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Novembro/2016

AS INCONSTITUCIONALIDADES DO NOVO REGIME FISCAL


INSTITUDO PELA PEC N 55, DE 2016 (PEC N 241,
DE 2016, NA CMARA DOS DEPUTADOS)

Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior1

APRESENTAO
O presente artigo objetiva analisar o Novo Regime Fiscal que se pretende
instituir no pas, por intermdio da Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 55, de
2016 (PEC n 241, de 2016, na Cmara dos Deputados), que altera o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, para instituir o Novo Regime Fiscal, e d
outras providncias, sob o enfoque jurdico-constitucional.
Esse enfoque consiste no juzo de admissibilidade da PEC. Em outras
palavras, busca-se aferir se ela viola as clusulas imodificveis elencadas pelo 4 do
art. 60 da Constituio Federal (CF). Como o mbito de abrangncia da PEC a Unio,
no h aferio de violao ao pacto federativo (inciso I). Sero analisadas as violaes ao
voto direto, secreto, universal e peridico (inciso II), separao de Poderes (inciso III) e
aos direitos e garantias individuais (inciso IV), medida que surjam no texto da PEC.
Entendemos por bem conferir destaque no texto s espcies de direitos e
garantias individuais violadas pela PEC n 55, de 2016. Assim, as violaes ao princpio
da razoabilidade, da segurana jurdica, da intranscendncia da pena em sua dimenso
institucional, e da vedao ao retrocesso social sero tratadas em itens especficos e no em
um item genrico que englobe violaes aos direitos e garantias individuais.
O texto que ser analisado o texto aprovado pela Cmara dos Deputados,
encaminhado ao Senado Federal em 26 de outubro de 2016. Priorizaremos, na anlise,
os dispositivos considerados essenciais conformao do Novo Regime Fiscal.

Consultor Legislativo do Senado Federal na rea do Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e


Partidrio. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia (UnB). Ex-Consultor-Geral da
Unio da Advocacia-Geral da Unio (2007-2010).

INTRODUO
H muito tempo consolidou-se no Brasil, tanto no campo doutrinrio como
no campo jurisprudencial, o entendimento de que possvel analisar a constitucionalidade
das emendas constitucionais.
Assim, mesmo que tenham sido obedecidas formalmente todas as graves
exigncias do texto constitucional no que concerne apresentao, tramitao e
aprovao de emendas constitucionais, o que abarca a verificao de adimplemento dos
requisitos formais e circunstanciais de constitucionalidade, a emenda constitucional
aprovada pode, ainda assim, ser submetida por um dos legitimados a propor ao direta
de inconstitucionalidade (art. 103, incisos de I a IX, da CF) ao crivo do Supremo
Tribunal Federal (STF), rgo que ostenta em nosso ordenamento o status de guardio
da Constituio, em sede de controle concentrado de constitucionalidade das normas
(caput do art. 102 da CF).
Nessa modalidade de controle de constitucionalidade, a norma, no caso, a
emenda constitucional aprovada pelas Casas do Congresso Nacional, ser submetida
verificao de sua compatibilidade vertical com o texto constitucional.
Caso essa emenda constitucional viole alguma das clusulas imodificveis
de nossa Constituio, elencadas nos quatro incisos do 4 de seu art. 60, ser
considerada inconstitucional.
Admite-se, pois, o controle de constitucionalidade de emendas
constitucionais, decorrentes da atuao do Poder constituinte derivado. Em outras
palavras, possvel verificar se as emendas constitucionais afrontam clusulas ptreas,
explcitas ou implcitas, previstas no texto constitucional originrio.
O caso determinante para a fixao da orientao jurisprudencial do STF
(o chamado leading case, para o direito anglo-saxo) quanto possibilidade de controle
concentrado de emendas constitucionais, j sob a gide da Constituio Federal de
1988, foi a apreciao da instituio do Imposto Provisrio sobre Movimentao
Financeira IPMF, pela Emenda Constitucional (EC) n 3, de 17 de maro de 1993, em
sede do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 939, ocorrido em
15 de dezembro de 1993, relator o Ministro Sydney Sanches. Eis a parte da ementa do
referido acrdo que nos interessa neste momento:
EMENTA: 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de
Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio
originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da
Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). (...) (grifamos)

Registre-se, por oportuno que a alegao de inconstitucionalidade material


por violao a clusulas ptreas tem sido apreciada com cautela pelo STF.
E quais so essas clusulas tornadas infensas ao poder de reforma da
Constituio pelo constituinte originrio?
Vejamos o que expressamente estabelece o art. 60, 4, da CF:
Art. 60. .................................................................................................
................................................................................................................
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
...............................................................................................(grifamos)

O controle de constitucionalidade de emenda constitucional, que ocorre


aps a concluso do respectivo processo legislativo, no a nica possibilidade de
controle em sede de reforma do texto constitucional.
A mais abalizada interpretao do texto constitucional extrai da norma
contida na cabea do 4 do art. 60 da CF a concluso de que a prpria proposta de
emenda Constituio pode ser alvejada quando for constatada tendncia de ser abolida
uma das clusulas ptreas acima reproduzidas.
Nesse contexto, no necessrio que o processo legislativo se exaura.
Basta que um parlamentar, deputado federal ou senador, no exerccio de direito
subjetivo de no ser obrigado a deliberar sobre proposta de emenda Constituio que
tenda a abolir clusulas ptreas, impetre mandado de segurana perante o Supremo
Tribunal Federal (STF).
Importa trazer ao debate o caso determinante para a fixao dessa orientao
jurisprudencial do STF.
Trata-se do Mandado de Segurana (MS) n 20.257, julgado pelo Plenrio
do STF em 8 de outubro de 1980, tendo como Relator o Ministro Dcio Miranda. Eis a
ementa do mencionado acrdo:

MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DA MESA DO


CONGRESSO QUE ADMITIU A DELIBERAO DE
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL QUE A
IMPETRAO ALEGA SER TENDENTE A ABOLIO DA
REPUBLICA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA
EM HIPTESES EM QUE A VEDAO CONSTITUCIONAL
SE DIRIGE AO PRPRIO PROCESSAMENTO DA LEI OU DA
EMENDA, VEDANDO A SUA APRESENTAO (COMO E O
CASO PREVISTO NO PARAGRAFO NICO DO ARTIGO 57)
OU A SUA DELIBERAO (COMO NA ESPCIE). NESSES
CASOS, A INCONSTITUCIONALIDADE DIZ RESPEITO AO
PRPRIO ANDAMENTO DO PROCESSO LEGISLATIVO, E
ISSO PORQUE A CONSTITUIO NO QUER EM FACE DA
GRAVIDADE DESSAS DELIBERAES, SE CONSUMADAS
QUE SEQUER SE CHEGUE A DELIBERAO, PROIBINDOA TAXATIVAMENTE. A INCONSTITUCIONALIDADE, SE
OCORRENTE, JA EXISTE ANTES DE O PROJETO OU DE A
PROPOSTA SE TRANSFORMAR EM LEI OU EM EMENDA
CONSTITUCIONAL, PORQUE O PRPRIO PROCESSAMENTO
JA DESRESPEITA, FRONTALMENTE, A CONSTITUIO.
INEXISTNCIA,
NO
CASO,
DA
PRETENDIDA
INCONSTITUCIONALIDADE,
UMA
VEZ
QUE
A
PRORROGAO DE MANDATO DE DOIS PARA QUATRO
ANOS, TENDO EM VISTA A CONVENIENCIA DA
COINCIDENCIA DE MANDATOS NOS VARIOS NIVEIS DA
FEDERAO, NO IMPLICA INTRODUO DO PRINCPIO DE
QUE OS MANDATOS NO MAIS SO TEMPORARIOS, NEM
ENVOLVE, INDIRETAMENTE, SUA ADOO DE FATO.
MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO.

Essa orientao jurisprudencial, anterior promulgao da Constituio


Federal de 1988, foi preservada aps sua promulgao, como se pode depreender, por
todos, do que ficou assentado no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n 466, em 3 de abril de 1991, relator o Ministro Celso de Mello e no julgamento
do MS n 24.138, em 28 de novembro de 2002, Relator o Ministro Gilmar Mendes.
A Corte Suprema, rgo que, como j vimos, ocupa o pice do sistema de
controle de constitucionalidade das normas, decidir, ento, luz do que contm a
proposio legislativa analisada, se se encontram presentes os fundamentos para que sua
tramitao seja interrompida ainda no mbito do Congresso Nacional.
Trata-se, sem dvida, de medida extrema, uma das mais extremas, diramos,
no que concerne ao sistema de freios e contrapesos existente em nosso ordenamento
constitucional, mas ela existe e, constatada a incidncia de seus requisitos
constitucionais, h de ser avaliada pela Suprema Corte.
Perceba-se que o texto constitucional no exige a abolio direta, frontal e
desabrida das clusulas imodificveis. A mitigao subliminar, dissimulada, indireta,

tambm objeto dessa espcie de controle de constitucionalidade da feitura de normas


constitucionais.
O texto do 4 do art. 60 prev, apenas, que a proposta de emenda
Constituio tenda a abolir uma de suas clusulas ptreas.
Em clssica formulao sobre o tema, Jos Afonso da Silva2 asseverou:
claro que o texto no probe apenas emendas que expressamente
declarem: fica abolida a federao ou a forma federativa de Estado,
fica abolido o voto direto..., passa a vigorar a concentrao de
Poderes, ou ainda fica extinta a liberdade religiosa, ou de
comunicao..., ou o habeas corpus, o mandado de segurana....
A vedao atinge a pretenso de modificar qualquer elemento
conceitual da Federao, ou do voto direto, ou indiretamente
restringir a liberdade religiosa, ou de comunicao ou outro
direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se
encaminhe ainda que remotamente, tenda (emendas tendentes,
diz o texto) para a sua abolio. (grifamos)

Poder-se- sempre ponderar no sentido de que o STF no vem exercendo,


historicamente, esse poder constitucional extremo de interromper o processo legislativo
das propostas de emenda Constituio, valendo-se, para tanto, do argumento de que
cabe ao Congresso Nacional o exerccio da prerrogativa precpua de elaborao das
normas.
Nessas circunstncias, diz o STF, mais prudente seria aguardar a concluso
do processo legislativo e aguardar a eventual provocao por um dos legitimados em
sede de ao direta de inconstitucionalidade para decidir, no mais sobre a
constitucionalidade da proposta de emenda Constituio, mas, sim, sobre a prpria
emenda constitucional j aprovada.
Foi isso que aconteceu no julgamento do Mandado de Segurana (MS)
n 34.448, impetrado pela Deputada Federal Jandira Feghali e outros deputados federais
do Partido Comunista do Brasil (PCdoB) e do Partido dos Trabalhadores (PT),
especificamente sobre a PEC examinada neste trabalho, conhecida vulgarmente como a
PEC do teto dos gastos pblicos.
Em juzo monocrtico, o relator da matria, Ministro Lus Roberto Barroso,
em deciso proferida em 10 de outubro de 2016, indeferiu a cautelar pleiteada.
A matria foi assim ementada:

In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 69.

Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
PROCESSO
LEGISLATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROPOSTA
DE EMENDA CONSTITUCIONAL. NOVO REGIME FISCAL.
PEDIDO DE SUSTAO DA TRAMITAO, POR
VIOLAO DE CLUSULA PTREA.
1. O controle de constitucionalidade de emendas constitucionais tem
carter excepcional e exige inequvoca afronta a alguma clusula
ptrea da Constituio. Mais excepcional ainda o controle
preventivo de constitucionalidade, visando a impedir a prpria
tramitao de proposta de emenda constitucional.
2. O Congresso Nacional, funcionando como poder constituinte
reformador, a instncia prpria para os debates pblicos acerca das
escolhas polticas a serem feitas pelo Estado e pela sociedade
brasileira, e que envolvam mudanas do texto constitucional. Salvo
hipteses extremas, no deve o Judicirio coibir a discusso de
qualquer matria de interesse nacional.
3. Por significarem severa restrio ao poder das maiorias de
governarem, clusulas ptreas devem ser interpretadas de
maneira estrita e parcimoniosa. No h, na hiptese aqui apreciada,
evidncia suficiente de vulnerao aos mandamentos constitucionais
da separao de Poderes, do voto direto, secreto, universal e peridico
e dos direitos e garantias individuais.
4. A responsabilidade fiscal fundamento das economias saudveis, e
no tem ideologia. Desrespeit-la significa predeterminar o futuro
com dficits, inflao, juros altos, desemprego e todas as
consequncias negativas que dessas disfunes advm. A democracia,
a separao de Poderes e a proteo dos direitos fundamentais
decorrem de escolhas oramentrias transparentes e adequadamente
justificadas, e no da realizao de gastos superiores s possibilidades
do Errio, que comprometem o futuro e cujos nus recaem sobre as
novas geraes.
5. Por certo, h risco de setores mais vulnerveis e menos
representados politicamente perderem a disputa por recursos escassos.
Porm, esta no uma questo constitucional, mas poltica, a ser
enfrentada com mobilizao social e conscincia cvica, e no com
judicializao.
6. Medida liminar indeferida.

Trata-se, no nosso modo de ver, de exerccio exagerado de autoconteno


por parte do STF. O texto constitucional prev, expressamente, os dois momentos de
possibilidade de interveno: um, aps a concluso do processo legislativo, por
intermdio do controle concentrado da constitucionalidade das normas, e outro, durante
o processo legislativo, com o claro objetivo de sustar a deliberao dos atos que afetem
direito subjetivo dos parlamentares, suscitado mediante a impetrao de mandado de
segurana por parlamentar.

