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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Ps-Graduao em Direito

Cybele Renn Leite

A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTRATO DE


EMPREGO

Belo Horizonte
2013

Cybele Renn Leite

A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTRATO DE


EMPREGO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps- Graduao em


Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais,
como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Professor Doutor Jos Roberto Freire Pimenta.

Belo Horizonte
2013

FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

L533e

Leite, Cybele Renn


A eficcia horizontal dos direitos fundamentais no contrato de emprego /
Cybele Renn Leite. Belo Horizonte, 2013.
157f.
Orientador: Jos Roberto Freire Pimenta
Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito.
1. Direitos fundamentais. 2. Contrato de trabalho. 3. Eficcia e validade do
direito. 4. Obrigao tributria. I. Pimenta, Jos Roberto Freire. II. Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito.
III. Ttulo.

CDU: 342.7

Cybele Renn Leite

A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTRATO DE


EMPREGO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Pontifcia Universidade


Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.

______________________________________________________________
Professor Doutor Jos Roberto Freire Pimenta (Orientador) - PUC Minas

_____________________________________________________
Professor Doutor Mrcio Tlio Viana - PUC Minas

___________________________________________________________________
Professora Doutora Martha Halfeld Furtado de Mendona Schmidt - Centro
Universitrio UNA

Belo Horizonte, 03 de maio de 2013.

Ao meu pai, minha fonte inesgotvel de amor.

AGRADECIMENTOS

Ao meu pai, a quem devo todas as minhas conquistas profissionais. Por seu amor
incondicional e por sempre acreditar em mim.
Cynara, pelo apoio incessante e pela amizade sincera.
Laura, pelo ouvido atento, pelas conversas reais, pelos dias - de alegrias ou de
angstias - compartilhados.
Priscila, pela profunda amabilidade, pela preocupao, por estender a mo nos
momentos mais difceis.
Ao Matheus, pelo amor, pela doura, pelo amparo. Por viver, ao meu lado, a
verdadeira arte do encontro.
Giselle e Fabiana, preciosidades que o Mestrado trouxe para minha vida, pelo
carinho, pela sensibilidade, pelo companheirismo, pelo incentivo.
Raquel, pela fora, pela ajuda e pela solicitude. Por seu exemplo de luta, disciplina
e comprometimento.
Ao meu Orientador, Jos Roberto Freire Pimenta, pela confiana, pela pacincia e
pela dedicao. Por dividir seus valiosos conhecimentos e por compartilhar o desejo sincero
por um mundo mais justo e humano.
Aos professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela Neves Delgado, os grandes
responsveis por despertar o meu amor pelo Direito do Trabalho.
A Deus, pela vida e por todas as maravilhosas oportunidades colocadas em meu
caminho.

A histria humana no se desenrola apenas nos campos de batalha e nos


gabinetes presidenciais. Ela se desenrola tambm nos quintais, entre
plantas e galinhas, nas ruas de subrbios, nas casas de jogo, nos
prostbulos, nos colgios, nas runas, nos namoros de esquina. Disso quis
eu fazer a minha poesia, dessa matria humilde e humilhada, dessa vida
obscura e injustiada, porque o canto no pode ser uma traio vida, e s
justo cantar se o nosso canto arrasta consigo as pessoas e as coisas que
no tm voz. (GULLAR, 1999).

RESUMO
Esta dissertao tem como objeto a pesquisa sobre a aplicao da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais na relao de emprego. Inicialmente, sob o
paradigma do Estado Liberal, os direitos fundamentais foram concebidos apenas
como direitos de proteo dos indivduos contra a onipotncia estatal. Nesse
contexto, os direitos fundamentais eram aplicveis somente nas relaes entre
cidado e Estado, admitindo-se exclusivamente a sua eficcia vertical. Contudo,
com as profundas transformaes estruturais das sociedades contemporneas, fezse necessria a ampliao do espectro de incidncia dos direitos fundamentais. Ao
se constatar que o poder e a opresso poderiam provir de toda a sociedade e no
apenas do Estado, reconheceu-se a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, os
quais passaram a ser aplicados, tambm, nas relaes estabelecidas entre os
particulares, como forma de proteger o indivduo nos diversos mbitos de sua
existncia e de eliminar ou, ao menos, minorar a desigualdade real entre os sujeitos.
Nesse contexto, tendo em vista a acentuada assimetria de poder que caracteriza a
relao de emprego, bem como as frequentes ofensas aos direitos fundamentais do
empregado - a parte mais vulnervel desta relao - o mbito do contrato
empregatcio mostrou-se extremamente propcio aplicao da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. Entretanto, uma vez que nas relaes privadas
todas as partes so titulares de direitos fundamentais, no raras vezes os direitos
fundamentais do empregado iro colidir com os direitos fundamentais do
empregador, devendo ambos se sujeitar a limites dialtica e reciprocamente
impostos. Assim, este trabalho tem como escopo apresentar a teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais como instrumento apto a proporcionar o
equilbrio entre os direitos fundamentais do empregado e do empregador,
promovendo, desse modo, maior igualdade substancial entre os sujeitos que
compem a relao laboral.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Eficcia horizontal. Relaes privadas.
Contrato de emprego.

ABSTRACT
The object of this dissertation is the research about the application of the horizontal
effect of fundamental rights theory in the employment relationship. Initially, under the
paradigm of Liberal rule, fundamental rights were designed only as protection of
individuals against the state omnipotence. In this context, fundamental rights were
applicable only in the relationship between citizen and state, admitting only their
vertical effectiveness. However, with profound structural transformations that
occurred in contemporary societies, it became necessary to expand the spectrum of
incidence of the fundamental rights. Since power and oppression could come from
the whole society and not just from the State, the horizontal effect of fundamental
rights was recognized, which began to be applied also in the relations between
individuals as a way to protect them in various spheres of their existence and to
eliminate or at least lessen the inequality between subjects. In this context,
acknowledging the accentuated asymmetry that characterizes the employment
relationship, as well as the frequent offenses fundamental rights of the employee the most vulnerable part of this relationship - the scope of the employment contract
was extremely conducive to the application of the horizontal effect of fundamental
rights theory. However, since that in private affairs all individuals have fundamental
rights, often the fundamental rights of the employee will collide with the fundamental
rights of the employer, and both should subdue to reciprocal limits imposed
dialectically. This work has the objective to present the theory of horizontal effect of
fundamental rights as a tool able to provide a balance between the fundamental
rights of the employee and the employer, promoting, thereby, substantially greater
equality between subjects that make up the relationship.
Keywords: Fundamental Rights. Efficacy horizontal. Private relations. Employment
contract.

SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................... 10
1.1 Apresentao do tema ...................................................................................... 10
1.2 Plano de trabalho .............................................................................................. 13
2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ........................................................ 15
2.1 Introduo .......................................................................................................... 15
2.2 A fora normativa da Constituio .................................................................. 16
2.3 O ps-positivismo e o reposicionamento dos princpios na hermenutica
jurdica ..................................................................................................................... 20
2.4 Regras e princpios: uma breve distino ...................................................... 22
2.4.1 A trajetria da matria na doutrina ............................................................... 22
2.4.2 Ronald Dworkin .............................................................................................. 25
2.4.3 Robert Alexy ................................................................................................... 27
2.4.3.1 Princpios como mandamentos de otimizao......................................... 27
2.4.3.2 Conflitos entre regras ................................................................................. 28
2.4.3.3 Colises entre princpios............................................................................ 29
2.4.4 A importncia das regras e dos princpios na Constituio ...................... 30
2.4.5 Observaes finais......................................................................................... 31
2.5 A Constitucionalizao do Direito Privado ..................................................... 32
2.5.1 A Constituio como o novo centro do Direito Civil ................................... 33
2.5.2 O intercmbio entre a Constituio e o Direito do Trabalho ...................... 38
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 41
3.1 Delimitao terminolgica e conceitual .......................................................... 41
3.1.1 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais........................ 42
3.1.2 Conceito .......................................................................................................... 44
3.2 Origem histrica, evoluo e geraes ........................................................... 46
3.2.1 Origem ............................................................................................................. 46
3.2.2 Evoluo e geraes ...................................................................................... 52
3.2.2.1 Direitos fundamentais de primeira gerao .............................................. 53
3.2.2.2 Direitos fundamentais de segunda gerao - direitos econmicos,
sociais e culturais ................................................................................................... 53
3.2.2.3 Direitos fundamentais de terceira gerao direitos de solidariedade e
fraternidade.............................................................................................................. 56
3.2.2.4 Direitos fundamentais de quarta e quinta geraes ................................ 57
3.2.2.5 Consideraes finais e anlise das crticas s geraes de direitos
fundamentais ........................................................................................................... 59
3.3 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988 ....................................... 60
3.4 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais ............................................ 65
3.4.1 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais .......................................... 69
3.4.2 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais no direito do trabalho .... 70
3.4.3 Eficcia irradiante e eficcia horizontal dos direitos fundamentais .......... 72
4 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................... 74
4.1 Introduo .......................................................................................................... 74
4.2 As teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
.................................................................................................................................. 76

4.2.1 Notas introdutrias ........................................................................................ 76


4.2.2 A doutrina da State Action ......................................................................... 77
4.2.3 A teoria da convergncia estatista (Schwabe) ............................................ 83
4.2.4 A teoria da eficcia horizontal indireta/ mediata dos direitos fundamentais
.................................................................................................................................. 86
4.2.5 A teoria da eficcia horizontal direta/ imediata dos direitos fundamentais
.................................................................................................................................. 90
4.2.5.1 Matizaes tericas..................................................................................... 94
4.2.5.2 Crticas e contrapontos .............................................................................. 95
4.3 Posicionamento doutrinrio e jurisprudencial no Brasil ............................... 99
4.3.1 Doutrina brasileira .......................................................................................... 99
4.3.2 Jurisprudncia brasileira ............................................................................. 103
4.4 Concluso ........................................................................................................ 109
5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTRATO
DE EMPREGO ........................................................................................................ 112
5.1 O transporte do tema para a seara laboral.................................................... 112
5.2 A coliso de direitos fundamentais no contrato de emprego e a sua
concordncia prtica pela tcnica da ponderao ............................................ 119
5.2.1 Reconhecendo os direitos fundamentais do empregador, como
contraponto dos direitos fundamentais de seus empregados ......................... 119
5.2.2 A autonomia privada na relao de emprego ............................................ 122
5.2.3 A tcnica da ponderao na coliso dos direitos fundamentais envolvidos
na relao de emprego ......................................................................................... 125
5.3 Anlise de casos concretos. O tratamento do tema pela jurisprudncia
brasileira ................................................................................................................ 131
5.3.1 A jurisprudncia trabalhista sobre o tema ................................................. 131
5.3.2 Anlise do caso "vigilantes do peso"......................................................... 139
6 CONCLUSO ...................................................................................................... 144
REFERNCIAS ....................................................................................................... 148

10

1 INTRODUO
No h condies de vida s quais um homem no
consiga se acostumar, principalmente se todos que o
rodeiam as aceitam. (TOLSTI, 1877)

1.1 Apresentao do tema


Na atual quadra da histria ocidental, inconteste que os direitos
fundamentais j se encontram consagrados no mbito do direito internacional e
constitucional, integrando-se de maneira definitiva ao patrimnio comum da
humanidade. Hoje, praticamente no h Estado que no tenha aderido a algum
pacto internacional de direitos humanos ou, ao menos, reconhecido um ncleo de
direitos fundamentais em sua Constituio. (SARLET, 2009, p. 21).
Do ponto de vista doutrinrio, os direitos fundamentais tambm ocupam slida
posio de destaque, sendo incontveis os estudos relativos a essa espcie de
direitos. S no Brasil, h centenas (seno milhares) de trabalhos dedicados ao
assunto.
Diante desse cenrio, seria natural pensar que os direitos fundamentais
constituem matria definitivamente esgotada, qual nada ou muito pouco poderia se
acrescentar. No , contudo, o que sinaliza a realidade.
Embora sejam notveis os avanos dos direitos fundamentais no tocante
sua positivao, evoluo do seu contedo, bem como destacada posio que
alcanaram no mbito doutrinrio, ainda permanecem gritantes os problemas
relacionados sua eficcia e sua efetivao.
Para os que se interessam e, de fato, acreditam na fora e no potencial dos
direitos fundamentais como verdadeiros instrumentos de justia social, o grande
desafio que a atualidade impe consiste em garantir o gozo concreto desses direitos
por toda a populao mundial, buscando a incluso da imensa parcela que vive
margem do pacto social. (SARMENTO, 2008, p. xxiii).
No limiar do terceiro milnio, de causar perplexidade o quadro social que se
delineia ao redor do globo. No mesmo mundo em que se multiplicam incrveis
descobertas, criaes e inovaes no mbito da cincia e da tecnologia (a maioria
capaz de oferecer o mximo de conforto e de bem estar a qualquer ser humano),
ainda possvel ver pessoas sofrendo por problemas existenciais fundamentais, tais

11

como a fome, o desemprego, a educao deficiente, a falta de moradia, a ausncia


de condies de sade e de saneamento bsico, dentre outros tantos.
Especialmente nos pases perifricos, o abismo que separa a extrema riqueza
da extrema pobreza ainda est longe de ser superado. A desigualdade, a misria e a
opresso social fazem com que o - muitas vezes extenso - rol de direitos
fundamentais, formalmente consagrado nas Constituies, no passe de uma bela
quimera. A prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, proclamada
em 1948, ainda constitui mais esperana que realidade para a maior parte dos seres
humanos. (SARLET, 2009, p. 22).
No Brasil, esse panorama revela-se particularmente pernicioso. Apesar de
possuir valiosos recursos naturais e ocupar o posto da 7 maior economia mundial, o
pas no consegue se ver livre da manifesta e profunda injustia social que o assola,
causada, sobretudo, por uma das maiores concentraes de renda do planeta.
(SARMENTO, 2008, p. xxiii).
Ademais, aps a dcada de 1970 (no Brasil, principalmente nas dcadas de
1980 e 1990), a hegemonia do neoliberalismo e seu receiturio esterilizante do
potencial de atuao do Estado1 acabaram por incentivar a substituio do poder
pblico (ineficiente e burocrtico na viso ultraliberal) pela atuao privada (esta,
sim, gil e eficiente para os neoliberais).
Desse modo, a fragilizao do aparato estatal, aliada ao intenso processo de
globalizao econmica, alm de obstaculizar significativamente a implementao
de polticas pblicas de proteo aos direitos fundamentais, significou a
transferncia de importante parcela de poder s instituies particulares. Para Daniel
Sarmento, o enfraquecimento do Estado "[...] desamarra os poderes sociais
privados, que, por estarem mais livres, tornam-se um risco ainda mais ameaador
para a liberdade e a dignidade dos despossudos." (SARMENTO, 2008, p. xxiii).
Neste contexto, volta a assumir especial relevo a discusso em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, chamada teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais.
Se tais espcies de direitos foram concebidas, inicialmente, como direitos de
proteo do cidado em face da onipotncia do Estado, sendo dirigidos, portanto,
apenas atividade estatal, no mundo contemporneo no restam dvidas quanto

A expresso de Maurcio Godinho Delgado (2006, p. 92).

12

necessidade de ampliao do seu espectro de incidncia.


Constatado o fato de que o poder e a opresso no esto concentrados
exclusivamente na figura do Estado, mas, sim, disseminados por toda a sociedade,
os direitos fundamentais passam a ser invocados tambm nas relaes travadas no
mbito privado, como forma de proteger o homem em todos os quadrantes da sua
vida. (SARMENTO, 2008, p. xxv).
Centrada na promoo da dignidade da pessoa humana e na construo de
uma sociedade mais justa, a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais
tem como finalidade precpua erradicar ou, ao menos, reduzir a desigualdade real,
escondida, muitas vezes, sob o rtulo de uma igualdade jurdica meramente formal.
Neste sentido, o mbito laboral mostrou-se extremamente propcio ao
fenmeno da horizontalizao dos direitos fundamentais, uma vez que as relaes
de trabalho, em especial a relao de emprego, tm como principal caracterstica a
acentuada assimetria de poder entre os particulares nela envolvidos.
A convivncia entre os direitos da pessoa do trabalhador, de um lado, e os
poderes do empregador, de outro, revela-se muitas vezes difcil e tormentosa,
tornando a relao de emprego um ambiente permanentemente sujeito a conflitos e
bastante propcia ofensa aos direitos fundamentais da parte mais vulnervel da
relao, que o empregado.
Sob os argumentos do exerccio do direito de propriedade, da livre iniciativa e
da autonomia da vontade, tornou-se frequente o abusivo e desmedido exerccio do
poder empregatcio, com a submisso do trabalhador s mais diversas formas de
humilhaes e violncias em seu ambiente laboral.
Assim, nesse cenrio de manifesto aviltamento dignidade da pessoa do
trabalhador que se faz extremamente necessria a aplicao da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, como forma de criar efetivas limitaes ao
empresarial e de garantir a proteo no apenas do direito fundamental ao trabalho
mas, sobretudo, do direito fundamental ao trabalho digno.
O objetivo central desta dissertao, portanto, apresentar a teoria da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais como o instrumento capaz de equilibrar
o exerccio dos direitos fundamentais do trabalhador com as exigncias que derivam
do prprio vnculo empregatcio.
Inserido num quadro social marcado pela desigualdade, excluso e
predomnio de um poder econmico cada vez mais forte e opressor, o tema em

13

anlise apresenta grande importncia para a realizao de uma reflexo sciojurdica que aponte novas ferramentas para que os direitos fundamentais
consagrados pela Carta Magna de 1988 deixem de ser letra morta e encontrem real
efetividade.
No presente trabalho, a busca pela cidadania plena e igualitria e pela
proteo efetiva da dignidade da pessoa do trabalhador, valores fundamentais do
Estado Democrtico de Direito, sero o norte que guiar todo e qualquer esforo
para se compreender a incidncia dos direitos fundamentais no contrato de
emprego.
Ademais, a interdisciplinaridade exigida pelo estudo da eficcia horizontal das
normas fundamentais na relao de emprego tem o condo de enriquecer
sobremaneira o mbito juslaboral, contribuindo para a preservao e para o
fortalecimento do Direito do Trabalho, a concretizao do Estado Democrtico de
Direito e, sobretudo, para a promoo da dignidade do ser humano em seu mximo
grau.
1.2 Plano de trabalho
O presente estudo ter como ponto de partida, no Captulo 2, a anlise do
processo de constitucionalizao do Direito, como um todo, e do Direito Privado, em
particular.

Buscar-se-

demonstrar,

em

primeiro

lugar,

importncia

do

reconhecimento da fora normativa da Constituio e do reposicionamento dos


princpios na hermenutica jurdica, sob o paradigma do ps-positivismo jurdico. Em
seguida, ser estabelecida a conexo entre os referidos fenmenos e a
constitucionalizao do Direito Privado, demonstrando o processo de ascenso da
Constituio como o novo centro gravitacional da ordem privada. Ao final, ainda no
contexto da constitucionalizao do Direito Privado, ser brevemente apreciado o
intercmbio e a interao havidos entre a Constituio e o Direito do Trabalho.
No Captulo 3, passar-se- ao estudo de alguns aspectos dos direitos
fundamentais, tais como a sua delimitao terminolgica e conceitual, sua origem
histrica e a sua evoluo, sistematizada no clssico esquema das diferentes
geraes de direitos. Na sequncia, ser realizado um breve exame da posio
ocupada pelos direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988 para, ao
final, analisar-se o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais

14

e, consequentemente, das teorias da eficcia irradiante e da eficcia horizontal


dessa espcie de direitos.
No Captulo 4, sero delineadas as principais teorias sobre a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas e a sua recepo no Direito
Comparado. Sero abordadas as teses que negam esta eficcia, como a doutrina da
State Action, nos Estados Unidos, e a teoria da convergncia estatista, defendida
pelo jurista alemo Jrgen Schwabe. Prosseguir-se- com a anlise das teorias da
eficcia horizontal indireta/mediata e a da eficcia horizontal direta/imediata dos
direitos fundamentais. Ao final, ser apresentado o posicionamento doutrinrio e
jurisprudencial acerca do tema no Brasil.
Finalmente, no captulo 5, com o suporte de todas as premissas abordadas
nas sees anteriores, buscar-se- demonstrar a importncia do transporte do tema
para o universo das relaes laborais, em especial para o contrato de emprego.
Ser analisada a coliso dos direitos fundamentais envolvidos na relao de
emprego e a sua concordncia prtica pela tcnica da ponderao. Com os
objetivos de enriquecer a exposio e de oferecer parmetros mais concretos para o
estudo terico, sero apresentados alguns casos ilustrativos, j enfrentados pela
jurisprudncia laboral brasileira. Ao final, ser apreciado um caso ainda em
tramitao no Tribunal Superior do Trabalho, o qual configura verdadeiro caso de
fronteira ou de difcil soluo, buscando, dessa forma, oferecer um posicionamento
pessoal acerca do objeto central do presente estudo e sustentar a aplicao da
teoria que se considera constitucionalmente mais adequada e mais coerente com a
realidade brasileira.

15

2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
2.1 Introduo
Para o cidado brasileiro contemporneo, em especial para aquele nascido
no processo de redemocratizao do pas, falar sobre a fora normativa da
Constituio talvez parea falar sobre o bvio. Entretanto, o que hoje j pode ser
considerado patente pela doutrina, especialmente pelos constitucionalistas, fruto
de uma trajetria marcada por uma verdadeira luta pela ampliao do espao
constitucional no ordenamento jurdico e, consequentemente, pela elevao da
Constituio posio de centro gravitacional2 do direito como um todo. o que se
convencionou chamar de constitucionalizao do direito.
Muito alm de reforar a j consolidada ideia de um ordenamento jurdico
hierarquizado e em cujo topo figura o documento constitucional escrito, o processo
de constitucionalizao do direito significa o reconhecimento da Constituio como
norma jurdica efetiva, e, principalmente, o reconhecimento da irradiao dos efeitos
das normas ou valores constitucionais aos demais ramos do direito.
O objeto central do presente trabalho perpassa exatamente pela investigao
de um aspecto especfico dessa irradiao da Constituio aos outros segmentos do
Direito, qual seja, a vinculao das relaes entre particulares aos direitos
fundamentais, tambm chamada de eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Essencial, portanto, examinar determinadas premissas tericas para que seja
possvel a compreenso do fenmeno em sua inteireza. Para tanto, ser traada,
inicialmente, a trajetria que culminou na consolidao do entendimento que atribuiu
efetiva normatividade Lei Fundamental, seguida da anlise da superao do
Positivismo Jurdico, da ascenso do novo paradigma denominado Ps-Positivismo
e do consequente reposicionamento dos princpios na hermenutica jurdica. Aps,
ser apresentada a distino entre as regras e os princpios e, finalmente, ser
examinada a elevao da Constituio como o novo vetor conformador do direito
privado, em especial do Direito do Trabalho, o que denominaremos de
Constitucionalizao do Direito do Trabalho.

A expresso de Daniel Sarmento (2008, p. 49).

16

2.2 A fora normativa da Constituio


Atribuir fora normativa Constituio significa compreender o texto
constitucional como norma jurdica, dotada de carter imperativo, cujos comandos
podem ser tutelados em juzo quando no forem espontaneamente respeitados
(SARMENTO, 2008, p. 50). No obstante esse seja, hodiernamente, um
entendimento com ampla aceitao e difuso pela doutrina, por muito tempo se
sustentou uma noo diametralmente oposta a esta, qual seja:
[...] a idia de que a Constituio conteria uma proclamao de princpios
polticos, que dependeriam sempre do legislador para a produo dos
efeitos concretos. Ela dirigir-se-ia aos poderes constitudos e, em especial
ao Executivo e ao Legislativo, mas no seria acessvel ao juiz, nem muito
menos ao cidado. (SARMENTO, 2008, p. 50).

As prprias declaraes de direitos incorporadas s Cartas Constitucionais


eram vistas como documentos de contedo estritamente moral, sem qualquer
eficcia jurdica. Os direitos fundamentais s seriam vlidos nos limites impostos
pelas leis que os reconhecessem, sendo impossvel a invocao direta da
Constituio pelos cidados que buscassem a jurisdio.
Contudo, ao longo do Sculo XX, com a passagem do Estado de Direito para
o Estado Constitucional, uma nova concepo passa a ganhar contornos mais
slidos. Sustentando a afirmao prtica do valor jurdico e da superioridade
normativa da Constituio, o novo paradigma estatal abrigava, em seu bojo, a
inovadora perspectiva da subordinao da lei ao estrato mais elevado do direito,
determinado pela Constituio.
Paralelo a esse movimento, desencadeou-se, ainda, outro processo,
vinculado emergncia do Estado Social. De uma concepo liberal, na qual a
Constituio se limitava organizao do Estado e garantia de direitos individuais,
passou-se a uma noo de Carta Magna que consagrava os direitos sociais e
econmicos, bem como indicava caminhos, metas e objetivos, a serem perseguidos
pelos poderes pblicos no af de transformar a sociedade. (SARMENTO, 2008, p.
51).
Porm, a mudana que se operava no pensamento constitucional
hegemnico no foi suficiente para atribuir carter vinculante a toda a Constituio.
Muito embora a transio do paradigma do Estado Liberal para o Estado Social

17

tenha ensejado um aumento da projeo da Constituio na ordem civil, prevalecia,


ainda, a concepo de que as normas constitucionais que atingiam a esfera jurdicoprivada seriam meros programas polticos, desvestidos de eficcia jurdica imediata,
que careciam sempre da mediao do legislador para produo dos seus efeitos.
(SARMENTO, 2008, p. 49).
Com

flagrante

inspirao

na

doutrina

norte-americana,

as

normas

constitucionais passaram a ser divididas em normas constitucionais de eficcia


plena e normas constitucionais no autoexecutveis. De um lado, estavam as regras
dotadas de incidncia imediata; do outro, as regras desprovidas de aplicao
imediata, que dependeriam de legislao infraconstitucional para a deflagrao de
seus efeitos. (COSTA, 2010, p. 22).
Em geral, as normas que apenas reafirmavam o status quo da burguesia
eram classificadas como de eficcia plena, autoaplicveis, ao passo em que aquelas
que exigiam posturas que implicassem transformaes sociais, por meio de polticas
pblicas, enquadravam-se na categoria de normas programticas, despojadas de
aplicabilidade imediata e eficcia social. Tais normas tornavam-se dependentes do
legislador

ordinrio,

cuja

inrcia

ou

timidez

frustrava

as

potencialidades

transformadoras da Constituio, relegando-a a um papel meramente simblico.


(SARMENTO, 2008, p. 52).
Paradoxalmente, a ampliao da norma constitucional no Estado Social
trouxe consigo o que Paulo Bonavides denomina de crise de juridicidade. Explica o
autor:
A tarefa medular do Estado social contemporneo nos sistemas polticos
instveis no unicamente fazer a Constituio, mas cumpri-la, depois
reconhecer-lhe a legitimidade. Constituio carente de legitimidade
Constituio que colide com as exigncias e imperativos da ordem
econmica, poltica e social, Constituio desatualizada com a sociedade,
ipso facto Constituio sem juridicidade, Constituio do texto e no da
realidade, da forma e no do Direito. (BONAVIDES, 2011, p. 186).

Prevalentemente amparada em argumentao ideolgica, em detrimento da


jurdica, essa doutrina dominou o Direito Constitucional por grande parte do sculo
XX e pode-se dizer que ainda no foi eliminada por completo do pensamento dos
operadores contemporneos do Direito.
Sem embargo, uma forte corrente se insurgiu contra essa tradicional doutrina.
No Brasil, essa reao representada pelas lies de autores como Jos Horcio

18

Meirelles Teixeira (1991), Jos Afonso da Silva (2002), Lus Roberto Barroso (2010),
dentre outros3. No obstante as diversas propostas classificatrias e terminologias
empregadas com relao s normas constitucionais, pode-se dizer que se chegou a
um consenso: o da inexistncia de normas constitucionais completamente
destitudas de capacidade de operar efeitos no mundo dos fatos. De fato, os
diversos autores
[...] vo estar de acordo na pregao de que, embora existam gradaes
entre os efeitos dos preceitos constitucionais, todos eles possuem pelo
menos uma eficcia mnima, j que influenciam na interpretao e
integrao do ordenamento jurdico, vinculam negativamente o legislador e
a administrao, que no podem agir de modo contrrio norma, e
acarretam a no-recepo do direito anterior incompatvel. (SARMENTO,
2008, p. 52).

Nesse contexto, verdade que no se pode negligenciar a importncia da


dimenso simblica de uma Constituio, sob a qual se compreende que a Carta
Maior portadora de um apelo emotivo e unificador, agregando valores
responsveis por uma coeso social e representando a bandeira de determinadas
lutas e ideias, estimadas pela cultura e pela histria de um povo. (SARMENTO,
2008, p.53) O que no aceitvel se atribuir excessivo destaque s funes
simblicas de uma Constituio em detrimento de sua efetiva normatividade,
prevalecendo o sentimento de que a Constituio no passa de letra morta, ou
seja, no vale como norma, sendo possvel descumprir impunemente os seus
comandos. Daniel Sarmento sintetiza as nefastas consequncias que essa
perspectiva acarreta no seio da sociedade:
De fato, quando os textos constitucionais acenam no sentido de mudanas
profundas e contemplam promessas generosas, mas seus comandos no
logram nenhuma eficcia social, cria-se um profundo abismo entre o mundo
do dever ser e a realidade, que corri a crena na Constituio como
norma. Ela passa a ser vista pelos seus destinatrios como um repositrio
de utopias e de proclamaes polticas, de pouca valia prtica. No
imaginrio social d-se uma completa inverso de valores: mais do que a
Constituio, vale a lei, e ainda mais do que esta, a portaria do Ministro.
(SARMENTO, 2008. p. 53).

TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1991. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

19

No plano internacional, o nome de Konrad Hesse se destaca como o


expoente da

concepo

que atribui efetiva

vocao

normativa

ao

texto

constitucional. Hesse desenvolveu sua teoria em contraposio tanto ao


sociologismo de Ferdinand Lassale, que negava qualquer valor lei constitucional,
bem como ao normativismo de Hans Kelsen, que isolava a Constituio da realidade
social.4
Hesse sustenta que a Constituio realiza a sntese dialtica entre o mundo
do ser e do dever ser, os quais devem ser observados conjuntamente. Partindo do
pressuposto de que a Constituio s pode ser aplicada pelo prprio ser humano, o
qual carrega consigo os mais diversos valores e tradies da comunidade em que se
encontra inserido, o autor entende que a realidade social influencia, de fato, a norma
constitucional. Entretanto, h na Carta Magna uma pretenso de eficcia, uma vez
que se busca ordenar o fato social e exercer influncia sobre ele, no se limitando,
portanto, a ser simplesmente um reflexo das relaes de poder existentes. (HESSE,
1992, p. 57-58)
No contexto do Estado Democrtico de Direito, permeado pela incessante
busca pela promoo da justia substantiva e da emancipao social, torna-se
essencial o reconhecimento da fora normativa da Constituio, em especial no
ordenamento jurdico brasileiro, em cujo alicerce encontra-se uma Carta Maior
expressamente comprometida com a dignidade do ser humano e com a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria.
Ao movimento que representou a ascenso da concepo de Constituio
que se pretendeu expor no presente tpico d-se o nome de neoconstitucionalismo,
desenvolvido na Europa desde o segundo ps-guerra e, no Brasil, a partir da
promulgao da Constituio de 1988. Enquanto o constitucionalismo representou
uma doutrina de conteno do poder estatal, o neoconstitucionalismo significa o
reconhecimento da Constituio como norma jurdica dotada de real efetividade, do
fortalecimento da jurisdio constitucional e da irradiao dos seus princpios e
valores aos demais segmentos do Direito. Significa, sobretudo, o ardente desejo de
fecundar o direito positivo com os ideais humanitrios presentes nas constituies
contemporneas. (SARMENTO, 2008, p. 57).

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

20

Assim, a constitucionalizao do Direito Privado ir traduzir o movimento


necessrio para quem aspire pautar as relaes privadas por parmetros normativos
substancialmente mais justos. (SARMENTO, 2008, p. 57) Desse modo, de grande
relevncia que no se olvide o imperativo princpio da supremacia da norma
constitucional, segundo o qual todos os atos normativos infraconstitucionais devem
se compatibilizar com o Texto Maior.
Nesse sentido, a Constituio passa a assumir a posio de topos
hermenutico, conformando a interpretao jurdica e alastrando sua axiologia
transformadora a todo o ordenamento jurdico. Para tanto, preciso uma nova
metodologia constitucional, que permita extrair dos princpios constitucionais toda a
sua eficcia jurdica transformadora. (SARMENTO, 2008, p. 57).
2.3 O ps-positivismo e o reposicionamento dos princpios na hermenutica
jurdica
Imbricada ao reconhecimento da fora normativa da Constituio, encontra-se
uma das principais caractersticas do Direito Constitucional contemporneo: a
importncia central atribuda aos princpios, cuja normatividade tambm passa a ser
reconhecida. Assinalando o atributo principal da atual fase chamada de pspositivismo, os princpios assumem posio hegemnica na hermenutica
constitucional, sendo convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo
o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2011, p. 264)
O novo movimento de elevao dos princpios ao centro do ordenamento
jurdico toma consistncia no perodo do segundo ps-guerra, no qual as ideias
centrais do positivismo jurdico passam a sofrer severas crticas, ensejando uma
verdadeira crise do referido paradigma.
Em breves linhas, pode-se afirmar que a doutrina positivista se alicerava na
pretenso de se estabelecer uma teoria pura do direito, com a excluso de qualquer
possibilidade de ponderaes de carter axiolgico na interpretao/aplicao da lei,
bem como na concepo que reduzia o direito a um conjunto composto unicamente
por regras, desconsiderando, portanto, a fora normativa dos princpios. Como o
grande smbolo do positivismo jurdico cita-se o nome de Hans Kelsen e a sua breve
explicao do que cunhou como Teoria Pura do Direito:

21

Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa


que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo
quando no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que
lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.
(KELSEN, 2003, p. 1)

Sob essa concepo, portanto, o Direito estaria reduzido ao disposto pela lei,
sendo a atividade do intrprete limitada apenas a uma suposta busca da real
vontade do legislador. Em sntese, a doutrina positivista tem como principais traos:
[...] i) aproximao quase plena entre direito e norma; ii) a afirmao da
estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e emanada do Estado; iii) a
completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos
suficientes e adequados para soluo de qualquer caso, inexistindo
lacunas; iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento
seguido para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se
insere o dogma da subsuno (a aplicao do direito consistiria em um
processo lgico-dedutivo de submisso lei premissa maior da relao
de fato premissa menor produzindo uma concluso natural e bvia,
meramente declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer
papel criativo), herdado do formalismo alemo. (BARROSO, 2008, p. 25).

Contudo, toda essa concepo tornou-se insustentvel depois da experincia


nacional-socialista e de se constatar que a lei positiva poderia legitimar barbaridades
provenientes do prprio Estado. Lus Roberto Barroso nos esclarece:
[...] a decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota
do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos
polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade
vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados
de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens
emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a
ideia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como
uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto,
j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. (BARROSO, 2010,
p. 351).

nesse contexto, portanto, que se abriu o caminho para reflexes mais


consistentes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao, culminando no
que se convencionou chamar de Ps-Positivismo. Sob esse novo paradigma,
instituiu-se a denominada nova hermenutica constitucional, por meio da qual se
busca definir as relaes entre valores, princpios e regras, bem como a teoria dos
direitos fundamentais, alicerada sobre o fundamento da dignidade humana.

22

Relegados, pelos positivistas, a uma funo meramente subsidiria e


supletiva na ordem jurdica, sob a nova tica ps-positivista os princpios passam a
ser amplamente valorizados, incorporados (implcita ou explicitamente) pelos textos
constitucionais e reconhecidos como normas jurdicas. Emergem como verdadeiras
pontes de reaproximao entre o Direito e a tica, uma vez que constituem eles
expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurdico,
informando materialmente as demais normas. (SARMENTO, 2008, p. 58)
Se, no mbito do Direito Constitucional, eram inseridos na categoria das
normas constitucionais no autoaplicveis, desvestidas de valor jurdico, agora os
princpios passam a funcionar como verdadeiros modelos impositivos (denticos) e,
principalmente, como vetores conformadores da ordem infraconstitucional. (COSTA,
2010, p. 25) Nota-se, portanto, a estreita conexo entre o reconhecimento da
normatividade dos princpios e a atribuio de eficcia jurdica a todas as normas
constitucionais.
Com o objetivo de se aumentar a compreenso acerca da posio ocupada
pelos princpios no interior do ordenamento jurdico sob a perspectiva ps-positivista,
parte-se para o exame das teorias que se prestam a diferenciar as duas grandes
categorias de normas jurdicas: as regras e os princpios.
2.4 Regras e princpios: uma breve distino
2.4.1 A trajetria da matria na doutrina
Princpios e regras so concebidos pela dogmtica moderna como as duas
grandes categorias das normas jurdicas. No obstante este ser um entendimento
dominante e incontroverso na atualidade, os princpios nem sempre ocuparam esse
status normativo. Para alcanar a posio central no sistema, eles percorreram uma
trajetria marcada pela superao da [...] crena de que teriam uma dimenso
puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata
(BARROSO, 2010, p. 352). Nessa mesma esteira de raciocnio expe Robert Alexy:
Tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que
deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas
bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto
as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie

23

muito diferente. A distino entre regras e princpios , portanto, uma


distino entre duas espcies de norma. (ALEXY, 2006, p. 87).

No Brasil, a discusso acerca dos princpios jurdicos passou a ocupar um


lugar mais destacado na doutrina com a promulgao da Constituio da Repblica
de 1988. No incio, antes de construir uma teoria mais aprimorada sobre a matria,
os estudiosos do tema lanavam mo de uma metodologia apenas classificatria,
com o estabelecimento de tipologias dos princpios luz do novo texto
constitucional. (SILVA, 2005, p. 30). Segundo essas classificaes, os princpios se
distinguiam, primordialmente, pelos critrios de importncia, especialidade ou
matria. Conforme leciona Virglio Afonso da Silva, Havia quase sempre os
princpios mais fundamentais e os princpios menos fundamentais, os princpios
gerais e os princpios especiais, dentre outras composies. (SILVA, 2005, p. 30).
Com o passar do tempo, teorias elaboradas por autores estrangeiros
ganharam expresso no cenrio internacional, passando a ser incorporadas,
tambm, pela doutrina nacional. Os grandes expoentes da nova perspectiva que
emergia foram Ronald Dworkin e Robert Alexy. Em contraposio ao positivismo
jurdico, eles propuseram um novo olhar acerca da diferenciao entre as regras e
os princpios, com a aplicao de um critrio qualitativo-estrutural, que no levava
em conta aspectos materiais como a fundamentalidade, a generalidade e a
abstrao, mas apenas apenas a estrutura lgica da norma.
No obstante a teoria de Alexy ter sido assimilada quase que unanimemente
pela doutrina ptria, a tendncia inicial, de classificar princpios a partir de critrios
materiais, principalmente segundo a sua fundamentalidade no cessou. Ao
contrrio: ambas as tendncias passaram a conviver harmoniosamente, alerta
Virglio Afonso da Silva, para o qual essa harmonia no parece possvel:
[...] A razo simples: o critrio que Alexy utiliza para distinguir princpios
de regras um critrio estrutural, que no leva em considerao nem
fundamentalidade, nem generalidade, nem abstrao, nem outros critrios
materiais, imprescindveis nas classificaes acima mencionadas. Como
consequncia, muito do que tradicionalmente considerado como princpio
fundamentalssimo - a anterioridade da lei penal um exemplo esclarecedor
- , segundo os critrios propostos por Alexy, uma regra e no um princpio.
(SILVA, 2005, p. 30).

Ante a variedade de critrios existentes na doutrina, possvel, em resumo,


classificar as teorias que se prestam diferenciao entre as regras e os princpios

24

em trs grandes grupos, quais sejam:

a) teorias que propem uma distino forte;


b) teorias que propem uma distino fraca;
c) teorias que negam a possibilidade de distino. (SILVA, 2005, p. 30-31).
Como representantes do primeiro grupo, Ronald Dworkin e Robert Alexy
defendem o entendimento de que estas espcies normativas no se separam por
uma diferena gradual, mas segundo o critrio qualitativo ou estrutural, uma vez que
possuem estruturas lgicas diversas. (SILVA, 2003, p. 609). O segundo grupo, cujo
entendimento foi mais difundido no Brasil, defende que a diferena entre as figuras
normativas reside apenas no grau de generalidade, de abstrao ou de
fundamentalidade de cada uma delas.5 Por fim, aqueles que integram o terceiro
grupo sustentam que:
[...] todas as qualidades lgico-denticas presentes nos princpios esto
presentes tambm nas regras. Por isso, ou so princpios e regras
absolutamente idnticos, ou o grau de semelhana to grande que uma
6
diferenciao definitiva se torna impossvel. (SILVA, 2005, p. 31)

Nesse ponto, preciso deixar claro que, em que pesem a validade e a


importncia das demais teorias que tratam da distino entre as regras e os
princpios, com seus respectivos critrios, adotar-se-, por uma opo metodolgica,
a teoria desenvolvida por Ronald Dworkin (2002) e Robert Alexy (2008).
Aps esta sucinta exposio, parte-se para uma anlise mais detida sobre as
teses de Dworkin e Alexy, no que tange contraposio entre as regras e os
princpios.

