Você está na página 1de 232

Manuel Atienza

AS RAZES DO DIREITO
TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA

Traduo de
M aria C ristina G uim ares C upertino

LANDY
EDITORA

Ttulo original:
Las Razones dei Derecho
Teorias de la Argumentacin Jurdica
desta edio:
Centro de Estdios Constitucionales Madri/Espana
e
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
Traduo:
Maria Cristina Guimares Cupertino
Reviso:
Sylmara Beletti
Capa:
Camila Mesquita
Editor:
Antonio Daniel Abreu
Produo:
Kleber Kohn
Editorao:
ETCetera Editora de Livros e Revistas Ltda.
Fones: (011) 3825-3504 / 3826-4945 / 3661-6380
Fax: (011) 3826-7770
etceteraeditora@ aol.com
1." edio, junho de 2000
2. edio, fevereiro de 2002
3. edio, setembro de 2003
Direitos reservados para a lngua portuguesa

LANDY

Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.


AlamedaJa, 1.791 -te l.e fa x : (11)3081-4169(tronco-chave)
CEP 01420-002 - So Paulo, SP, Brasil
landy @ landy.com.br
www.landy.com.br
2003

SUMRIO

Nota preliminar..................................................................................

13

CAPTULO 1

DIREITO E ARGUMENTAO

1. Introduo...................................................................................
2. O mbito da argumentao jurdica...........................................
3. Contexto de descoberta e contexto de justificao. Explicar
e justificar...................................................................................
4. O conceito de validade dedutiva................................................
5. Correo formal e correo material dos argumentos................
6. Silogismo terico e silogismo prtico.......................................
7. Argumentos dedutivos e no dedutivos....................................
8. O silogismo judicial e seus limites.............................................
9. Aspectos normativos e fticos da argumentao ju rdica.......
10. Justificao interna e justificao externa................................
11. Lgica jurdica e argumentao jurdica...................................

17
18
20
23
28
29
31
34
37
39
40

CAPTULO 2

A TPICA E O RACIOCNIO JURDICO

1. O contexto do surgimento da tpica jurdica............................


2. Theodor Viehweg: Uma concepo tpica do raciocnio jurdico
2.1. O desenvolvimento histrico da tpica............................
2.2. Caractersticas da tpica....................................................
2.3. Tpica e jurisprudncia......................................................

45
47
47
49
50

3. Consideraes crticas................................................................
3.1. Imprecises conceituais.....................................................
3.2. A fortuna histrica da tpica e da lgica..........................
3.3. Tpica e justia...................................................................
3.4. Uma teoria da argumentao jurdica?.............................
3.5. Sobre o desenvolvimento da tpica jurdica.....................
3.6. Sobre o carter descritivo e prescritivo da tpica............
3.7. O que resta da tpica jurdica?...........................................

52
52
54
54
55
56
56
57

CAPTULO 3
PERELMAN E A NOVA RETRICA
1. O surgimento da nova retrica...................................................
2. A concepo retrica do raciocnio prtico..............................
2.1. Lgica e retrica..................................................................
2.2. Os pressupostos da argumentao....................................
2.3. O ponto de partida da argumentao................................
2.4. As tcnicas argumentativas................................................
2.4.1. Classificao dos argumentos................................
2.4.2. Argumentos quase-lgicos.....................................
2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do re a l..........
2.4.4. Argumentos que do a base para a estrutura do real
2.4.5. Argumentos de dissociao...................................
2.4.6. Interao e fora dos argumentos..........................
3. A lgica jurdica como argumentao......................................
4. Uma avaliao crtica da teoria de Perelman............................
4.1. Uma teoria da razo prtica...............................................
4.2. Crtica conceituai................................................................
4.2.1. Sobre a classificao dos argumentos...................
4.2.2. Sobre a fora dos argumentos................................
4.2.3. O auditrio universal..............................................
4.3. Crtica ideolgica................................................................
4.4. Crtica da concepo de Direito e do raciocnio jurdico ...
4.4.1. O conceito de positivismo jurdico........................
4.4.2. A concepo tpica do raciocnio jurdico............
4.4.3. Direito e retrica.....................................................
4.4.4. A retrica geral e a retrica jurdica......................
4.4.5. Deduo e argumentao.......................................
4.5. Concluso............................................................................

59
61
61
62
64
66
66
68
69
71
72
73
74
77
77
78
78
79
80
82
85
85
87
87
88
89
90

CAPTULO 4

A TEORIA DA ARGUMENTAO DETOULMIN


1. Uma nova concepo da l g ica.................................................
2. Uma concepo no formal da argumentao..........................
2.1. Introduo. O que significa argumentar?..........................
2.2. O modelo simples de anlise dos argumentos..................
2.3. O modelo geral. A fora dos argumentos.........................
2.4. Tipos de argumentos.........................................................
2.5. Tipos de falcias................................................................
2.6. A argumentao jurdica....................................................
3. Avaliao crtica da concepo de Toulmin.............................
3.1. Uma superao da lgica?................................................
3.2. A contribuio de Toulmin para uma teoria da argumentao

93
95
95
96
99
101
104
106
109
110
113

CAPTULO 5

NEIL MACCORMICK:
UMA TEORIA INTEGRADORA DA ARGUMENTAO JURDICA
1. Introduo...................................................................................
1.1. A teoria padro da argumentao jurdica........................
1 .2. Argumentao prtica e argumentao jurdica segundo
MacCormick. Proposio geral..........................................
2. Uma teoria integradora da argumentao jurdica......................
2.1. A justificao dedutiva......................................................
2.2. Pressupostos e limites da justificao dedutiva. Casos
fceis e casos difceis.........................................................
2.3. A justificao nos casos difceis. O requisito de
universalidade.....................................................................
2.4. A justificao de segundo nvel. Consistncia e coerncia
2.5. Os argumentos conseqencialistas....................................
2.6. Sobre a tese da nica resposta correta. Os limites da
racionalidade prtica..........................................................
3. Crtica teoria da argumentao jurdica de MacCormick.......
3.1. Sobre o carter dedutivo do raciocnio jurdico...............
3.1.1. A reconstruo em termos lgicos do raciocnio
judicial.......................................................................
3.1.2. Insuficincia da lgica preposicional....................

117
117
119
121
121
123
126
128
132
135
139
139
139
140

3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.
3.1.6.
3.1.7.
3.1.8.
3.1.9.

Deduo e consistncia normativa.......................


O que significa subsumir?.....................................
Deduo e conceitos indeterminados...................
Necessidade lgica e poder discricionrio judicial
Os juzos de valor no raciocnio judicial.............
Verdade e D ireito...................................................
Inferncias normativas. Norma e proposio
norm ativa................................................................
3.1.10. necessria uma lgica dasnormas?.................
3.1.11. O mbito da deduo............................................
3.2. Uma anlise ideolgica da teoria......................................
3.2.1. O mbito da argumentao...................................
3.2.2. Poder-se-iam justificar dedues contra l e g e m l ...
3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da
racionalidade...........................................................
3.2.4. Justia de acordo com o Direito .........................
3.3. Sobre os limites da razo prtica......................................
3.3.1. Discordncias tericas e discordncias prticas....
3.3.2. O pluralismo axiolgico e seus lim ites..................
3.3.3. O espectador im parcial...........................................

140
141
143
143
144
146
147
148
149
150
150
150
151
152
153
153
154
154

CAPTULO 6
ROBERT ALEXY:
A ARGUMENTAO JURDICA COMO DISCURSO RACIONAL
1. Introduo...................................................................................
1.1. Proposio geral: argumentao prtico-geral e
argumentao jurdica........................................................
1.2. A teoria do discurso de Habermas....................................
2. A teoria da argumentao jurdica de A lexy............................
2.1. A teoria do discurso como teoria do procedimento.
Fundamentao das regras do discurso.............................
2.2. As regras e formas do discurso prtico geral....................
2.2.1. As regras fundamentais.........................................
2.2.2. As regras da razo.................................................
2.2.3. As regras sobre a carga da argumentao............
2.2.4. As formas dos argumentos...................................
2.2.5. As regras de fundamentao................................
2.2.6. As regras de transio...........................................
2.3. Os limites do discurso prtico geral..................................

159
159
160
163
163
166
166
166
167
167
169
170
170

2.4. O discurso jurdico como caso especial do discurso prtico


geral. A teoria da argumentao jurdica............................
2.4.1. Regras e formas da justificao interna..................
2.4.2. Regras e formas da justificao externa.................
2.4.2.1. Regras e formas da interpretao............
2.4.2.2. Regras da argumentao dogmtica........
2.4.2.3. Regras sobre o uso dos precedentes.......
2.4.2.4. Formas de argumentos jurdicos especiais
2.5 Os limites do discurso jurdico. O Direito como sistema de
normas (regras e princpios) e de procedimentos................
3. Uma crtica teoria da argumentao jurdica de Alexy.......
3.1. Crtica teoria do discurso em geral...............................
3.1.1. Sobre o carter do procedimento da teoria da
verdade ou da correo...........................................
3.1.2. Sobre o carter comunicativo da fundamentao
dos enunciados prticos.........................................
3.1.3. Sobre os limites do consenso.................................
3.1.4. Sobre a fundamentao das regras do discurso....
3.2. Crticas teoria do discurso jurdico................................
3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretenso de correo
3.2.2. O alcance da teoria..................................................
3.2.3. Crtica ideolgica....................................................

172
173
174
175
177
178
178
179
183
183
184
186
190
192
195
195
201
203

CAPTULO 7

PROJETO DE UMA TEORIA


DA ARGUMENTAO JURDICA

1. Introduo.................................................................................. 211
2. O objeto da teoria...................................................................... 212
3. Problemas metodolgicos......................................................... 215
3.1. Representao da argumentao....................................... 216
3.2. Critrios de correo.......................................................... 222
4. As funes da teoria da argumentao jurdica....................... 224
Bibliografia.........................................................................................

227

NOTA PRELIMINAR

O tema de que trata este livro, a argumentao jurdica, interessa-me h muito tempo e por vrias razes. A mais importante que
eu no concebo - e por isso no iria tampouco pr em prtica - a
filosofia do Direito como um a disciplina fechada em si m esm a e
elaborada no apenas por, mas tambm para filsofos do Direito.
Na minha opinio, a filosofia do Direito deve cumprir um a funo
de intermediao entre os saberes e as prticas jurdicas, por um
lado, e o resto das prticas e saberes sociais, por outro. Isso signi
fica tambm que os destinatrios dos textos de filosofia do Direito
no deveriam ser apenas outros filsofos do Direito, mas tambm e at fundam entalm ente - os cultivadores de outras disciplinas,
jurdicas ou no, assim como os juristas com atuao prtica e os
estudantes de Direito.
Uma vez que a prtica do Direito consiste de modo muito funda
mental em argumentar, no haveria por que parecer estranho que os
juristas com alguma conscincia profissional sentissem curiosidade
pelas questes sobre as quais versa este livro. O que significa argu
mentar juridicam ente? At que ponto a argumentao tica ou a
argumentao poltica ou, inclusive, a argumentao na vida comum
ou na cincia se diferenciam da argumentao jurdica? Como se
justificam logicamente as decises jurdicas? Qual o critrio de
correo dos argumentos jurdicos? O Direito oferece uma nica
resposta correta para cada caso? Quais so, em suma, as razes do
Direito: no a razo de ser do Direito, e sim as razes jurdicas
que servem de justificao para uma determinada deciso?
M as se essas questes so - como suponho - relevantes para a
prtica do Direito, tero de s-lo tambm para a dogm tica jurd i
ca - cuja justificao, em ltim a instncia, s pode derivar dos
servios que ela capaz de prestar quela - e, a fo rtio ri, para os

MANUEL ATIENZA

estudantes de Direito que, supe-se, so quem, no futuro, dever


continuar - e oxal tambm renovar! - o trabalho em um e outro
campo. Finalmente, parece-m e que os cultivadores de outras cin
cias sociais ou de outros ram os da filosofia encontrariam prova
velm ente nas diferentes tradies de reflexo sobre o Direito - e
em particular na teoria da argum entao jurdica - muito mais do
que em princpio poderiam - e parecem efetivamente - pensar. A
habitual falta de cultura jurdica desses especialistas explica seu
freqente desinteresse - ou at mesmo desdm - intelectual ao
contem plarem o mundo do Direito, fato que, embora sem grande
relevncia em si mesmo, acaba sendo grave porque com isso eles
se privam de poder entender aspectos essenciais da sociedade.
Apresso-me a declarar que no pretendo ter escrito um livro ca
paz de interessar a um pblico to amplo quanto o referido anterior
mente ou que oferea respostas adequadas a questes to importantes
como so - na minha opinio - as apontadas acima. Gostaria de ter
feito isso, mas sou perfeitamente consciente de t-lo conseguido ape
nas em escassa medida. Isso no me impede, no entanto, de conti
nuar achando que esses so os objetivos a serem perseguidos - pelo
menos normalmente - pelos trabalhos de filosofia do Direito, que
no precisam perder nada do seu rigor pelo fato de se dirigirem a
um pblico amplo; no creio que na filosofia do Direito - e nem
provavelmente em nenhuma, ou quase nenhuma, cincia social ou
ramo filosfico - haja algo de real importncia que no possa ser
dito de maneira compreensvel para qualquer pessoa medianamente
culta e disposta a despender um esforo srio para entend-lo. As
dificuldades que precisam ser enfrentadas nessa disciplina so de
outro tipo e se relacionam mais com a falta de idias ou com a falta
de idias claras. S espero que o leitor no v descobrir, exatamente
nessa ocasio, que tais carncias no impedem que se escrevam
muitas pginas sobre um tema.
Os sete captulos do livro esto estruturados da seguinte manei
ra: o primeiro pretende oferecer uma introduo geral aos conceitos
bsicos da teoria da argumentao jurdica, tomando como ponto de
partida a noo de inferncia dedutiva. Os trs seguintes so dedi
cados obra dos trs autores que podem ser considerados os pre
cursores - na dcada de 50 - da atual teoria da argumentao jur
dica e que tm em comum, precisamente, a rejeio da lgica for
mal dedutiva como modelo que serve de base para o desenvolvi
mento dessa teoria; refiro-me tpica de Viehweg, nova retrica
de Perelman e lgica informal de Toulmin. No quinto e no sexto
captulos estudo, respectivamente, as concepes de M acCormick e

AS RAZES DO DIREITO

de Alexy, que configuram o que se poderia chamar de teoria padro


(atual) da argumentao jurdica. Com relao obra desses cinco
autores, segui um mesmo mtodo expositivo que, talvez, possa pa
recer excessivamente linear, mas que julgo til do ponto de vista
pedaggico: em primeiro lugar me esforcei por apresentar um resu
mo - s vezes bastante amplo - compreensvel e no distorcido das
idias do autor em questo sobre a argumentao; depois quis m os
trar quais so as principais objees que cabe dirigir a essa concep
o. Finalmente, no ltimo captulo apresento - na form a de um
simples projeto - minha idia de como deveria ser uma teoria ple
namente desenvolvida e crtica da argumentao jurdica, que espe
ro desenvolver nos prximos anos.
Na verdade devo dizer que este um livro que eu nunca quis
escrever - embora possa parecer estranho que o ato de escrever um
livro seja um exemplo de ao no-intencional - , no sentido de que
o meu objetivo era - e - uma investigao mais ampla do que
partir de uma exposio crtica das teorias da argumentao jurdica
existentes para, com base nela, desenvolver uma concepo prpria.
O livro que eu gostaria de ter escrito - e que talvez ainda escreva deveria ser algo assim como a foto revelada - e ampliada - do que
agora o negativo.
Quanto elaborao deste livro (que o leitor tem em mos ou,
pelo menos, no muito longe delas), sua origem so os cursos de
filosofia do Direito que venho ministrando nos ltimos anos na Fa
culdade de Direito da Universidade de Alicante, assim como diver
sos seminrios desenvolvidos no Centro de Estdios Constitucionales, em Madri, no Instituto Tecnolgico de Mxico e na Universida
de Pompeu Fabra de Barcelona. A todos os que tiveram de me es
cutar na ocasio, desejo agradecer a pacincia e, acima de tudo, as
observaes e comentrios que me dirigiram e que, sem dvida,
contriburam em grande m edida para esclarecer conceitos e corrigir
erros. Finalmente - e de modo muito especial - tenho de agradecer
a ajuda que me deram meus companheiros do Seminrio de Filoso
fia do Direito da Universidade de Alicante, que debateram comigo
todos e cada um dos captulos e itens do livro. Uma discusso pro
funda de um trabalho no garante um bom livro, mas pelo menos
resulta num livro melhor do que se ela no tivesse ocorrido. O lei
tor julgar se isso suficiente.

