DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 11
IDENTIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 11
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Identidad y Gentica.
Planiol y Ripert definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos
personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara
Josefina Mndez Costa, nos dice que la filiacin es el estado de familia que
deriva de la generacin con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene
que la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por nacimiento de una
persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.
Marcial Rubio Correa, alinendose con la teora de la voluntad procreacional,
afirma que la filiacin o la relacin filial se derivan de tres formas:
i.

Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el Derecho

de la Sangre;

ii.

Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopcin; y

iii.

Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su

cnyuge que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser
padre o da la condicin de hijo a alguien que no tiene vinculo
gentico con l.

Desde mi punto de vista el Derecho Civil Peruano, ha construido su sistema

normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relacin
sexual entre el padre y la madre. De ah que la madre del hijo es siempre la
parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos
o presunciones derivaron en que la filiacin sea una declaracin de la ley,
dejando el lado la filiacin gentica.
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La afirmacin de que la madre, es siempre la parturienta, es hoy en da

fcilmente rebatible, otro lado la filiacin derivada de la presuncin pater is
puede desvirtuada con la aplicacin del artculo 363 del cdigo civil. Lo discutible
es que la filiacin, es asumida como un hecho jurdico relejando el hecho
natural. El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir
arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en
desventaja respecto de las mujeres.
Es evidente que la presuncin pater is no constituye una norma fundamentada
en la consanguinidad sino en un vinculo jurdico formal. La norma que declara la
presuncin tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre
biolgico pero se convierta en padre legal al no ejercer la accin contestatoria
dentro de los plazos previstos. En supuesto de que la mujer haya gestado en la
poca en que an permaneca casada, en el caso de que el marido no hubiera
contestado la paternidad, o no vence en la accin, ser el padre legal del nio.
Observamos pues que en estos casos el derecho crea un vnculo de parentesco
puramente legal, no acomodada a la naturaliza de las cosas desde el punto de
vista gentico.
Como bien refiere Carlos Crdenas Quirs en relacin con la hiptesis,
refirindose a la inseminacin pos mortem, se debe dejar constancia de que la
muerte del marido origina una serie de consecuencia jurdicas, entre las que
cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo
matrimonial, cesan los derechos y deberes del matrimonio, el cnyuge suprstite
puede volver a casarse, se extingue el rgimen de sociedad de gananciales y se
abre la vocacin hereditaria suprstite y sus herederos.
La pregunta es, los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicacin de la
inseminacin post mortem son similares a los nacidos de manera natural?

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Como deber llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial

que quiere hijo pero no marido?
2.1.2. Filiacin biolgica y filiacin jurdica.
Si hay algo que todo recin nacido tiene, es una relacin filial. En ese sentido, la
filiacin biolgica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la
conclusin de que la filiacin biolgica se da al momento de la concepcin y en
connatural. Debemos decir tambin que la filiacin biolgica esta dado por la
aportacin de material gentico de los progenitores al nuevo ser con el cual se
produce la fecundacin y luego la concepcin. Sin embargo, esta filiacin
biolgica, surtir todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ah
que la filiacin legal es un formalismo que le da el carcter de legalidad y
legitimidad a la filiacin biolgica.
Vila-Coro Barrachina, Mara Dolores, en su libro Introduccin a la Biojudica,
nos dice que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad de
manera que el titulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la
procreacin.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo
biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado, el
vnculo jurdico es todo lo contrario. El vnculo jurdico es un vehculo meramente
calificador del vnculo biolgico.
En el sistema gentico de filiacin el hijo hereda de cada uno de sus padres el
50% de informacin gentica; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de
sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como
fuente creadora a la teora gentica. De all que concluimos que la filiacin
gentica debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil
referidos al tema debern modificarse o en el peor de los casos aceptar y
proteger los derechos de las personas nacidas a expensas de la prescindencia
de la relacin sexual.
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2.1.3. El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del nio.

