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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S

Programa de Ps-Graduao em Direito

MARCOS CARNEVALE IGNCIO DA SILVA

DISCIPLINA: TEORIAS DA JUSTIA


PROFESSOR: VICENTE BARRETO

FERNANDEZ, Eusebio (1991) Teoria de la Justicia y Derechos Humanos.


Madrid: Editorial Debate

Fichamento apresentado a disciplina


TEORIAS DA JUSTIA como
exigncia parcial para concluso do
curso de ps-graduao strictu
sensu em Direito da Universidade
Estcio de S.

Rio de Janeiro
2016

FERNANDEZ, Eusebio (1991) Teoria de la Justicia y Derechos Humanos.


Madrid: Editorial Debate
CAPTULO PRIMEIRO (p. 15-44)
Filosofia del Derecho, Teoria de la Justicia y Racionalidade Practica
(Traduo livre)
Kant escreveu, nos Princpios metafsicos da teoria do Direito [...] Uma teoria do
Direito meramente emprica como uma cabea de madeira das fbulas de Fedro,
que pode ser muito bonita, mas no tem juzo. (p. 15)
C: Direito meramente emprico quer dizer que lhe falta a realidade, meramente o
direito dos cdigos, lhe faltam os fundamentos reais da sociedade.
Posso dizer que o conceito de FILOSOFIA DO DIREITO expressado por Kant est
delineado nesta passagem e, ao mesmo tempo, expressa o ncleo bsico que os
diferentes sistemas filosficos-jurdicos utilizam para tentar definir o tema. (p. 15)
Ento, para entender o conceito de Filosofia do Direito necessrio antes definir os
conceitos de Filosofia e de Direito. (p. 16)
O que se entende por Filosofia:
Parto da tese de que sempre existiu uma atividade intelectual humana chamada de
Filosofia [...] sob o argumento de que enquanto existirem problemas filosficos
haver Filosofia (p. 16).
[...] Karl R. Popper ensina que todos os homens e mulheres so filsofos, ainda que
alguns sejam mais filsofos que outros e a existncia de problemas filosficos
urgentes e srios (por exemplo relativos a lgica, a teoria do conhecimento, a
natureza, a mente, o bem e o mal, a beleza, a sociedade justa, a melhor forma de
governo, a histria, a liberdade, a religio) e a necessidade de discuti-los,
criticamente, essa a nica justificao para o que podemos chamar de Filosofia
profissional ou acadmica. (p. 17)

Assim, se estes homens e mulheres no tem conscincia de que tem problemas


filosficos, pelo menos tem pr-julgamentos filosficos (p.17). Finalmente,
conclumos que a principal caracterstica da Filosofia e seu ncleo bsico, ento,
refletir criticamente sobre os problemas do conhecimento e da ao humana. (p. 18)
O que se entende por Direito:
Qualquer definio de Direito implica em criar dificuldades para esta mesma
definio. So dificuldade de diferentes tipos: quanto ao uso corrente da palavra
direito (p. 20); quanto aos conceitos jusnaturalistas, ou juspositivistas; ou quantos
aos defensores do Realismo Jurdico. (p. 21)
Provavelmente no h outra sada, a no ser aceitar que no existe um nico
conceito para o Direito [...] Carlos Santiago Nino ensina que para as cincias que se
inter-relacionam com a Filosofia jurdica no existe um nico conceito de Direito (p.
21)
Entretanto, para posicionar o tema, vamos nos apoiar no conceito de Direito do
Professor Elas Daz: o sistema ou conjunto de normas reguladoras de alguns
comportamentos humanos em uma determinada sociedade (p. 21)
Nesta linha, necessrio enfatizar duas caractersticas da terminologia Direito. a)
Direito como sistema normativo ou conjunto de normas: onde reside a diferena das
normas morais e das de conduta obrigatria, que devero ser respaldadas por um
mecanismo de coao. b) Direito como obra humana, social e histrica (p. 22) [...]
Assim, o Direito um conjunto de normas distintas das normas morais, e trar
sempre sua fora coercitiva, para fazer-se cumprir a norma (p. 23)
Portanto, quais so os contedos da Filosofia do Direito:
Neste sentido, a reflexo filosfica sobre o fenmeno jurdico na sua totalidade inclui
trs sees de estudo, que seguem a linha de Norberto Bobbio (1962). (p. 27)