Virglio Afonso da Silva aponta, como exemplos de autores integrantes desse grupo: RAZ, Joseph.
Practical Reason and Norms. Oxford. Oxford University Press, 1975; VILA, H. B. A distincao entre
principios e regras e a redefinicao do dever de proporcionalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro n. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999.
6
Tambm mencionado por Virglio Afonso da Silva, cita-se, como representante dessa corrente
doutrinria, AARNIO, Aulius. "Taking Rules Seriously". ARSP, Beiheft, n. 42, p. 180-192, 1989.

25

2.4.2 Ronald Dworkin


No h como discorrer sobre regras e princpios sem a meno ao jurista
norte americano Ronald Dworkin. Grande crtico do positivismo jurdico, em especial
da obra de Herbert Lionel Adolphus Hart, seu antecessor em Oxford, Dworkin
entende que essa vertente terica, por entender o direito como um sistema
composto unicamente por regras, insuficiente para a fundamentao de decises
de casos complexos, nos quais o julgador no consegue identificar nenhuma regra
jurdica aplicvel. (SILVA, 2003, p. 610)
Dworkin, portanto, alicera sua teoria na negao de que o Direito seja
simplesmente um sistema lgico de regras especiais. Muito mais que um conjunto
de regras que podem ser havidas como jurdicas em razo da existncia de outra
regra que assim as qualifique, o autor entende que h tambm nos ordenamentos
jurdicos, de modo geral, a figura normativa denominada princpio.
Para distinguir regras e princpios, Dworkin prope que, quando se
argumentar a respeito da existncia ou no de obrigaes e direitos, leve-se em
considerao outro critrio, o qual se evidencia com clareza nos chamados casos
difceis, ou seja, casos controversos em que o exame imediato do texto legal no
conclusivo ou mesmo em que no h regra expressa que trate da matria em litgio.
(DWORKIN, 2002, p. 37)
Para sustentar sua tese, Dworkin cita um famoso precedente jurisprudencial
norte-americano, o caso Riggs vs. Palmer, no qual um neto era o nico herdeiro do
testamento de seu av e dele tudo herdaria. Contudo, este mesmo neto fora o
assassino do prprio av. Nesse contexto, o exame imediato das regras jurdicas
no determinava qual a obrigao jurdica ou direito a ser aplicado ao caso.
A argumentao da Suprema Corte se baseou num tipo de padro que no
era autoevidente mas que, segundo ela, emanava do ordenamento jurdico em seu
sentido sistemtico. Entendeu-se que havia um padro a determinar que ningum
deve se beneficiar de seu prprio ato ilcito. Tal padro claramente diverso daquilo
que se toma por regras jurdicas; ele no opera no mesmo sentido de uma norma
como aquela do Artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro, que dispe: Matar algum:
pena - 6 (seis) a 20 (vinte) anos. (BRASIL, 1940).
A diferena , portanto, de natureza lgica. Embora os dois padres
normativos constituam uma enunciao de um direito ou, em um caso concreto, uma

26

especificao de obrigaes jurdicas, as regras funcionam no modelo tudo ou


nada. (DWORKIN, 2002, p. 39) Assim, perante um determinado caso, elas se
aplicam ou no. Em relao sua existncia e aptido produo de feitos, caso
encontrem uma norma que, em abstrato, entre em conflito com seu contedo,
apenas uma delas poder ser tida como vlida.
As regras, portanto, ou so aplicadas ao caso e tm validade, ou
simplesmente no contribuem para a soluo do caso e/ou no possuem validade
no ordenamento jurdico em apreo. Alm disto, as regras possuem outra
caracterstica importante, que exatamente o fato de elas comportarem excees.
Isto quer dizer que a norma explicitadora do homicdio comporta excees do tipo
legtima defesa, que fundamentam sua no aplicao ao caso concreto.
Contudo, estas excees no so bices existncia especfica de uma
determinada regra mas, antes, fazem parte de seu contedo. Em teoria, como
adverte Dworkin, as regras (e no simplesmente a parte delas que explicitada por
um determinado texto legal) devem ter em seus enunciados as excees. Quanto
mais completas forem as excees elencadas, mais prximos estaremos do
verdadeiro contedo da regra sub examine. (DWORKIN, 2002, p. 40)
Por outro lado, o padro normativo denominado por Dworkin como princpio
segue uma lgica bastante diversa. Este no um enunciado de aplicao direta,
isto , de sua estrutura no possvel se retirar automaticamente uma obrigao
relativa ao caso concreto.
Dworkin entende que a enunciao do princpio no tem o sentido de limitar
ou descrever as condies factuais que do azo sua aplicao. Com natureza
diversa, ele simplesmente enuncia uma razo que conduz o argumento em uma
certa direo, mas [ainda assim] necessita de uma deciso particular. (DWORKIN,
2002, p. 41)
Est presente a ideia de que os princpios so razes que inclinam as
decises num determinado sentido, fazendo com que, em um determinado caso,
possam conviver ou incidir conjuntamente uma srie de princpios. A ideia que, em
confronto com outros princpios, um deles basicamente oferecer razes que faam
pender a deciso para um lado. Caso ele no seja o mais relevante para aquele
caso concreto, no deixar de existir e nem perder sua validade.
Retomando ao exame do princpio de que ningum dever beneficiar-se de
seu prprio ato ilcito, verifica-se que nele no h a enunciao de uma obrigao

27

especfica que sempre ser aplicada quando se fizer presente uma situao ftica
determinada e hipoteticamente prevista. So inmeras as situaes que, no direito
brasileiro e no direito americano, por exemplo, permitem que o praticante do ilcito se
beneficie dele. Nesse sentido, a usucapio seria a expresso concreta disto. Aqui
tambm se aplica o princpio analisado, mas outras razes h e princpios outros
existem que fazem com que a deciso de uma controvrsia que o tenha por objeto
penda para o lado da no invalidao da usucapio. Nem por isso, contudo, deixa
de existir o princpio de que ningum, a priori, dever beneficiar-se de ilcito prprio.
O princpio, com efeito, no compele a uma obrigao determinada, mas apenas
oferece razes.
A consequncia desta caracterstica dos princpios que se torna possvel
pens-los e aplic-los, ou no, em razo de sua importncia, ou de seu peso para o
caso concreto. As regras em coliso no possuem tal carter. Elas no tm
importncia relativa umas com as outras, ou, pelo menos, este termo no pode ser
operacionalizado num padro de comparao entre elas. As regras em contraponto
possuem a lgica da sua aplicao ou da sua no aplicao, jamais a do peso,
como os princpios.
2.4.3 Robert Alexy
Ao lado de Dworkin, Alexy tambm construiu sua teoria sob o pressuposto de
que a diferena entre princpios e regras qualitativa e no de grau. As
particularidades do desenvolvimento dado pelo autor alemo ao tema residem na
definio de algumas premissas bsicas dessa ideia e, primordialmente, da noo
de princpios como mandamentos de otimizao.
2.4.3.1 Princpios como mandamentos de otimizao
O conceito de mandamentos de otimizao foi, sem dvida, a grande
contribuio trazida por Robert Alexy teoria da distino forte entre regras e
princpios. Para ele, O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, sendo que a
realizao completa de um princpio pode ser (e quase sempre o ) obstada pela

28

realizao de outro princpio tambm aplicvel mesma situao ftica. (ALEXY,


2008, p. 90).
J as regras so normas que devem sempre ser aplicadas e realizadas por
completo, ou seja, devem ser sempre satisfeitas ou no. Se uma regra vale, ento,
deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras
contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente
possvel (ALEXY, 2008, p. 91), ao passo que os princpios podem ser aplicados e
realizados em variados graus, em especial quando houver outros princpios que
imponham a realizao de outro direito ou dever que se choque com aquele exigido
pelo primeiro. (SILVA, 2005, p. 32)
A distino entre os contedos do dever-ser das regras e dos princpios
enseja uma diferente forma de aplicao para cada figura normativa. Para tornar
clara essa noo, Alexy lana mo das figuras da coliso entre princpios e dos
conflitos entre regras, as quais, embora se deem de formas distintas, possuem um
elemento em comum: o fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas,
levariam a resultados inconciliveis entre si, ou seja, a dois juzos concretos de
dever-ser jurdico contraditrios. E elas se distinguem pela forma de soluo do
conflito. (ALEXY, 2008, p. 92). Nos tpicos seguintes, buscar-se- delinear as
caractersticas de cada modalidade de embate normativo.
2.4.3.2 Conflitos entre regras
As regras configuram proposies normativas aplicveis sob o modo tudo ou
nada (all or nothing), no qual, se os fatos por elas previstos ocorrerem, incidiro de
forma direta e automtica e produziro efeitos. Uma regra somente deixar de
incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais
especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente,
mediante subsuno. (BARROSO, 2010, p. 356).
Para Alexy, o conflito entre regras s pode ser solucionado mediante a
insero, em uma das regras, de uma clusula de exceo que elimine o conflito ou
se for declarada a invalidade de pelo menos uma delas, a qual deve ser extirpada do
ordenamento jurdico. Uma vez que o conceito de validade jurdica no graduvel,
ou a regra ser vlida ou no, bem como a sua consequncia jurdica. Desse modo,
impossvel a coexistncia, no mesmo ordenamento jurdico, de duas regras que

29

prevejam consequncias jurdicas diferentes para o mesmo suporte ftico. Para esse
determinado sistema, fatalmente uma delas ser invlida.
Nessa direo, Alexy aponta frmulas capazes de solucionar o conflito entre
regras, quais sejam: Lex posterior derrogat legi priori (lei posterior derroga lei
anterior) e Lex specialis derogat legi generali (lei especial derroga lei geral). O autor
indica, tambm, a possibilidade de se proceder conforme a importncia de cada
regra em conflito, mas alerta em tom conclusivo: O fundamental : a deciso uma
deciso sobre validade. (ALEXY, 2008, p. 93)
2.4.3.3 Colises entre princpios
A seu turno, a soluo de uma coliso entre princpios se d em sentido
diametralmente oposto ao exposto anteriormente. Se dois princpios se chocam,
preciso que um deles tenha que ceder, mas isto se dar apenas naquele caso
concreto, o que no ensejar a invalidao do princpio cedente e nem que um
princpio institua uma exceo ao outro.
Para Alexy, desse tipo de coliso emerge a definio de relaes
condicionadas de precedncia, segundo a qual, diante do caso concreto, dever ser
realizado um sopesamento entre os princpios colidentes para que se infira qual
deles prevalecer, enquanto precedncia condicionada, apenas para aquela
determinada circunstncia concreta. Nas palavras do autor alemo:
Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face
do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da
precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer
quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos
diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia. Conflitos
entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre
princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para
alm dessa dimenso, na dimenso do peso. (ALEXY, 2008, p. 93,94)

Perante o choque entre princpios, o que se busca um resultado timo, o


qual ir sempre depender das variveis do caso concreto. Assim, conforme a
acepo de Alexy, no possvel uma relao de precedncia absoluta entre os
princpios. Para explicitar esse entendimento, o doutrinador desenvolveu uma
frmula, denominada de lei de coliso:

30

Se o princpio P1 tem precedncia em face do princpio P2 sob as


condies C: (P1PP2)C, e se do princpio P1, sob as condies C, decorre
a consequncia jurdica R, ento, vale uma regra que tem C como suporte
ftico e R como consequncia jurdica: C R. (ALEXY, 2008, p. 99)

No obstante o singular aspecto da frmula elaborada por Alexy, sobre ela


que se sustenta toda a sua teoria dos princpios, uma vez que seus termos refletem
a natureza dos princpios como mandamentos de otimizao, verdadeira pedra de
toque da obra do autor e uma das premissas fundamentais para o desenvolvimento
do tema central desta dissertao.
2.4.4 A importncia das regras e dos princpios na Constituio
Aps a breve exposio sobre a diferena entre as regras e os princpios,
cabe ressaltar a importncia da insero de ambas as espcies normativas no
interior da norma constitucional. Os princpios notoriamente conferem maior
plasticidade e flexibilidade Constituio, permitindo sua maior adaptao s
mudanas sociais. Ademais, por se conectarem amplamente com a axiologia,
permitem a aproximao da Carta Maior com a tica, abrindo-a para contedos
morais substantivos. (SARMENTO, 2008, p. 66) Resta claro, portanto, que no seria
possvel, em especial no Estado Democrtico de Direito, que uma Constituio se
baseasse apenas em regras. Nas palavras de Daniel Sarmento, ter-se-ia um
sistema cerrado, incapaz de adaptar-se s mutaes de uma sociedade cambiante,
fechado tanto para o mundo da vida, como para o universo dos valores.
(SARMENTO, 2008, p. 66).
De outro lado, tambm impossvel imaginar-se um texto constitucional
composto exclusivamente por princpios. indeclinvel a necessidade de que a
Constituio tambm contenha regras em seu interior. Caso contrrio, se carrearia
ao sistema uma dose inaceitvel de incerteza e insegurana, j que a aplicao dos
princpios opera-se de modo mais fluido e imprevisvel do que a das regras.
(SARMENTO, 2000, p. 52).
Diante da Constituio da Repblica de 1988, tais reflexes revelam-se
perfeitamente vlidas, uma vez que a referida Carta Constitucional claramente se
alicera sobre valiosssimos princpios, como os da dignidade da pessoa humana,
do Estado Democrtico de Direito, da moralidade administrativa, dentre outros

31

tantos. Por outro ngulo, nota-se, tambm, a presena de grande quantidade de


regras de alta densidade normativa na CRFB/88, as quais podem ser aplicadas
direta e quase que automaticamente. (BRASIL, 1988).
Contudo, um alerta h de ser feito: muito embora a espinha dorsal da
Constituio seja exatamente os diversos princpios constitucionais, estes muitas
vezes vm sendo praticamente desprezados pelo Judicirio brasileiro, cuja decises
ainda se encontram impregnadas pela tradio do formalismo e do legalismo. O
constitucionalista americano Bruce Ackerman, citado por Daniel Sarmento, observou
com extrema acuidade esse fenmeno, concluindo que [...] a relutncia do Tribunal
Constitucional em interpretar a Constituio de 1988 como uma constituio de
princpios leva os advogados a duvidarem se a Constituio brasileira de fato um
recomeo. (SARMENTO, 2008, p. 66).
2.4.5 Observaes finais
Por fim, cabe salientar que a distino qualitativa entre regras e princpios
revela-se indispensvel para um aporte terico capaz de oferecer efetivos subsdios
conceituais para o aprofundamento no exame da constitucionalizao do Direito e da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Por intermdio
da lio de Robert Alexy, justifica-se a investigao do tema:
Essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos
fundamentais e uma chave para a soluo de problemas centrais da
dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela no pode haver nem uma
teoria adequada sobre as restries a direitos fundamentais, nem uma
doutrina suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema
jurdico. (ALEXY, 2008, p. 85)

Compreender a diferena entre as duas categorias de normas jurdicas de


grande relevncia para que se alcancem [...] a possibilidade e os limites da
racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. (ALEXY, 2008, p. 85). Em outras
palavras, entender a diferena entre uma regra e um princpio, do ponto de vista da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, significa oferecer parmetros para a
aplicao efetiva dessa espcie de direitos no mbito das relaes entre
particulares. S a partir dessa distino que ser possvel divisar melhor as ideias
de restrio a direitos fundamentais e coliso entre princpios, bem como o

32

mecanismo para se definir a prevalncia de um deles na soluo de determinado


caso concreto, conforme se ver adiante (COSTA, 2010, p. 30).
A viso relativa fora normativa das regras e dos princpios, ratificada por
Dworkin e Alexy, revela-se como um pressuposto fundamental construo e
compreenso do problema central desse trabalho, na medida em que considera que
ambas as figuras normativas [...] tm o condo para o disciplinamento de condutas
e fundamentao de decises judiciais, porque essas tambm podem ser
formuladas por meio de expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da
proibio (COSTA, 2010, p. 30).
Entretanto, principalmente por meio da dinmica apresentada pelos
princpios que o Direito Privado (aqui tratado sob a tica especfica e particular do
Direito do Trabalho) ser alvo do processo de constitucionalizao. A primazia
axiolgica das normas-princpio e o seu efeito irradiante sero os elementos
responsveis por sua penetrao no Direito Privado, imprimindo mudanas e novas
interpretaes a institutos tradicionais. Daniel Sarmento conclui:
Assim, os princpios constitucionais vo conferir abertura no s prpria
Constituio, mas tambm ao ordenamento privado, que, atravs deles, vai
receber os influxos de novos valores sociais em permanente evoluo. Tais
princpios vo fecundar o Direito Privado com seus ideais solidarsticos,
imprimindo-lhe feies inteiramente novas. (SARMENTO, 2008, p. 67).

Passa-se, agora, ao exame do referido processo de constitucionalizao do


Direito Privado em geral e, especialmente, no mbito especfico do Direito do
Trabalho.
2.5 A Constitucionalizao do Direito Privado
Assim como o Direito Civil clssico, o Direito do Trabalho, ao lado de outros
ramos do Direito (inclusive processuais), tambm sofreu os efeitos do referido
processo de constitucionalizao no qual, sob o paradigma do Estado Democrtico
de Direito, a Constituio passou a assumir a posio de centro conformador do
referido ramo, atuando como verdadeiro eixo unificador do ramo juslaboral.
Em outras palavras, os clssicos institutos de direito material e processual do
trabalho passaram a ser interpretados e aplicados conforme a Constituio, em um
movimento de cima para baixo, projetando efeitos hermenuticos e condicionando a

33

leitura da legislao infraconstitucional aos comandos normativos enunciados pela


Carta Maior.
Antes, porm de se aprofundar no estudo do intercmbio normativo entre o
Direito Constitucional e o Direito do Trabalho, com o intuito de se alargar o
entendimento acerca da comunho entre o constitucionalismo e as relaes
privadas, faremos, como ponto de partida, uma breve reflexo sobre o processo de
constitucionalizao do ramo jurdico privado por excelncia: o Direito Civil.
2.5.1 A Constituio como o novo centro do Direito Civil
Para se compreender melhor a constitucionalizao do Direito Privado, como
gnero, e a do Direito do Trabalho, como espcie, revela-se indispensvel o exame
da mudana ocorrida na hermenutica civilista a partir da reinterpretao do Direito
Civil sob a perspectiva constitucional.
Nesse sentido, necessrio se faz compreender, em primeiro lugar, o que
significou o movimento de codificao que, em estreita relao com a implantao
do Estado Liberal, desenvolveu-se na Europa no sculo XIX e teve como maior
representante o Cdigo de Napoleo de 1804.
Buscando sintetizar e concretizar os ideais racionalizadores do Iluminismo, a
instituio dos cdigos significou a busca por um direito com bases seguras e
unitrias, as quais, com o fim dos privilgios estamentais, garantiriam a existncia de
um direito nico para todos, marcado, primordialmente, pela generalidade e pela
abstrao, caractersticas incindveis da noo de igualdade na concepo jurdica
liberal. (SARMENTO, 2008, p. 67)
Com a inteno de pr fim s inmeras normas esparsas do Antigo Regime, a
codificao engendrava esforos no sentido de regular, de modo completo e
exaustivo, todas as relaes particulares, [...] fundando o Direito sobre regras
simples e harmnicas, derivadas de uma hipottica razo universal, de forma a
garantir a segurana jurdica e adaptar o direito s necessidades de uma economia
capitalista em processo de expanso. (SARMENTO, 2008, p. 68)
Amparados pelo pressuposto do direito natural que se baseava na ideia da
autonomia da vontade dos indivduos, igualizados pela norma abstrata e geral, os
cdigos acabaram por encampar os interesses da burguesia, encabeados pela
proteo da propriedade privada e da autonomia contratual.

34

Sob a primazia da segurana jurdica, caracterstica essencial para o


desenvolvimento do capitalismo, a codificao focou-se, sobretudo, na elevao da
figura do tpico burgus (proprietrio, sujeito de direito e pai de famlia). Nas palavras
de Daniel Sarmento:
Embora todos fossem iguais e autnomos perante o Cdigo, dentro do
modelo de produo capitalista s o burgus possua bens para proteger e
comprometer atravs de contrato, e era ele, portanto, o tpico sujeito de
direito mirado pela codificao. Era o modelo do individualismo possessivo,
em que prevalecia o ter sobre o ser. (SARMENTO, 2008, p. 69)

Ademais, longe de se preocupar com as classes desfavorecidas, o


ordenamento jurdico liberal exclua a esmagadora maioria da populao dos
processos polticos. Hasteando as bandeiras da propriedade e do contrato, o Direito
apenas cumpria o papel de garantir as regras do jogo e estabilizar as relaes
econmicas. Consequentemente, o indivduo que era reconhecido pelo Cdigo Civil
[...] no era um ser concreto, portador de necessidades materiais
especficas, mas uma abstrao conceitual, um sujeito de direito, em
hipottica paridade com outros sujeitos de direito presentes no mercado e
na sociedade civil. A ordem jurdica cerrava os seus olhos para a
desigualdade de fato, que dominava o espao privado, e com a sua
aparente neutralidade, chancelava a opresso. (SARMENTO, 2008, p. 69).

Outra caracterstica marcante do modelo de codificao do Estado Liberal


residia na rgida separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Enquanto o
primeiro regulava as relaes desiguais entre os cidados e o Estado, sobre as
quais incidia a Constituio, no ramo jurdico privado o centro normativo era
ocupado pelo Cdigo Civil, responsvel por regular as relaes entre iguais na
sociedade e no mercado. Neste quadro, o Cdigo Civil desempenhava o papel
correspondente ao de uma Constituio das relaes privadas e da sociedade civil
(SARMENTO, 2008, p. 70), cujos pilares consistiam na propriedade privada e no
contrato.
A detalhada disciplina dos cdigos sobre todas as condutas humanas
juridicamente relevantes gerou implicaes, ainda, na atividade do Juiz. O mtodo
judicial deveria se realizar atravs de simples silogismo. Sob a primazia do princpio
da separao dos poderes, o poder quase que absoluto do legislativo se combinava
com a submisso do judicirio, que deveria aplicar apenas o que a lei estabelecesse

35

explicitamente. Nesse contexto, no restava espao para a aplicao dos princpios,


praticamente desprezados no processo de atuao do intrprete. Na lio de
Gustavo Tepedino, Insculpiu-se na cultura jurdica [...] a convico de que sem
regulamentao especfica de cada situao subjetiva, com a definio exata dos
poderes do titular, no h bom direito. (TEPEDINO, 2000, p. 2).
Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social (o que ser
examinado mais detidamente no Captulo 2 deste trabalho), a hegemonia dos
cdigos na regulao das relaes particulares sofreu abalos significativos. Neste
contexto, o surgimento do Direito do Trabalho teve grande influncia para a
mudana da qualidade das relaes travadas entre os particulares. Regido por
princpios intervencionistas e solidaristas diametralmente opostos dinmica
civilista, o Direito do Trabalho vai subtrair do mbito do Direito Civil a
regulamentao das relaes de trabalho, at ento disciplinadas sob a tica
contratualista, atravs do contrato de locao de servios.
Passa-se a se reconhecer, portanto, o brutal desequilbrio entre as partes
integrantes da relao de trabalho, abandonando, neste aspecto, a notria cegueira
que acometia o Direito Civil quando este, com extremada confiana na autonomia da
vontade, simplesmente desconsiderava os fatos reais e presumia a igualdade entre
patro e empregado. O referido movimento, ocorrido ao longo do sculo XIX, teve
seu pice no primeiro Ps-Guerra, sendo que, no Brasil, desencadeou-se apenas a
partir da dcada de 1930.7
7

Maurcio Godinho Delgado descreve o processo de desenvolvimento e implantao do Direito do


Trabalho em quatro diferentes fases histricas, quais sejam, (1) manifestaes incipientes, ou
esparsas; (2) sistematizao e consolidao; (3) institucionalizao do Direito do Trabalho; (4) a crise
e transio do Direito do Trabalho. Segundo Delgado, a primeira fase, que teve como marco inicial o
Peels Act em 1802, caracterizou-se pela existncia de leis assistemticas, de carter humanitrio,
que tinham como objetivo a reduo da violncia advinda da superexplorao empresarial sobre
mulheres e crianas. O conjunto de normas trabalhistas dispersas, contudo, no constituiu um ramo
jurdico autnomo, o que s ocorreu na segunda fase. Estendendo-se de 1948 at o primeiro PsGuerra, essa fase teve como marcos iniciais o Manifesto Comunista, o movimento cartista e a
Revoluo Francesa de 1948. Nesse perodo, os movimentos revolucionrios operrios se
fortaleceram, em oposio classe dominante, [...] de modo a insculpir no universo das condies
de contratao da fora de trabalho e no universo jurdico mais amplo da sociedade o vigor de sua
palavra e de seus interesses coletivos. (DELGADO, 2006, p. 95). A terceira fase, de oficializao do
Direito do Trabalho, inicia-se no segundo Ps-Guerra, em 1919, com a criao da OIT e da
promulgao da Constituio de Weimar. Conforme leciona Delgado, essa fase se caracteriza pelo
aprofundamento do processo de Constitucionalizao do Direito do Trabalho e da hegemonia do
Estado de Bem-Estar Social. Nas palavras do autor: As Cartas democrticas ps-1945, da Frana,
da Itlia e da Alemanha em um primeiro momento (segunda metade da dcada de 40), e depois, de
Portugal e da Espanha (dcada de 70), no s incorporariam normas justrabalhistas, mas
principalmente diretrizes gerais de valorizao do trabalho e do ser que labora empregaticiamente
para outrem. Mais: incorporariam princpios, constitucionalizando-os, alm de fixar princpios gerais

36

Entretanto, a autonomizao do ramo juslaboral no foi a nica causa do


declnio dos grandes cdigos. A partir da Primeira Guerra Mundial os pases
europeus passaram a vivenciar uma significativa mudana na legislao civil.
Intensificou-se, tambm em seu mbito, a interveno estatal e multiplicaram-se as
leis especiais, culminando na edio dos chamados estatutos, que tratavam de
forma completa e especfica determinadas matrias antes por aqueles disciplinadas,
abrangendo, alm dos preceitos de Direito Civil, normas administrativas, econmicas
e at penais. Nas palavras de Daniel Sarmento:
A quantidade de normas especiais se avolumava, disciplinando novos
institutos do Direito Privado, surgidos com a evoluo econmica, ou
subtraindo outros mbitos do Cdigo Civil, para submet-los nova
disciplina, mais consentnea com as necessidades de uma sociedade que
se industrializava e de um Estado que mudava de feies, tornando-se
social. (SARMENTO, 2008, p. 73).

Os novos estatutos valiam-se de clusulas gerais e diretrizes hermenuticas,


alm de serem elaborados, em sua maioria, por decorrncia de ampla negociao
entre os setores interessados na sua edio, com debates e concesses mtuas.
Nesse sentido, pode-se dizer que a lei se aproximou da figura do contrato e o
legislador do negociador. (TEPEDINO, 2000, p. 10).
Por outro lado, as novas leis deixaram para trs a generalidade e a abstrao
caractersticas centrais das antigas codificaes, passando a visar objetivos
substantivos, relacionados a um sujeito mais concreto, situado e integrado a
determinado grupo ou estamento como, por exemplo, o trabalhador e o locatrio de
imvel urbano, dentre outros. (SARMENTO, 2008, p. 73).
de clara influencia na rea laborativa (como os da dignidade humana e da justia social, por
exemplo). (DELGADO, 2006, p. 97). Por fim, Delgado reconhece uma quarta fase, iniciada em
meados da dcada de 1970, na qual, em razo de fatores como a crise econmica, a revoluo
tecnolgica, o acentuado processo de globalizao e o acirramento da competio capitalista, o
Direito do Trabalho passou a enfrentar significativa crise e transformao. Nesse contexto, com a
hegemonia poltico-cultural do pensamento neoliberal, ganharam fora as propostas de
desregulamentao das polticas sociais e das regras jurdicas limitadoras do mercado econmico,
em especial das normas trabalhistas. Como consequncia, houve uma acentuada informalizao e
desorganizao do mercado de trabalho, principalmente nos pases semiperifricos ao capitalismo
central, como o Brasil. Embora um certo pessimismo em relao aos rumos do Direito do Trabalho
tenha predominado nesta fase, Maurcio Godinho Delgado aponta que, passadas mais de duas
dcadas do incio da crise do ramo juslaboral, no se concretizaram as [... catastrficas predies de
uma sociedade sem trabalho, nem mesmo as [...] predies de uma sociedade capitalista com
intensas relaes laborativas subordinadas e pessoais, mas sem algo como o Direito do Trabalho. E
assim o autor conclui: No fundo, o que despontara, no incio, para alguns, como crise para a ruptura
final do ramo trabalhista, tem-se afirmado, cada dia mais, como essencialmente uma transio para
um Direito do Trabalho renovado. (DELGADO, 2006, p. 99).

37

todo

esse

processo

convencionou-se

denominar,

tambm,

de

descodificao do Direito Privado, caracterizado pelo deslocamento do centro de


gravidade do direito privado, com o advento de microssistemas legislativos
independentes do Cdigo Civil e inspirados em princpios, valores e objetivos muito
diferentes do genrico ideal codificador liberal. (TEPEDINO, 2000, p. 4). nesse
contexto de fragmentao do Direito Civil, portanto, que a Constituio, sob a gide
do Estado Social, passar a disciplinar as relaes econmicas e privadas,
tornando-se verdadeiro centro unificador do ordenamento civil. Pietro Perlingeri,
assim leciona:
O cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel
unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente
civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de
descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente
a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua
fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos
microssistemas, com ausncia de um desenho global [...]. O respeito aos
valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a
passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao de
poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder
econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.
(PERLINGERI apud SARMENTO, 2008, p. 75)

Todo esse fenmeno cuida no apenas da incluso de matrias prprias de


outros domnios na Lei Maior, mas, principalmente, da releitura dos mais diversos
institutos jurdicos luz da norma constitucional. As figuras centrais do Direito Civil
(propriedade, posse, contrato, empresa, famlia, etc.) passam a ser redefinidas em
harmonia com os princpios solidarsticos inscritos na Carta Maior, o que evidencia
verdadeira busca por uma maior humanizao do Direito Privado. Nesse sentido,
valiosa a lio de Gustavo Tepedino:
Cuida-se, afinal, de uma tomada de posio do legislador constituinte, que
delineou a tbua axiolgica definidora do sistema e, por conseguinte, da
atividade econmica privada. Da a necessidade de uma reelaborao
dogmtica, de molde a subordinar a lgica patrimonial quela existencial,
estremando, de um lado, as categorias da empresa, informadas pela tica
do mercado e da otimizao dos lucros, e, de outro, as categorias atinentes
pessoa humana, cuja dignidade o princpio basilar posto ao vrtice
hierrquico do ordenamento. (TEPEDINO, 2004, p. 55).

Conforme salienta Lus Roberto Barroso, A Constituio passou a funcionar


como uma lente, o filtro atravs do qual se deve olhar o Direito como um todo.

38

(BARROSO apud GOMES, 2010, p. xv), o que acabou repercutindo nas relaes
entre os trs poderes com os particulares e, principalmente, nas relaes dos
particulares entre si. nessa esteira de raciocnio, portanto, que se insere tambm o
Direito do Trabalho e o seu peculiar processo de constitucionalizao, o qual ser
examinado no tpico a seguir.
2.5.2 O intercmbio entre a Constituio e o Direito do Trabalho
Como visto anteriormente, a autonomia do Direito do Trabalho no sculo XIX
foi

um

dos

grandes

elementos

que

contriburam

para

processo

de

constitucionalizao do Direito Civil, atravs do qual a hegemonia do Cdigo Civil


cedeu lugar para a supremacia da Constituio.
Entretanto, a relao entre o ramo juslaboral e a constitucionalizao do
Direito no se limitou simples influncia das normas trabalhistas para a adoo de
uma nova viso das relaes privadas. A nova hermenutica, que busca firmar na
Carta Constitucional o centro axiolgico de todo o ordenamento jurdico, no
poderia, por bvio, limitar-se apenas ao clssico Direito Civil. Ao lado de outros
domnios jurdicos, o prprio Direito do Trabalho passa, tambm, por intenso
processo (ainda que mais tardio) de colonizao constitucional. Uma colonizao
sem dominadores ou dominados, uma vez que se cuida apenas de fazer com que
cada manifestao especfica do Direito expresse os valores fundantes do Estado
brasileiro, estabelecidos na Constituio. (BARROSO, 2010, p. xvi).
A princpio, tratar de uma atual restaurao axiolgica8 do Direito do
Trabalho no Brasil pode parecer algo desnecessrio, principalmente diante da
positivao, pela prpria Constituio de 1988, do valor trabalho humano nos seus
artigos 1, inciso IV, 170, caput, e 193, alm do farto rol de direitos trabalhistas
consagrados em seu artigo 7. (BRASIL, 1988).

Fbio Rodrigues Gomes nos

explica:
Sendo assim, chega a ser compreensvel que, diferentemente do direito civil
(onde j existem diversos autores se aprofundando sobre este assunto), a
temtica da constitucionalizao do direito tenha ecoado to pouco pelas
sendas do direito do trabalho, pois que tamanha generosidade do
8

Expresso utilizada por: GOMES, Fbio Rodrigues. Constitucionalizao do direito do trabalho: a


crnica de um encontro anunciado. In: GOMES, Fbio Rodrigues. (Coord.). Direito constitucional
do trabalho: o que h de novo? Rio Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 141-176.

39

constituinte acabou por desenvolver uma certa miopia doutrinria, isto ,


proporcionou uma viso bastante acurada sobre a proteo normativa que
estava logo mo, ao passo que embaou os demais potenciais
emancipatrios localizados em espaos constitucionais relativamente
distantes daquele ocupado pelos direitos dos trabalhadores. (GOMES,
2010, p. 150).

preciso ficar claro, portanto, que a investigao central desta dissertao


toca exatamente nesses outros potenciais emancipatrios oferecidos pela Lei
Fundamental. Isto porque o Direito Laboral traz, em sua essncia, caractersticas
que o tornam um espao de transformao especialmente importante,
No apenas pelo fato de a Constituio trazer uma srie de dispositivos
especficos relacionados matria, mas, tambm e sobretudo pela
importncia das relaes de trabalho para a formao da dignidade, seja
pela contribuio individual ao esforo social coletivo, seja pela obteno
autnoma das condies materiais necessrias ao desenvolvimento da
personalidade. Ademais, o ambiente de trabalho e suas relaes
assimtricas, em parte inerentes ao poder de direo do empregador,
colocam dificuldades adicionais para a aplicao equilibrada dos direitos
fundamentais, incluindo os clssicos direitos de liberdade, como a
intimidade e a honra. A onde poderes privados podem florescer e se tornar
arbitrrios que a Constituio se faz mais necessria. (BARROSO, 2010,
xvi).

Conclui-se, desse modo, que o intercmbio normativo entre a Constituio e o


Direito do Trabalho pode ser estudado sob duas perspectivas distintas: por um lado,
estuda-se a socializao do Direito Constitucional, com a incorporao dos direitos
laborais ao texto constitucional; de outro, a constitucionalizao do ramo juslaboral,
com a releitura dos institutos trabalhistas luz dos valores positivados pela
Constituio, ou seja, a partir da elevao da Carta Maior como novo centro
unificador do Direito do Trabalho. Sob esta tica, os clssicos institutos de direito
material e processual do trabalho passam a ser alvo da tcnica da interpretao
conforme a Constituio, que atua como filtro de reteno de impurezas e sintoniza,
na mesma melodia constitucional, a norma que comporta espao para tanto.
(CASSAR, 2010, p. 242).
O aprofundamento em cada uma dessas perspectivas, contudo, ser
realizado nos captulos que se seguem. A insero dos direitos trabalhistas na
norma constitucional ser analisada no estudo do desenvolvimento histrico dos
direitos fundamentais, em especial quando se tratar da passagem do Estado Liberal
para o Estado Social e dos direitos fundamentais de 2 gerao.

40

Quanto segunda perspectiva, referente aplicao da nova hermenutica


que eleva a Constituio posio de centro conformador de todo o Direito do
Trabalho, importante frisar que ela constitui o cerne desta dissertao. Quando se
busca compreender quando e de que maneira possvel que se apliquem os direitos
fundamentais nas relaes de trabalho, trata-se exatamente de se realizar a
reinterpretao do Direito do Trabalho sob os valores e normas da Lei Maior.

41

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Delimitao terminolgica e conceitual
Ao se adentrar na sistemtica acerca dos direitos fundamentais, preciso,
inicialmente, que se alcance o significado da expresso objeto do presente estudo,
tendo em vista a utilizao ampla e indistinta de diversos outros termos ambguos e
de contedo semntico diferenciado, tais como direitos humanos, direitos do
homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais,
liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais. (SARLET, 2009, p.
27).
A prpria Constituio da Repblica de 1988 apresenta diferentes expresses
ao se referir aos direitos fundamentais como, por exemplo, o art. 4, II, que contm a
expresso direitos humanos, bem como a epgrafe do Ttulo II e o art. 5, 1, que
se referem a direitos e garantias fundamentais. J no inciso LXXI do mesmo art. 5,
encontra-se a expresso direitos e liberdades constitucionais, ao passo em que o
art. 60, 4, IV, fala em direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
A moderna doutrina constitucional, entretanto, tem dado preferncia
expresso direitos fundamentais por dois grandes motivos: primeiro, por decorrer
do prprio direito positivo; segundo, porque os demais termos no expressam com
completude o seu significado, sendo vinculados a determinadas categorias
especficas dos direitos fundamentais e insuficientes para representar de maneira
adequada e completa o gnero como um todo. (SANTOS JNIOR, 2010, p. 22).
Em verdade, diante da natureza multiforme dos direitos fundamentais, de
grande dificuldade o estabelecimento de uma conceituao lgica e sistemtica da
expresso. Desse modo, no obstante a falta de consenso doutrinrio quanto
nomenclatura, conceito e significado dos direitos fundamentais, buscar-se-o
apontar os principais entendimentos quanto a um critrio unificador capaz de
determinar um termo e conceitos genricos, constitucionalmente adequados e que
possam abranger diferentes espcies de direitos. (SARLET, 2009, p. 29).

42

3.1.1 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais


Embora seja possvel estabelecer variados paralelos entre as diversas
expresses supramencionadas, na busca por uma precisa delimitao terminolgica
e conceitual, a questo ser analisada, inicialmente, sob o enfoque da distino
doutrinria entre as expresses direitos humanos e direitos fundamentais,
largamente utilizadas como sinnimos.
Para tanto, a doutrina tem fixado o critrio distintivo baseado no plano de
positivao do direito, ou seja, o critrio da concreo positiva de cada tipo de
direito. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua direitos fundamentais como
aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, enquanto os direitos humanos seriam
os atributos reconhecidos ao ser humano como tal, atravs de documentos
internacionais. Independentes do Direito Constitucional de qualquer Estado
especfico, os direitos humanos [...] aspiram validade universal, para todos os
povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional
(internacional). (SARLET, 2009, p.29)
Tambm nessa esteira de raciocnio, Joaquim Jos Gomes Canotilho
demonstra a diferenciao entre direitos fundamentais e os chamados, pelo autor
portugus, de direitos do homem:
[...] direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos
os tempos (dimenso jusnaturalista - universalista); direitos fundamentais
so os direitos do homem, jurdico - institucionalmente garantidos e
limitados espacio - temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da
prpria natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e
universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente
vigentes numa ordem jurdica concreta. (CANOTILHO, 1988, p. 391)

Por sua vez, o jurista espanhol Perez Luo, conceitua direitos fundamentais
como
[...] o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e
garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se,
portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja
denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema
jurdico do Estado de Direito. (LUO apud SARLET, 2009, p. 31).

43

Ao contrrio dos direitos humanos, que so reconhecidos a qualquer ser


humano,

independentemente

de

uma

ordem

jurdica

estatal,

os

direitos

fundamentais se abrigam em uma ordem constitucional especfica, compondo o


ncleo de uma Constituio. De fato, todo direito fundamental tambm um direito
humano, eis que o seu titular ser sempre o ser humano. Todavia, nem todos os
direitos humanos sero reconhecidos como direitos fundamentais, pois, positivados
no plano internacional, so reconhecidos a todas as pessoas e transcendem o
direito estatal interno. (SANTOS JNIOR, 2010, p. 23).
Para Jorge Miranda, deve-se evitar, inclusive, a utilizao da expresso
direitos humanos como sinnimo da expresso direitos do homem. (MIRANDA,
1993, p. 50), eis que os primeiros configuram direitos positivados na esfera do direito
internacional, enquanto os direitos do homem referem-se aos direitos naturais no
positivados no sistema jurdico. Nesse mesmo sentido, tem-se a lio de Ingo
Wolfgang Sarlet:
[...] cumpre traar uma distino, ainda que de cunho predominantemente
didtico, entre as expresses direitos do homem (no sentido de direitos
naturais no, ou ainda no positivados), direitos humanos (positivados na
esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (direitos
reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno
de cada Estado). (SARLET, 2009, p. 30).

