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AS

NOVSSIMAS EMPRESAS PBLICAS (SEGUNDO O DL 133/2013)




E esta perda [de soberania dos estados-membros da UE]
tem sido agravada pela alienao do setor empresarial do
estado, que priva os estados nacionais de receitas no
provenientes de impostos e de qualquer possibilidade de
atuao direta enquanto empresrio com presena
relevante em setores estratgicos, com fortes efeitos de
irradiao em outras reas da economia.
A. J. Avels Nunes, O euro: das promessas do paraso s
ameaas de austeridade perptua, BCE, LVI (2013), p. 41

1. Introduo
Durante os quase 24 anos de vigncia do DL 260/76, de 8 de abril (vrias vezes alterado), o
conceito de empresa pblica (estadual) no direito portugus (de origem interna) abrangia
somente entidades de natureza institucional (no abrangia entes de natureza societria)1.

Com o DL 558/99, de 17 de dezembro (tambm alterado vrias vezes), que estabelecia

o regime do setor empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas
pblicas do Estado (RSEE), aquele conceito passou a compreender duas espcies
empresariais: certas sociedades (dominadas pelo Estado e / ou outras entidades pblicas
estaduais), por um lado, e as entidades pblicas empresariais (EPE, sucessoras das velhas
EP), por outro2.

O terceiro e atual marco legislativo na matria o DL 133/2013, de 3 de outubro, que

estabelece os princpios e regras aplicveis ao sector pblico empresarial, incluindo as bases


gerais do estatuto das empresas pblicas (RSPE, art. 1, 1) mantem a dicotomia e, adiante-
se j, acrescenta controlo pblico sobre as EP.

Para efeitos do disposto no RSPE, o sector pblico empresarial abrange o sector

empresarial do Estado e o sector empresarial local (dos municpios, associaes de municpios


e reas metropolitanas) art. 2, 1. No abrange, portanto, o setor empresarial regional (das

1

V. J. M. COUTINHO DE ABREU, Definio de empresa pblica, separata do vol. XXXIV do Suplemento ao


BFD, 1990, pp. 95, ss., Da empresarialidade (As empresas no direito), Almedina, Coimbra, 1996 (reimpr.
1999), pp. 117, ss..
2
V. J. M. COUTINHO DE ABREU, Sobre as novas empresas pblicas (Notas a propsito do DL 558/99 e da L
58/98) BFD, vol. comemorativo, 2003, pp. 555, ss..

regies autnomas), relativamente ao qual o RSPE tem natureza subsidiria (art. 4)3. Tambm
o setor empresarial local dispe de legislao especial (L 50/2012, de 31 de agosto RAEL); o
RSPE aplicvel outrossim subsidiariamente (art. 4), com exceo, em especial, do cap. V
(arts. 62-67), diretamente aplicvel.

Por sua vez, diz o n 2 do art. 2, o sector empresarial do estado integra as empresas

pblicas e as empresas participadas. As empresas pblicas (EP) do setor empresarial do


Estado (SEE) so delimitadas no art. 54. As empresas participadas, definidas no art. 7, porque
no so dominadas pelo Estado e/ou outras entidades pblicas estaduais, no se integram
verdadeiramente no SEE; as participaes daquelas entidades nas empresas (privadas,
normalmente) que se integram no SEE cfr. o art. 8, 2.

Entretanto, o RSPE ainda aplicvel s organizaes empresariais que, no sendo EP

propriamente ditas, sejam criadas, constitudas, ou detidas por qualquer entidade


administrativa ou empresarial pblica que sobre elas exera uma influncia dominante (art.
3).

2. Noo de empresa(s) pblica(s) (estaduais)
O RSPE no oferece uma noo unitria de empresa pblica. Apresentas antes duas noes,
uma de EP societrias, outra de EPE (arts. 5 e 56).

2.1. Empresas pblicas societrias
Segundo o n 1 do art. 5, so empresas pblicas as organizaes empresariais constitudas
sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada, nos termos da lei comercial, nas quais
o Estado ou outras entidades pblicas5 possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma
direta ou indireta, influncia dominante, nos termos do presente decreto-lei.

A qualificadora influncia dominante das entidades pblicas nas sociedades existe, diz

depois ao art. 9, 1, quando aquelas: a) tenham uma participao social correspondente a mais
de metade do capital6; b) ou disponham da maioria dos direitos de voto7; c) ou tenham a

3

As regies autnomas dos Aores e da Madeira adotaram (tardiamente) regimes prprios para os
respetivos setores empresariais pelo DLR 7/2008/A, de 24 de Maro, e pelo DLR 13/2010/M, de 5 de
Agosto, respetivamente.
4
V. infra, n 2.
5
Nestas entidades pblicas (estaduais) deve ver-se no apenas pessoas coletivas de direito pblico (p.
ex., institutos pblicos), mas tambm pessoas coletivas de direito privado como as sociedades de
capitais pblicos ou de economia mista que meream a qualificao de empresas pblicas.
6
Vai suposto, parece (v. logo a alnea seguinte), que participao social maioritria corresponde a
maioria dos votos.
7
Esta maioria aqui autonomizada por ela ser possvel sem correspondente participao social
maioritria (pense-se nos direitos especiais de voto, nas limitaes de voto, nas aes sem voto). Para

possibilidade de designar ou destituir a maioria dos membros do rgo de administrao ou do


rgo de fiscalizao8; d) ou disponham de participaes qualificadas ou direitos especiais
que lhe permitam influenciar de forma determinante os processos decisrios ou as opes
estratgicas adotadas pela empresa.9