CAPTULO 1

DIREITO E ARGUMENTAO

1. Introduo
N ingum duvida que a prtica do D ireito consista, fundam en
talm ente, em argumentar, e todos costum am os convir em que a
qualidade que m elhor define o que se entende por um bom ju
rista talvez seja a sua capacidade de construir argum entos e
m anej-los com habilidade. Entretanto, pouqussim os juristas le
ram um a nica vez um livro sobre a m atria e seguram ente m ui
tos ignoram por completo a existncia de algo prxim o a um a
teoria da argumentao jurdica . Este livro pretende expor - alis
de modo incom pleto - o que significa argum entar juridicam ente,
e alm disso m ostrar como outros autores tm definido esse tipo
de argum ento. Evidentem ente algum pode evidenciar um a boa at m esm o excelente - capacidade argum entativa e ao m esm o
tempo ter muito pouco a dizer sobre essas duas questes. M as essa
circunstncia (sem dvida feliz) parece com patvel com a preten
so de que um livro como este - de teoria do D ireito - possa
despertar, pelo menos em princpio, algum interesse entre os ju
ristas em geral.
N este prim eiro captulo apresentarei o que podem ser consi
derados os conceitos bsicos da teoria da argum entao ju rd i
ca e tentarei esclarecer, particularm ente, a noo de argum ento
dedutivo.

MANUEL ATIENZA

2. O mbito da argumentao jurdica


A teoria (ou teorias) da argumentao jurdica tem como objeto
de reflexo, obviamente, as argumentaes produzidas em contex
tos jurdicos. Em princpio pode-se distinguir trs diferentes cam
pos jurdicos em que ocorrem argumentaes. O primeiro o da
produo ou estabelecimento de normas jurdicas. Aqui, por sua vez,
se poderia fazer uma diferenciao entre as argumentaes que acon
tecem numa fase pr-legislativa e as que se produzem na fase pro
priamente legislativa. As primeiras se efetuam como conseqncia
do surgimento de um problema social, cuja soluo - no todo ou
em parte - acredita-se que possa ser a adoo de uma m edida
legislativa. Exemplo disso so as discusses a propsito da despenalizao ou no (e em que casos sim ou no) do aborto, da eutan
sia ou do trfico de drogas, ou da regulamentao do chamado tr
fico de influncias . Outro tipo de argumentaes surge quando um
determinado problema passa a ser considerado pelo Poder Legislativo
ou por algum rgo do Governo, tendo ou no sido previamente
discutido pela opinio pblica. Enquanto na fase pr-legislativa se
pode considerar que os argumentos tm, em geral, um carter mais
poltico e moral que jurdico, na fase legislativa os papis se inver
tem, passando para o primeiro plano as questes de tipo tcnicojurdico. Em todo caso, as teorias da argumentao jurdica de que
dispomos no se ocupam praticamente de nenhum desses dois con
textos de argumentao.
Um segundo campo em que se efetuam argumentos jurdicos o
da aplicao de normas jurdicas soluo de casos, embora essa
seja uma atividade levada a cabo por juizes em sentido estrito, por
rgos administrativos no sentido mais amplo da expresso ou por
sim ples particulares. Aqui, novam ente, caberia distinguir entre
argumentaes relacionadas a problemas concernentes aos fatos ou
ao Direito (esses ltimos, em sentido amplo, poderiam ser designa
dos como problemas de interpretao). Pode-se dizer que a teoria
da argumentao jurdica dominante se centra nas questes - os casos
difceis - relativas interpretao do Direito e que so propostas
nos rgos superiores da administrao da Justia. Mas a maior parte
dos problemas que os tribunais como rgos no-jurisdicionais do
Governo tm de conhecer e sobre os quais decidem constituda de
problemas concernentes aos fatos, e assim os argumentos que ocor
rem, suscitados pelos mesmos, recaem fora do campo de estudo das
teorias usuais da argumentao jurdica.

AS RAZES DO DIREITO

Finalm ente, o terceiro m bito em que se verificam argum en


tos ju rd ico s o da dogm tica jurdica. A dogm tica , sem
dvida, uma atividade com plexa, na qual cabe distinguir essen
cialm ente as seguintes funes: 1) fornecer critrios para a pro
duo do Direito nas diversas instncias em que ele ocorre; 2) ofe
recer critrios para a aplicao do Direito; 3) ordenar e sistem a
tizar um setor do ordenam ento jurdico. As teorias com uns da
argum entao jurdica se ocupam tam bm das argum entaes que
a dogm tica desenvolve para cum prir a segunda dessas funes.
Esses processos de argum entao no so muito diferentes dos
efetuados pelos rgos aplicadores, um a vez que se trata de ofe
recer, a esses rgos, critrios - argum entos - para facilitar-lhes
(em sentido amplo) a tom ada de uma deciso jurdica que con
siste em aplicar um a norm a a um caso. A diferena que, no
obstante, existe entre os dois processos de argum entao poderia
ser assim sintetizada: enquanto os rgos aplicadores tm de re
solver casos concretos (por exem plo, se se deve ou no alim entar
fora os presos que esto em greve de fome para obter determ i
nadas m udanas em sua situao carcerria),1 o dogm tico do
Direito se ocupa de casos abstratos (por exemplo, determinar quais
so os limites entre o direito vida e o direito liberdade pessoal
e qual dos dois deve prevalecer quando h conflito entre eles).
Contudo, parece claro que a distino no pode sempre (ou tal
vez quase nunca) ser feita de form a m uito taxativa. Por um lado
porque o praticante precisa recorrer a critrios fornecidos pela
dogm tica, pelo menos quando enfrenta casos difceis (por exem
plo, para adotar uma deciso fundam entada na prim eira questo
proposta acima seria necessrio responder, antecipadam ente, se
gunda), e ao mesmo tempo a dogmtica se apia tambm em casos
concretos. Por outro lado, porque ocorre de os tribunais (ou cer
to tipo de tribunais) terem de resolver casos abstratos, isto , suas
decises podem no consistir sim plesm ente em condenar X a
pagar um a certa quantidade de dinheiro ou em absolver Y de um
determ inado delito, mas tam bm em declarar que um a determ i
nada lei inconstitucional, que um regulam ento ilegal ou que
um a determ inada norm a deve ser interpretada num determ inado
sentido; alm disso alguns tribunais, ao decidirem um caso con
creto, criam jurisprudncia, o que significa que a regra em que
baseiam a sua deciso - e que se expressa na ratio decidendi da
sentena - tem um carter geral e abstrato, e conseqentem ente
vale para os casos futuros.

MANUEL ATIENZA

3. Contexto de descoberta e contexto de justifica


o. Explicar e justificar
Na filosofia da cincia costuma-se distinguir (cf. Reichenbach,
1951) entre o contexto de descoberta e o contexto de justificao
das teorias cientficas. Assim, de um lado est a atividade que con
siste em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinio
geral, no suscetvel de um a anlise de tipo lgico; nesse plano,
cabe unicamente m ostrar como se gera e se desenvolve o conheci
mento cientfico, o que constitui tarefa para o socilogo e o histo
riador da cincia. Mas do outro lado est o procedimento que con
siste em justificar ou validar a teoria, isto , em confront-la com os
fatos a fim de mostrar a sua validade; essa ltima tarefa exige uma
anlise de tipo lgico (embora no apenas lgico) e se rege pelas
regras do mtodo cientfico (que no so aplicveis no contexto da
descoberta). Pode-se tambm estender a distino ao campo da ar
gumentao em geral e ao da argumentao jurdica em particular
(cf. Wasserstrom, 1961, e Golding, 1984, pgs. 22-3). Assim, uma
coisa o procedimento mediante o qual se estabelece uma determi
nada premissa ou concluso, e outra coisa o procedimento que
consiste em justificar essa premissa ou concluso. Se consideramos
o argumento que conclui afirmando ser necessrio alimentar for
a os detentos do GRAPO, a distino pode ser traada entre as
causas psicolgicas, o contexto social, as circunstncias ideolgicas
etc. que levaram um determinado juiz a emitir essa resoluo, e as
razes dadas pelo rgo em questo para mostrar que a sua deciso
correta ou aceitvel (que est justificada). Dizer que o juiz tomou
essa deciso devido s suas fortes crenas religiosas significa enun
ciar uma razo explicativa', dizer que a deciso do juiz se baseou
numa determinada interpretao do artigo 15 da Constituio signi
fica enunciar uma razo justificadora. De modo geral os rgos
jurisdicionais ou administrativos no precisam explicar as suas de
cises; o que devem fazer justific-las.2
A distino entre contexto de descoberta e contexto de justifica
o no coincide com aquela existente entre discurso descritivo e
discurso prescritivo, a no ser pelo fato de que em relao tanto a
um quanto ao outro contexto se pode adotar uma atitude descritiva
ou prescritiva. Por exemplo, pode-se descrever quais so as causas
que levaram o juiz a emitir uma resoluo no sentido indicado (o
que significaria explicar a sua conduta), mas tambm se pode indi
car ou recomendar determinadas mudanas processuais para evitar

AS RAZES DO DIREITO

que a ideologia dos juizes (ou dos jurados) tenha um peso excessi
vo nas decises a tomar (por exemplo, fazendo com que tenham mais
relevncia outros elementos que fazem parte da deciso ou propon
do ampliar as causas de rejeio de juizes ou jurados). E por outro
lado pode-se descrever como o juiz em questo efetivamente funda
mentou a sua deciso (baseou-se no argumento de que - de acordo
com a Constituio - o valor vida humana deve prevalecer sobre o
valor liberdade pessoal); ou ento se pode dispor ou sugerir - o que
exige por sua vez uma justificao - como o juiz deveria ter funda
mentado a sua deciso (sua fundamentao devia ter se baseado em
outra interpretao da Constituio que subordina o valor vida hu
mana ao valor liberdade pessoal).
Em todo caso a distino entre contexto de descoberta e contex
to de justificao nos permite, por sua vez, distinguir duas pers
pectivas de anlise das argumentaes: a prim eira seria a perspec
tiva de algumas cincias sociais, como a psicologia social, que es
boaram diversos modelos para explicar o processo de tom ada de
decises a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos.
No campo do Direito, um desses modelos o da informao inte
grada, elaborado por M artin F. Kaplan (cf. Kaplan, 1983). Segun
do ele, o processo de tomada de deciso por um juiz ou um jurado
resultado da combinao dos valores da informao com os da
impresso inicial. O processo de deciso comea com a acum ula
o de unidades de prova ou informao; a isso se segue o proces
so de avaliao, em que a cada item informativo se atribui um va
lor numa escala especfica para o julgam ento que est se desenvol
vendo; o terceiro passo consiste em atribuir um peso para cada in
formao; depois a informao avaliada e sopesada integrada num
julgam ento singular, como por exemplo probabilidade de culpabi
lidade ; e finalmente se leva em conta a impresso inicial, isto ,
os preconceitos do juiz ou do jurado, que podem provir tanto de
condies circunstanciais (por exemplo, seu estado de hum or no
momento do julgam ento) quanto de condies ligadas sua perso
nalidade (por exemplo, preconceitos raciais ou religiosos). O m o
delo no pretende explicar apenas como se decide (e se argumenta)
de fato, mas tambm sugere o que se poderia fazer para reduzir o
peso dos preconceitos (dar um peso maior aos outros elementos)
ou, ento, sob que condies os julgam entos com jurados (o que
implica tambm as argumentaes dos jurados, que conduzem a uma
determinada concluso) poderiam ser to confiveis quanto os ju l
gamentos com juizes profissionais.

MANUEL ATIENZA

A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam


sob que condies se pode considerar justificado um argumento.
Aqui, por sua vez, caberia falar de uma justificao formal dos ar
gumentos (quando um argumento formalmente correto) e de uma
justificao material (quando se pode considerar que um argumen
to, num campo determinado, aceitvel). Isso permitiria distinguir
entre a lgica formal ou dedutiva, por um lado, e o que s vezes se
chama de lgica material ou informal (onde se incluiriam coisas tais
como a tpica ou a retrica), por outro.
A teoria padro da argumentao jurdica se situa precisamente
nessa segunda perspectiva, isto , no contexto de justificao dos
argumentos, e em geral costuma ter pretenses tanto descritivas quan
to prescritivas; trata-se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou
de MacCormick, abordadas mais adiante neste livro) que pretendem
mostrar como as decises jurdicas se justificam de fato e tambm
(e ao mesmo tempo, pois segundo eles os dois planos em geral coin
cidem) como deveriam elas ser justificadas. Tais teorias partem do
fato de que as decises jurdicas devem e podem ser justificadas, e
nesse sentido se opem tanto ao determinismo metodolgico (as de
cises jurdicas no precisam ser justificadas porque procedem de
uma autoridade legtima e/ou so o resultado de simples aplicaes
de normas gerais) quanto ao decisionismo metodolgico (as deci
ses jurdicas no podem ser justificadas porque so puros atos de
vontade) (cf. Neumann, 1986, pgs. 2 e 3).
A primeira dessas duas posturas parece insustentvel, especial
mente no contexto do Direito moderno, no qual a obrigao estabe
lecida de motivar - justificar - as decises contribui no s para
torn-las aceitveis - , e isso particularmente relevante nas socie
dades pluralistas que no consideram como fonte de legitimidade
ou de consenso coisas tais como tradio ou autoridade
como
tambm para que o Direito possa cumprir a sua funo de guia da
conduta humana (Golding, 1984, pg. 9); por outro lado, justificar
uma deciso, num caso difcil, significa algo mais que efetuar uma
operao dedutiva que consiste em extrair uma concluso a partir
de premissas normativas e fticas. E o mesmo ocorre com a segun
da postura, isto , com a opinio de que os juizes (ou os jurados)
no justificam - nem poderiam justificar propriamente - suas deci
ses, e sim as adotam de forma irracional - ou ento sem a partici
pao da razo - e depois as submetem a um processo de raciona
lizao. Assim, alguns representantes do realismo americano - so
bretudo Frank (1970)3 - sustentaram, efetivamente, que as senten
as judiciais so desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de

AS RAZES DO DIREITO

concluses formuladas com carter provisrio (pg. 109); que no


se pode aceitar a tese que apresenta o juiz aplicando leis e princ
pios aos fatos, isto , adotando alguma regra ou princpio [...] como
sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa
menor e chegando ento resoluo mediante processos de puro
raciocnio (pg. 111); e que, resumindo, as decises se baseiam
nos impulsos do juiz, que fundamentalmente no extrai esses im
pulsos das leis e dos princpios gerais do Direito, mas sobretudo de
fatores individuais que, entretanto, so mais importantes que qual
quer coisa que poderia ser referida como preconceitos polticos,
econmicos ou morais (pg. 114).
Mais adiante voltarei a tratar do silogismo judicial, mas a distin
o que acabo de introduzir permite mostrar com clareza o erro em
que incorrem esses ltimos autores, que no outro seno o de con
fundir o contexto de descoberta e o contexto de justificao. E pos
svel que, de fato, as decises sejam tomadas, pelo menos em parte,
como eles sugerem, isto , que o processo mental do juiz v da con
cluso s premissas e inclusive que a deciso seja, sobretudo, fruto
de preconceitos; mas isso no anula a necessidade de justificar a
deciso e tampouco converte essa tarefa em algo impossvel; do
contrrio seria preciso negar tambm que possa ocorrer a passagem
das intuies s teorias cientficas ou que, por exemplo, cientistas
que ocultam certos dados que se ajustam mal s suas teorias este
jam por isso mesmo privando-as de justificao.