Nota-se, portanto, que, uma vez que os direitos fundamentais nascem e


acabam com as Constituies, a expresso direitos humanos revela-se dotada de
sentido bem mais amplo e impreciso, uma vez que essa espcie de direitos
desprovida

da

fundamentalidade

formal

prpria

dos

direitos

fundamentais

(VILALLON apud SARLET, 2009, p. 31). Segundo Jorge Miranda, direitos humanos
so direitos inerentes humanidade ou ao gnero humano, sem pertinncia a cada
pessoa concreta, cujos direitos poderiam, assim, ser desrespeitados. (MIRANDA,
1998, p. 51).
Por outro lado, embora se reconhea que as referidas expresses no so
idnticas e que possuem amplitude e significado distintos, no h como negar a
estreita relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Nas palavras
de Sarlet,
[...] no se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatveis,
mas, sim, de dimenses ntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que

44

no afasta a circunstncia de se cuidar de expresses reportadas a esferas


distintas de positivao, cujas consequncias prticas no podem ser
desconsideradas. (SARLET, 2009, p. 34)

Cumpre ressaltar que a prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos


de 1948, bem como os diversos tratados internacionais regionais que tratam da
mesma temtica foram as grandes fontes que inspiraram a incorporao desses
direitos humanos como direitos fundamentais nas constituies do segundo psguerra.
3.1.2 Conceito
Superada a dicotomia mais comum no mbito doutrinrio no que concerne
aos direitos humanos e direitos fundamentais, faz-se necessrio o aprofundamento
na conceituao dessa espcie jurdica. Longe de se pretender o esgotamento da
imensa variedade de abordagens e perspectivas apresentadas pela doutrina, mas
com o objetivo de identificar de um possvel denominador comum no que tange
essncia dos direitos fundamentais, sero apresentadas algumas construes
elaboradas por diferentes autores que se prestaram a investigar o tema.
Perez Luo, definiu os direitos fundamentais como o conjunto de faculdades e
instituies que, em cada momento histrico, concretiza as exigncias de dignidade,
liberdade e igualdade humanas. (LUO apud SILVA, 2002, p. 179).
Por sua vez, Konrad Hesse, estabelece que os direitos fundamentais so
direitos que pretendem criar e manter os pressupostos de uma vida na liberdade e
na dignidade humana. (HESSE apud BONAVIDES, 2011, p. 572). Para Bonavides,
ao lado dessa concepo ampla e de natureza material apresentada por Hesse, h,
ainda, uma concepo mais especfica, formal e normativa dos direitos
fundamentais, que podem ser definidos como [...] aqueles direitos que o direito
vigente qualifica como tais. (BONAVIDES, 2011, p. 560). A seu turno, Robert Alexy
apresenta uma definio voltada para a efetividade desses direitos, decorrente de
sua positivao:
[...] os direitos fundamentais so substancialmente direitos do homem
transformados em direito positivo. Tais direitos exigem a sua
institucionalizao. Se existem dirietos do homem, no h somente um
direito vida, mas tambm um direito do homem a um Estado que realize

45

este direito. E a institucionalizao inclui necessariamente a sua


acionabilidade. (ALEXI apud FACCHINI NETO, 2006, p. 39).

Por fim, tem-se a definio de Arion Sayo Romita:


Pode-se definir direitos fundamentais como os que, em dado momento
histrico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana,
asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade,
solidariedade, cidadania e justia. Este o ncleo essencial da noo de
direitos fundamentais, aquilo que identifica a fundamentalidade dos direitos.
Poderiam ser acrescentadas as notas acidentais de exigncia do respeito a
essas garantias por parte dos demais homens, dos grupos e do Estado e
bem assim a possibilidade de postular a efetiva proteo do Estado em
caso de ofensa. (ROMITA, 2007, p. 45)

possvel se notar, portanto, que os direitos fundamentais podem ser


conceituados sob diferentes perspectivas. Do ponto de vista material, eles variam
conforme os aspectos ideolgicos, os valores e os princpios que, em um
determinado tempo, um Estado consagra em sua Constituio, o que justifica a
existncia de diferentes direitos fundamentais em cada sociedade.
Por fim, do ponto de vista formal, impende salientar que, no Brasil, os direitos
fundamentais esto previstos pelo Ttulo II da Constituio da Repblica de 1988,
sob a epgrafe de Direitos e Garantias Fundamentais e em outros dispositivos
esparsos pela Carta Maior. (BRASIL, 1988).
Cabe destacar que a referida expresso utilizada no Ttulo II da Constituio
de 1988, de cunho genrico, abrange todas as demais espcies ou categorias de
direitos fundamentais, quais sejam: direitos e deveres individuais e coletivos
(Captulo I); direitos sociais (Captulo II); direitos de nacionalidade (Captulo III);
direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo V).
(SARLET, 2009, p. 28). Qualquer proposta de aboli-los considerada ilegtima,
conforme as clusulas ptreas dispostas pelo artigo 60, 4, da mesma Lei
Fundamental.

46

3.2 Origem histrica, evoluo e geraes


3.2.1 Origem
Muito embora seja uma misso com inmeras possibilidades e grande
complexidade, de grande relevncia a anlise, ainda que sucinta, dos direitos
fundamentais sob a sua perspectiva histrica ou gentica. Isso se justifica no
apenas pelo fato de que o estudo do ponto de vista histrico constitui, em si mesmo,
um eficiente mecanismo hermenutico, mas, especialmente, por ser possvel se
constatar que a histria dos direitos fundamentais culmina no prprio Estado
Constitucional moderno, [...] cuja essncia e razo de ser residem justamente no
reconhecimento e na proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais do homem. (SARLET, 2009, p. 36).
De modo a auxiliar o trajeto a ser percorrido, tomar-se-o como referncia as
trs etapas destacadas pelo autor alemo K. Stern, relativas ao devenir histrico dos
direitos fundamentais, at o seu reconhecimento nas primeiras Constituies
escritas (STERN apud SARLET, 2009). As fases destacadas dividem-se em:
a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase
intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina
jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase de
constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de
direitos dos novos Estados americanos. (SARLET, 2009, p. 37)

De antemo, preciso salientar que a problemtica das chamadas geraes


(ou dimenses) dos direitos fundamentais s ir assumir relevo especial a partir do
reconhecimento e da consagrao desses direitos nas primeiras Constituies, o
que justifica a abordagem apartada desta questo posteriormente.
Nessa etapa, portanto, cuida-se de investigar alguns perodos, conceitos e
institutos que antecederam e influenciaram o reconhecimento e a positivao
constitucional dos direitos fundamentais no final do sculo XVIII, no se olvidando,
porm, o que leciona Perez Luo:
[...] no se deve perder de vista a circunstncia de que a positivao dos
direitos fundamentais o produto de uma dialtica constante entre o
progressivo desenvolvimento das tcnicas de seu reconhecimento na esfera
do direito positivo e a paulatina afirmao, no terreno ideolgico, das ideias
da liberdade e da dignidade humana. (LUO apud SARLET, 2009, p. 37).

47

O estudo da gnese dos direitos fundamentais tem como ponto de partida a


fase

comumente

denominada

pr-histria,

constituda

pelo

pensamento

desenvolvido na antiguidade, por meio da religio e da filosofia. Embora no tenha


sido nesse perodo que a noo de direitos fundamentais tenha efetivamente
surgido, pode-se afirmar que foi nessa poca que emergiram no ocidente algumas
ideias-chave que, posteriormente, iriam influenciar de forma direta a doutrina
jusnaturalista, que concebia o ser humano, pelo simples fato de existir, como titular
de direitos naturais e inalienveis. (SARLET, 2009, p. 38)
especialmente na filosofia clssica greco-romana e no pensamento cristo
que os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade entre
os homens encontram suas razes. A democracia ateniense tinha como fundamento
o homem livre e provido de individualidade, ao passo em que o Antigo Testamento
deixou como seu maior legado a ideia de que o homem, feito imagem e
semelhana de Deus, representa o ponto mais alto da criao divina. Por sua vez, a
doutrina

estica

greco-romana

cristianismo

foram

responsveis

pelo

desenvolvimento das teses da unidade da humanidade e da igualdade de dignidade


entre todos os homens. (SARLET, 2009, p. 38)
Alguns autores, como Jorge Miranda, apontam o cristianismo como o
antecedente bsico dos direitos humanos. Nesse sentido, destaca-se a filosofia de
Toms de Aquino (1225-1274), o qual, alm de professar a j referida concepo
crist de igualdade dos homens perante Deus, defendia a existncia de duas ordens
distintas, compostas por um direito natural, como expresso da natureza racional do
homem, e um direito positivo. Ele defendia, inclusive, que, se houvesse discrepncia
entre essas ordens, o sdito teria seu direito de resistncia e desobedincia em
relao ao Estado autorizados. (MIRANDA, 1993, p. 17).
Richard Tarnas ensina que, para Toms de Aquino, [...] Deus desejava que
cada criatura se movimentasse segundo sua prpria natureza, tendo o homem
recebido [...] o maior grau de autonomia em virtude de sua inteligncia racional. Na
viso de Toms, o mundo natural e o espiritual estavam intimamente ligados entre
si, sendo o prprio homem o fator central desses dois mundos. A Natureza tinha
valor, como o homem, precisamente porque Deus lhe dera existncia. Para o
telogo, [...] a Razo e a liberdade humana tinham valor em si e [...] sua
efetivao serviria para maior glria do Criador. (TARNAS, 2011, p. 203-204) Ainda
nas palavras do professor suo,

48

Influenciado pelo conceito teleolgico de Aristteles quanto relao da


Natureza com a Forma sublime e pela interpretao neoplatnica de Um
onipresente, Toms apresentou nova base para a dignidade e o potencial
do Homem: segundo disposio divina, a natureza humana pode chegar
perfeita comunho com o substrato infinito de sua existncia Deus, fonte
de todo aperfeioamento da Natureza. Mesmo a linguagem humana
encarnava sabedoria divina e, portanto, era instrumento digno, capaz de
interpretar e elaborar os mistrios da criao. (TARNAS, 2011, p. 204)

Nota-se, portanto, que foi no pensamento de Toms de Aquino que o valor


fundamental da dignidade humana assumiu especial relevo, sendo incorporado,
posteriormente, pelas correntes jusnaturalistas. Baseado nas construes tomistas,
o filsofo renascentista Pico della Mirandola (1463-1494) sustentou o conceito de
personalidade humana como algo que se caracteriza [...] por ter um valor prprio,
inato, expresso justamente na ideia de sua dignidade de ser humano, que nasce na
qualidade de valor natural, inalienvel e incondicionado, como cerne da
personalidade do homem. (SARLET, 2009, p. 38)
Da fase pr-histrica passa-se, ento, para a chamada fase intermediria,
na qual se destaca a elaborao da doutrina jusnaturalista (principalmente a partir
do sculo XVI) e a afirmao dos direitos naturais do homem, marcos histricos de
extrema relevncia para o reconhecimento posterior dos direitos fundamentais nas
revolues do sculo XVIII.
No obstante seja possvel se reportar os primrdios de uma Teoria do direito
natural prpria antiguidade clssica, foi a partir do sculo XVI, por meio das teorias
contratualistas, que a doutrina jusnaturalista efetivamente se desenvolveu,
encontrando seu pice nos sculos XVII e XVIII. Nesse mesmo perodo o direito
natural passou a se dissociar dos elementos religiosos, atingindo seu apogeu no
iluminismo, de inspirao jusracionalista. (SARLET, 2009, p. 39).
Em apertada sntese, o jusnaturalismo se caracteriza por afirmar a vigncia, a
validade e a eficcia do direito natural como superior a todo e qualquer direito
positivo. (GUSMO, 2005, p. 379). Para Norberto Bobbio,
A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual
para justificar a existncia de direitos pertencentes ao homem enquanto tal,
independentemente do Estado partira da hiptese de um estado de
natureza, onde os direitos do homem so poucos e essenciais: o direito
vida e sobrevivncia, que inclui tambm o direito propriedade; e o direito
de liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente
negativas. (BOBBIO, 1992, p. 73)

49

Foram diversos os juristas que se afiliaram ao pensamento jusnaturalista,


formando variadas correntes doutrinrias, cada qual revelando concepes
divergentes sobre o alcance, a dimenso e a prpria natureza do direito natural.
Conforme leciona Paulo Dourado de Gusmo,
A constante redefinio e a divergncia que impera entre os jusnaturalistas
a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a
formao de uma escola bem definida, apesar de ter florescido, nos
sculos XVII e XVIII, a Escola do Direito Natural, que concebeu o
jusnaturalismo como forma de jusracionalismo. (GUSMO 2005, p. 379)

Longe da pretenso de se exaurir o extenso rol de autores jusnaturalistas,


citar-se- apenas alguns de seus expoentes, como o holands Hugo Grcio (15831645), a quem se deve a laicizao do direito natural, o qual seria ditado pela razo
e no mais pela divindade9, alm de ser caracterizado como universal, absoluto e
imutvel. Por outro lado, tem-se o jurista alemo Samuel Freiher Pufendorf (16321694), que tambm defendeu a ideia do direito natural prescrito pela razo, tendo
por fonte a natureza humana, da qual a razo deveria deduzir a sua norma
fundamental, por ele assim enunciada: [...] cada homem deve, enquanto depender
dele, manter e proteger as relaes sociais. Para Pufendorf, os princpios
fundamentais do direito natural seriam no causar dano a ningum, respeitar os
compromissos contrados e a dignidade humana, bem como assegurar tratamento
jurdico igual para todos. (GUSMO, 2005, p. 379)
Imperioso mencionar, ainda, os ingleses John Milton (1608-1674) e Thomas
Hobbes (1588-1679). Enquanto Milton reivindicou o reconhecimento dos direitos de
autodeterminao do homem, de tolerncia religiosa, da liberdade de manifestao
oral e de imprensa, bem como a supresso da censura, Hobbes atribuiu ao homem
a titularidade de determinados direitos naturais que, entretanto, alcanavam validade
apenas no estado de natureza, encontrando-se, no mais, disposio do soberano.
(SARLET, 2009, p. 39)
A concepo contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais do
homem assumiram particular relevncia exatamente na Inglaterra do sculo XVII,
9

Conforme a lio de Paulo Nader, o pensamento jusnaturalista esteve, por muito tempo, intricado
com o pensamento religioso, concebendo os direitos naturais como de origem divina ou seja, como
uma revelao feita por Deus aos homens. Considerado o pai do direito natural e responsvel pela
laicizao desse direito, Hugo Grcio assim afirmava: O Direito Natural existiria mesmo que Deus
no existisse ou que, existindo, no cuidasse dos assuntos humanos. (GRCIO apud NADER, 2003,
P. 368).

50

transcendendo o plano terico para ganhar corpo nas diversas Cartas de Direitos
assinadas pelos reis da poca. Desse perodo, merece meno o juiz e parlamentar
ingls Lord Edward Coke (1552-1634), o qual sustentou a existncia de direitos
fundamentais dos cidados ingleses, dando nfase para a proteo da sua liberdade
pessoal contra a priso arbitrria e o reconhecimento do direito de propriedade, o
que inspirou a trade que se incorporaria, posteriormente, ao patrimnio do
pensamento individualista burgus: vida, liberdade e propriedade. (SARLET, 2009,
p. 40).
Por fim, mas no menos importante, deve-se citar a contribuio doutrinria
de John Locke (1632-1704), o qual, baseado no contrato social, foi o primeiro a
reconhecer aos direitos naturais e inalienveis do homem uma eficcia oponvel at
mesmo aos governantes, podendo os cidados (proprietrios) valer-se do direito de
resistncia, [...] sendo verdadeiros sujeitos e no meros objetos do governo
(SARLET, 2009, p. 40). Ainda sobre Locke, Ingo Wolfgang Sarlet leciona:
Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como j o havia feito
Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepo contratualista de que os
homens tem o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com
sua razo e vontade, demonstrando que a relao autoridade - liberdade se
funda na autovinculao dos governados, lanando, assim, as bases do
pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII,
que, por sua vez, desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de
direitos de liberdade dos indivduos considerados como limites ao poder
estatal. (SARLET, 2009, p. 40)

No mbito do iluminismo de inspirao jusnaturalista, pensadores como


Rousseau (1712-1778), Tomas Paine (1737-1809) e Immanuel Kant (1724-1804)
foram os principais responsveis pelo pice da elaborao doutrinria do
contratualismo e da teoria dos direitos naturais do indivduo. Norberto Bobbio afirma
que possvel considerar o pensamento kantiano como a concluso do que ele
denominou de primeira fase da histria dos direitos do homem, a qual
[...] culmina nas primeiras Declaraes dos Direitos no mais enunciadas
por filsofos, e portanto sine imperio, mas por detentores do poder de
governo, e portanto cum imperio -, o homem natural tem um nico direito, o
direito de liberdade, entendida a liberdade como independncia em face de
todo constrangimento imposto pela vontade de outro, j que todos os
demais direitos, includo o direito igualdade, esto compreendidos nele.
(BOBBIO, 1992, p. 73-74)

51

Para encerrar a investigao acerca da origem dos direitos fundamentais,


passa-se para a anlise do gradativo processo de reconhecimento desses direitos
na esfera do direito positivo. Partir-se- do estudo dos direitos estamentais para se
chegar, finalmente, aos direitos fundamentais constitucionais do sculo XVIII.
Na lio de Perez Luo, o processo de elaborao dos direitos fundamentais,
tais como reconhecidos nas primeiras declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado
por uma progressiva recepo, pela ordem positiva, de direitos, liberdades e deveres
individuais, os quais podem ser considerados os antecedentes dos direitos
fundamentais. (LUO apud SARELT, 2009, p. 41).
, contudo, na Inglaterra da Idade Mdia do sculo XIII que foi produzido o
documento de maior relevo para o estudo da evoluo dos direitos humanos: a
Magna Charta Libertatum. Firmada em 1215 pelo Rei Joo Sem-Terra e pelos
bispos e bares ingleses, sua importncia se justifica pelo fato de ter se tornado
ponto de referncia para certos direitos e liberdades civis clssicos, como o habeas
corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. A doutrina destaca, de
modo especial, o seu art. 3910, atribuindo a ele a origem dos direitos fundamentais,
eis que, a partir do reconhecimento do direito liberdade de locomoo e proteo
contra a priso arbitrria, tem-se os pressupostos necessrios ao exerccio das
demais liberdades, tais como a liberdade de culto e de religio. (SARLET, 2009, p.
41-42).
Tambm de grande relevncia no processo de afirmao dos direitos
fundamentais foi a Reforma Protestante, que propiciou o gradativo reconhecimento
da liberdade de opo religiosa e de culto em vrios pases da Europa, alm de ter
contribudo para a consolidao dos Estados Nacionais modernos e do absolutismo
monrquico, condies essenciais para que pudessem se deflagrar as revolues
burguesas do sculo XVIII. (SARLET, 2009, p. 42).
Nesse processo, preciso destacar a importncia das declaraes de direitos
inglesas do sculo XVII (Petition of Rights, Habeas Corpus Act, Bill of Rights e
Establishment Act), que reconheceram direitos e liberdades aos cidados ingleses,
tais como o princpio da legalidade penal, a proibio de prises arbitrrias, o
habeas corpus, o direito de petio e uma relativa liberdade de expresso. Elas
10

O referido artigo 39, traduzido livremente, assim dispe: "Nenhum homem livre ser preso,
aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma
destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento
legal dos seus pares, ou pela lei da terra."

52

significaram a evoluo das liberdades e privilgios estamentais medievais para


liberdades genricas no plano do direito pblico, ampliando expressivamente tanto o
contedo das liberdades reconhecidas, quanto a extenso da sua titularidade
totalidade dos cidados ingleses. (SARLET, 2009, p. 43).
Entretanto, as referidas declaraes inglesas no reconheceram os direitos e
liberdades fundamentais no plano constitucional, o que veio a ocorrer apenas com a
Declarao de Direitos do povo da Virgnia, de 1776, nos Estados Unidos, e,
posteriormente, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
na Frana. De fato, so essas duas declaraes, de profunda inspirao
jusnaturalista, o marco de transio responsvel pela afirmao dos direitos
fundamentais constitucionais, isto , consagrados em normas positivadas, tais como
concebidos na atualidade, [...] reconhecendo ao ser humano direitos naturais,
inalienveis, inviolveis e imprescritveis, direitos de todos os homens, e no apenas
de uma casta ou estamento. (SARLET, 2009, p. 44).
Por fim, cumpre ressaltar que o processo de positivao dos direitos
fundamentais, traado de forma sinttica no presente trabalho, desaguou
exatamente na afirmao do Estado de Direito, em sua concepo liberal-burguesa,
a qual, por sua vez, foi determinante para a concepo clssica dos direitos
fundamentais, caracterizadora do que se denominou de primeira dimenso ou
gerao desta espcie de direitos. (SARLET, 2009, p. 44).
3.2.2 Evoluo e geraes
Embora o estudo realizado previamente tenha se prestado a delimitar o marco
inicial donde se originaram os direitos fundamentais, seria de total incorreo
acreditar-se que eles tenham surgido de forma unitria e simultnea. O
constitucionalista Jos Afonso da Silva leciona que foi de maneira gradual que as
normas fundamentais foram se despontando ao longo da histria, como reflexos das
condies histricas e filosficas de cada perodo. (SILVA, 2002, p. 172)
Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituies, os direitos
fundamentais passaram por diversas transformaes no seu contedo, titularidade,
eficcia e efetivao. Diante desse contexto de mutao histrica, a doutrina
costuma apontar a existncia de diferentes geraes de direitos fundamentais,
correlacionadas s diferentes fases de reconhecimento dos direitos humanos, cuja

53

anlise ser realizada de maneira mais detida a seguir.11


3.2.2.1 Direitos fundamentais de primeira gerao
Fruto

do

pensamento

liberal-burgus

do

Sculo

XVIII,

os

direitos

fundamentais reconhecidos pelas primeiras Constituies escritas apresentam forte


cunho individualista e so caracterizados pela no interveno do poder estatal
frente autonomia individual. So denominados direitos de defesa, negativos ou
de absteno estatal, marcados pela resistncia ou pela oposio do cidado
perante o Estado.
Dentre eles, destacam-se os direitos vida, liberdade, propriedade e
igualdade perante a lei (igualdade formal e garantias processuais). Posteriormente,
como complemento a esse rol inicial, foram reconhecidas variadas liberdades
(liberdade de expresso, imprensa, manifestao, reunio, associao, etc.) e os
direitos de participao poltica (voto, capacidade eleitoral passiva).
Como leciona Paulo Bonavides, cuida-se dos chamados direitos civis e
polticos que, em sua maioria, correspondem fase inicial do constitucionalismo
ocidental, mas que continuam a integrar os catlogos das constituies no limiar do
terceiro milnio, ainda que lhes tenha sido atribudo, por vezes, contedo e
significado diferenciado. Segundo o autor, os direitos fundamentais de primeira
gerao valorizam o homem singular, das liberdades abstratas, da sociedade
mecanicista que compe a chamada sociedade civil. (BONAVIDES, 2011, p. 517).
3.2.2.2 Direitos fundamentais de segunda gerao - direitos econmicos,
sociais e culturais
Inseridos em um contexto de uma industrializao intensa e de graves
problemas sociais e econmicos que a acompanharam, os direitos fundamentais de
segunda gerao so marcados pela exigncia de um comportamento ativo do
Estado na realizao da justia social, diante da constatao de que a consagrao
apenas formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia do seu efetivo gozo.
11

O primeiro doutrinador a classificar os direitos fundamentais em diferentes geraes foi


Karel Vasak, em 1979. VASAK, Karel. As dimenses internacionais dos direitos do homem:
manual destinado ao ensino dos direitos do homem nas universidades. Lisboa: Livros Tcnicos e
Cientficos, 1978.

54

(SARLET, 2009, p. 47)


Este cenrio propcio para a afirmao dos direitos econmicos e sociais
pode ser explicado pela lio de Fbio Konder Comparato, que ensina que a
ascenso do indivduo na Histria foi acompanhada tambm da perda da proteo
familiar, estamental ou religiosa, o que o tornou muito mais vulnervel s
contingncias da vida. Em troca, a sociedade liberal ofereceu-lhe, a segurana da
legalidade, com a garantia da isonomia de todos perante a lei, igualdade essa que,
especialmente diante nas novas relaes de trabalho que se estabeleciam, revelouse extremamente intil para a grande massa de trabalhadores que se formava.
(COMPARATO, 2010, p. 65). Fbio Comparato assim descreve esse cenrio social
marcado por contradies:
Patres e operrios eram considerados, pela majestade da lei, como
contratantes perfeitamente iguais em direitos, com inteira liberdade para
estipular o salrio e as demais condies de trabalho. Fora da relao de
emprego assalariado, a lei assegurava imparcialmente a todos, ricos e
pobres, jovens e ancios, homens e mulheres, a possibilidade jurdica de
prover livremente sua subsistncia e enfrentar as adversidades da vida,
mediante um comportamento disciplinado e o hbito da poupana.
(COMPARATO, 2010, p. 65-66)

O resultado no poderia ser outro: as massas proletrias foram se


empobrecendo vertiginosamente j no sculo XIX, o que suscitou a indignao de
muitos, bem como a organizao da classe trabalhadora, fatores essenciais para o
surgimento e a afirmao dos mencionados direitos fundamentais sociais. Nesse
sentido,
Os direitos humanos de proteo do trabalhador so, portanto,
fundamentalmente anticapitalistas, e, por isso mesmo, s puderam
prosperar a partir do momento histrico em que os donos do capital foram
obrigados a se compor com os trabalhadores. (COMPARATO, 2010, p. 67)

Embora a Constituio francesa de 1848 tenha reconhecido algumas


exigncias econmicas e sociais, foram as Constituies mexicana de 1917 e de
Weimar de 1919 que reconheceram e positivaram efetivamente essa nova classe de
direitos fundamentais.
Ingo Wolfgang Sarlet aponta que o que distingue os direitos fundamentais de
segunda gerao dos direitos at ento consagrados sua dimenso positiva, uma
vez que a preocupao no era apenas de evitar a interveno do Estado na esfera

55

da liberdade individual mas, tambm, permitir um direito participao do cidado


no bem-estar social. Para ele, No se cuida mais, portanto, de liberdade do e
perante o Estado, mas sim, [...] de liberdade por intermdio do Estado. (SARLET,
2009, p. 47)
Tratam-se, portanto, os direitos de segunda gerao de direitos a prestaes
sociais positivas do Estado, como educao, sade, previdncia social, cultura e
acesso Justia. Tais direitos objetivam a efetivao do princpio da igualdade em
seu sentido material, visando reduo da desigualdade social.
H de se ressaltar, contudo, que os direitos de segunda gerao englobam
no apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as chamadas liberdades
sociais, como a liberdade de sindicalizao, o direito de greve, bem como os
direitos fundamentais dos trabalhadores (frias, repouso semanal remunerado,
garantia do salrio mnimo, limitao da jornada de trabalho, etc.), que devem ser
prestados no pelo Estado, mas sim por particulares os seus empregadores (da o
reconhecimento da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Embora
esses direitos sejam denominados direitos sociais, assim como os direitos de
primeira gerao, eles tambm se reportam, nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,
[...] pessoa individual, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos e
difusos da terceira dimenso. (SARLET, 2009, p. 47) Continua o autor:
[...] os direitos da segunda dimenso podem ser considerados uma
densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem s
reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe
operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que
caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relaes com a
classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau
econmico. (SARLET, 2009, p. 47)

Resta claro, portanto, que os direitos fundamentais de segunda gerao


surgem na histria como uma resposta insatisfatria experincia proporcionada
pelo Estado Liberal, notadamente no mbito das relaes de trabalho mantidas entre
o proletariado e os detentores do capital, donde se extrai a ntima relao existente
entre o reconhecimento desses direitos que compem a segunda gerao de
normas fundamentais e o prprio surgimento do Direito do Trabalho, como ramo
autnomo e independente no ordenamento jurdico.

56

3.2.2.3 Direitos fundamentais de terceira gerao direitos de solidariedade e


fraternidade
Reconhecidos a partir das dcadas de 1960 e 1970, os direitos fundamentais
de 3 gerao tm como nota distintiva a sua titularidade coletiva ou difusa, muitas
vezes indefinida e indeterminvel. (SARLET, 2009, p. 49).
Tais direitos destinam-se proteo da sociedade como um todo e no
somente do homem individual ou de determinados grupos sociais. Diante de sua
implicao universal ou transindividual e exigindo esforos at mesmo em escala
global para sua proteo, so usualmente denominados como direitos de
solidariedade ou fraternidade. (SARLET, 2009, p. 48).
Conforme leciona Paulo Bonavides, esses direitos surgem em um contexto de
massificao da sociedade mundial, diversificada em graus de desenvolvimento e
marcada pelo fenmeno da globalizao, motivo pelo qual so dotados de uma alta
carga de humanismo e universalidade. (BONAVIDES, 2011, p. 569).
Nesse mesmo sentido, Jos Roberto Freire Pimenta e Lorena Vasconcelos
Porto ensinam que o fenmeno da massificao se estendeu aos comportamentos e
s relaes sociais,
[...] ocasionando o surgimento de situaes novas, em que os interesses a
serem protegidos pelo Direito dizem respeito no a um indivduo
determinado ou na condio de integrante de um grupo, mas a titulares
indeterminados. Por isso so ditos difusos, pois que, ao mesmo tempo em
que pertencem a todos, so insuscetveis de apropriao individual,
formando a denominada terceira gerao dos direitos fundamentais.
(PIMENTA; PORTO, 2006, p. 115).

Como principais exemplos dos direitos de terceira gerao, cumpre citar os


direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio
ambiente saudvel e ao patrimnio histrico e cultural. Eles revelam reivindicaes
fundamentais do homem, impulsionadas [...] pelo impacto tecnolgico, pelo estado
crnico de beligerncia, bem como pelo processo de descolonizao do segundo
ps-guerra e suas contundentes consequncias, conforme leciona Ingo Wolfgang
Sarlet. (SARLET, 2009, p. 49).
Por fim, Rubens Fernando Clamer dos Santos Jnior ensina que grande parte
desses direitos de terceira gerao ainda no foi reconhecida pela ordem
constitucional, cujos quadros vm gradualmente sofrendo alteraes, especialmente

57

diante da consagrao desses temas no cenrio internacional, por meio de tratados


frequentemente celebrados, visando, sempre, melhores condies de vida para o
ser humano. (SANTOS JNIOR, 2010, p. 29).
3.2.2.4 Direitos fundamentais de quarta e quinta geraes
No obstante a divergncia doutrinria quanto existncia de uma quarta e
quinta geraes de direitos fundamentais, para um estudo mais completo e
abrangente do percurso histrico desses direitos, optou-se pela apresentao da
corrente que as defende, representada pelo constitucionalista Paulo Bonavides.
Para o referido constitucionalista, so direitos de quarta gerao o direito
democracia (direta), o direito informao e o direito ao pluralismo, os quais
configurariam uma reao ao momento de globalizao da teoria neoliberal, com
vistas universalizao dos direitos fundamentais no plano institucional,
correspondendo, assim, derradeira fase de institucionalizao do Estado Social.
(BONAVIDES apud SARLET, 2009, p. 50). Posicionando-se favoravelmente
doutrina de Paulo Bonavides, Ingo Wolfgang Sarlet entende que:
A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posies que arrolam os
direitos contra a manipulao gentica, mudana de sexo, etc., como
integrando uma quarta gerao, oferece a ntida vantagem de constituir, de
fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais,
qualitativamente diversa das anteriores, j que no se cuida apenas de
vestir com roupagem nova reivindicaes deduzidas, em sua maior parte,
dos clssicos direitos de liberdade. (SARLET, 2009, p. 51)

Entretanto, assim como os direitos de terceira gerao, os direitos de quarta


gerao tambm no se encontram positivados no ordenamento constitucional,
representando, ainda, um ideal, uma esperana de futuro melhor para os povos,
uma vez que, como defende Bonavides, somente com a sua efetiva implementao
que ser possvel a globalizao poltica (democracia globalizada) e a liberdade de
todos os povos. (BONAVIDES apud SARLET, 2009, p. 51).
O constitucionalista cearense sustenta, ainda, a existncia de uma quinta
gerao de direitos fundamentais, composta, basicamente pelo direito fundamental
paz. Para tanto, Paulo Bonavides critica a classificao dos direitos fundamentais
feita por Karel Vasak, na medida em que este, ao seu ver, posicionou o direito paz
na terceira gerao de modo incompleto, teoricamente lacunoso, deixando de

58

desenvolver as razes que a elevam categoria de norma. Para ele, a [...]


dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que lhe deve enquanto
pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da
espcie, reino de segurana dos direitos. (BONAVIDES apud SARLET, 2009, p.
51).
Importante destacar, contudo, que alguns doutrinadores criticam duramente o
reconhecimento de uma quarta e de uma quinta geraes de direitos fundamentais,
questionando a utilidade terica e prtica de todo esse esforo classificatrio. Para
Norberto Bobbio, se nem mesmo os direitos fundamentais j reconhecidos e
positivados nas ordens nacionais e internacionais conseguiram sair efetivamente do
papel (para o autor, os direitos de primeira e de segunda geraes),
O que dizer dos direitos de terceira e quarta gerao? A nica coisa que at
agora se pode dizer que so expresso a aspiraes ideais, s quais o
nome de direitos serve unicamente para atribuir um ttulo de nobreza. [...]
Mas uma coisa proclamar esse direito, outra desfrut-lo efetivamente. A
linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande funo prtica,
que emprestar uma fora particular s reivindicaes dos movimentos que
demandam para si e para os outros a satisfao de novos carecimentos
materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a
diferena entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido.
(BOBBIO, 1992, p. 9-10).

Tambm temeroso em relao ao reconhecimento desses novos direitos


fundamentais, Perez Luo, aponta para o risco de uma degradao dos direitos
fundamentais, colocando em perigo o seu status jurdico e cientfico, alm do
desprestgio de sua prpria fundamentalidade. Para o autor, preciso que sejam
observados critrios rgidos e que se tenha o mximo de cuidado para se preservar
a efetiva relevncia e prestgio dessas reivindicaes e que estas, de fato, sejam
correspondentes aos valores fundamentais consensualmente reconhecidos no
mbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal. (LUO apud
SARLET, 2009, p. 53-54).
Com efeito, basta uma simples observao da realidade para que se conclua
que o problema da efetividade atinge a todas as dimenses de direitos
fundamentais. Como afirma Ingo Wolfgang Sarlet, A vida, a dignidade da pessoa
humana, as liberdades mais elementares continuam sendo espezinhadas, mesmo
que disponhamos [...] de todo um arcabouo de instrumentos jurdico-processuais e
garantias constitucionais. (SARLET, 2009, p. 55). Por essa razo que se encara

59

com resistncia o reconhecimento de novas e doutrinariamente elaboradas geraes


de direitos fundamentais sem que antes sejam outorgadas s trs primeiras
geraes a sua eficcia jurdica e social plenas.
3.2.2.5 Consideraes finais e anlise das crticas s geraes de direitos
fundamentais
A classificao dos direitos fundamentais por meio do critrio das geraes
recebeu diversas crticas, tendo parte da doutrina sugerido a substituio do termo
geraes por dimenses na designao dos direitos fundamentais, uma vez que
a nova expresso denotaria com maior preciso a ideia de coexistncia das diversas
categorias de direitos reconhecidas atravs dos tempos e no de mera sucesso ou
substituio.
Embora se reconhea grande validade proposta doutrinria de modificao
da terminologia relativa s diferentes fases na evoluo dos direitos fundamentais,
no presente trabalho optou-se pela utilizao do j consagrado termo geraes. Ao
se adequar linguagem mais utilizada e difundida entre os doutrinadores do tema,
entende-se que, alm de proporcionar maior compreenso ao texto, no se perde de
vista a ideia de que o surgimento de novas categorias de direitos fundamentais
implica no a substituio de umas em detrimento de outras, mas demonstra um
processo evolutivo de cumulao de conquistas fundamentais do cidado.
De fato, no h como negar que qualquer das tipologias j elaboradas em
relao aos direitos fundamentais no se demonstra hbil a, [...] por si s, explicar
de modo satisfatrio toda a complexidade do processo de formao histrica e social
dos direitos, como leciona Ingo Wolfgang Sarlet em aluso crtica lanada por
Paulo de Tarso Brando. (SARLET, 2009, p. 52). No obstante, acredita-se que o
estudo dos direitos fundamentais sob a perspectiva de suas geraes ou dimenses,
ainda que de forma sinttica, no se furta a revelar
[...] que o seu processo de reconhecimento de cunho essencialmente
dinmico e dialtico, marcado por avanos, retrocessos e contradies,
ressaltando, dentre outros aspectos, a dimenso histrica e relativa dos
direitos fundamentais, que se desprenderam no mnimo, e em grande
parte de sua concepo inicial jusnaturalista. (SARLET, 2009, p. 52).

60

As diferentes geraes ou dimenses que marcaram o processo de


reconhecimento e afirmao dos direitos fundamentais demonstram o que Norberto
Bobbio enunciara, no sentido de que esses direitos [...] so o produto no da
natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos, eles so
mutveis, ou seja, suscetveis de transformao e ampliao. (BOBBIO, 1992, p.
32), devendo o estudioso estar sempre atento ao fato de que, como dito alhures,
nenhuma tipologia isolada capaz de reproduzir [...] o devir histrico dialtico e
dinmico que marca a formao e reconstruo dos direitos e deveres fundamentais
ao longo dos tempos. (SARLET, 2009, p. 57).
Embora deva se admitir a grande importncia das variadas crticas
direcionadas a uma possvel supervalorizao da classificao histrica dos direitos
fundamentais, preciso que no se perca o foco no que realmente merece destaque
ao se aprofundar no estudo desses direitos, pois, utilizando-se das palavras de
Sarlet,
[...] o mais importante segue sendo a adoo de uma postura ativa e
responsvel de todos, governantes e governados, no que concerne
afirmao e efetivao dos direitos fundamentais de todas as dimenses,
numa ambincia necessariamente heterognea e multicultural, pois apenas
assim estar-se- dando passos indispensveis afirmao de um direito
constitucional genuinamente altrusta e fraterno. (SARLET, 2009, p. 57)

3.3 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988


Aps o estudo do trajeto percorrido pelos direitos fundamentais ao longo da
histria ocidental, passa-se a um breve exame da posio ocupada pelos direitos
fundamentais na Constituio brasileira de 1988. Diante das variadas perspectivas
que podem ser objeto de longa e minuciosa anlise e em respeito aos limites
propostos por essa dissertao, optou-se pelo registro genrico dos principais
aspectos atribudos aos direitos fundamentais no contexto constitucional ptrio, com
vistas a facilitar a compreenso da importncia e do significado desses direitos na
Constituio vigente.
Quanto aos direitos fundamentais, a Carta Constitucional de 1988 revela, de
plano, significativas inovaes em relao ao direito constitucional positivo anterior.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, foi a primeira vez em que a matria foi tratada com a
merecida relevncia, sendo [...] indita a outorga aos direitos fundamentais, pelo

61

direito constitucional vigente, do status jurdico que lhes devido e que no obteve
merecido reconhecimento ao longo da evoluo constitucional. (SARLET, 2009, p.
63).
Destarte, para que seja possvel se saber em que medida a Constituio de
1988 representou, de fato, uma novidade dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
preciso, antes de tudo, reportar-se ao processo de sua elaborao, ao final da
dcada de 1980. Tal processo encontra-se intrinsecamente vinculado formatao
do catlogo dos direitos fundamentais na nova ordem constitucional, na medida em
que a nova Carta Maior configurou o [...] resultado de um amplo processo de
discusso oportunizado com a redemocratizao do Pas aps mais de vinte anos
de ditadura militar. (SARLET, 2009, p. 63).
Nesse sentido, h de se ressaltar o fato de a Lei Maior de 1988 ter sido
precedida por um perodo de intenso autoritarismo, caracterstica central do perodo
ditatorial que perdurou no Brasil por 21 anos. Desse modo, a proeminncia dos
direitos fundamentais no ordenamento constitucional e o reforo do seu regime
jurdico, bem como a configurao do seu contedo so, sem embargo, [...] frutos
da reao do Constituinte, e das foras sociais e polticas nele representadas, ao
regime de restrio e at mesmo de aniquilao das liberdades fundamentais.
(SARLET, 2009, p. 66).
As eleies livres de fevereiro de 1987, que deram origem Assembleia
Nacional Constituinte, ensejaram intensa discusso acerca do que viria a ser o
contedo da Constituio vigente. Presidida pelo Deputado Ulysses Guimares, a
referida

Assembleia

desenvolveu

um

trabalho

de

dimenses

gigantescas,

promovendo um debate jamais visto em toda a histria nacional. Foi, portanto, sob
esse contexto de acirrada discusso nacional e de resposta ao autoritarismo do
perodo

histrico

anterior

que

foi

possvel

se

deflagrar

processo

de

reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais e sua positivao pela


ordem constitucional brasileira. (SARLET, 2009, p. 63,64).
Seguindo a lio de Ingo Wolfgang Sarlet, possvel se afirmar que
determinadas caractersticas atribudas Constituio de 1988 podem ser
consideradas, ainda que em parte, como extensivas ao ttulo dos direitos
fundamentais. So elas: o seu carter analtico, seu pluralismo e seu forte cunho
programtico e dirigente. A Constituio de 1988 considerada analtica e
regulamentista devido ao grande nmero de dispositivos legais que a compem. Tal

62

caracterstica acaba por se refletir em seu Ttulo II (dos Direitos e Garantias


Fundamentais), composto por sete artigos, seis pargrafos e cento e nove incisos,
alm dos demais direitos fundamentais espalhados ao longo do texto constitucional.
Para Sarlet, a opo por um procedimento analtico do Constituinte tem como causa
uma certa desconfiana em relao ao legislador infraconstitucional e o notrio
objetivo de se proteger a pliade de reivindicaes e conquistas dos setores
populares mobilizados pela Assembleia Nacional Constituinte contra uma possvel
corroso ou supresso pelos Poderes constitudos. (SARLET, 2009, p. 64,65).
J o pluralismo da Constituio decorre de seu carter compromissrio e
harmonizador das diversas foras polticas, o que se observa pelo acolhimento e
pela conciliao, em seu texto, de posies e reivindicaes muitas vezes opostas
entre si, retrato das presses polticas exercidas pelos diferentes atores que
influenciaram o processo constituinte. Aplicado ao ttulo dos direitos fundamentais, o
pluralismo se revela ao passo em que so reunidos dispositivos que reconhecem,
lado a lado, os direitos sociais, os direitos fundamentais clssicos, os novos direitos
de liberdade e os direitos polticos, dentre outros, o que demonstra que o
Constituinte [...] no aderiu nem se restringiu a apenas uma teoria sobre os direitos
fundamentais, o que teve profundos reflexos na formatao do catlogo
constitucional destes. (SARLET, 2009, p. 65).
Por outro lado, tem-se que o cunho programtico e dirigente da Lei Maior
brasileira

resulta

da

acentuada

quantidade

de

disposies

constitucionais

dependentes de regulamentao legislativa, com o estabelecimento de fins,


programas e diretrizes que devem ser perseguidos, implementados e assegurados
pelos poderes pblicos.12 Ainda que a redao do artigo 5, 1, do documento
constitucional estabelea a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos
direitos fundamentais, subsistem neste campo certos elementos programticos, bem
como uma certa dimenso diretiva, como, por exemplo, na norma do art. 5, inciso

12

No que tange ao problema da eficcia das normas constitucionais, em que pese a variedade de
classificaes elaboradas pelos constitucionalistas ptrios, unnime o entendimento de que inexiste
norma constitucional completamente destituda de eficcia. Todas as propostas reconhecem,
contudo, que algumas normas constitucionais no possuem normatividade suficiente e, dessa forma,
no podem gerar seus principais efeitos de modo imediato, dependendo, para tanto, de uma ao
concretizadora por parte do legislador infraconstitucional (normas de eficcia limitada ou reduzida).
Portanto, quando aqui se fala do carter programtico de determinadas normas de direitos
fundamentais, no se pretende negar-lhes a sua eficcia, mas, sim, destacar que, para que essas
normas possam gerar seus efeitos principais e obter o seu mximo alcance prtico, necessria uma
interposio do legislador ordinrio (interpositio legislatoris). (SARLET, 2009, p. 251).

