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Casacin N 31.802
LUIS ERNESTO PEZ TLLEZ
Decreta prescripcin

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 31802

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
Aprobado Acta N 228.
Bogot, D.C., veintisiete de julio de dos mil nueve.
VISTOS
Si no fuera porque se advierte que la accin penal se
encuentra prescrita, sera del caso entrar a determinar si rene los
requisitos formales para su admisin la demanda de casacin
presentada contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2008 por
una de las Salas de Decisin Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot, a travs de la cual, al desatar el
recurso de apelacin interpuesto por la apoderada de la parte civil
contra el fallo absolutorio emitido el 13 de diciembre de 2006 por
el Juzgado 15 Penal del Circuito de Descongestin de Bogot,
conden a LUIS ERNESTO PEZ TLLEZ a 40 meses de prisin
y al pago de $161246.000, como pena principal, y a la
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas

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por un trmino igual a la privativa de la libertad, como sancin
accesoria, y a cancelarle a la DIAN los daos y perjuicios
causados, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de
Omisin del agente retenedor o recaudador, en concurso
homogneo.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo sealado en la sentencia de segunda
instancia, LUCY PASTRANA de LVAREZ, integrante del Grupo
Unidad Penal de la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales, formul denuncia penal en contra de LUIS ERNESTO
PEZ TLLEZ, representante legal de la sociedad Promotora
Tcnica de Servicios Limitada (PROTECNICA LTDA.), por cuanto
ste present declaraciones de impuestos a las ventas y
retencin a la fuente correspondientes (sic) a algunos perodos de
los aos 1998 y 1999 por un valor de $161.246.000.oo de pesos
(sic) y $8.758.000.oo de pesos (sic) respectivamente, aduciendo
que los mencionados dineros no fueron cancelados a la DIAN
dentro de los plazos fijados por el Gobierno nacional a travs de
las normas que regulan la materia.
Con fundamento en la denuncia y los documentos anexos a
la misma, el Fiscal 200 Delegado ante los Juzgados Penales del
Circuito de Bogot, adscrito a la Unidad Primera de Delitos contra
la Administracin Pblica y Administracin de Justicia, dispuso, el
7 de enero de 2000,

la apertura formal de investigacin,

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actuacin a la que se vincul mediante indagatoria a LUIS
ERNESTO PEZ TLLEZ y se admiti la demanda de
constitucin de parte civil presentada por la DIAN, a travs de
apoderada.
Practicadas algunas pruebas, la etapa instructiva fue
clausurada el 7 de junio de 2002 y su mrito probatorio calificado
el 23 de agosto del mismo ao, precluyndose la investigacin,
providencia sta revocada el 13 de mayo de 2003 por el Fiscal 4
Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot, al resolver el
recurso de apelacin interpuesto por la apoderada de la parte
civil, acusndose al procesado como posible autor responsable
del delito de Omisin del agente retenedor o recaudador,
determinacin sta que cobr ejecutoria el 16 de junio de 2003,
como se encuentra consignado al reverso del folios 18 del
cuaderno de segunda instancia de la fiscala.
La etapa de juzgamiento estuvo a cargo del Juzgado 44
Penal del Circuito de la capital de la Repblica, a donde arrib el
proceso el 20 de enero de 2004, despacho que luego del traslado
previsto en el artculo 400 de la Ley 600 de 2000 y de evacuar la
audiencia preparatoria, celebr la audiencia pblica de rigor,
procedindose el 13 de diciembre de 2006 a dictar el fallo
pertinente por parte del Juzgado 15 Penal del Circuito de
Descongestin, mediante el cual se absolvi al procesado del
cargo imputado.