Fazendo as ressalvas que devem ser feitas na comparao de institutos


jurdicos, a omisso do STF no que concerne ao exerccio de uma de suas mais
importantes competncias, qual seja, a interrupo do processo legislativo de proposta
de emenda Constituio tendente a abolir clusula ptrea, muito se assemelha quela
referente ao julgamento do mandado de injuno, visto que, por vinte anos, o STF se
limitou a declarar a inconstitucionalidade da omisso do Poder Legislativo na
elaborao das normas que dessem concretude a direitos fundamentais dos cidados e
no a prover a soluo normativa ao caso concreto que lhe era submetido.
Entendemos, assim, que a posio do Ministro relator no julgamento do MS
que impugnou a PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal), no tem
o condo de eliminar o debate que deve ser travado no Congresso Nacional sobre a
suposta violao de clusulas ptreas por essa PEC, visto que a Corte Suprema optou
por no enfrentar o tema de fundo e se reservou a aguardar o resultado do processo
legislativo, em flagrante renncia ao exerccio de importante competncia.
Essas consideraes iniciais objetivam, pois, deixar claro que remanesce
intocado o direito de os Senadores se posicionarem pela eventual violao de clusulas
ptreas pela PEC n 55, de 2016, no juzo de admissibilidade a ser proferido ao longo de
sua tramitao no Senado Federal, a despeito da deciso monocrtica, em sede de
liminar, proferida pelo Ministro Roberto Barroso do STF.
Cabe-nos avaliar, agora, se a PEC n 55, de 2016, tende a abolir alguma das
clusulas ptreas da Constituio Federal de 1988.
Apresentaremos uma anlise tpica, dispositivo por dispositivo, em face da
complexidade, abrangncia e gravidade dos efeitos a serem eventualmente gerados por
esta proposio.

O QUE O NOVO REGIME FISCAL?


A PEC n 55, de 2016, composta de trs artigos, visa a alterar o Ato das

Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), para instituir o denominado Novo


Regime Fiscal (NRF), e d outras providncias.
O Novo Regime Fiscal institudo pelo acrscimo dos arts. 101 a 109
ao ADCT pelo art. 1 da PEC. Esse NRF complementado com a revogao do
art. 2 da Emenda Constitucional n 86, de 17 de maro de 2015, promovida pelo
art. 2 da PEC. O art. 3 veicula a clusula de vigncia imediata da emenda
constitucional que eventualmente resultar da aprovao desta PEC.

O primeiro aspecto de grande relevncia do NRF o seu horizonte


temporal. O art. 101 estabelece que ele vigorar por vinte exerccios financeiros.
O segundo aspecto a ser considerado que sua abrangncia se limita ao mbito da
Unio.
O art. 102 estabelece, para cada exerccio financeiro, limites
individualizados para as despesas primrias que so as despesas que excluem o
pagamento de juros dos seguintes Poderes e rgos: do Poder Executivo (inciso I);
do Supremo Tribunal Federal; do Superior Tribunal de Justia; do Conselho Nacional
de Justia; da Justia do Trabalho; da Justia Federal; da Justia Militar da Unio; da
Justia Eleitoral; e da Justia do Distrito Federal e Territrios, no mbito do Poder
Judicirio (inciso II); do Senado Federal; da Cmara dos Deputados; e do Tribunal de
Contas da Unio (TCU), no mbito do Poder Legislativo (inciso III); do Ministrio
Pblico da Unio e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (inciso IV); e da
Defensoria Pblica da Unio (inciso V).
Definido o mbito de abrangncia subjetiva da norma, o 1 do art. 102
cuida de definir os limites a serem aplicados nos vinte exerccios financeiros durante
o qual o NRF vigorar.
O inciso I do 1 do art. 102 estabelece que o limite das despesas
primrias equivaler, para o exerccio de 2017, despesa primria paga no
exerccio de 2016, includos os restos a pagar pagos e demais operaes que afetam
o resultado primrio, corrigida em 7,2% (sete inteiros e dois dcimos por cento).
Esse percentual de correo equivale taxa de inflao presente em 2016.
Para os demais 19 (dezenove) exerccios financeiros, consoante determina
o inciso II do 1, o limite das despesas primrias equivaler ao valor do limite
referente ao exerccio imediatamente anterior, corrigido pela variao do ndice
Nacional de Preos ao Consumidor Amplo IPCA, publicado pelo IBGE, ou de
outro ndice que vier a substitu-lo, para o perodo de doze meses encerrado em
junho do exerccio anterior a que se refere a lei oramentria.
Em sntese, o limite de despesas primrias em um exerccio ser a resultante
do limite referente ao exerccio imediatamente anterior corrigido pelo ndice indicado
que apura a variao da inflao no perodo indicado.
O 2 do art. 102 prescreve que os limites a serem observados pela
Cmara dos Deputados (art. 51, caput, inciso IV, da CF), pelo Senado Federal (art. 52,
caput, inciso XIII, da CF), pelos Tribunais que integram o Poder Judicirio (art. 99,
1, da CF), pelo Ministrio Pblico (art. 127, 3, da CF) e pela Defensoria Pblica da

Unio (art. 134, 3, da CF) na elaborao de suas respectivas propostas oramentrias,


no podero ser superiores aos estabelecidos nos termos deste artigo.
Cumpre destacar que os dispositivos constitucionais mencionados preveem
que a elaborao da proposta oramentria anual desses rgos dever observar os
limites estabelecidos na respectiva lei de diretrizes oramentrias.
Depreende-se, ento, da anlise desse dispositivo que inexiste qualquer
margem para discusso e fixao de novos limites mximos para as despesas desses
rgos, incluindo as despesas com pagamento de remuneraes e aposentadorias e
penses de seus servidores, no mbito das leis de diretrizes oramentrias anuais, eis
que os limites mximos para as despesas primrias sero necessariamente os fixados
nos incisos I e II do 1 do art. 102, acrescido ao ADCT pelo art. 1 da PEC n 55, de
2016.
Os 3 e 4 do art. 102 materializam esse entendimento quando se tratar
da elaborao do projeto de lei oramentria anual.
O 3 estabelece que a mensagem que encaminhar o projeto de lei
oramentria demonstrar os valores mximos de programao compatveis com os
limites individualizados calculados na forma do 1 deste artigo, observados os 7 a
9 deste artigo.
J o 4 dispe que as despesas primrias, autorizadas na lei oramentria
anual, sujeitas aos limites de que trata este artigo, no podero exceder os valores
mximos demonstrados nos termos do 3 do mesmo artigo.
O 5 do art. 102 cuida de eliminar qualquer possibilidade de
extrapolamento do limite fixado ao vedar a abertura de crdito suplementar ou especial
que amplie o montante total autorizado de despesa primria sujeita aos limites de que
trata o artigo.
O 6 do art. 102 trata das excees do NRF e dispe que no se incluem
na base de clculo e nos limites estabelecidos as transferncias constitucionais
estabelecidas pelos art. 20, 1 (royalties da explorao do petrleo, de recursos
hdricos para a gerao de energia eltrica e de outros minerais devidos aos Estados,
Distrito Federal, Municpios e rgos da administrao direta da Unio); art. 146,
pargrafo nico, inciso III (distribuio de recursos que cabem aos entes federados em
face da centralizao e unificao do recolhimento de impostos e contribuies no
regime de tratamento diferenciado e favorecido s microempresas e empresas de

pequeno porte); art. 153, 5 (transferncia da parte que cabe aos Estados, Distrito
Federal e Municpios dos recursos arrecadados com a tributao do ouro como ativo
financeiro ou instrumento cambial); art. 157 (participao dos Estados e do Distrito
Federal na arrecadao de recursos de impostos de competncia da Unio); art. 158,
incisos I e II (participao dos Municpios na arrecadao de recursos de impostos da
competncia da Unio); art. 159 (recursos da Unio distribudos ao Fundo de
Participao dos Estados e do Distrito Federal e Fundo de Participao dos Municpios);
art. 212, 6 (cotas estaduais e municipais da arrecadao da contribuio social do
salrio-educao); e as despesas referentes ao art. 21, caput, inciso XIV (Fundo
Constitucional do Distrito Federal), todos da Constituio, e as complementaes de
que trata o art. 60, caput, incisos V e VII (complementao pela Unio dos valores
mnimos por aluno no mbito do FUNDEB), do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (inciso I).
No se submetem, tambm, s balizas do NRF, conforme o disposto no
inciso II do 6 do art. 102, os crditos extraordinrios a que se refere o art. 167,
3 (despesas imprevisveis e urgentes), da Constituio.
Da mesma forma, esto excludas as despesas no recorrentes da Justia
Eleitoral com a realizao de eleies (inciso III).
Por fim, so retiradas do mbito de abrangncia do NRF as despesas com
aumento de capital de empresas estatais no dependentes (inciso IV).
O 7 estabelece que nos trs primeiros exerccios financeiros da vigncia
do Novo Regime Fiscal, o Poder Executivo poder compensar com reduo equivalente
na sua despesa primria, consoante os valores estabelecidos no projeto de lei
oramentria encaminhado pelo Poder Executivo no respectivo exerccio, o excesso de
despesas primrias em relao aos limites de que tratam os incisos II a V (Poder
Judicirio federal, Congresso Nacional, Ministrio Pblico da Unio e Defensoria
Pblica da Unio) do caput deste artigo.
O 8 prev que a compensao prevista no 7 no exceder a 0,25%
(vinte e cinco centsimos por cento) do limite do Poder Executivo.
O 9 dispe que, respeitado o somatrio em cada um dos incisos de II a IV
do caput deste artigo, a lei de diretrizes oramentrias poder dispor sobre a
compensao entre os limites individualizados dos rgos elencados em cada inciso.
O 10 estipula que para fins de verificao do cumprimento dos limites de
que trata este artigo, sero consideradas as despesas primrias pagas, includos os

10

restos a pagar pagos e demais operaes que afetam o resultado primrio no


exerccio.
Por fim, o 11 do art. 102 prev que o pagamento de restos a pagar
inscritos at 31 de dezembro de 2015 poder ser excludo da verificao do
cumprimento dos limites de que trata este artigo, at o excesso de resultado primrio
dos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social do exerccio em relao meta fixada na
lei de diretrizes oramentrias.

O NOVO REGIME FISCAL E AS VIOLAES S CLUSULAS PTREAS

Definido o que vem a ser o Novo Regime Fiscal, empreenderemos, a


partir deste momento, a checagem de sua compatibilidade vertical com as clusulas
imodificveis da Constituio Federal, previstas nos incisos do 4 de seu art. 60, a fim
de aferir se a PEC n 55, de 2016, preenche os requisitos essenciais para que possa ser
convertida em emenda constitucional ou se, ao contrrio, dever ter sua tramitao
interrompida no Congresso Nacional, ou se, em caso de sua aprovao, dever ter sua
constitucionalidade impugnada perante o Supremo Tribunal Federal.

2.1. A violao ao princpio da separao dos Poderes


O Novo Regime Fiscal que consiste, em sntese, no estabelecimento de
limites individuais de despesas primrias para os prximos vinte exerccios financeiros
para Poderes e rgos da Unio com base na despesa paga, no ano de 2016, corrigida
anualmente pela inflao apurada at junho do exerccio anterior , medida draconiana
que possui graves consequncias.
De um lado, estrangula e mitiga a independncia e a autonomia financeira
do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, e a autonomia financeira do Ministrio
Pblico da Unio e da Defensoria Pblica da Unio, na medida em que impe, na
realidade, o congelamento de despesas primrias por vinte exerccios financeiros.
Dessa forma, qualquer perspectiva de ampliao da atuao desses Poderes
e rgos fica inviabilizada pelos prximos vinte anos.
Parte-se de uma premissa inconsistente, qual seja, de que o montante das
despesas apurado em 2016 minimamente adequado para projetar a atuao do
Poder/rgo pelos prximos vinte anos. Nada mais falso.

11

Tomemos, como exemplo, a situao da Defensoria Pblica da Unio.


rgo indispensvel para assegurar o acesso da populao carente ao Poder Judicirio
enfrenta, nos dias de hoje, graves dificuldades para minimamente manter suas aes.
No dispe de recursos humanos e materiais aptos a acompanhar o processo
de crescimento e interiorizao da Justia Federal de primeira instncia o que leva
indesejada situao de existirem diversas comarcas no interior do pas que no possuem
um Defensor Pblico da Unio pronto para promover a necessria assistncia jurdica ao
cidado pobre em face das ilegalidades perpetradas por autoridades e rgos da Unio.
Assim, partindo de uma base insuficiente, verificar-se-, no caso da
Defensoria Pblica da Unio, o protraimento, nos prximos 20 anos, da penria na qual
se encontra. Essas circunstncias certamente geraro insatisfao e levaro os poucos
Defensores Pblicos da Unio que hoje existem a buscar outros cargos que lhes
ofereceram condies mais dignas de trabalho e remunerao. A grande prejudicada em
todo esse processo ser a populao mais carente do pas, que se ver impossibilitada de
buscar a reparao de seus direitos que foram lesados ou ameaados.
A supresso da possibilidade de rediscutir, num universo de vinte anos, os
limites de suas despesas primrias retira da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
do Tribunal de Contas da Unio, de todos os rgos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico da Unio e da Defensoria Pblica da Unio o elemento central para o efetivo
exerccio de sua autonomia na elaborao de seu oramento.
Atinge-se, assim, o ncleo essencial do princpio da separao de Poderes,
que considerada clusula imodificvel de nosso ordenamento constitucional por fora
do que estabelece o art. 60, 4, inciso III, da CF, razo pela qual as regras previstas
nos incisos II a V, 1 e 2 do art. 102 que o art. 1 da PEC pretende acrescentar ao
ADCT ho de ser consideradas inconstitucionais.
A Secretaria de Relaes Institucionais da Procuradoria-Geral da
Repblica apresentou, em 7 de outubro de 2016, a Nota Tcnica PGR/SRI n 82/2016,
aprovada pelo Procurador da Repblica e Secretrio de Relaes Institucionais,
Peterson de Paula Pereira, que conclui, com base em argumentos semelhantes aos
manejados at aqui neste trabalho, pela inconstitucionalidade da proposio. Eis
alguns trechos dessa Nota Tcnica:
Em outras palavras, a autonomia administrativa e financeira
assegurada ao Poder Judicirio e a autonomia funcional e
administrativa assegurada ao Ministrio Pblico e s Defensorias
Pblicas so elementos indispensveis para que essas instituies
exeram suas funes constitucionais com independncia, e sempre
voltadas para a proteo dos direitos fundamentais, da cidadania e

12

da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica. (...)