Ser interessante notar que as sociedades qualificadas como empresas pblicas pelas

als. b), c) ou d) do n 1 do art. 9 no se integram, parece, no setor pblico de propriedade dos


meios de produo tal como delimitado pela CRP o art. 82, 2, exige que a propriedade e
gesto pertenam ao Estado ou a outras entidades pblicas10. Apesar de, para efeitos do
RSPE, se integrarem no sector empresarial do Estado(art. 2, 2), compreendido no sector
pblico empresarial

Mas, por outro aldo, pode suceder, nos domnios da banca, um ente pblico possuir a

maioria ou a totalidade das aes de uma sociedade e esta no ser qualificada de empresa
pblica. Assim nos casos em que, no quadro da L 63-A/2008, de 24 de novembro11
recapitalizao de instituies de crdito por investimento pblico , o Estado fique a deter a
maioria das aes de uma sociedade bancria privada12. Assim tambm quando o Banco de
Portugal aplique a uma instituio de crdito a medida de resoluo que se traduz na
transferncia, parcial ou total, da atividade dessa instituio para um banco de transio
(RGIC, art. 145-C, 1, b)): este banco, constitudo por deliberao do Banco de Portugal, que
tambm nomeia os membros dos rgos de administrao e de fiscalizao e superintende na
gesto (art. 145-G, 5, 11), tem como nico acionista o Fundo de Resoluo, que pessoa

efeitos de imputao (indireta) de direitos de voto, v. o n 2 (com cinco alneas) do art. 9 (est
deslocada a referencia, na al. a), aos direitos de voto detidos ou exercidos por terceiro em nome() do
titular da participao social).
8
formulao (mimtica de formulao comunitrio-europeia) que vai sendo recorrente entre ns, mas
com inconvenientes (tambm) no contexto no RSPE: (1) no fcil descortinar hipteses de um scio
(minoritrio) ter o poder de destituir administradores e menos ainda fiscalizadores (a destituio de
membros dos rgos de fiscalizao deve ser fundada em justa causa); (2) o poder de designar a maioria
dos membros do rgo de administrao ou do rgo de fiscalizao depende normalmente do poder
de voto maioritrio em eleies, coberto pelas alneas a) e/ou b), e a hiptese de aquele poder assentar
em direito especial estar absorvida pelo previsto na al. d); (3) no faz sentido afirmar que a
possibilidade (tao s) de designar ou destituir a maioria dos membros de alguns rgos de fiscalizao
(conselho fiscal, fiscal nico, ROC) permite o exerccio de influncia dominante em (na administrao
ou gesto de) uma sociedade; pode fazer algum sentido relativamente ao conselho geral e de
superviso (quando lhe compita designar e destituir os administradores) e comisso de auditoria
(quando os seus membros sejam maioritrios no conselho de administrao) mas v. (2).
9
No fcil descortinar a possibilidade de esta influncia determinante assentar em participaes
qualificadas minoritrias e sem poder de voto maioritrio
10
A propriedade de uma empresa societria exigir a propriedade da totalidade ou da maioria das
participaes sociais (hiptese da al. a) do n 1 do art. 9 do RSPE).
11
Alterada j oito vezes (!), por ltimo pela L 1/2014, de 16 de janeiro.
12
V. J. M. COUTINHO DE ABREU, Financiamento pblico de bancos privados, em II Congresso de direito da
insolvncia (coord. de Catarina Serra), Almedina, Coimbra, 2014, pp. 118-119. V. tb. o nono pargrafo do
prembulo do RSPE.

coletiva de direito pblico (arts. 145-G, 3, 153-B, 1). Coisas e loisas do capitalismo
financeiro

Regressando ao n 1 do art. 5 do RSPE: as EP so organizaes constitudas sob a

forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial13.


As sociedades de responsabilidade limitada so as sociedades por quotas e as

sociedades annimas14. Nas sociedades em comandita h tambm scios de responsabilidade


limitada (os comanditrios). Todavia, tendo em vista os poderes dos scios comanditados,
mesmo que minoritrios (v. p. ex. os arts. 470, 1, 471, 1, 472, 2, e 473, 1, do CSC), no
parece que estas sociedades entrem no campo de aplicao do art. 5, 1, do RSPE.

Ora, as sociedades-empresas pblicas no tm de ser constitudas nos termos da lei

comercial, que (quase) s conhece atos constituintes de natureza negocial privada. Tm sido
(e podem continuar a ser) constitudas sociedades de capitais pblicos por decreto-lei. O
prprio RSPE o reconhece no art. 35, 1: a extino de empresas pblicas societrias feita
nos termos do CSC, ressalvando-se os casos em que elas tenham sido constitudas por
decreto-lei, podendo, nestes casos, aplicar-se a mesma forma para efeitos de extino. Alis,
as sociedades annimas unipessoais de capitais pblicos (estaduais) continuam a ter de ser
constitudas por decreto-lei derrogador da disciplina legal-societria geral15.