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La apoderada de la parte civil interpuso recurso de
apelacin contra la sentencia, el que fue resuelto el 6 de mayo de
2008 por una de las Salas de Decisin Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogot, condenando a LUIS ERNESTO
PEZ

TLLEZ

a 40 meses

de prisin y al pago de

$161246.000, como pena principal, y a la inhabilitacin para el

ejercicio de derechos y funciones pblicas por un trmino igual a
la privativa de la libertad, como sancin accesoria, y a cancelarle
a la DIAN los daos y perjuicios causados, al hallarlo autor
penalmente responsable del delito de Omisin del agente
retenedor o recaudador, en concurso homogneo, determinacin
sta contra la cual fue interpuesto recurso de casacin por el
defensor, el cual fue concedido mediante auto calendado 1 de
agosto de 2008, cuya demanda se present en trmino y el
proceso arrib a esta Corporacin el 6 de mayo de 2009.
CONSIDERACIONES
El delito de Omisin del agente retenedor o recaudador por
el cual fue condenado LUIS ERNESTO PEZ TLLEZ se
encuentran sancionado con pena de prisin de tres (3) a seis (6)
aos, de conformidad con el artculo 402 de la Ley 599 de 2000.
Ahora, de conformidad con las reglas de prescripcin
previstas en los artculos 83 y 86 del Cdigo Penal de 2000
(artculos 80 y 84 del Cdigo Penal de 1980), la accin penal por
el ilcito por el cual se emiti la sentencia condenatoria contra

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PEZ TLLEZ prescribi el 16 de junio de 2008, pues la
resolucin de acusacin qued ejecutoriada el 16 de junio de
2003, segn se hizo constar en los antecedentes reseados, por
lo que, entonces, al da siguiente comenz a correr el lapso
prescriptivo por un trmino igual a la mitad del mximo de la
sancin establecida para el punible en cuestin en la etapa de
juzgamiento, el cual, en todo caso, no puede ser inferior a 5 aos,
tiempo ste que se cumpli cuando se encontraba el proceso en
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot notificndose el
fallo respectivo.
Es de anotar que aun cuando en el inciso 5 del artculo 83
del Cdigo Penal de 2000 se establece que el trmino prescriptivo
para el servidor que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o
con ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en
ella se aumentar en una tercera parte, lo que dara lugar a
considerar que en este evento el lapso prescriptito sera de 6 aos
y 8 meses, ello no es as, como pasa a verse a continuacin.
En efecto, la conducta por la cual fue condenado PEZ
TLLEZ (Omisin del agente retenedor o recaudador) fue
tipificada en la Ley 599 de 2000 (artculo 402) como un punible
autnomo, sin sujeto activo cualificado, con pena de prisin de 3 a
6 aos y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que
supere el equivalente a 50.000 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, pero antes de ellos, y para la poca de la
comisin del delito (1998 y 1999) estuvo vigente el artculo 22 de

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la Ley 383 de 1997, mediante el cual se adicion el artculo 665
del

Estatuto

Tributario

con

la

conducta

denominada

Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la

fuente y el IVA, que para efecto de las sanciones penales remita
a las previstas en la ley penal para los servidores pblicos que
incurrieran en el delito de peculado por apropiacin.
Esta norma, a su vez, fue modificada por el artculo 71 de la
Ley 488 de 1998 en el sentido de establecer la falta de
responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable
del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligacin
tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones,
mediante pago, compensacin o acuerdo de pago de las sumas
adeudadas.
A su turno, el injusto de Peculado por apropiacin previsto
en el artculo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 estableca pena
de 6 a 15 aos de prisin y multa equivalente al valor de lo
apropiado, pero la suma no superaba los 50 salarios mnimos
legales mensuales vigentes, la pena deba disminuirse de la mitad
a las tres cuartas partes, sancin que, por el contrario, se
aumentaba hasta en la mitad si el monto apropiado superaba los
200 s.m.l.m.v.
Resulta as evidente que para la poca de la comisin del
hecho punible, tal y como fue previsto en el artculo 665 del
Estatuto Tributario (Responsabilidad penal por no consignar las