Com efeito, a proposta em tela, que pretende impor limitao
oramentria vintenria e que toma por parmetro exerccio
financeiro (2016) marcado por um agressivo corte oramentrio,
que s no caso do Ministrio Pblico da Unio implicou numa glosa
de R$ 110 milhes da proposta inicial, j reduzida em R$ 5,9
milhes em relao ao executado em 2015 (no Judicirio o corte
foi de R$ 70 milhes), conforme amplamente divulgado na mdia,
implica, inexoravelmente, no enfraquecimento das instituies do
Estado. E tal se d porque sem os recursos necessrios ao
adimplemento de reajustes/restruturao de carreira concedidos a seus
servidores; reposio do quadro de pessoal; congelamento das
remuneraes; pagamento de inativos, entre outras hipteses, impedese por via indireta, o crescimento e a expanso da instituio e, em
ltima anlise, implica no seu aniquilamento, considerado o lapso
temporal que se pretende estabelecer para vigorar a medida
impugnada.(...) Com efeito, a partir do momento em que se prope
uma limitao de gastos pblicos conforme apresentado pela PEC
241, por vinte anos, percebe-se, claramente, que a proposta de
emenda tende a afrontar a independncia e autonomia dos
Poderes Legislativo e Judicirio e a autonomia das instituies do
Sistema de Justia (Funes Essenciais Justia, em especial o
Ministrio Pblico e as Defensorias Pblicas), razo pela qual,
respeitosamente, a Proposta de Emenda Constituio (PEC) 241,
de 2016 inconstitucional. (grifamos)

Ainda sob essa tica, vemos que o art. 103, que se pretende acrescer ao
ADCT, estabelece que o Presidente da Repblica poder propor, somente a partir do
dcimo exerccio da vigncia do Novo Regime Fiscal, projeto de lei complementar para
alterao do mtodo de correo dos limites a que se refere o inciso II do 1 do
art. 102.
Trata-se de limitao absolutamente desarrazoada da prerrogativa que
possui o Presidente da Repblica de encaminhar projetos de lei ao Congresso Nacional
e, dessa forma, deflagrar o processo legislativo, no momento que entenda oportuno.
o caput do art. 61 da CF que veicula essa regra geral concernente iniciativa das leis
complementares e ordinrias no mbito federal.
No possvel que essa prerrogativa seja manietada, nem mesmo em
proposta de emenda Constituio, eis que viola a clusula ptrea da separao dos
Poderes contida no inciso III do 4 do art. 60 da CF.
O pargrafo nico do art. 103 engendra violao no menos grave
Constituio Federal. Esse dispositivo estabelece que ser admitida apenas uma
proposta de alterao do mtodo de correo dos limites por mandato presidencial a
partir do dcimo exerccio de vigncia do NRF.

13

Assim, alm de fixar uma teratolgica carncia constitucional decenal para


exerccio de prerrogativa nsita independncia dos Poderes de dar incio ao processo
legislativo, o pargrafo nico do art. 103 da PEC n 55, de 2016, arbitra a quantidade
de vezes em que uma determinada proposta de alterao, via projeto de lei
complementar, pode ser encaminhada pelo Presidente da Repblica!
Perceba-se que esse dispositivo admite outra interpretao to desarrazoada
quanto veiculada no pargrafo anterior.
Podemos entender que, a partir do dcimo exerccio de vigncia do NRF,
regra prevista no caput do art. 103, o Presidente pode encaminhar quantos projetos de
lei complementar de alterao da sistemtica de fixao de limites das despesas
primrias entender necessrios por mandato presidencial. A restrio prevista no
pargrafo nico do art. 103 aplicar-se-ia ao Congresso Nacional que poderia aprovar
apenas uma proposta de alterao por mandato presidencial.
Dito de outra forma, o Poder Legislativo federal estaria proibido de
promover mais do que uma alterao na regra de ouro do NRF por mandato
presidencial ou legislatura.
Nessa mesma senda, o 4 do art. 104 estabelece que as vedaes previstas
neste artigo (aos Poderes que descumprirem os limites individualizados) se aplicam
tambm a proposies legislativas. Confessamos que tivemos grande dificuldade em
compreender o que o Presidente da Repblica e a Cmara dos Deputados pretenderam
com esse dispositivo.
Pretendem proibir a apresentao de proposies legislativas que violem ou
tendam a violar os limites fixados? Ser essa a interpretao dessa bizarra disposio?
As proposies legislativas (emendas Constituio, decretos legislativos e
resolues) no produzem qualquer efeito na vida real at que sejam aprovadas,
promulgadas, publicadas e assim transformadas em norma jurdica pelo Poder
Legislativo.
Essa regra vale tambm para os projetos de lei (complementares, ordinrias
e delegadas) e de projetos de lei de converso oriundos de medidas provisrias, que
somente ingressam no ordenamento jurdico aps a sano do Presidente da Repblica.
No h qualquer inovao no ordenamento jurdico at que esse iter descrito em
detalhes no art. 66 da CF seja percorrido at o fim, inclusive com a apreciao de
eventuais vetos pelo Congresso Nacional.

14

De outro giro, prerrogativa inafastvel de qualquer parlamentar apresentar


proposies sobre quaisquer assuntos, incluindo aqueles mais teratolgicos,
aparentemente incompatveis verticalmente com a Constituio Federal.
Trata-se de direito subjetivo de cada parlamentar que integra as Casas do
Congresso Nacional luz do que estabelecem os arts. 48, 49, 50, 51, 52, 60 e 61 da
Constituio Federal. Caber s Casas do Congresso Nacional, ao longo do processo
legislativo e, eventualmente ao Presidente da Repblica, ao apresentar vetos por
inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse pblico, fazer os reparos necessrios
a torn-las compatveis com a Constituio Federal e com o ordenamento jurdico
ptrio.
No raras so as circunstncias em que, mesmo aprovadas pelo Congresso
Nacional e sancionadas pelo Presidente da Repblica, as normas venham a ser
consideradas inconstitucionais pelo STF.
Nesse sentido, flagrantemente inconstitucional dispositivo que vise a
impedir a apresentao de proposio legislativa, seja ela qual for, por parlamentar, em
face do que estabelecem os arts. 51, inciso IV, e 52, inciso XIII. Trata-se de mitigao
da autonomia das Casas do Congresso Nacional que possuem a competncia de dispor
sobre sua organizao e funcionamento e intolervel violao ao princpio da separao
dos Poderes.
preciso destacar que o nico momento em que a CF vedou a prpria
deliberao sobre matria inconstitucional foi no caso das PECs violadoras de clusula
ptrea, permitindo fulminar a iniciativa j no seu nascedouro. Todavia, para que o
controle seja exercido, ele pressupe que a PEC seja apresentada, diferentemente do que
preconizado pelo 4 do art. 104, em que se pretende impedir at a apresentao da
proposio, inclusive PEC.
Por fim, o art. 109 que se pretende inserir no ADCT prev que a tramitao
de proposio elencada no caput do art. 59 da Constituio Federal (emendas
Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, decretos legislativos e
resolues), ressalvada a referida no seu inciso V (medidas provisrias), quando
acarretar aumento de despesa ou renncia de receita, ser suspensa por at 20 (vinte)
dias, a requerimento de um quinto dos membros da Casa, nos termos regimentais, para
anlise de sua compatibilidade com o Novo Regime Fiscal.
Esse outro dispositivo bastante peculiar da PEC n 55, de 2016. Pretendese impor s Casas do Congresso Nacional regras genricas sobre o processo legislativo

15

de todas as proposies, excetuadas as medidas provisrias, em evidente violao


prerrogativa de auto-organizao e funcionamento que detm a Cmara dos Deputados
(art. 51, inciso IV, da CF) e o Senado Federal (art. 52, inciso XIII, da CF).
O que se almeja a grave medida de suspenso da tramitao de dada
matria em que se constate aumento de despesa ou renncia de receita.
O art. 109 constitui-se, pois, em intolervel e inconstitucional intromisso
no funcionamento do Congresso Nacional, eis que viola a clusula ptrea prevista no
inciso III do 4 do art. 60 da CF, que tutela a separao dos Poderes.

2.2. A violao ao princpio da segurana jurdica


No que concerne ao inciso I do caput do art. 102, que fixa limites ao Poder
Executivo federal seguindo essa mesma lgica utilizao das despesas primrias de
2016 como base real das despesas a serem realizadas nos prximos vinte exerccios,
sobre a qual somente incidir a atualizao inflacionria , o cenrio muito mais
alarmante.
Cabe ao Poder Executivo, no mbito do sistema presidencialista de governo,
formular e implementar as polticas pblicas que tornaro efetivo o acesso da populao
a bens e servios pblicos previstos na Constituio Federal e na legislao
infraconstitucional.
Cabe, ainda, ao Poder Executivo, elaborar os planos, programas, projetos e
aes que transformaro as promessas eleitorais em intervenes efetivas na realidade
das pessoas, fato indispensvel preservao do prprio Estado Democrtico de
Direito.
Em estudo denominado Impactos do Novo Regime Fiscal Subsdios
anlise da Proposta de Emenda Constituio PEC n 241/20163, a Consultoria
de Oramento e Fiscalizao Financeira (COFF) da Cmara dos Deputados, realiza
profunda anlise sobre os impactos da PEC n 241, de 2016, (PEC n 55, de 2016, no
Senado Federal).
Extramos do estudo algumas consideraes relacionadas s futuras
dificuldades quanto implementao de polticas pblicas e a preservao dos servios
pblicos pelo Poder Executivo:
12. A PEC formulada em meio crise. Ainda que seja eficaz para
contribuir para a reverso da trajetria atual da dvida pblica, a
durao do regime fiscal parece excessiva, especialmente se o Pas
3

16

Estudo Tcnico n 12, de 2016. Braslia: Cmara dos Deputados, agosto/2016, 58 pag.

voltar a crescer. A expanso dos servios pblicos no perodo de


ajuste, em particular, pode ser insuficiente frente ao aumento da
demanda.
13. A mudana do "mtodo de correo" prevista para o dcimo ano
no obrigatria e a iniciativa de projeto de lei com essa finalidade
exclusiva do Executivo. Solues intermedirias poderiam contribuir
para o aperfeioamento da PEC, envolvendo alguma reduo de
prazo ou a possibilidade de progresso do mtodo, sempre que
satisfeitas algumas condies fiscais suficientemente slidas para
assegurar trajetria decrescente da dvida pblica.
16. A PEC altera a regra de fixao das aplicaes mnimas de
recursos nas reas de sade e educao. As projees para avaliar o
impacto da PEC nos pisos da sade e educao mostram que as
diferenas entre os mnimos atuais e os propostos podem se
ampliar no futuro, com a retomada do crescimento econmico.
O governo argumenta que a PEC estabelece valores mnimos, nada
impedindo alocaes superiores, como est ocorrendo em 2016.
Ademais, questiona a comparao de cenrios fiscais, com e sem a
PEC, na medida em que, na ausncia da PEC 241/16, PIB e receitas
cresceriam menos, com prejuzo para o conjunto do Pas.
17. Registre-se o debate jurdico acerca da convivncia dos
ditames do ajuste fiscal com a necessidade de o Estado prover
recursos para despesas atinentes concretizao dos direitos
sociais fundamentais da Constituio. Diante dessa percepo, e
dado o longo perodo de vigncia da PEC, poderia ser considerada
a possibilidade de, estabilizado o quadro fiscal ou no momento de
reviso do mtodo de correo, serem efetuados ajustes nos
pisos que considerem de algum modo o aumento da demanda
populacional.
22. Ainda em relao s renncias de receitas, a PEC apenas veda
novas concesses e ampliaes. Aparentemente, o cenrio atual
requer mais do que limitar sua ampliao, mas uma reviso geral
de todas as renncias que venham a ser caracterizadas como
tratamento diferenciado ou privilegiado, e que se perpetuam pela
inrcia da legislao. A propsito, os desajustes fiscais decorrem
de uma combinao de receitas e despesas, e no apenas do gasto.
(grifamos)

O que se faz quando se congela as despesas primrias para os prximos


vinte anos no mbito do Poder Executivo, com base nas despesas efetivamente
realizadas em 2016, num cenrio recessivo, de retrao de investimentos, em que foram
constatados os maiores contingenciamentos na execuo oramentria dos ltimos vinte
anos, estender, por um perodo de tempo absolutamente desarrazoado, as restries e
insuficincias hoje verificadas na implementao das polticas pblicas.
So fartas as informaes provenientes de diversas reas da atuao estatal a
justificar o alegado. Deixaremos o debate sobre educao e sade para mais adiante

17

neste estudo, visto que h dispositivo especfico na PEC n 55, de 2016, que trata dessas
reas. Focaremos nossa ateno em outras reas de atuao estatal.
Tomemos, como exemplo, a rea de segurana pblica, mais precisamente,
o sistema prisional.
Em 13.08.2015, o Plenrio do STF decidiu que o Poder Judicirio pode
determinar administrao pblica que realize obras ou reformas emergenciais em
presdios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade fsica
e moral.
A deciso foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE)
n 592.581, com repercusso geral, interposto pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do
Sul (MP/RS), relator o Ministro Ricardo Lewandowski, contra acrdo do Tribunal de
Justia local (TJ/RS). O TJ entendera no caber ao Poder Judicirio intervir em matria
reservada competncia administrativa do Poder Executivo gacho.
O tema da repercusso geral era o de n 220 e estabelecia:
Competncia do Poder Judicirio para determinar ao Poder Executivo
a realizao de obras em estabelecimentos prisionais com o objetivo
de assegurar a observncia de direitos fundamentais dos presos.