El derecho a la identidad es el que tiene ms estrecha relacin con el derecho a
la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como
tal.
Cmo se puede violar el derecho a la identidad de un nio? Cambindole el
nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligndolo a vivir una vida que no
le pertenece, y privndolo de vivir su propia vida. Negndole el derecho de
conocer su propia historia y su linaje. Condenndolo a perder su destino y
desgajando su aporte del proyecto de construccin de la humanidad. Cualquier
menoscabo a la identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las
esperanzas del hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia
de los nios desaparecidos durante el proceso de reorganizacin nacional,
muchos nacidos en cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro
con nuevos datos filiatorios, o mediante adopciones ilegtimas.
El nio tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razn por la cual,
nuestro sistema jurdico plasma el principio de la verdad biolgica y el derecho a
la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genticas en la
indagacin de los vnculos familiares. La Convencin sobre los Derechos del
Nio, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del nio de conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, y la obligacin de los Estados Partes de velar
por la aplicacin de este derecho, de conformidad con su legislacin nacional.
En su art. 8vo establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, includos nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Agrega en
el mismo art. que cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad.
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La biotecnologa aport nuevos elementos para indagar y establecer con cierto

grado de certeza, la identidad gentica de las personas. El Banco Nacional de
Datos Genticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia tcnica para
esclarecer genticamente vnculos biolgicos cuestionados en sede judicial o a
nivel particular.
2.1.4. Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin asistida.
Cambio de identidad. La ficcin del hijo propio.
Cuando algunos de los equipos mdicos especializados en fertilizacin asistida
aluden a las ventajas de la donacin de gametos ante la anovulacin de la mujer
o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de
mantener el anonimato del donante. "El donante no tiene intencin de procrear",
agregan.
Pero no es lo mismo donar sangre o un rgano no reproductor, que un ovario,
semen u vulos. Estos elementos del cuerpo sin duda sern utilizados para
concebir seres humanos.
Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepcin de un hijo,
estn alimentando "la sicosis del hijo biolgicamente propio", siendo que ese hijo
no ser de esa pareja, si no de otro, y vivirn la ficcin del vnculo biolgico
hasta que la verdad aflore sin duda en forma traumtica.
Estos padres, en general rechazan la idea de la adopcin, aludiendo a menudo
al "mito de la sangre extrana", pero no vacilan en concebir un hijo con la
participacin biolgica de un extrao.
2.1.5. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin de la
identidad gentica del nio y alteracin de las relaciones personales y
familiares.
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Los Bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible

contenido econmico. Algunos de los equipos mdicos aluden a la donacin de
gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que
otros tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donacin como tal, no
existe. El donante cobra por su contribucin de gametos, y la pareja que los
recibe, tambin debe pagar por ellos. El mdico media entre la oferta y la
demanda.
Hace unos das Ileg a mis manos una publicidad de una empresa argentina que
realiza criopreservacin de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelacin),
donde se referan a la paternidad diferida, inseminacin artificial y servicios de
androloga. Segn esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y
ticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance cientfico y tecnolgico". An no puedo acertar a
definir qu es un "banco de semen social y ticamente responsable".
Cabe recordar que no hay legislacin especfica que prohba la existencia de
Bancos de Semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundacin Asistida
presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro.
81), y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha
expedido la Comisin Nacional para el Estudio de la Relacin de la Biociencia y
los Derechos Humanos del Ministerio del Interior.
Para determinar el potencial frtil del semen se realiza una prueba de
congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un
mnimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminacin. [La autora no est
de acuerdo en que esto se haga, simplemente est constatando un hecho, por lo
dems, lamentable --Nota de VHI.]

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El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7