63

XXXII, que, embora esteja includa no Ttulo dos direitos fundamentais, constitui, na
verdade, uma norma definidora de uma finalidade a ser implementada pelo Estado
(a proteo do consumidor). Do mesmo modo, verificam-se no Ttulo da Ordem
Econmica e Social, que abriga diversos direitos fundamentais fora do catlogo,
normas tambm de carter programtico. A ttulo de exemplo, cita-se o artigo 205
que, embora trate do direito fundamental educao, foi positivado mediante uma
tcnica de feio nitidamente programtica. Por outro lado, possvel se identificar,
tambm, direitos fundamentais que constituem verdadeiras normas impositivas, com
ordens concretas de legislar, a exemplo do dispositivo que prev a participao dos
trabalhadores nos lucros da empresa (art. 7, XI, CRFB/88). (SARLET, 2009, p. 65;
258).
Sem a pretenso de se esgotar as inmeras questes que poderiam ser
suscitadas no estudo dos direitos fundamentais no contexto da Constituio de
1988, conclui-se o presente tpico com a enumerao de algumas inovaes
positivas que podem ser observadas a partir de uma leitura inicial do ttulo dos
direitos fundamentais, questes que, na lio de Ingo Wolfgang Sarlet, [...]
caracterizam o sistema dos direitos fundamentais no direito constitucional positivo
vigente, alm de traarem a distino relativamente tradio anterior nesta seara.
(SARLET, 2009, p. 66).
Comparando a Constituio de 1988 com suas antecessoras, o aspecto
topogrfico se revela como a primeira inovao da Lei Maior vigente no tocante aos
direitos fundamentais, cuja positivao ocorre j no princpio do texto constitucional,
logo aps o prembulo e os princpios fundamentais, demonstrando maior preciso
lgica, uma vez que os direitos fundamentais configuram o parmetro hermenutico
e os valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica. Outra novidade
reside na prpria adoo da tipologia direitos e garantias fundamentais em
contraposio j superada e anacrnica denominao utilizada pelas Constituies
anteriores: direitos e garantias individuais 13. Destaca-se, ainda, a originalidade da
Carta Maior de 1988 ao incluir os direitos fundamentais sociais em captulo apartado
mas tambm no catlogo dos direitos fundamentais, o que ressalta, de modo
irrefutvel, a sua condio de autnticos direitos fundamentais, ao contrrio do que
13

Importante se observar, entretanto, que a Constituio de 1988, para se referir aos direitos
fundamentais, tambm utiliza, em outros dispositivos, expresses diversas, tais como direitos e
garantias individuais, como no seu artigo 60, 4, inciso IV. (BRASIL, 1988).

64

ocorria nas Cartas predecessoras, nas quais esses direitos eram consagrados
apenas no captulo da ordem econmica e social e apresentando, em sua maioria,
carter meramente programtico. (SARLET, 2009, p. 66).
Merece especial destaque a inovao trazida pelo artigo 5, 1, da
Constituio de 1988, que representou a excluso da natureza meramente
programtica das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais,
atribuindo-se-lhes aplicabilidade imediata, o que contribuiu para reforar e
diferenciar o status jurdico dos direitos fundamentais na Lei Maior vigente. Alm
disso, a incluso desses direitos entre as clusulas ptreas do artigo 60, 4, da
CRFB tambm intensifica a sua proteo pela ordem constitucional, uma vez que o
Poder Constituinte derivado fica impedido de qualquer tentativa de supresso ou
eroso dos preceitos relativos aos direitos fundamentais. (SARLET, 2009, p. 66).
Finalmente, h de se considerar a amplitude do rol dos direitos fundamentais
positivados pela Carta de 1988 como outra caracterstica inovadora prevalentemente
positiva, embora parte da doutrina direcione algumas crticas a este catlogo,
considerando-o demasiado extenso. Entretanto, sob a perspectiva mais otimista, no
h como negar que a Constituio vigente contempla, acertadamente, os direitos
fundamentais das diversas dimenses, evidenciando grande sintonia com a
Declarao Universal de 1948, bem como com os principais pactos internacionais
sobre direitos humanos. (SARLET, 2009, p. 67).
Com efeito, quanto aos direitos fundamentais, nem s de acertos o texto
constitucional foi construdo, sendo possvel, tambm, apontar-lhe variadas crticas e
a necessidade de possveis ajustes pontuais.14 Entretanto, optou-se, aqui, por
14

Para Ingo Wolfgang Sarlet, uma das principais fraquezas do catlogo de direitos fundamentais da
CRFB/1988 reside na falta de rigor cientfico e de uma tcnica legislativa adequada, especialmente
quanto terminologia adotada, revelando contradies, falta de tratamento lgico na matria e
ensejando problemas de ordem hermenutica. Outro problema indicado por Sarlet consiste na
ausncia de sistematizao, reflexo, talvez, de uma [...] acomodao apressada das matrias,
desacompanhada da necessria reflexo, gerada, entre outros fatores, pela presso exercida sobre
os Constituintes na poca da elaborao da nossa Lei Fundamental. Por outro lado, Sarlet destaca
que a amplitude do catlogo, embora seja um aspecto eminentemente positivo, possui, tambm, uma
faceta negativa, [...] porquanto no rol dos direitos fundamentais foram includas diversas posies
jurdicas de fundamentalidade ao menos discutvel, conduzindo [...] a um desprestgio do especial
status gozado pelos direitos fundamentais. Por fim, o autor demonstra que algumas importantes
lacunas foram deixadas pelo Constituinte, como, por exemplo, [...] a ausncia de previso de normas
genricas expressas sobre restries aos direitos fundamentais, ao contrrio do que ocorreu com as
Constituies alem (1949), portuguesa (1976) e espanhola (1978). Para Sarlet, A proteo do
ncleo essencial [...] dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade, a reserva legislativa
(restries somente mediante leis no sentido formal) teriam sido categorias que, uma vez tendo
recebido roupagem nacional, se revelariam extremamente benficas, servindo como elementos para
um tratamento cientfico e uniforme da matria. (SARLET, 2009, p.68- 69).

65

ressaltar apenas os aspectos positivos trazidos pela atual Constituio, pois se


acredita, assim como o professor Ingo Wolfgang Sarlet, que
[...] os direitos fundamentais esto vivenciando o seu melhor momento na
histria do constitucionalismo ptrio, ao menos no que diz com seu
reconhecimento pela ordem jurdica positiva interna e pelo instrumentrio
que se colocou disposio dos operadores do Direito, inclusive no que
concerne s possibilidades de efetivao sem precedentes no ordenamento
nacional. (SARLET, 2009, p. 69).

justamente sob esta perspectiva otimista que o tema central desta


dissertao se justifica, uma vez que a busca por uma maior efetividade das normas
de direitos fundamentais, estendendo sua eficcia s relaes entre os particulares,
representa o esforo, ainda que pontual, para que esse momento de fortalecimento
das normas fundamentais [...] continue a integrar o nosso presente e no se torne
mais outra mera lembrana, com sabor de iluso, como sabiamente pontua Ingo
Wolfgang Sarlet. (SARLET, 2009, p. 69).
3.4 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais
Conforme se extrai do percurso histrico aqui traado, tem-se que os direitos
fundamentais eram concebidos, inicialmente, pela teoria liberal, como limites
impostos ao poder do Estado, sendo a este atribudo, em relao a cada direito
fundamental, um respectivo dever jurdico de absteno em relao ao cidado dele
titular.
Com o advento do Estado Social, os direitos fundamentais passaram por uma
profunda mudana em sua significao. Alm da positivao de novos direitos, foi
atribuda nova leitura aos antigos direitos liberais, sendo deixada de lado a
exclusividade da perspectiva subjetiva sob a qual, na lio de Daniel Sarmento, [...]
cuidava-se apenas de identificar quais pretenses o indivduo poderia exigir do
Estado em razo de um direito positivado na sua ordem jurdica. (SARMENTO,
2008, p. 105).
Com

surgimento

de

uma

nova

realidade

poltica

social

e,

consequentemente, de uma nova ordem chamada sociedade tcnica de massas,


tornou-se necessrio o abandono da ideia de que a garantia da liberdade individual
e social seria o valor de maior importncia ou at mesmo exclusivo em uma

66

comunidade poltica. (ANDRADE, 2006, p. 275). O jurista portugus Jos Carlos


Vieira de Andrade explicita quais os fatores que corroboraram e contextualizaram a
necessidade de ampliao da incidncia das normas fundamentais para alm da
relao vertical cidado - Estado:
A regra formal da liberdade no suficiente para garantir a felicidade dos
indivduos e a prosperidade das naes e serviu por vezes para aumentar a
agressividade e acirrar os antagonismos, agravar as formas de opresso e
instalar as diferenas injustas. A paz social, o bem-estar colectivo, a justia
e a prpria liberdade no podem realizar-se espontaneamente numa
sociedade economicamente desenvolvida, complexa, dividida, dissimtrica
e conflitual. necessrio que o Estado regule os mecanismos econmicos,
proteja os fracos e desfavorecidos e promova as medidas necessrias
transformao da sociedade numa perspectiva comunitariamente assumida
de progresso, de justia e de bem estar. (ANDRADE, 2006, p. 275).

Diante dessas constataes, atribuiu-se uma nova faceta a tais direitos,


cunhada pelos doutrinadores como a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a
qual, segundo Daniel Sarmento,
[...] liga-se ao reconhecimento de que tais direitos, alm de imporem certas
prestaes aos poderes estatais, consagram tambm os valores mais
importantes em uma comunidade poltica, constituindo, como afirmou
Konrad Hesse, as bases da ordem jurdica da coletividade. Nesta linha,
quando se afirma a existncia desta dimenso objetiva pretende-se, como
registrou Vieira de Andrade fazer ver que os direitos fundamentais no
podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto
faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem juridicamente
tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se
prope a prosseguir. (SARMENTO, 2008, p. 105)

Continua o autor:
Na verdade, o que nos parece que a dimenso objetiva constitui corolrio
necessrio de uma viso no individualista dos direitos fundamentais,
centrada no no homem abstrato e impalpvel do Estado Liberal, mas na
pessoa humana e concreta situada. Tal compreenso a mais adequada
diante da realidade do mundo contemporneo, onde no basta garantir
formalmente a liberdade humana, diante da necessidade de remoo dos
obstculos materiais impeditivos do seu gozo, imposto por uma sociedade
desigual e opressiva. (SARMENTO, 2008, p. 124).

Sarmento tambm identifica outras implicaes da atribuio dessa nova


dimenso aos direitos fundamentais. Primeiramente, ressalta que [...] os valores
que tais direitos encarnam devem se irradiar por todos os campos do ordenamento
jurdico, impulsionando e orientando a atuao do Legislativo, do Executivo e do

67

Judicirio. (SARMENTO, 2008, p. 106). Os direitos fundamentais passam, portanto,


a configurar o norte da atuao estatal e no mera limitao a esta.
Outro aspecto ressaltado a conexo da dimenso objetiva a uma
perspectiva comunitria dos direitos fundamentais, o que demonstra a necessidade
da defesa desses direitos no s pelo Estado, como tambm pela sociedade, tendo
em vista que tais direitos, por condensarem os valores mais relevantes para
determinada comunidade poltica, constituem a garantia desses valores morais
coletivos. (SARMENTO, 2008, p. 106).
nesse sentido, portanto, que a doutrina contempornea vem reconhecendo
a existncia de uma dupla dimenso dos direitos fundamentais, uma vez que [...]
estes constituem, simultaneamente, fonte de direitos subjetivos que podem ser
reclamados em juzo e as bases fundamentais da ordem jurdica, que se expandem
para todo o direito positivo. (SARMENTO, 2008, p. 107). Sob essa nova
perspectiva, exige-se que o Estado no apenas se abstenha de violar tais direitos
como tambm os proteja ativamente contra violaes provindas de terceiros e,
ainda, promova [...] condies materiais mnimas para o exerccio efetivo das
liberdades constitucionais, sem as quais tais direitos, para os despossudos, no
passariam de promessas vs. (SARMENTO, 2008, p. 107).
Para Wilson Steinmetz, a teoria da dupla dimenso dos foi a construo
doutrinria de maior importncia na dogmtica dos direitos fundamentais do
segundo ps-guerra, uma vez que, a partir desta teoria que
[...] fundamentam-se o efeito irradiante dos direitos fundamentais, os direitos
fundamentais como direitos proteo do indivduo e deveres de proteo
do Estado (mandamentos de atuao estatal), a vinculao positiva do
legislador aos direitos fundamentais e a vinculao dos particulares a
direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2004, p. 105).

Nessa esteira de raciocnio, pode- se afirmar que a dimenso objetiva amplia


a incidncia dos direitos fundamentais para o mbito das relaes entre particulares,
[...] permitindo que estes transcendam o domnio das relaes entre cidado e
Estado, s quais estavam confinados pela teoria liberal clssica. (SARMENTO,
2008, p. 107).
Desse modo, a importncia de se atribuir uma dimenso objetiva aos direitos
fundamentais justifica-se na medida em que ela abriga, em seu bojo, a preocupao
central do estudo relacionado a essa espcie de direitos, qual seja, a questo da sua

68

eficcia material, da efetiva concretizao dos direitos fundamentais de todos os


cidados. Nas palavras de Daniel Sarmento, pode-se concluir que a afirmao da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais traz, em si, a ideia de que
[...] a realizao efetiva da dignidade da pessoa humana, no quadro de uma
sociedade complexa, onde o poder no repousa apenas nas mos do
Estado, mas antes se dilui por mltiplas instncias sociais capilares,
depende da existncia de polticas pblicas, de procedimentos e de
instituies adequadas, sem as quais as promessas emancipatrias dos
direitos fundamentais no passaro de mera retrica. (SARMENTO, 2008,
p. 107).

nesse contexto, portanto, que se torna possvel invocar o objeto central do


presente estudo: a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, expresso utilizada
para
[...] sublinhar o fato de que tais direitos no regulam apenas as relaes
verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidado, mas incidem
tambm sobre relaes mantidas entre pessoas e entidades no estatais,
que se encontram em posio de igualdade formal. (SARMENTO, 2008, p.
xxvii).

Para Marcelo Freire Sampaio Costa, o reconhecimento da extenso da


eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas [...] nada mais tambm
do que a aceitao da configurao do carter objetivo desses direitos, o que, para
o autor, revela [...] a implicao e complementaridade entre esses dois temas.
(COSTA, 2010, p. 55). O autor ressalta que a dimenso objetiva em destaque
refora, inegavelmente, a proteo e a efetivao dos direitos fundamentais,
promovendo a expanso desses reflexos s relaes privadas, [...] permitindo
desbordar os domnios das relaes entre cidados e Estados. (COSTA, 2010, p.
56).
Dessa teoria, extraem-se dois conceitos grandes de grande relevncia: o da
eficcia irradiante dos direitos fundamentais e o da construo da Constituio como
ordem de valores. No presente trabalho, optou-se pela explicitao apenas do
primeiro conceito, eis que o segundo representa um aspecto mais terico e
relacionado filosofia constitucional, cujo desenvolvimento ultrapassaria os limites
desta dissertao.
Cabe ressaltar que a ideia ora estudada tambm desdobramento das
premissas apontadas no captulo anterior deste trabalho, quais sejam, o

69

reconhecimento da fora normativa da Constituio e do seu reposicionamento


como novo eixo unificador da ordem jurdica, devendo a ordem infraconstitucional
ser lida e interpretada sempre em conformidade com o Texto Maior.
3.4.1 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais
possvel se afirmar que o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais

teve

como

principal

consequncia

que

os

doutrinadores

convencionaram chamar de eficcia irradiante dessa espcie de direitos. Falar em


eficcia irradiante significa dizer que os valores, justificadores da referida dimenso
objetiva, irradiam-se por todo o ordenamento jurdico, como verdadeiros vetores
interpretativos e tambm conformadores do ordenamento jurdico, vinculando,
inclusive, a atuao dos agentes polticos (legislador, administrador e Poder
Judicirio). Para Daniel Sarmento,
A eficcia irradiante, neste sentido, enseja a humanizao da ordem
jurdica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de
aplicao, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que
tero as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justia
social, impressas no tecido constitucional. (SARMENTO, 2008, p. 124)

Partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais constituem o centro


axiolgico da ordem jurdica, tem-se que a sua eficcia irradiante impe uma nova
leitura de todo o direito positivo. por meio dela que [...] os direitos fundamentais
deixam de ser concebidos como meros limites para o ordenamento, e se convertem
no norte do direito positivo, no seu verdadeiro eixo gravitacional. (SARMENTO,
2008, p. 125).
Por essa razo, a eficcia irradiante constitui um conceito essencial para o
processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional, sendo responsvel
pela incidncia sobre toda a ordem jurdica dos valores substanciais emancipatrios
adotados pela Constituio, especialmente no ordenamento brasileiro, em que a
Constituio de 1988, dotada de uma riqueza axiolgica mpar, [...] conferiu
absoluta centralidade e primazia aos direitos fundamentais, alm de ser [...]
fortemente

impregnada

por

valores

humanitria. (SARMENTO, 2008, p. 125).

solidarsticos,

de

marcada

inspirao

70

Desse modo, passa-se a se exigir do aplicador do direito uma nova postura,


direcionada

promoo

dos

valores

constitucionais

em

toda

ordem

infraconstitucional, desenvolvendo uma releitura de leis editadas, muitas vezes, em


contexto axiolgico diferente, de carter mais individualista ou mais totalitrio. o
que Daniel Sarmento, em aluso obra de Paulo Ricardo Schier, denominou de
filtragem constitucional (SCHIER apud SARMENTO, 2008, p. 125), processo que,
conforme destaca Lus Roberto Barroso, tambm citado por Sarmento, [...] no
identifica apenas a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios,
mas, sobretudo, a reinterpretao dos seus institutos sob uma tica constitucional.
(BARROSO apud SARMENTO, 2008, p. 125).
Com efeito, toda essa discusso ganha ainda mais sentido diante da
constatao de que o ordenamento jurdico, com o advento do Estado Social,
passou a [...] assumir feies caticas em razo da produo avassaladora e
desordenada de normas, distanciando-se daquela imagem parnasiana de um direito
objetivo harmnico e coerente, cultivada pelos positivistas. (SARMENTO, 2008, p.
126). Com a teoria da eficcia irradiante dos direitos fundamentais e a tcnica da
filtragem constitucional, a Constituio, concebida como o novo centro unificador da
ordem jurdica, passa a deter no apenas uma supremacia formal mas, tambm,
uma superioridade material, vez que condensa, especialmente na positivao dos
direitos fundamentais, os princpios e valores bsicos da comunidade poltica.
(SARMENTO, 2008, p. 126).
3.4.2 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais no direito do trabalho
Embora o estudo da aplicao dos direitos fundamentais na seara juslaboral
seja alvo de exame mais detido no derradeiro captulo dessa dissertao, entendeuse pela pertinncia de j se pontuar, em carter propedutico, a relao travada
entre a eficcia irradiante dos direitos fundamentais e o Direito do Trabalho.
Marcelo Freire Sampaio Costa entende que, na aplicao da legislao
trabalhista infraconstitucional, o operador jurdico deve ter sempre em mente pelo
menos trs grandes princpios constitucionais: a dignidade da pessoa humana, o
valor social do trabalho e o solidarismo. (COSTA, 2010, p. 58).
Em seu artigo 1, inciso III, a Constituio de 1988 reconheceu
expressamente a proteo da dignidade da pessoa humana, princpio que constitui,

71

na lio de Uadi Lammgo Bulos, citado por Costa, [...] o valor constitucional
supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias
fundamentais do homem, expressos nessa Constituio. (COSTA, 2010, p. 58).
J no inciso IV, do mesmo artigo 1, bem como em seu artigo 170, a Carta
Maior brasileira consagrou o princpio do valor social do trabalho, reforando a
noo do labor como elemento dignificante para o ser humano.
Por fim, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3), a
Constituio de 1988 elenca a construo de uma sociedade [...] livre, justa e
solidria, alm de estabelecer outros fins a serem alcanados, tais como a
erradicao da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades
sociais e regionais. Trata-se da validao constitucional do princpio do solidarismo,
com o reconhecimento da importncia e da necessidade de se proteger a
coexistncia humana. (COSTA, 2010, p. 59).
Por outro lado, tem-se o ensinamento de Maurcio Godinho Delgado e
Gabriela Neves Delgado, para os quais o Direito do Trabalho contemporneo deve
ser interpretado a partir dos direitos fundamentais da pessoa humana e do Estado
Democrtico de Direito pois, conforme os autores,
[...] no paradigma do Estado Democrtico de Direito ganha especial nfase
o valor trabalho, compreendido como instrumento decisivo para a realizao
do projeto constitucional de afirmao da dignidade da pessoa humana,
democratizao da sociedade poltica e da sociedade civil e alcance da
justia social o que transforma os princpios e regras do Direito do
Trabalho em parte integrante do ncleo principal da Constituio da
Repblica.
Alm disso, desconhecer-se o status constitucional do segmento
justrabalhista significa, em outra medida, esvaziar o prprio contedo social
da Constituio de 1988.
Alis, o contedo imprimido pela Constituio Federal de 1988 que eleva
o trabalho condio de princpio fundamental da Repblica Federativa do
Brasil (art. 1, IV) e direito fundamental do ser humano (art.6, caput).
(DELGADO; DELGADO, 2012, p. 9).

No obstante o carter sinttico e preambular do presente tpico, as ideias


aqui assinaladas so lanadas inicialmente como sustentao temtica central
desse trabalho, uma vez que no h como se compreender a incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes de emprego sem antes se analisar quais so os valores
constitucionais que iro nortear a atuao do aplicador do Direito do Trabalho.

72

3.4.3 Eficcia irradiante e eficcia horizontal dos direitos fundamentais


A esta altura do trabalho, embora ainda no se tenha adentrado,
propriamente, no tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, faz-se
necessrio o estabelecimento da relao entre os dois efeitos que do ttulo ao
presente tpico. Para tanto, utilizar-se- a construo elaborada por Wilson
Steinmetz (2004).
Embora Steinmetz reconhea a relevncia dogmtica, a pertinncia e a
utilidade do chamado efeito de irradiao dos direitos fundamentais, entende o autor
que essa construo [...] pouco ou nada diz sobre o contedo, a forma e o alcance
dessa irradiao dos direitos fundamentais sobre os diferentes mbitos do direito
positivo. (STEINMETZ, 2004, p. 124). Isto porque o conceito do efeito de irradiao
das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do ordenamento jurdico
abriga, em si, os diversos modos de eficcia que as normas constitucionais (no caso
os direitos fundamentais) produzem sobre esses ramos, tais como as eficcias em
sentido estrito (eficcia direta e eficcia indireta), em sentido amplo (eficcia
interpretativa, eficcia integradora, eficcia informadora e eficcia corroboradora),
bem como as eficcias ab-rogatria e invalidatria, as quais ora constituem
manifestaes da eficcia direta, ora da indireta.15 Desse modo, conclui-se que o
conceito de eficcia irradiante representa uma construo dogmtica aberta, que
15

Vale destacar as definies dos diferentes tipos de eficcia das normas constitucionais
apresentadas por Wilson Steinmetz. (STEINMETZ, 2004, p. 126-128). Veja-se: (1) Eficcia direta:
propriedade que as normas constitucionais tm de ser aplicveis imediatamente (diretamente) s
normas veiculadas por emenda constitucional e infraconstitucionais, aos atos administrativos, s
decises judiciais e aos casos concretos a elas (normas constitucionais) subsumveis diretamente. (2)
Eficcia indireta: propriedade que as normas constitucionais tm de ser aplicveis mediante
desenvolvimento legislativo (interpositio legislatoris) aos atos administrativos, s decises judiciais e
aos casos concretos. (3) Eficcia ab-rogatria: propriedade que as normas constitucionais tm de
revogar, expressa ou tacitamente, as normas pr-constitucionais (direito anterior) que com elas
(normas constitucionais) so contraditrias ou incompatveis. (4) Eficcia invalidatria: propriedade
que as normas constitucionais tm de predicar a invalidez das normas infraconstitucionais
introduzidas no ordenamento jurdico aps o incio da vigncia da Constituio - com elas (normas
constitucionais) contraditrias ou incompatveis. (5) Eficcia interpretativa: propriedade que as
normas constitucionais como normas-regra e, principalmente, como normas-princpio - tm de
serem pauta, diretriz, referncia e balizamento da interpretao infraconstitucional. (6) Eficcia
integradora: propriedade que as normas constitucionais tm de, na qualidade de normas-regra e, em
especial, de normas princpio, integrar ou colmatar as lacunas do ordenamento jurdico. (7) Eficcia
informadora: propriedade de informar e orientar a criao legislativa de normas infraconstitucionais,
at mesmo nas hipteses em que mais ampla a liberdade de configurao do legislador. (7)
Eficcia corroboradora (nova terminologia introduzida por Steinmetz): propriedade pela qual as
normas constitucionais, em virtude do postulado da continuidade da ordem jurdica, preservam
(corroboram) a vigncia e a eficcia da legislao criada sob a ordem constitucional anterior
evidentemente desde que no contraditria (legislao anterior) com a nova ordem constitucional.

73

abrange mltiplos tipos ou modalidades de efeitos jurdicos. (STEINMETZ, 2004, p.


124 - 128).
De tal concluso decorre, portanto, a relao entre a eficcia irradiante e a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Considerando que o ncleo do estudo
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais reside exatamente na investigao
quanto possibilidade da incidncia de uma eficcia direta (imediata) ou indireta
(mediata) desses direitos nas relaes entre particulares e que estas hipteses de
eficcia so modos de manifestao do efeito de irradiao, tem-se, assim, que a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais [...] um problema dogmtico inserido
no mbito do efeito de irradiao. Pelas palavras de Bckenfrde, citado por
Steinmetz, conclui-se que a denominada eficcia frente a terceiros dos direitos
fundamentais a filha legtima do efeito de irradiao, no fundo nada mais do que
uma tentativa de elabor-lo dogmaticamente. (BCKENFRDE apud STEINMETZ,
2004, p. 128).
Compreendida a relao entre os referidos modos de eficcia atribudos s
normas de direitos fundamentais, pode-se, nesse momento, passar ao estudo
especfico da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas e
das principais teorias elaboradas a seu respeito.

74

4 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


4.1 Introduo
Para se chegar presente quadra deste trabalho, foram abordadas, nos
captulos anteriores, algumas premissas tericas que se reputam essenciais
compreenso do seu objeto central. Nesta seo, iniciar-se- o estudo especfico do
tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a partir de um plano mais
genrico, que culminar, no derradeiro captulo, na anlise da sua interface com o
Direito do Trabalho, no mbito da relao de emprego.
No percurso at ento traado, foram consolidados os conceitos que
compem o processo de constitucionalizao do Direito, a partir do qual a
Constituio teve sua fora normativa reconhecida, passando a ocupar a posio de
centro unificador de todo o ordenamento jurdico e subordinando, sua orientao,
os demais ramos jurdicos, especialmente o direito privado.
Prosseguiu-se no estudo com o aprofundamento acerca dos direitos
fundamentais do ponto de vista histrico-gentico, consolidando a noo da
importncia central desses direitos no contexto do Estado Democrtico de Direito.
Tal noo se constituiu mediante o reconhecimento de que, muito alm da sua
funo originria de instrumentos de defesa do indivduo contra a ingerncia estatal
em sua liberdade (dimenso subjetiva), os direitos fundamentais tambm so
elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua
como fundamento material de todo o ordenamento jurdico (dimenso objetiva).
,

portanto,

do

reconhecimento da dimenso objetiva

dos

direitos

fundamentais que decorre toda a problemtica da sua eficcia no mbito das


relaes jurdicas privadas, ou perante terceiros que no o Estado. O processo de
constitucionalizao do direito trouxe, em seu bojo, a superao da tradicional viso
de que somente o Estado poderia ameaar os direitos fundamentais dos cidados.
Passou-se a se admitir que, no contexto de uma sociedade marcada pela
desigualdade, j no basta que o Estado se abstenha de violar os direitos
fundamentais, mas que ele aja concretamente para proteg-los de agresses e
ameaas de terceiros, inclusive daquelas provenientes da multiplicidade de atores
privados, presentes em esferas tais como o mercado, a famlia, a sociedade civil e a
empresa.

75

Firmadas essas premissas, preciso que se avance na investigao, a fim de


se equacionar as duas grandes questes que direcionam o estudo da incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, quais sejam, o modo (o como) e em
que medida (alcance, extenso) os particulares se vinculam a esses direitos.
primeira vista, pode parecer que tais questes so facilmente solucionveis.
Ora, se os direitos fundamentais ocupam posio central perante a ordem jurdica,
onde reside a celeuma quanto incidncia desses direitos nas relaes entre
particulares? Daniel Sarmento oferece uma clara explicao:
[...] no seria correto simplesmente transplantar o particular para a posio
de sujeito passivo do direito fundamental, equiparando seu regime jurdico
ao dos Poderes Pblicos, pois o indivduo, diversamente do Estado, titular
de direitos fundamentais, e est investido pela prpria Constituio em um
poder de autodeterminao dos seus interesses privados. (SARMENTO,
2008, p. 185).

Nesse mesmo sentido complementar a lio de Virglio Afonso da Silva,


referindo-se equiparao do poder de corporaes privadas ao poder estatal:
Essa equiparao no , contudo, to simples como parece, j que, ao
contrrio do que ocorre com o Estado, que somente destinatrio dos
direitos fundamentais, isto , seu sujeito passivo, mas no titular desses
mesmos direitos, qualquer relao entre particulares significa uma relao
entre dois titulares dos mesmos direitos. (SILVA, 2005, p. 53).

Conclui-se, portanto, que a importncia do estudo da eficcia horizontal se


justifica na medida em que as relaes entre particulares so compostas por sujeitos
necessariamente titulares de direitos fundamentais. Tais direitos iro, muitas vezes,
confrontar-se, sem que haja qualquer enunciado normativo especfico no documento
constitucional que determine se h, [...] no mundo das relaes jurdicas
interprivadas (intersubjetivas e plurisubjetivas) uma zona de excluso de direitos
fundamentais. (STEINMETZ, 2004, p. 36). Dessa maneira, ao se constatar que as
relaes entre particulares no so territrio livre de direitos fundamentais, a
presente investigao se concentra exatamente na verificao de [...] quais, como e
em que medida os direitos fundamentais vinculam os partcipes dessas relaes
(STEINMETZ, 2004, p. 36). Desse ponto central decorrem as demais questes que
circulam o referido tema, que, nas palavras de Daniel Sarmento, constituem-se em:

76

Como e com que intensidade incidem os direitos fundamentais nas relaes


travadas entre particulares? Qual a proteo constitucional que merece,
neste contexto, a autonomia privada? Que papel cabe ao Estado na
proteo dos direitos fundamentais diante das agresses e ameaas vindas
de particulares? A quem compete precipuamente a tutela dos direitos
humanos nas relaes privadas, ao Legislativo ou ao Judicirio? Como
compatibilizar a extenso dos direitos humanos esfera privada com a
segurana e a previsibilidade necessrias ao trfico jurdico? (SARMENTO,
2008, p. 186).

Destarte, sobre tais questes que se pretende alcanar possveis solues


com as reflexes que se seguem.
4.2 As teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
4.2.1 Notas introdutrias
possvel se afirmar que o ponto central da teoria da eficcia horizontal dos
direitos

fundamentais

reside,

justamente,

na

busca

de

um

modelo

de

compatibilizao entre, de um lado, uma tutela efetiva dos direitos fundamentais, em


um contexto no qual as ameaas e as agresses podem provir no apenas do
Estado mas, tambm, dos diversos setores da sociedade, e, de outro, o resguardo
da autonomia privada. Na busca por essa conciliao, diversas foram as correntes
que se posicionaram sobre o assunto, cada qual priorizando um dos mencionados
aspectos.
Dando primazia efetividade da tutela dos direitos fundamentais, firmaram-se
as posies tendentes defesa de uma eficcia mais ampla desses direitos entre os
particulares. Em sentido contrrio, foram adotadas posies que, conferindo maior
peso autonomia privada, defenderam as teses que mitigam de maneira marcante
tal incidncia. (SARMENTO, 2008, p. 186).
No se pode olvidar, ainda, que a teoria ora estudada tambm se revela
controversa no que diz respeito possibilidade de concretizao dos direitos
fundamentais pelos Poderes Legislativo e Judicirio, o que acabou por influenciar as
diferentes correntes que se firmaram sobre o assunto. De um lado, h os que
defendem um ativismo judicial maior, sustentando uma aplicao mais ampla e
direta dos direitos fundamentais na esfera privada. De outro, os defensores de um
papel mais modesto para o Judicirio alinharam-se s correntes que consideram
mnimas as possibilidades de aplicao direta dos direitos fundamentais nas

77

relaes entre particulares. (SARMENTO, 2008, p. 186).


O referido debate teve seu marco inicial na Alemanha, na dcada de 1950,
donde se originaram as teorias da eficcia direta (imediata) e da eficcia indireta
(mediata)

dos

direitos

fundamentais

entre

terceiros,

as

quais

sero

pormenorizadamente analisadas adiante. A discusso, em seguida, foi adotada por


outros pases de tradio romano-germnica, como Espanha e Portugal, onde, at
os dias de hoje, so debatidas exaustivamente, tanto na academia quanto nos
tribunais. (SARMENTO, 2008, p. 186).
No estudo da teoria em comento, cabe ressaltar a contribuio da doutrina
norte americana, no obstante esta tenha tratado o tema de maneira essencialmente
distinta da sua matriz germnica. Nos Estados Unidos predominou o entendimento
de que as normas constitucionais vinculam apenas o Estado, com exceo da 13
Emenda, que contm a proibio da escravido. L, a discusso gira em torno da
possibilidade de a conduta de um particular ser, de alguma forma, equiparada a uma
conduta estatal, uma vez que seria somente por meio desta imputao que se
poderia

obrigar

este

particular

respeitar

os

direitos

fundamentais

constitucionalmente consagrados. (SARMENTO, 2008, p. 187).


Reconhecendo-se, desde logo, a existncia de grande variedade de correntes
que tratam do fenmeno da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas (ora negando-a, ora afirmando-a), sero analisadas, neste captulo, apenas
as principais teorias que se estabeleceram a esse respeito e a respectiva aceitao
que tiveram no Direito Comparado. Para tanto, apenas por motivos didticos, partirse- das teorias que no reconhecem a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
(State Action Doctrine e teoria da convergncia estatista) para, aps, examinar-se
as teorias que aceitam a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares (teorias da eficcia direta e indireta).
4.2.2 A doutrina da State Action
Apoiada na preocupao exacerbada com a autonomia privada e na
literalidade do texto constitucional estadunidense, o qual se refere apenas aos
Poderes Pblicos como destinatrios da grande maioria das normas de direitos
fundamentais, a doutrina da State Action ou State Act, desenvolvida nos Estados
Unidos, revela o trao marcante de uma cultura jurdica e poltica profundamente

78

liberal. (UBILLOS, 2006, p. 321).


Para se compreender o paradigma sob o qual a teoria do State Act se
desenvolveu, preciso remeter concepo liberal tradicional que marcou o perodo
da elaborao da Constituio norte-americana e, dessa forma, acabou por influir de
maneira decisiva na prpria noo de direitos fundamentais daquele pas. Na lio
de Jos Carlos Vieira de Andrade, sob o marco liberal, no de se admirar que os
direitos fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente concebidos como
direitos do indivduo contra o Estado, uma vez que se tratava de uma poca
[...] em que o indivduo era concebido isoladamente no espao social e
poltico e a Sociedade e o Estado eram considerados dois mundos
separados e estanques, cada um governado por uma lgica de interesse
prpria e obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado ou ao
.
direito pblico[...] (ANDRADE, 2006, p. 274)

Imbudos, ainda, de uma viso de mundo individualista e de separao


estanque entre os universos pblico e privado, os defensores da teoria do State
Act entendem que os direitos fundamentais previstos no Bill of Rights da
Constituio americana impem limitaes apenas aos Poderes Pblicos e, dessa
forma, no podem ser invocados nas relaes entre particulares, com exceo da
13 Emenda, que probe expressamente a escravido. (SARMENTO, 2008, p. 189).
Outro argumento em que se baseiam os adeptos da State Action Doctrine
reside no prprio pacto federativo americano, de modo que, com a aplicao da
teoria em comento, preservar-se-ia a autonomia dos Estados da federao,
competentes para legislar sobre Direito Privado naquele pas. (SARMENTO, 2008,
p. 189).
Nessa linha, defendeu-se que a proteo dos direitos fundamentais, nas
relaes entre particulares, seria realizada apenas por meio da lei, conforme as
manifestaes do juiz norte americano Woods e do doutrinador J. S. Williams,
respectivamente:
[...] a nica forma pela qual uma pessoa privada pode privar a outra da igual
proteo das leis por meio da prtica de alguma ofensa contra as leis que
protegem os direitos individuais. (WOODS apud STEINMETZ, 2004, p. 178)
[...] a liberdade, em termos constitucionais, no consiste habitualmente na
liberdade individual ante as intromisses dos outros cidados particulares.
Frente a este tipo de extralimitaes dos particulares, protegemos a

79

liberdade com leis que tipificam certas condutas como delitos [...]
(WILLIAMS apud STEINMETZ, 2004, p. 178).