Eis o que decidido pelo STF:


Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do
Relator, apreciando o tema 220 da repercusso geral, deu
provimento ao recurso extraordinrio para cassar o acrdo
recorrido, a fim de que se mantenha a deciso proferida pelo juzo
de primeiro grau. Ainda por unanimidade, o Tribunal assentou a
seguinte tese: lcito ao Judicirio impor Administrao
Pblica obrigao de fazer, consistente na promoo de medidas
ou na execuo de obras emergenciais em estabelecimentos
prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito sua
integridade fsica e moral, nos termos do que preceitua o art. 5,
XLIX, da Constituio Federal, no sendo oponvel deciso o
argumento da reserva do possvel nem o princpio da separao
dos poderes. (grifamos)

Decidiu o STF impor obrigao de fazer ao Poder Executivo no mbito da


poltica penitenciria, para dar efetividade ao princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito sua integridade fsica e moral,
afastados os princpios da separao dos Poderes e da reserva do financeiramente
possvel.

18

Posteriormente, em 08.09.2015, essa posio da Corte Suprema foi


reforada no julgamento da Medida Cautelar na ADPF n 347, ajuizada pelo Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL), em que a agremiao partidria pugnava pelo
reconhecimento da violao de direitos fundamentais da populao carcerria e que
fosse determinada a adoo de diversas providncias no tratamento da questo prisional
do pas.
O Ministro Marco Aurlio, relator da matria, ao proferir seu voto,
determinou, entre outras providncias, que a Unio liberasse o saldo acumulado do
Fundo Penitencirio Nacional para utilizao na finalidade para a qual foi criado,
abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.
Em seu voto, o Ministro Marco Aurlio assinalou a falncia do sistema
penitencirio com gravssimas violaes dignidade e a outros direitos
fundamentais do preso, assim como a violao do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos e a Conveno contra a Tortura, alm da prpria Lei de Execuo
Penal.
O extrato da deciso do STF no julgamento, em 08.09.2015, da ADPF
n 347, relator o Ministro Marco Aurlio, demonstra que, nesse ponto, o STF, acolheu
as formulaes do relator:
Deciso: O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar
formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro
Marco Aurlio (Relator), (...) em relao alnea h, por maioria e
nos termos do voto do Relator, deferiu a cautelar para determinar
Unio que libere o saldo acumulado do Fundo Penitencirio
Nacional para utilizao com a finalidade para a qual foi criado,
abstendo-se de realizar novos contingenciamentos; (...) (grifamos)

Ficou evidenciado, assim, que, sob o fundamento do reconhecimento do


estado de coisas inconstitucional, o STF consolidou e aprofundou orientao
jurisprudencial identificada, em 2004, com o julgamento da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 45, no sentido de efetivamente
interferir no mbito de competncia administrativa do Poder Executivo e de
afastar o argumento da reserva do financeiramente possvel.
H, aqui, duas consideraes sobre os efeitos da PEC n 55, de 2016.
O estabelecimento de limites para as polticas pblicas com base nas
despesas efetivamente realizadas no ano de 2016, ano em que se verificou uma das
maiores contraes na execuo oramentria, certamente far que se disseminem

19

situaes, como a da poltica penitenciria mencionada acima, em que os recursos


alocados no asseguraro o mnimo de dignidade dos destinatrios.
A manuteno, na melhor das hipteses, ou o agravamento desse cenrio
para os prximos vinte anos produzir efeitos catastrficos. Essa a primeira
considerao.
A segunda considerao um prognstico sobre a atuao do STF nessas
situaes.
O mesmo STF que at agora se omitiu em enfrentar as evidentes
inconstitucionalidades identificadas na PEC n 55, de 2016, ser provocado a se
manifestar de modo a assegurar o acesso da populao aos direitos sociais fundamentais
previstos na Constituio.
Com base nos precedentes mencionados RE n 592.581 e ADPF n 347 ,
bastante provvel que a Corte preserve a orientao jurisprudencial no sentido de
interferir na alocao de recursos oramentrios por parte do Poder Executivo de modo
a assegurar os direitos fundamentais e a dignidade da populao atendida pelas polticas
e programas governamentais.
Assim, correremos o risco de passar de um cenrio de extrema conteno e
restrio oramentria para um quadro de extrema insegurana jurdica, pautado pelas
decises tpicas do Poder Judicirio que no garantem a priorizao, a homogeneidade
e a organicidade necessria na implementao das polticas pblicas.

2.3. A violao ao princpio da razoabilidade


Prosseguindo na anlise da admissibilidade da PEC n 55, de 2016, postos
os elementos essenciais que a caracterizam fixao de limites de despesas primrias
de Poderes e rgos da Unio para os prximos vinte anos com base na despesa
primria de 2016, corrigida anualmente pela inflao do ano anterior , adentraremos a
verificao de sua consistncia em vista do princpio da razoabilidade, dimenso
substantiva do princpio do devido processo legal previsto no art. 5, inciso LIV, da CF.
Para verificarmos a razoabilidade (para os americanos) ou
proporcionalidade (para os alemes) de uma proposio legislativa devemos submetla ao trplice teste dos subprincpios que integram, segundo Suzana de Toledo
Barros4, o princpio da proporcionalidade, a saber: o subprincpio da adequao ou

20

In: O Princpio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de


Direitos Fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, pp. 71-83.

da idoneidade; o subprincpio da necessidade ou da exigibilidade; e o subprincpio


da proporcionalidade em sentido estrito.
Aplicando esse construto terico ao caso concreto em anlise, sob a tica do
subprincpio da adequao ou da idoneidade, devemos responder se a PEC n 55, de
2016, a medida adequada para obter o resultado pretendido. Caso no seja, ela
dever ser considerada inconstitucional.
J sob a perspectiva do subprincpio da necessidade ou da exigibilidade,
h que se aferir se a medida restritiva proposta indispensvel para a conservao do
prprio ou de outro direito fundamental e se no pode ser substituda por outra
igualmente eficaz, mas menos gravosa. Violado o subprincpio, ela dever ser
considerada inconstitucional.
Por fim, a PEC n 55, de 2016, deve atender ao exigido pelo subprincpio
da proporcionalidade em sentido estrito, vale dizer, se a medida proposta impe uma
sobrecarga aos atingidos (falamos aqui de cidados, Poderes e rgos), o que no se
compadece com a ideia de justa medida. Trata-se, em outras palavras, de verificar se a
PEC impe nus demasiados aos por ela atingidos. Violado o subprincpio, a PEC
dever ser considerada inconstitucional.
Para que esse cotejamento seja possvel imperioso que recorramos a outros
campos do conhecimento, como a economia. Deixamos claro que no o objetivo
central deste estudo aprofundar a anlise econmica da matria, que ser efetuada com
mais propriedade em outros estudos. Ela ser utilizada para lastrear a anlise de
constitucionalidade da proposio a fim de verificar de sua compatibilidade com o
princpio da proporcionalidade e com os subprincpios que a integram.
Em audincia pblica realizada em 11 de outubro de 2016, Laura Carvalho,
doutora em economia e professora da Universidade de So Paulo (USP), sustentou, com
base em dados histricos referentes s despesas realizadas a partir do segundo mandato
do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, que a crise fiscal brasileira no uma
crise de crescimento maior de despesas, mas, sim, de crescimento menor de receitas5.
Nesse sentido, a PEC n 55, de 2016, que contm, unicamente, medidas
destinadas a limitar a evoluo das despesas entendidas como suficientes e necessrias
a debelar a crise fiscal atual, desconsideradas outras medidas que buscassem maximizar

Notas taquigrficas disponveis em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/notas-taquigraficas//notas/r/5479. Acesso em 12 de outubro de 2016.

21

a ampliao da arrecadao inadequada e, portanto, violadora do subprincpio da


adequao ou da idoneidade.
Essa inadequao da PEC j seria suficiente para a declarao de sua
inconstitucionalidade por violao ao princpio da razoabilidade, clusula ptrea por
fora do que determina o inciso IV do 4 do art. 60 da CF. Mas entendemos oportuno
avanar um pouco mais.
Laura Carvalho sustentou, ainda, que a PEC no necessria para
combater a inflao eis que de acordo com o Banco Central (BC), mais de 40% da
inflao do ano passado foi causada pelo reajuste brusco dos preos administrados que
estavam represados (combustveis, energia eltrica). Hoje, a inflao j est em queda
e converge para a meta. Ainda mais com o desemprego aumentando e a indstria com
cada vez mais capacidade ociosa, como apontam as atas do BC6.
Alegou, ademais, que a PEC no a nica alternativa a fazer frente
crise fiscal. Segundo ela, h muitas outras, que passam pela elevao de impostos
sobre os que hoje quase no pagam (os mais ricos tm mais de 60% de seus
rendimentos isentos de tributao segundo dados da Receita Federal), o fim das
desoneraes fiscais que at hoje vigoram e a garantia de espao para investimentos
pblicos em infraestrutura para dinamizar uma retomada do crescimento. Com o
crescimento maior, a arrecadao volta a subir.
Assim, pelo fato de se constatar que as medidas restritivas previstas na PEC
no so necessrias e podem ser substitudas, com xito, por outras medidas menos
gravosas, h que se considerar que ela viola, tambm, o subprincpio da necessidade ou
da exigibilidade, e deve ser considerada inconstitucional.
Por fim, a professora Laura Carvalho argumentou que a PEC no protege os
mais pobres, diversamente do que sustentam os economistas do Governo, ao contrrio,
sacrifica-os, eis que a PEC no s comprime despesas essenciais e diminui a proviso
de servios pblicos, como inclui sanes em caso de descumprimento que seriam
pagas por todos os assalariados. Se o governo gastar mais que o teto, fica impedido de
elevar suas despesas obrigatrias alm da inflao. Como boa parte das despesas
obrigatrias indexada ao salrio mnimo, a regra atropelaria a lei de reajuste do salrio
mnimo impedindo sua valorizao real mesmo se a economia estiver crescendo.
O sistema poltico tende a privilegiar os que mais tm poder. Reajusta salrios de
magistrados no meio da recesso, mas corta programas sociais e investimentos. Se nem
6

22

Disponvel em: https://blogdaboitempo.com.br/2016/10/13/10-perguntas-e-respostas-sobre-a-pec-241/.


Acesso em 18 de abril de 2016.

quando a economia cresce h algum alvio nessa disputa (pois o bolo continua igual)
difcil imaginar que os mais vulnerveis fiquem com a fatia maior.
Por fim, pelo fato de impor nus demasiados aos por ela atingidos,
especialmente os cidados mais pobres que dependem dos servios pblicos de sade,
educao, previdncia e assistncia social, pelo fato de congelar despesas que resultaro
no sucateamento de polticas pblicas redistributivas, a PEC n 55, de 2016, dever ser
considerada inconstitucional, pois viola o subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito.
Assim, avaliada sob os trs ngulos de testagem que aferem a
razoabilidade/proporcionalidade de medidas legislativas restritivas de direitos, podemos
afirmar que a PEC n 55, de 2016, inconstitucional.
Em alentado estudo intitulado O Novo Regime Fiscal e suas implicaes
para a Poltica de Assistncia Social no Brasil7, de autoria das pesquisadoras do
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), Andrea Barreto de Paiva, Ana
Cleusa Serra Mesquita, Luciana Jaccoud e Luana Passos, so analisados os efeitos da
PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal), sobre a assistncia
social no Brasil.
Eis a concluso a que chegaram as autoras:
O Brasil vem experimentando uma reduo sensvel da pobreza
monetria e da desigualdade de renda, com sensvel melhoria do
acesso aos servios de sade, educao e assistncia por parte da
populao mais vulnervel. No campo da assistncia, a
consolidao do Benefcio de Prestao Continuada (BPC), a
criao e a expanso do Programa Bolsa Famlia (PBF) e a
construo do Sistema nico de Assistncia Social (SUAS) foram
instrumentos estratgicos para a melhoria de condies de vida da
populao e promoo de uma cidadania inclusiva. Nos ltimos 10
anos, a despesa do MDSA passou de 0,89% do PIB em 2006 para
1,26% do PIB em 2015, que refletiu uma estratgia deliberada de
ampliar a cobertura e a efetividade dessas polticas de forma a prover
um modelo de desenvolvimento inclusivo, e no representou,
portanto, um crescimento acelerado e descontrolado do gasto
(grifo nosso), conforme diagnstico apresentado na Exposio de
Motivos da PEC 241/16. Mas o pas ainda convive com nveis
inaceitveis de desigualdade social, os quais exigem uma agenda
governamental que priorize seu enfrentamento, visando uma
sociedade mais justa e civilizada.

In: Nota Tcnica n 27. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Braslia: setembro/2016, 34
pags.