4. O conceito de validade dedutiva


Disse anteriormente que a lgica formal ou dedutiva se ocupa
dos argumentos do ponto de vista de sua correo formal. Mas o
que significa isso mais precisamente? Para esclarecer essa definio
de campo de estudo partirei de algo que bvio, a saber, que no
apenas se argumenta em contextos jurdicos como tambm no m
bito dos vrios conhecimentos especializados e no da vida cotidia
na. Tambm na literatura defrontamo-nos muitas vezes com argu
mentaes, embora, evidentemente, a funo principal das obras li
terrias no seja registrar argumentos, e sim expressar sentimentos,
narrar histrias, fabular etc. Entretanto, h um gnero literrio par
ticularmente denso em argumentaes: trata-se do gnero policial,
cujo inventor - nas palavras de Adolfo Bioy Casares e Jorge Luis
Borges (1972) - teria sido Edgard Allan Poe. Um de seus contos
mais clebres leva por ttulo A carta roubada ; nele se narra uma
histria que aproximadamente esta:

MANUEL ATIENZA

A uguste D upin (precursor de Sherlock H olm es, do padre


Brown, de Hercule Poirot etc.) recebe, um dia, a visita do chefe
da polcia de Paris, que o consulta sobre o seguinte problem a: um
documento da maior im portncia foi roubado na residncia real.
Sabe-se que o autor do roubo o ministro D., que usa a carta como
instrum ento de chantagem contra uma dama da realeza. O m inis
tro certam ente escondeu a carta em algum lugar da sua casa, mas
o chefe da polcia, apesar de ter realizado um a busca m inuciosa e
sistemtica, no consegue encontr-la. Dupin bem sucedido no
caso, graas a um processo de raciocnio que, grosso modo, o
seguinte: se a carta tivesse estado ao alcance da busca os agentes
a teriam descoberto, e, como a carta tem de estar na residncia do
ministro, isso quer dizer que a polcia no procurou direito. Dupin
sabe que o ministro um a pessoa audaz e inteligente, e que, alm
disso, tem no apenas uma inteligncia m atemtica como tambm
- se assim se pode cham ar - um a inteligncia potica. Assim, o
ministro pde prever que a sua casa seria revistada pela polcia e
que os homens do prefeito procurariam em todos os lugares onde
se supe que uma pessoa pode deixar um objeto que deseja es
conder. Com base nisso, Dupin infere que o m inistro teve de dei
xar a carta num lugar muito visvel, mas, precisam ente por isso,
inesperado. E efetivam ente ele encontra a carta num a caixa de
papelo para cartes que pendia de um a tira azul sobre a lareira,
enrugada e manchada (como se se tratasse de algo sem im portn
cia) e exibindo um sinete e um tipo de letra no endereo de ca
ractersticas opostas s da carta roubada (pois o envelope havia sido
convenientem ente trocado). D upin explica assim o fracasso do
chefe da polcia: A causa rem ota do seu fracasso a hiptese de
que o m inistro um im becil porque tem fama de poeta. Todos os
imbecis so poetas; isso que acha o chefe da polcia, e ele in
corre num a non distributio m edii ao inferir que todos os poetas
so im becis (pg. 33).
Assim, de acordo com o relato, o chefe da polcia cometeu um
erro de tipo lgico, uma falcia, pois da afirmao todos os imbe
cis so poetas no se infere logicamente que todos os poetas so
imbecis. A partir dessa afirmao - poderamos acrescentar - o
chefe da polcia fez um raciocnio logicamente vlido, mas com uma
premissa falsa:
a) Todos os poetas so im becis.
O m inistro poeta.
Logo, o m inistro um im becil.

AS RAZES DO DIREITO

Na lgica preposicional, a inferncia poderia ser representada


aproximadamente (cf. Infra, cap. V, item 3.1.2) assim:
P

q
P

E, mais precisamente, na lgica de predicados de primeira or


dem:
Ax Px > Qx
Pa
Qa

O argumento em questo vlido em termos lgicos porque a


concluso necessariamente inferida das premissas. Isso fcil de
perceber graficamente. Se simbolizamos com P a classe dos poetas,
com I a dos imbecis e com m o ministro (m - assinalado no grfico
com um ponto - designa um indivduo, ao passo que F e / desig
nam classes ou conjuntos de indivduos), a informao contida nas
duas premissas do argumento pode ser representada assim:

Agora, se quisssemos representar tambm a informao da con


cluso, perceberamos que no precisaramos acrescentar nada: a
informao da concluso j estava includa na das premissas, o que
explica termos podido dizer que a passagem de umas para a outra
necessria; ou seja, no possvel que as premissas sejam verdadei
ras e a concluso no seja.
Ao passo que a) um exemplo de argumento vlido logicamen
te, mas com uma premissa falsa; o argumento seguinte b) quase re
presenta o caso oposto, quer dizer, aquele em que as premissas so
verdadeiras (verdadeiras, naturalmente, em relao ao conto de Poe),
mas o argumento logicamente invlido. Concretamente, trata-se
da falcia denominada afirmao do conseqente;

MANUEL ATIENZA

b) Todos os im becis so poetas.


O m inistro poeta.
L ogo, o m inistro im becil.

E em notao lgica:
Ax Px - Qx
Qa
Pa

Para comprovar que esse de fato um argumento logicamente


incorreto ou invlido, podemos submet-lo mesma prova anterior.
Mas uma representao que est de acordo com a informao con
tida nas premissas poderia ser esta:

E, contudo, ela incompatvel com a informao que a conclu


so transmite. Assim, nesse caso que possvel as premissas se
rem verdadeiras, mas a concluso, falsa.
Antes eu disse que a) e b) eram casos quase opostos. Se no so
de todo opostos porque em ambos a concluso, que a mesma,
falsa. No exemplo seguinte c) tanto as premissas quanto a conclu
so so verdadeiras, mas apesar disso no se trata de um argumento
logicamente vlido:
c) Todos os im becis so poetas.
O m inistro poeta.
Logo, o m inistro no im becil.

Ax P x - Qx
Qa
-Pa

Para provar a sua invalidade lgica, bastar fazer novamente uma


representao possvel da informao contida nas prem issas que,
contudo, contradiz a informao da concluso.

AS RAZES DO DIREITO

Por fim, um exemplo de argumento vlido logicamente e cujas


premissas so verdadeiras (e, portanto, tambm a sua concluso) seria
este:
d ) O s m inistros que so poetas no so im becis.

O m inistro poeta.
Logo, o m inistro no im becil.

Ax Px a Q x -> -R x
Pa a Qa
-R a

Nesse caso, qualquer representao possvel das premissas con


teria tambm a concluso. Assim, um modo de representar a infor
mao contida nas premissas seria este:

no qual, obviamente, est contida tambm a informao da concluso.


Agora estamos sem dvida em condies de entender m elhor
a noo de argumento lgico, que pode ser definida da seguinte
maneira: Temos uma implicao, ou um a inferncia lgica, ou
uma argumentao vlida (dedutivamente) quando a concluso ne
cessariam ente verdadeira se as prem issas so verdadeiras (Quesada, 1985, pg. 9). A lgica, a lgica dedutiva, pode se apresen
tar de form a axiom tica ou como um sistem a de regras de infe
rncia, mas essa segunda form a de apresentao a que melhor
se ajusta m aneira natural de raciocinar. Isso porque, no modo
axiomtico de deduzir, parte-se de enunciados form alm ente verda
deiros (tautologias) e se chega, no final da deduo, a enunciados
tam bm form alm ente verdadeiros; enquanto que, no modo natu
ral de fazer inferncias dedutivas, possvel partir - e isso o
mais freqente - de enunciados indeterm inados em seu valor de
verdade, ou inclusive declaradam ente falsos, e se chegar a enun
ciados que podem ser verdadeiros ou falsos (cf. Deano, pg. 146).
A nica coisa que determ ina um a regra de inferncia que se as
prem issas so verdadeiras, ento a concluso tambm tem neces
sariam ente de s-lo. Os raciocnios indicados com a) e d) e os

MANUEL ATIENZA

esquemas lgicos correspondentes so vlidos em virtude da re


gra cham ada modus ponens, que pode ser escrita assim:
X -> Y
X
Y
(O uso das letras X e Y deve-se ao fato de que as regras so ex
pressas numa metalinguagem relacionada das frmulas da lgica
para a qual empregamos as letras p, q, P, Q etc.). Ao contrrio, os
raciocnios b) e c) e os esquemas correspondentes so invlidos lo
gicamente, porque nenhuma regra de inferncia lgica autoriza a
efetuar a passagem que neles se d.

5. Correo formal e correo material dos argumentos


A caracterizao feita do que um argumento dedutivo apre
senta, contudo, diversos motivos de insatisfao se passamos para
o campo dos argum entos que se costum a articular no plano do
Direito ou no da vida comum. Um primeiro motivo de insatisfao alis bvio - deriva precisam ente do fato de que a lgica dedutiva
s nos oferece critrios de correo formais, mas no se ocupa das
questes materiais ou de contedo que, claramente, so relevantes
quando se argumenta em contextos que no sejam os das cincias
formais (lgica e m atemtica). Assim, por um lado, como vimos, a
partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto
de vista lgico; e, por outro lado, possvel que um argumento
seja incorreto do ponto de vista lgico, embora a concluso e as
prem issas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausveis.4
Em alguns casos a lgica aparece como um instrumento necess
rio, mas insuficiente, para o controle dos argum entos (um bom
argumento deve s-lo tanto do ponto de vista formal quanto do
material). Em outros casos possvel que a lgica (lgica deduti
va) no perm ita nem sequer estabelecer requisitos necessrios com
relao ao que deve ser um bom argumento; como veremos, um
argumento no lgico - no sentido de no dedutivo - pode ser,
contudo, um bom argumento.
Por outras palavras, propor a questo da correo dos argumen
tos significa propor o problema de como distinguir os argumentos
corretos dos incorretos, os vlidos dos invlidos. Aqui possvel,

AS RAZES DO DIREITO

entretanto, distinguir entre argumentos manifestamente invlidos e


argumentos que parecem vlidos mas no so, denominados fa l
cias. O problema, claro, coloca-se a propsito da distino entre
os argumentos vlidos e as falcias (os argumentos manifestamente
invlidos no so problemticos, uma vez que no podem levar
confuso), coisa que a lgica dedutiva s consegue fazer pela m eta
de. A razo disso que no s existem falcias formais, isto , ar
gumentos que parecem corretos do ponto de vista formal - deduti
vamente - , mas no so,5 como tambm falcias no formais. Estas,
por sua vez, podem se classificar em outras duas categorias, dando
lugar s falcias de concernncia e de ambigidade. Nas primeiras,
as premissas no tm atinncia lgica em relao s concluses, e
portanto so incapazes de estabelecer a sua verdade (Copi, 1986,
pg. 83); assim ocorre, por exemplo, com o argumento ad ignonorantiam, com o argumento ad hominem ou com apetitio principii.
As segundas, pelo contrrio, aparecem em raciocnios cuja for
m ulao contm palavras ou frases ambguas, cujos significados
oscilam e mudam de modo mais ou menos sutil no curso do racio
cnio (Copi, 1986, pg. 194). Naturalmente, a lgica formal dedu
tiva s nos fornece instrumentos plenamente adequados para fazer
frente s falcias formais.

6. Silogismo terico e silogismo prtico


Outro dos possveis m otivos de insatisfao provm do fato de
a definio de argumento vlido dedutivam ente (aquela que en
contrada nos livros de lgica) se referir a proposies (prem issas
e concluses) que podem ser verdadeiras ou falsas. Mas no D irei
to, na m oral etc. os argum entos que se articulam partem muitas
vezes de, e chegam a, normas; isto , empregam um tipo de enun
ciados em relao aos quais no parece que tenha sentido falar de
verdade ou falsidade. Em conseqncia, surge o problem a de se a
lgica se aplica ou no s norm as. Por exemplo, Kelsen, sobretu
do em sua obra pstuma, La teoria general de las normas (1979),
sustentou enfaticam ente que a inferncia silogstica no funciona
com relao s normas. As regras da lgica se aplicam ao silogis
mo terico que se baseia num ato de pensam ento, mas no ao
silogism o prtico ou norm ativo (o silogismo em que pelo menos
um a das prem issas e a concluso so normas), que se baseia num
ato de vontade (numa norma). N a tradio da filosofia do Direito,
a questo costum a rem ontar a Jorgensen (1937), que props um

30

MANUEL ATIENZA

problem a por ele denom inado quebra-cabea, e que Ross (1941


e 1971) chamou de dilem a de Jorgensen . De acordo com Ross,
uma inferncia prtica como:
Voc deve m anter as suas prom essas.
E ssa um a das suas prom essas.
Logo, voc deve m anter essa prom essa.

carece de validade lgica. No logicamente necessrio que um


sujeito que estabelece uma regra geral deva tambm estabelecer a
aplicao particular dessa regra. Que isso se verifique ou no de
pende de fatos psicolgicos. No raro - acrescenta Ross - que um
sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicao quando
se v afetado.
Entretanto, se examinarmos bem, essa idia decididamente es
tranha. Se A aceita como moralmente obrigatria a regra de que
as promessas devem ser mantidas (todas as promessas e em qual
quer circunstncia)6 e aceita como verdadeiro o fato de que pro
meteu a B acompanh-lo ao cinema na tarde de quarta-feira, e con
tudo sustenta tambm que apesar disso no se considera no dever
de acompanhar B ao cinem a nesse dia, seu comportamento to
irracional quanto o de quem considere enunciados verdadeiros os
ministros que so poetas no so imbecis e X um ministro que
poeta e, entretanto, no esteja disposto a aceitar que X no seja
im becil . Naturalmente, possvel que essas duas situaes (tam
bm a segunda) ocorram de fato, mas isso no parece ter relao
com a lgica, que - como a gramtica - uma disciplina prescritiva:
no diz como os homens pensam ou raciocinam de fato, apenas
como deveriam faz-lo.
Para provar que o argum ento anterior um argum ento corre
to, podemos recorrer de novo s figuras utilizadas antes. Sendo
P a classe das prom essas, D a das prom essas que devem ser
m antidas (de acordo com a prim eira prem issa, ambas as classes
tm a m esm a extenso) e p a prom essa concreta feita por A a B,
as prem issas do raciocnio poderiam ser representadas por meio
da seguinte figura:

AS RAZES DO DIREITO

E fica patente que essa informao contm tambm a da conclu


so: p se encontra necessariamente dentro de D, isto , dentro da
classe das promessas que devem ser mantidas.
Evidentemente isso no soluciona um problema que tem um al
cance terico indubitvel.7 Mas me parece que pode servir como pro
va de que, na vida comum, atribumos s inferncias prticas a mes
ma validade que s tericas. Alm do mais, parece-me que Gianformaggio (1987; cf. tambm Ruiz Manero, 1990, pg. 71) tem razo ao
considerar que os defensores da tese de que a lgica no se aplica s
normas esto, na verdade, confundindo os termos do problema, na
medida em que no parecem ter reparado no carter diferente dessas
duas perguntas.8 Por um lado, est a questo de se a relao que
mantm entre si as normas vlidas (no sentido de pertencentes a um
sistema) so relaes de tipo lgico. A resposta a essa pergunta
obviamente negativa, uma vez ser possvel que normas contraditrias
entre si pertenam a um mesmo sistema. Por exemplo, a um mesmo
sistema moral poderia pertencer tanto a norma devem-se cumprir
todas as promessas quanto a norma no tenho por que cumprir a
promessa que fiz a fi ; o sistema em questo ficaria pouco atraente
devido precisamente ao fato de ser inconsistente do ponto de vista
lgico, mas isso no vem ao caso. E por outro lado h a questo de se
vlido inferir uma norma de outra. A resposta a essa ltima pergun
ta absolutamente independente da anterior, e no vejo por que no
h de ser afirmativa. Na realidade, o problema com que esbarramos
aqui que, na definio de argumento dedutivo anteriormente aceita,
consideravam-se apenas enunciados suscetveis de serem qualifica
dos como verdadeiros ou falsos, e essa caracterstica - segundo opi
nio generalizada, embora no unnime - inerente s normas. Mas
o que isso comporta a necessidade de corrigir aquela definio que
poderia agora ser assim formulada: Temos uma implicao ou uma
inferncia lgica ou uma argumentao vlida (dedutivamente) quan
do a concluso necessariamente verdadeira (ou seja, correta, justa,
vlida etc.) se as premissas so verdadeiras (ou seja, corretas, justas,
vlidas etc.) . Isso suscita alguns problemas lgicos de tipo tcnico,
dos quais, entretanto, podemos prescindir aqui (cf. infra, captulo
quinto, item 3.1).