2.2. Entidades pblicas empresariais16
Atendendo em especial ao art. 56 do RSPE, diremos a que as EPE so pessoas coletivas de
direito pblico com denominao parcialmente taxativo-exclusiva criadas pelo Estado que
formam e/ou exploram organizaes de meios produtivos de bens para a troca, de modo a
satisfazerem interesses pblico-estaduais.

As EPE so, pois, pessoas jurdicas com as correspondentes capacidade jurdica

(limitada pelo objeto: art. 58, 2) e autonomia administrativa [entendvel em sentido amplo,

13

V. tb. o art. 13, 1, a).


So assim designadas tradicionalmente. Mas no com inteiro rigor: tambm estas sociedades, como
as dos demais tipos, respondem com todo o seu patrimnio (ilimitadamente) pelas obrigaes
respetivas. Aquela expresso visa significar que os scios, em regra, respondem to s para com a
sociedade pela realizao das entradas, no respondendo perante os credores sociais.
15
O CSC s permite a constituio de sociedade annima unipessoal por outra sociedade (art. 488, 1).
Curiosamente, o art. 4, 1, do DLR 7/2008/A (setor pblico empresarial dos Aores) e o art. 19, 2, do
RAEL j autorizam a constituio de sociedades annimas unipessoais (de capitais pblicos) por negcio
jurdico privado.
16
A expresso entidades pblicas empresariais parece ter sido importada de Espanha [sobre as
entidades pblicas empresariales, v., p. ex., A. PREZ MORENO / E. MONTOYA MARTN, Formas
organizativas del sector empresarial del Estado, in AA.VV., Os caminhos da privatizao da
administrao pblica (IV Colquio luso espanhol de direito administrativo), U. C. / Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, pp. 81, ss.].
14

como capacidade para gerir e praticar atos jurdicos], financeira [com receitas prprias e
direito de delas dispor segundo oramento prprio] e patrimonial [com patrimnio privativo,
mobilizvel s (e em princpio s ele) para o cumprimento das respetivas obrigaes]: art. 58,
1. E pessoas jurdicas de direito pblico (o que durante muito tempo foi controvertido17 fica
agora claro pelos dizeres do art. 56)18.

A criao de EPE feita por decreto-lei (art. 57, 1)19. O capital inicial (capital

estatutrio) dinheiro e/ou outros bens patrimoniais, inclusive empresas (em sentido
objetivo) atribudo pelo Estado para responder s necessidades permanentes da empresa e
pode ser aumentado ou reduzido nos termos previstos nos estatutos (art. 59, 1 e 2).

A denominao destas pessoas coletivas deve integrar a expresso entidade pblica

empresarial ou as iniciais E.P.E. (art. 57, 2)20. 21



2.3. Dialtica empresa-sujeito/empresa-objeto
As sociedades (sujeitos ou pessoas jurdicas) dominadas pelo Estado e / ou outras entidades
pblicas estaduais e as EPE (pessoas jurdicas) so empresas pblicas. Por conseguinte, estas
empresas aparecem primariamente em sentido subjetivo, como sujeitos jurdicos. Mas estes
fenmenos empresariais no se reduzem dimenso subjetiva. Por norma, eles so
simultaneamente instrumentos objetivos de sujeitos, so organizaes de meios produtivos,
empresas em sentido objetivo.
Porm, as duas apontadas dimenses das empresas pblicas no tm de coexistir sempre, nem
implicam necessariamente a mesma rea patrimonial, nem so incindveis. Com efeito, pode
suceder (e sucede frequentemente) que seja constituda uma sociedade ou uma EPE (sujeitos)
sem que exista ainda o respetivo substrato empresarial, sem empresas em sentido objetivo.
Por outro lado, o patrimnio das empresas pblicas-sujeitos no tem de esgotar-se no patri-
mnio ligado s respetivas empresas-objetos: pode haver bens fazendo parte do acervo
patrimonial dos sujeitos mas no afetados s empresas-objeto (destas no sendo elementos,
portanto). Por sua vez, pode a empresa-objeto ser separada da empresa-sujeito, porque, v. g.,


17

Sobre a questo na vigncia do DL 260/76, v. COUTINHO DE ABREU, Definio, pp. 183, ss..
Tal como havia ficado com o art. 23, 1, do RSEE.
19
Assim mandava tambm o art. 24, 1, do RSEE. Apesar de o n 2 do art. 4 do DL 260/76 exigir
simplesmente um decreto, propugnei a soluo do decreto-lei (v. lt. ob. cit., pp. 98, ss.).
20
Sobre a pertinncia desta referencia na noo de EPE, v. COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade,
pp. 120.
21
Os hospitais EPE (quatro dezenas) so regulados especialmente pelo DL 233/2005, de 29 de dezembro
(alterado vrias vezes; o DL 244/2012, de 9 de novembro, republicou-o), aplicando-se subsidiariamente
o RSPE (art. 70).
18

aquela vendida, locada ou a sua explorao concedida a terceiro, e pode a empresa-sujeito


sobreviver sua empresa-objeto ou, ao invs, extinguir-se antes dela22.

3. Estruturas orgnicas
3.1. rgos de administrao e de fiscalizao23
3.1.1. Toda a empresa pblica tem de ter um rgo de administrao, que gere as atividades
compreendidas no respetivo objeto e representa a empresa, e um rgo de fiscalizao, a
quem compete, principalmente, vigiar pela observncia da lei e dos estatutos (por parte dos
gestores, nomeadamente).