23

O Novo Regime Fiscal (NRF) atua, portanto, na contramo da


continuidade do enfretamento dos nveis de desigualdade social.
Alm do risco de descontinuidade de servios, o esforo fiscal
proposto na PEC 241/16 constranger as protees assistenciais
no campo da garantia de renda operada pelo BPC e pelo PBF.
Conforme demonstram as projees apresentadas na terceira seo,
caso o NRF entre em vigor, a restrio no financiamento ser
crescente, ano a ano, impondo, por conseguinte, o encolhimento da
cobertura e a reduo da efetividade da poltica de assistncia social.
Isto significa, de um lado, desproteger segmentos sociais antes
protegidos e, por outro, dificultar novos acessos ao PBF e ao BPC.
Estudos do IPEA no apontam erros de incluso expressivos nos
dois programas de modo a justificar uma expressiva reduo da
cobertura das famlias atualmente atendidas. A limitao para
incluso de novas famlias, por sua vez, teria graves consequncias em
caso de agravamento da crise econmica, cujos efeitos negativos
como j se v no aumento da taxa de desemprego e queda da renda
das famlias exigiria resposta do Estado na forma de garantia de
uma renda mnima que assegure ao menos a sobrevivncia das
famlias deslocadas para situao de pobreza.
Considerando que parte expressiva das despesas primrias, objeto
da PEC 241/16, reflete a prpria atuao do Estado no campo
social, pode-se concluir que o congelamento real dessas despesas
por 20 anos representa uma desresponsabilizao do Estado com
a situao social do pas, com impactos em uma progressiva e
deletria desvinculao entre a atuao pblica no campo social
e a dinmica de desenvolvimento do pas. Em outras palavras, a
configurao da PEC parece ancorar-se em uma concepo de
progresso que desconsidera o papel proeminente dos investimentos
pblicos em educao, sade, assistncia social e cultura no
desenvolvimento. Desse modo, a PEC parece passar ao largo da
perspectiva de despesas sociais como um investimento capaz de
dinamizar a economia e seu prprio financiamento.
Por fim, cabe problematizar a premissa que sustenta a adoo deste
ajuste fiscal de longo prazo, com impactos significativos para a
assistncia social em seu perodo de vigncia. Na Exposio de
Motivos, argumenta-se que o NRF seria o nico caminho possvel
para o pas sair da crise e a economia voltar a crescer. Entretanto,
sabe-se que, recentemente, at mesmo economistas do Fundo
Monetrio Internacional (FMI) revisaram suas recomendaes
para os pases em crise sobre as polticas de austeridade fiscal:
admitiram que tais polticas no s tem custos para o bem-estar
social, impactando no aumento das desigualdades sociais, como
tambm podem aumentar o desemprego, prolongando e
agravando as crises (Ostry; Loungani; Forceri, 2016). Alm disso,
Vieira (2016), em meticulosa anlise dos principais estudos
publicados sobre crises econmicas e ajuste fiscal na rea de sade,
revela que, por outro lado, a preservao de determinados programas
de proteo social pode ser relevante para a retomada do crescimento
econmico em prazo mais curto. Finalmente, Gobetti e Orair (2015)
apontam que o equacionamento dos problemas fiscais no
depende exclusivamente do resultado primrio, e destacam que a
soluo no passa pela fragilizao do Estado de Bem-Estar Social

24

brasileiro, mas sim pela correo de distores, eliminao de


privilgios injustificveis e por outros mecanismos de distribuio
de renda como a progressividade tributria.
Diante de inmeras evidncias sobre os possveis malefcios da
adoo de uma poltica de ajuste fiscal to restritiva, que impactar
de forma irreparvel as redes protetivas erguidas para atender a
populao vulnerabilizada pela pobreza e vtimas de diversas
situaes de violao de direitos, bem como apresentar restries
das polticas sociais como um todo, imprescindvel que se discuta
se este realmente o nico caminho para o retorno do
crescimento. (grifamos)

Os impactos detectados pelas pesquisadoras do IPEA para a assistncia


social so nefastos. Constata-se, assim como o fizera a Professora Laura Carvalho, a
inadequao, a desnecessidade, a existncia de alternativas mais efetivas e a
sobrecarga da parcela mais pobre de nossa populao.
Tambm sob a tica da assistncia social, a PEC n 55, de 2016,
desabridamente inconstitucional, por impor retrocesso social em campo essencial dos
direitos fundamentais que dizem diretamente com a vida e com a dignidade dos mais
pobres. Exploraremos detalhadamente a violao ao princpio da vedao ao retrocesso
social mais adiante neste estudo.
Em todo esse debate sobre a violao do princpio da razoabilidade pela
PEC n 55, de 2016, avulta a questo de seu prazo de vigncia vinte exerccios
financeiros, de 2017 a 2036 combinado com a abrangncia de suas regras.
Note-se que a fixao de um prazo determinado para vigncia das medidas
contidas na PEC foi destacada na Exposio de Motivos Interministerial (EMI)
n 83/2016/MF/MPDG, do Ministrio da Fazenda e do Ministrio do Planejamento,
datada de 15 de junho de 2016, que acompanhou o encaminhamento da PEC n 241, de
2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal), ao Congresso Nacional. Eis os trechos
que nos parecem oportunos:
9. O Novo Regime Fiscal, vlido para Unio, ter durao de vinte
anos. Esse o tempo que consideramos necessrio para transformar as
instituies fiscais por meio de reformas que garantam que a dvida
pblica permanea em patamar seguro. (...) 10. Por ser de durao
previamente estabelecida, o Novo Regime Fiscal ser inscrito no Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias. (...) (grifamos)

De fato, destina-se o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a


acolher as proposies que de alguma forma excepcionem as regras gerais contidas na
parte permanente da Constituio.

25

Ademais, a doutrina constitucional reserva s disposies constitucionais


transitrias o papel de veicular regras especficas que vigero por um prazo
determinado. Ocorrido o termo final do prazo estipulado, a situao jurdica volta a ser
regrada pelas normas gerais que constam da parte permanente da Constituio Federal.
Essa a lgica da doutrina constitucional e que, aparentemente, acha-se
contemplada pela PEC n 55, de 2016. Se h propostas especficas que afastam
temporariamente as regras permanentes, essas regras ho de estar, na topologia
constitucional, aninhadas no ADCT.
Trata-se de poderoso argumento de convencimento que detm o Governo
em face dos parlamentares e da populao em geral. Argumentaro seus defensores que
as medidas veiculadas na PEC so duras, mas vigero por um perodo determinado.
Sustentamos, todavia, que, em face da abrangncia das disposies e do
dilatado prazo de vigncia, temos a introduo em nosso ordenamento constitucional de
regras permanentes travestidas de temporrias.
Basta uma rpida olhada em nossa histria constitucional republicana para
constatar que, exceo primeira Constituio (1891) e da atual Constituio Federal de
1988, todas as demais Constituies8 tiveram vigncia inferior aos vinte anos propostos
para as regras transitrias contidas na PEC n 55, de 2016.
Importante que desenvolvamos esse raciocnio, tambm, no que se refere,
especificamente, ao horizonte temporal das normas permanentes da Constituio de
1988 que regem o processo oramentrio.
Essas normas constam da Seo II (Dos Oramentos), do Captulo II (Das
Finanas Pblicas), do Ttulo VI (Da Tributao e Oramento). Abrangem os arts. 165 a
169 da CF.
Nelas consta precisamente delineado, sistema lgico, interconectado, que
promove as relaes necessrias entre as diretrizes, metas e prioridades da
administrao federal, contidas na lei de diretrizes oramentrias (LDO) (art.165, II, e
2, da CF), que anual e orienta a elaborao da lei oramentria anual (LOA) para o
exerccio financeiro subsequente.
A lei oramentria anual compreender o oramento fiscal, o oramento de
investimento das estatais e o oramento da seguridade (art. 165, III, e 5, da CF).
8

26

A Constituio de 1946, a despeito de ter sido formalmente substituda pela Constituio de 1967,
perdeu sua fora normativa e eficcia com a ruptura institucional promovida pelo Golpe Militar de
1964.

A lei de diretrizes oramentrias (LDO) e a lei oramentria anual (LOA)


devem ser compatveis com o plano plurianual (PPA) que tem a funo de reduzir
desigualdades inter-regionais (art. 165, 7) e estabelecer, de forma regionalizada, as
diretrizes, objetivos e metas da administrao federal para as despesas de capital e
outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada
(art. 165, I, e 4, da CF) e tem vigncia at o final do primeiro exerccio financeiro do
mandato presidencial subsequente (art. 35, 2, do ADCT).
fundamental que atentemos para o prazo de vigncia dos instrumentos de
planejamento e oramento previstos na parte permanente da Constituio Federal: a
LDO e a LOA so anuais enquanto o PPA, que o instrumento de planejamento
de longo prazo previsto na parte permanente da CF, tem a validade de 4 (quatro)
anos.
Todos esses instrumentos de planejamento e oramento so de iniciativa do
Poder Executivo, por fora do que determina o caput do art. 165.
Assegura-se a continuidade das polticas, programas e projetos com a
previso de que o ltimo ano de vigncia de um PPA elaborado num determinado
governo coincida com o primeiro ano do outro governo. Impede-se, assim, a soluo de
continuidade de importantes aes governamentais.
Trata-se, pois, de sistema lgico, articulado e estruturado. E mais, o
horizonte temporal mximo de vigncia de seu instrumento de planejamento de longo
prazo de 4 anos.
Percebe-se, pois, o total descalabro de pretender inserir regras transitrias
que disciplinam a elaborao oramentria por 20 (anos)!
No nos esqueamos, ainda, que o texto constitucional previu, em seu
art. 163, a disciplina, por lei complementar, das finanas pblicas.
O texto constitucional foi integrado nessa parte pela Lei Complementar
n 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas
para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias, a chamada Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), que confere tratamento mais do que suficiente ao tema.
Inclusive com a previso de sanes aos gestores que a descumprirem.
As regras previstas na PEC n 55, de 2016, que impem um drstico
congelamento das despesas primrias de todos os Poderes da Unio, alm do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, com impactos generalizados em todos os

27

servios pblicos e em todas as polticas pblicas so, na verdade, normas permanentes


e paralelas ao regramento atual.
pacfico para a doutrina e jurisprudncia constitucional que as normas
transitrias representem excees regra geral contida na parte permanente da
Constituio.
H uma relao estreita entre a parte transitria e a parte permanente dos
textos constitucionais. Aquela existir para disciplinar relaes jurdicas enquanto
determinadas circunstncias factuais e jurdicas no se implementarem.
Assim que se implementarem essas circunstncias e o prazo a h de ser
razovel, compatvel com a natureza transitria da norma passaro a ser regidas pelas
regras permanentes da Constituio.
Veja-se, nesse sentido, extrato da ementa do que decidido pelo STF, no
julgamento da ADI n 829, ocorrido em 14 de abril de 1993, relator o Ministro Moreira
Alves:
EMENTA: (...) CONTENDO AS NORMAS CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS EXCEES A PARTE PERMANENTE DA
CONSTITUIO, NO TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE
O ATO QUE AS CONTM SEJA INDEPENDENTE DESTA,
AT PORQUE DA NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE,
PARA HAVER EXCEO, E NECESSRIO QUE HAJA
REGRA, DE CUJA EXISTNCIA AQUELA, COMO
EXCEO, DEPENDE. A ENUMERAO AUTNOMA,
OBVIAMENTE, NO TEM O CONDO DE DAR
INDEPENDNCIA AQUILO QUE, POR SUA NATUREZA
MESMA,

DEPENDENTE.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.
(grifamos)

No isso que ocorre na PEC n 55, de 2016.


A caracterizao desses dispositivos que conformam o Novo Regime
Fiscal como normas transitrias, constitui mais uma violao ao ordenamento jurdicoconstitucional prtico, uma clara inconstitucionalidade que consiste na violao ao
princpio do devido processo legal aplicado ao processo legislativo e ao princpio da
razoabilidade, direitos fundamentais albergados no inciso LIV do art. 5 da CF, clusula
ptrea de nossa Constituio pelo que determina o inciso IV do 4 de seu art. 60, visto
que a abrangncia e a perspectiva temporal de vigncia das regras do NRF em nada so
compatveis com o perfil de normas temporrias e transitrias.

28

Apreciando ainda a questo da violao ao princpio da razoabilidade, temos


que o 3 do art. 104, que o art. 1 da PEC pretende acrescer ao ADCT, assevera que
no caso de descumprimento de qualquer dos limites individualizados de que trata o
caput do art. 102 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, fica vedada a
concesso da reviso geral prevista no inciso X do caput do art. 37 da Constituio.
Trata-se de disposio que viola o princpio da razoabilidade, dimenso
substantiva do devido processo legal, previsto no inciso LIV, do art. 5 da CF, com
status de direito fundamental, e que rompe a lgica orgnica da prpria proposta de
emenda Constituio.
O Novo Regime Fiscal funda-se, essencialmente, no congelamento das
despesas com valores de 2016, admitindo-se, a partir de 2017, que essas despesas sejam
corrigidas pelo valor da inflao apurado no exerccio anterior por intermdio da adoo
do IPCA/IBGE. Esse o limite de despesas primrias de todos os Poderes e rgos
elencados no art. 102 do ADCT proposto pela PEC n 55, de 2016.
Ora, o que a reviso geral da remunerao prevista no inciso X do art. 37 da
CF estabelece a mera recomposio do poder de compra da remunerao dos
servidores, corrodo pela espiral inflacionria, consoante entendimento pacfico do STF.
Como impor a sano de vedar a recomposio com base na inflao se esse
um dos principais vetores do NRF?
Interessante constatar que a Lei Complementar n 101, de 4 de maio de
2000, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na
gesto fiscal e d outras providncias, a chamada Lei de responsabilidade Fiscal (LRF),
confere tratamento distinto e, a nosso sentir, adequado e constitucional ao tema.
Ao tratar das despesas obrigatrias, seu art. 17 dispe de forma detalhada
sobre os requisitos a serem adimplidos em caso de criao ou aumento de despesa
obrigatria. O caput conceitua despesa obrigatria de carter continuado. Seu 1 prev
que os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput devero ser
instrudos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem
dos recursos para seu custeio. O inciso I do art. 16, referenciado pelo 1 do art. 17,
estabelece, por seu turno, que a criao, expanso ou aperfeioamento de ao
governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de estimativa
do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e
nos dois subsequentes.