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retenciones en la fuente y el IVA), al particular que actuaba como
agente retenedor o recaudador se le comunicaba la condicin de
servidor pblico1, pues las sanciones penales dispuestas por
infringir la ley eran las establecidas para el delito de Peculado por
apropiacin, punible con sujeto activo cualificado:

el servidor

pblico.
Esta

norma

fue

declarada

exequible

por

la

Corte

Constitucional mediante sentencia C-1144 del 30 de agosto de

2000, manteniendo su vigor hasta la entrada en vigencia del
artculo 402 de la Ley 599 de 2000, que estableci sanciones
penales menos drsticas que las previstas en la norma anterior,
pues, segn lo motiv el legislador, no era posible efectuar el
mismo juicio de reproche al servidor pblico que se apropiaba de
un dinero de la administracin pblica que al particular cuyo deber
de lealtad tena menor intensidad.
Ciertamente, con la expedicin de la Ley 599 de 2000 el
legislador quiso minimizar la responsabilidad del particular que
funga como agente retenedor o recaudador tributario, como se
extrae de la exposicin de motivos del proyecto de ley que se
convirti en el actual Cdigo Penal:
...Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el
Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisin de
agente retenedor de consignar oportunamente las sumas
1

En la sentencia C-1144 de 2000 se precis: Entonces, es legtimo que la ley haya asignado a los
agentes retenedores no slo una funcin pblica especfica como es la de recaudar dineros oficiales
producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino tambin una responsabilidad penal
derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del
Estado que manejan dineros de propiedad de la Nacin.

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retenidas por concepto de retencin en la fuente o
recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la
actualidad la pena a imponer al particular es la misma
establecida para el servidor pblico en el delito de peculado
por apropiacin, en el proyecto se propone una
cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio
de reproche debe ser menor para el particular que para el
servidor pblico quien tiene un especial deber de lealtad con
la administracin2.(Subrayado fuera del texto).

Si la intencin del legislador fue graduar atenuadamente la

pena a imponer a quienes en la oportunidad legal omitieran
cancelar el valor recaudado o retenido por concepto de los
impuestos sobre las ventas y retencin en la fuente, atendiendo la
diferencia entre la condicin de particular y servidor pblico 3,
confiriendo con ello un trato punitivo ms benigno al agente, para
la Sala no cabe duda que el operador judicial no puede derivar
una consecuencia jurdica que para efecto de la prescripcin de la
accin penal agrave la situacin del procesado.
Es de anotar que la Sala no desconoce que el particular que
retiene o recauda los referidos dineros est transitoriamente
cumpliendo una funcin pblica; sin embargo, el desempeo del
particular como intermediario entre el contribuyente y el Estado no
lo convierte necesariamente en servidor pblico, mxime cuando
el agente retenedor puede tener esta calidad o ser un particular 4,
slo que en el primer caso responde penalmente conforme al

Gaceta del Congreso 139 del 6 de agosto de 1998, pg. 17.

Sala de Casacin Penal, sentencia del 4 de mayo de 2006. Radicado 22902.
4
Inclusive, para efecto de la inhabilidad intemporal del servidor pblico establecida en el artculo 122
de la Constitucin Poltica, la Corte Constitucional (sentencia C-652 de 2003) distingui entre los
agentes retenedores o autoretenedores particulares y servidores pblicos, definiendo que los de la
primera condicin no pueden ser sujetos de la referida inhabilidad, pues ella slo puede imponerse a
los segundos.
3

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artculo 402 de la Ley 599 de 2000, tipo penal especfico para
particulares y en el segundo, por Peculado por apropiacin.
Resulta igualmente pertinente recordar que la razn que
justifica el incremento en el trmino prescriptivo para los
servidores pblicos es la dificultad que se puede presentar para
descubrir e investigar delitos cometidos por esa clase de
servidores, quienes pueden aprovecharse de su posicin para
obstruir la investigacin y destruir pruebas, situaciones que
justifican ampliar el trmino de prescripcin por supuesto para las
conductas cometidas en ejercicio de sus funciones o por razn de
ellas o de su cargo, sin que sea factible extenderla a otras
circunstancias5.
As pues, el particular que transitoriamente es tenedor de los
dineros de propiedad de la administracin por haber sido
retenidos o recaudados del contribuyente y deja de entregarlos a
la administracin tributaria en las fechas indicadas por ella, no
tiene posibilidad alguna de encubrir, distorsionar o entorpecer la
investigacin penal, pues no goza de ningn privilegio o
investidura que as se lo permita.
Por consiguiente es forzoso concluir que la accin penal por
el delito de Omisin del agente retenedor o recaudador previsto
en el artculo 402 de la Ley 599 de 2000, prescribe en el trmino
de 5 aos, y no en el de 6 aos y 8 meses, por cuanto, se insiste,
no se trata de un servidor pblico.
5

Sentencia del 1 de junio de 2006. Radicado 23137.