As empresas pblicas que sejam sociedades pluripessoais tm tambm um rgo

deliberativo-interno, vulgarmente designado assembleia geral. No entanto, as leis pertinentes


(mormente o RSPE e o EGP Estatuto dos gestores pblicos: DL 71/2007, de 27 de maro,
alterado e republicado pelo DL 8/2012, de 18 de janeiro) continuam a referir-se assembleia
geral indiscriminadamente, a propsito das empresas pblicas societrias, incluindo portanto
as unipessoais assim continuando a dar azo pardia de assembleia. As EPE, sem substrato
pessoal ou associativo, no tm, naturalmente, assembleia geral. Apesar do n 3 do art. 60 do
RSPE (que repete o art. 27, 3, do RSEE): Os estatutos podem prever a existncia de outros
rgos, deliberativos ou consultivos, definindo as respetivas competncias.24

3.1.2. A estruturao orgnica da administrao e da fiscalizao das empresas pblicas
societrias , no essencial, a prevista no CSC para as sociedades annimas e as sociedades por
quotas (art. 31, 3, do RSPE). E a estruturao prevista naquele Cdigo para as sociedades
annimas aplicvel s EPE (art. 60, 1, do RSPE).

Em geral, so annimas as sociedades-empresas pblicas.25 Por conseguinte, cada uma

destas EP, bem como cada EPE, tem de adotar (estatutariamente) um de trs sistemas
orgnicos (cfr. o art. 278 do CSC): o tradicional (basicamente, conselho de
administrao/conselho fiscal ou fiscal nico), o de tipo germnico ou dualstico (conselho de


22

Cfr. lt. ob. cit., pp. 118-119, 216-217.


Este um dos pontos que o RSPE melhorou. Eram grandes a complexidade e prolixidade presentes no
RSEE, depois de alterado pelo DL 300/2007, de 23 de agosto v. apreciao crtica em J. M. COUTINHO DE
ABREU, Sobre os gestores pblicos, DSR 6 (2011), pp. 26, ss..
24
Vai da, e dada a seduo da silhueta societria, os estatutos de algumas EPE l prescrevem a
assembleia geral V. exemplos em J. M. COUTINHO DE ABREU, Sociedade annima, a sedutora
(Hospitais, S. A., Portugal, S.A.), em IDET, Miscelneas n 1, Almedina, Coimbra, 2003, p. 29, n. 20.
25
Atualmente, parece que todas as sociedades empresas pblicas com participao direta do Estado so
annimas. A estrutura orgnica das EP sociedades por quotas simples: gerncia (com um ou mais
membros: art. 252, 1, do CSC) e conselho fiscal ou fiscal nico (art. 33, 1, do RSPE).
23

administrao executivo/conselho geral e de superviso)26, ou o monstico (conselho de


administrao, compreendendo comisso de auditoria).27

Quando o rgo de administrao seja plural, composto, no mnimo, por trs

membros (art. 31, 2, do RSPE)28.


Por sua vez, o conselho geral e de superviso (sistema de tipo dualstico) no tem

nmero mnimo fixo de membros, tem de ser superior ao nmero dos administradores (art.
434, 1, do CSC); a comisso de auditoria tem de ter, vimos h pouco, pelo menos trs
membros; nas demais empresas pblicas, ou h um fiscal nico, ou h um conselho fiscal com,
no mximo, trs membros (art. 33, 1 e 2, do RSPE).

Assinalvel, em matria de competncia (no propriamente de fiscalizao) do rgo

fiscalizador, o disposto no n 4 do art. 33 do RSPE: Sem prejuzo do disposto sobre a


matria nos respetivos estatutos, o conselho de administrao das empresas pblicas obtm
parecer prvio favorvel do conselho fiscal para a realizao de operaes de financiamento
ou para a celebrao de atos ou negcios jurdicos dos quais resultem obrigaes para a
empresa superiores a 5% do ativo lquido, salvo nos casos em que os mesmos tenham sido
aprovados nos planos de atividades e oramento.29

3.2. Gestores pblicos, os titulares do rgo de administrao
Os membros do rgo de administrao de empresa pblica, que ho de ser pessoas humanas
ou singulares, tm o estatuto de gestores pblicos30.

Nos termos do art. 13, 1, do EGP, os gestores pblicos so designados por nomeao

ou por eleio.

A nomeao, pensada somente, parece, para as EPE, feita mediante resoluo do

Conselho de Ministros, sob proposta dos membros do Governo responsveis pela rea das
finanas e pelo respetivo setor de atividade (art. 13, 2)31.

