Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en general

Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se entiende un

conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la
virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al
delito en el caso concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos
lmites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.
Las CM son accidentales al delito y limitan a circundarlo sin alterar su esencia.
Entre las CM hay algunas que son ajenas a la naturaleza y estructura del delito,
de manera que su accin sobre la magnitud de la pena se funda en
consideraciones utilitarias de poltica criminal o incluso, referidas al estado
personal del autor con acierto muy discutible. Otras en cambio tienen un
carcter sustancial en cuanto alteran la forma de algunos de sus elementos,
como la antijuridicidad, aunque no afectan en s al delito.
Clasificaciones de las CMRP
a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley, estn las atenuantes,
agravantes y mixtas. Atenuantes son aquellas cuya concurrencia
determine la imposicin de una pena ms benigna; agravantes las que
con su presencia conducen a que el hecho sea castigado ms
severamente; mixtas, por fin, las que mientras en ciertos casos atenan,
en otros agravan.
b) Desde la extensin de sus efectos se dividen en genricas y especficas.
Son genricas aquellas que operan respecto de cualquier delito o por lo
menos de la mayora; se encuentran en el art 11 y 12 CP. Las especficas
solo surten efectos en relacin a ciertos hechos punibles.
c) En relacin a su fundamento, se distingue entre 1) las que obedecen a
criterios poltico-criminales, aquellas que se basan en consideraciones
relativas a la personalidad del autor y las que afectan a la antijuridicidad
o culpabilidad del delito. Cuando la situacin fundamentadora de la
circunstancia se incorpora ya al tipo del hecho punible, determinndolo,
se transforma en un elemento de ste, calificndolo o privilegindolo.
Las calificantes y privilegiantes, por consiguiente, no son ya "accidentes"
del delito, sino integrantes "esenciales" de su tipicidad.
d) En relacin a su naturaleza, las CMRP se clasifican en subjetivas y
objetivas. Las subjetivas consisten "en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal", y se caracterizan porque slo sirven para atenuar o
agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en
quienes concurren (art. 64, inc. primero C.P), es decir, porque no se
comunican. Las segundas son las que consisten "en la ejecucin material
del hecho o en los medios empleados para realizarlo" y sirven "para
atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su
cooperacin para el delito" (art. 64, inc. segundo C.P), esto es, se
comunican.

e) Otro criterio establece entre comunes y especiales. Las comunes son

aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en
los arts. 65 a 68 del C.P. Las especiales, en cambio, tienen
consecuencias atenuatorias o agravatorias ms significativas, que se
establecen para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Las
atenuantes especiales suelen tambin llamarse privilegiadas.

Evolucin histrica
Una buena parte de las circunstancias modificatorias que contempla nuestra
ley positiva se desarrollaron ya en el derecho romano o, en todo caso, en la
obra bastante posterior de los postglosadores. Sin embargo, su sistematizacin
en un conjunto ms o menos cerrado y taxativamente compuesto, es obra
sobre todo de la Ilustracin y el consiguiente derecho penal liberal, cuyo
natural afn de seguridad jurdica procur que todos los factores participantes
en la fijacin de la pena se encontraran tan precisamente delimitados por la ley
como fuera posible. La tendencia actual, en cambio, procura la consagracin
de frmulas ms flexibles sin abrir las puertas a la arbitrariedad.
ATENUANTES
Estn reguladas en el catlogo del art 11 CP, sin embargo hay que tener en
consideracin los art 71, 72 inc 1 y 73.
El sistema del art 11 es de nmeros clausos, es decir solo se aceptan como
causales de atenuacin aquellas a las cuales el ord. Jdco confiere ese carcter.
Las atenuantes se clasifican en eximentes incompletas, atenuantes fundadas
en los mviles del autor, atenuantes relativas a la personalidad del sujeto y
atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.
I)
Eximentes incompletas:
a) Concepto, origen y fundamento de la atenuante
Con arreglo al art. 11, N1 del C.P, son circunstancias atenuantes las
expresadas en el art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir
de responsabilidad en sus respectivos casos. Esto es, se confiere capacidad
atenuatoria a las causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de
responsabilidad criminal, cuando, por encontrarse incompletas, no surten
efecto excluyente de la punibilidad.
Cuando se dan slo algunos de los presupuestos de las eximentes, de suerte
que stas no justifican una exclusin de los elementos integrantes del delito,
subsiste, sin embargo, en la mayor parte de los casos, una situacin anmala
que deteriora la capacidad de autodeterminacin del individuo, reduciendo la
posibilidad de exigirle que se comporte con arreglo al mandato o la prohibicin
respectiva.