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La declaracin de prescripcin, as concebida, fue realizada
en un caso similar por la Sala de Casacin Penal en provedo del
26 de septiembre de 2007 (radicado 28412), decretando la
cesacin de procedimiento respectiva, oportunidad en la que se
dijo:
En el presente caso, el procesado ALBERTO ANTONIO
ORTIZ GONZLEZ fue acusado por el delito de Omisin del
agente retenedor o recaudador de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 402 del Cdigo Penal de 2000.
Dicha norma adscribe como sancin una pena privativa de
la libertad de tres (3) a seis (6) aos, de manera que el
trmino de prescripcin, frente a la referida normativa, sera,
en consecuencia, de seis (6) aos durante la fase de
instruccin, y de cinco (5) aos durante la etapa del juicio.
La resolucin de acusacin en el caso sub judice caus
ejecutoria el treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002),
si se toma en cuenta que en esa fecha se acept el
desistimiento del recurso de apelacin promovido por la
defensa segn constancia que sobre dicho particular corre a
folio 209 del cuaderno nmero 2. Contados desde entonces
los cinco (5) aos para el delito de omisin del agente
retenedor o recaudador, se constata que se cumplieron el
31 de julio de 2007, esto es, con posterioridad al
proferimiento de la sentencia de segunda instancia lo que
tuvo lugar el 11 de mayo de 2007, y antes de que llegaran
las diligencias a la Corte (19 de septiembre de 2007).

En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi

de que es titular el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente
a la de declarar la prescripcin, fenmeno que impide el ejercicio
de la accin penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso
penal y, en consecuencia, de conformidad con el artculo 39 del
Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, se decretar la cesacin

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del procedimiento adelantado en contra de LUIS ERNESTO PEZ
TLLEZ.
Como consecuencia de la decisin se cancelarn las
medidas restrictivas personales o sobre bienes que se hayan
impuesto al procesado en mencin.
Del mismo modo, debe sealarse que, de conformidad con
lo consagrado en el artculo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente
la accin civil proveniente de la conducta punible ha prescrito, en
relacin con el penalmente responsable.
Ahora bien, como el fenmeno jurdico de la prescripcin se
present cuando el proceso se encontraba en el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogot, lo viable era que esta autoridad
hubiera procedido ipso facto a dar aplicacin al artculo 83 de la
Ley 599 de 2000, pues, una vez se presenta la prescripcin, el
nico camino a seguir es su declaracin por parte del funcionario
judicial que tiene el proceso, y no continuar con el trmite que se
est surtiendo en ese momento, para que finalmente sea la Corte,
en este caso, la que proceda a decretar la extincin de la accin
penal.
Un tal proceder va en contrava del principio de celeridad
consagrado en el artculo 4 de la Ley 270 de 1996 -pronta y
cumplida administracin de justicia-, lo que de suyo genera
congestin judicial y que los superiores jerrquicos dediquen

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tiempo a ese tipo de situaciones, en lugar de utilizarlo en resolver
ms rpidamente los asuntos sometidos a su consideracin.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala
de Casacin Penal,
RESUELVE
1. DECLARAR prescritas las acciones penal y civil en el

presente proceso adelantado en contra de LUIS ERNESTO

PEZ TLLEZ, por el delito de Omisin del agente retenedor
o recaudador.
2.

Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR LA

CESACIN

DEL

PROCEDIMIENTO

seguido

contra

el

mencionado procesado.
3.

ORDENAR la cancelacin de las medidas restrictivas

personales y sobre los bienes que se hayan impuesto a LUIS

ERNESTO PEZ TLLEZ, por razn de este proceso.
4. Contra este auto procede el recurso de reposicin.
Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de
origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

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JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ

Secretaria