26

Nestes dois sistemas, em vez de conselho de administrao, possvel o administrador nico quando
o capital social no exceda 200000 arts. 390, 2, e 424, 2, do CSC. Esta possibilidade vale tambm
para as EP: art. 31, 2, do RSPE.
27
Acerca da terminologia, v. p. ex. o meu artigo Sobre os gestores pblicos cit., p. 26, n. 4.
28
Mas se o sistema orgnico adotado for o de tipo monstico, o mnimo passa a quatro (tm de ser trs,
pelo menos, os administradores simultaneamente membros da comisso de auditoria art. 423-B, 2,
do CSC).
29
Apesar da letra do preceito, ele ser aplicvel nos casos em que haja s um administrador e em que,
em vez do conselho fiscal, haja fiscal nico, conselho geral e de superviso, ou comisso de auditoria.
30
Cfr. os arts. 21 do RSPE e 1 e 3 do EGP. Acerca do estatuto de gestor pblico, v. COUTINHO DE ABREU,
Sobre os gestores pblicos cit. e, com notas de atualizao, Memorando da troika e setor pblico
empresarial, em IDET, O memorando da troika e as empresas, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 187, ss..
31
No parece que a proposta seja (agora) conjunta. Tendo em vista o RSPE, arts. 37, 2, 38, 1, c), e 2,
39, 1 e 5, compete ao ministro das finanas fazer a proposta; o ministro responsvel pelo setor de

A eleio (de gestores pblicos de EP societrias) feita nos termos da lei comercial

(art. 13, 6, do EGP). Basicamente, portanto, por deliberao dos scios (cfr. CSC, arts. 252, 2,
391, 1, 392, 1, 425, 1). Mas ainda por proposta do ministro das finanas (cfr. RSPE, arts. 37,
2, 38, 1, c), 2, 39, 1).

No h diferena substancial entre a nomeao e a eleio. Os gestores pblicos

s designados pelo poder poltico. E nas empresas pblicas societrias unipessoais no curial
dizer-se que o scio nico elege os gestores pblicos; ainda que em assembleia geral, ele
decide nome-los a eleio pressupe a existncia (ou a possibilidade) de propostas e votos
alternativos.

O (sobre)peso financialista na designao dos gestores pblicos (por nomeao ou

por eleio) evidente em outros preceitos do RSPE. O conselho de administrao das


empresas pblicas integra sempre um elemento designado ou proposto pelo membro do
Governo responsvel pela rea das finanas, que deve aprovar expressamente qualquer
matria cujo impacto financeiro na empresa pblica seja superior a 1% do ativo lquido (n 4
do art. 31). Se este gestor no aprovar algum desses atos, o assunto ser submetido a
deliberao da assembleia geral ou, no existindo este rgo, a despacho dos membros do
Governo responsveis pelas reas das finanas e do respetivo sector de atividade (n 5 do art.
31). Depois, prescreve o n 3 do art. 32: A DGTF [Direo Geral do Tesouro e Finanas] deve
estar representada [sic] no rgo de administrao das empresas pblicas, atravs de um ou
mais membros no executivos ().

Entretanto, a CRP (arts. 54, 5, f), 89) atribui aos trabalhadores das empresas pblicas

o direito de elegerem um ou mais deles para o rgo de administrao das mesmas, nos
termos da lei. Estranhamente, o art. 423, 1, f), do Cdigo do Trabalho reafirma o direito
apenas para as EPE, no para as empresas pblicas societrias. No pas faz de conta, nem o
EGP, nem o RSPE dizem algo sobre o assunto

4. Pontos do regime jurdico (em quadro geral)
4.1. Constituio, alteraes estatutrias e estruturais, extino
A constituio de EP societrias segundo processos constituintes das sociedades privadas
depende sempre de autorizao dos membros do Governo responsveis pelas reas das
finanas e do respetivo sector de atividade, antecedida de parecer (no vinculativo) da


atividade em que a EP se integra apresenta quele uma proposta (parcial). Tambm aqui se v o
financialismo que perpassa todo o RSPE.

Unidade Tcnica de Acompanhamento e Monitorizao do Sector Pblico Empresarial (UT)32,


sob pena de nulidade dos atos e de responsabilidades vrias: RSPE, arts. 10, 1, 2, 12, 1, 2.33
As EPE so constitudas, vimos j, por decreto-lei (logo, tambm com autorizao
governamental), sendo ainda obrigatrio o parecer prvio da UT: art. 57, 1, 3. Acrescente-se
que a constituio de EP societrias por decreto-lei exigir tambm o referido parecer prvio.

A alterao dos estatutos de empresas pblicas realizada atravs de decreto-lei ou

nos termos do Cdigo das Sociedades Comerciais, consoante se trate de entidade pblica
empresarial ou sociedade comercial, devendo os projetos de alterao ser devidamente
fundamentados e aprovados pelo titular da funo acionista (art. 36).34

As modificaes estruturais (transformao, fuso, ciso) processam-se por meio de

decreto-lei ou nos termos do Cdigo das Sociedades Comerciais, consoante se trate de


entidade pblica empresarial ou sociedade comercial (art. 34, 1).

E a extino feita por decreto-lei ou nos termos do Cdigo das Sociedades

Comerciais, consoante se trate de entidade pblica empresarial ou sociedade comercial,


ressalvando-se os casos em que estas ltimas tenham sido constitudas por decreto-lei,
podendo, nestes casos, aplicar-se a mesma forma para efeitos de extino (art. 35, 1). de
assinalar que as EPE, ao invs da EP societrias, no esto sujeitas ao processo de insolvncia
(salvo na medida do determinado pelo decreto-lei de extino): art. 35, 235.

4.2. Direito aplicvel ao funcionamento externo


Nas relaes com outrem que no o Estado, as empresas pblicas (societrias ou no) so
regidas, no essencial, pelo direito privado geral (RSPE, art. 14, 1) e pelo direito (pblico ou
no) aplicvel s entidades empresariais privadas.