Las eximentes incompletas como atenuantes no obedecen al mismo

fundamento de las respectivas causales de exclusin de responsabilidad, sino
que todas ellas son situaciones de exigibilidad disminuida a causa de la
anormalidad de las circunstancias.
b) Extensin de la aplicacin de la atenuante
Pacheco admite que las eximentes podan ser divididas intelectualmente, sin
embargo esto limita la eficacia de la disposicin. La doctrina actual acepta la
posibilidad de transformar en atenuantes a las eximentes que pueden ser
divididas solo intelectualmente.

c) La exigencia del requisito bsico

Para que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la
concurrencia, por lo menos, del requisito bsico o esencial de aqulla. As, la
legtima defensa incompleta slo puede construirse si ha existido una agresin
ilegtima; el estado de necesidad incompleto, nicamente cuando hubo un mal
que se trataba de evitar; la mal llamada "imputabilidad disminuida", si en el
autor se presentaba una patologa bsica; etc. El mencionado requisito esencial
consiste en una situacin objetiva, por ejemplo la agresin ilegitima o el mal
que se trata de evitar, basta con que aparezca en la representacin del sujeto
ex ante. Si sta se basa en una exigibilidad disminuida a causa de la
anormalidad de las circunstancias concomitantes, lo decisivo es cmo ellas
afectan las motivaciones del agente y no su realidad objetiva. La voluntad del
autor so forma de un modo anmalo lo mismo cuando cree que se lo est
agrediendo sin derecho que cuando tal cosa ocurre efectivamente.
d) Efecto atenuatoria de las eximentes incompletas
En ppio, producen el mismo efecto que las otras atenuantes, el cual se
encuentra regulado por los arts 62 68 bis CP.
1) Cuando la eximente es de aquellas que constan de requisitos
enumerados formalmente (art. 10, Ns 4o, 5o, 6 y 7o C.P.) y en el caso
de que se trata concurre el mayor nmero de ellos, el tribunal deber
aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los
sealados por la ley para el delito respectivo, imponindola en aquel que
estime correspondiente, atendidos el nmero y entidad de los requisitos
que falten o concurran (art. 73 C.P). Hacer la rebaja de la pena es, pues,
imperativo para el tribunal; en cambio, la determinacin de su magnitud
constituye una facultad para cuyo ejercicio la ley se limita a sealarle un
criterio orientador.
2) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del art. 10, N 8o del
C.P., sus efectos se rigen por la disposicin del art. 71 del CP.
3) el caso del "menor de dieciocho aos y mayor de diecisis, que no est
exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que
obr con discernimiento" el art. 72 dispone que se imponga al afectado

"la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el
delito de que sea responsable". La atenuacin es imperativa y tiene el
carcter de privilegiada.39 De sus fundamentos y las crticas a que ha
dado lugar nos hemos ocupado con ocasin de la inimputabilidad del
menor.
Respecto a la admisibilidad de atenuantes en casos especiales, se admite su
aplicacin en delitos culposos, en cambio en casos de privacin parcial de
razn causada por la embriaguez no se admiten.
I)