7. Argumentos dedutivos e no dedutivos


Mas ainda assim essa nova definio no resolve todos os pro
blemas. No item 5 vimos que um dos limites da lgica derivava do

MANUEL ATIENZA

seu carter formal. Agora, devemos nos fixar em outro limite que
se liga ao seu carter dedutivo, quer dizer, ao carter de necessida
de que, de acordo com a definio, tem a passagem das premissas
concluso.
Se voltarmos de novo a A carta roubada e ao senhor Dupin,
poderemos sintetizar (e simplificar) da seguinte maneira a argumen
tao que lhe permitiu descobrir o mistrio:
O m inistro um hom em ousado e inteligente.
O m inistro sabia que sua casa ia ser revistada.
O m inistro sabia que a polcia procuraria em todos os lugares em que
fosse possvel esconder um a carta.
L ogo, o m inistro deve ter deixado a carta num lugar to v isv el que,
precisam ente por isso, ela passou despercebida pelos hom ens do chefe
de polcia.

Contudo, esse ltimo no , obviamente, um argumento deduti


vo, j que a passagem das premissas concluso no necessria,
mas apenas provvel ou plausvel. Poderia ter ocorrido, por exem
plo, que o ministro tivesse deixado a carta com um amigo ntimo,
ou ento que a houvesse ocultado to bem que a polcia no tivesse
sido capaz de encontr-la etc. A esse tipo de argumentos, nos quais
a passagem das premissas concluso no necessariamente feita,
chama-se s vezes de argumentos indutivos ou no dedutivos. Devese ter em conta, no entanto, que por induo no se entende aqui
a passagem do particular para o geral: no caso anterior, por exem
plo, o que ocorre um trnsito do particular para o particular. Alm
do mais, os argumentos desse tipo so (ou podem ser) bons argu
mentos, pois h muitas ocasies em que nos deparamos com a ne
cessidade de argumentar, sem que, no entanto, seja possvel utilizar
argumentos dedutivos.9 Isso ocorre, evidentemente, no apenas nos
romances policiais como tambm na vida comum e no Direito.
Vejamos este exem plo, extrado de um a sentena recente da
A udincia Provincial de A licante (n. 477/89). A e B so acusa
dos do delito de trfico de drogas tipificado no artigo 344 do
Cdigo Penal, com a concorrncia da circunstncia agravante do
artigo 344 rep. a) 3., pois a quantidade de herona apreendida
com eles (mais de 122 gram as de herona pura) considerada de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal - de not
ria importncia . A droga tinha sido encontrada pela polcia numa
bolsa, escondida no travesseiro de um a cam a de casal, situada no
quarto de um apartam ento onde - quando a polcia entrou para

AS RAZES DO DIREITO

efetuar a verificao - estavam A e B (um homem e uma mulher


respectivamente). Na audincia o advogado de defesa e os acusa
dos, A e B, sustentaram que, embora os dois ltimos vivessem ju n
tos no mesmo apartamento, eles no mantinham mais que uma rela
o de amizade, dormiam em quartos diferentes e, concretamente, B
no tinha conhecimento da existncia da droga. Em decorrncia dis
so, o advogado de defesa, em suas concluses definitivas, solicitou
a absolvio de B. Entretanto a sentena, num dos seus anteceden
tes do fato, considerou fato provado que A & B compartilhavam o
quarto referido e que, conseqentemente, B tinha conhecimento e
havia participado da atividade de trfico de drogas, da qual ambos
eram acusados. A justificao que aparece esta: Os acusados (A e
B) compartilhavam a habitao referida, como prova - apesar de,
na audincia, eles terem declarado no serem mais que simples ami
gos - o testemunho dos dois policiais que fizeram a verificao e
que disseram ser essa a nica cama que estava desfeita (a verifica
o foi realizada s 6 horas da manh) e em cujo quarto estavam
todos os objetos pessoais dos acusados, e o fato de que, em escrito
ao juiz de instruo (dirigido enquanto A estava cumprindo priso
preventiva), [...] o acusado (A) se refere a (B) como minha mulher .
Esquematicamente, o argumento seria o seguinte:
H avia apenas um a cam a desfeita na casa.
E ram 6 horas da m anh quando ocorreu a verificao.
T oda a roupa e os objetos pessoais de A e de B estavam n a m esm a
habitao em que se encontrava a cam a.
M eses depois, A se refere a B com o m inha m ulher .
L ogo, na poca em que se realizou a verificao, A t B m antinham re
laes ntim as (e, conseqentem ente, B sabia da existncia da droga).

Como no exemplo anterior, o argumento no tem carter deduti


vo, pois a passagem das premissas concluso no necessria,
embora altamente provvel. Se se aceita a verdade das premissas,
ento existe uma razo forte para aceitar tambm a concluso, em
bora, claro, no possa haver certeza absoluta: teoricamente pos
svel que B tivesse acabado de chegar em casa s 6 da manh, que
seus objetos pessoais estivessem na casa de A porque ele pensava
em fazer uma limpeza em regra nos armrios, e que, depois da de
teno de ambos, a amizade existente entre eles tivesse se converti
do numa relao mais ntima.
O argumento tem uma grande semelhana com o anterior (o
articulado por Dupin), mas talvez eles no sejam totalmente iguais,

MANUEL ATIENZA

se se observa a extremidade seguinte. certo que tanto Dupin quanto


o autor (ou autores) da sentena se guiam em sua argumentao pelo
que poderamos chamar regras de experincia, que desempenham
aqui um papel semelhante ao das regras de inferncia nos argumentos
dedutivos. Contudo, para esses casos os magistrados no podem se
servir unicamente das regras de experincia, pois eles precisam se
sujeitar tambm (ao contrrio do detetive Dupin) s regras proces
suais de avaliao da prova . Por exemplo, um juiz pode estar pes
soalmente convencido de que B tambm sabia da existncia da dro
ga (assim como Dupin estava quanto ao lugar onde a carta podia ser
encontrada) e, entretanto, no considerar isso um fato provado ,
pois o princpio da presuno de inocncia (tal e como ele o inter
preta) exige que a certeza sobre os fatos seja no apenas altamente
provvel, mas sim - poderamos dizer - absoluta. E, embora haja
razes para no interpretar assim o princpio da presuno de ino
cncia (pois do contrrio seriam realmente muito poucos os atos
delituosos suscetveis de ser considerados provados), o que interes
sa aqui mostrar uma peculiaridade do raciocnio jurdico: o seu
carter fortemente institucionalizado.

8. O silogismo judicial e seus limites


Se agora quisssemos escrever esquematicamente o tipo de ra
ciocnio qumico que se utiliza na sentena anterior, poderamos pro
por a seguinte formulao:
Quem realizar atos de trfico de drogas numa quantidade de notria
importncia dever ser punido, de acordo com o artigo 344 e 344 rep.
a) 3. do Cdigo Penal, com a pena de priso maior.*
A e S cometeram esse tipo de ato.
Logo, A e B devem ser castigados com a pena de priso maior.
E em notao lgica:
Ax Px a Q x - > ORx
Pa

Qa

Pb

ORa

ORb

Qb

D e acordo com o C digo Penal Espanhol, prisin m syo r a pena de priso


que dura de seis anos e um dia at doze anos. (N. da T.)

AS RAZES DO DIREITO

Esse tipo de esquema lgico que, mais simplificadamente, pode


ramos escrever assim:
Ax Px -> OQx
Pa
OQa

costuma ser chamado de silogismo judicial ou silogismo jurdi


co, e serve ao mesmo tempo como esquema para o silogismo pr
tico ou normativo de que tratamos no item 6. A primeira premissa
enuncia uma norma geral e abstrata na qual um caso concreto (x
uma varivel de indivduo e P uma letra atributiva) aparece como
condio para uma conseqncia jurdica; o smbolo O indica que a
conseqncia (R ) deve em geral (pode se tratar de um a obrigao,
de uma proibio ou de uma permisso) se seguir quando se realiza
o caso concreto, embora seja possvel que, na realidade, no acon
tea isso. A segunda premissa representa a situao na qual se pro
duziu um determinado fato {a um indivduo concreto ao qual se
atribui a propriedade P) que recai sob o caso concreto da norma. E
a concluso estabelece que a a se deve juntar a conseqncia jurdi
ca prevista pela norma.
O esquema em questo apresenta, contudo, alguns inconvenien
tes. O primeiro deles que h suposies (como a do exemplo m en
cionado), nas quais a concluso do silogismo no representa a con
cluso ou a deciso da sentena, e sim, por assim dizer, um passo
prvio para a mesma. Na sentena que tomamos como exemplo, a
parte dispositiva no estabelece apenas que A e B devem ser conde
nados pena de priso maior, e sim, concretamente, pena de oito
anos e um dia de priso maior.10 O argumento anterior poderia, por
tanto, ser completado com este:
A e B devem ser condenados pena de priso m aior.
N a execuo do delito referido no concorreram circunstncias m o d ifi
cadoras da responsabilidade crim inal.
Q uando no concorrem circunstncias m odificadoras da resp o n sab ili
dade crim inal, os tribunais im poro a pena em grau m nim o ou m dio
atendendo gravidade do fato e personalidade do delinqente (art.
61, 4. do C digo Penal).
Logo, A e B devem ser condenados pena de oito anos e um dia de
priso m aior (esse o m nim o de pena perm itid o pela lei).

MANUEL ATIENZA

Esse tipo de raciocnio , contudo, um raciocnio no dedutivo,


pois a passagem das premissas concluso no tem carter neces
srio (o tribunal podia ter imposto uma pena de at doze anos sem
infringir a lei, isto , sem contradizer as premissas). No entanto,
poderia ser considerado dedutivo (todo argumento indutivo pode se
converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas)
caso se entendesse incorporada (implicitamente) na argumentao
anterior uma premissa do seguinte teor:
A reduzida gravidade do fato e a personalidade no p articu larm en te
perigosa do delinqente fazem com que se deva im por o m nim o da pena
perm itido pela lei.

Essa ltima prem issa no enuncia uma norma do Direito vigen


te e nem supe a constatao de que se produziu um determinado
fato, mas sim que o fundam ento da mesma so, antes, juzos de
valor, pois gravidade do fato e personalidade do delinqente
no so termos que se refiram a fatos objetivos ou verificveis de
algum modo; no estabelecim ento dessa premissa, poderamos dizer
que o arbtrio judicial desem penha um papel fundamental. M as isso
significa que o silogismo judicial no permite reconstruir satisfato
riamente o processo de argumentao jurdica, porque as premissas
de que se parte - como ocorre nesse caso - podem precisar por sua
vez ser justificadas, e porque a argumentao jurdica entimemtica. Um argumento entim em tico pode sempre ser proposto de
forma dedutiva, mas isso supe acrescentar premissas s explicita
mente formuladas, o que significa reconstruir, no reproduzir, um
processo argum entativo.11
Outro possvel inconveniente consiste em que o silogism o ju
dicial conclui com um enunciado normativo que estabelece que
A e B devem ser condenados, ao passo que, na deciso da sen
tena, no apenas se diz isso como tambm se condena A e B.
Essa distino entre o enunciado normativo e o enunciado perform ativo (o ato lingstico da condenao) em que consiste propria
m ente a deciso im plica que, na mesma, est se fazendo um a pas
sagem do plano do discurso para o da ao, isto , um a passagem
que recai fora da com petncia da lgica. E interessante deixar cla
ro que na redao da parte dispositiva das sentenas - pelo menos
no nosso pas - emprega-se uma clusula de estilo que abriga preci
samente essa distino: Decidimos que devemos condenar e con
denam os ou devemos absolver e absolvem os. E interessante
observar que consideraramos sem dvida incorreta uma expresso

AS RAZES DO DIREITO

como decidimos que devemos condenar, mas no condenam os ,


mas no porque se trate de um a contradio de tipo lgico, e sim
porque haveria nela um a contradio pragm tica ou perform ativa
(cf. captulo sexto, item 3.2.1).

9. Aspectos normativos e fticos da argumenta


o jurdica
Num item anterior vimos que o estabelecim ento da prem issa
menor do silogismo judicial, a prem issa ftica, podia ser o resulta
do de um raciocnio de tipo no dedutivo. O mesmo pode acontecer
com relao ao estabelecim ento da prem issa maior, da prem issa
normativa. Um bom exemplo disso a utilizao do raciocnio por
analogia, que para muitos autores o prottipo do argumento ju r
dico. Vejamos, com uma hiptese prtica, como funciona a analo
gia no Direito (cf. Atienza, 1986 e 1988).
Numa sentena de 17 de outubro de 1985 (137/1985) o Tribunal
Constitucional entendeu que o princpio constitucional de inviola
bilidade do domiclio se estende tambm sede social das empresas.
O domiclio de uma pessoa jurdica to inviolvel quanto a m ora
dia de uma pessoa fsica. Conseqentemente, a autorizao para que
um inspetor ou um cobrador se apresente no domiclio social de uma
empresa deve ser estabelecida por um juiz de instruo, assim como
no caso de uma residncia particular. Poderamos esquematizar assim
o argumento em questo:
A residncia de um indivduo inviolvel.
O dom iclio social de um a em p resa sem elhante ao de um indivduo.
Logo, o dom iclio social de um a em presa inviolvel.