29

Todavia, seu 6 excepciona, em sua parte final, a aplicao das


exigncias e requisitos previstos no 1 do art. 17 da LRF s despesas destinadas
ao reajustamento de remunerao de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da
Constituio. E o faz, de maneira correta, por entender que a reviso geral anual da
remunerao dos servidores pblicos obrigatria em face do que dispe o inciso X do
art. 37, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de
1998, e tem o nico objetivo de preservar o poder de compra dessas remuneraes.
Constatamos outra violao ao princpio da razoabilidade ao analisarmos o
art. 107, que prev que as disposies introduzidas pelo NRF no constituiro
obrigao de pagamento futuro pela Unio ou direitos de outrem sobre o errio
(inciso I).
Trata-se de inusitado, desarrazoado e inconstitucional mecanismo de defesa
criado pela PEC que, em sntese, sustenta que, se do regime institudo por essa PEC, em
caso de sua aprovao pelo Congresso Nacional, resultarem direitos e benefcios a quem
quer que seja oponveis ao errio, esses direitos no podero ser exercidos.
Cuida-se da reinstituio da irresponsabilidade absoluta do Estado sobre
seus atos que decorram de normas aprovadas em sede de emenda constitucional, em
grave afronta ao regime da responsabilidade objetiva institudo pelo art. 37, 6, da CF,
que obriga o Estado a indenizar os danos causados por seus agentes, independentemente
da apurao da existncia de dolo ou culpa. Pior do que no ressarcir os danos causados
aos particulares, a PEC visa a eximir o Estado de assegurar direitos criados por normas
constitucionais por ele aprovadas.
Objetiva-se evitar questionamentos futuros em face das vedaes impostas
pelo art.104.
Prev, ainda, que essas disposies no revogam, dispensam ou suspendem
o cumprimento de dispositivos constitucionais e legais que disponham sobre metas
fiscais ou limites mximos de despesas (inciso II do art. 107).
Pretende-se com essa regra genrica que as normas excepcionais e
transitrias criadas pela PEC n 55, de 2016, no eliminem outras regras constitucionais
e legais que disponham sobre metas fiscais ou limites mximos de despesas. Visa-se
suposta harmonizao do novo regime fiscal com o ordenamento constitucional e
infraconstitucional vigente relacionado s finanas pblicas.
Como pretender a harmonizao se as regras criadas ou eliminam as
existentes ou a elas se superpem?

30

2.4. A violao ao voto direto, secreto, universal e peridico


H outra natureza de violaes s clusulas ptreas, dispositivos
imodificveis, de nosso texto constitucional, perpetrada pela PEC n 55, de 2016.
Trata-se da violao ao voto direto, secreto, universal e peridico,
previsto no inciso II do 4 do art. 60 da CF, a despeito de inexistir qualquer meno
em seu texto suspenso ou vedao de realizao de eleies diretas para Presidente
da Repblica e para os membros do Congresso Nacional. Intactas esto as regras dos
arts. 44, 45, 46 e 77 da CF. Explicamos.
No sistema presidencialista, a elaborao da pea oramentria anual assim
como do plano de longo prazo (plano plurianual) e seu encaminhamento ao Poder
Legislativo para discusso e aprovao so atribuies das mais nobres do Chefe do
Poder Executivo.
O art. 84, inciso II, da CF dispe ser competncia privativa do Presidente da
Repblica exercer a direo superior da administrao federal com o auxlio dos
Ministros de Estado.
na pea oramentria que se materializam as concepes de organizao e
funcionamento do Governo; onde se externam o papel do Estado e os mecanismos de
articulao com a sociedade. nesse instrumento que as polticas pblicas, programas e
projetos de governo ganham forma.
A Constituio de 1988, como vimos, trata desse tema nos arts. 165 a 169
da CF, estabelecendo, no caput do art. 165, a reserva de iniciativa que cabe ao Poder
Executivo em matria oramentria. Essa competncia consta, tambm, no inciso XXIII
do art. 84 da CF.
Na construo das peas oramentrias de curto e longo prazo, a definio
das metas e limites de despesas e de receitas, a priorizao da alocao dos recursos e a
fixao de objetivos so elementos centrais e estratgicos.
Eliminar, como pretende a PEC n 55, de 2016, a possibilidade de o Chefe
do Poder Executivo legitimamente eleito pelo povo, por intermdio do voto direto,
secreto, universal e peridico definir o limite de despesas de seu Governo significa
retirar-lhe uma de suas principais prerrogativas de orientao, direo e gesto.
Significa atar-lhe as mos e impedi-lo de fixar suas diretrizes e definir suas estratgias.
Em ltima anlise, significa impedi-lo de exercer, em sua plenitude, o mandato que lhe
foi conferido pela soberania popular, prevista no pargrafo nico do art. 1 da CF.

31

Reiteramos que, aprovada a PEC, essa circunstncia limitadora da atuao


do Chefe do Poder Executivo federal vigorar por 20 (vinte) exerccios financeiros, que
correspondem a 20 (vinte) anos, que por sua vez correspondem a 5 (cinco) mandatos
presidenciais e a 5 (cinco) legislaturas do Congresso Nacional.
Adotando esse mesmo raciocnio, temos que as prerrogativas de debater e
decidir os desgnios do Governo e de participar ativamente da alocao de recursos
oramentrios reconquistadas pelo Congresso Nacional na Constituio de 1988 na
medida em que, durante a ditadura militar, as peas oramentrias eram aprovadas, em
regra, por decurso de prazo, consoante previso constitucional existente poca
deixam de existir, na prtica, com a aprovao da PEC n 55, de 2016, eis que um dos
ncleos essenciais do debate, a fixao do limite das despesas primrias de todos os
Poderes da Unio, do Ministrio Pblico da Unio e da Defensoria Pblica da Unio j
se encontra pr-estabelecido por vinte anos.
Assim, nas prximas cinco legislaturas a partir de 2017 e at 2036, os
representantes da populao na Cmara dos Deputados e os representantes dos Estados
e do Distrito Federal no Senado Federal, eleitos democraticamente pelo povo, sabem
que exercero um mandato fracionado, amputado, em que lhes interditado debater o
teto de gastos linear e tecnocraticamente fixado pela PEC n 55, de 2016.
Entendemos, pelo exposto, estar caracterizada a mitigao do voto direto,
secreto, universal e peridico, clusula ptrea de nosso ordenamento constitucional,
consoante o estipulado pelo inciso II o 4 do art. 60 da CF.

2.5. A violao ao princpio da intranscendncia da pena em sua dimenso


institucional
O art. 104 proposto pelo art. 1 da PEC estabelece que no caso de
descumprimento de limite individualizado, aplicam-se, at o final do exerccio de
retorno das despesas aos respectivos limites, ao Poder Executivo ou a Poder ou rgo
elencado nos incisos II a V do caput do art. 102 do ADCT que o descumpriu, sem
prejuzo de outras medidas, as seguintes vedaes:
I concesso, a qualquer ttulo, de vantagem, aumento, reajuste ou
adequao de remunerao de membros de Poder ou de rgo, de
servidores e empregados pblicos e militares, exceto dos derivados de
sentena judicial transitada em julgado ou de determinao legal
decorrente de atos anteriores entrada em vigor desta Emenda
Constitucional;
II criao de cargo, emprego ou funo que implique aumento de
despesa;

32

III alterao de estrutura de carreira que implique aumento de


despesa;
IV admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo,
ressalvadas as reposies de cargos de chefia e de direo que no
acarretem aumento de despesa e aquelas decorrentes de vacncias de
cargos efetivos ou vitalcios;
V realizao de concurso pblico, exceto para as reposies de
vacncias previstas no inciso IV;
VI criao ou majorao de auxlios, vantagens, bnus, abonos,
verbas de representao ou benefcios de qualquer natureza em favor
de membros de Poder, do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica
e de servidores e empregados pblicos e militares;
VII criao de despesa obrigatria; e
VIII adoo de medida que implique reajuste de despesa obrigatria
acima da variao da inflao, observada a preservao do poder
aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7 da Constituio.

O 1 do art. 104 estabelece que as vedaes previstas nos incisos I, III e


VI do caput, quando descumprido qualquer dos limites individualizados dos rgos
elencados nos incisos II (diversos Tribunais e ramos da Justia Federal), III (Casas do
Congresso Nacional e TCU) e IV (Ministrio Pblico da Unio e CNMP) do caput do
art. 102 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, aplicam-se ao conjunto
dos rgos referidos em cada inciso.
Assim, por exemplo, se o TCU descumprir os limites a ele estabelecidos, os
servidores da Cmara dos Deputados no podero ter sua carreira reestruturada.
Na mesma linha, se o STF extrapolar seu teto de despesas individualizado, o servidor da
Justia Federal de primeira instncia de Roraima no poder ter majorado nenhum
auxlio recebido com base em disposies legais.
Trata-se, a toda evidncia, de transbordamento inconstitucional e
desarrazoado de sano que atingiria determinado Poder ou rgo.
Esse mecanismo viola o princpio da individualizao da pena, em analogia
ao disposto no art. 5, inciso XLV, da CF. Nesse sentido, registre-se existir
jurisprudncia no STF (ver Agravo Regimental na Ao Cvel Originria n 2099, DJ de
22/02/2016) que inadmite a transcendncia da pena no caso de punies fixadas com
base no descumprimento de preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

33

2.6. A violao ao princpio da vedao ao retrocesso social


A PEC n 55, de 2016, tambm trata das aplicaes mnimas em aes e
servios pblicos de sade e em manuteno e desenvolvimento do ensino, direitos
sociais fundamentais previstos na parte permanente da CF, respectivamente, no
inciso I do 2 do art. 198 e no caput do art. 212.
O art. 105 desmembra em dois momentos as aplicaes mnimas em sade
e em educao no mbito do NRF.
No primeiro momento, no exerccio de 2017, consoante o estabelecido
no inciso I do art. 105, preservam-se as regras constitucionais permanentes
atualmente em vigor.
Afirma-se nesse dispositivo que as aplicaes mnimas em sade e educao
equivalero, no exerccio de 2017, s aplicaes mnimas calculadas nos termos do
inciso I do 2 do art. 198 e do caput do art. 212, da Constituio.
E o que estabelecem os mencionados dispositivos da parte permanente da
CF?
As aplicaes mnimas em sade no mbito da Unio correspondem,
consoante o estabelecido no inciso I do 2 do art. 198 da CF, a um percentual da
receita corrente lquida do respectivo exerccio financeiro. Eis o dispositivo ao qual
nos referimos:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
................................................................................................................
2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro,
anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos
derivados da aplicao de percentuais calculados sobre:
I no caso da Unio, a receita corrente lquida do respectivo
exerccio financeiro, no podendo ser inferior a 15% (quinze por
cento);
...............................................................................................(grifamos)

Logo, pelo texto permanente da Constituio, a Unio obrigada a


aplicar anualmente, no mnimo, 15% da receita corrente lquida do respectivo
exerccio financeiro.
No que tange educao, a regra geral prevista na parte permanente da CF,
mais precisamente no caput do art. 212, a seguinte:

34

Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito,


e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por
cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento
do ensino.
...............................................................................................(grifamos)

A aplicao de recursos mnimos anuais na manuteno e desenvolvimento


do ensino preserva a lgica de estar atrelada arrecadao dos entes federados,
devendo a Unio aplicar no menos do que 18% de sua receita resultante de
impostos.
Essas regras so preservadas pela PEC apenas para o exerccio de 2017,
consoante o inciso I do art. 105, que se pretende acrescer ao ADCT.
O segundo momento quanto aplicao dos recursos mnimos em sade e
educao previsto no inciso II do art. 105 e se destina aos dezenove exerccios
posteriores (de 2018 a 2036) abrangidos pela PEC.
Estabelece o inciso II do art. 105 que, nos exerccios posteriores, as
aplicaes mnimas em aes e servios pblicos de sade e educao equivalero aos
valores calculados para as aplicaes mnimas do exerccio imediatamente anterior
(2017), corrigidos na forma estabelecida pelo inciso II do 1 do art. 102 deste Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, qual seja, pela variao do ndice Nacional
de Preos ao Consumidor Amplo IPCA, publicado pelo IBGE, ou de outro ndice
que vier a substitu-lo, para o perodo de doze meses encerrado em junho do
exerccio anterior a que se refere a lei oramentria.
Assim, a partir de 2018, em vez de ser uma funo da receita corrente
lquida (15% da receita corrente lquida do respectivo exerccio financeiro) no caso da
sade, e de uma funo da arrecadao com impostos (18% no caso da Unio) na
educao, os recursos mnimos aplicados nessas duas reas estratgicas da atuao
do Estado brasileiro que buscam assegurar acesso universal a dois dos mais importantes
direitos sociais fundamentais, passam a ser uma mera atualizao monetria
(correo pela variao inflao do ano anterior medida pelo IPCA) dos recursos
alocados em 2017.
O ano de 2017 passa a ser, num delrio ficcional constitucional, arbitrado
artificialmente, a base ideal de recursos mnimos em sade e educao sobre a qual
incidem as revises inflacionrias para os prximos dezenove anos na rea da educao
e da sade.