Assim, por exemplo, esto sujeitas tributao direta e indireta, nos termos gerais

(art. 14, 4), e s regras da concorrncia (art. 15); o regime laboral assenta nas leis gerais do
contrato individual de trabalho e da contratao coletiva (art. 17)36.

4.3. Superintendncia, tutela e (outras) constries estaduais (governamentais)



32

Esta entidade administrativa, diretamente dependente do ministro das finanas, foi criada pelo RSPE
v. os arts. 1, 3, 68, 69. V. tb. o Decreto Regulamentar 1/2014, de 10 de fevereiro.
33
A constituio de EP societrias pode ser superveniente, pela via da aquisio por empresas
pblicas de participaes sociais de controlo em sociedades (privadas) j existentes. Ora, a aquisio de
participaes sociais (de controlo ou no), bem como a alienao, esto igualmente sujeitas a
autorizao ministerial e parecer prvio da UT (arts. 11, 12).
34
A funo acionista cabe, em regra, ao Ministro das Finanas art. 37, 2, 3 ( exagerado o
exclusivamente do n 1 do art. 39).
35
V. tb. o art. 2, 2, a), do CIRE.
36
Mas v. os arts. 18-20.

Porque so pblicas, dominadas (direta ou indiretamente) por entidades pblicas e visando (s


ou tambm) finalidades pblicas, natural que as EP sejam, em maior ou menor medida,
guiadas e controladas por essas entidades.

As EP (sociedades e EPE) devem, pelos seus rgos de administrao, observar as

orientaes estratgicas, as medidas ou diretrizes definidas por resoluo do conselho de


ministros para o equilbrio econmico e financeiro do sector empresarial do Estado (RSPE,
art. 24, 1), e as orientaes sectoriais emitidas com base naquelas pelos ministros das
finanas e dos sectores respetivos (art. 24, 2, e, algo confusos, arts. 37-39).

Relativamente a cada empresa, esquematicamente, as coisas passar-se-o assim (cfr. o

art. 39): o ministro do setor define objetivos e emite orientaes (n 4); a DGTF remete essas
orientaes e objetivos empresa para que esta elabore propostas de planos de atividades e
oramento para o exerccio seguinte (n 6); estas propostas so analisadas pela UT, que produz
relatrio dirigido ao ministro das finanas (ns 7 e 8); este relatrio, depois de aprovado pelo
ministro das finanas, acompanha as propostas de plano de atividades e oramento, que no
produzem quaisquer efeitos at respetiva aprovao pelos membros do Governo
responsveis pelas reas das finanas e do sector de atividade (n 9).

Aprovados os planos de atividade e oramento respeitadores das orientaes

estratgicas e setoriais, os titulares da funo acionista diz o art. 30, 2 abstm-se de


interferir na atividade prosseguida pelo rgo de administrao das empresas. Mas no
bem assim. Nos termos do n 5 do art. 25 (ironicamente epigrafado autonomia de
gesto37), carecem sempre da autorizao prvia do titular da funo acionista a prestao
de garantias em beneficio de outra entidade, independentemente de existir qualquer tipo de
participao do garante no capital social da entidade beneficiria (al. a)).

Acrescente-se, no rol das limitaes autonomia de gesto, o princpio da unidade de

tesouraria (art. 28: em regra, as EP no financeiras mantm as suas disponibilidades e


aplicaes junto da Agncia de Gesto da Tesouraria e da Dvida Pblica IGCP, EPE) e as
regras sobre endividamento constantes do art. 29: v. g., as EP no financeiras integradas no
setor das administraes pblicas nos termos do Sistema Europeu de Contas Nacionais e
Regionais ficam em geral impedidas de se financiarem junto de instituies de crdito (ns 1 e
2); as no integradas naquele setor mas que, numa base anual, apresentem capital prprio
negativo, s podem aceder a financiamento junto de instituies de crdito com prvia

37

Propriamente quanto a esta, diz o n 1 que, no quadro definido pelas orientaes estratgicas e
setoriais, os titulares dos rgos de administrao das empresas pblicas gozam de autonomia na
definio dos mtodos, modelos e prticas de gesto concretamente aplicveis ao desenvolvimento da
respetiva atividade.

autorizao da DGTF, a qual solicita parecer do IGCP, E.P.E., quanto s condies financeiras
aplicveis (n 3).

Em um outro plano, registe-se o controlo financeiro das EP a cargo do Tribunal de

Contas e da Inspeo Geral das Finanas (art. 26) e os vrios deveres de informao (ao
pblico e/ou ao governo) a que elas esto sujeitas v. arts. 25, 2, 3, 44-46, 47, 1, 53, 54.

Nota-se, pois, uma teia complexa e burocratizada de orientaes e controlos pblicos,

fortemente limitadora da autonomia de gesto das EP (dos gestores pblicos).


Entre a autonomia e a heteronomia na gesto das EP vrios graus so concebveis.

Parece razovel defender que, estando aqui em causa a gesto de recursos pblicos e a
satisfao de interesses coletivos, a autonomia prpria (ou tradicional) do privado h de ser
limitada por imperativos do pblico. As EP no devem ser simplesmente entregues ao jogo do
mercado e/ou ao arbtrio dos gestores pblicos. E o (empresarial) grupo Estado reclama
orientao e coordenao.38 Contudo, o legislador(-governo) do RSPE exagerou na dose para
a conteno de despesa e para o equilbrio das contas pblicas (prembulo).