Em smbolos:
Ax P x > O Q x
Ax Rx > P x
Ax Rx -> O Q x

bvio que a concluso no se segue dedutivamente das premis


sas (P = semelhante a P), mas o argumento - como sempre ocorre pode se tornar dedutivo se se acrescentar uma nova premissa que
estabelea que tanto a residncia de um indivduo quanto o que

MANUEL ATIENZA

semelhante a ela inviolvel (em smbolos: x Px v P 'x > OQx),


isto , se se d um passo no sentido de generalizar ou de esten
der para casos no expressam ente previstos na norma estabelecida
legalm ente.
Outro argumento, utilizado com certa freqncia para estabe
lecer a prem issa norm ativa quando no se pode partir apenas das
normas fixadas legalmente, a reduo ao absurdo. Esse argumen
to tem, em princpio, um a form a dedutiva, mas, tal e qual a uti
lizam os juristas, a reduo ao absurdo costum a ir alm de uma
simples deduo, por duas razes: em primeiro lugar porque, com
freqncia, preciso entender que determinadas prem issas esto
sim plesm ente im plcitas (e sem elas no teram os a form a dedu
tiva do argumento); e em segundo lugar porque a noo de ab
surdo utilizada pelos juristas no coincide exatam ente com a de
contradio lgica, e sim com a de conseqncia inaceitvel .12
No final das contas, do ponto de vista do seu carter dedutivo ou
no dedutivo, esse tipo de argum ento no difere m uito do ante
rior; pode-se considerar - como acabamos de ver - que tam bm
o argumento por analogia tem um a form a dedutiva, um a vez que
a norm a estabelecida legalm ente foi reform ulada para incluir o
novo caso. Vejamos agora um exemplo de argumento por redu
o ao absurdo.
A sentena do Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de ou
tubro, acolhe a deciso do tribunal declarando a constitucional ida
de da lei de objeo de conscincia. Contudo, o tribunal chegou
a essa deciso apenas por m aioria; vrios m agistrados divergiram
com relao a diversos aspectos da sentena. Um dos elem entos
im portantes da fundam entao se referia a como os m agistrados
concebiam o direito de objeo de conscincia (como um direito
fundamental ou como um direito autnomo no-fundamental). Du
rante a argum entao (para sustentar que se tratava de um direito
fundamental), um dos magistrados que divergiam afirmou no po
der o direito de objeo de conscincia ser considerado apenas
com o um a iseno do servio m ilitar (portanto, sim plesm ente
como um direito autnom o, mas no-fundam ental), e justificou
sua proposio assim: Em bora o direito de objeo de conscin
cia possa ser, e de fato seja, um a causa de iseno do servio
m ilitar, ele no apenas isso, porque se assim fosse seria um
despropsito qualific-lo de fundam ental . A crescentando algu
mas premissas que preciso entender como implcitas, o argumen
to poderia ser assim escrito:

AS RAZES DO DIREITO

1. Suponham os que o direito de objeo de conscincia seja apenas um a


causa de iseno do servio m ilitar.
2. M as se apenas isso, ento seria um despropsito q ualific-lo de
fundam ental (ou seja, ele no pode ser qualificado de fundam ental).
3. M as o direito de objeo de conscincia um direito fundam ental,
de acordo com o estabelecido pela C onstituio.
4. D a prem issa 1 e 2 se depreende que o direito de objeo de co n s
cincia no pode ser qualificado de fundam ental.
5. As prem issas 3 e 4 enunciam um a contradio.
6. Portanto, no cabe supor que o direito de objeo de conscincia
seja apenas um a causa de iseno do servio militar.

Em smbolos lgicos:
1. r Pa
2.

Pa

3.

Qa

4.

-Q a

5. - Q a 6.

-P a

10. Justificao interna e justificao externa


Voltemos novamente distino entre contexto de descoberta e
contexto de justificao, e concentremo-nos agora na noo de ju s
tificao. Tanto no item 7 quanto no 8 e no 9, ofereceram-se exem
plos de raciocnios jurdicos que exibiam esquemas de justificao.
No 8 - e, um pouco antes, no 6 - vimos como se podia justificar
dedutivamente a passagem de uma premissa normativa e de uma
premissa ftica para uma concluso normativa. Nos casos jurdicos
simples ou rotineiros, pode-se considerar que o trabalho argumentativo do juiz se reduza a efetuar uma inferncia desse tipo (que de
todas as formas, e sem necessidade de sair dos casos simples, pode
oferecer mais complicaes do que as sugeridas pelo esquema; bas
ta pensar que, na realidade, em qualquer caso jurdico que se procu
re resolver se aplica um nmero muito elevado de normas e que,
por exemplo, no Direito Penal preciso passar da soluo parcial
mente indeterminada contida no Cdigo - priso maior - para a so
luo plenamente determinada - oito anos e um dia - contida na
sentena). Mas, naturalmente, alm dos casos simples h tambm

MANUEL ATIENZA

casos difceis (de que se ocupa em especial a teoria da argumenta


o jurdica), isto , suposies nas quais a tarefa de estabelecer a
premissa ftica e/ou a premissa normativa exige novas argumenta
es que podem ou no ser dedutivas. Wrblewski (e a sua term i
nologia hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de ju s
tificao, o que se refere validade de uma inferncia a partir de
premissas dadas, justificao interna. E ao segundo tipo de justifi
cao, o que pe prova o carter menos ou mais fundamentado de
suas premissas, justificao externa (Wrblewski, 1971 e 1974). A
justificao interna apenas questo de lgica dedutiva, mas, na
justificao externa, preciso ir alm da lgica em sentido estrito.
As teorias da argumentao jurdica que vamos estudar nos captu
los seguintes deste livro se ocupam fundamentalmente desse segun
do tipo de justificao.

11. Lgica jurdica e argumentao jurdica


Antes de passar a considerar essas teorias, convm esclarecer um
ltimo ponto: como a argumentao jurdica (ou a teoria da argu
mentao jurdica) se relaciona com a lgica jurdica.
Por um lado, se pode dizer que a argumentao jurdica vai alm
da lgica jurdica porque, como vimos anteriormente, os argumen
tos jurdicos podem ser estudados tambm de uma perspectiva que
no a da lgica: por exemplo, da perspectiva psicolgica ou so
ciolgica, ou ento da perspectiva no formal, s vezes chamada de
lgica material ou lgica informal, e outras vezes de tpica,
retrica , dialtica etc.
Por outro lado, a lgica jurdica vai alm da argumentao ju r
dica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para
esclarecer isso podemos utilizar um a conhecida distino feita por
Bobbio (1965) dentro da lgica jurdica. Na sua opinio a lgica
jurdica seria constituda pela lgica do Direito, que se concentra
na anlise da estrutura lgica das normas e do ordenamento jurdi
co, e pela lgica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos
raciocnios ou argumentaes feitos pelos juristas tericos ou prti
cos. Naturalmente esses dois campos de estudo no podem se sepa
rar de maneira taxativa: por exemplo, a construo do silogismo
jurdico no pode ser feita desconsiderando-se a anlise lgica das
normas jurdicas, j que - como vimos - uma de suas premissas e a
concluso so normas; e quando discutimos a questo de se a lgica
se aplica ou no s normas, surgiu o problema das contradies entre

AS RAZES DO DIREITO

normas, um problema tpico da lgica do Direito ou - como hoje se


costuma denominar - da lgica dentica ou das normas.
A anlise lgica dos raciocnios jurdicos - a lgica dos ju ris
tas - um campo de estudo tradicional da teoria do Direito. C on
tudo a utilizao da lgica form al m oderna - isto , da lgica
m atem tica ou lgica sim blica - para esses propsitos algo que
ocorreu basicam ente a partir da Segunda Guerra M undial. A obra
que se costum a considerar como pioneira a Juristische Logik de
Ulrich Klug, cuja prim eira edio data de 1951, em bora - como
explica o autor no prlogo - sua concepo da lgica jurdica j
estivesse elaborada desde 1939.13 Klug parte de uma concepo
da lgica geral como teoria da conseqncia lgica (pg. 2), o
que lhe perm ite distinguir entre argumentos vlidos e no vlidos
do ponto de vista lgico-form al. A lgica jurdica seria um a parte
especial dessa lgica geral, ou seja, a teoria das regras lgicoform ais que so empregadas na aplicao do D ireito" (pg. 8).
E nela, por sua vez, ele distingue entre a form a bsica do racio
cnio jurdico - o que cham am os de silogism o judicial ou ju rd i
co - , que, na sua opinio, seria um a aplicao ao cam po do D i
reito do silogism o tradicional modus barbara', e os argum entos
especiais da lgica jurdica. N essa ltim a categoria incluem -se: o
raciocnio por analogia (ou a sim ili), o raciocnio a contrario, os
argumentos a fo rtio ri (a maiore ad minus e a minori ad maius),
o argumentum ad absurdum e os argum entos interpretativos; es
tes so os que servem para estabelecer as prem issas dos racioc
nios dedutivos - seriam os meios a utilizar no que cham am os de
justificao externa - e no fazem parte propriam ente da lgi
ca jurdica: so princpios para a interpretao, no problem as
lgico-jurdicos (pg. 197).
Em sua anlise dos raciocnios jurdicos, Klug no leva em con
ta, entretanto, a lgica dentica ou lgica das normas. Essa discipli
na se desenvolve tambm a partir de 1951 (ano em que aparece o
ensaio de George H. von Wright, Deontic logic) e leva concepo
da lgica jurdica tanto como lgica do Direito quanto como lgica
dos juristas - no como um a aplicao da lgica formal geral ao
campo do Direito, e sim como uma lgica especial, elaborada a partir
das modalidades denticas de obrigao, proibio e permisso. Esses
operadores denticos podem, assim, ser utilizados - como fizemos
anteriormente - para dar conta dos (ou de alguns dos) raciocnios
jurdicos. Vejamos, de modo resumido, como se prope essa tarefa
um autor como Kalinowski, que foi tambm um dos fundadores da
lgica dentica.

MANUEL ATIENZA

Kalinowski (1973) considera raciocnios jurdicos aqueles que so


exigidos pela vida jurdica, e apresenta para eles uma dupla classi
ficao. Por um lado, distingue entre raciocnios de coao intelec
tual (lgicos), de persuaso (tericos) e propriamente jurdicos (os
que se baseiam em suposies, prescries, fices etc. estabelecidas
pela lei). Por outro lado, ele separa os raciocnios normativos (em
que pelo menos uma das premissas e a concluso so normas) dos
no-normativos (que seriam jurdicos apenas por acidente). Os ra
ciocnios normativos, por seu lado, podem ocorrer no plano da ela
borao, da interpretao ou da aplicao do Direito. Concretamente, no plano da interpretao do Direito utilizam-se tanto argumentos
extralgicos, baseados em meios puramente jurdicos (por exemplo,
os argumentos a rubrica, pro subjecta matria etc.), quanto argu
mentos paralgicos, que se baseiam em tcnicas retricas (por exem
plo, os argumentos ab autoritate, a generali sensu, ratione legis
estricta etc.) e argumentos lgicos, que se baseiam na lgica formal
propriamente dita (por exemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a
pari e a contrario). Contudo, os argumentos estritamente lgicos
so regidos tanto por regras lgicas em sentido estrito (as da lgica
dentica fazem parte da lgica formal dedutiva) quanto por regras
extralgicas, isto , por regras jurdicas de interpretao do Direito.
Alm disso, Kalinowski considera que o primeiro tipo de regras se
subordina ao segundo, o que poderia ser entendido no sentido de
que a justificao interna depende da (ou um momento logica
mente posterior ao da) justificao externa.
Notas
1. No final de 1989, vrios presos dos G rupos A nfascistas Prim ero de
Octubre (GRAPO) declararam -se em greve de fome como m edida para
conseguir algumas m elhorias em sua situao carcerria; com isso eles
basicam ente pressionavam no sentido da reunificao dos m em bros do
grupo num m esm o centro penitencirio, o que significava m odificar a
poltica governam ental de disperso dos presos por delito de terrorismo.
Nos meses seguintes, vrios juizes da vigilncia penitenciria e vrios
tribunais provinciais tiveram de se pronunciar sobre se cabia ou no au
torizar a alim entao fora desses presos quando sua sade estivesse
am eaada, precisam ente em conseqncia da longa durao da greve de
fome. A soluo dada por alguns rgos judiciais foi considerar que o
governo autorizava a alim entao dos presos fora m esm o quando eles
se encontrassem em estado de plena conscincia e m anifestassem sua
repulsa medida. Outros, pelo contrrio, entenderam que o governo s
estava autorizado a tomar esse tipo de medida quando o preso tivesse per
dido a conscincia. U m a anlise das diversas argumentaes levadas a
cabo a propsito desse caso pode ser vista em Atienza, 1990a.

AS RAZES DO DIREITO

2. As razes explicativas se identificam com os motivos. Elas se com pem


de estados mentais que so antecedentes causais de certas aes. O caso
central de razo explicativa ou m otivo dado por uma com binao de
crenas e desejos [...]. As razes justificadoras ou objetivas no servem
para entender por que se realizou um a ao ou eventualm ente para pre
ver a execuo de um a ao, e sim para avali-la, para determ inar se ela
foi boa ou m segundo diferentes pontos de vista (Nino, 1985, pg. 126).
3. A crtica de Frank se encontra num dos captulos, The judging process
and the ju d g es personality, daquela que provavelmente a sua obra mais
conhecida, Law and the m odem mind, cuja prim eira edio de 1930.
4. Em geral um argumento, do ponto de vista lgico, pode ser correto, em
bora o que se diz nas prem issas no seja relevante ou pertinente em rela
o ao estabelecido na concluso. Isso ocorre devido ao carter puram ente
sinttico da noo de inferncia da lgica dedutiva. Para evitar isso,
desenvolveram -se as cham adas lgicas relevantes, nas quais se fortalece
essa noo de inferncia, fazendo com que a relao de conseqncia
lgica tam bm seja um a relao entre os significados e os enunciados;
cf. Snchez Pozos, 1990.
5. Por exemplo, o argumento assinalado antes como b) que, com o j disse,
um caso de falcia da afirm ao do conseqente. Sobre o conceito de
falcia, cf. Pereda, 1986.
6. Outra coisa pensar que a prim eira prem issa enuncia na realidade um a
obrigao prim a facie. N esse caso poderia ser que, na verdade, se tivesse
em principio a obrigao de m anter as promessas, mas no a de m anter
uma determ inada prom essa (porque aqui atua outra obrigao de sinal
contrrio que cancela a anterior). M as isso, naturalmente, no quer dizer
que em tal situao deixem de atuar as leis da lgica, mas sim que a
primeira prem issa enuncia um a norma no-categrica ou, talvez melhor,
um princpio. Sobre a natureza da prem issa maior nos silogismos tratarei
mais adiante, a propsito da concepo de Toulmin (quarto captulo). E
sobre o que se deve entender por princpios (e o papel que eles desem
penham no raciocnio jurdico) falarei com algum vagar nos captulos de
dicados a M acCorm ick e a A lexy (sexto e stimo, respectivam ente).
7. Mais adiante, no captulo dedicado teoria da argumentao jurdica de
M acCormick, esse problem a voltar a aparecer.
8. Gianform aggio prope outra questo, da qual prescindo aqui.
9. Esse tipo de argumento poderia se denom inar tambm, segundo Peirce,
abduo. Para Peirce (cf. Sebeok e U m iker-Sebeok, 1987) a abduo que s vezes tambm cham ada de hiptese ou retroduo - um tipo
de argum entao diferente tanto da deduo quanto da induo, pois se
trata de um argumento original, no sentido de que com ele surge um a
idia nova: N a realidade a sua nica justificativa que se alguma vez
quiserm os entender totalm ente as coisas, dever ser a partir d ele. Do
mesmo modo, a deduo e a induo nunca podem oferecer a menor
informao aos dados da percepo; e [...] as meras percepes no cons
tituem nenhum conhecim ento aplicvel a nenhum uso prtico ou terico.
O que faz com que o conhecim ento se apresente p o r meio da a b d u o '

43

MANUEL ATIENZA

(pg. 351). Vejamos - seguindo sempre a exposio de Sebeok e UmikerSebeok - um exem plo de abduo oferecido pelo prprio Peirce: Certa
ocasio desembarquei num porto de uma provncia da Turquia e subi,
passeando, at um a casa que ia em visita. Encontrei um hom em num
cavalo, rodeado de quatro cavaleiros que, sobre a cabea dele, sustinham
um dossel. O governador da provncia era o nico personagem que podia
ter um a honra to grande, portanto inferi que aquele hom em era ele. Isso
era um a hiptese (pg. 73). Com o o leitor provavelm ente j adivinhou isto , abduziu - , dessa form a de raciocinar pode-se encontrar exem plos
abundantes nos rom ances policiais. As famosas dedues de Sherlock
Holmes no seriam, assim, outra coisa seno abdues, no sentido em
que Peirce em prega essa expresso. Para um a viso geral da obra de
Peirce, veja-se Proni, 1990.
10. Tambm a um a pena de m ulta da qual se prescinde aqui.
11. A circunstncia de que o raciocnio jurdico - e o raciocnio que se rea
liza na vida com um - no obedece totalmente noo de inferncia lgi
ca - de inferncia dedutiva - levou criao de lgicas nas quais a rela
o de inferncia debilitada. Esses sistemas de lgica so chamados
lgicas no monotnicas, pois a m onotonicidade uma propriedade da
inferncia dedutiva que no parece ocorrer nas inferncias realizadas no
raciocnio comum. Com isso se quer dizer o seguinte: a lgica dedutiva
monotnica, porque se das prem issas p > q e p se infere q, ento essa
mesma concluso continua sendo inferida por mais que acrescentem os
novas prem issas (por exem plo, em bora tivssem os tam bm r, -p. etc).
Contudo, no raciocnio com um (que, com o j disse, norm alm ente
entim em tico, quer dizer, nele no aparecem explicitadas todas as pre
missas utilizadas), a concluso pode m udar quando se acrescentam ou
tras informaes; assim, no ocorre a propriedade de monotonicidade. Por
exemplo, no caso anterior se chegaria a outra concluso, se em lugar de
pressupor a ltima prem issa indicada, pressupusssem os outra que esta
belecesse que a gravidade do fato e a personalidade perigosa do delin
qente aconselham fixar um a pena superior ao mnimo estabelecido pela
lei . Cf. Bibel, 1985.
12. Mais adiante, ao tratar da teoria de Perelman, veremos que ele considera
a reduo ao absurdo um argumento quase-lgico ; cf. infra, captulo 3,
item 2.4.2. Em Ezquiaga, 1987, pode-se encontrar muitos exem plos des
se e de outros tipos de argumentos.
13. N essa data, Klug tinha apresentado o seu trabalho como habilitao para
a Universidade de Berlim, que no o aceitou ento por razes polticas
(cf. Klug, 1990, prlogo quarta edio).