Atenuantes fundadas en los mviles del agente

En los N 3, 4, 5 y 10 del art. 11 del C.P. se encuentra un grupo de

circunstancias atenuantes cuya eficacia se funda en particularidades relativas
a la motivacin del sujeto. Todas ellas representan, por consiguiente, una
situacin de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso
de formacin de la voluntad.
Atenuantes emocionales: corresponden a los n 3, 4 y 5 del art 11
1) Provocacin o amenaza proporcionada al delito (n3 art 11)
"la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocacin o
amenaza proporcionada al delito".
Provocar significa, en principio, tanto como "causar" a "ocasionar". En este
caso, pues, la provocacin debe entenderse como una accin o expresin
capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito.
Naturalmente, su autor no necesita querer o aceptar la perpetracin del hecho
punible por l provocado, pero s la alteracin de nimo que ser, a su vez,
generadora de aqulla.
Provocacin no es una agresin, sino que una causal de justificacin ante una
hiptesis de exceso en la defensa. Amenaza es la manifestacin o advertencia
de que se har vctima de un dao al autor o a un tercero con el cual este se
halla vinculado. Puesto que estamos frente a una causal de exigibilidad
disminuida, la provocacin o amenaza no necesitan ser reales. Basta con que,
atendidas las circunstancias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace
vctima de ellas. Tampoco es menester que sea grave, pues a la ley le basta
con que se encuentren en relacin de proporcionalidad con el delito cometido.
Adems la provocacin o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la
ejecucin del delito.
2) La vindicacin de ofensas ( n4 art 11)
"el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su
cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos naturales o ilegtimos reconocidos".

La norma exige que se haya obrado en vindicacin, esto es, con un propsito
de venganza. Este es un mvil que se comporta como un "elemento subjetivo"
de la atenuante, pues, por lo general, no encuentra correlato alguno en el
mundo exterior. La ley exige que se obre para vengar una ofensa. Con arreglo a
la opinin absolutamente dominante, la expresin est empleada en un sentido
amplio que no slo comprende los actos injuriosos, sino cualquier conducta
lesiva o daosa para otra persona. Por consiguiente, la ofensa podra en ciertos
casos reunir las caractersticas de una autntica agresin, con excepcin de la
"actualidad"; y esto es, precisamente, lo que diferencia en principio a la
atenuante de la legtima defensa, pues, a causa de que en aqulla el ataque se
encuentra ya consumado, el afectado no lo repele, sino que se hace una
inadmisible "justicia de propia mano".
La ofensa debe ser grave, o sea, revestir una cierta magnitud cuya apreciacin
queda librada al juez, el cual, en todo caso, ha de enjuiciarla con criterio
objetivo.
La ofensa se tiene que haber dirigido en contra del autor del hecho punible o
de las personas que la disposicin enumera basndose en la existencia de una
relacin conyugal o parental. Adems, tampoco es necesario que la ofensa sea
real.
La norma exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta
vindicativa. La proximidad supone, pues, cercana cronolgica, pero no la
estrecha contigidad reclamada por la "inmediatez". En esto, por consiguiente,
esta atenuante es menos rigurosa que la del art. 11 N 3.

3) Arrebato y obcecacin (n5 art 11)

Se concede una atenuacin de la pena al que obra "por estmulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin".
Esta es la nica atenuante emocional que descansa en la existencia real de una
perturbacin anmica en el sujeto.
El arrebato se entiende como una perturbacin intensa en la capacidad de
autocontrol de la persona. La obcecacin, en cambio, supone una alteracin de
las facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una adecuada direccin
de la conducta conforme a sentido.
Lo que aqu importa es que, en ambos casos, la posibilidad del autor para auto
determinarse con arreglo a los mandatos y prohibiciones del derecho se
encuentra mermada. El arrebato y la obcecacin, a pesar de su intensidad, son,
en todo caso, menos que una perturbacin total de razn.
El arrebato u obcecacin deben ser el resultado de un estmulo tan poderoso
que los haya producido naturalmente. El estmulo puede ser de cualquier
ndole, la ley solo quiere que el estmulo sea lo bastante poderoso como para
causar naturalmente (en un hombre medio) un estado de arrebato u