Em sntese, nos primeiros julgamentos em que se invocou a teoria do State


Act, assentaram-se duas premissas. So elas, nas palavras de Daniel Sarmento:
(a) Os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio americana
vinculam apenas os Poderes Pblicos e no os particulares; e (b) o
Congresso Nacional no tem poderes para editar normas protegendo os
direitos fundamentais nas relaes privadas, pois a competncia para
disciplinar estas relaes exclusiva do legislador estadual. (SARMENTO,
2008, p. 190)

Enquanto a segunda premissa j foi revista pela jurisprudncia norteamericana, que hoje admite a competncia da Unio para legislar sobre direitos
humanos, a primeira permanece inalterada, no obstante tenha sido atenuada e
relativizada ao longo do tempo. (SARMENTO, 2008, p. 190).
Tal relativizao se iniciou em meados do sculo XX, e, desde ento, a
Suprema Corte dos Estados Unidos, seguindo vias distintas, desenvolveu meios
para ampliar, em carter excepcional, o raio de ao das garantias constitucionais
para alm da exclusiva atuao do Estado (UBILLOS, 2006, p. 320). Isto no
significou, contudo, uma efetiva negao da doutrina da State Action, mas, sim, a
sua modulao. Em linhas sintticas, Juan Mara Bilbao Ubillos descreve os casos
em que se deu essa ampliao:
[...] por um lado, aqueles relacionados a atividades que envolvam
materialmente o exerccio de uma "funo pblica", e por outro, aqueles em
que se detecta uma "conexo" ou "implicao" estatal significativa na ao
16
impugnada pelo demandante. (UBILLOS, 2006, p. 320, traduo nossa)

Na primeira hiptese a Corte Constitucional passou a adotar a denominada


Public Function Theory, segundo a qual os particulares tambm estariam sujeitos
s limitaes constitucionais ao exercerem atividades de natureza tipicamente
estatal.
Para Daniel Sarmento, o caso mais emblemtico desta teoria foi o de Marsh
v. Alabama (1946), no qual se discutiu se uma empresa privada, detentora de terras
dentro das quais se estabeleciam ruas, residncias, comrcios, etc., poderia ou no
16

[...] por un lado, los relacionados con actividades que entraam materialmente el ejercicio de una
"funcin pblica", y por otro, aqullos en los que se detecta una "conexin" o "implicacin" estatal
significativa en la accin impugnada por el demandante.

80

determinar a proibio da pregao de Testemunhas de Jeov no interior de sua


propriedade. Considerando que a empresa, ao manter uma cidade privada,
equiparava-se ao Estado, a Suprema Corte declarou invlida a proibio, sujeitandoa 1 Emenda da Constituio norte-americana, que protege a liberdade de culto.
(SARMENTO, 2008, p. 191).
Em sentido contrrio, porm, a Suprema Corte negou a equiparao estatal
aos shoppings centers privados, bem como a uma fornecedora privada de energia
eltrica, entendendo, neste ltimo caso, que a empresa no tinha de respeitar o
devido processo legal para cortar o fornecimento de um cliente individual, ao
argumento de que ela no exercia funo tipicamente pblica, ainda que essa
atividade deva ser licenciada pelo governo norte-americano. (SARMENTO, 2008, p.
191).
Por outro lado, na segunda hiptese aventada por Bilbao Ubillos, o direito
norte-americano admite a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
consagrados pela Constituio quando for possvel se estabelecer uma conexo
mais profunda entre a conduta do ente privado e alguma entidade governamental.
Sob esse aspecto, Sarmento destaca a relevncia do famoso caso Shelley v.
Kraemer, no qual se discutiu se uma conveno privada poderia vincular os
proprietrios de imveis com a proibio de alien-los a pessoas integrantes de
minorias raciais. Quando um dos proprietrios vendeu seu imvel a um negro, os
demais coobrigados pela tal conveno se opuseram venda e ajuizaram uma
ao, a qual chegou apreciao da Suprema Corte. Esta, por sua vez, entendeu
que, se o Judicirio tutelasse o suposto direito dos autores com base na aludida
conveno, ele estaria emprestando sua fora e autoridade a uma discriminao
contrria Constituio. Dessa forma, a ao foi rejeitada, uma vez que se
reconheceu a presena de state action no caso concreto. (SARMENTO, 2008, p.
192).
O mesmo no ocorreu, contudo, no caso San Francisco Arts & Athletics Inc.
v. United States Olympic Comitee, tambm citado por Sarmento (2008, p. 192).
Nesta hiptese, a Corte Suprema rejeitou a vinculao do Comit Olmpico norteamericano aos direitos fundamentais, considerando que o mencionado Comit no
agiu de forma discriminatria ao negar autorizao para que organizadores de um
evento atltico homossexual usassem a palavra olmpico em sua designao. A
perplexidade que tal deciso causa se acentua ao se constatar, ainda, que o uso

81

exclusivo da palavra olmpico atribudo referida entidade privada pelo prprio


Estado, por meio de lei federal.
Ainda que, em alguns casos (por meio de uma construo artificial), a
doutrina do State Act permita a vinculao das relaes entre os particulares aos
direitos fundamentais, possvel se afirmar que, por negar que um ato privado
possa, por si s, ofender tais direitos, ela se furta a reconhecer expressamente a sua
eficcia horizontal.17
17

Virglio Afonso da Silva critica a classificao postulada por Daniel Sarmento, quando este
considera a teoria do State Act como uma no aceitao de efeitos dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Para Silva, Sarmento parece confundir os fundamentos da doutrina com
seus efeitos. Ele entende que, embora com a doutrina do State Act se queira, aparentemente,
negar a vinculao de entidades no estatais aos direitos fundamentais, no isso que acontece de
fato. Para o professor, [...] o casusmo da Suprema Corte norte-americana sempre encontra uma
forma, por mais artificial que seja, de igualar o ato privado questionado a um ato estatal quando se
quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por parte de pessoas privadas. (SILVA, 2005, p.
100, grifamos). Mais frente, Virglio Afonso da Silva tambm se baseia em uma anlise quantitativa
da Jurisprudncia da Corte norte-americana para mostrar que esta, [...] quando pretende coibir um
ato privado violador de direitos fundamentais, encontra algum artifcio para equipar-lo a um ato
pblico. E assim conclui: [...] com exceo de dois casos, em todas as decises em que se
equiparou uma conduta privada a uma ao estatal houve, ao mesmo tempo, o reconhecimento
de violaes a direitos fundamentais. (SILVA, 2005, p. 102, grifo nosso.).
Guardadas as devidas vnias, no podemos concordar com o posicionamento de Silva. Embora no
acreditemos no poder e na validade absolutos de classificaes rgidas e estanques, no h como se
afirmar que a State Act Doctrine pode ser colocada ao lado das teorias que admitem a vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais. Sob diferentes aspectos, os argumentos sobre os quais
Silva (2005) se ampara devem ser encarados com parcimnia.
Em primeiro lugar, preciso observar que a anlise de Silva (2005), para afirmar que a State action
no nega a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, prioriza os efeitos prticos que podem ser
gerados pelas diferentes doutrinas que explicam a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. Do ponto de vista metodolgico e dogmtico, no nos parece a escolha mais acertada.
Segundo todo o percurso traado at ento, temos que a anlise (bem como a elaborao de uma
possvel classificao) das mencionadas teorias tem como ponto nevrlgico o reconhecimento da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a decorrente concepo de que tais direitos no se
limitam apenas s relaes estabelecidas entre o cidado e o Estado, sendo destinados tambm aos
entes particulares, nas relaes entre si. Nesse sentido, ainda que a Corte Suprema dos EUA se
esforce para estabelecer mecanismos de responsabilizao do particular quando este violar ou
restringir direito fundamental alheio, no h como se esquecer de que todo esse esforo se origina na
e se norteia pela concepo liberal de que os direitos fundamentais previstos pela Carta Magna se
destinam apenas ao Estado (salvo a 13 Emenda). Em outras palavras, a aplicao do State Act
significa, do ponto de vista dogmtico, que no se aceita a vinculao dos particulares a direitos
fundamentais mas, sim, a vinculao somente do Estado a esses direitos, mesmo que, em alguns
casos, ele se manifeste pela ao de um ente particular.
Por outro lado, sob uma tica emprica e filosfica/ ideolgica, parece-nos arriscada a afirmao de
Silva no sentido de que a Corte Suprema sempre encontra uma forma de igualar o ato privado a um
ato estatal quando se quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por entes privados.
Empiricamente, refuta-se tal afirmao com base nos diversos julgados da referida Corte,
apresentados detalhadamente por Sarmento (2008, p.189/197), os quais demonstram que a Suprema
Corte nem sempre desenvolveu esforos para igualar o ato privado ao ato estatal e, dessa forma,
coibir a violao a direitos fundamentais. Da decorre a perspectiva filosfica/ ideolgica da oposio
aventada tese de Silva. Ao utilizar, em mais de um momento, expresses que denotam uma certa
condio da vontade do Judicirio [quando pretende coibir um ato privado violador de direitos
fundamentais (p. 102) e quando se quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por parte
das pessoas privadas (SARMENTO, p. 100;102)], tambm nos parece frgil a construo de Silva.
No h como utilizar tal critrio (quando se quer) para se afirmar que a State Act, de modo

82

Embora ainda se posicione de maneira vacilante, a doutrina e a jurisprudncia


norte-americana demonstram que no houve a superao da concepo liberal de
direitos fundamentais ao exigir que haja a participao do Estado (ainda que pelas
vias indiretas anteriormente mencionadas) na aplicao desses direitos.
O professor americano Erwin Chemerinsky demonstra a falha da doutrina da
State Action, observando que, [...] cada vez que se reconhece a liberdade de
algum para violar um direito fundamental de terceiro, ocorre uma restrio do
direito dessa vtima. Assim, para ele [...] a State Action s promove a liberdade se
se considerar que a liberdade de violar a Constituio sempre mais importante do
que os direitos individuais que so infringidos. (CHEMERINSKY apud SARMENTO,
2008, p. 195).
Seguindo a linha de objees State Act Doctrine, considera-se de grande
lucidez a crtica feita por Daniel Sarmento referida doutrina liberal americana.
Pede-se vnia, aqui, para transcrev-la em sua literalidade:
Enfim, parece-nos que a doutrina do state action, apesar dos errticos
temperamentos que a jurisprudncia lhe introduziu, no proporciona um
tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do fato de que os
maiores perigos e ameaas a estes no provm apenas do Estado, mas
tambm de grupos, pessoas e organizaes privadas. Ademais, ela no foi
capaz de construir Standards minimamente seguros e confiveis na
jurisdio constitucional norte-americana. Tal teoria est profundamente
associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituio dos
Estados Unidos. Nesta questo, diversamente do que ocorreu em tantas
outras, o direito constitucional norte-americano no se beneficiou dos
sopros renovadores da jurisprudncia e da doutrina, to necessrios para
adaptar o bicentenrio texto magno daquele pas s necessidades de um
mundo que inteiramente diverso daquele em que viveram os Founding
Fathers. (SARMENTO, 2008, p. 197).

Uma vez que no abre mo do pressuposto que nega a vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais, a doutrina do State Act revela-se
positivo, busca sempre igualar a atividade do particular atividade estatal e, dessa forma (somente
quando quer?), proteger o direito fundamental de um particular de uma violao proveniente de
outro particular. Concordar com as afirmaes de Silva significaria analisar o fenmeno sob apenas
uma perspectiva: a responsabilizao dos atores privados quando estes interviessem na esfera de
direitos privados de outros particulares somente seria possvel quando houvesse, de fato, uma
inteno do aplicador do direito de proteger o direito fundamental lesado, o que acabaria esbarrando,
de modo prejudicial, na restrio da questo s questes filosficas e ideolgicas que norteiam a
atuao e as escolhas dos juzes. Estar-se-ia concordando com a prpria inconsistncia que a State
Act Doctrine apresenta, justamente por no apresentar critrios minimamente objetivos e slidos
(como, por exemplo, a aplicao dos princpios consagrados pela ordem jurdica) para que os direitos
fundamentais possam ser protegidos em qualquer contexto, seja quando for possvel (ou quando a
Suprema Corte quiser que seja possvel) uma equiparao do ato privado ao ato estatal, seja
quando a relao se der, exclusivamente, sob os parmetros das relaes privadas.

83

extremamente inconsistente. Diante de determinadas situaes nas quais se faz


imprescindvel tal vinculao, ela acaba lanando mo de argumentos forados para
equiparar os particulares ao Poder Pblico, a fim de impedir que ofensas a direitos
fundamentais ocorram no mbito privado. Justamente por se valer de recursos
artificiais, essa estratgia no foi capaz de estabelecer, de forma coerente, um
critrio mais uniforme que possa alcanar todos os casos em que h, de fato, a
violao de direitos fundamentais de cidados por outros cidados. Assim, sob os
moldes da teoria da State Action, so mantidos vastos espaos da vida humana
ao abrigo da incidncia da Constituio dos EUA. (SARMENTO, 2008, p. 192).
Por fim, conforme a lio de Wilson Steinmetz, vale ressaltar que o State
Act, por se tratar [...] de uma teoria construda engenhosamente no marco de uma
Constituio que a mais genuna expresso do paradigma constitucional liberal,
no encontra referibilidade no marco das constituies elaboradas sob os
paradigmas do constitucionalismo social e do constitucionalismo democrtico.
Em outras palavras, sob o marco da Constituio de 1988, a State Action
Doctrine no representa uma teoria constitucionalmente adequada sobre a
vinculao dos particulares a direitos fundamentais, pois [...] a CF uma
Constituio que, alm de normatizar as relaes entre indivduo e Estado, tem a
pretenso

de

modelar,

em

questes

fundamentais,

as

relaes

sociais.

(STEINMETZ, 2004, p. 181).


4.2.3 A teoria da convergncia estatista (Schwabe)
Semelhante, em certos aspectos, teoria da State Action18, tem-se a

18

Seguindo a linha defendida por Gilmar Ferreira Mendes e Thiago Sombra, entendemos que a
orientao de Schwabe se assemelha doutrina americana do state action na medida em que As
premissas relativas state action so extremamente semelhantes quelas utilizadas por Schwabe no
seu desenvolvimento do seu posicionamento (MENDES; SOMBRA apud SARMENTO, 2008, p. 222).
Nesse aspecto, ousamos discordar de Sarmento, para quem a doutrina de Schwabe, ao contrrio da
State Action, apoia-se em premissas equivocadas, o que acaba por conduzir a resultados prticos
bastante favorveis aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. (SARMENTO,
2008, p. 222). Parece-nos que a divergncia aqui suscitada repousa justamente na delimitao de
quais so as premissas sobre as quais as mencionadas teorias se sustentam, sendo necessrio no
se confundir premissas com os mecanismos propostos ou com os resultados gerados por cada
doutrina. Tomando o termo premissa como o Fato ou princpio que serve de base concluso de
um raciocnio (FERREIRA, 1999), temos que tanto a State Action quanto a doutrina de Schwabe
assentam-se na premissa liberal de que os direitos fundamentais, embora sejam titularizados pelos
cidados, tm como nico destinatrio o Estado (dimenso subjetiva dos direitos fundamentais). Esse
o princpio que ir nortear as referidas teorias e as construes dogmticas e jurisprudenciais que

84

chamada teoria da convergncia estatista, desenvolvida pelo jurista Jrgen


Schwabe, em obra publicada em 1971, no contexto da Repblica Federal da
Alemanha.
Amparando-se no marco terico liberal que tinha os direitos fundamentais
apenas como direitos de defesa do cidado contra a ingerncia estatal (direitos
subjetivos), Schwabe entende que sempre o Estado o responsvel ltimo pelas
leses a esses direitos nas relaes interprivadas. Desse modo, para o autor
alemo, o problema da vinculao dos particulares a direitos fundamentais no
passaria de um problema aparente. (SARMENTO, 2008, p. 221).
Para Schwabe, toda ofensa a direito fundamental entre sujeitos privados deve
ser imputada ao Estado, uma vez que decorre de uma prvia autorizao explcita
ou implcita da ordem jurdica estatal (SCHWABE apud SARMENTO, 2008, p. 221)
ou, em outras palavras, resulta de uma permisso ou de uma no proibio estatal.
(STEINMETZ, 2004, p. 176). Daniel Sarmento explica o raciocnio desenvolvido pelo
jurista germnico:
[...] segundo Schwabe, quando um ator privado viola um direito
fundamental, o ato poder ser imputado tambm ao Estado, seja porque
no proibiu, atravs do legislador, aquele comportamento individual lesivo a
direitos alheios, seja porque no impediu o ato, atravs da atividade
administrativa ou da prestao jurisdicional. Afirma Schwabe que, na
medida em que o Estado disciplina e tutela as relaes privadas, ele se
torna responsvel pelos atentados aos direitos fundamentais cometidos por
particulares contra particulares sempre que no os impedir. Para ele,
quando o Poder Pblico no probe, ele permite um comportamento, e se
este lesar direitos fundamentais, a responsabilidade caber tambm ao
Estado. (SARMENTO, 2008, p. 221).

Adotando como referncia o processo de constitucionalizao do direito, do


qual decorre a afirmao da dupla dimenso (subjetiva e objetiva) dos direitos
fundamentais e, principalmente, da necessidade de se tom-los a srio em todos os
mbitos do ordenamento jurdico, resta claro que a tese advogada por Schwabe,
como resposta ao problema da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, revela-se facilmente refutvel. (STEINMETZ, 2004, p. 176).
Seguindo a lio de Wilson Steinmetz, possvel contestar a teoria elaborada
por Schwabe por quatro aspectos distintos. O primeiro, relacionado perspectiva
emprica, leva concluso de que atribuir a participao e a responsabilidade por
delas advieram. De outro lado, diferentes sero os resultados por elas produzidos, uma vez que se
valem de mecanismos diferentes para realizar a proteo dos direitos fundamentais dos cidados.

85

todas as leses a direitos fundamentais perpetradas por particulares somente ao


Estado constitui uma notria fico. Considerar o Estado como o agente universal,
participante e responsvel por tudo o que acontece entre os sujeitos de direito, em
decorrncia da inexistncia de mandamentos proibitivos, , empiricamente, um
ficcionismo, [...] porque a ocorrncia de restries ou violaes, unilaterais ou
recprocas, de direitos fundamentais nas relaes entre particulares um dado da
experincia social identificvel pela observao direta. (STEINMETZ, 2004, p. 177).
Em

segundo

lugar,

Steinmetz

aponta

que,

se

levada

ltimas

consequncias, a teoria de Schwabe representaria uma total irresponsabilidade dos


entes privados ante os direitos fundamentais. Nessa perspectiva, nas hipteses em
que no houvesse mandamentos de proibio (hipteses essas, permitidas pelo
Estado, portanto), se os particulares interviessem nos direitos fundamentais de
outrem, jamais seriam responsabilizados juridicamente. (STEINMETZ, 2004, p. 177).
Em outros termos, a responsabilizao exclusiva do Estado acaba por gerar uma
situao scio-juridicamente inaceitvel, livrando o particular de responder pelas
violaes ou restries que ele mesmo perpetrar em relao a direito fundamental
alheio.
Em terceiro lugar, ao se considerar o pressuposto de que a teoria de
Schwabe se dirige precipuamente ao legislador (pela necessidade de criao de
mandamentos de proibio), o professor gacho conclui que, sob tal perspectiva, os
direitos fundamentais s poderiam ser efetivamente garantidos por meio de uma
acentuada inflao legislativa. (STEINMETZ, 2004, p. 177).
Tal cenrio, a nosso ver, vai de encontro com o prprio paradigma pspositivista, o qual, abandonando a ideia de que o ordenamento jurdico seria
composto apenas por regras, passa a colocar os princpios em posio privilegiada
na ordem jurdica. Dessa forma, revela-se desnecessria a edio de nmero
exagerado de diplomas legais para que as diversas relaes jurdicas (em especial
as que envolvem direitos fundamentais) possam ser efetivamente protegidas pelo
direito, bastando, para tanto, a invocao dos princpios consagrados na ordem
constitucional.
Por ltimo, apoiando-se na objeo de Ingo Sarlet, Steinmetz entende que a
teoria de Schwabe no poderia ser aplicada de forma correta no mbito das relaes
negociais. O equvoco seria evidente diante de uma relao contratual, por exemplo,
em que um particular, ao exercer sua autonomia privada, sofresse restrio a algum

86

direito fundamental seu. Ora, se o Estado permite e garante aos particulares o


exerccio de sua autonomia privada e de seu direito geral de liberdade nas relaes
negociais, como atribuir ao primeiro a participao e imput-lo pela restrio ou
violao do direito fundamental? Sem mais a acrescentar a esse respeito, concluise, desse modo, que a teoria de Schwabe no se compatibiliza com os princpios da
autonomia privada e da liberdade, os quais, embora no representem o eixo central
para o paradigma do Estado Democrtico de Direito, permanecem com sua
importncia e a proteo por ele garantida. (STEINMETZ, 2004, p. 178).
4.2.4 A teoria da eficcia horizontal indireta/ mediata dos direitos fundamentais
A teoria da eficcia indireta ou mediata (mittelbare Drittwirkung) dos direitos
fundamentais na esfera privada foi elaborada, inicialmente, pelo jurista alemo
Gnter Drig, em obra publicada em 1956. Em 1958, a tese recebeu notvel impulso
ao ser adotada pela Corte Constitucional alem no famoso Caso Lth19.
Desde ento, a teoria da eficcia mediata tornou-se a concepo dominante
na Alemanha, sendo adotada majoritariamente pelos juristas e pela Corte
Constitucional daquele pas at os dias atuais. (SARMENTO, 2008, p. 197).
Ocupando uma posio intermediria entre as teorias que negam a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e as que postulam a incidncia
direta destes direitos no mbito privado, a teoria da eficcia indireta, embora
defendida sob diferentes matizes, manteve o seu ncleo de sentido intacto ao longo
dos tempos. (STEINMETZ, 2004, p. 136).
Para essa teoria, os direitos fundamentais no esto aptos a ingressar na
esfera privada como direitos subjetivos, aos quais se possam socorrer diretamente
da Constituio, mas sim como normas objetivas de princpios ou ordem objetiva de
19

Lth foi um cidado alemo que, em 1950, incentivou o boicote a um filme que considerava ser
antissemita, eis que filmado por um diretor de grande destaque no perodo nazista. O Tribunal
Distrital de Hamburgo apreciou o caso e decidiu que Lth no poderia promover qualquer boicote ao
filme, sob pena de violao do art. 826 do Cdigo Civil alemo, que veda a ofensa aos bons
costumes. O Tribunal argumentou que o boicote deveria ser considerado uma ao contrria
poltica pblica e s convices de direito e da moral do povo alemo. Entretanto, aps a
apresentao do recurso constitucional de Lth, a sentena foi reformada pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo, o qual considerou a incitao ao boicote protegida pelo direito de liberdade de
expresso, garantido pelo art. 5 da Lei Fundamental. O Tribunal Federal alemo entendeu que, no
balanceamento entre os princpios constitucionais colidentes, deveria ser dada prioridade ao princpio
da liberdade de expresso. Deste modo, o direito de liberdade de opinio prevaleceu em relao s
regras de Direito Civil, sendo cassada a sentena proferida pelo Tribunal de Hamburgo.

87

valores.20 (STEINMETZ, 2004, p. 138). Em outras palavras, os partidrios desta tese


entendem que a Constituio no atribui direitos subjetivos privados aos
particulares, mas contm normas objetivas, cujo efeito de irradiao leva
impregnao das leis civis por valores constitucionais. (SARMENTO, 2008, p. 199).
Vale destacar a adoo expressa de tal entendimento pela Corte Constitucional
alem no j citado Caso Lth (1958):
Esse sistema de valores, que tem seu centro no livre desenvolvimento da
personalidade humana e sua dignidade no interior da comunidade social,
deve reger como deciso constitucional bsica em todos os mbitos do
direito; dele recebem diretrizes e impulsos a legislao, a administrao e a
jurisdio. Dessa forma, influi evidentemente tambm sobre o direito civil;
nenhuma disposio jurdico-civil deve estar em contradio com ele e
todas elas devem interpretar-se conforme ao seu esprito. (BVERFGE 7,
198, apud STEINMETZ, 2004, p. 139).

possvel se concluir que os defensores da teoria mediata no ignoram a


necessidade de se submeter o direito privado aos valores consagrados pela
Constituio. O que os distinguem da teoria da eficcia imediata o entendimento
quanto forma pela qual os direitos fundamentais devem incidir nas relaes entre
particulares. Sob a perspectiva da eficcia indireta, os direitos fundamentais
produzem efeitos nas relaes privadas somente por meio dos parmetros
dogmticos, interpretativos e aplicativos prprios do direito privado. Diante do caso
concreto, a interpretao-aplicao das normas de direitos fundamentais no se d
de modo ex constitutione, com mecanismos prprios do direito constitucional, mas
atravs das normas e parmetros dogmticos hermenuticos-aplicativos prprios do
direito privado. (STEINMETZ, 2004, p. 136).
Os adeptos dessa corrente entendem que por meio das clusulas gerais e
dos conceitos jurdicos indeterminados21 estabelecidos pelo legislador que o direito

20

Quanto a esse aspecto, vale destacar a interpretao crtica de Giorgio Lombardi: [...] a
consequncia no sentido de que, neste modo, os direitos fundamentais, no campo das relaes
privatsticas, no operariam como tais, isto , na qualidade de direitos subjetivos, mas desprenderiam
uma eficcia no somente indireta, mas, menos ainda, somente na medida em que exprimem um
princpio geral de valor. Portanto, o direito fundamental no operaria nas relaes privatsticas, mas
operaria o princpio do qual extrai sua justificao. (LOMBARDI apud STEINMETZ, 2004, p. 139).
21
So exemplos de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados: boa-f, ordem pblica,
bons costumes, abuso de direito, moral dentre outros. Segundo Nelson Rosenvald, as clusulas
gerais se diferenciam dos conceitos jurdicos indeterminados na medida em que as primeiras [...] no
prescrevem condutas, mas apenas exprimem valores, suas amplas diretrizes permitem ao juiz
conceder ao caso a soluo mais adequada sua concretizao, enquanto os segundos no
deixariam para o juiz qualquer possibilidade de criao de resultados diversos, uma vez que a lei que

88

privado deve se conectar Constituio, devendo esse ser interpretado e aplicado


sempre em conformidade com a ordem de valores subjacentes aos direitos
fundamentais. (SARMENTO, 2008, p. 198). Nesse sentido, vlida a lio de Jos
Carlos Vieira de Andrade:
Quanto muito, os preceitos constitucionais serviriam como princpios de
interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados susceptveis
de concretizao, clarificando-os (Wertverdeutlichung), acentuando ou
desacentuando
determinados
elementos
do
seu
contedo
(Wertakzentuierung), ou, em casos extremos, colmatando as lacunas
(Wertschutzlckenschliessung), mas sempre dentro do <<esprito>> do
direito privado. (ANDRADE, 2006, p. 278).

Desse modo, a fora jurdica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos


particulares apenas de forma mediata, estando condicionada, no primeiro plano,
mediao concretizadora do legislador de direito privado, ao qual caberia a criao
de regulaes normativas especficas que delimitassem o contedo desses direitos
nas relaes particulares. (STEINMETZ, 2004, p. 138).
Assim, para essa teoria, a proteo dos direitos fundamentais na esfera
privada compete, antes de tudo, ao legislador privado, o qual, sem abrir mo da
tutela da autonomia da vontade, deve estabelecer uma disciplina das relaes
particulares compatvel com os princpios materiais positivados nas normas
constitucionais de direitos, liberdades e garantias fundamentais. (SARMENTO, 2008,
p. 200).
Seguindo esse raciocnio, conforme leciona Daniel Sarmento, caberia ao
Legislativo realizar [...] uma ponderao entre os interesses constitucionais em
conflito, na qual lhe concedida certa liberdade para acomodar os valores
contrastantes, em consonncia com a conscincia social de cada poca. Assim,
seria competncia da lei a misso de estabelecer o grau de cedncia recproca entre
cada um dos bens jurdicos em conflito. (SARMENTO, 2008, p. 200).
Como se v, a teoria da eficcia indireta confere notria primazia do legislador
em detrimento do juiz na conformao dos direitos fundamentais nas relaes
privadas. Isto se justificaria pelo fato de que esta tcnica concederia maior
segurana ao trfico jurdico, alm de se coadunar de modo mais satisfatrio com os
princpios

da

democracia

da

separao

dos

poderes,

reduzindo

enuncia o conceito indeterminado j estabelece as consequncias da advindas. (ROSENVALD,


2005, p. 170).

89

discricionariedade dos magistrados e aumentando a uniformidade das decises


judiciais na aplicao dos preceitos constitucionais nas relaes privadas.
(SARMENTO, 2008, p. 200).
J em um segundo plano, ante a ausncia de desenvolvimento legislativo
especfico, sobraria ao Judicirio o papel de aplicar, interpretar e preencher as
clusulas indeterminadas criadas pelo legislador privado, conformando-as com os
valores objetivos que servem de fundamento para os direitos fundamentais ou com
os valores que emanam desses direitos. Desse modo,
As clusulas gerais por terem a funo de oportunizar e legitimar a
introduo judicial de juzos valorativos, jurdicos (intra-sistmicos) e
metajurdicos (metasistmicos), limitativos do princpio da autonomia
privada e do exerccio de direitos ou interesses subjetivos legais serviriam
como clusula de abertura para a influncia ou irradiao dos direitos
fundamentais no direito privado. (STEINMETZ, 2004, p. 138).

Nos pases como Alemanha, Espanha e Itlia, que adotam o controle de


constitucionalidade concentrado, a tarefa acima descrita estaria restrita s suas
respectivas Cortes Constitucionais. Somente em ltimo caso, quando no houvesse
clusula geral ou conceito indeterminado que pudesse ser preenchido conforme os
valores constitucionais, que seria possvel ao juiz a aplicao direta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, independentemente da mediao do
legislador. (SARMENTO, 2008, p. 201).
Para os seus defensores, a teoria da eficcia indireta seria a mais adequada,
por diversas razes. Primeiro, porque ela considera e preserva a autonomia privada
como princpio que decorre do direito geral de liberdade. Segundo, porque assegura
a identidade, a autonomia e a funo do direito privado, especialmente do Direito
Civil. Terceiro, pois, como j dito alhures, responde de modo mais satisfatrio ao
postulado da segurana jurdica, uma vez que, ao contrrio das normas de direitos
fundamentais, muitas vezes veiculadas em textos fragmentados, ambguos e vagos,
as normas de direito privado revelam-se mais especficas e detalhadas.
(STEINMETZ, 2004, p. 139). Por fim, a teoria mediata teria o efeito de evitar a
chamada panconstitucionalizao do ordenamento jurdico, fenmeno que
acarretaria prejuzos tanto para o direito privado quanto para o direito constitucional,
pelos seguintes motivos:

90

(a) Implicaria a trivializao da Constituio e dos direitos fundamentais, (b)


converteria, em grande escala, casos jurdico-privados em casos jurdicoconstitucionais e, por consequncia, (c) sobrecarregaria a jurisdio
constitucional. (STEINMETZ, 2004, p. 140).

Em sentido contrrio aos argumentos em sua defesa, diversas foram as


crticas direcionadas teoria da eficcia mediata. Por um lado, os que negam por
completo a eficcia horizontal das normas definidoras de direitos fundamentais
entendem que a impregnao do Direito Privado por valores constitucionais pode
levar o princpio da legalidade runa, estabelecendo a indeterminao e a
insegurana na aplicao das normas de direito privado.22
De outro lado, h os que so desfavorveis tese por a considerarem
insuficiente para proporcionar uma tutela integral e satisfatria dos direitos
fundamentais no plano privado, deixando-o sujeito aos incertos humores do
legislador ordinrio. (SARMENTO, 2008, p. 204). H, ainda, os crticos que
apontam o carter suprfluo dessa corrente, pois ela representaria nada mais do
que a j estabelecida noo da interpretao conforme a constituio.23
(SARMENTO, 2008, p. 204).
4.2.5 A teoria da eficcia horizontal direta/ imediata dos direitos fundamentais
Igualmente com razes no direito alemo, a teoria da eficcia direta e imediata
(unmittelbare Drittwirkung) dos direitos fundamentais nas relaes privadas originouse no incio da dcada de 1950, tendo Hans Carl Nipperdey como seu precursor.
Embora ela no tenha logrado grande aceitao na Alemanha, firmou-se em
diversos outros pases como Portugal, Espanha, Itlia e Argentina, onde vem
recebendo novos desenvolvimentos e exercendo crescente influncia. (STEINMETZ,
2004, p. 164).
Esta teoria reconhece a ampla oponibilidade (erga omnes) dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por
parte do legislador. Para tanto, partiu-se da constatao de que a violao aos
22

Vale lembrar que tal crtica tambm se dirigiu teoria da eficcia direta, como se ver adiante.
Segundo Lus Roberto Barroso, a tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio
pode significar, sinteticamente, "(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize
o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso de uma determinada
interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e a afirmao de uma interpretao
alternativa, compatvel com a Constituio." (BARROSO, 2005, p. 28).

23

91

direitos fundamentais, no mundo contemporneo, provm no apenas do Estado,


mas tambm dos grupos sociais que detm, nas palavras de Jos Carlos Vieira de
Andrade, [...] uma parcela cada vez maior do poder social e econmico, um poder
real que se impe aos indivduos de vrias maneiras e que capaz de afectar
intensamente zonas e aspectos relevantes da sua vida e da sua personalidade.,
(ANDRADE, 2006, p. 278).
Ainda na lio do autor portugus, para a teoria da eficcia imediata dos
direitos fundamentais [...] a dignidade humana continua a ser o ponto de partida,
mas no como liberdade do indivduo isolado e, sim, como livre desenvolvimento da
personalidade de homens solidrios integrados numa sociedade e responsveis
perante ela. (ANDRADE, 2006, p. 279).
Ao se remeter obra de Nipperdey possvel verificar que o autor se afasta
de modo explcito da teoria da eficcia mediata de Drig e do Tribunal Constitucional
alemo, uma vez que considera que os valores consagrados pela Constituio,
sobretudo em seu catlogo de direitos fundamentais, no dependem de nenhuma
"porta de entrada" (clusulas gerais) para se "irradiar" no direito civil. Nas palavras
do prprio autor, citado por Virglio Afonso da Silva, extrai-se o eixo central da teoria
por ele preconizada:
Na verdade, o ordenamento jurdico uma unidade; todo o direito somente
vlido com base na constituio e dentro dos limites por ela impostos.
Tambm o direito civil, sobretudo o cdigo civil, somente vlido [...] desde
que no contrarie a constituio. Para a validade dos direitos fundamentais
como normas objetivas aplicveis ao direito privado no necessria
nenhuma 'mediao', nenhum 'ponto de rompimento', que seriam, na
opinio de Drig, as clusulas gerais [...]. O efeito jurdico [dos direitos
fundamentais no direito privado] na verdade direto e normativo e
modifica as normas de direito privado existentes. (SILVA, 2005, p. 90,
grifo nosso).

Para o jurista alemo, h, portanto, certas normas de direitos fundamentais


que no se limitam proteo da liberdade do indivduo perante o Estado, mas que
tambm conferem a esse indivduo, especialmente nas relaes em que os poderes
sociais participam, uma posio jurdica (status socialis) perante os demais sujeitos
particulares. Contudo, vale salientar que a eficcia direta no se restringe s
situaes em que h desigualdade entre os particulares, pois os direitos
fundamentais so posies jurdicas que a Constituio confere aos sujeitos
privados nas relaes travadas com outros particulares, independentemente de

92

haver, de fato, um poder ou influncia sobre os demais. (STEINMETZ, 2004, p. 165).


Em relevante observao, Virglio Afonso da Silva ressalta que o modelo de
aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas no implica
que todo direito fundamental seja necessariamente aplicvel a tais relaes. Ao
contrrio do que se costuma imaginar, a proposta da teoria da eficcia direta leva
em considerao a existncia de certas restries, reconhecendo que h direitos
fundamentais que s podem ser aplicados nas relaes Estado-cidados24. (SILVA,
2005, p. 91).
Daniel Sarmento destaca, ainda, que a teoria da eficcia imediata dos direitos
fundamentais no desconsidera que haja especificidades nesta incidncia, nem a
necessidade de se realizar uma ponderao do direito fundamental em jogo com a
autonomia privada dos entes particulares envolvidos no caso. No se trata,
portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados liberticidas, ao
contrrio do que sustentam seus opositores, pois ela no prega a desconsiderao
da liberdade individual no trfico jurdico-privado. (SARMENTO, 2008, p. 205).
No mbito da jurisprudncia alem, a teoria da eficcia imediata encontrou
abrigo em importantes decises do Tribunal Federal do Trabalho. Em deciso de
1957, o Tribunal25 reconheceu, baseado apenas em preceitos constitucionais, sem
invocar qualquer norma da legislao trabalhista ordinria, a invalidade de clusula
contratual que determinava a extino do contrato de trabalho de enfermeiras de um
hospital privado, caso estas viessem a se casar.
Em 1989, o Tribunal proferiu outro julgado emblemtico, dando ganho de
causa a um qumico que foi demitido por ter se recusado a participar de uma
pesquisa, conduzida pela instituio particular que o empregava, relacionada ao
desenvolvimento de um medicamento que serviria ao combate de nuseas de
militares que, porventura, estivessem envolvidos em uma guerra nuclear. Amparada
na liberdade de conscincia, a tese do trabalhador foi acatada pelo Tribunal Federal
do Trabalho, que, dessa maneira, decidiu a questo invocando diretamente um
direito fundamental. (SARMENTO, 2008, p. 205).
Seguindo essa mesma linha, o referido Tribunal assim se posicionou em
outras duas decises:

24
25

Direitos do preso, por exemplo.


Nesse perodo, o Tribunal Federal do Trabalho alemo era presidido pelo prprio Nipperdey.

93

[...] em verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais


destinam-se no apenas a garantir os direitos de liberdade em face do
Estado, mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso
significa que as disposies relacionadas com os direitos fundamentais
devem ter aplicao direta nas relaes privadas entre os indivduos.
Assim, os acordos de direitos privado, os negcios e os atos jurdicos no
podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem bsica ou
ordem pblica. (STEINMETZ, 2004, p. 166, grifo nosso).
[...] nem todos, mas, de qualquer modo, toda uma srie de importantes
direitos fundamentais da Constituio no devem somente garantir os
direitos de liberdade nos confrontos com o poder do Estado, mas
constituem antes princpios para a organizao da vida social que tm, em
uma medida que dever ser especificada sobre a base do [de cada] direito
fundamental, uma relevncia imediata tambm para as relaes
jurdicas entre os cidados. (STEINMETZ, 2004, p. 166, grifo nosso).

Contudo, como dito anteriormente, a teoria da eficcia direta no obteve


grande adeso na Alemanha, pas onde foi concebida, embora em outros pases,
como Itlia, Portugal, Argentina e, sobretudo, na Espanha, ela tenha sido adotada
majoritariamente, recebendo novos impulsos e contribuies por parte da doutrina e
da jurisprudncia.26 (STEINMETZ, 2004, p. 166)
Na sntese de Naranjo de La Cruz, a teoria da eficcia imediata determina que
os direitos fundamentais, em sua dupla dimenso (objetiva e subjetiva),
[...] constituem o fundamento de todo o ordenamento jurdico e so
aplicveis em todos os mbitos de atuao humana de maneira imediata,
sem intermediao do legislador. Por isso, as normas de direitos
fundamentais contidas na Constituio geram, conforme a sua natureza e
teor literal, direitos subjetivos dos cidados oponveis tanto aos poderes
pblicos como aos particulares. (CRUZ apud STEINMETZ, 2004, p. 167).

Assim como a teoria da eficcia mediata, a teoria da eficcia imediata


reconhece a dupla dimenso dos direitos fundamentais e uma eficcia irradiante
desses direitos por todo o ordenamento jurdico. Porm, o ponto de divergncia
entre essas correntes reside no fato de que, enquanto a primeira entende ser
necessria a mediao da atividade legislativa para que os direitos fundamentais
possam operar efeitos nas relaes entre particulares, a segunda prope a
aplicao direta das normas de direitos fundamentais nessas relaes, sem

26

Apenas a ttulo ilustrativo, citar-se-o os principais adeptos dessa corrente. Na Espanha, Toms
Quadra-Salcedo, Juan Mara Bilbao Ubillos, Pedro de Vega Garcia, Antonio-Enrique Perez Luo e
Rafael Naranjo de La Cruz. Em Portugal, J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira e Ana Prata. Na Itlia,
Vezio Crisafulli, Alessandro Pace e Pietro Perlingeri. Cabe salientar que Daniel Sarmento apresenta
de forma mais detalhada o entendimento dos principais autores em cada um desses pases.
(SARMENTO, 2008, p. 206 a 216).