CAPTULO 2

A TPICA E O RACIOCNIO JURDICO

1. O contexto do surgimento da tpica jurdica


O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentao
jurdica tem sua origem numa srie de obras dos anos 50 que com
partilham entre si a rejeio da lgica formal como instrumento para
analisar os raciocnios jurdicos. As trs concepes mais relevan
tes (s quais dedicarei, respectivamente, este captulo e os dois se
guintes) so a tpica de Viehweg, a nova retrica de Perelman e a
lgica informal de Toulmin.
Em 1953 foi publicada a primeira edio da obra de Theodor
Viehweg Topik und Jurisprudenz, cuja idia fundamental consistia
em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prtica jurdicas,
tinha a ressurreio do modo de pensar tpico ou retrico. O livro
de Viehweg teve grande xito na teoria do Direito da Europa conti
nental1 e se converteu, desde ento, num dos centros de ateno da
polmica em torno do chamado mtodo jurdico. Com relao s
muitas discusses que, a partir da, se sucederam - sobretudo, natu
ralmente, na Alemanha - entre partidrios e os detratores da tpica,
preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos no
muito claros, devido em grande parte ao carter esquemtico e im
preciso da obra fundadora de Viehweg.2 Alm disso, para avaliar
em seu contexto o livro de Viehweg, h trs dados que vale a pena
levar em conta.
Um deles que a ressurreio da tpica um fenmeno que ocor
re na Europa do ps-guerra em diversas disciplinas, e no apenas, nem

MANUEL ATIENZA

em primeiro lugar, no Direito. O livro pioneiro parece ter sido o de R.


Curtius, Europische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948;
desde ento as proposies tpicas tm um certo desenvolvimento em
matrias como a cincia poltica, a sociologia, a teoria literria, a fi
losofia ou a jurisprudncia.
O segundo dado que a obra de Viehweg aparece muito pouco
depois da irrupo da lgica moderna no mundo do Direito. Como
antes j indiquei, tanto a Juristische Logik de Klug (que representa
a primeira - ou uma das primeiras - tentativas de aplicar a lgica
formal geral ao campo do Direito) quanto o ensaio Deontic logic de
H. G. von Wright (que supe o surgimento da lgica das normas,
isto , a construo de uma lgica especial para o mundo das nor
mas - e, portanto, tambm para o mundo do Direito) datam de 1951.
A contraposio entre lgica e tpica , como em seguida veremos,
uma das idias centrais da obra de Viehweg e tambm um dos as
pectos mais discutidos com relao tpica jurdica.
E, por fim, o terceiro dado a assinalar que as idias de Viehweg
tm uma semelhana bvia (cf. Carri, 1964, pg. 137) com as
defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada tambm em
1951, An introduction to legal reasoning, que desde esto teve uma
grande influncia no mbito da common law, e qual o prprio
Viehweg se refere episodicamente (1964, pg. 70). Tambm por essa
mesma poca outros autores, como Luis Recasns Siches (1956) ou
Joseph Esser (1961), publicaram diversos trabalhos nos quais sus
tentavam uma concepo da argumentao e da interpretao ju r
dica muito semelhante de Viehweg. Vejamos, muito resumidamen
te, em que consistia a proposio de Levi, que, na minha opinio,
tambm quem apresenta um interesse maior do ponto de vista da
teoria da argumentao jurdica.
Na opinio de Levi, tanto no campo do Direito jurisprudencial
quanto no da interpretao das leis e da constituio (ele se refere
constituio americana), o processo do raciocnio jurdico obedece
a um esquema bsico, que o do raciocnio por exemplos. Trata-se
de um raciocnio de caso a caso, do particular para o particular, que
Levi descreve assim em suas primeiras pginas: E um processo que
se compe de trs passos, caracterizados pela doutrina do preceden
te, no curso do qual uma proposio descritiva do primeiro caso
convertida numa regra de direito e aplicada depois a outra situao
semelhante. Os passos so os seguintes: primeiro se descobrem se
melhanas entre os casos; depois se exprime a regra de direito impl
cita no primeiro; por ltimo, ela aplicada ao segundo. O raciocnio
por exemplos um mtodo de raciocnio necessrio ao Direito, mas

AS RAZES DO DIREITO

tem caractersticas que, em outras circunstncias, poderiam ser


consideradas imperfeies (pgs. 9-10). Essas caractersticas con
sistem em que no se parte de regras fixas e sim de regras que
mudam de um caso para outro e so reformuladas em cada um
deles (pg. 10): as categorias usadas no processo jurdico tm de
permanecer ambguas para permitir a acolhida de novas idias (pg.
12); isso pode parecer uma imperfeio, mas permite que as idias
da comunidade e das cincias sociais, certas ou no, medida que
ganham aceitao naquela, controlem as decises (pg. 15). Resu
mindo, o Direito se configura no como um sistema fechado, e
sim como um sistema aberto (cf. Carri, 1964, pg. 135), e no
se pode apresentar o raciocnio jurdico como meramente dedutivo;
apenas o movimento dos conceitos jurdicos bastante circular
(pg. 18): o conceito vai se construindo medida que se comparam
os casos e pode chegar a ser modificado no sentido de que, ao final
do processo, o que era uma circunstncia excepcional no tocante
sua aplicao se converte em regra geral. A lgica jurdica , po
der-se-ia dizer, uma lgica peculiar, enraizada no prprio proces
so de desenvolvimento do Direito, e na qual a noo de consenso
desempenha um papel de grande importncia: O contraste entre a
lgica e o mtodo da prxis do direito no beneficia a prim eira e
nem o segundo. O raciocnio jurdico tem uma lgica prpria. Sua
estrutura o ajusta para dar sentido ambigidade e para constante
mente verificar se a sociedade observou novas diferenas ou sem e
lhanas [...]. Esse o nico sistema capaz de funcionar, embora os
homens no estejam em total acordo. Os membros da comunidade
so leais instituio da qual participam. As palavras mudam para
receber o contedo que a comunidade lhes confere. No tem senti
do se esforar para encontrar acordo pleno antes de a instituio se
pr em funcionamento (pg. 132).

2. Theodor Viehweg: uma concepo tpica do ra


ciocnio jurdico
2.1. O desenvolvimento histrico da tpica
O livro de Viehweg, anteriormente mencionado, comea com uma
referncia a uma obra de Vio do incio do sculo XVIII, na qual o
autor contrapunha o mtodo antigo, tpico ou retrico, ao mtodo
novo, o mtodo crtico do cartesianismo, e propunha a necessidade
de intercalar no novo mtodo a tpica (que ensina a examinar uma

MANUEL ATIENZA

coisa sob ngulos muitos diferentes; a tpica toma como ponto de


partida no um primum verum, e sim o verossmil, o sentido co
mum, e o desenvolve mediante um tecido de silogismos e no me
diante longas dedues em cadeia). A tpica constitui, com efeito,
uma parte da retrica, isto , de uma disciplina que teve uma gran
de importncia na Antiguidade e na Idade M dia e inclusive depois,
at a poca do racionalismo.
As duas grandes contribuies da Antiguidade so as obras de
Aristteles e Ccero. A Tpica de Aristteles era uma das seis obras
que compunham o Organon. Nela, Aristteles parte de uma carac
terizao dos argumentos dialticos (dos quais se ocupam os retricos
e os sofistas) com relao aos argumentos apodticos ou demonstra
tivos (dos quais se ocupam os filsofos), aos argumentos ersticos e
s pseudoconcluses ou paralogismos. Os argumentos dialticos (os
da tpica) se diferenciam dos apodticos porque partem do simples
mente provvel ou verossmil, e no de proposies primeiras ou
verdadeiras.3 Quanto ao mais, contudo, as concluses dialticas so
iguais s apodticas e, ao contrrio das ersticas e das pseudocon
cluses, formalmente corretas. A diferena essencial reside, pois, na
natureza das premissas, que no caso dos argumentos dialticos so
endoxa, isto , proposies que parecem verdadeiras a todos ou aos
mais sbios, e dentre estes tambm a todos ou maior parte, ou aos
mais conhecidos ou famosos (Aristteles, Tpica, 1 ,1, 5, 3). Por essa
razo, no estudo dos argumentos dialticos Aristteles se ocupa, alm
da induo e do silogismo (os dois modos de inferir um enunciado
de outro), da descoberta das premissas, da identificao do sentido
das palavras, da descoberta de gneros e espcies e da descoberta
de analogias.
A Tpica de Ccero (obra dedicada precisamente a um jurista)
teve uma influncia histrica maior que a obra de Aristteles e se
distingue desta pelo fato de, fundamentalmente, tentar form ular e
aplicar um inventrio de tpicos (quer dizer, de lugares-comuns, de
pontos de vista que tm aceitao generalizada e so aplicveis seja
universalmente, seja num determinado ramo do saber) e no, como
a de Aristteles, de elaborar uma teoria. Em Ccero desaparece a
distino entre o apodtico e o dialtico, mas em seu lugar surge
uma distino que tem um a origem estica (e que lembra at certo
ponto a distino vista no tema anterior entre contexto de descober
ta e contexto de justificao), entre a inveno e a formao do juzo.
A tpica surge precisamente no campo da inveno, da obteno de
argumentos; e um argumento , para Ccero, uma razo que serve
para convencer de uma coisa duvidosa (rationem quae rei dubiae

AS RAZES DO DIREITO

fa cia t fidem ); os argumentos esto contidos nos lugares ou loci - os


topoi gregos
que so, portanto, sedes ou depsitos de argumen
tos; a tpica seria a arte de achar os argumentos (cf. Garcia Amado,
1988, pg. 68). A formao do juzo, pelo contrrio, consistiria na
passagem das premissas para a concluso.
Como parte da retrica, a tpica - como j disse - teve uma
importncia considervel na formao antiga e medieval. A retri
ca, com efeito, foi uma das sete artes liberais que integrou o Trivium,
juntam ente com a gram tica e a dialtica (a lgica medieval). O
modo de pensar tpico surge, assim, como um contraponto do modo
de pensar sistemtico-dedutivo, do qual a geometria de Euclides o
exemplo paradigmtico na Antiguidade. A desqualificao da tpi
ca e sua perda de influncia na cultura ocidental teriam ocorrido
precisamente a partir do racionalismo e da irrupo do mtodo matemtico-cartesiano.

2.2. Caractersticas da tpica


Viehweg caracteriza a tpica por trs elementos, que alis apare
cem estreitamente ligados entre si (cf. Garcia Amado, 1988, pg.
90): por um lado a tpica , do ponto de vista de seu objeto, uma
tcnica do pensamento problemtico; por outro lado, do ponto de
vista do instrumento com que opera, o que se tom a central a no
o de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo
de atividade, a tpica um a busca e exame de premissas: o que a
caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas pre
missas, e no nas concluses.
Assim, a tpica (de acordo com a distino de Ccero aludi
da anteriormente) um a ars inveniende, um procedim ento de busca
de prem issas (de tpicos) que, na realidade, no term ina nunca: o
repertrio de tpicos sempre necessariam ente provisrio, elsti
co. Os tpicos devem ser entendidos de um modo funcional, como
possibilidades de orientao e como fios condutores do pensamento
que s perm item alcanar concluses curtas. A isso se contrape a
ars iudicandi, a lgica dem onstrativa que recebe as prem issas e
trabalha com elas, o que perm ite a elaborao de longas cadeias
dedutivas.
Por outro lado, os tpicos devem ser vistos como premissas com
partilhadas que tm uma presuno de plausibilidade ou que, pelo
menos, impem a carga da argumentao a quem os questiona. Mas
o problema essencial que se coloca com seu uso que os tpicos

MANUEL ATIENZA

no esto hierarquizados entre si, de maneira que, para a resoluo


de uma mesma questo, seria necessrio utilizar tpicos diferentes,
que levariam tambm a resultados diferentes.
No que diz respeito noo de problema, a caracterizao ofere
cida por Viehweg coincide substancialmente com o que - conforme
vimos no captulo anterior - se entende por caso difcil. Um proble
ma , para Viehweg, toda questo que aparentemente permite mais
de uma resposta e que sempre exige um entendimento preliminar,
de acordo com o qual assume o aspecto de questo que preciso
considerar com seriedade e para a qual preciso buscar uma nica
resposta como soluo (pg. 50). A tpica deve servir para resol
ver aporias ou problemas impossveis de afastar.
A noo de problema se contrape em Viehweg de sistema, o
que o leva a distinguir - seguindo Hartmann - entre modo de pensar
sistemtico e modo de pensar aportico. A distino no bastante
clara e parece residir numa questo de nfase; isto , todo pensa
mento - toda disciplina - surge a partir de problemas e d lugar a
algum tipo de sistema, mas a nfase pode recair em um ou outro
elemento. Se a nfase posta no sistema, ento este realiza uma
seleo dos problemas e, assim, os que no recaem sob ele so afas
tados e ficam simplesmente sem ser resolvidos. Se, pelo contrrio, a
nfase posta no problema, ento se trata de buscar um sistema que
ajude a encontrar a soluo; o problema leva assim a uma seleo de
sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas; aqui se trataria,
portanto, de algo assim como um sistema aberto no qual o ponto de
vista no adotado de antemo (cf. tambm Viehweg, 1990).4

2.3. Tpica e jurisprudncia


A partir dessa caracterizao da tpica, Viehweg sustenta que a
jurisprudncia na Roma antiga e durante a Idade M dia foi, essen
cialmente, uma jurisprudncia tpica. Na sua opinio, o estilo do
jurista romano se baseava na proposio de um problema para o qual
se tratava de encontrar argumentos, e no na elaborao de um sis
tema conceituai. O objetivo principal da ius civile eram colees
de regras, de tpicos (por exemplo, quod initio vitiosum est, non
p o test tractu tem pore convalescere; nemo plus iuris ad alium
tranferre potest quam ipse haberet etc.) que se legitimavam quando
eram aceitos por homens notveis, de prestgio (a importncia da
referncia autoridade para a tpica um a constante desde
Aristteles). E outro tanto preciso dizer sobre a jurisprudncia