obcecacin. El autor al respecto de esto considera que objetiviza mucho la

atenuante, impidiendo una apreciacin individualizadora de las situaciones
posibles.
La ley no exige que entre el estmulo y la ejecucin del delito medie un
determinado espacio de tiempo. Slo importa que el estado de arrebato a
obcecacin perdure al momento de perpetrarse el hecho punible.
4) Obrar por celo de la justicia (n 10 art 11)
El fundamento de la atenuacin se encuentra en la naturaleza particular del
mvil, que, en este caso, es de carcter valioso, pues el sujeto llega hasta la
ejecucin del hecho tpico por amor a la justicia, en persecucin de la cual se
excede, lesionando otros bienes sociales.
Como aqu lo decisivo es la acentuada apreciacin tico-social del motivo, no
se requiere que el agente haya obrado en un estado de perturbacin
emocional.
La expresin justicia ha sido empleada en un sentido amplio que equivale a lo
justo. Por consiguiente, la atenuante no se encuentra referida solamente a las
actividades propias de la administracin de justicia, sino a cualquiera que
tenga por objeto "dar a cada cual lo suyo".
II)

Atenuantes
relativas
a
la
personalidad
irreprochable conducta anterior (n6 art 11)

del

sujeto:

Se concede una atenuacin de la pena "si la conducta anterior del delincuente

ha sido irreprochable".
Su fundamento es que cuando la conducta precedente del individuo ha sido
intachable, hay motivos para suponer que la perpetracin del delito fue
ocasionada por unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su
capacidad de auto determinarse. En tal sentido, la atenuante se apoyara sobre
un indicio de exigibilidad disminuida: como la ejecucin del hecho punible no
puede reconducirse fcilmente a una personalidad que hasta entonces ha
permanecido fiel a los dictados del derecho, cabe sospechar que no es un
producto enteramente libre de ella, sino el de una situacin anmala que la
perturb.
La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha,
basta con establecer que el autor se abstuvo siempre de obrar mal. La
irreprochabilidad supone que el comportamiento del agente ha respetado los
requerimientos ticos con significacin social. En consecuencia, no deben
tomarse en consideracin infracciones morales sin proyeccin sobre la
convivencia (por ejemplo, da lo mismo si es un consumidor habitual de
pornografa).
La jurisprudencia entiende, por lo general, que no existe conducta anterior
irreprochable si el autor ha sido condenado antes por un delito cualquiera. En
principio, este punto de vista corresponde a la realidad, pero no debiera

erigrselo, sin ms, en regla. Algunos hechos punibles de poca importancia,

como las faltas, o que no merecen una reprobacin tico-social intensa (delitos
culposos, ciertos atentados sin vctima en contra de la moralidad sexual, como
la sodoma consentida; determinados tipos de delitos polticos puros, algunos
delitos econmicos o tributarios, etc.)
La irreprochabilidad debe juzgarse con un criterio relativo a las circunstancias
personales del sujeto. Adems, como la ley no establece un lmite temporal, se
exige que toda la vida anterior del delincuente haya sido intachable. Pero es
razonable el lmite propuesto por ETCHEBERRY con arreglo al cual no debieran
tomarse en cuenta hechos de adolescencia y juventud que no revelan
tendencia antisocial alguna y slo son expresiones comprensibles de la
efervescencia vital imperante en esa edad.
III)

Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al

delito

Corresponden a los N7, 8 y 9 del art 11 CP. Se fundan en consideraciones

utilitarias: la ley otorga un tratamiento ms benvolo al autor, con el objeto de
estimularlo, aun despus de perpetrado el hecho punible, a paliar sus
consecuencias o a facilitar la tarea de hacer justicia. Sin embargo, tras ellas
yace asimismo, aunque de manera secundaria, la idea de que quien se
comporta en esa forma expresa un cierto arrepentimiento o, cuando menos,
algn propsito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de que
la ejecucin del acto tpico no fue un producto enteramente libre de su
voluntad.
1) Reparacin con celo del mal causado o evitacin de sus consecuencias
ulteriores (n7 art 11)
Se otorga una atenuacin de la pena a quien "ha procurado con celo reparar el
mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias".
La ley supone aqu el despliegue por el agente de una actividad que se realiza
despus de que el delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en
estado de tentativa o frustracin, cuando ya es evidente que no se consumar
y luego de haberse efectuado el-ltimo acto de ejecucin. Si, por el contrario,
el autor acta evitando voluntariamente la consumacin, estaremos frente a un
caso de desistimiento, que dar lugar a la impunidad y no a una pura
atenuacin.
La actividad aludida puede ser desplegada por el mismo autor o por un tercero
a instancias de aquel. Adems, no se requiere espontaneidad, es decir que
puede surgir premeditadamente como consejo del abogado defensor para
evitar una pena ms grave. Por tanto los motivos del sujeto son irrelevantes, y
puede realizarse incluso durante el juicio hasta antes de dictarse sentencia de
termino.
La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo
personal considerable enderezado al logro de los objetivos determinados por la

norma examinada. Pero si dicha actitud existe, no importa que la reparacin

sea incompleta o que las ulteriores perniciosas consecuencias no consigan
impedirse en todo o en parte. La ley se contenta con la exteriorizacin efectiva
de un propsito serio; no reclama resultados exitosos.
2) Entrega voluntaria a la justicia (n8 art 11)
Se concede una atenuacin al delincuente "si pudiendo eludir la accin de la
justicia por medio de la fuga a ocultndose, se ha denunciado y confesado el
delito".
En esta atenuante, como en ninguna otra de las de este grupo, las
consideraciones utilitarias y de justicia se encuentran entrelazadas
inextricablemente.
La atenuacin se concede a quien, bajo ciertos supuestos, se denuncia y
confiesa el delito. El verbo "denunciarse" est empleado en el sentido coloquial
de "entregarse a la justicia" o "comparecer ante ella". Por esta razn, la
denuncia puede producirse aunque el proceso ya est iniciado e incluso si se
ha dirigido en contra del autor. El sujeto debe, adems, "confesar", en el
sentido de reconocer su participacin en el hecho punible.
El que se denunci y confes slo se beneficia de la atenuante si contaba con
la posibilidad de eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u
ocultndose. Como es lgico, la ley no exige que exista la certeza de eludir,
sino tan slo una probabilidad razonable de hacerlo.
3) Colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos (n9 art 11)
Con su "colaboracin al esclarecimiento de los hechos", el autor evidencia una
personalidad a la que la ejecucin del hecho punible es en algn modo ajena.
La colaboracin es un concepto amplio y "para permitir una apreciacin ms
laxa" de la atenuante, "muy necesaria en el nuevo proceso penal,
particularmente para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad
por los hechos imputados. Puede estar dirigida tanto al "esclarecimiento" del
hecho punible propiamente tal, como a la intervencin que en l ha tenido el
sujeto u otras personas cuya participacin en l era ignorada hasta ese
momento.
Aunque el texto legal hable solo de colaborar con la justicia, se entiende que
puede efectuarse ante el tribunal as como a otras autoridades como el
Ministerio Pblico o la polica.