35

Para que essa nova perspectiva de alocao de recursos oramentrios para a


rea da sade prevalea, a PEC n 55, de 2016, teve que propor a revogao do art. 2 da
Emenda Constitucional (EC) n 86, de maro de 2015, que altera os arts. 165, 166 e
198 da Constituio Federal para tornar obrigatria a execuo da programao
oramentria que especifica, aprovada h pouco mais de um ano.
O art. 2 da EC n 86, de 2015, estabelece, ao tratar sobre os recursos
mnimos a serem aplicados pela Unio na rea de sade, que o disposto no inciso I do
2 do art. 198 da CF ser cumprido progressivamente, garantidos, no mnimo: em
2016, 13,2% (treze inteiros e dois dcimos por cento) da receita corrente lquida no
primeiro exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda
Constitucional (inciso I); em 2017, 13,7% (treze inteiros e sete dcimos por cento)
da receita corrente lquida no segundo exerccio financeiro subsequente ao da
promulgao desta Emenda Constitucional (inciso II); em 2018, 14,1% (quatorze
inteiros e um dcimo por cento) da receita corrente lquida no terceiro exerccio
financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional (inciso III);
em 2019, 14,5% (quatorze inteiros e cinco dcimos por cento) da receita corrente
lquida no quarto exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda
Constitucional (inciso IV); em 2020, 15% (quinze por cento) da receita corrente
lquida no quinto exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda
Constitucional.
Os dados disponveis demonstram que os gastos em sade e em educao
em 2016 foram submetidos a profundos cortes. Assim, ainda que a PEC preserve num
primeiro momento (2017) os mecanismos de fixao de recursos mnimos para esses
dois setores com base na arrecadao, a base sobre a qual incidiro ser bastante
reduzida.
A partir de 2018, ento, a utilizao do mecanismo previsto para correo
do limite de despesas para os prximos dezenove exerccios ter o condo de apenas
atualizar monetariamente os valores obtidos em 2017.
Trata-se, na realidade, de congelamento dos gastos em educao e sade de
2018 at 2036, com o agravante de saber que os recursos atualmente alocados so
incapazes de atender a demanda de universalizao do atendimento na rea de sade e
de educao.
Entendemos necessrio aprofundar um pouco a anlise da matria.
Iniciemos pela rea da sade.

36

ocioso falar das limitaes do Sistema nico de Sade a despeito de todo


o esforo de todos os profissionais que nele atuam em todos os nveis da federao e
dos gestores que nos ltimos anos alocaram recursos de forma crescente. Muito h a ser
feito e o congelamento das despesas por dezenove anos alm de impedir que se avance
no sentido da universalizao, resultar em regresso da cobertura social j promovida.
Sabemos que em perodos de recesso as taxas de desemprego aumentam
drasticamente e as pessoas, alm de perderem seus empregos, perdem seus planos de
sade vinculados ao emprego, fazendo com que a presso sobre os servios pblicos de
sade aumente.
Ademais so evidentes as perspectivas de aumento populacional, das taxas
de expectativa de vida e de envelhecimento da populao o que gera outro vetor de
presso sobre a sade pblica, tanto no que se refere ao atendimento hospitalar, com
consultas e exames, como na demanda por remdios para doenas crnicas e outras
doenas.
Assim, congelar despesas em sade, com base nos recursos efetivamente
pagos em 2016, que j foram submetidos a forte contrao em face dos ajustes fiscais
que j vem sendo feitos nos ltimos dois anos, levar, inexoravelmente, a uma
diminuio da cobertura dos servios pblicos de sade.
No estudo intitulado Os impactos do Novo Regime Fiscal para o
financiamento do Sistema nico de Sade e para a efetivao do direito sade no
Brasil9, os pesquisadores do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA),
Fabola Vieira e Rodrigo Benevides, analisam, com detalhe, os efeitos da PEC n 241,
de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal), sobre a sade.
Os pesquisadores apresentam vrios cenrios sobre a evoluo dos recursos
mnimos aplicados em sade com as regras constitucionais e infraconstitucionais em
vigor, que se baseiam em percentual aplicado sobre a receita corrente lquida e com
aquelas propostas pela PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal),
com base nas despesas primrias corrigidas anualmente, a partir de 2018, j que em
2017 mantm-se as regras atuais. As concluses so aterradoras.

In: Nota Tcnica n 28. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Braslia: setembro/2016, 25
pags.

37

Segundo os pesquisadores,
Pelo exposto nesta Nota Tcnica, fica claro que a PEC 241
impactar negativamente o financiamento e a garantia do direito
sade no Brasil. Congelar o gasto em valores de 2016, por vinte
anos, parte do pressuposto equivocado de que os recursos pblicos
para a sade j esto em nveis adequados para a garantia do
acesso aos bens e servios de sade, e que a melhoria dos servios
se resolveria a partir de ganhos de eficincia na aplicao dos
recursos existentes. Ademais, o congelamento no garantir
sequer o mesmo grau de acesso e qualidade dos bens e servios
populao brasileira ao longo desse perodo, uma vez que a
populao aumentar e envelhecer de forma acelerada. Assim, o
nmero de idosos ter dobrado em vinte anos, o que ampliar a
demanda e os custos do SUS.
Caso seja aprovada, a PEC 241 tampouco possibilitar a reduo das
desigualdades na oferta de bens e servios de sade no territrio
nacional. No s no haver espao no oramento para tanto, como o
teto das despesas primrias, em um contexto de aumento acelerado
das despesas previdencirias, levaria a um processo de disputa das
diversas reas do governo por recursos cada vez mais escassos. Como
o Brasil um dos pases mais desiguais do mundo, a reduo do
gasto com sade e dos gastos com polticas sociais de uma forma
geral afetar os grupos sociais mais vulnerveis, contribuindo
para o aumento das desigualdades sociais e para a no efetivao
do direito sade no pas.
No se desconhece o problema da queda da arrecadao e da crise
econmica no pas. O que se espera que a soluo para o dficit
pblico seja pensada de acordo com as suas reais e diversas causas.
A proposta de um ajuste fiscal focado exclusivamente nas despesas
primrias, por vinte anos, afeta particularmente as polticas sociais e
desconsidera o efeito de tal medida para o desenvolvimento
econmico e social do pas no mdio e longo prazos.
possvel melhorar o desempenho da administrao pblica no Brasil
e, por conseguinte, do SUS, mas necessrio haver deciso poltica
para implementar medidas que promovam o uso eficiente dos
recursos em toda a federao. No parece crvel que os recursos do
SUS possam ser reduzidos na atual situao e que se possa ao mesmo
tempo melhorar sua eficincia. preciso investir em pessoas e
tecnologias, alm de melhorar a infraestrutura do sistema, algo
difcil de fazer no curto prazo. Para tanto, necessrio alocar
recursos.
Por fim, o que se espera que a PEC 241 seja amplamente debatida e
que seus efeitos sejam avaliados no apenas para a economia, mas
acima de tudo para as pessoas, para os 206 milhes de cidados do
pas. Essa mudana constitucional reduzir o grau de liberdade da
poltica fiscal dos dois prximos mandatos presidenciais, e no
deveria ser aprovada sem um amplo debate. Que viso de futuro se
tem para o Brasil? Espera-se ter um pas socialmente mais
desenvolvido daqui a vinte anos? Ento preciso refletir sobre os
impactos de uma deciso que ocasionaria o desfinanciamento de
polticas que promovem a sade e a incluso social no pas. (grifamos)

38

Depreende-se da anlise realizada pelos pesquisadores do IPEA, que o


Governo parte de um diagnstico correto sobre a existncia de severa crise fiscal,
todavia, apresenta proposta equivocada para seu equacionamento no mbito da sade.
Ademais, indicam que, ao contrrio do proposto, a necessria busca por
melhor desempenho no mbito da administrao pblica como um todo e no Sistema
nico de Sade, em especial, passa pela adoo de medidas alternativas, de longo
prazo, como o investimento em pessoas e tecnologias, alm da melhoria em
infraestrutura do sistema e alocao de recursos.
Como se percebe, resta demonstrado que a PEC n 55, de 2016, sob a tica
da sade pblica, totalmente desproporcional, porquanto inadequada, desnecessria
e ignora as alternativas que efetivamente equacionariam o problema da gesto eficiente
dos recursos no mbito do SUS, alm de gerar nus demasiados a serem suportados pela
populao mais pobre do pas.
Estando presentes todos os elementos exigidos pela doutrina constitucional,
no h como afastar, tambm sob a tica da sade, o juzo de inconstitucionalidade por
violao do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade previsto no inciso LIV do
art. 5 da CF, direito fundamental e clusula imodificvel de nossa Constituio.
No campo da educao, o raciocnio o mesmo. Longe estamos de atender
ao dever constitucional atribudo ao Estado e famlia, contida no caput do art. 205 da
CF de promover a educao visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Acha-se, tambm, distante de ser cumprida, a promessa de universalizao
do ensino contida no inciso II do art. 208, no 4 do art. 211, no 3 do art. 212, e no
inciso II do art. 214, todos da CF.
Os valores alocados em 2016, que sero a base para a incidncia dos
mecanismos de reajuste propostos na PEC, so totalmente insuficientes.
O congelamento real a partir de 2017 significar verdadeiro retrocesso no
atendimento s demandas crescentes endereadas educao pblica. Paralelamente ao
esforo de assegurar escola na idade adequada para todas as crianas, h que se registrar
que em perodos recessivos, muitos pais retiram seus filhos de escolas particulares e os
matriculam em escolas pblicas. A tendncia do sistema nos prximos anos de acolher
um nmero crescente de estudantes.

39

Os recursos atuais, que j so insuficientes, sero escassos, com impactos


negativos no atendimento dos usurios dos servios pblicos.
Registramos que o art. 214 da CF faz meno ao Plano Nacional de
Educao (PNE), estabelecido em lei, com vigncia de dez anos, e que tem como
principal objetivo articular o sistema nacional de educao em regime de colaborao.
O Plano Nacional de Educao possui ambiciosos objetivos fixados no
mbito da Constituio (incisos do art. 214), que demandam a ampliao dos recursos
investidos e o aumento da eficincia em sua utilizao, quais sejam: erradicao do
analfabetismo (inciso I); universalizao do atendimento escolar (inciso II); melhoria da
qualidade do ensino (inciso III); formao para o trabalho (inciso IV); promoo
humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas (inciso V); estabelecimento de meta de
aplicao de recursos pblicos em educao como proporo do produto interno bruto
(inciso VI).
Chama ateno o objetivo, previsto no inciso VI do art. 214 da CF, de
estabelecimento de meta de aplicao de recursos pblicos em educao como
proporo do produto interno bruto.
O Plano Nacional de Educao (PNE) foi aprovado pela Lei n 13.005, de
25 de junho de 2014.
Seu art. 2, inciso VIII, veicula a diretriz de estabelecer meta de aplicao
de recursos pblicos em educao como proporo do Produto Interno Bruto PIB,
que assegure atendimento s necessidades de expanso, com padro de qualidade e
equidade.
Consta, ainda, do Anexo Lei do PNE, que elenca suas metas e estratgias,
a Meta de n 20, que estabelece:
Meta 20: ampliar o investimento pblico em educao pblica de
forma a atingir, no mnimo, o patamar de 7% (sete por cento) do
Produto Interno Bruto PIB do Pas no 5o (quinto) ano de
vigncia desta Lei e, no mnimo, o equivalente a 10% (dez por
cento) do PIB ao final do decnio. (grifamos)

A PEC n 55, de 2016, ao propor, como piso de aplicao de recursos na


educao, para os prximos vinte anos, as aplicaes mnimas corrigidas apenas pela
inflao, desrespeita expressamente determinao constitucional contida na parte
permanente da Constituio. Trata-se de situao contraditria plantada em nosso
ordenamento pela PEC n 55, de 2016, e que gerar conflitos, judicializao e
insegurana jurdica.

40

No h espao razovel para harmonizao da regra prevista no art. 214,


inciso VI, da parte permanente da CF, e na Lei do PNE, com a regra proposta pela PEC
n 55, de 2016, para aplicao de recursos mnimos na educao. A PEC n 55, de 2016,
faz tbula rasa dessas determinaes constitucionais.
Importante tratar, neste momento do estudo, em que j dispomos de anlises
mais detalhadas sobre sade, educao e assistncia social, do princpio da vedao ao
retrocesso social.
Ainda no sculo XX, o constitucionalismo mundial se deparou com a
afirmao dos direitos sociais de segunda gerao, ou dimenso, que visava a exigir do
Estado comportamento ativo na realizao da justia social. Era o direito de participar
do bem-estar social que se pleiteava.
Esses direitos fundamentais alcanaram os textos das constituies em
diversas partes do mundo e caracterizam-se, segundo Ingo Sarlet, como outorga ao
indivduo do direito a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade,
educao, trabalho, etc.10
Em nosso ordenamento constitucional atual, por serem direitos
fundamentais, eles se encontram protegidos contra qualquer iniciativa legislativa e
administrativa que vise a mitigar sua abrangncia e a violar seu ncleo essencial, luz
do que estabelece o art. 60, 4, inciso IV, c/c o art. 5, 2 e art. 6, todos da CF.
Para Paulo Bonavides11 a caracterizao dos direitos sociais como direitos
fundamentais est a exigir a proteo devida do Poder Judicirio contra leis que visem
atingi-los em seu ncleo essencial:
Em obedincia aos princpios fundamentais que emergem do Ttulo I
da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia
dos direitos sociais como clusula ptrea e matria que requer, ao
mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantias
individuais do art. 60. (...) Tanto a lei ordinria como a emenda
Constituio que afetarem, abolirem ou suprimirem a essncia
protetora dos direitos sociais, jacente na ndole, esprito e natureza
de nosso ordenamento maior, padecem irremissivelmente da eiva de
inconstitucionalidade, e como inconstitucionais devem ser
declaradas por juzes e tribunais, que s assim faro, qual lhes
incumbe, a guarda bem sucedida e eficaz da Constituio. (grifamos)

10
11

In: A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 55.
In: Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 594-595.