AS RAZES DO DIREITO

medieval, no que diz respeito aos pr-glosadores e tam bm aos


glosadores, mas sobretudo aos comentaristas do mos italicus. Na
Idade Mdia o estudo do Direito era precedido pelo da retrica (tanto
nos canonistas - decretistas - quanto nos legistas), e da o fato de
muitos juristas famosos (comeando por Irnerio) terem sido mestres
de retrica antes de s-lo no Direito. Viehweg assinala, em particu
lar, que o estilo de ensino no mos italicus se baseava na discusso
de problemas, aduzindo-se argumentos a favor e contra as suas pos
sveis solues, e no tanto na configurao de um sistema; O pro
fessor assinalava para os alunos, acrescenta ele, o trabalho de
organizao sistemtica (pg. 100). Inclusive Leibniz - precursor
da logstica moderna - tratou, numa obra de juventude, de ligar o
tradicional estilo de pensamento medieval ao pensamento m atem
tico do sculo XVII, mas sua inteno de matematizar a tpica, de
pr sob controle matemtico a ars inveniendi - que contava com o
notabilssimo precedente medieval da Ars M agna do m ajorquino
Ramn Llull - fracassou, devido basicamente s mltiplas vozes da
linguagem natural.
A partir da poca moderna - continua Viehweg - a cultura oci
dental optou por abandonar a tpica e substitu-la pelo m todo
axiomtico dedutivo. Esse mtodo consiste em partir de uma srie
de princpios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitu
de, compatibilidade e independncia, mas ele no pode ser aplicado
ao campo da jurisprudncia. Ao passo que algumas disciplinas
podem encontrar princpios objetivos seguros e efetivamente fecun
dos para o seu campo, e por isso podem ser sistematizadas, outras
no so sistematizveis, por ser impossvel encontrar em seu campo
algum princpio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente
fecundo. Quando esse caso se apresenta, possvel apenas uma dis
cusso de problemas. O problema fundamental preexistente se toma
permanente, o que, no mbito da atuao humana, no algo inusi
tado. Nessa situao se encontra evidentemente a jurisprudncia
(Viehweg, 1964, pg. 129). O propsito, caracterstico da poca
moderna, de atuar no Direito com um mtodo dedutivo, isto , de
dotar de carter cientfico a tcnica jurdica, , assim, equvoco,
porque obrigaria a uma srie de operaes e mudanas no Direito
que so inviveis. Segundo Viehweg seria necessria a axiomatizao
do Direito, o estabelecimento da proibio de interpretar as normas,
permitir o non liquet, uma interveno contnua do legislador, e es
tabelecer preceitos de interpretao dos fatos que se orientassem
exclusivamente para o sistema jurdico. Como isso impossvel, a
alternativa que permanece aberta a de no modificar a essncia da

MANUEL ATIENZA

tcnica jurdica (isto , seu carter tpico), mas apenas conceb-la


como uma forma de manifestao da incessante busca do justo, da
qual emana o Direito positivo e que continua apresentada pelo D i
reito positivo (cf. Viehweg, 1964, pg. 124). A jurisprudncia apa
rece, assim, como uma tcnica que opera - topicamente - dentro do
sistema jurdico e que se ope ao pensar investigador, praticado por
disciplinas no-dogmticas como a histria do Direito ou a sociolo
gia do Direito.5
A exposio que Viehweg faz da tpica culmina com um a refe
rncia a alguns exemplos da doutrina civilista alem dos anos 40 e
50 que, na sua opinio, encarnariam o modelo tpico de jurispru
dncia por ele proposto, e que se basearia nos trs pressupostos se
guintes: 1) A estrutura total da jurisprudncia s pode ser determi
nada a partir do problema ; a aporia fundamental o problema de
determinar o que o justo aqui e agora. 2) As partes integrantes da
jurisprudncia, seus conceitos e proposies, precisam ficar ligadas
de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidas
a partir dele . 3) Os conceitos e as proposies da jurisprudncia
s podem ser utilizados num a im plicao que conserve a sua
vinculao com o problem a. preciso evitar qualquer o utra
(Viehweg, 1964, pgs. 129-30).

3. Consideraes crticas
Uma avaliao crtica da obra de Viehweg e, de certo modo, tam
bm dos seus seguidores, pode ser sintetizada nos seguintes pontos.

3.1. Impresses conceituais


Praticamente todas as noes bsicas da tpica so extremam en
te imprecisas e, inclusive, equvocas.
Para comear, por tpica, na obra de Viehweg e na de seus
seguidores, pode-se entender pelo menos trs coisas diferentes (cf.
Alexy, 1978, pg. 40, que nesse ponto segue G. Otte, 1970): 1) uma
tcnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das
premissas e 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na funda
mentao jurdica.
A noo de problema , na melhor hiptese, excessivamente vaga,
pois a mera concesso de importncia prioritria ao pensamento
de problemas no basta, por si mesma, para caracterizar, de forma

AS RAZES DO DIREITO

unvoca nem excessivamente original, uma direo metodolgica ou


uma teoria do Direito (Garcia Amado, 1988, pg. 114). Para isso
seria necessrio, entre outras coisas - o que falta na obra de Viehweg
e na de seus sucessores - , uma caracterizao que deveria ser do
tada de uma especificidade maior do que a que supe a identificao
de problema com toda questo que admita mais de uma resposta,
como vimos ser o entendimento de Viehweg (ibid., pg. 114). Para
levar a efeito essa tarefa, seria interessante ter em conta a doutrina
do status que, historicamente, significou a ponte entre a retrica e a
jurisprudncia, e que foi concebida como um meio para esclarecer
as questes apresentadas nos casos jurdicos e fixar assim os pontos
em disputa (cf. Giuliani, 1970).
O conceito de topos foi historicamente equvoco (e o tambm
nos escritos de Aristteles e de Ccero) e usado em vrios senti
dos: como equivalente a argumento, como ponto de referncia para
a obteno de argumentos, como enunciados de contedo e como
formas argumentativas (cf. Garcia Amado, 1988, pg. 129, que se
gue a opinio de N. Hom, 1981). Alexy, fixando-se na obra de Struck
(1971) (o ponto de referncia que s vezes o prprio Viehweg toma
como exemplo de inventrio de topoi), assinala, com razo, que ali
se encontram coisas to heterogneas quanto lex posterior derogat
legi p riori, o inaceitvel no pode ser exigido e propsito (cf.
Alexy, 1978, pg. 40). E Garcia Amado, depois de discutir o que
subsiste da noo de topos jurdico, conclui acertadamente assim:
Resumindo, vimos que dos tpicos se disse que so pontos de vis
ta diretivos, pontos de vista referidos ao caso, regras diretivas, lugares-comuns, argumentos materiais, enunciados empricos, conceitos,
meios de persuaso, critrios que gozam de consenso, frm ulas
heursticas, instrues para a inveno, formas argumentativas etc.
E como tpicos citam-se adgios, conceitos, recursos metodolgicos,
princpios do Direito, valores, regras da razo prtica, standards,
critrios de justia, normas legais etc. (pg. 135).
Por fim, as noes de lgica e de sistema, que na obra de Viehweg
funcionam como os principais termos de contraste para caracterizar
a tpica, tambm suscitam muitos problemas. O mnimo que se pode
dizer que Viehweg exagera na contraposio entre pensamento
tpico e pensamento sistemtico (quer dizer, lgico-dedutivo), que
sua noo de sistema axiomtico ou de deduo mais estreita que
as utilizadas pelos lgicos e que estes no parecem ter maior incon
veniente em reconhecer a importncia da tpica no raciocnio (concretamente, no raciocnio jurdico), mas sem que isso signifique
prescindir da lgica.

MANUEL ATIENZA

3.2. A fortuna histrica da tpica e da lgica


Por outro lado, interessante considerar que a ruptura da tradi
o tpica ou retrica na poca m oderna parece ter sido acom pa
nhada pelo afastam ento da lgica. Na opinio de Lorenzen, a lgi
ca formal caiu no esquecim ento precisam ente em nome da cin
cia; isso porque a nova cincia no partia de um modelo axiomtico,
que o que est mais intim am ente ligado lgica formal: Esse
tipo ideal da teoria axiom tica foi substitudo por outro tipo de
teoria, quer dizer, o da cham ada teoria analtica. Os m odelos fo
ram a geom etria analtica e a m ecnica analtica, tal como surgi
ram nos sculos XVII e XVIII [...]. Tambm as teorias da fsica
moderna - que procuram se distinguir da chamada fsica clssica pertencem a esse tipo de teorias analticas [...]. Ao contrrio da
geom etria euclidiana, a teoria analtica da eletrodinm ica no co
mea com axiomas, ou seja, com algumas proposies acessveis
razo, e sim com algumas equaes m atemticas, as chamadas
equaes diferenciais [...]. Nada disso parece ter relao com as
operaes lgico-form ais. A lgica escolstica pareceu, para a ci
ncia m oderna, ser um instrum ento adequado apenas para dis
cusses verbais estreis (Lorenzen, 1973, pgs. 16-7). E conclui
pouco depois: Se entendemos assim as cincias das teorias anal
ticas, ento podemos entender o destino moderno da lgica. O tipo
de teorias analticas que, apenas com a m atem tica pura, propor
cionava todos os contextos de fundam entao substituiu o tipo das
teorias axiomticas; essa a razo pela qual a poca m oderna afas
tou a lgica. A poca m oderna no precisava da lgica. Foi essa
tam bm a razo pela qual se rom peu com a tradio do ensino da
lgica e o motivo pelo qual hoje temos de com ear tudo de novo
(ibid., pg. 18). E bvio que, se essa interpretao correta, cai
por terra a tese de Viehweg de que, a partir da m odernidade, o
mtodo tpico ou retrico foi substitudo pelo mtodo axiomticodedutivo. A decadncia da tpica teria sido, pelo contrrio, um fe
nmeno paralelo ao esquecim ento da lgica.

3.3. Tpica e justia


O modelo tpico de funcionamento da jurisprudncia a que re
fere Viehweg no final de Tpica y jurisprudncia (cf. supra, item
2.3) indubitavelm ente ingnuo. Suas afirmaes no sentido de
que a grande aporia fundam ental [...] encontra sua form ulao na

AS RAZES DO DIREITO

indagao sobre o ordenam ento justo (Viehweg, 1964, pg. 132),


de que os conceitos que aparentem ente so de pura tcnica ju r
dica [...] s adquirem seu verdadeiro sentido a partir da questo
da justia (pg. 134) ou de que os princpios de Direito [...] s
proporcionam resultados efetivam ente aceitveis quando ligados
idia da justia (pg. 139) no parecem significar outra coisa seno
afirm ar que a jurisprudncia deve buscar solues ju sta s a partir
de conceitos e proposies extrados da prpria Justia. M as isso
s pode ser qualificado, na m elhor das hipteses, como um a tri
vialidade que, evidentemente, no contribui muito para fazer avan
ar a jurisprudncia ou a teoria do raciocnio jurdico. O proble
ma, naturalmente, no consiste em fazer proclamaes vazias so
bre a Justia, e sim em criar algum tipo de mtodo - ou pelo menos
algum elem ento de controle - que perm ita discutir racionalm ente
as questes de Justia.

3.4. Uma teoria da argumentao jurdica?


A tpica permite explicar - ou pelo menos se dar conta de certos aspectos do raciocnio jurdico que passam despercebidos
quando abordamos esse campo por uma vertente exclusivam ente
lgica. Basicamente se poderia dizer que ela permite ver que no
h apenas problemas de justificao interna, o que, por certo, no
deve levar tampouco a pensar que a lgica formal no tenha ne
nhum papel na justificao externa. M as obviam ente a tpica por
si s no pode dar uma explicao satisfatria sobre a argum enta
o jurdica. A tpica no permite ver o papel importante que a lei
(sobretudo a lei), a dogm tica e o precedente desem penham no
raciocnio jurdico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos
padres e no analisa a sua estrutura profunda, perm anecendo num
nvel de grande generalidade que est distante do nvel da aplica
o como tal do Direito (por exemplo, um topos como o insupor
tvel no de direito demasiadam ente genrico para ser aplic
vel, sem outros critrios, resoluo de um problema concreto) (cf.
Alexy, 1978, pgs. 40-1). Ela se lim ita a sugerir um inventrio de
tpicos ou de premissas utilizveis na argumentao, mas no for
nece critrios para estabelecer uma hierarquia entre eles. E, defini
tivamente, no proporciona uma resposta - nem sequer o comeo
de uma resposta - para a questo central da m etodologia jurdica,
que no outra seno a da racionalidade da deciso jurdica (cf.
Garcia Amado, 1988, pg. 369).

MANUEL ATIENZA

3.5. Sobre o desenvolvimento da tpica jurdica


A partir da obra fundadora de Viehweg, a tpica conheceu al
guns desenvolvimentos tanto por parte do prprio Viehweg6 quanto
de outros autores, como O. Ballweg (1970), W. Schreckenberger
(1978), H. Rodingen (1977), T. Seibert (1980) ou F. Haft (1985).
Todos eles tendem a descartar a prevalncia do nvel pragmtico da
linguagem em relao ao sinttico e ao semntico, a enfatizao do
carter de dependncia em relao situao de toda argumentao
e a crtica ontologizao a que tende uma compreenso ingnua
da linguagem (cf. Neumann, 1986, pg. 55). Isso tambm d lugar
a uma aproximao em relao s teorias da argumentao jurdica
como a de Robert Alexy (de que falarei num captulo posterior), que
propem a delimitao das condies de possibilidade do discurso
prtico racional geral e do discurso jurdico como caso especial do
primeiro. Mas certamente isso s pode levar a afirmar que a con
cepo de Viehweg compatvel com (ou, se se prefere, o ponto de
partida de) certas teorias da argumentao (Garcia Amado, 1988,
pg. 180), mas no que constitua uma teoria autntica ou suficiente
da argumentao: Ficar-se-ia num primeiro estgio dessa teoria, se
exporiam apenas os primeiros passos ou o ponto de decolagem do
processo argumentativo que termina na deciso. Seria [...] um meio
de seleo de hipteses de soluo (ibid., pg. 184).

3.6. Sobre o carter descritivo e prescritivo da tpica


A obra de Viehweg contm, alm de uma caracterizao da tpi
ca, uma tese descritiva sobre em que consiste o raciocnio jurdico e
uma tese prescritiva sobre em que ele deveria consistir; essa ltima
tese no se diferencia claramente da anterior, pois, como vimos, o
que Viehweg prope no modificar, e sim conservar o estilo de
pensamento tpico que se pode encontrar na jurisprudncia. Mas a
caracterizao de tpica oferecida por Viehweg , como vimos, im
precisa e, em certos aspectos, tambm equvoca, e tais imprecises e
equvocos se transferem tanto para a tese descritiva quanto para a
prescritiva. Assim, por um lado, bastante provvel que o estilo ou
o mtodo do pensamento jurdico no tenha sido nunca puramente
tpico, como quer que se entenda essa expresso.7 E, por outro lado,
no parece tampouco ter muito sentido defender uma jurisprudncia
(tanto no sentido de dogmtica jurdica quanto no de resultado ou
atividade da aplicao do Direito pelos tribunais) que no conte com
outros guias alm dos que lhe podem ser fornecidos pela tpica.