94

condicionar sua eficcia mediao concretizadora dos poderes pblicos. Em


outras palavras, para os adeptos da teoria da eficcia imediata, os direitos e
obrigaes nas relaes privadas podem e devem ser deduzidos diretamente das
normas constitucionais de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2004, p. 167-168).
4.2.5.1 Matizaes tericas
No obstante a teoria ora estudada tenha mantido intacta a sua essncia ao
longo dos tempos, possvel se identificar, sob a lio de Wilson Steinmetz,
algumas variaes tericas sob as quais ela se apresentou. Com base em uma
leitura reconstrutiva, Steinmetz sugere a distino em trs possveis variaes: uma
verso "forte", uma "fraca" e uma "intermediria". (STEINMETZ, 2004, p. 169).
Atribuda a Nipperdey, a verso "forte" sustenta uma eficcia geral, plena e
indiferenciada, ou seja, uma eficcia absoluta dos direitos fundamentais nas
relaes entre entes privados. J os partidrios da verso "fraca" entendem que os
direitos fundamentais vinculam-se de forma direta nas relaes privadas apenas
quando houver uma desigualdade de fato entre os sujeitos, isto , quando, de um
lado, estiver um particular em posio de inferioridade ou subordinao e, de outro,
um particular em posio de supremacia econmica e/ou social. Por fim, para o que
seria uma verso "intermediria", a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares se daria de forma imediata, mas no ilimitada, incondicionada e
indiferenciada. Sob essa perspectiva, para a soluo dos conflitos entre os direitos
fundamentais envolvidos nas relaes privadas, preciso que haja a aplicao do
princpio da proporcionalidade, valendo-se da tcnica da ponderao de bens.
(STEINMETZ, 2004, p. 169).
Para Steinmetz, os melhores argumentos correm a favor da verso
"intermediria". Levando em considerao que o problema da eficcia de normas de
direitos fundamentais entre particulares uma questo de coliso de direitos
fundamentais e que a autonomia privada um princpio fundamental do direito
privado, tambm protegido pela Constituio, essa perspectiva intermediria
entende que o alcance da eficcia direta em cada caso concreto deve se determinar
a partir de uma justa ponderao dos direitos, interesses ou bens em jogo. Alm
disso, essa matizao da eficcia imediata concilia-se de modo mais satisfatrio com
as modernas tendncias que destacam a necessidade de se superar a dicotomia

95

entre as teorias da eficcia direta e indireta para que se possam alcanar solues
diferenciadas.27 (STEINMETZ, 2004, p. 171).
4.2.5.2 Crticas e contrapontos
Assim como as demais teorias que trataram da incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, a teoria da eficcia direta ou imediata
foi alvo de variadas objees, dentre as quais destacam-se as elaboradas pelos
adeptos da teoria mediata ou indireta.28
Em primeiro lugar, foram lanadas crticas apontando que no h texto
constitucional expresso capaz de dar suporte teoria da eficcia direta. Assim, se a
Constituio prescreve de forma expressa a vinculao imediata dos poderes
pblicos aos direitos fundamentais, mas permanece silente quanto vinculao dos
particulares, deduzir-se-ia que o Poder Constituinte no intencionou que se
operasse esta ltima forma de vinculao. (STEINMETZ, 2004, p. 171-172). Nesse
sentido, os direitos fundamentais estariam aptos a vincular os particulares apenas de
maneira mediata, como princpios constitucionais objetivos. (STEINMETZ, 2004, p.
154).
Em segundo lugar, os crticos da teoria da eficcia direta afirmam que, na
esfera dos direitos fundamentais, esta corrente iguala, erroneamente, a relao
vertical particular-Estado relao horizontal particular-particular e, desta forma,
ignora que na relao entre particulares os direitos fundamentais de cada sujeito
gozam de igual proteo. Para os opositores dessa teoria, h que se considerar que
as relaes negociais entre particulares se submetem, precipuamente, ao princpio
da autonomia privada. Seguindo esse raciocnio, o jurista espanhol Alfaro AguilaReal, citado por Steinmetz, conclui que a eficcia imediata "[...] um instrumento
demasiado simples para resolver problemas prticos to variados e complexos como
os relativos vigncia social dos direitos fundamentais." E continua: "[...] o que se
discute quais so e de que modo ho de lograr-se esses efeitos, e a simples
27

Joaquim Jos Gomes Canotilho posiciona-se, em sua obra, a favor da superao da dicotomia
entre as teorias da eficcia mediata e imediata dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas,
preferindo a utilizao do que denominou de "solues diferenciadas", que devem levar em
considerao a especificidade do direito privado, de um lado, e o significado dos direitos
fundamentais na ordem jurdica global, por outro. (CANOTILHO, 1988, p. 1289-1290).
28
Jane Reis Gonalves Pereira, citada por Marcelo Freire Sampaio Costa, afirma que a teoria da
eficcia mediata ou indireta baseia-se essencialmente em crticas teoria da eficcia imediata.
(COSTA, 2010, p. 71).

96

afirmao de que alguns direitos fundamentais tm Drittwirkung [eficcia imediata


contra terceiros] no proporciona critrio algum para a sua delimitao." (AGUILAREAL apud STEINMETZ, 2004, p. 172).
Uma terceira crtica, na mesma linha da objeo anterior, fundamenta- se na
prpria identidade do direito privado. Wilson Steinmetz descreve que, para Konrad
Hesse, recorrer-se de forma imediata aos direitos fundamentais no mbito de
conflitos jurdico-civis configuraria uma ameaa identidade do direito privado, pois
implicaria a interferncia do Estado-juiz na esfera de regulao material prpria
desse ramo do ordenamento jurdico e seu desenvolvimento posterior. Alm disso,
Hesse entendia que "[...] se as pessoas em suas relaes recprocas no pudessem
renunciar s normas de direitos fundamentais que so indisponveis para a ao
estatal", colocar-se-ia em risco a autonomia privada, princpio fundamental do direito
privado. (HESSE apud STEINMETZ, 2004, p. 172).
Outras duas consequncias negativas que a teoria da eficcia imediata
poderia gerar, ainda na opinio de Hesse, estariam relacionadas (i) com uma
possvel converso de conflitos de carter jurdico-civil em conflitos jurdicoconstitucionais, o que transformaria o Tribunal Constitucional em um supremo
tribunal de conflitos jurdico-civis, papel a ele no atribudo pela Constituio; (ii) com
uma inflao dos direitos fundamentais, inflao esta totalmente prejudicial ao direito
privado e aos prprios direitos fundamentais. (HESSE apud STEINMETZ, 2004, p.
173).
Tambm se criticou a teoria da eficcia imediata sob o fundamento dos
princpios da segurana jurdica, da democracia e da separao de poderes. Aqui,
porm, as objees se fizeram no sentido de que a segurana jurdica melhor
observada quando os direitos fundamentais se projetam nas relaes privadas por
meio da mediao do Poder Legislativo em primeiro plano, e, apenas
subsidiariamente, do Poder Judicirio, ou seja, pelas normas e parmetros
interpretativos e aplicativos do direito privado. Afirma-se que a competncia para se
decidir se h ou no a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares do legislador e no do juiz e que, ainda que haja o "preenchimento" de
clusulas gerais pela atividade judicial, esta ir decorrer de uma deciso legislativa
prvia, eis que essas clusulas so nada mais que uma tcnica legislativa.
(STEINMETZ, 2004, p. 174).

97

Alm disso, aqueles que se opuseram incidncia direta dos direitos


fundamentais nas relaes privadas, como Konrad Hesse, argumentaram que "[...]
os tribunais no devem corrigir as decises e ponderaes do legislador em
interveno sobre direitos fundamentais ou com apoio em suas prprias
ponderaes." (HESSE, apud STEINMETZ, 2004, p. 174).
Da perspectiva constitucional, no h como concordar com a primeira objeo
supracitada. De fato, no possvel identificar uma norma constitucional expressa
que prescreva a vinculao imediata dos entes privados aos particulares.29 Porm,
tambm no h qualquer texto de norma que a proba ou que prescreva de forma
expressa a vinculao mediata. Segundo aponta Steinmetz, "O Poder Constituinte,
em regra, sequer se pronunciou sobre a vinculao, quanto mais sobre o modo, a
intensidade e a extenso. So questes jurdico-constitucionais em aberto,
dependentes de construo dogmtica." (STEINMETZ, 2004, p. 155).
Tambm no merece prosperar a segunda crtica aventada. Primeiro, porque,
ao contrrio do que alegam os seus opositores, a teoria da eficcia imediata no
tenta igualar as relaes interprivadas relao Estado-particular. Ela muito menos
ignora que, no mbito privado, ocorre a coliso de direitos fundamentais em
decorrncia do fato de que todos os sujeitos so titulares de direitos fundamentais
igualmente protegidos constitucionalmente.
O que se reconhece que no apenas o Estado pode violar ou restringir
direitos fundamentais dos seus cidados, mas tambm um particular pode faz-lo
em relao a outro particular, sendo necessrio, para a proteo da dignidade desse
indivduo, que se extraiam e se apliquem os direitos fundamentais vulnerados pela
conduta de outro particular diretamente do diploma que os consagra: a Constituio,
a fim de se os tutelar.
Isso no significa, contudo, que, para a teoria da eficcia direta, no haja
qualquer critrio e diferenciao, caso a caso, na aplicao dos direitos
fundamentais. Como destaca Steinmetz, "[...] postular a eficcia imediata de direitos
fundamentais entre particulares no postular a eficcia ilimitada, incondicionada e
indiferenciada." (STEINMETZ, 2004, p. 155). Tambm nessa linha, tem-se, pelas
29

Este no , contudo, o caso de Portugal, cuja Constituio expressa em proclamar que tanto o
Estado quanto os particulares esto diretamente vinculados e submetidos aos direitos fundamentais
nela consagrados. Veja-se a literalidade do art. 18.1 da Constituio Portuguesa de 1976: Os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis
e vinculam as entidades pblicas e privadas. (SARMENTO, 2008, p. 208).

98

palavras de Marcelo Freire Sampaio Costa, que:


[...] a concepo da incidncia direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas no conduz necessariamente ideia de invaso absoluta e
irrestrita desses direitos na esfera privada, por consequncia, o total
aniquilamento da autonomia das relaes privadas, mas to somente a
necessidade de o intrprete, ante o caso concreto, modular, por intermdio
de juzo de ponderao, a extenso desses direitos fundamentais em
confronto com a "proteo constitucional da autonomia privada". (COSTA,
2010, p. 77).

Nesse sentido, igualmente incuas as crticas de Konrad Hesse, ao alegar


que a teoria da eficcia direta colocaria em risco a autonomia da vontade, fazendo
com que o direito privado perdesse sua identidade, independncia e funo. Desse
modo, tambm so inconsistentes os alertas para os perigos de uma "superinflao"
de direitos fundamentais prejudicial ao direito civil.
No parece crvel supor que o direito privado possa ter suas competncias e
mbitos materiais de regulao subtrados e transferidos para as normas de direitos
fundamentais e demais normas constitucionais. "A Constituio no deve ter a
pretenso de substituir, materialmente, o direito privado. A relao entre direito
constitucional e direito privado no de excluso, mas de complementao."
(STEINMETZ, 2004, p. 154). Para exemplificar seus argumentos, Wilson Steinmetz
descreve exemplos de institutos do direito civil que, mesmo depois de se tornarem
institutos protegidos constitucionalmente, no perderam a qualidade de institutos
tpicos de direito privado. Segundo o autor,
Houve, sim, um plus qualitativo, com o qual o legislador ordinrio est
obrigado a desenvolv-los e deles no pode dispor livremente a ponto de
desfigur-los ou mesmo elimin-los. Est autorizado a dispor deles para
restrio no limite da proteo do contedo essencial e do princpio da
proporcionalidade. (STEINMETZ, 2004, p. 154).

Por

fim,

em

contraponto

ao

argumento

crtico

que

sustenta

incompatibilidade da eficcia imediata com os princpios democrtico e da


separao de poderes, preciso que se faam duas consideraes.
Primeiro: nos casos em que o legislador ordinrio no criar regulaes
normativas que instituam pressupostos fticos especficos e consequncias jurdicas
determinadas para que se delimitem e se harmonizem os "espaos jusfundamentais"
no mbito privado, no seria possvel a soluo pretendida pelos adeptos da eficcia

99

mediata, baseada na utilizao, pelo legislador infraconstitucional, das clusulas


gerais e conceitos jurdicos indeterminados. Da, segundo a lio de Steinmetz,
restariam apenas duas alternativas: ou se rejeitaria a eficcia, sem mais, ou se
admitiria a eficcia imediata. Desse modo, coloca-se em cheque a prpria teoria da
eficcia indireta, "[...] porque assim ela pode ser caracterizada como uma 'negao
dissimulada' da eficcia de normas de direitos fundamentais entre particulares."
(STEINMETZ, 2004, p 174)
Segundo: ao se afirmar que os direitos fundamentais operam efeitos diretos
nas relaes interprivadas, no se pretende propor que as ponderaes dos juzes
devam se sobrepor s decises do legislador democraticamente legitimado.
Exatamente no sentido contrrio, os adeptos da teoria da eficcia imediata
entendem que, havendo desenvolvimento legislativo especfico quanto aos direitos
fundamentais e se este desenvolvimento est conformado ao texto constitucional,
ento a atividade judicial no poder se colocar acima dele ou ignor-lo, sob pena,
de, a sim, violarem-se os princpios democrtico e da separao dos poderes.
(STEINMETZ, 2004, p 175).
4.3 Posicionamento doutrinrio e jurisprudencial no Brasil
4.3.1 Doutrina brasileira
Embora com algumas pequenas variaes, os juristas brasileiros tm se
mostrado bastante favorveis aceitao da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais. possvel notar, ainda, uma ntida preferncia pela tese da eficcia
direta e imediata dos direitos fundamentais no mbito privado.
Ingo Wolfgang Sarlet destaca que forte o consenso quanto existncia, no
mbito das relaes interprivadas, de situaes de desigualdade geradas pelo
exerccio de um maior ou menor poder social, donde decorrem agresses
liberdade individual que atentam contra o princpio da dignidade da pessoa humana,
motivo pelo qual j no h mais dvidas quanto vinculao dos entes privados aos
direitos fundamentais. (SARLET, 2009, p. 379).
Sarlet tambm se revela favorvel eficcia imediata dos direitos
fundamentais

na

seara

privada,

reconhecendo,

contudo,

que,

diante

da

peculiaridade de cada caso concreto, essa incidncia ocorrer por meio do

100

mecanismo

da

ponderao

dos

interesses

contrapostos,

devendo

intrprete/aplicador sempre levar em considerao o princpio da autonomia da


vontade e da liberdade negocial. (SARLET, 2009, p. 382).
Para Daniel Sarmento, igualmente, inquestionvel a possibilidade da
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas no contexto
constitucional brasileiro. Da sua obra, extrai-se um trecho que revela a premissa
(baseada na Constituio de 1988) pela qual o autor sustenta esse entendimento:
Com efeito, qualquer posio que se adote em relao controvrsia em
questo no pode se descurar da moldura axiolgica delineada pela
Constituio de 1988, e do sistema de direitos fundamentais por ela
hospedado. No h dvida, neste ponto, que a Carta de 1988
intervencionista e social, como seu generoso elenco de direitos sociais e
econmicos (arts. 6 e 7, CF) revela com eloquncia. Trata-se de uma
Constituio que indica, como objetivo fundamental da Repblica, construir
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF) e que no se ilude com
a miragem liberal de que o Estado o nico adversrio dos direitos
humanos. Nossa Constituio, apesar da irresignao de alguns, consagra
um modelo de Estado Social, voltado para a promoo da igualdade
substantiva, o que projeta inevitveis reflexos sobre a temtica ora versada.
Ela no se baseia nos mesmos pressupostos ideolgicos que sustentaram a
separao rgida entre Estado e sociedade civil, e que serviriam,
historicamente, para fundamentar a excluso dos direitos fundamentais no
campo das relaes entre particulares. (SARMENTO, 2008, p. 237).

Daniel Sarmento contesta a clssica objeo que os crticos costumam


direcionar teoria da eficcia imediata, quando afirmam que esta restringe
excessivamente o princpio da autonomia privada. Para o referido autor, tal princpio
no constitui um valor absoluto e, desse modo, pode ser ponderado com outros
direitos e interesses constitucionais. Ser por meio da atividade da ponderao que
a abrangncia dessa autonomia ser delimitada, se for o caso. (SARMENTO, 2008,
p. 240). Tal entendimento pode ser verificado no seguinte trecho da obra de
Sarmento:
No Brasil, considerando a moldura axiolgica da Constituio de 88,
induvidoso que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
direta e imediata, ressalvados aqueles direitos que, pela sua prpria
natureza, s podem produzir efeitos perante o Estado (e.g, direitos do
preso). A Carta de 88 no chancelou a clivagem absoluta entre o pblico e o
privado, na qual se assentam as teses que buscam negar ou minimizar a
incidncia da Constituio e dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
[...]
O reconhecimento da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas no importa em amesquinhamento do papel do legislador nesta
seara. Cabe ao legislador, num primeiro momento, concretizar os direitos

101

fundamentais na esfera privada, empreendendo a ponderao de interesses


necessria com a autonomia individual dos particulares. As ponderaes do
legislador, em princpio, devem ser respeitadas pelo Judicirio, diante da
presuno de constitucionalidade das leis, que deriva do reconhecimento da
sua intrnseca legitimidade democrtica. Porm, em face da ausncia de
norma adequada, ou quando a que tiver sido editada pelo legislador afastase dos parmetros axiolgicos extrados da Constituio, dever o
Judicirio aplicar diretamente os direitos fundamentais na resoluo dos
litgios privados. (SARMENTO, 2008, p. 328-329)

Nesse mesmo sentido encontra-se o posicionamento de Wilson Steinmetz,


para quem a vinculao de particulares a direitos fundamentais imediata, [...]
fundamentando-se no princpio da supremacia da Constituio, na posio
preferente dos direitos fundamentas na ordem constitucional e no princpio da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III).. (STEINMETZ, 2004, p. 25).
Contudo, o autor sustenta que, embora direta, a vinculao deve ser [...]
matizada (modulada ou graduada) por estruturas de ponderao (ordenadas no
princpio da proporcionalidade e seus elementos) que, no caso concreto, tomem em
considerao os direitos e/ou princpios fundamentais em coliso e as circunstncias
relevantes. (STEINMETZ, 2004, p. 295).
Steinmetz destacou, ainda, que, quando houver concretizao especfica
conforme a Constituio estabelecida pelo legislador privado, o Judicirio, [...] em
virtude dos princpios democrticos e da separao dos poderes, no deve, de plano
e sem a apresentao de razes jurdico-constitucionais de peso (nus da
argumentao), afastar-se da soluo legislativa. (STEINMETZ, 2004, p. 296).
Semelhante ponto de vista tambm defendido por Jane Reis Gonalves
Pereira.

Para

essa

jurista,

despeito

de

no

haver

uniformidade

incondicionalidade na aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes entre


particulares, tal concepo significa [...] consequncia natural e lgica da adoo de
um modelo hermenutico comprometido com o carter normativo da Constituio.
(PEREIRA, 2003, p. 188-190). A autora destaca, porm, que a extenso dessa
incidncia direta deve ser modulada pelo intrprete por meio da ponderao,
levando em considerao, tambm, a proteo constitucional da autonomia privada
(princpio da liberdade).
Inspirado no modelo de Robert Alexy, Virglio Afonso da Silva props um novo
modelo que, para ele, seria mais flexvel do que os at ento propostos, uma vez
que, como o prprio autor esclarece, pretende [...] romper com a dicotomia entre
efeitos diretos e indiretos, conciliando-os na mesma construo terica. (SILVA,

102

2005, p. 28). Tal modelo parte do pressuposto de que, sempre que haja a
possibilidade, os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas sero
diretos, por meio da mediao do legislador. Quando isso no for possvel, por
omisso ou insuficincia legislativa, os efeitos podero se dar de forma imediata.
Contudo, convm salientar que esse entendimento, na verdade, no constitui uma
terceira posio mas, sim, uma clara opo pela eficcia direta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares.
A partir da perspectiva do Direito Civil Constitucional, Gustavo Tepedino
defende tambm a aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, como instrumento de humanizao e solidarizao do Direito Civil. A
principal ferramenta para tal seria a clusula geral da dignidade da pessoa humana,
representando um valor mximo do nosso ordenamento jurdico e ponto de
referncia para a defesa da pessoa. (TEPEDINO, 2000, p. 49).
No mesmo sentido manifestou-se Luiz Edson Fachin, afirmando que a
aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes particulares
derivada da prpria natureza intrnseca da dignidade da pessoa humana, como
princpio fundamental que promove a integrao normativa do ordenamento jurdico.
(FACHIN, 2005, p. 51-70).
Por fim, deve ser ainda citado o ilustre constitucionalista Lus Roberto
Barroso, que tambm endossa a tese da eficcia imediata, considerando-a a mais
adequada realidade brasileira. O autor defende, ainda, a necessidade de uma
atividade de ponderao entre o direito fundamental em jogo e o princpio da
autonomia privada, destacando a relevncia dos seguintes fatores no processo
ponderativo: igualdade ou desigualdade material entre os particulares; manifesta
injustia ou falta de razoabilidade de critrio; preferncia pelos valores existenciais
sobre os patrimoniais; e risco para a dignidade da pessoa humana. (BARROSO,
2005, p. 49).
Observa-se, portanto, que a doutrina ptria adepta, em sua grande maioria,
da corrente da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, tendo como fundamento principal a dignidade da pessoa humana,
prevista como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil no inciso III
do art. 1 da Constituio de 1988. Defende-se, tambm, o critrio de ponderao
com o princpio da autonomia privada, desde que, nas circunstncias de cada caso
concreto, no haja violao dos valores elencados pelo diploma constitucional.

103

4.3.2 Jurisprudncia brasileira


Em consonncia com o posicionamento majoritrio da doutrina brasileira, a
jurisprudncia nacional tem utilizado diretamente os direitos fundamentais para
dirimir conflitos de ordem privada, embora no entre, na maior parte das vezes, na
discusso das teorias jurdicas sobre a forma de vinculao de particulares.
Destacar-se-, de forma sinttica, alguns julgados que caracterizam o
acolhimento da referida tese pelos tribunais ptrios, iniciando-se com um precedente
do Superior Tribunal de Justia, cuja deciso foi proferida pela 4 Turma em junho
do ano de 2000, no Habeas Corpus n 12.547-DF, in verbis:
HABEAS CORPUS. Priso civil. Alienao fiduciria em garantia. Princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de
igualdade e liberdade. Clusula geral dos bons costumes e regra de
interpretao da lei segundo seus fins sociais. Decreto de priso civil da
devedora que deixou de pagar dvida bancria assumida com a compra de
um automvel-txi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$
18.700,00 para R$ 80.858,24, a exigir que o total da remunerao da
devedora, pelo resto do tempo provvel de vida, seja consumido com o
pagamento dos juros. Ofensa ao princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoo e de
igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da
aplicao da lei e obedincia aos bons costumes. Arts. 1, III, 3, I, e 5,
caput, da CR. Arts. 5 e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida. (BRASIL,
Superior Tribunal de Justia, HC 12.547-DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de
Aguiar, 2001, p. 115, grifo nosso).

No corpo do referido acrdo, embora o Ministro relator apresente breve


apanhado em relao s teorias da eficcia mediata e imediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, ele aponta a eficcia direta como a mais
adequada para a soluo do caso concreto, nos seguintes termos:
No me parece que a eficcia na relao de direito privado seja somente
indireta, pois bem pode acontecer que o caso concreto exija a aplicao
imediata
do
preceito
constitucional,
quando
inexistir
norma
intraconstitucional que admita interpretao de acordo com a diretiva
constitucional, ou faltar clusula geral aplicvel naquela situao, muito
embora esteja patente a violao ao direito fundamental. Cumpre atentar
para a advertncia de Robert Alexy: "Se algumas normas da Constituio
no devem ser tomadas a srio, afigura-se difcil fundamentar, porque
outras devem ser consideradas quando surgir alguma dificuldade. H uma
ameaa de dissoluo da Constituio. Assim, a deciso fundamental
sobre os direitos fundamentais h de ser em favor de uma completa
vinculao jurdica no contexto da possibilidade de sua judicializao"
[...].No caso dos autos, porm, a distino entre eficcia direta e indireta
frente a terceiros irrelevante. Tanto seria possvel aplicar diretamente o
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, como a clusula

104

geral do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, sobre ordem pblica e


bons costumes, cuja similar alem usada em casos tais, alm do emprego
da norma de hermenutica que condiciona a aplicao da lei aos fins
sociais a que ela se dirige (art. 5o da LICC). (BRASIL, Superior Tribunal de
Justia, HC 12.547-DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 2001, p. 115,
grifo nosso).

Quanto s decises do Supremo Tribunal Federal, optou-se por elencar


alguns julgados em ordem cronolgica. Em 1996, configurou-se um precedente que
tratou da excluso de um associado de uma cooperativa em que no houve a
observncia do devido processo legal. Embora a deciso no tenha enfrentado de
modo direto a questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, reconheceuse a aplicao direta do mencionado princpio para a soluo da questo. Veja-se:
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO COMUM. A
intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo
legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da
ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a
ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a
caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria,
distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com
procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se
necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum.
Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos
em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido
processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a
considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO
DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos
estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o
exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia
geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo
sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE, 158215/RS, Rel. Ministro Marco
Aurlio 1996, p. 757).

No mesmo ano, a 2 Turma do STF, no Recurso Extraordinrio n 161.2436/DF, proferiu outra deciso que versava sobre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais. Trata-se de hiptese em que o trabalhador brasileiro, empregado em
empresa estrangeira, pretendia ver reconhecidos, em seu favor, os direitos
trabalhistas assegurados no Estatuto do Pessoal da Empresa que, a princpio, s
beneficiariam os empregados da nacionalidade do pas sede da empresa. Embora
no tenha obtido sucesso no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, a pretenso
do trabalhador foi acolhida pelo STF:

105

CONSTITUCIONAL.
TRABALHO.
PRINCPIO
DA
IGUALDADE.
TRABALHADOR
BRASILEIRO
EMPREGADO
DE
EMPRESA
ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO.
CF, 1967, art. 153, 1, CF, 1988, art. 5, caput.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para empresa
francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que
concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade:
(C.F., 1967, 153, 1, CF, 1988, art. 5, caput.) II A discriminao que se
baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo,
como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc.,
inconstitucional. Precedentes do STF: Ag 110.846 (AgRg) PR, Clio Borja,
RTJ 119/465 III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes
no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, RE, 161.243-6/DF, Rel. Ministro Carlos Velloso, 1997, p. 57, grifo
nosso).

Em 2001, aquela Corte Suprema, no RE 251.445/GO, decidiu que a proibio


constitucional de prova ilcita tambm alcana, no processo penal, as provas
resultantes de ato ilcito realizado por particular em que o Estado no tenha tido
nenhuma participao. O relator Ministro Celso de Mello entendeu que, se
[...] a prova penal incriminadora resultar de ato ilcito praticado por
particular, e a res furtiva , por efeito de investigao criminal promovida por
agentes pblicos, for por estes apreendida, tambm aqui, mesmo no
sendo imputvel ao Poder Pblico o gesto de desrespeito ao ordenamento
jurdico [...], remanescer caracterizada a situao configuradora da ilicitude
da prova. (MELLO apud SARMENTO, 2008, p. 251).

J em 2003, o STF julgou o chamado "caso Siegfried", apreciando, alm dos


seus aspectos penais, o conflito de direitos fundamentais entre particulares. De um
lado, o direito fundamental da liberdade de expresso; de outro, os limites a serem
impostos a essa liberdade, tendo em vista a prevalncia da proteo dignidade da
pessoa humana. In verbis:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.
RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade
judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui
crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da
prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se
que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa
humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do
genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens,
seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por

106

quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como


espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na
essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos
em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social.
Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a
discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do
pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam
raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta,
caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio:
inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica
do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se
harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime
de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se
organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do
ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e
evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se
revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento
infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e
acordos
multilaterais,
que
energicamente
repudiam
quaisquer
discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por
restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou
origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo
sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e
o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de
delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula
de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam,
verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8.
Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos,
etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir
a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e
sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias
histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim
de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A
exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do
estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu
ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem
segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da
Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos
Estados Unidos que consagraram entendimento que aplica sanes
queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos
humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao
de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar
credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e
subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto,
consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo
judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista,
reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. 11.
Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto
dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma
raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente
menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como
deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de
prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham.
13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem
como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso
no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo
imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica,
observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF,
artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de

107

expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que


um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra.
Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade,
este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo
do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o
esquecimento". No estado de direito democrtico devem ser
intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia
dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que
se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e
incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel.
16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta
grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a
reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia
jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada. (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, HC. 82424/RS, Rel. Ministro Maurcio Corra, 2004, p.
524).

Cumpre salientar a similaridade dos valores em coliso nesse julgado com


aqueles envolvidos no j citado caso Lth. Aqui, cabe salientar que so inmeras as
decises nos tribunais brasileiros em que se aplica diretamente a Constituio em
aes de responsabilidade civil por dano moral e material, resultante de abusos no
exerccio da liberdade de expresso. Na lio de Daniel Sarmento,
Freqentemente, as decises invocam os incisos V e X do art. 5 da
Constituio Federal, que de fato parecem voltados precipuamente para a
disciplina de relaes jurdico-privadas.Em outros casos, empregado,
como contraponto, o art. 5, inciso IV, que consagra a liberdade de
expresso, de forma que a resoluo do litgio privado acaba decorrendo de
uma autntica ponderao judicial entre interesses constitucionais
conflitantes, prescindindo-se da aplicao das regras ordinrias do Direito
Civil. (SARMENTO, 2008, p. 255).

Por fim, a doutrina vem destacando, como "leading case" da temtica relativa
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o precedente citado a seguir. Pela
primeira vez o STF problematizou a questo (tanto na ementa quanto na prpria
fundamentao) de forma expressa, consignando a incidncia direta dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas e no apenas naquelas em que haja a
participao do Estado. Veja-se:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NAS
RELAES
PRIVADAS.
RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas

108

igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito


privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes
privados.
II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA
PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira
no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos
princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por
fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica,
notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.
O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s
associaes no est imune incidncia dos princpios
constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais
de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes
de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito
aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em
sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de
transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria
Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos
particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de
liberdades fundamentais.
III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE
INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE
DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As
associaes privadas que exercem funo predominante em determinado
mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de
espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e
fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio,
ou
do
devido
processo
constitucional,
onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os
direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da
atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo
para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo
legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV.
RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, RE 201.819/RJ, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2006, p.
577, grifo nosso).

Importante se observar que, no julgado supracitado, realou-se aspecto de


grande relevncia, especialmente aplicvel aos direitos fundamentais nas relaes
laborais (o que ser objeto do ltimo captulo), qual seja, a fora do poder social de
um ente privado que desequilibra as relaes interprivadas, gerando situaes em
que notria a desigualdade de fato entre os envolvidos na relao particular.

109

Diante de todas as decises elencadas, possvel inferir-se que, de modo


geral, a jurisprudncia brasileira tem aceito a aplicao direta de direitos
fundamentais consagrados na Constituio para a resoluo de conflitos entre
particulares, independentemente da mediao do legislador infraconstitucional.
4.4 Concluso
Conforme o que restou at aqui apresentado, possvel verificar que
prevalece na teoria constitucional moderna a aceitao (embora sob diferentes
modulaes) da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. Deste modo, optou-se por concluir o presente captulo com uma
breve sntese dos principais argumentos que se consideram aptos para se admitir
que a referida teoria constitui-se como a via mais adequada para a resoluo dos
conflitos jurdicos entre particulares nos quais haja restries ou violaes a direitos
fundamentais.
Primeiramente, destaca-se a premissa da fora normativa do texto
constitucional. Embora ainda seja passvel de discusso o grau de incidncia de
direitos fundamentais nas relaes interprivadas, no possvel que se refute a
capacidade de regulao direta dos conflitos sociais pela Constituio- no sob o
paradigma de um Estado Democrtico de Direito, comprometido com a promoo da
dignidade da pessoa humana e da justia social. De modo contrrio, estar-se-ia
relegando o texto constitucional posio de mera folha de papel fugidia.30
Dessa forma, o compromisso de um modelo hermenutico impregnado pela
noo da fora normativa do texto constitucional implicar a aceitao da incidncia
de direitos fundamentais nas relaes entre particulares, ainda que se admita a
necessidade de que o intrprete, perante o caso concreto e se valendo de
balizamentos, deva modular a extenso e os limites dessa incidncia, bem como
deva definir qual o direito fundamental ir prevalecer, especialmente nos casos em
que se constatar a desigualdade de poder entre os envolvidos no conflito. (COSTA,
2010, p. 88).
preciso salientar que, como destaca Jos Carlos Vieira de Andrade (2006,
p. 197), falar em aplicabilidade direta no significa necessariamente dizer

30

Expresso de Juan Mara Bilbao Ubillos (2006, p. 325).

110

"exequibilidade imediata" e completa dos dispositivos constitucionais. Tambm no


se pretende afirmar que a norma constitucional tenha natureza meramente
programtica, sem qualquer eficcia, pois, "[...] quando menos, caber ao intrprete
manejar a legislao infraconstitucional em conformidade [...] com esse dispositivo,
bem como ao legislador ordinrio caber o dever de respeitar o contedo desse
texto." (COSTA, 2010, p. 88).
Nesse sentido, preciso que se remeta, em certo aspecto, ao raciocnio
especificamente adotado pelos defensores da teoria da eficcia mediata quanto
necessidade de se construir pontes capazes de conectar o direito privado ao direito
constitucional, de modo que
[...] o intrprete, quando enfrentar dificuldades para aplicar diretamente
determinada norma constitucional soluo de um caso concreto,
considere a possvel falta de exequibilidade daquele dispositivo e se utilize
das modernas ferramentas do atual Cdigo Civil, tais como as clusulas
gerais [...], bem como confira obrigatoriamente interpretao dessa
legislao infraconstitucional conforme a Constituio. (COSTA, 2010, p.
89).

Considerando o contexto social brasileiro, no se pode olvidar, ainda, de


elemento ftico de assaz relevncia para o presente estudo: a constatao da
notvel desigualdade e da consequente assimetria de poder que permeiam as mais
diversas relaes sociais que se estabelecem no pas. O intrprete deve sempre
levar em considerao a triste e cruel realidade que se revela ao seu redor,
lembrando sempre que "Somos o pas do 'elevador de servio' para pobres e pretos;
do 'sabe com quem est falando?'; dos quartos de empregada sem ventilao, do
tamanho

de

armrios,

nos

apartamentos

da

classe

mdia,

reproduo

contempornea do esprito 'casa grande e senzala'.", como brilhantemente sintetizou


Daniel Sarmento (SARMENTO, 2008, p. 239).
A verificao dessa assimetria constitui o fundamento de um dos mais fortes
argumentos a favor da eficcia horizontal imediata, ou seja, o reconhecimento da
existncia dos poderes privados ou sociais, responsveis pela existncia de
incontestvel desigualdade nas relaes em que tais poderes se inserem. Alm
disso, como ensina Marcelo Freire Sampaio Costa, "[...] h certas instncias
privadas que atuam como se fossem uma longa manus do poder estatal, da porque,
tambm nessas situaes, configura-se uma posio de desigualdade merecedora
da devida guarida dos direitos fundamentais." (COSTA, 2010, p. 89).

111

Ao se admitir a incidncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes


entre particulares, no se pretende ignorar ou depreciar absolutamente o princpio
da autonomia privada, "[...] nem muito menos malbaratar o reconhecimento de uma
esfera imune dos indivduos ao do Estado." (COSTA, 2010, p. 90). O que se
defende, porm, que essa autonomia seja sopesada, valorada e, at mesmo,
desconsiderada, caso seja necessria a prevalncia de outros princpios
constitucionais que com ela se choquem. Em outras palavras, quando se tratar de
relaes em que se constate que os indivduos gozam de igualdade, deve-se
consagrar a liberdade, desde que esta "[...] no prejudique intoleravelmente a ideia
da dignidade da pessoa humana." (ANDRADE, 2006, p. 259).
Entretanto, no h como defender a prevalncia da autonomia da vontade
quando se revelar patente a assimetria de poderes entre as partes da relao
jurdica travada pois, nesse caso, nas palavras de Marcelo Costa "[...] a liberdade
seria uma iluso parte mais vulnervel dessa relao. A autonomia do mais forte
acaba por converter-se em opresso sobre o mais fraco." (COSTA, 2010, p. 90).
Fica claro, portanto, que o ponto nevrlgico da questo situa-se no juzo de
ponderao que ser realizado pelo intrprete em cada caso concreto, quando
estiver diante da coliso de dois ou mais princpios constitucionalmente protegidos.
Destarte, chegado o momento de se transportar toda a temtica at ento
estudada para o mbito das relaes laborais. De antemo, lanam-se as questes
cujas respostas pretende-se alcanar no derradeiro captulo deste trabalho:
a) Est o ajuste realizado entre o empregado e o empregador sujeito s mesmas
controvrsias tericas e dogmticas que se estabeleceram a partir da
construo da doutrina da eficcia horizontal dos direitos fundamentais?
b) H alguma peculiaridade para o tratamento do tema no contexto da relao
de emprego, ou ele deve seguir no mesmo sentido j apresentado?

112

5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTRATO


DE EMPREGO
5.1 O transporte do tema para a seara laboral
Como visto nos captulos anteriores, o desenvolvimento da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais foi fruto, essencialmente, do abandono da
tradicional concepo liberal que considerava tais direitos apenas como direitos de
defesa do indivduo, oponveis unicamente ao Estado.
Com a passagem do Estado liberal para o Estado social, a noo de direitos
fundamentais passou a compreender, tambm, prestaes positivas estatais,
impondo certas condutas em benefcio dos cidados. Alm disso, aliado ao processo
de constitucionalizao do Direito, reconheceu-se uma outra dimenso aos direitos
fundamentais: a chamada dimenso objetiva.
Sob essa dimenso, os direitos fundamentais passaram a ser concebidos,
no apenas em sua dimenso subjetiva, como direitos subjetivos do cidado, mas
tambm como elementos de uma ordem objetiva de valores, um sistema axiolgico
que deve se espraiar por todos os ramos do direito.
Desse modo, o espectro de incidncia dos direitos fundamentais ampliou-se
sobremaneira, irradiando-se a todos os setores do ordenamento jurdico, inclusive
no mbito das relaes privadas, por meio da chamada eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Tal eficcia passou a ser reconhecida especialmente para
eliminar ou reduzir as desigualdades sociais, buscando estabelecer no apenas a
igualdade formal mas, sobretudo, a igualdade material entre os sujeitos. (SIMM,
2005, p. 1293).
Nesse sentido, destaca-se o ensino de Salvador del Rey Guanter, para quem
o processo de horizontalizao dos direitos fundamentais representa um fenmeno
histrico, correspondendo a uma etapa da evoluo do ordenamento jurdico em
geral e do constitucionalismo em particular. Guanter leciona que a teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais surgiu da necessidade de se manter a
coerncia interna do ordenamento e de se estabelecer o equilbrio e a igualdade
entre os sujeitos, minimizando o impacto dos poderes econmicos e sociais fticos,
que, muitas vezes, "[...] so mais implacveis que o prprio Estado na violao dos
direitos fundamentais." (GUANTER apud SIMM, 2005, p. 1293).

113

Com efeito, diante da enorme multiplicao dos centros privados de poder e


da imensa magnitude que alguns deles alcanaram, tornou-se evidente que o poder
no se encontra concentrado exclusivamente no aparato estatal, mas sim, disperso,
disseminado na sociedade31. (UBILLOS, 2006, p. 303).
Como consequncia, viu-se o aumento da polarizao das relaes travadas
entre particulares, figurando, de um lado, os detentores do poder e, de outro, os que
a estes se submetem. A crescente oposio que se estabeleceu no interior das
relaes privadas acabou por gerar situaes de desigualdade real32 e,
consequentemente, uma verdadeira ameaa s liberdades das partes mais frgeis.
Nesse sentido, vale destacar a lio de Juan Mara Bilbao Ubillos, que afirma
que o direito privado "[...] tambm conhece o fenmeno da autoridade, do poder,
como capacidade de condicionar, juridicamente ou de fato, as decises dos
particulares, influenciando no seu comportamento ou impondo a sua prpria
vontade." (UBILLOS, 2006, p. 303).
Do ponto de vista das relaes contratuais, Ubillos aponta a existncia de
situaes de "sujeio virtual", nas quais as partes contratantes no possuem
realmente a mesma liberdade para ajustar e determinar o contedo final das
clusulas "pactuadas", nem mesmo de exigir o seu cumprimento, embora se trate de
uma relao que se presume voluntria. Neste caso, uma das partes no possui
alternativa, restando-lhe apenas aceitar a proposta e as condies ditadas
unilateralmente. (UBILLOS, 2006, p. 303).
exatamente nesse panorama que se insere o contrato de emprego. Ubillos
destaca que o estado de dependncia econmica do assalariado o obriga, muitas
31

Vale lembrar que foi sobre os poderes sociais que o filsofo Michel Foucault assentou grande parte
de seus estudos. Referenciado por Boaventura Sousa Santos, Foucault afirma que "[...] desde o
sculo XVIII, a forma mais importante de poder que circula na sociedade produzida pela prpria
sociedade, e no pelo Estado, segundo regras, princpios e mecanismos totalmente autnomos do
Estado." (FOUCAULT apud SANTOS, 2002, p. 264). Com efeito, o pensamento desenvolvido pelo
filsofo francs contribuiu de forma inestimvel para a compreenso do poder nas sociedades
contemporneas. O aprofundamento em suas construes tericas, contudo, extrapolaria os limites
dessa dissertao, bastando mencionar que o raciocnio de Foucault baseou-se na noo de que
toda relao humana , a um certo grau, uma relao de poder. Para o autor, citado por Ernandes
Reis Marinho, "Ns evolumos num mundo de relaes estratgicas perptuas. Qualquer relao de
poder no m em si mesma, mas isto um fato que comporta sempre perigos." (FOUCAULT apud
MARINHO, 2008, p. 16).
32
Na viso de Boaventura Sousa Santos, o prprio conceito de poder carrega, em si, a noo da
desigualdade. Para o socilogo portugus, "[...] o poder qualquer relao social regulada por uma
troca desigual." (SANTOS, 2002, p. 266). Ao elucidar o que seriam essas trocas, Santos explica que
elas [...] podem abranger virtualmente todas as condies que determinam a aco e a vida, os
projectos e as trajectrias pessoais e sociais, tais como bens, servios, meios, recursos, smbolos,
valores, identidade, capacidades, oportunidades, aptides e interesses. (SANTOS, 2002, p. 267).