AGRAVANTES
Generalidades y clasificacin:
Se encuentran enumeradas taxativamente en el art 12 CP el cual debe ser
complementado con el art 72 inciso 2. Este sistema de numero clausus, quiere
evitar la creacin analgica de causales por el juez.
El fundamento de las agravantes es de naturaleza subjetiva, aunque algunas
de ellas implican una extensin objetiva de la ilicitud, motivada por la lesin
accesoria de bienes jurdicos diferentes de aquel en contra del cual atenta en
principio la respectiva conducta tpica, o por un aumento o peligro de aumento
de la intensidad del dao causado. En tales casos, lgicamente, la ejecucin
del hecho es tambin ms reprobable, pero el motivo de la agravacin
descansa primordialmente en el incremento del injusto. Algunas agravantes
implican un aumento de la antijuridicidad; un gran nmero se basa, en efecto,
en la existencia de una mayor reprochabilidad; las hay que responden
primordialmente a consideraciones poltico-criminales, y existe, por fin, al
menos una respecto de la cual es preciso reconocer que carece de todo
sustento razonable en un derecho penal de culpabilidad y, posiblemente, en
cualquiera.
Se pueden clasificar en objetivas y subjetivas, la importancia de esta
clasificacin es si se pueden comunicar o no, segn el art 64 CP.
Subjetivo alude a cualidades personales del sujeto que interviene en la
realizacin de la conducta o participa en ella, al paso que lo designado con la
expresin objetivo se refiere a las modalidades materiales de la ejecucin del
hecho o a los recursos fsicos de que el autor se vale pare llevarlo a cabo.
Las subjetivas pueden subdividirse en aquellas que atienden a las
caractersticas personales del sujeto y aquellas que se fundan en estado de
nimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto.
I)

Circunstancias
agravantes
subjetivas
caractersticas personales del agente
a) Abuso de confianza (n7 art 12)

basadas

en

Es una causal de agravacin "cometer el delito con abuso de confianza".

La confianza presupone la existencia de un vnculo, en virtud del cual un
tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una
cierta esperanza en que por sus condiciones personales le guardar lealtad.
La confianza puede haberla otorgado no slo la vctima del delito, sino tambin
un tercero, como, por ejemplo, el dependiente de aqulla. Esto cobra
importancia especialmente en los casos de ataque contra una persona jurdica.
Como la existencia de la confianza es un hecho que debe acreditarse, no se la
puede deducir tampoco de una relacin parental entre el agente y la vctima.

Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la

confianza. Esto es, que se sirva de ella, aprovechndola para la perpetracin
del hecho punible.
"Cometer", en efecto, equivale a ejecutar; por lo tanto, me parece que incluir
en esa nocin conductas posteriores a la consumacin es hacer analoga en
perjuicio del reo.
No hay abuso de la confianza que la vctima o el tercero dispensa al agente, si
ste ignora que dispone de ella o cree erradamente que ya la ha perdido.
La razn de ser de la agravacin radica en un incremento de la reprochabilidad.
Para ejecutar el hecho con esta circunstancia, el sujeto no slo ha tenido que
vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de la accin
tpica, sino tambin la repugnancia a quebrantar un vnculo de lealtad.
Por ltimo, debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos
delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo. De
entre ellos destaca, por su ocurrencia ms bien frecuente, el de apropiacin
indebida.
2) prevalencia del carcter pblico (n8 art 12)
Es una circunstancia agravante "prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable".
Carcter pblico tiene todo aquel que es funcionario pblico174 en el sentido
del art. 260 del C.P, cuyo significado es ms extenso que el otorgado a ese
concepto por el Estatuto Administrativo. La ley presupone que a quien ostenta
este carcter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con l, una
forma de "confianza pblica"; por tal motivo, existe una estrecha relacin entre
esta agravante y la del art. 12, N 7, con la cual se encuentra decididamente
emparentada.
Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar", esto es, quiere
decir servirse, aprovechar, valerse del carcter pblico para ejecutar el delito.
Una parte de la literatura estima que el fundamento de la agravacin reposa
exclusivamente en el aumento de la reprochabilidad, pero el autor agrega que
tambin se lesiona accesoriamente un bien jurdico distinto de aquel en contra
del cual se dirige el hecho punible, esto es, la lealtad funcionaria. Tal cosa
significa un incremento de la antijuridicidad de la conducta, y no tan slo de la
culpabilidad del hechor. Por tal razn, la agravante no debe ser apreciada
cuando el autor cree equivocadamente poder valerse de un carcter pblico
que en realidad no tiene o ha cesado ya de ostentar.
La causal de agravacin es incompatible con todos aquellos delitos en los
cuales la calidad de funcionario pblico -y, consiguientemente, el abuso de
ella- constituye un elemento integrante del tipo.