No obstante, este apertar do torniquete s EP no lhes retira o carter empresarial

(de empresas pblicas)39. Por um lado, porque a marca da empresarialidade nas EP


grandemente conformvel pelo legislador. Por outro lado, porque so muito dspares os nveis
da autonomia de gesto na (prototpica) empresarialidade privada: so muito diferentes a
autonomia de gesto da pessoa singular proprietria e exploradora de uma empresa, a dos
gerentes de sociedade por quotas, que devem respeitar as deliberaes dos scios em
matrias de gesto (cfr. o art. 259 do CSC), a dos administradores de sociedade annima
comum (cfr. os arts. 373 e 405, 1), ou a dos administradores de sociedade dependente em
relao de grupo com gesto centralizada (cfr. o art. 503)

Perguntar-se-: no paradoxal um governo(-legislador do RSPE) com retrica e

prtica privatizadoras40 publicizar(-governamentalizar) tanto as EP (de que no pode ou no



38

Para efeitos do direito societrio, no se estabelecem relaes de grupo (propriamente ditas) entre
o Estado ou as EPE, de um lado, e as sociedades por eles participadas, do outro (v. o art. 481, 1, do
CSC). Mas so possveis, evidentemente, as relaes de grupo entre as sociedades-empresas pblicas
(desnecessrios, portanto, os ns 2 e 3 do art. 13 do RSPE). Entretanto, e a ttulo excecional, o DL
209/2000, de 2 de setembro, que criou a (empresa pblica) Parpblica Participaes Pblicas (SGPS),
S.A., manda aplicar, no art. 4, 2, s relaes entre o Estado e esta sociedade normas do CSC especficas
das relaes de grupo: arts. 501 (responsabilidade para com os credores da sociedade dominada), 502
(responsabilidade por perdas da sociedade dominada) e 503 (direito de dar instrues dominada)
39
Em sentido oposto (falha a base essencial do carter empresarial: a autonomia de gesto), v. E. PAZ
FERREIRA/A. PERESTRELO DE OLIVEIRA/M. SOUSA FERRO, O setor empresarial do Estado aps a crise: reflexes
sobre o Decreto-Lei n 133/2013, RDS, 2013 (3), pp. 478, 485 (acompanho em grande medida, porm, a
crtica dos AA. s limitaes impostas pelo RSPE s EP).
40
Indo alm da troika (v. COUTINHO DE ABREU, Memorando, p. 190).

quer desfazer-se)? S aparentemente. Privatizar certas EP e publicizar-limitar a gesto das


outras EP , aqum do mais, sintoma da precompreenso (pr-juzo, pr-conceito) e
desconfiana daquele para com as empresas pblicas.

4.4. EP sociedades versus EPE
No RSEE, no eram muito ntidas as diferenas (substanciais) entre as EP societrias e as EPE.
Pese embora a possibilidade de estas sofrerem interveno do Estado mais intensa por via da
tutela econmica e financeira. Hoje (no RSPE), as diferenas so ainda menos ntidas.

H diferenas nos procedimentos de constituio e de alteraes estatutrias e

estruturais (supra, n 4.1.). Mas, essencialmente, na forma; substancialmente, exige-se em


qualquer caso autorizao ministerial ou governamental.

O mesmo se diga a respeito dos procedimentos de eleio (sociedades) e de

nomeao (EPE) dos gestores pblicos (n 3.2.).


Nas relaes externas, o direito aplicvel o mesmo (n 4.2.).

Nas relaes verticais com o Estado, o regime jurdico idntico tambm (n 4.3.).

Talvez a diferena mais significativa esteja nos modos de extino em particular, na

no sujeio das EPE s regras gerais da insolvncia (n 4.1.).



Tambm na prtica da criao de empresas pblicas no se descobre facilmente o ou

os critrios que tm determinado a escolha entre sociedade e EPE41. Embora haja alguns
conjuntos homogneos: na cultura (EPE), na requalificao urbana (S.A.), na sade
(hospitais EPE, agora)

5. Empresas pblicas e fim lucrativo
As empresas pblicas tm necessariamente fins lucrativos? Tm de ser constitudas para o
exerccio de uma atividade econmica em termos tais que dela devam resultar receitas que
excedam os custos de produo? o intuito lucrativo essencial para o(s) conceito(s) de
empresa(s) pblica(s)?
No devemos partir de apriorstico-conceitualsticas e genricas ideias de empresa
(possibilitadoras de raciocnios deste tipo, bastante divulgados entre ns: todas as empresas
tm fins lucrativos; as empresas pblicas, como o prprio nome diz, so empresas; logo, as
empresas pblicas tm fins lucrativos). A resposta questo passa necessariamente pela
anlise dos dados positivo-normativos atinentes s empresas pblicas.