das y se lleva a cabo durante los das previos al inicio del tratamiento. Pero
estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de
enfermedades de transmisin hereditaria.
El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores annimos de fertilidad
comprobada" que han completado una "extensa evaluacin gentica y mdica,
con especial atencin a las enfermedades infecciosas de transmisin sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exmenes a
los que deben someter a los gametos para determinar su admisin con fines
procreativos, o si estos exmenes son practicados y evaluados por las duefios
del Banco.
Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, esto
habilitar al receptor a demandar al Banco en cuestin por incumplimiento
contractual? Es un contrato de servicio o de resultado? El nio nacido con
fallas se devuelve?
Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras
del mismo cdigo del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben
comunicrselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. El Cryobank
tendr idea y se har responsable por la cantidad de hijos del mismo donante
que estarn naciendo? Porque si se puede reservar el cdigo del donante y
muchos padres quedaron conformes con el "producto", tendrn mayor demanda
del mismo donante. [De nuevo, la autora no est de acuerdo con estos
procedimientos, simplemente est indicando las lamentables implicaciones de
los mismos --nota de VHI.]
El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos nios cuando
crezcan y estn en edad de casarse, gozarn del derecho de saber si la
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persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a un
banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y
ste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar
la situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen
de donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos?
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la
crisis de la razn mdica y la psicosis de algunas parejas estriles potenciada
por la falta de tica de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un
marco legal especfico que prohba esta forma de procreacin. Sumado el hecho
de que sus padres lo hicieron parte de la "ficcin del hijo propio", que fue
producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho
de conocer su historia, su pasado, su identidad gentica, y que tendr hermanos
desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quiz lo obliguen a
aborrecer la familia que ha constitudo en la ignorancia de tales hechos,
conducindolo hacia un trgico final. El inters del menor y su seguridad priman
sobre las derechos de las parejas estriles que pretenden acudir a la donacin
de gametos para satisfacer sus "deseos del hijo". En conclusin, la donacin de
gametos es un violento atentado al derecho a la identidad gentica del nio, que
puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicolgicas muy dolorosas
de dudosa recuperacin e inestabilidad social y jurdica. La responsabilidad
mdica debe contemplar los derechos del nio y no recomendar el uso de
gametos de donante.
2.1.5. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos.
Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser
que es concebido. Tambin puede determinarse el sexo del embrin concebido
mediante la extraccin de una clula, a poco de ser concebido, y cambiar esta
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por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos
casos se est violando el derecho a la identidad sexual gentica.
La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia ha emitido una serie de
recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El uso de la seleccin
preconcepcional del sexo para evitar trastornos genticos ligados al mismo,
constituye una indicacin completamente justificable sobre bases mdicas". Pero
tan aberrante prctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades
genticas. Y no hay espacio para citar aqu el feticidio por cuestiones de sexo,
costumbre de muchos pases, especialmente China e India.
2.1.6. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y
el reaseguro para el control demogrfico.
A travs de la estimulacin qumica o trmica de un vulo, se puede inducir el
desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estril, sin aporte gentico
masculino. Se trata de una nia concebida sin aporte de un padre biolgico. Su
identidad gentica y biolgica es alterada descaradamente, ya sea para
controlar el crecimiento demogrfico, o para "fabricar una raza de mujeres
productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de
mujeres, esposas y madres.
2.1.7. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de
la especie humana.
La transgenia, concepcin de seres con aporte gentico de diferentes especies,
nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una prxima generacin.
La clonacin, la partenognesis, la manipulacin de microorganismos patgenos
y otras tcnicas de ingeniera gentica, alteradoras del patrimonio gentico del
hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexin del
"hasta dnde?", y si ese "hasta dnde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no
rondar cerca del paraso, sino ms bien del infierno. La crisis de los valores
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humanos Ilev en muchos casos a cambiar el sentido de la obligacin mdica y

cientfica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o
el determinado por mviles econmicos. Se impone un trabajo humanizante en
la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioticos que privilegien la
dignidad humana frente al concepto de "calidad de vida" determinado por los
organismos internacionales.
El modelo de la biotica anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia,
la autonoma, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la
benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado
nuestra identidad cultural. Nos est haciendo equivocar el camino.
La identidad del nio y de la humanidad en general, encontrar proteccin, en la
medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la
familia, verdadera cuna biolgica del hombre y arca guardadora de los valores
que hicieron grande a nuestro pas.
2.1.8. El Derecho y la Identidad Gentica.
El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal
no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran
querido. Sin embargo, este derecho a estado reconocido en los tres cdigos
civiles peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genmico. La
informacin contenida en el ncleo de la clula se conforma a partir de las
caractersticas de los progenitores. Se halla en el ncleo celular el patrn o
huella gentica que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en
el momento de la concepcin especficamente al momento de la singamiacuando el ncleo del espermatozoide intercambia su informacin gentica con el
ncleo del vulo. Esta pauta gentica, es el aporte de los progenitores al nuevo
ser, de all la posibilidad de determinar con certeza el origen biolgico de la
filiacin.
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Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a
travs de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas
biogenticas.

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