41

A perspectiva de reduo de recursos alocados sade e educao, por


intermdio de PEC, mitiga a essncia protetora dos direitos sociais, considerados
direitos fundamentais de segunda gerao.
Alm de impedir a ampliao de beneficirios, a restrio imposta pelo
congelamento por vinte anos das despesas com sade e educao impor reduo na
cobertura hoje realizada.
Ser possvel admitir, constitucionalmente, essa espcie de retrocesso na
abrangncia dos direitos sociais?
A doutrina da vedao ao retrocesso social muito se inspirou em J.J. Gomes
Canotilho que afirmara:
12

O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se


assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado
atravs de medidas legislativas (...) deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa
anulao, revogao, ou aniquilao pura e simples desse
ncleo essencial. No se trata, pois, de proibir um retrocesso social
captado em termos ideolgicos ou formulado em termos gerais ou de
garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos
fundamentais sociais, sobretudo no seu ncleo essencial. A liberdade
de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado, sobretudo quando o
ncleo essencial se reconduz garantia do mnimo de existncia
condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.
(grifamos)

Constatamos, ao analisar a PEC n 55, de 2016, a inexistncia de


quaisquer medidas compensatrias ou esquemas alternativos, no dizer de
Canotilho, que pudessem mitigar a aniquilao dos direitos sociais promovida pelo
congelamento de despesas primrias pelos prximos vinte anos, o que refora a
compreenso de estarmos diante de flagrante violao ao texto constitucional, que
consiste na mitigao de direitos fundamentais, direitos esses considerados inatingveis
pelo inciso IV do 4 do art. 60 da CF.
A ex-Diretora da Escola da Advocacia-Geral da Unio e Advogada da
Unio, Juliana Sahione Neiva, tem se valido, em suas pesquisas no Mestrado em
Direitos Fundamentais na Universidade de Lisboa sobre crise financeira e normas
constitucionais, da moderna doutrina constitucional portuguesa de Jorge Reis Novais13 e
12
13

42

In: Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2000, pp.339-340.
Em Defesa do Tribunal Constitucional: resposta aos crticos. Coimbra: Almedina, 2016.

de Paulo Otero14. Ambos os autores trabalham com a temtica da vedao ao retrocesso


social na edio de leis restritivas de direitos fundamentais.
Em trecho significativo de sua obra, Paulo Otero afirma15:
Pode uma norma que cria ou desenvolve um direito fundamental
ser revogada ou modificada no sentido de reduzir o nvel de
proteco ou o mbito de operatividade desse direito
fundamental? Ser que o legislador goza de uma margem de
liberdade de retrocesso em direitos fundamentais?
Entendemos que a resposta a tais interrogaes exigem que se
diferenciem duas situaes: (1) existem casos de proibio absoluta
de retrocesso e, por outro lado, (2) casos de mera proibio de
arbitrariedade no retrocesso. Na primeira hiptese, estando em
causa
direitos
fundamentais
directamente
ligados

inviolabilidade da vida humana e s condies mnimas inerentes


dignidade humana, deve entender-se que vigora uma proibio
absoluta de retrocesso; o legislador nunca pode colocar em causa
o nvel j alcanado de proteo da inviolabilidade da vida
humana, nem reduzir os parmetros mnimos indispensveis
garantia da dignidade humana. Se o fizer, decididamente que a
conduta ser sempre inconstitucional. Na segunda hiptese,
estando em causa situaes de simples proibio de arbitrariedade
no retrocesso, uma vez que no se trata de direitos fundamentais
directamente ligados inviolabilidade da vida humana ou s
condies mnimas inerentes dignidade humana, registra-se que
tais normas gozam, no entanto, de uma particular resistncia contra
alteraes que visem diminuir o seu mbito de proteo ou ainda ou
ainda o respectivo espao de operatividade que estava a ser
efetivamente implementado, exigindo-se que qualquer modificao
de contedo reducionista, envolvendo uma marcha-atrs no
nvel j alcanado de consagrao no direito fundamental, seja
justificada por uma razo idnea de necessidade e adequao a
produzir esse efeito.
A proibio do retrocesso arbitrrio, ao contrrio do que sucede
com os casos de proibio absoluta, no impede a marcha-atrs ou a
evoluo em sentido retrgrado dos direitos fundamentais, exigindo
ao decisor, todavia, um dever de fundamentar a soluo
modificativa a introduzir e, por esta via, abrindo a subsequente
possibilidade de controlo judicial sobre a validade e idoneidade da
justificao usada face alterao introduzida: o que se se
encontra aqui excludo no o retrocesso, insista-se; o que est
vedado o arbtrio na deciso do retrocesso em matria de direitos
fundamentais. (grifamos)

14
15

Instituies Polticas e Constitucionais. vol.1. Coimbra: Almedina, 2016.


Idem, ibidem, p. 595.

43

Adotando os parmetros desenvolvidos por Otero, no temos dvida em


afirmar que o retrocesso social causado pela PEC n 55, de 2016, no que tange sade,
educao e assistncia social enquadra-se na primeira hiptese por ele aventada.
Estamos no campo dos direitos fundamentais diretamente relacionados
inviolabilidade da vida humana e s condies mnimas inerentes dignidade das
pessoas. As alteraes propostas pela PEC n 55, de 2016, que geram drstica reduo
nos recursos alocados nessas reas, atingem o ncleo essencial desses direitos
fundamentais, eis que diretamente conectados com o princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana.
A vedao ao retrocesso social, nesses casos, absoluta e destina-se a
salvaguardar o mnimo existencial j conferido aos brasileiros mais necessitados.
Nesse sentido, no h como concluir de forma diversa: o art. 105 inconstitucional.
Quanto aos demais direitos fundamentais afetados pelo congelamento de
despesas primrias promovido pela PEC n 55, de 2016, que no se enquadrem na
classificao anterior, em acrscimo ao que j foi afirmado neste estudo, entendemos
que o retrocesso social tambm h de ser vedado, pois inexiste razo idnea quanto
necessidade e adequao que justifique a promoo do referido congelamento de
despesas por vinte anos em uma conjuntura recessiva, marcada por forte presso
por aumento de demanda de servios pblicos, e partindo de uma base (despesas
primrias efetivamente realizadas em 2016) de todo defasada.
A resistncia constitucional ao retrocesso no campo social como o
provocado pela PEC n 55, de 2016 tem como fundamento, acima de tudo, a justia.
o que afirma Paulo Bonavides16 nessa lapidar passagem:
Em suma, por este prisma, Estado social no norma nem sistema
de normas; direito e sistema de direitos; direito social tendo a
justia por sinnimo e os princpios por fundamento. Compe, de
conseguinte, a matria, a essncia, a substncia do terceiro Estado de
Direito: o Estado justo das leis justas, o superlativo da
legitimidade. (grifamos)

Registre-se, por oportuno, que em Nota publicada em seu stio, no dia 10 de


outubro de 2016, a Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) se posiciona
contrariamente PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal)17.
16

17

44

In: Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e


resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 228.
Disponvel em:
http://www.ajufe.org/imprensa/ajufe-na-imprensa/nota-da-ajufe-sobre-a-pec-241/.
Acesso em 18 de abril de 2016.

Extramos alguns trechos que nos parecem oportunos para a reflexo que vimos
desenvolvendo neste estudo:
O governo faz manobras para aprovar rapidamente a emenda,
sem qualquer debate prvio e amplo com participao da
populao, que vai sofrer diretamente seus efeitos.
Investimentos em reas essenciais sade, educao e assistncia
social estaro limitados caso referida emenda constitucional seja
aprovada, e nenhum debate proposto para que a sociedade civil
possa ter conhecimento do alcance dessa reforma e das suas
consequncias.
O mero reajuste pela inflao no suficiente para suprir a
despesa gerada pelo simples aumento da populao que, em
situaes de crise economia depende ainda mais dos servios
pblicos.
Outrossim, o raciocnio de que o rombo no oramento federal vem do
pagamento de salrios ao funcionalismo pblico no pode ser levado
em considerao, uma vez que os valores apontados em ranking
recentemente divulgado pelo jornal O Estado de So Paulo no
correspondem realidade, especialmente da magistratura federal.
E, ao contrrio do que ali consta, o Poder Judicirio sofreu
fortemente com os cortes oramentrios impostos para o ano
corrente, o que j vem prejudicando a prestao do servio e a
prpria manuteno dos fruns, gerando demisses em massas de
funcionrios terceirizados que lidavam com a limpeza e segurana
e tambm de estagirios.
A alegada independncia oramentria do Poder Judicirio no
existe na prtica, apesar de constitucionalmente prevista. (...)
Boa gesto dos gastos pblicos essencial para qualquer economia,
pblica e privada. No entanto, alm de impedir qualquer debate sobre as
novas medidas propostas, o governo impe restries para um perodo
extremamente longo, de 20 anos, durante o qual no poder haver
nenhuma expanso no servio pblico alm do crescimento da inflao,
o que, como visto, insuficiente para conter a simples demanda.
Especificamente no tocante ao Poder Judicirio, investimentos
deixaro de ser feitos, novos concursos no podero ser abertos, a
demanda de processos aumentar e a fora de trabalho no,
gerando mais atraso na prestao jurisdicional. E outras
restries atingiro tambm os servios de sade, assistncia
social, educao e toda a populao brasileira sentir seus efeitos
nefastos. (grifamos)

No mesmo sentido, foi reproduzido, em matria publicada pela Agncia


Brasil, em 19 de setembro de 2016, trecho do discurso do Presidente do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cludio Lamachia, proferido em
audincia pblica destinada a homenagear os advogados, na Cmara dos Deputados.

45

Nesse trecho, fica claro o posicionamento da OAB contrrio ao retrocesso social que
entende embutido na PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal)18 19 20:
No podemos ter qualquer tipo de retrocesso social neste pas, na
rea da sade e da educao. Cada um dos senhores
parlamentares deve ter em mente que hoje j vivemos
dificuldades muito expressivas nestes campos, como os de sade
pblica, com sucateamento de hospitais filantrpicos e Santas Casas.

CONCLUSO
Em face de todo o exposto, consideramos que a PEC n 55, de 2016, tende a
abolir as clusulas ptreas previstas nos incisos II, III e IV do 4 do art. 60 da
Constituio Federal, que se referem, respectivamente, ao voto direto, secreto, universal
e peridico; separao de Poderes e aos direitos e garantias individuais, razo pela
qual deve ter sua tramitao interrompida no mbito das Casas do Congresso Nacional.
Caso isso no ocorra e a PEC logre aprovao, promulgao e publicao,
entendemos estar presentes os requisitos constitucionais para que os legitimados pelo
art. 103 da Constituio proponham a competente ao direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal arguindo, nesse momento, a inconstitucionalidade
da emenda constitucional na qual a PEC tenha eventualmente se transformado.

BIBLIOGRAFIA
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Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 3 ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 2003, pp. 71-83. Suzana de Toledo Barros.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001.
____________. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito
Constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao
da legitimidade. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
18

19

20

46

Disponvel em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-09/nao-podemos-ter-quaqlquertipo-de-retrocesso-social-diz-presidente-da-oab. Acesso em 13 de outubro de 2016.


H outras manifestaes contrrias PEC n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal),
como o relatrio entregue pela Critas, Comisso Brasileira de Justia e Paz, Comisso Pastoral da
Terra e outras entidades. Disponvel em http://caritas.org.br/wp-content/uploads/2016/10/Situa
%C3%A7%C3%A3o-dos-Direitos-Humanos-no-Brasil.pdf.
A Confederao Nacional dos Bispos do Brasil tambm se manifestou em sentido contrrio PEC
n 241, de 2016 (PEC n 55, de 2016, no Senado Federal). Disponvel em http://www.cnbb.
org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=19744:nota-da-cnbb-sobre-a-pec241&catid=114:noticias&Itemid=106

CMARA DOS DEPUTADOS. CONSULTORIA DE ORAMENTO E


FISCALIZAO FINANCEIRA (COFF). Estudo Tcnico n 12, de 2016 Impactos
do Novo Regime Fiscal Subsdios anlise da Proposta de Emenda Constituio
PEC n 241/2016. Braslia: Cmara dos Deputados, agosto/2016.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
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direito sade no Brasil. Braslia: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA),
setembro/2016.

47

SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL
Ilana Trombka Diretora-Geral

O contedo deste trabalho de responsabilidade


dos autores e no representa posicionamento
oficial do Senado Federal.

SECRETARIA GERAL DA MESA


Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho Secretrio Geral

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Ncleo de Estudos e Pesquisas
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Conforme o Ato da Comisso Diretora n 14, de 2013,
compete ao Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria
Legislativa elaborar anlises e estudos tcnicos, promover a
publicao de textos para discusso contendo o resultado dos
trabalhos, sem prejuzo de outras formas de divulgao, bem
como executar e coordenar debates, seminrios e eventos
tcnico-acadmicos, de forma que todas essas competncias,
no mbito do assessoramento legislativo, contribuam para a
formulao, implementao e avaliao da legislao e das
polticas pblicas discutidas no Congresso Nacional.

Contato:
Senado Federal
Anexo II, Bloco A, Ala Filinto Mller, Gabinete 4
CEP: 70165-900 Braslia DF
Telefone: +55 61 3303-5879
E-mail: conlegestudos@senado.leg.br

Os boletins Legislativos esto disponveis em:


www.senado.leg.br/estudos

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Como citar este texto:


VIEIRA JNIOR, R. J. A. As Inconstitucionalidades
do Novo Regime Fiscal Institudo pela PEC n 55,
de 2016 (PEC n 241, de 2016, na Cmara
dos Deputados). Braslia: Ncleo de Estudos
e Pesquisas/CONLEG/Senado,
novembro/2016
(Boletim Legislativo n 53, de 2016). Disponvel
em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 1 de
novembro de 2016.