41

V. no site da DGTF as participaes do Estado.

O RSPE no impe em lado algum o escopo lucrativo. Algumas ideias gerais podem
nele ser colhidas: (1) a viabilidade econmica e financeira das EP deve ser tida em vista
aquando da sua criao (art. 10, 2), ou da transformao, fuso ou ciso de EP deficitrias
(art. 34, 2) esta viabilidade basta-se com uma gesto dirigida a alcanar o equilbrio entre
custos e receitas da produo (no impedindo, porm, o lucro); (2) a atividade das (ou de boa
parte das) EP encarregadas da prestao de servio pblico ou servio de interesse geral
(econmico ou no) remunerada (tambm) por dotaes do oramento do Estado,
indemnizaes compensatrias ou outros subsdios (arts. 48, 2, 3, 55, d)) o que exclui o fim
lucrativo e mesmo o fim de equilbrio entre custos e receitas prprias; (3) as orientaes
estratgicas do governo para as EP visam o equilbrio econmico e financeiro do sector
empresarial do Estado (art. 24, 1) desejavelmente, este equilbrio resultar da
compensao dos dfices de explorao (necessrios ou esperados, ou no) de algumas EP
pelos lucros das outras.
Vejamos um pouco mais, relanceando ora para as sociedades-EP, ora para as EPE.

As sociedades tm, em regra, escopo lucrativo, visam obter lucros apara atribu-los

ao(s) scio(s)42. Nada impe que o escopo lucrativo seja ou possa ser postergado pelas
empresas pblicas-sociedades de economia mista (os scios no-pblicos no so, enquanto
tais, mecenas...)43. Nem mesmo quando tais empresas tenham de exercer atividades
financeiramente deficitrias (cfr. o RSPE, arts. 48, 55); nestes casos, as indemnizaes
compensatrias no devem repor simplesmente o equilbrio custos-receitas, havendo que
no impedir a remunerao do capital privado investido44.
No tem de ser idntico o panorama relativo s empresas pblicas societrias com
capitais inteiramente pblicos. Quando constitudas nos termos do CSC, elas tm (por
definio) fim lucrativo; contudo, quando sejam encarregadas da gesto de servios pblicos
ou de interesse geral, os interesses pblicos podem determinar uma sistemtica atuao sem
finalidades lucrativas45. Por sua vez, quando as empresas pblicas societrias de capitais
exclusivamente pblicos sejam constitudas por decreto-lei, pode o ato constituinte,


42

V. o meu Curso de direito comercial, vol. II Das sociedades, 4 ed., Almedina, Coimbra, 2011 (reimpr.
2013, 2014) n 2. 4. do cap. I.
43
Recorde-se tambm o art. 14, 1, do RSPE.
44
Alis, o DL 167/2008, de 26 de agosto (para que remete o n 3 do art. 48 do RSPE), diz no art. 6, 1,
c), que o clculo da indemnizao compensatria deve ter em considerao um lucro razovel
correspondente remunerao do capital investido na atividade de prestao de servio de interesse
geral, lquido das contribuies do Estado, se as houver, que leve em considerao o grau de risco
inerente prestao pela empresa do servio de interesse geral (v. tb. os ns 6 e 7 deste artigo).
45
Mesmo que as indemnizaes compensatrias proporcionem lucro (objetivo), o destino deste no
ser a atribuio ao Estado-scio (que no d com uma mo para receber o dado com a outra).

derrogando a genrica noo legal de sociedade (v. tambm a 2. parte do n. 1 do art. 14 do


46

RSPE), estabelecer logo de modo explcito ou implcito a excluso do intuito lucrativo .


De outra banda, as EPE no so marcadas pela sua lei geral (o RSPE) com a nota
caraterizadora do escopo lucrativo (ao invs do que sucede com a lei geral das sociedades).
Todavia, tambm no esto, em geral, impedidas de tentar alcanar lucros. Porm, em
especial, algumas encarregadas de servios de interesse geral no tm finalidade lucrativa. Isto
mesmo confirmado por diversos decretos-lei que criam ou reorganizam entidades pblicas
empresariais47.
Em suma, nem todas as empresas pblicas, societrias ou no, tm (ou tm de ter)
escopo lucrativo; este escopo no elemento essencial do conceito ou (melhor) dos conceitos
48

de empresa(s) pblica(s) .

Note-se, para finalizar, que a grande maioria das EP (S.A.) lucrativas foi j privatizada.

Vo sobrando EP financiadas pelo oramento estadual. Para que no esmorea a lusitana


campanha anti-EP (as empresas pblicas so ineficientes, do prejuzos em vez de lucros, etc.,
etc.)


J. M. Coutinho de Abreu


46

E, mais ou menos contestavelmente, o legislador tem feito uso desta possibilidade v. exemplos no
meu artigo Privatizao de empresas, pp. 64, ss..
47
Entre os mais recentes, v. o DL 208/2012, de 7 de setembro, que aprovou os estatutos das EPE
Cinemateca Portuguesa-Museu do Cinema, Companhia Nacional de Bailado, Teatro Nacional D. Maria II,
Teatro Nacional de So Carlos, e Teatro Nacional de So Joo. Nos estatutos de cada uma destas EPE h
um preceito prevendo, entre as receitas, as comparticipaes, dotaes, subsdios e compensaes
financeiras do Estado ou de outras entidades pblicas.
48
Defendi concluses semelhantes antes da vigncia do RSEE (cfr., quanto s EP antecessoras das EPE,
Definio..., pp. 138, ss., e Da empresarialidade..., pp. 121, ss., e, em relao s sociedades de capitais
pblicos e de economia mista, pp. 153, ss. desta segunda obra) e depois (cfr., por ltimo, Curso de
direito comercial, vol. I, 9 ed., 2013, pp. 265, ss.).