114

vezes, a aceitar as condies impostas pelo empregador no contrato individual de


trabalho, casos em que a desigualdade se converte em verdadeira falta de
liberdade. (UBILLOS, 2006, p. 303).
De fato, a relao de emprego configura uma relao jurdica diferenciada,
pois, a ela, inerente a existncia do poder empregatcio e correlata a subordinao
jurdica do empregado. Tais elementos colocam o trabalhador em uma posio
jurdica desigual em relao a seu empregador e, assim, tornam a relao
empregatcia um exemplo tpico de sujeio ao poder concentrado nas mos de uma
das partes (privadas) envolvidas.
preciso salientar que tal sujeio ocorre mesmo quando o trabalhador
altamente qualificado, pois "[...] ele estar sempre submetido s diretrizes de
organizao, ao poder de fiscalizao e s normas disciplinares estabelecidas pelo
empregador. Em suma: estar sempre juridicamente subordinado." (SARMENTO;
GOMES, 2011, p. 88).
Alm disso, a natural proeminncia do empregador sobre a atividade do
empregado, assim como a sujeio deste ao poder empregatcio, ocorre no
somente ao longo da execuo do contrato, mas tambm na fase pr-contratual, no
momento da admisso do trabalhador, o qual, na grande maioria das vezes, luta
para conquistar um espao no mercado de trabalho e, assim, poder viver em
dignidade. (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 89).
Por outro lado, preciso levar em considerao que, nas relaes laborais,
diferentemente de outras cujo objeto eminentemente patrimonial, o trabalhador
emprega suas energias, sua sade e sua vida para cumprir as suas obrigaes. O
trabalho acaba por se confundir com o prprio homem (COSTA, 2010, p. 92), motivo
pelo qual os direitos fundamentais do trabalhador, no contexto da relao de
emprego, devem permanecer como alvo de mxima proteo pelo ordenamento
jurdico. Sobre essa questo, importante destacar a lio de Luiz Otvio Linhares
Renault e Isabela Mrcia de Alcntara Fabiano, que entendem ser necessria a
superao do
[...] paradigma econmico que insiste em tratar a energia despendida pelo
empregado como mero objeto do contrato de trabalho, simples mercadoria,
totalmente desvinculado da pessoa que o produziu, como se fosse possvel
separar os membros superiores e/ou inferiores do trabalhador do restante
do seu corpo, para no dizer de sua mente e seus sentimentos. Na pessoa
humana no h apenas o eu; h o eu e o ser... (RENAULT; FABIANO,
2011, p. 222).

115

Nesse vis, tambm se faz necessrio ressaltar que o trabalho, sob a sua
perspectiva filosfica, constitui valor humano, capaz de determinar a emancipao
do sujeito trabalhador, alm de lhe permitir construir a sua identidade social e
coletiva. (DELGADO; DELGADO, 2012, p. 59).
Destarte, no contexto do Estado Democrtico de Direito, cujo fundamento
maior reside na afirmao e na promoo da dignidade da pessoa humana, o
trabalho, tambm protegido constitucionalmente como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, configura uma das categorias de maior relevncia social,
responsvel por transformar simultaneamente sujeito e sociedade (DELGADO;
DELGADO, 2012, p. 58).
No obstante, para que esse trabalho possa, de fato, revelar o homem em
sua dimenso maior de ser humano, devem ser asseguradas condies mnimas
para que ele possa ser exercido com dignidade. (DELGADO; DELGADO, 2012, p.
61). Sobre esse aspecto, Aldacy Rachid Coutinho alerta:
O trabalho salrio, mas salrio no tudo: trabalho sempre ser um
processo de identificao dos momentos de reproduo social, reinventada
a cada momento e a conquista de condies dignas de vida expressas em
direitos. (COUTINHO, 2006, p. 170).

Da a extrema relevncia de transportar seara juslaboral o debate acerca


dos direitos fundamentais do trabalhador e, principalmente, de reconhecer a sua
eficcia horizontal. Afirmar a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
laborais significa ampliar as condies de dignidade oferecidas ao trabalhador em
sua atividade. Desse modo, conforme ensina Gabriela Neves Delgado, promove-se
a compreenso e a ressignificao do trabalhador como um ser livre ou um fim em si
mesmo, impedindo sua instrumentalizao e sua dependncia desmesurada, com
total supresso de si mesmo, em relao ao empregador. (DELGADO; DELGADO,
2012, p. 61).
A importncia da referida teoria se revela ainda mais acentuada aps a crise
que o Direito do Trabalho enfrenta desde meados da dcada de 1970. Com o
advento do neoliberalismo e de suas propostas de retrao do Estado em diversos
setores, especialmente na regulao trabalhista, por meio da flexibilizao das
normas laborais, o que se testemunhou foi a precarizao das condies de trabalho
e a tentativa incansvel de esfarelar do Direito do Trabalho, principalmente nos

116

pases capitalistas perifricos como o Brasil. (COUTINHO, 2006, p. 169).


Alice Monteiro de Barros sinaliza que, em um perodo em que os imperativos
econmicos do mercado, consequncia da hegemonia do pensamento liberal,
questionam os dogmas do Direito do Trabalho, assume especial relevncia o vigor
dos direitos fundamentais dos trabalhadores, enquanto cidados inseridos na
relao de trabalho. (BARROS, 2006, p. 614).
Nesse vis, de grande pertinncia a anlise crtica de Aldacy Coutinho,
especialmente no que tange ao mbito juslaboral brasileiro:
No espao consolidado da democratizao do pas, especialmente com o
despertar constitucional, o aviltamento da condio humana que se v
expropriada do direito de sobreviver com o fruto de seu trabalho, nesta
sociedade em que coabita o regime escravocrata com o trabalho livre na
casa da sociedade ps-industrial, encontra os olhos de quem percebe a
emergncia de uma eficcia dos direitos fundamentais como resposta
ao descalabro. S que falar de direitos fundamentais [...] significa tratar de
uma dignidade da pessoa humana ameaada e violada, sobretudo por
medidas de ajuste econmico estrutural que se propagam pela ideologia da
competitividade e da eficincia e que precisa ser recuperada, inclusive na
sua auto-estima. (COUTINHO, 2006, p. 169, grifo nosso).

Nessa mesma direo, Miguel Rodriguez-Piero, afirma que a eficcia dos


direitos fundamentais na relao de emprego atua como um "[...] antdoto para
emancipar o contrato de trabalho de sua excessiva subordinao economia,
permitindo que essa disciplina recupere seu papel de assegurar a auto-realizao, a
autodeterminao do empregado como cidado." (RODRIGUEZ-PIERO apud
BARROS, 2006, p. 614).
Por todas as questes expostas, resta claro que as relaes laborais revelamse ambiente bastante propcio aplicao da teoria da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Como assevera Bilbao Ubillos, no foi por acaso que o mbito
das relaes de trabalho tenha abrigado a gnese e o desenvolvimento mais
fecundo desta teoria (UBILLOS, 2006, p. 304).
Ademais, a prpria realidade cotidiana demonstra a necessidade de se
discutir acerca da eficcia dos direitos fundamentais no mbito laboral. Como
ensinam Luiz Otvio Renault e Isabela Mrcia Fabiano, o contrato de emprego tem
se revelado "[...] campo frtil para o desrespeito aos direitos fundamentais, porque
as empresas, na qualidade de titulares de centros poder privados, no raras vezes
vilipendiam valores intrnsecos personalidade humana". (RENAULT; FABIANO,

117

2011, p. 222).
So sobre essas circunstncias que, na seara laboral, a aplicao da doutrina
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais se faz mais necessria. Em socorro
da dignidade da pessoa humana do trabalhador, ela busca estancar ou ao menos
reduzir as variadas formas de abusos, violncias e humilhaes perpetradas no
ambiente laboral, bem como erradicar as intervenes indevidas na vida privada do
empregado, as quais se operam, muitas vezes, sob o argumento "[...] de que a
sobrevivncia do empreendimento depende de organizao e disciplina intensas."
(RENAULT; FABIANO, 2011, p. 222).
Ressalte-se que, ao lado dos direitos fundamentais tipicamente laborais, ou
especficos da seara trabalhista, aplicam-se relao de emprego os chamados
"direitos fundamentais inespecficos" ou direitos do cidado trabalhador.
Enquanto os primeiros configuram direitos de cunho laboral reconhecidos
normativamente em nvel constitucional, como, por exemplo, todo o rol de direitos
disposto nos artigos 7, 8, 9, 10 e 11 da Lei Fundamental (direito de greve,
liberdade sindical, repouso semanal remunerado, descanso interjornada, jornada
mxima de trabalho, etc.), os segundos so direitos inerentes condio de pessoa
e cidado do trabalhador, direitos de personalidade impregnados pela relao
laboral, dentre os quais, destacam-se:
a) o que assegura o princpio da igualdade, vedando a discriminao sob
suas mais variadas formas; b) os direitos de personalidade (a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem); c) a liberdade de expresso e de
informao; d) a liberdade de crena e de ideologia; e) o sigilo de
correspondncia e de comunicaes em geral; f) a proteo sade e
integridade fsica no local de trabalho; g) o acesso ao Judicirio na defesa
de seus direitos e interesses. (SIMM, 2005, p. 1296).

Segundo Salvador del Rey Guanter, estes ltimos so direitos atribudos em


carter geral aos cidados, mas exercitados no seio da relao jurdica laboral por
cidados que, ao mesmo tempo, so trabalhadores, motivo pelo qual tais direitos se
convertem em verdadeiros direitos laborais. (GUANTER apud SIMM, 2005, p. 1296).
Em outros termos, Fernando Valds Dal-R, leciona que esses direitos
laborais inespecficos so inerentes pessoa do trabalhador e, embora prvios ao
contrato de trabalho e de superior graduao e valor aos que nele pode ter
acordado, seu exerccio ir repercutir ineludivelmente no prprio contrato
empregatcio e na organizao da empresa em que ele se insere. (DAL-R apud

118

SIMM, 2005, p. 1293).


O reconhecimento de que, ao lado dos direitos fundamentais sociais
tipicamente trabalhistas, os direitos fundamentais individuais da pessoa do
trabalhador repercutem direta e intensamente na relao de emprego s se mostrou
possvel a partir do entendimento de que
[...] la empresa ha dejado de ser zona franca en la que el empresario ejerca
una autoridad omnivalente, discrecional y unilateral, con la consiguiente
separacin entre el status general de ciudadana y el estatuto de trabajador
subordinado. De este modo, los derechos fundamentales del trabajador, uti
cives, se han abierto paso y han entrado en las fbricas. (MOLINA
NAVARRETE apud SIMM, 2005, p. 1294).

Ou, ainda, conforme a j consagrada lio de Mantero de San Vicente, que


[...] ningn derecho fundamental se deja como el sombrero a la entrada del
lugar de trabajo, porque los derechos fundamentales, como las cabezas, no
pueden ser separados de la persona humana en ningn lugar y en ninguna
circunstancia. (SAN VICENTE apud SIMM, 2005, p. 1294).

Conforme leciona Zeno Simm, nas ltimas trs dcadas tem-se observado,
especialmente nos pases europeus, uma luta pelas liberdades individuais na seara
trabalhista. Em referncia lio de Fernando Valds Dal-R, o autor aponta as
principais causas e ideologias que deram ensejo a esse fenmeno. (SIMM, 2005, p.
1294).
Em primeiro lugar, ele destaca o reencontro do trabalhador com a sua prpria
individualidade. Se antes ele se ocultava atrs da figura do cidado, no sculo XIX, e
da classe obreira, no sculo XX, "[...] agora ele redescobre que pessoa, ou seja,
uma pessoa trabalhadora." (SIMM, 2005, p. 1294). Zeno Simm explica que esta
questo revelou um aspecto dual, sendo negativa medida que significou o
ressurgimento de institutos civilistas na seara laboral, tais como o contratualismo
individual, mas positiva medida que
[...] o trabalhador toma conscincia de ser respeitado e tratado no contrato
com os direitos que esse contrato enseja. Sai a proteo do estado e do
sindicato e, como cidado, adquire o conhecimento de seus direitos
individuais, tambm preenchendo os vazios da lei e do convnio coletivo;
fica numa posio pessoal frente ao empresrio e necessita de novos
instrumentos de proteo, que vai buscar nos direitos fundamentais. (SIMM,
2005, p. 1294).

119

Outra causa apontada foi a mudana nos modos de produo e na morfologia


empresarial. Com o afastamento do modelo fordista pelo surgimento de novas
tecnologias e de uma descentralizao produtiva, atravs, principalmente, do
fenmeno da terceirizao, o que se observou foi o desmembramento da empresa
tradicional e a ascenso de grupos empresariais. Segundo Zeno Simm, "J h
empresas vazias de trabalhadores, s tm dirigentes ou projetistas, a produo
feita em outros lugares, em outros pases." (SIMM, 2005, p. 1294).
Por outro lado, as novas tecnologias apresentam acentuada capacidade de
controlar a atividade laboral e pessoal do indivduo trabalhador. Por meio de
controles eletrnicos, o empregador adentra a privacidade do empregado e, dessa
forma, substitui o "velho feudalismo industrial fechado sociedade civil e sob a
autoridade patronal" pelo novo "feudalismo virtual". (SIMM, 2005, p. 1294).
Diante das novas configuraes do ambiente laboral, das novas formas de
produo, de controle e de ingerncia do empregador sobre a esfera pessoal do
empregado, os direitos fundamentais garantidos pelas Constituies passam a
configurar as maiores armas que o trabalhador pode utilizar em sua defesa.
Portanto, justificada a importncia e a necessidade de se transportar a teoria
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ao mbito das relaes laborais,
passa-se, agora, ao exame dos aspectos e dos problemas suscitados pela coliso
dos direitos fundamentais das partes integrantes da relao de emprego e os
mecanismos e parmetros dos quais o julgador deve lanar mo para equacionar os
litgios que decorrem deste conflito.
5.2 A coliso de direitos fundamentais no contrato de emprego e a sua
concordncia prtica pela tcnica da ponderao
5.2.1

Reconhecendo

os

direitos

fundamentais

do

empregador,

como

contraponto dos direitos fundamentais de seus empregados


Como visto preliminarmente, o campo das relaes laborais constitui
ambiente bastante favorvel horizontalizao dos direitos fundamentais, uma vez
que, devido assimetria de poder na qual a relao de emprego se baseia, o
empregado acaba abrindo mo de uma parte de suas liberdades, colocando-se a
servio do empregador, subordinado a este e por ele controlado e fiscalizado.

120

(SIMM, 2005, p. 1293).


Em consequncia, no raras vezes mostra-se difcil e conflituosa a
coexistncia entre os direitos fundamentais do trabalhador, os poderes do
empresrio e o contrato de emprego. (SIMM, 2005, p. 1293).
Nessas situaes, considerando os valores humanitrios consagrados pelo
Estado Democrtico de Direito e a fragilidade do empregado no interior da relao
de emprego, acredita-se que os direitos fundamentais do empregado merecem
proteo mais enrgica, por meio da adoo da concepo que sustenta a sua
eficcia direta e imediata. Somente assim, torna-se possvel a promoo de uma
efetiva igualdade substancial, e no meramente formal, das partes da relao de
emprego.
No momento em que a atuao do empregador exceder os limites do
razovel, do aceitvel e do necessrio ao desenvolvimento das atividades da
empresa, os direitos fundamentais do trabalhador podero ser invocados
diretamente, como forma de limitar o poder empresarial, bem como a perda das
liberdades do empregado. (SIMM, 2005, p. 1293).
Por outro lado, afirmar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas implica reconhecer, tambm, que ambos os particulares so titulares de
direitos, valores e bens igualmente protegidos pela Constituio. Dessa maneira, ao
se transportar o referido tema para a relao de emprego, no h como ignorar que
o empregador, embora detentor de poder social, tambm titular de direitos
fundamentais constitucionalmente reconhecidos, como a autonomia privada, a livre
iniciativa econmica e o direito de propriedade. Nesse vis, cabe destacar o valioso
ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet:
Desde logo, cumpre assinalar que a despeito do mrito de ampliar as
possibilidades de uma vinculao direta dos particulares tambm essa
concepo no poder ser aceita de forma ampla e irrestrita, pena de uma
simplificao equivocada. Em primeiro lugar,h que levar a srio a objeo
de que no a existncia de uma situao de poder privado ou de
desigualdade na relao entre particulares que ir alterar o carter
jurdico-privado da relao jurdica em causa, nem afastar a
circunstncia de que, em ltima anlise, estamos tambm aqui
diante de uma relao entre dois titulares de direitos fundamentais, j
que, evidncia, tambm o particular ou entidade detentora de certo
grau (por maior que seja) de poder social, no deixa de ser titular de
direitos fundamentais. Assim, tambm nas relaes desse tipo no se
poder deixar de reconhecer a existncia de um conflito de direitos
fundamentais,
tornando-se
indispensvel
uma
compatibilizao
(harmonizao) luz do caso concreto, impedindo um tratamento idntico

121

ao das relaes particularpoder pblico. (SARLET, 2005, p. 219, grifo


nosso).

Nesse sentido, Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues Gomes chamam a


ateno para o fato de que, com exceo de algumas situaes especficas, o
empregador privado no inteiramente equiparvel ao Estado quanto vinculao
aos direitos fundamentais, mantendo, na sua atuao, um certo grau mais amplo de
liberdade do que a dos Poderes Pblicos. (SARMENTO; GOMES, 2011).
Ademais, ainda que a relao de emprego seja fortemente regulada por
normas estatais de carter indisponvel, no possvel se desconsiderar a sua
natureza contratual privada, sendo que o empregado, ao ingressar na empresa,
inevitavelmente abre mo de parte da sua liberdade, devendo inserir-se na dinmica
de organizao e funcionamento do empregador, submetendo-se ao poder de
direo e s regras de carter disciplinar. (ROCHA, 2010, p. 41).
Assim, se, por um lado, no possvel admitir que os direitos fundamentais
do empregador sejam invocados para justificar e validar o exerccio abusivo e ilcito
do seu poder empregatcio, tornando-o um verdadeiro "[...] palco de desmandos e
arbitrariedades contra os direitos fundamentais trabalhistas" (RENAULT; FABIANO,
2011, p. 222), por outro tambm no se pode afirmar que os direitos fundamentais
do empregado sejam absolutamente ilimitados e que devam prevalecer sobre os
direitos do empregador em qualquer circunstncia.
Com o intuito de se evitar posies que pequem pelo exagero, seja em defesa
de uma supresso absoluta dos direitos fundamentais do empregado, seja na
direo oposta de uma total desconsiderao dos direitos fundamentais do
empregador, faz-se imperiosa a busca pelo ponto de equilbrio entre o exerccio das
liberdades constitucionais do trabalhador e as exigncias que derivam do contrato
empregatcio, ligadas, na maioria das vezes, s necessidades das atividades
produtivas em que o obreiro est engajado. (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 92).
Para Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues Gomes, preciso levar em
considerao que certas restries a direitos fundamentais do trabalhador decorrem
da prpria natureza da relao contratual. Entretanto, os autores advertem que duas
posies extremas devem ser evitadas:
[...] a que ignora a participao da vontade do empregado na celebrao do
contrato de trabalho, assumindo posio excessivamente paternalista; e a

122

que, em nome da sua autonomia contratual, se revela insensvel diante da


opresso privada, que pode ocorrer sob a fachada da autonomia contratual,
sobretudo no contexto de relaes assimtricas, como aquelas travadas
entre patro e empregado. (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 93).

Aqui, um ponto merece uma breve digresso. Sarmento e Gomes fazem


referncia a trs distintos elementos que devem ser considerados no balanceamento
das limitaes dos direitos fundamentais envolvidos na relao de emprego: a
natureza contratual da relao empregatcia, a autonomia da vontade do empregado
na celebrao do contrato e a autonomia contratual do empregador na conduo do
contrato.
Por entender que se tratam de elementos cuja compreenso se mostra
indispensvel ao presente estudo, optou-se por realizar uma anlise em separado,
embora sucinta, de seus contornos. o que se faz a seguir.
5.2.2 A autonomia privada na relao de emprego
Inicialmente, parte-se da anlise crtica elaborada por Aldacy Rachid
Coutinho, a qual considera que, embora o instituto do contrato no seja capaz de
expressar a real complexidade da relao de emprego, deve-se admitir que a via
contratual ainda constitui a melhor explicao jurdica para essa relao, contanto
que se supere
[...] a deturpada e ultrapassada concepo da contratualidade como da
autonomia da vontade, reconhecendo-se no contrato de trabalho a atuao
direta do estado na preservao do interesse pblico e da constituio da
relao jurdica pelo comportamento concludente dos sujeitos ou, se assim
optar, das situaes jurdicas patrimoniais e existenciais. (COUTINHO,
2006, p. 181).

Pela afirmao de Aldacy Rachid Coutinho, entende-se que a maior celeuma


no reside na natureza contratual da relao de emprego, mas na sua tradicional
concepo enquanto pura manifestao do princpio da autonomia da vontade.
Arnaldo Sssekind sustenta que, em busca da promoo de uma igualdade
real entre as partes contratantes, a autonomia da vontade no pode ser considerada
como princpio absoluto, devendo sofrer limitaes. Nas palavras do autor:
O que acontece que a igualdade jurdica, pressuposto do princpio da
autonomia da vontade, no corresponde, muitas vezes, situao real dos

123

contratantes. Da as restries impostas a esse princpio. A legislao


contempornea, diante dos problemas surgidos com o desenvolvimento da
economia capitalista, tende a regulamentar, de maneira cada vez mais
rigorosa, certos contratos, numa luta contra o abuso do poder econmico,
cujo aparecimento - na frase de De Page - quebrou o sonho um pouco
idlico da igualdade dos contratantes, tal como era concebido cem anos
antes. (SSSEKIND, 1995, p. 231).

Quanto necessria limitao da autonomia da vontade na relao


empregatcia, Aldacy Rachid Coutinho vai alm. Sob a perspectiva da realizao do
direito do trabalho e da preservao dos direitos fundamentais na esfera do contrato
de emprego, a autora afirma que a autonomia da vontade revela-se absolutamente
inadequada, implicando o verdadeiro esvaziamento da teoria dos direitos
fundamentais. (COUTINHO, 2006, p. 182).
Sem desconsiderar a importante reflexo que a crtica acima proporciona, no
parece possvel rechaar de forma absoluta o princpio da autonomia privada no
mbito da relao de emprego. Para compreender melhor a incidncia desse
princpio no contexto laboral, necessrio distinguir a autonomia da vontade do
empregado da autonomia privada do empregador, uma vez que estas se expressam
de maneiras diferentes na relao de emprego.
Talvez, Aldacy Rachid Coutinho tenha pretendido defender a impossibilidade
de se invocar o argumento simplista de que, por ser detentor de autonomia da
vontade, o empregado livre para entrar e permanecer ou no na relao de
emprego e, por isso, ele deve se sujeitar a qualquer circunstncia imposta pelo
empregador.
De fato, no possvel sustentar que a autonomia da vontade configure um
argumento vlido por esse ngulo. No se pretende, aqui, afirmar que o trabalhador
seja sujeito completamente incapaz e absolutamente impossibilitado de se
autodeterminar. Entretanto, como sabiamente descreve Mrcio Tlio Viana, fato
incontestvel que
O mesmo homem que livre como indivduo, e livre como cidado, no
goza de liberdade em seu local de trabalho - exatamente onde passa a
maior parte da sua vida. Com freqncia, no pode, sequer, escolher o seu
empregador [...] (VIANA, 1996, p. 121).

Tambm no se pode perder de vista a finalidade alimentar que caracteriza o


contrato de emprego. A notria hipossuficincia do trabalhador acaba por submet-

124

lo a diversas condies impostas pelo empregador, vez que a manuteno de seu


labor essencial para seu sustento e de sua famlia, motivo suficiente para que o
argumento da autonomia da vontade do empregado deva ser tomado de modo
restrito ou at mesmo ignorado na seara juslaboral.
Por outro ngulo, no h que se afastar de forma absoluta a autonomia
privada do empregador que, neste caso, constitui verdadeiro direito fundamental do
empresrio. Para tanto, basta verificar o status que o princpio da autonomia privada
assume no interior da ordem constitucional brasileira.
Embora a Constituio de 1988 revele forte tendncia pelo social, ela no
abandona o regime capitalista de produo, nos seus pilares essenciais. Nesses
moldes, a livre iniciativa consagrada como fundamento da ordem econmica, a
liberdade de empresa assegurada e a propriedade privada protegida como direito
fundamental. (SARMENTO, 2008, p. 175).
Contudo, a autonomia negocial, cujo lastro reside no princpio da livre
iniciativa, alm de ter sido relativizada pela Carta Magna, em funo da preocupao
constitucional

com

igualdade

material

solidariedade,

foi

tambm

instrumentalizada, em favor da proteo da dignidade da pessoa humana e da


justia social. (SARMENTO, 2008, p. 182).
Por essa razo, na esteira de Daniel Sarmento, entende-se que, nas questes
envolvendo a aplicao dos direitos fundamentais no mbito privado, para que se
possa invocar a autonomia da vontade como forma de limitar a incidncia dos
demais direitos fundamentais em jogo, primordial a verificao da existncia e do
grau da desigualdade ftica entre os envolvidos, bem como da essencialidade dos
bens em questo. (SARMENTO, 2008, p. 261).
Sob esses parmetros, quanto maior for a desigualdade, mais intensa ser a
proteo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada. De
outro modo, quanto maior a essencialidade do bem da vida perseguido, maior a sua
proteo, cedendo a autonomia privada a direitos que se consideram indispensveis
ao exerccio satisfatrio da personalidade. (SARMENTO, 2008, p. 261).
No contexto da relao de emprego, ante a vulnerabilidade do trabalhador
frente supremacia do empregador, os parmetros apontados por Sarmento so de
grande pertinncia, no sendo possvel aceitar que a autonomia contratual da parte
mais forte seja invocada para encobrir a imposio de posturas heternomas
violadoras de direitos. (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 90).

125

Considerando, ainda, que o trabalho digno constitui valor e elemento de


afirmao da prpria condio humana, natural e justificvel que os direitos
fundamentais do empregado tenham peso maior que a autonomia privada e os
demais direitos e faculdades do empregador, pois, "[...] enquanto houver fortes e
fracos, includos e excludos, poderosos e sem-poder, os primeiros tendero a
subjugar os segundos, cuja autonomia tornar-se- fictcia." (SARMENTO, 2008, p.
262).
5.2.3 A tcnica da ponderao na coliso dos direitos fundamentais envolvidos
na relao de emprego
Equacionadas essas questes preliminares, preciso prosseguir na anlise
do mecanismo capaz de operar a concordncia prtica dos direitos fundamentais
envolvidos no contrato de emprego, impondo-lhes os necessrios limites e
permitindo que a relao empregatcia, embora conflituosa em sua essncia, ocorra
da forma mais justa e harmnica possvel.
Para solucionar o problema da coliso de direitos fundamentais, a doutrina
tem apontado a tcnica da ponderao como o mtodo mais adequado para a
conduo do trabalho do intrprete no sentido da construo de uma argumentao
jurdica racional. (COSTA, 2010, p. 40).
Segundo a lio de Lus Roberto Barroso, a ponderao consiste em uma
tcnica de deciso jurdica aplicvel aos chamados "hard cases" ou casos difceis,
nos quais se configuram situaes concretas que permitem a aplicao de mais de
uma norma de mesma hierarquia, cada uma indicando uma soluo diferenciada.33
(BARROSO, 2009, p. 360). Trata-se, portanto, de uma tcnica cuja finalidade
resolver de forma equilibrada e justa um conflito jurisdicional menos bvio, de difcil
soluo. (COSTA, 2010, p. 42).
Nessas situaes, devido insuficincia do mecanismo tradicional da
subsuno, no qual se enquadram os fatos na previso abstrata e se produz uma
concluso, o aplicador do direito dever avaliar as peculiaridades e os elementos do
caso concreto, sopesar as circunstncias e, assim, eleger a norma que considerar
33

Nas palavras de Lus Roberto Barroso, "Do ingls hard cases, a expresso identifica situaes para
as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria
a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade." (BARROSO, 2009, p. 360).

126

mais adequada para solucionar a questo.


Reportando-se s premissas tericas apresentadas no primeiro captulo desta
dissertao, resta claro que a tcnica da ponderao fruto do pensamento pspositivista, na medida em que decorre diretamente do reconhecimento do carter
normativo dos princpios. A referida tcnica surge da necessidade de se desenvolver
um raciocnio mais complexo para os casos em que no seja possvel a reduo de
um conflito normativo em apenas uma premissa maior, pelo fato de existirem
diversas premissas maiores (princpios) igualmente vlidas, vigentes, de mesmo
nvel hierrquico, porm colidentes entre si. (COSTA, 2010, p. 42).
preciso salientar, ainda, que a ponderao exige maior protagonismo por
parte da jurisdio ou, em outras palavras, maior ativismo judicial34, uma vez que
no se trata de mera aplicao subsuntiva dos fatos lei, mas da criao de uma
norma adequada para o caso concreto por meio da deciso judicial. (COSTA, 2010,
p. 43). Nesse sentido, interessante a observao de Lus Roberto Barroso, para
quem
[...] a ponderao ingressou no universo da interpretao constitucional
como uma necessidade antes que como uma opo filosfica ou ideolgica.
certo, no entanto, que cada uma das trs etapas descritas acima identificao das normas pertinentes, seleo dos fatos relevantes e
atribuio geral de pesos, com a produo de uma concluso - envolve
avaliaes de carter subjetivo, que podero variar em funo das
circunstncias pessoais e o intrprete e de outras tantas influncias.
(BARROSO, 2009, p. 362).

Embora a ponderao apresente carter notadamente subjetivo, a sua


aplicao no pode se dar desprovida de qualquer balizamento cientfico e racional.
preciso que sejam estabelecidos certos parmetros para que a mencionada
tcnica de deciso no se preste "[...] ao papel de oferecer um rtulo para
voluntarismos e solues ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto."
(BARROSO, 2009, p. 363).
Em primeiro lugar, preciso delimitar as situaes em que a ponderao
pode ser utilizada. Marcelo Freire Sampaio Costa aponta quatro pressupostos para a
sua ocorrncia:

34

Maria Ceclia Mximo Teodoro define ativismo judicial como a atuao de um juiz que incorpora as
vicissitudes do meio social, as conquistas das classes envolvidas, a prpria evoluo do Poder
Judicirio e tem por fim a realizao de direitos fundamentais. (TEODORO, 2011, p. 150).

127

i) presena de pluralidade de direitos, igualmente vlidos; ii) impossibilidade


do exerccio simultneo e completo desses direitos; iii) presena de
enunciados normativos, da modalidade principiolgica, abstratamente
vlidos a priori colidentes; iv) necessidade de soluo de casos difceis ou
duvidosos, como, por exemplo, aes discutindo a constitucionalidade, em
abstrato, de dispositivos legais, em que se mostra necessria a ponderao
de valores constitucionais inicialmente contrapostos. (COSTA, 2010, p. 43).

Aps a identificao dos pressupostos acima descritos, parte-se para o


processo intelectual da ponderao propriamente dito35, que ter como fio condutor
o princpio instrumental da proporcionalidade ou da razoabilidade, o qual, para
Robert Alexy, trata-se de um postulado genrico que se subdivide nos seguintes
critrios parciais:
a) adequao (aptido do meio escolhido ao fim almejado); b)
necessidade (utilizao do meio menos gravoso para o menor sacrifcio do
direito restringido - esse critrio tambm conhecido como "menor
ingerncia possvel" ou "proibio de excesso") e c) proporcionalidade em
sentido estrito (avaliao da adequao custo-benefcio, sendo que as
vantagens trazidas por uma escolha em detrimento de outra devem superar
os nus impostos no caso concreto. (ALEXY apud RENAULT; FABIANO,
2011, p. 223, grifo nosso).

A utilizao judicial dos sub-princpios supra mencionados levar o intrprete


a escolher a soluo que produza o melhor equilbrio entre os direitos conflitantes,
impondo a menor quantidade de restrio maior parte dos elementos normativos e
fticos em discusso. Tratam-se de parmetros gerais que, em homenagem ao
princpio da segurana jurdica, "[...] funcionam como instrumentos capazes de
controlar as ilimitadas possibilidades do exerccio da ponderao, bem como de
conferir elementos de verificao da racionalidade do discurso jurdico." (COSTA,
2010, p. 50).
Desempenhando a mesma funo dos parmetros genricos ponderao,
possvel apontar um parmetro especfico aplicao dessa tcnica aos conflitos
jurisdicionais de difcil soluo havidos no contrato de emprego, qual seja, a
prevalncia da dignidade humana do empregado.
35

Lus Roberto Barroso descreve a ponderao como um processo que ocorre em trs fases
diferentes. Na primeira fase, o intrprete deve detectar quais as normas relevantes para a soluo do
caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Na segunda etapa, devem ser examinados os fatos,
as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. J na terceira
fase, dedicada deciso, deve-se analisar, de forma conjunta, os diferentes grupos de normas e a
repercusso dos fatos do caso concreto, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos
diversos elementos em conflito e, assim, o grupo de normas que deve preponderar no caso.
(BARROSO, 2009, p. 360-364.)

128

Nos casos em que colidirem os direitos fundamentais das partes integrantes


da relao de emprego, embora no seja possvel determinar, a priori, a prevalncia
absoluta de uma norma de direito fundamental sobre outra de igual natureza, toda e
qualquer anlise do caso concreto deve se basear no referencial axiolgico da
dignidade do ser humano. (DELGADO; DELGADO, 2012, p. 61).
A dignidade da pessoa humana, por ser a qualidade intrnseca do ser
humano36, irrenuncivel e inalienvel, constitui o feixe iluminador de todo o
ordenamento jurdico, especialmente dos direitos fundamentais, configurando
verdadeiro alicerce destes. (MURARI, 2008, p. 103).
Nesse sentido, Daniel Sarmento aponta que, ao se reconhecer na dignidade
da pessoa humana o epicentro axiolgico da ordem constitucional, postula-se uma
vis expansiva para os direitos fundamentais, pois, se a dignidade um valor
absoluto, ela deve condicionar diretamente a todos. (SARMENTO, 2008, p. 245).
Cabe destacar que a Constituio Federal de 1988 a consagrou como o
fundamento do Estado Democrtico de Direito, reconhecendo que o ser humano a
sua finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. Dessa forma, na lio de
Ingo Wolfgang Sarlet, o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o
contrrio. (SARLET apud DELGADO; DELGADO, 2012, p. 63).
De outro modo no poderia ocorrer com a relao de emprego. "Esse
entendimento pautado no ser humano enquanto centro convergente de direitos,
porque fim em si mesmo, deve orientar inclusive as relaes de trabalho e seu
correspondente: O Direito do Trabalho." (DELGADO; DELGADO, 2012, p. 63).
Nesse sentido, importa destacar o Enunciado n 01 aprovado na 1 Jornada
de Direito Material e Processual do Trabalho na Justia do Trabalho, congresso
promovido pela ANAMATRA em novembro de 200737:

36

O conceito de Ingo Wolfgang Sarlet, in verbis: "Assim sendo, temos por dignidade da pessoa
humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos." (SARLET apud DELGADO, 2012, p. 62).
37
A ttulo de esclarecimento, importa destacar que os enunciados aprovados em eventos dessa
natureza no possuem qualquer valor jurisprudencial, representando, apenas, o entendimento
majoritariamente adotado pelos magistrados participantes.

129

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAO E APLICAO. Os


direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a
preservar a integridade sistmica da Constituio, a estabilizar as relaes
sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito
fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princpio da
dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 2007, grifo nosso).

Tal entendimento decorre do prprio fundamento do Direito do Trabalho e da


sua correlata disciplina processual, cuja finalidade e razo de ser residem
justamente na proteo do hipossuficiente da relao laboral.
Entretanto, uma ressalva merece destaque. Defender que a dignidade da
pessoa do trabalhador assume posio de prevalncia nas situaes em que houver
o choque entre os direitos fundamentais das partes envolvidas na relao de
emprego no significa que est a se defender um resultado sempre favorvel ao
trabalhador em qualquer demanda trabalhista. Pretende-se apenas estabelecer um
parmetro preferencial que auxilie o intrprete a construir uma argumentao
racional que fundamente a sua deciso nos casos difceis, nos quais seja inevitvel
a aplicao do mecanismo da ponderao. (COSTA, 2010, p. 51).
Ao se sustentar que, sob o fundamento da proteo ao hipossuficiente da
relao laboral, a dignidade da pessoa humana deve constituir o referencial maior na
soluo dos conflitos trabalhistas, ao contrrio do que asseveram os diversos
crticos ao Direito do Trabalho, no se pretende promover solues simplistas e
"paternalistas" em favor do trabalhador mas, sim, assegurar que o trabalho,
enquanto valor social protegido constitucionalmente, possa expressar-se, de fato,
como verdadeiro elemento de dignidade e emancipao do ser humano.
Nesse sentido, como assinala Gabriela Neves Delgado, no contexto da
Constituio de 1988, em que o trabalho se eleva a um patamar normativo e
axiolgico diferenciado, com acentuado foco em sua concretizao, torna-se
essencial que "[...] a abstrao filosfica que define o sentido de dignidade seja
tambm encarada pelo Direito do Trabalho em termos concretos, de modo a permitir
que o trabalho expresse cotidianamente o seu sentido social de proteo."
(DELGADO; DELGADO, 2012, p. 65).
Muito alm de uma viso maniquesta acerca da relao entre empregado e
empregador ou entre capital e trabalho, necessrio compreender que o objetivo
essencial da discusso que aqui se prope tem como foco a construo de um
Estado tico, que se preocupa, primordialmente, em oferecer condies de

130

igualdade e liberdade reais para que o sujeito possa, de fato, expressar-se na sua
dimenso maior de ser humano.
Desse modo, conclui-se que, sob o paradigma do Estado Democrtico de
Direito, os direitos do empregador encontram seu limite exatamente na dignidade da
pessoa humana do trabalhador. Ainda que a definio dos limites aos direitos
fundamentais das partes integrantes da relao jurdica s seja possvel diante de
cada caso concreto, por meio da tcnica da ponderao, o eixo terico aqui
defendido adota como premissa fundamental a noo de que a atividade econmica,
como expresso e exerccio da livre iniciativa, da propriedade privada e da livre
disposio de bens, s se torna possvel se se conformar ao respeito dignidade
humana e aos direitos fundamentais que a promovam. (GEDIEL, 2006, p. 158).
Na mesma direo, importante destacar as exatas palavras de Jos Joo
Abrantes:
Ele [o trabalhador] contrata a alienao da sua liberdade, mas essa
alienao tem limites.
O primeiro desses limites, bvio, , desde logo, o de que ela nunca poder
ser total.
A liberdade de empresa no poder, nunca, sejam quais forem as
circunstncias, impor sujeies incompatveis com a dignidade fundamental
da pessoa humana.
De fato, h uma parte da liberdade e da dignidade de cada pessoa que
absolutamente indisponvel. Essa liberdade e essa dignidade so garantidas
pelo "contedo essencial" dos direitos fundamentais, da derivando que
esse contedo e, com ele, a dignidade da pessoa humana so intangveis.
Por conseguinte, os poderes do empregador e a liberdade negocial tm por
limite intransponvel a intangibilidade do contedo essencial de qualquer
dos direitos fundamentais do trabalhador. (ABRANTES apud ROCHA, 2010,
p. 42).