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a) Teoria do Direito ou Ontologia Jurdica:
Seu problema fundamental determinar a noo do Direito. No se trata de um
estudo do ponto de vista formal do conceito e estrutura da norma jurdica, mas sim,
de um estudo mais amplo do Direito, em seu contexto social e poltico [...] Desta
forma, esta parte da Filosofia do Direito necessariamente se apoiar de dados e
resultados da cincia jurdica, da sociologia e da histria do Direito. (p. 28)
b) Teoria da Cincia Jurdica:
teoria relacionada ao conhecimento (epistemologia) jurdico. Se trata de uma
reflexo crtica sobre a cincia do Direito, e da atividade cientfica prpria dos
juristas: atividade intelectuais para criar, interpretar, completar e conciliar entre si as
regras de um sistema jurdico. (p. 29)
c) Teoria da Justia ou Axiologia Jurdica:
Seu objeto de estudo so os valores que produzem e fundamentam o Direito, para
suportar os fins que este Direito pretende alcanar (p. 30). [...] Esta parte da Filosofia
do Direito deve levar em considerao o ser e o dever ser do Direito. Impe que o
Direito dever ser elaborado sob conexes com a moral, a tica, a poltica, os
direitos fundamentais, e os problemas criados pela teoria do direito natural. (p. 31)
A teoria da justia o tema central da Filosofia do Direito (p. 31) J. Rawls ensina que
a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade nos
sistemas de pensamento [...] e cada sociedade tem uma imagem e ideia de justia.
[...] de fato, os contedos da justia so objeto de reflexes e interpretaes
diversas, de acordo ao grupo social (p. 32)
[...] Nesta linha, no aceitvel a afirmao de H. Kelsen que entende que a justia
um ideal irracional [...] Assim, frente a estas posturas, elas nos foram a afirmar
que necessrio a reflexo filosfica e a anlise crtica em torno da ideia de justia,
[...] Essa a tarefa fundamental da Filosofia do Direito como teoria da justia, em
colaborao com outras partes (p. 33) da Filosofia prtica, a Filosofia moral, a
Filosofia poltica, a Filosofia dos direitos humanos fundamentais e a Filosofia do
Direito natural.

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Portanto, partimos para a concluso de que a Filosofia do direito no pode se negar
a tratar racionalmente o tema da justia, e to pouco pode abdicar da Racionalidade
Prtica para estudar a prpria Teoria da Justia. (p. 37)
Quanto ao primeiro caso (o tema da justia), por bvio que, partindo de uma
concepo integradora do Direito, como fenmeno social, cultural e histrico, ele
sempre trar a ideia ou ideal de justia inserido no seu contedo. Portanto, justia
um componente necessrio e essencial ao conceito de Direito. (p. 38)
No segundo caso (Teoria da Justia) porque sempre possvel partir de critrios
mnimos de Racionalidade Prtica que orbitam a ideia de justia. Estes critrios
correspondem a satisfao de necessidade humanas consideradas como justas,
segurana, igualdade moral e jurdica, liberdade, e bem comum. (p. 38)
Finalmente,

no

conceito

contemporneo

dos

DIREITOS

HUMANOS

FUNDAMENTAIS encontramos o modelo terico e prtico deste conjunto de


necessidades, exigncias, direitos e deveres, que podem representar os critrios
mnimos de fundamentao dos princpios bsicos de uma sociedade e de um
ordenamento jurdico justo.