A esta altura do presente estudo, reputa-se consolidada, portanto, a noo de


que o problema central da eficcia horizontal dos direitos fundamentais trata-se de
uma questo de coliso de direitos, solucionvel diante de cada caso concreto, por
meio da tcnica da ponderao de bens e valores. Esta, por sua vez, ao ser aplicada
aos conflitos da seara laboral, deve se nortear pelo parmetro da dignidade da
pessoa humana, limite absoluto para qualquer restrio de um direito fundamental
do trabalhador.
Assim sendo, como forma de solidificar a compreenso dos variados aspectos
doutrinrios examinados at ento, de grande relevncia analisar como o tema
tem se manifestado na realidade. Para tanto, prosseguir-se-, no tpico seguinte,

131

com a exposio de diferentes casos concretos e as correspondentes solues


dadas pela jurisprudncia trabalhista ptria.
Aps, ser avaliado um conflito que, sem julgamento definitivo, ainda tramita
no Tribunal Superior do Trabalho. Trata-se de verdadeiro "hard cases" sobre o qual
buscar-se- estabelecer uma possvel soluo, conforme todo o entendimento aqui
defendido.
5.3 Anlise de casos concretos. O tratamento do tema pela jurisprudncia
brasileira
5.3.1 A jurisprudncia trabalhista sobre o tema
So numerosos os casos concretos que chegam apreciao do Poder
Judicirio brasileiro cuja controvrsia gira em torno da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais no mbito do contrato de emprego. Na maioria das vezes, busca-se
analisar a licitude ou ilicitude de determinadas condutas do empregador que
impeam ou embaracem o exerccio dos direitos fundamentais dos trabalhadores em
geral. (RENAULT; FABIANO, 2011, p. 224).
No obstante a impossibilidade de se esgotar a imensa gama de hipteses
relacionadas ao assunto, sero apresentados alguns julgados que ilustram com
bastante clareza os principais elementos dogmticos da problemtica da eficcia
dos direitos fundamentais no contrato de emprego. Alm disso, as decises
selecionadas demonstram que, ao incorporar a referida teoria em suas
fundamentaes (ainda que de modo implcito), a maior parte dos magistrados da
Justia do Trabalho tem decidido as controvrsias laborais em plena sintonia com o
moderno movimento de constitucionalizao do Direito.
Portanto, optou-se pela exposio de decises proferidas tanto no mbito
nacional, pelo Tribunal Superior do Trabalho, quanto nas esferas regional e local da
Justia do Trabalho. Veja-se.
1) A primeira deciso escolhida foi proferida no mbito do Tribunal Superior
do Trabalho, nos autos do processo 105500-32.2008.5.04.0101, no ano de 2011.
Tendo como redatora a Ministra Rosa Maria Weber, hoje integrando o Supremo
Tribunal Federal, trata-se de caso em que se confirmou a ordem de reintegrao de

132

empregado dispensado discriminatria e arbitrariamente, por ser portador de


esquizofrenia.
Nos termos da fundamentao, o direito potestativo de denncia vazia do
contrato de trabalho no absoluto e se sujeita a limites impostos pelo princpio da
no discriminao, da funo social da propriedade e da proteo da relao de
emprego contra a dispensa arbitrria.
Quanto ao artigo 7, I, da Constituio da Repblica de 1988 (BRASIL, 1988),
foi firmado o entendimento de que, embora o dispositivo ainda no tenha sido
regulamentado, ele possui eficcia normativa. A deciso tambm se pautou pelas
Convenes 111 e 117 e pela Declarao sobre os Princpios e Direitos
Fundamentais no Trabalho, de 1988, todas da OIT. Invocou-se, ainda, o artigo 187
do Cdigo Civil de 2002 (BRASIL, 2002), o qual dispe sobre o abuso de direito,
bem como a Lei n. 9.029/95 (BRASIL, 1995), que probe qualquer tipo de
discriminao que tente inviabilizar a admisso de um empregado ou busque
justificar o rompimento arbitrrio do contrato de emprego por motivo de sexo, origem,
raa, cor, estado civil, situao familiar, idade ou qualquer motivo desprovido de
fundamento.
Pelo brilhantismo com o qual a Ministra Rosa Weber costuma conduzir seus
entendimentos, vale destacar alguns trechos da mencionada deciso:
O arcabouo jurdico sedimentado em torno da matria deve ser
considerado, outrossim, sob a tica da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, como limitao negativa da autonomia privada, sob pena de
ter esvaziado seu contedo deontolgico. [...] A dispensa discriminatria, na
linha da deciso regional, caracteriza abuso de direito, luz do art. 187 do
Cdigo Civil, a teor do qual o exerccio do direito potestativo denncia
vazia do contrato de trabalho, como o de qualquer outro direito, no pode
exceder os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes. 12. Mais que isso, de se ponderar que o
exerccio de uma atividade laboral aspecto relevante no tratamento do
paciente portador de doena grave e a manuteno do vnculo
empregatcio, por parte do empregador, deve ser entendida como
expresso da funo social da empresa e da propriedade, sendo, at
mesmo, prescindvel averiguar o animus discriminatrio da dispensa
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, RR - 105500-32.2008.5.04.0101,
Rel: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; Redatora: Ministra:
Rosa Maria Weber 2011).

2) O segundo julgado colacionado foi proferido pelo Tribunal Superior do


Trabalho no ano de 2012, nos autos do processo RR - 106800-57.2009.5.09.0585,
cuja redao coube ao Ministro Jos Roberto Freire Pimenta. Trata-se de situao

133

em que ficou consignado que a trabalhadora, cortadora de cana-de-acar,


trabalhava a cu aberto, sem nenhum local apropriado para refeies e descanso e,
inclusive, sem nenhuma condio sanitria. Alm disso, ficou comprovado que o
empregador no atendia a nenhuma das regras referentes s condies sanitrias
estabelecidas pela NR n 31.
O Ministro Relator entendeu que a atitude patronal de no fornecer banheiros
para seus trabalhadores nem local apropriado para a realizao das refeies fere
diretamente a dignidade da pessoa humana da trabalhadora, violando os seus
direitos fundamentais intimidade e sade. Ante a tamanha gravidade da conduta
patronal e o excessivo constrangimento a que foi exposta a trabalhadora, o Ministro
entendeu-se que o valor indenizatrio no valor de R$1.000,00 revelou-se
excessivamente mdico e irrisrio, razo pela qual determinou a majorao do valor
da condenao nesse aspecto.
Diante da notvel propriedade com a qual o Ministro Freire Pimenta trata dos
assuntos que envolvem a ofensa aos direitos fundamentais dos trabalhadores, cabe
transcrever em sua literalidade a ementa publicada:
DANO
MORAL.
AUSNCIA
DE
INSTALAES
SANITRIAS.
CORTADORA DE CANA-DE-ACAR. MAJORAO DO VALOR DA
INDENIZAO (R$1.000,00). VALOR EXCESSIVAMENTE MDICO.
ELEVAO PARA R$10.000,00. A sociedade encontra-se em um estgio
em que no se admite o desrespeito figura do ser humano. Vive-se,
atualmente, como disse Norberto Bobbio, na era dos direitos. A pessoa
humana objeto de proteo do ordenamento jurdico, sendo detentora de
direitos que lhe permitam uma existncia digna, prpria de um ser humano.
No se vislumbra, na realidade contempornea, nenhuma brecha sequer
para o desrespeito aos direitos mnimos assegurados pessoa. Immanuel
Kant, em sua obra -Fundamentao da Metafsica dos Costumes-, j
defendia que, -no reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por
outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite
qualquer equivalncia, compreende uma dignidade- (KANT, Immanuel.
Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. Traduo
Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65). Adotando o
pensamento citado, verifica-se que o ser humano sujeito detentor de
dignidade, pois no possui um preo nem pode ser substitudo por algo
equivalente. Com efeito, no se tolera mais nenhuma forma de tratamento
desumano ou degradante ao indivduo. A Constituio Brasileira de 1988,
reconhecida mundialmente pelo seu carter democrtico e garantidor de
direitos humanos, consagra o princpio da dignidade da pessoa humana
como um fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Ademais, institui,
no rol dos direitos individuais do cidado, que ningum ser submetido a
tratamento desumano ou degradante. No seu artigo 170, caput, erige o
trabalho humano como fundamento da ordem econmica, que tem por fim
assegurar a todos existncia digna. A doutrina moderna, de maneira
pacfica, entende que os direitos individuais consagrados na Constituio
no se limitam mais somente relao entre Estado e cidado.

134

Hodiernamente, os direitos fundamentais so dotados de eficcia horizontal,


devendo ser observados, tambm, nas relaes privadas. Ora, de
conhecimento de todos as pssimas condies de trabalho a que so
submetidos os cortadores de cana-de-acar. O artigo 7 da Constituio
Federal de aplicao obrigatria a todos os trabalhadores, sem distino
de nenhum tipo de atividade, sendo norma de natureza cogente, e, salvo
expressa dico em contrrio, de aplicao direta e imediata (artigo 5, 1,
da Constituio Federal). A NR n 31, por sua vez, estabelece preceitos a
serem observados na organizao e no ambiente de trabalho, de forma a
tornar compatvel o planejamento e o desenvolvimento das atividades da
agricultura, pecuria, silvicultura, explorao florestal e aquicultura com a
segurana e sade e meio ambiente de trabalho. O acrdo regional
consignou que a reclamante, ora recorrente, trabalhava a cu aberto, sem
nenhum local apropriado para refeies e descanso e, inclusive, sem
nenhuma condio sanitria. Registrou, tambm, que o reclamado no
atendia a nenhuma das regras referentes s condies sanitrias
estabelecidas pela NR n 31. Com efeito, depreende-se do acrdo regional
que a reclamante, que atuava na lavoura, no possua nenhum local para
atender s suas necessidades fisiolgicas no curso de sua jornada de
trabalho nem para fazer suas refeies. Essa atitude patronal de no
fornecer banheiros para seus trabalhadores ofensiva dignidade da
pessoa humana, pois obrigar uma mulher a realizar suas necessidades no
meio da lavoura, a cu aberto, fere a prpria intimidade da reclamante, que
atuava ao lado de trabalhadores do sexo masculino, cortadores de cana, no
mesmo canavial. Ademais, a reclamante no possua nenhum local para
realizar suas refeies, o que fazia tambm a cu aberto, no meio da
lavoura, da poeira e da fuligem resultante das queimadas realizadas nesses
terrenos, situao que tambm afetava sua sade. Ante todo o exposto,
verifica-se que o valor indenizatrio, mesmo aps ser majorado pelo
Regional, no valor de R$1.000,00, revela-se excessivamente mdico e
irrisrio, ante a tamanha gravidade da conduta patronal e o excessivo
constrangimento a que foi exposta a reclamante. certo que a
jurisprudncia desta Corte, em regra, no admite a majorao do valor da
indenizao por danos morais, em virtude da necessidade do revolvimento
ftico-probatrio para tanto. Entretanto, este Tribunal vem entendendo que,
nos casos em que a indenizao for fixada em valores excessivamente
mdicos, cabvel se torna a majorao desse valor nesta instncia
extraordinria. Precedentes. Portanto, o Regional, ao fixar o quantum
indenizatrio em valor excessivamente irrisrio (R$1.000,00), violou o artigo
944 do Cdigo Civil, no observando, fielmente, os parmetros da
proporcionalidade e da razoabilidade, devendo ser fixado o valor de
R$30.000,00, que, sem provocar o enriquecimento indevido da
trabalhadora, compense adequadamente o dano moral causado pela
conduta antijurdica de seus empregadores, e, principalmente, melhor
atenda gravidade da situao ftica nestes autos delineada e finalidade
preventivo-sancionatria
que
condenaes
dessa
natureza
necessariamente devem ter, de modo a inibir a reiterao da conduta lesiva
em casos semelhantes. Entretanto, considerando a hiptese dos autos, em
que o reclamado uma pessoa fsica, tendo em vista sua capacidade
econmico-financeira, esta Turma entende que R$10.000,00 um valor
adequado para cumprir as finalidades inerentes indenizao por dano
moral, entre elas a preventivo-pedaggica. Assim, ressalvado o
entendimento do Relator, majoro o valor da indenizao por danos morais
para R$10.000,00. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL.
Tribunal Superior do Trabalho, RR - 106800-57.2009.5.09.0585, Rel.
Ministro: Jos Roberto Freire Pimenta, 2012).

135

3) A terceira deciso elencada foi proferida nos autos do processo AIRR


61640-84.2007.5.23.0004, tambm no mbito do TST. Relatada pelo Ministro
Maurcio Godinho Delgado, a ao teve como objeto o pedido obreiro de
reintegrao e indenizao por danos morais, sob a alegao de que a empresa
empregadora, sociedade de economia mista, dispensou o reclamante por motivo de
"perseguio poltica".
Uma vez que, na fase instrutria, restou comprovado que, de fato, somente
foram dispensados os empregados que estiveram presentes em audincia pblica
na Cmara Municipal e que se manifestaram contrariamente privatizao da
empresa empregadora, os pedidos postulados foram julgados procedentes pelo
Juzo de 1 grau, sendo tal deciso confirmada nas instncias Regional e Superior.
Destaca-se, aqui, trecho do Acrdo de 2 instncia, citado e mantido na
deciso proferida pelo TST:
Como deflui dos depoimentos alhures ressaltados, um grupo de
empregados, entre eles o Autor desta Reclamatria, sofreram ameaas,
aps, foram rebaixados, tendo o Obreiro sido deslocado da funo de
auxiliar de escritrio para a funo de servios gerais e, em seguida,
dispensado sem justa causa, simplesmente porque se posicionou em
sentido contrrio aos interesses da diretoria da Sociedade de Economia
Mista Demandada, fazendo-se presente em audincia pblica e
manifestando-se contrrio privatizao da R.
A atitude do empregador, materializada por seu preposto, Diretor-Presidente
da Reclamada, Sr. Jos Antnio Rosa, sem margem a dvidas, mostrou-se
ofensiva s garantias constitucionais elementares, tais como, o direito de
livre manifestao de pensamento, o direito de acesso informao, o
direito de reunio, esculpidos no art. 5, incisos IV, XIV e XVI, da CF e,
ainda, agrediu o disposto no inciso VIII, do mesmo dispositivo legal, que diz:
art. 5, inciso VIII, CF/88 ningum ser privado de direitos por motivo
de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestao alternativa, fixada em lei. (g. n.).
Logo, escorreita a deciso de origem que, sensvel inobservncia das
garantias constitucionais retromencionadas, reconheceu ser discriminatria
a dispensa sem justa causa suportada pelo Autor, ante a perseguio
poltica evidenciada, de maneira que no merece reforma o Julgado
hostilizado.
[...]
A condenao da R ao pagamento de indenizao por danos morais,
igualmente, irretocvel, haja vista que, uma vez comprovado o cunho
discriminatrio da dispensa do obreiro, no h se falar em ausncia de
prova da leso imagem e honra do Recorrido, porquanto a leso
dignidade do empregado, nos casos como o que ora se apresenta, notria
e perfeitamente presumvel. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, AIRR 61640-84.2007.5.23.0004, Rel. Ministro Maurcio Godinho Delgado, 2011).

136

4) O quarto caso concreto, apreciado pelo TST no Recurso de Revista n


28140-17.2004.5.03.092 e tambm relatado pelo Ministro Maurcio Godinho
Delgado, tratou do pedido de indenizao por danos morais da ex comissria de
bordo da companhia area American Airlines. Na hiptese, a reclamante postulou
seu pedido sob a alegao de que, ao submet-la ao "detector de mentiras", tanto
na admisso quanto na vigncia do seu contrato de emprego, a empresa violou seu
direito fundamental de privacidade.
Cabe destacar que, durante as entrevistas, eram realizadas as seguintes
indagaes: voc j cometeu crime ou foi presa? Vende ou vendeu narcticos? Tem
antecedentes de desonestidade? Cometeu violaes de trnsito? Deve dinheiro para
algum? Quem? Quanto? J roubou qualquer propriedade do local onde trabalha?
Desde o seu ltimo teste, j usou drogas ilegais? Intencionalmente j permitiu que
algum viajasse com documentos falsos? Permitiu que algum violasse os
procedimentos de segurana? J permitiu contrabando em alguma aeronave?
Embora o Tribunal Regional tenha julgado improcedente o pleito obreiro, o
Tribunal Superior do Trabalho reverteu a deciso, entendo que
A submisso de empregados a testes de polgrafo viola sua intimidade e
vida privada, causando danos sua honra e imagem, uma vez que a
utilizao do polgrafo (detector de mentiras) extrapola o exerccio do poder
diretivo do empregador, por no ser reconhecido pelo ordenamento jurdico
brasileiro o mencionado sistema.
Assim, in casu, compreende-se que o uso do polgrafo no indispensvel
segurana da atividade aeroporturia, haja vista existirem outros meios,
inclusive mais eficazes, de combate ao contrabando, o terrorismo e
corrupo, no podendo o teste de polgrafo ser usado camufladamente sob
o pretexto de realizao de teste admissional rotineiro e adequado.
Alm disso, o uso do sistema de polgrafo assemelha-se aos mtodos de
investigao de crimes, que s poderiam ser usados pela polcia
competente, uma vez que, no Brasil, o legtimo detentor do Poder de Polcia
unicamente o Estado. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, RR 28140-17.2004.5.03.092, Rel. Ministro Maurcio Godinho Delgado, 2010).

Vale ressaltar que, em 2004, o Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio


apreciou um caso bastante semelhante ao supramencionado, tambm entendendo
que a aplicao do teste do polgrafo extrapola os limites do poder empregatcio e
constitui ofensa dignidade dos trabalhadores. Destaca-se, aqui, a ementa do
Acrdo relatado pelo Desembargador Jos Roberto Freire Pimenta, hoje Ministro
do Tribunal Superior do Trabalho:

137

EMENTA: DANO MORAL. TESTE DO POLGRAFO (DETECTOR DE


MENTIRAS). DIREITO HONRA E INTIMIDADE DO TRABALHADOR. O
trabalhador, ao ingressar em uma empresa na qualidade de empregado,
no se despe dos direitos e garantias fundamentais asseguradas pela
Constituio da Repblica a todos os cidados, dentre os quais figura com
destaque a inviolabilidade de sua intimidade, de sua honra e de sua imagem
(artigo 5, inciso X, do Texto Fundamental). Se verdade que o empregador
detm poderes de direo, fiscalizao e disciplinamento em relao
queles que lhe prestam servios, no menos certo que o exerccio desse
direito potestativo encontra limite em tais direitos e garantias constitucionais.
Quando o empregador obriga o seu empregado a se submeter ao teste do
polgrafo, equipamento de eficcia duvidosa e no adotado no ordenamento
jurdico ptrio, extrapola os limites de atuao do seu poder diretivo e atinge
a dignidade desse trabalhador, expondo a honra e intimidade deste e
submetendo-o a um constrangimento injustificado, apto a ensejar a
reparao pelos danos morais causados por essa conduta. (MINAS
GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho. 3 Regio, RO - 003170098.2003.5.03.0092, Rel. Ministro Des. Jos Roberto Freire Pimenta, 2004).

5) Agora no mbito regional da 15 Regio, merece ser mencionada a deciso


do RO n 0101200-02.2009.5.15.0096. Neste caso, o Tribunal manteve a
condenao solidria das reclamadas ao pagamento de indenizao por danos
morais, entendendo que, o ato empresrio de esconder trabalhadores terceirizados
quando a empresa tomadora de servios era visitada por representantes de outras
unidades ultrapassa os limites do poder diretivo, alm de configurar flagrante
tratamento discriminatrio e humilhante para os trabalhadores que laboravam em
condies idnticas s dos empregados efetivos da empresa cliente. Destaca-se,
aqui, o trecho da sentena de primeiro grau proferida pelo magistrado do trabalho
Jorge Luiz Souto Maior:
Verifica-se pelas provas dos autos que a conduta adotada pela 2
reclamada de tentar esconder as suas empregadas terceirizadas dos olhos
do mundo, constitui um ato inaceitvel que revela que algo de errado est
sendo feito, pois se no houvesse irregularidade no trabalho prestado, tudo
ficaria s claras. Tal atitude, portanto, abusiva e viola direito fundamental
do ser humano.
Estabelece a Constituio Federal/88 como fundamentos do Estado
Democrtico de Direito o princpio da dignidade humana e do valor social do
trabalho, assim, ambos mandamentos constituem a essncia de todo o
ordenamento jurdico, e em hiptese alguma podem ser violados.
Importa ressaltar, que a 2 reclamada por meio dessa conduta, excedeu os
limites impostos pelo seu fim econmico e social, alm de ferir a boa-f e os
bons costumes inerentes relao jurdica, causando dano ao trabalhador,
cometendo, portanto, ato ilcito, nos termos dos arts. 186 e 187 do Cdigo
Civil.
O comportamento da 2 reclamada ao procurar esconder suas empregadas
terceirizadas de todos aqueles que ingressassem em suas dependncias,
viola no s os direitos desses empregados, como tambm direitos dos
seus clientes, fornecedores e da sociedade como um todo. Verifica-se que a
imagem que a 2 reclamada pretende ver difundida pelo mundo, referente a
sua qualidade de servio, completamente inversa desta realidade que se

138

encontra nos presentes autos.


[...]
Como se v, a 2 reclamada vende uma imagem sociedade, mas
internamente utiliza-se de outra. Os fatos revelados nos presentes autos
demonstram que no h compatibilidade entre o discurso adotado
publicamente pela referida empresa e a conduta adotada por ela no
ambiente de trabalho dos seus empregados.
Dessa forma, a 2 reclamada ao causar dano reclamante, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito, o qual deve ser reparado.
Julgo procedente o pedido de indenizao por danos morais e condeno a 2
reclamada a pagar reclamante indenizao no valor de R$100.000,00
(cem mil reais). Cumpre esclarecer que o Juiz no fica adstrito ao valor do
pedido indenizatrio, podendo avaliar livremente as circunstncias do caso
concreto, em especial no que tange extenso do dano e condio
econmica das partes, com o objetivo de que o ilcito no volte a ser
praticado, bem como para possa efetivamente reparar o dano.
Por violao ordem social como um todo, condeno a reclamada a dar
publicidade presente sentena em seu site, para que a partir daqui se
inicie uma nova empresa com propsitos e comprometimentos
verdadeiramente sociais, os quais so essenciais para o
desenvolvimento de toda a sociedade. (SO PAULO. Tribunal Regional
do Trabalho - 15 Regio, RO n 0101200-02.2009.5.15.0096, Des. Rel.
Claudinei Zapata Marques, 2011, grifo nosso).

6) Por ltimo, cita-se a sentena proferida pelo juzo da Vara de Ub/MG, nos
autos do processo n 0001002.10.2010.5.03.0078. O caso apreciado trata-se de
conduta empresria que revelou evidente violao aos direitos fundamentais de
trabalhadoras que foram obrigadas a abaixar as suas roupas ntimas para que o
empregador pudesse verificar qual delas estava no perodo menstrual e, dessa
forma, descobrir qual a responsvel por ter sujado o banheiro de sangue.
De fato, como concluiu o Juiz do Trabalho substituto Breno Ortiz Tavares
Costa, a "[...] conduta dos proprietrios da reclamada foi horrenda, demonstrando
um enorme atraso gerencial e, inclusive, moral." O magistrado segue em sua
fundamentao:
Muitos afirmam que na Justia do Trabalho surgiu a denominada Indstria
do Dano Moral. Porm, entendo que, antes de se preocupar com a
indstria do dano moral, deve-se preocupar, primeiramente, com a
indstria do desrespeito classe trabalhadora.
O que ocorre que estamos passando por uma fase de transio, na qual,
aos poucos, a cultura escravagista (claramente demonstrada no caso em
tela) da sociedade brasileira cede espao ao estabelecimento de um
patamar civilizatrio mnimo de direitos fundamentais que todo trabalhador
faz jus, independentemente de classe social.
Nesse passo, de clareza solar que obrigar uma trabalhadora a abaixar sua
cala e sua calcinha para verificar se ela estava menstruada gera prejuzos
morais trabalhadora.
queles que no concordam com este raciocnio, proponho se colocar no
lugar da reclamante, ou, ento, imaginar sua filha, sua neta, sua sobrinha
sujeitando-se a tal procedimento. Entendo que o padecimento sentimental
evidente!

139

Pelo exposto, reconheo que a reclamada praticou atos que violaram


diversos direitos fundamentais da obreira, mormente o direito fundamental
ao tratamento digno.
Dessa forma, sendo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III, da CF/88), mecanismos
devem ser buscados para a compensao dos padecimentos sentimentais
causados reclamante. (MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho,
Proc. 0001002.10.2010.5.03.0078, Juiz sentenciante: Breno Ortiz Tavares
Costa, 2010).

Pela pequena amostra de julgados que tratam do tema dos direitos


fundamentais na seara laboral, possvel notar que a Justia do Trabalho tem se
mostrado bastante ativa e favorvel aplicao da teoria da eficcia direta dos
direitos fundamentais do trabalhador no contexto do contrato de emprego.
Compensando a ausncia de um arcabouo normativo infralegal de efetiva
proteo aos direitos da pessoa do trabalhador no Brasil, a jurisprudncia trabalhista
ptria tem assumido uma posio de acentuado relevo na afirmao da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes laborais. Desse modo, acaba por contribuir na
construo e no fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, implementando
uma sociedade mais tica, democrtica e justa, pautada pela finalidade precpua da
promoo da dignidade do ser humano.
5.3.2 Anlise do caso "vigilantes do peso"
No que se refere, ainda, ao tratamento dado pela Jurisprudncia laboral
brasileira ao tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais no contrato de
emprego, destaca-se a recente controvrsia jurdica envolvendo a empresa
Vigilantes do Peso Marketing Ltda. e a sua ex-empregada Lourabil Cepera Groke.
Ainda em tramitao no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, trata-se de
verdadeiro caso de fronteira, para o qual no h uma soluo fcil, de mera
subsuno a uma regra especfica.
Em sesso realizada em fevereiro de 2012, com transmisso realizada pelo
stio eletrnico do Tribunal Superior do Trabalho, a Segunda Turma do TST iniciou o
julgamento do Recurso de Revista interposto por Lourabil Cepera Groke, exempregada da empresa reclamada Vigilantes do Peso. (BRASIL, Tribunal Superior
do Trabalho. Proc. n 2462-02.2010.5.02.0000. Rel. Ministro Guilherme Augusto
Caputo Bastos, 2012).

140

Aps aproximadamente 20 anos de relao laboral, a empregadora demitiu a


empregada por justa causa, alegando que esta, no exerccio da funo de
orientadora de associados, cometeu ato de indisciplina por ter ganhado
aproximadamente 20 quilos ao longo da contratualidade e, dessa forma,
descumprido a clusula contratual que ajustou, quando da sua admisso, pela qual
se comprometia a manter o prprio peso, acarretando, por consequncia, a sua
dispensa por justa causa.
A trabalhadora, portanto, ingressou com a ao trabalhista, pleiteando o
pagamento das verbas da dispensa sem justa causa, a desconstituio da justa
causa e tambm o pagamento de indenizao por danos morais, por discriminao e
pela dispensa por justa causa.
Na primeira e na segunda instncia, o pleito obreiro no obteve xito. No TST,
porm, seu julgamento encontra-se suspenso e, com a votao empatada em 1x1,
aguardando apenas o voto do presidente da Turma, o ministro Renato de Lacerda
Paiva.
Perante o voto proferido pelo ministro relator Guilherme Augusto Caputo
Bastos, no sentido de no conhecer do recurso de revista da obreira, por considerar
plausvel a justa causa fundamentada no ato de indisciplina e insubordinao, o
Ministro Jos Roberto Freire Pimenta abriu divergncia, questionando a validade da
clusula contratual ajustada e sobre a qual repousa todo o problema, no
reconhecendo a justa causa da dispensa da reclamante e, pelo carter abusivo da
conduta da reclamada, condenando-a ao pagamento de indenizao por danos
morais empregada.
O ministro Jos Roberto Freire Pimenta reconheceu que h, de fato, uma
relao lgica entre a clusula contratual e a funo desempenhada pela
trabalhadora. Contudo, por considerar que se trata de situao que envolve a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais das relaes laborais, o ministro
levantou questes de grande pertinncia. Veja-se:
Pode o empregador estabelecer uma clusula dessa natureza? Pode exigir
que o empregado se comprometa, sob pena de ser sancionado esse que
o problema-, a manter o peso ao longo dos anos? Ou, se ele no
conseguiu, esse ato foi um ato de conduta dele ou um ato da condio
dele? A pessoa engorda por que quer? Foi um ato consciente e deliberado
de descumprimento? [...] Em outras palavras, pode o empregador
estabelecer uma clusula como essa que no depende, a meu ver pelo
menos, apenas da vontade do empregado?

141

[...]
Se as pessoas engordam no por deciso consciente, se no h nenhuma
alegao da empresa nesse sentido, e ela tambm no provou, acho, data
venia, que essa clusula foi abusiva. Essa clusula estabeleceu uma
obrigao de cumprimento quase impossvel. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. 2 Turma. Proc. n 2462-02.2010.5.02.0000. Rel. Ministro
Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2012)

E assim, o ministro concluiu:


Em outras palavras, Sr. Presidente, uma clusula dessas, mesmo nesta
empresa, Vigilantes do Peso compreendo sua ideia-, mas me parece no
ser razovel, no passa pelo princpio da razoabilidade. uma clusula que
fere, sim, os direitos fundamentais da pessoa humana. [...] Portanto, no
havendo razoabilidade nessa clusula, ela no pode ser cumprida a ferro e
fogo, principalmente, numa circunstncia desta, em que no se demonstrou
que, conscientemente, deliberadamente, a empregada agiu para
descumprir, que praticou atos conscientes de descumprimento. Portanto, Sr.
Presidente, invoco tambm aquele princpio de que uma clusula de objeto
impossvel no vlida, ad impossibilia nemo tenetur, como diz o Latim,
ningum obrigado ao impossvel. Essa a regra, essa a parmia latina.
No consigo enquadrar essa situao ftica, claramente delineada no
acrdo regional, no art. 482, h, da CLT. No vejo prtica de ato de
indisciplina por parte desta empregada. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. 2 Turma. Proc. n 2462-02.2010.5.02.0000. Rel. Ministro
Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2012).

Com efeito, no h como negar que, uma vez que o empreendimento da


empresa reclamada se relaciona associao de pessoas que possuem o objetivo
de perda de peso, com o oferecimento de um programa de reeducao de hbitos
alimentares, seria perfeitamente coerente que a empresa desejasse que seus
prprios membros se adequassem a um determinado padro de sade e de esttica,
como forma de demonstrar a eficcia do produto por ela vendido. Essa a lgica do
mercado.
Buscando realizar um paralelo a esta exigncia, o Ministro Relator Guilherme
Augusto Caputo Bastos, na sesso de julgamento da mencionada lide, afirmou ser
perfeitamente plausvel que um hospital exija de uma enfermeira a adequao das
suas vestimentas para entrar em uma UTI.
Data maxima venia, no parece ser esta uma boa analogia. Ao contrrio do
que ocorre no exemplo dado pelo ministro, a exigncia imposta pela empresa
Vigilantes do Peso repousa sobre um aspecto eminentemente existencial, que
integra a prpria personalidade do empregado.
A perversidade que a lgica capitalista muitas vezes impe j se encontra to
difundida e aceita como algo absolutamente natural que se chegou ao absurdo de,

142

em nome das necessidades puramente econmicas ou do chamado esprito da


empresa, o trabalhador perder a liberdade at mesmo sobre o seu prprio corpo.
No se pode perder de vista que o corpo constitui o local primeiro de
manifestao da identidade do ser humano. Ele integra a personalidade, tanto para
constru-la como para express-la. nele e por meio dele que o indivduo imprime a
prpria narrativa da sua histria de vida.
Desse modo, no contexto do Estado Democrtico de Direito, cujo epicentro
axiolgico reside na dignidade da pessoa humana, deve ser considerada abusiva e
ilegal qualquer clusula do contrato de emprego que viole a liberdade do indivduo
sobre seu corpo, especialmente quando se trate de uma condio que no dependa
exclusivamente da vontade desse sujeito
Alm de impedir a livre disposio do corpo pelo indivduo, representando
notria ofensa ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, a
clusula proibitiva tenta limitar, inclusive, as funes orgnicas e involuntrias do
corpo humano. Como apontou o ministro Freire Pimenta, natural que a pessoa
ganhe peso com o passar dos anos. Isso a prpria expresso da vida, da histria e
da natureza da pessoa.
Portanto, proibir o ganho de peso e classific-lo como ato de insubordinao
do empregado representa a tentativa patronal de controlar o incontrolvel, de domar
o trabalhador para alm do universo laboral, em todas as esferas da sua existncia.
Tal situao, contudo, no pode ser tolerada no interior de um Estado que se
classifica como Democrtico de Direito. Relembrando as notveis colocaes
realizadas pelo ministro Jos Roberto Freire Pimenta, preciso se ter em mente que
o trabalhador, quando ingressa no mbito interno da empresa, [...] no deixa de ser
pessoa, no deixa de ser cidado e, por isso, [...] no deixa de ter os direitos
fundamentais de qualquer pessoa humana. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. 2 Turma. Proc. n 2462-02.2010.5.02.0000. Rel. Ministro Guilherme
Augusto Caputo Bastos, 2012).
Assim, no parece possvel que a mencionada clusula contratual possa
permanecer inclume no interior do ordenamento jurdico brasileiro. Por ofender
diretamente a dignidade de todos os empregados em cujo contrato de emprego ela
vigora, ela deve ser considerada invlida, incapaz de operar qualquer efeito, muito
menos de ensejar uma dispensa por justa causa.

143

No presente caso, entende-se que a autora faz jus ao recebimento de


indenizao por danos morais, eis que a prpria clusula contratual abusiva e a
dispensa por justa causa nela fundamentada constituem violao direta honra e
intimidade da trabalhadora, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos
pelos incisos V e X do art. 5 da Carta Maior de 1988. (BRASIL, 1988).
possvel se verificar, portanto, que, neste caso, assim como nos demais
casos at ento apresentados, a aplicao da teoria da eficcia horizontal direta
dos direitos fundamentais o instrumento mais habilitado para oferecer a soluo
mais justa e compatvel com os valores fundamentais consagrados pela ordem
jurdica brasileira.

144

6 CONCLUSO
Enxergar o que est diante do nosso nariz exige um
esforo constante. (ORWELL, George)

No h como se negar que a temtica relativa eficcia dos direitos


fundamentais no contrato de emprego, configura, na atualidade, uma das principais
matrias que compem o Direito do Trabalho.
Contudo, o destaque alcanado pelo tema s se tornou possvel com a
consolidao do paradigma jurdico ps-positivista e do moderno processo de
constitucionalizao do Direito, no qual se reconheceu a fora normativa da
Constituio, elevando-a posio de centro unificador de todo o ordenamento
jurdico.
Desse modo, os direitos fundamentais, aps o histrico e gradual processo de
evoluo na esfera do seu contedo e da sua positivao na esfera constitucional e
internacional, alcanaram seu pice no contexto do Estado Democrtico de Direito.
O reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais foi responsvel
por uma absoluta elevao no status dessa espcie normativa na sistemtica dos
principais ordenamentos jurdicos.
Representando a superao do paradigma liberal burgus, no qual os direitos
fundamentais eram concebidos apenas em sua dimenso subjetiva, como
instrumentos de defesa do indivduo contra a arbitrariedade estatal, a atribuio de
uma dimenso objetiva aos direitos fundamentais fez com que estes fossem
compreendidos tambm (e principalmente) como elementos da ordem jurdica
objetiva. Assim, estas normas fundamentais passaram a configurar um sistema
axiolgico mais amplo, com a funo de se irradiar aos demais ramos do Direito e
atuar como fundamento material de todo o ordenamento jurdico.
,

portanto,

do

reconhecimento da dimenso objetiva

dos

direitos

fundamentais que decorre a dogmtica da eficcia desses direitos no mbito das


relaes jurdicas privadas, ou perante terceiros que no o Estado.
Somado a diferentes fatores histricos, sociais e econmicos, o processo de
constitucionalizao do direito permitiu a superao da tradicional viso de que
somente o poder estatal poderia ameaar os direitos fundamentais dos cidados e
que, por isso, as normas de direitos fundamentais se dirigiriam nica e
exclusivamente ao Estado.

145

No contexto de uma sociedade ainda marcada pela pobreza, pela opresso e


pela desigualdade, j no basta que somente o Estado se abstenha de violar os
direitos fundamentais, mas que ele aja concretamente para proteg-los de
agresses e ameaas de terceiros, principalmente daquelas provenientes da
multiplicidade de atores privados, muitas vezes mais implacveis que o prprio
Estado na violao dos direitos fundamentais.
Dessa maneira, em busca da promoo da igualdade material e da dignidade
da pessoa humana, a aplicao da teoria da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares configura uma evoluo essencial no
amparo social ao cidado e no prprio modelo estatal.
Aceitar a incidncia efetiva dos direitos fundamentais nas relaes privadas
faz com que o Estado deixe de ser mero espectador para coibir de forma incisiva as
infindveis ofensas que ocorrem, sobretudo, no interior das relaes particulares
assimtricas de poder.
Nesse sentido, a utilizao da teoria da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais revelou-se altamente compatvel com a natureza e o mbito do
contrato de emprego, cuja essncia reside na prpria desigualdade de poder entre
as partes. Uma vez que o empregado renuncia a uma parcela das suas liberdades
individuais ao colocar-se num estado de subordinao jurdica aos poderes do
empregador, a relao de emprego tem-se mostrado o palco dos mais graves e
absurdos violaes e abusos aos direitos fundamentais dos trabalhadores.
nesse panorama, portanto, que se faz premente a invocao e a aplicao
direta dos direitos fundamentais, sem a necessidade da intermediao do legislador
infraconstitucional, j que estes direitos, nos dias de hoje, necessariamente passam
a atuar como elementos de equilbrio entre as foras assimtricas e desiguais que
compem o contrato de emprego.
Vale lembrar que o trabalhador, ao se investir em sua funo dentro da
empresa, no abandona sua condio de cidado e de portador de direitos inerentes
sua personalidade. Ademais, somente se este trabalhador tiver seus direitos
fundamentais respeitados que ser possvel a existncia e a configurao do to
almejado trabalho digno, reconhecido tambm como valor e direito fundamental.
Portanto, atravs de uma leitura sistemtica da norma constitucional, a
aplicao da teoria imediata dos direitos fundamentais no contrato de emprego se
mostra perfeitamente compatvel com a Constituio de 1988. A ampliao da

146

incidncia dos direitos fundamentais ao mbito laboral significa a consagrao de


outros tantos valores protegidos pela Lei Maior, tais como o valor social do trabalho,
a igualdade substantiva, a construo de uma sociedade justa, livre e solidria, a
promoo do bem de todos os cidados, sem discriminaes baseadas em origem,
raa, sexo, cor, idade e a proibio de quaisquer outras formas de preconceito.
Por outro lado, o presente estudo tambm enseja a reflexo quanto aos
limites do contrato empregatcio e quais os poderes empresariais que podero
constar neste novo modelo de relao laboral. Sendo o empregador tambm
detentor de direitos fundamentais, no raras so as colises dos seus direitos com
os de seus empregados, devendo ambos se sujeitar a limites dialtica e
reciprocamente impostos.
Nesse sentido, o magistrado, diante do caso concreto em que ocorram tais
colises de direitos fundamentais, dever recorrer tcnica da ponderao,
valendo-se

dos

sub-princpios

da

adequao,

da

necessidade

da

proporcionalidade em sentido estrito. Esse processo levar o intrprete a escolher a


soluo que produza o melhor equilbrio entre os direitos conflitantes, impondo a
menor restrio a cada um deles, considerando os elementos normativos e fticos
em discusso. Alm disso, o intrprete dever sempre se orientar pelo referencial
axiolgico da dignidade do ser humano, o qual, sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito, constituir o limite absoluto para o legtimo exerccio dos
direitos e poderes do empregador.
Desse modo, no obstante a definio dos limites aos direitos fundamentais
das partes integrantes da relao jurdica s seja possvel diante de cada caso
concreto, por meio da tcnica da ponderao, o exerccio dos poderes do
empregador s ser lcito, do ponto de vista constitucional, se estiver adstrito ao
respeito dignidade da pessoa do trabalhador e aos direitos fundamentais que dela
decorrem.
Conclui-se, portanto, que a aplicao horizontal dos direitos fundamentais nas
relaes de emprego tem como objetivo proporcionar maior fora aos direitos
fundamentais dos trabalhadores, tanto em sua dimenso individual quanto em sua
dimenso coletiva, constituindo excelente instrumento de proteo da dignidade da
pessoa do trabalhador e, consequentemente, de promoo do trabalho digno.
Quando o contrato de emprego for efetivamente concebido, encarado e
praticado sob a perspectiva da eficcia horizontal dos direitos fundamentais,

147

aumentar-se- a esperana de que as relaes de emprego, em nosso pas, tornemse mais democrticas, respeitosas e dignas, ou seja, definitivamente conformadas
aos princpios e objetivos consagrados pela Constituio Cidad de 1988.
Porm, uma observao final se faz necessria.
certo que no sero somente o Direito e nem mesmo o Poder Judicirio,
isoladamente, os nicos responsveis pela realizao do valor da dignidade da
pessoa humana em nossa sociedade. preciso, sobretudo, que as prprias
mentalidades individuais se transformem em prol de um mundo mais tico,
abandonando, de forma definitiva, posturas acentuadamente materialistas, egostas
e desumanas.
Entretanto, por se acreditar que o Direito detentor de valioso potencial
transformador da realidade, capaz de oferecer importantes contribuies concretas
para a mxima valorizao e emancipao do ser humano e para a construo de
um mundo menos injusto e excludente, que se pretendeu, com esta dissertao,
ainda que alcanando resultados modestos, enfrentar o problema da concretizao
dos direitos fundamentais para toda a humanidade, em todos os quadrantes da sua
existncia.
Talvez tudo no passe de um utpico e irreal desejo de algum que ainda
deve muito viver e aprender. Todavia, preciso que atentemos sbia advertncia
do ilustrssimo poeta Mrio Quintana:
Se as coisas so inatingveis... ora!
No motivo para no quer-las...
Que tristes os caminhos, se no fora
A presena distante das estrelas!
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