AS RAZES DO DIREITO

3.7. O que resta da tpica jurdica?


Apesar de todas essas crticas, a obra de Viehweg contm algo
importante: a necessidade de raciocinar tambm onde no cabem
fundamentaes conclusivas, e a necessidade de explorar, no racioc
nio jurdico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de
uma perspectiva exclusivamente lgica. Essa dimenso - no desenvol
vida na realidade, mas para a qual aponta a tpica - foi prosseguida
por outras concepes da argumentao jurdica e, um tanto parado
xalmente, adquiriu, nestes ltimos anos, grande importncia prtica,
em decorrncia das atuais investigaes sobre sistemas jurdicos h
beis; isto , em virtude da construo de programas que reproduzem
as formas caractersticas de raciocinar de um profissional do Direito.
Um sistema jurdico hbil - um sistema hbil, em geral - com
pe-se essencialmente de uma base de dados e de um m otor de
inferncia, e esses dois elementos devem ser dotados de caracters
ticas - para a acomodao ao funcionamento do raciocnio jurdico
e do raciocnio comum - que, num sentido amplo, poderiam ser qua
lificadas de tpicas. A base de dados, efetivamente, deve ser flex
vel, isto , o sistema hbil deve poder, sem grandes dificuldades,
modificar a sua base de conhecimento (cf. Susskind, 1987, pg. 9),
ou, por outras palavras, deve se tratar de um sistema aberto, como o
defendido por Levi ou pelos partidrios da tpica. E, no que diz
respeito ao motor de inferncia, o sistema deve contar no s com
as regras de inferncia que so de conhecimento pblico, quer di
zer, aquelas de tipo oficial que se encontram codificadas em textos
mais ou menos conhecidos, mas tambm com regras de experincia
sem carter pblico, que so de carter informal e constituem a
chamada heurstica jurdica. A essas ltimas regras, os especialistas
precisam recorrer quando se torna impraticvel chegar soluo do
problema pelo emprego de um procedimento lgico seqencial (cf.
Martino, 1987, pg. 140). Em alguns dos seus sentidos, a tpica
parece apontar precisamente para esse tipo de regras.8
De qualquer maneira, e como observao final, necessrio reco
nhecer que na tradio do pensamento da tpica jurdica inaugurada
por Viehweg pode-se encontrar sugestes e estmulos de inegvel valor
para quem deseja comear a estudar - e a praticar - o raciocnio ju
rdico; mas, por si mesma, ela no fornece uma base slida sobre a
qual se possa edificar uma teoria da argumentao jurdica. O mrito
fundamental de Viehweg no ter construdo uma teoria, e sim ter
descoberto um campo para a investigao. Algo, ao fim e ao cabo,
que parece se encaixar perfeitamente no esprito da tpica.

MANUEL ATIENZA

Notas
1.

Esse livro tem um a traduo para o espanhol, feita em 1964 por Luis Dez
Picazo, com prefcio de Eduardo Garcia de Enterra, que corresponde
segunda edio alem de 1963. A quinta edio alem de 1974, e, as
sim, o apndice que ela inclui no consta na edio espanhola.

2. 0 m elhor estudo sobre a obra de Viehweg e sobre a tpica jurdica em


geral o de Juan Antonio Garcia Amado (1988); pode-se ter uma sntese
dessa obra em G arcia Amado, 1987.
3. Os argumentos ersticos se fundamentam em proposies que so apenas
aparentem ente provveis. As pseudoproposies ou paralogism os se ba
seiam em proposies especiais de determinadas cincias.
4. A anlise da noo de sistem a jurdico e sistema aberto est no final
do artigo Algunas consideraciones acerca dei razonamiento jurdico, cuja
edio original data de 1969.
5. O desenvolvim ento dessa ltim a oposio entre pensar tpico e pensar
investigador se encontra em obras de Viehweg posteriores a Topik und
Jurisprudenz; cf. Viehweg, 1990, e Garcia Amado, 1988, pgs. 225 e se
guintes.
6. Os trabalhos de Viehweg, publicados desde 1960 at a sua morte em 1988
(Viehweg nasceu em 1907), esto reunidos em Viehweg, 1990.
7. Veja-se, por exemplo, a tese de K aser (1962) a propsito do pensamento
jurdico romano. Pode-se encontrar referncias a ela no prefcio de Garcia
de Enterra a Viehweg, 1964, e em Garcia Amado, 1988, pg. 74.
8. O term o geral heurstica procede de Polya (1966) (cf. Susskind, 1987,
pg. 9), mas no parece descabido pensar que tudo isso deve ter algum
parentesco com a ars inventandi da tpica.

CAPITULO 3

PERELMAN E A NOVA RETRICA

1. O surgimento da nova retrica


No captulo anterior, ao considerar a obra de Viehweg, j fiz
referncia recuperao da tradio da tpica e da retrica antigas
que ocorre a partir da segunda metade do sculo XX. Mas no me
referi ao autor que provavelmente contribuiu em maior grau para
esse ressurgimento: Cham Perelman.
Embora seja de origem polonesa, Perelman (nascido em 1912 e
morto em 1984) viveu desde criana na Blgica e estudou Direito e
Filosofia na Universidade de Bruxelas. Comeou a dedicar-se l
gica formal e escreveu a sua tese, em 1938, sobre Gottlob Frege, o
pai da lgica moderna. Durante a ocupao nazista, Perelm an se
dedicou a realizar um trabalho sobre a Justia (cf. Perelman, 1945;
traduo em espanhol, Perelman, 1964), aplicando a esse campo o
mtodo positivista de Frege, o que supunha eliminar da idia de
justia todo juzo de valor, pois os juzos de valor recairiam fora do
campo do racional. Sua tese fundamental que se pode formular
uma noo vlida de justia de carter puramente formal, que ele
enuncia assim: Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencen
tes mesma categoria . Mas, dado o carter formal dessa regra,
preciso contar com outros critrios materiais de justia que perm i
tam estabelecer quando dois ou mais seres pertencem m esm a ca
tegoria. Segundo Perelman, possvel distinguir os seis critrios
seguintes,1 que definem outros tantos tipos de sociedade e de ideo
logia: a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribudo pela lei;

MANUEL ATIENZA

a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus m ri


tos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um
segundo suas necessidades. O problema que surge, ento, que a
introduo desses ltimos critrios implica necessariamente que se
assumam juzos de valor, o que leva Perelman a propor a questo
de como se raciocina a propsito de valores.
A essa ltima questo, entretanto, ele no conseguiu dar uma res
posta satisfatria at que, anos mais tarde, e de forma relativamente
casual - lendo um livro de retrica literria (Perelman, 1986, pg.
4) - , deparou-se com a obra de Aristteles e, em particular, com o tipo
de raciocnios que este, distinguindo-os claramente - como vimos no
captulo anterior - dos raciocnios analticos ou dedutivos (os dos
Primeiros e Segundos analticos), chamou de dialticos (dos quais
trata na Tpica, na Retrica e nas Refutaes sofsticas). A descober
ta de Perelman ocorreu em 19502 e se desenvolve, a partir de ento,
em vrias obras; a mais importante de todas - o texto cannico, po
deramos dizer - o livro, escrito em colaborao com Olbrecht-Tyteca,
La nouvelle rhetorique: Trait de 1 argumentation, cuja primeira edio
data de 1958 e que, desde ento, teve uma amplssima difuso.3
A seguir exporei (no item 2) as idias de Perelman sobre a ret
rica em geral, baseando-me essencialmente no ltimo livro mencio
nado. Isso implica prescindir de algumas mudanas de nfase - e
talvez mais que de nfase - que seria necessrio observar se fosse
considerado tam bm o resto da produo de Perelm an; mas em
contrapartida se ganhar - espero - em clareza e sistematicidade.
Por outro lado, convm recordar que, embora com freqncia se men
cione apenas o nome de Perelman, o Tratado tam bm obra de
Olbrecht-Tyteca, que talvez no tenha contribudo com idias origi
nais, mas com certeza dotou a obra de uma sistematicidade que est
ausente no restante da produo perelmaniana. Depois (no item 3),
me ocuparei, em particular, da lgica jurdica.4 Embora, como vere
mos depois, Perelman considere o raciocnio jurdico como para
digma do raciocnio prtico (cf. por exemplo Perelman, 1962), essa
ordem da exposio parece justificada, pois, na gnese do pensa
mento desse autor, a anlise do raciocnio jurdico aparece como uma
confirmao, no como um a fonte, da sua teoria lgica (cf. Gianformaggio, 1973, pg. 136). Alis, o prprio Perelman, num de seus
ltimos trabalhos, fala da existncia de uma retrica geral e de uma
retrica especializada, e cita seu livro de lgica jurdica como um
exemplo de obra de retrica aplicada ao raciocnio dos juristas (Perel
man, 1986, pg. 9). Finalmente (no item 4), apresentarei uma ava
liao crtica da obra de Perelman.

AS RAZES DO DIREITO

2. A concepo retrica do raciocnio prtico


2.1. Lgica e retrica
Perelm an parte - como j indiquei - da distino bsica de
origem aristotlica entre raciocnios analticos ou lgico-form ais,
por um lado, e raciocnios dialticos ou retricos, por outro, e
situa a sua teoria da argum entao nesse segundo item. Seu ob
jetivo fundam ental am pliar o campo da razo para alm dos
confins das cin cias ded u tiv as e das cin cias in d u tiv as ou
em pricas, a fim de poder dar conta tam bm dos raciocnios que
ocorrem nas cincias hum anas, no Direito e na Filosofia. O que
interessa a ele, concretam ente, a estrutura da argum entao, a
sua lgica, e no, por exem plo, os seus aspectos psicolgicos;
com isso, ele pretende seguir um program a sem elhante ao de
Frege: enquanto este renovou a lgica form al ao partir da idia
de que nas dedues m atem ticas se encontram os m elhores
exem plos de raciocnios lgicos, Perelm an parte da idia de que
a anlise dos raciocnios utilizados pelos polticos, ju izes ou
advogados (em bora no Tratado apaream sobretudo exem plos de
obras literrias) deve ser o ponto de partida para a construo de
um a teoria da argum entao jurdica.
A lgica form al se m ove no terreno da necessidade. Um ra
ciocnio lgico-dedutivo, ou dem onstrativo, im plica - com o v i
mos - que a passagem das prem issas para a concluso neces
sria: se as prem issas so verdadeiras, ento a concluso tam
bm ser, necessariam ente. Ao contrrio, a argum entao em
sentido estrito se m ove no terreno do sim plesm ente plausvel.
Os argum entos retricos no estabelecem verdades evidentes,
provas dem onstrativas, e sim m ostram o carter razovel, plau
svel, de um a determ inada deciso ou opinio.5 Por isso, fun
dam ental, na argum entao, a referncia a um auditrio ao qual
se trata de persuadir. Se Perelm an escolhe, para designar a sua
teoria, o nom e de retrica e no o de dialtica, isso se deve
precisam ente im portncia que ele d noo de auditrio, que
certam ente a noo central da sua teoria (cf. Fisher, 1986, pg.
86), e ao fato de que dialtica lhe parece um term o m ais equ
voco, pois ao longo da histria ele foi utilizado com m ltiplos
significados: para os esticos e os autores m edievais era sinni
mo de lgica, em Hegel - e em M arx - , como se sabe, tem um
sentido com pletam ente diferente etc.6

MANUEL ATIENZA

Por outro lado, Perelman considera a argumentao como um


processo em que todos os seus elementos interagem constantem en
te, e nisso ela se distingue tambm da concepo dedutiva e unit
ria do raciocnio de Descartes e da tradio racionalista. Descartes
via no raciocnio um encadeamento de idias, de tal m aneira que
a cadeia das proposies no pode ser mais slida que o mais frgil
dos anis; basta que se rompa um dos anis para que a certeza da
concluso se desvanea. Ao contrrio, Perelman considera que a
estrutura do discurso argumentativo se assemelha de um tecido: a
solidez deste muito superior de cada fio que constitui a trama
(Perelman, 1969). Uma conseqncia disso a impossibilidade de
separar radicalmente cada um dos elementos que compe a argu
m entao. No obstante, para efeitos expositivos, Perelm an e
Olbrecht-Tyteca, no Tratado, dividem o estudo da teoria da argu
mentao em trs partes: os pressupostos ou limites da argumenta
o; os pontos ou teses de partida; e as tcnicas argumentativas, quer
dizer, os argumentos em sentido estrito.

2.2. Os pressupostos da argumentao


Uma vez que toda argumentao pede a adeso dos indivduos o auditrio a que se dirige - , para que haja argumentao so ne
cessrias certas condies prvias, como a existncia de uma lingua
gem comum ou a participao ideal do interlocutor, que precisa ser
mantida ao longo de todo o processo da argumentao. Na argu
mentao pode-se distinguir trs elementos: o discurso, o orador e
o auditrio; mas este - como j indiquei - tem um papel predom i
nante e se define como o conjunto de todos aqueles em quem o
orador quer influir com a sua argumentao (Perelman e OlbrechtTyteca, 1989, pg. 55). Perelman deixa claro como a distino cls
sica entre trs gneros oratrios, o deliberativo (diante da assem
blia), o judicial (diante dos juizes) e o epidtico (diante dos especta
dores que no tm de se pronunciar), se faz precisamente do ponto
de vista da funo que em cada um deles desempenha o auditrio.
E concede por certo um a considervel im portncia ao gnero
epidtico (quando o discurso parte da adeso prvia do auditrio,
como ocorre nos panegricos, nos sermes religiosos ou nos com
cios polticos), pois o fim da argumentao no apenas conseguir
a adeso do auditrio, mas tambm acrescent-la. Contudo, a clas
sificao m ais im portante de tipos de argum entao feita por

AS RAZES DO DIREITO

Perelman se baseia na distino entre a argumentao que ocorre


diante do auditrio universal, a argumentao diante de um nico
ouvinte (o dilogo) e a deliberao consigo mesmo.7
Nos ltimos anos, sobretudo, concedeu-se grande importncia ao
conceito perelmaniano de auditrio universal, que, embora esteja
longe de ser um conceito claro, pelo menos no Tratado parece ca
racterizar-se por estes aspectos: 1) um conceito limite, no sentido
de que a argumentao diante do auditrio universal a norma da
argumentao objetiva; 2) dirigir-se ao auditrio universal o que
caracteriza a argumentao filosfica; 3) o conceito de auditrio
universal no um conceito emprico: o acordo de um auditrio uni
versal no uma questo de fato, e sim de direito (ibid., pg. 72);
4) o auditrio universal ideal no sentido de que formado por
todos os seres dotados de razo, mas por outro lado uma constru
o do orador, quer dizer, no uma entidade objetiva; 5) isso sig
nifica no apenas que oradores diferentes constroem auditrios uni
versais diferentes, mas tambm que o auditrio universal de um
mesmo orador muda.8
Uma das funes que esse conceito desem penha na obra de
Perelman a de permitir distinguir (embora se trate de uma distin
o imprecisa, como ocorre tambm com a distino entre os diver
sos auditrios) entre persuadir e convencer. Uma argum entao
persuasiva, para Perelman, aquela que s vale para um auditrio
particular, ao passo que uma argumentao convincente a que se
pretende vlida para todo ser dotado de razo.
Enfim, a argumentao, ao contrrio da demonstrao, est es
treitamente ligada ao. A argumentao , na realidade, uma ao
- ou um processo - com a qual se pretende obter um resultado;
conseguir a adeso do auditrio, mas s por meio da linguagem,
quer dizer, prescindindo do uso da violncia fsica ou psicolgica.
Por outro lado, sua proxim idade com a prtica faz com que, na ar
gumentao, no se possa falar propriamente de objetividade, mas
sim de imparcialidade: Ser imparcial no ser objetivo, fazer
parte do mesmo grupo que aqueles a quem se julga, sem ter ante
cipadamente tomado partido de nenhum deles (ibid., pg. 113). A
noo de imparcialidade, por outro lado, parece estar em contato
estreito com a regra de justia (ser imparcial im plica que, em cir
cunstncias anlogas, se reagiria do mesmo modo) e com a de au
ditrio universal (os critrios seguidos teriam de ser vlidos para o
m aior nm ero possvel e, em ltim a instncia, para o auditrio
universal - cf. ibid., pg. 115).

63

MANUEL ATIENZA

2.3. O ponto de partida da argumentao


Ao estudar as premissas de que se parte numa argumentao,
pode-se distinguir trs aspectos: o acordo, a escolha e a apresenta
o das premissas.
Para poder desenvolver uma argumentao preciso, efetivamen
te, partir do que se admite no incio, se bem que o prprio ponto de
partida j constitua um primeiro passo em sua utilizao persuasi
va. Os objetos de acordo podem ser relativos ao real (fatos, ver
dades ou presunes) ou ao prefervel (valores, hierarquias e luga
res do prefervel); os primeiros pretendem ser vlidos para o audit
rio universal, ao passo que os segundos s seriam vlidos para au
ditrios particulares. Assim, por exemplo, os fatos (trata-se de fatos
de observao ou de suposies convencionais) se caracterizam por
suscitarem uma tal adeso do auditrio universal que seria intil re
forar. Eles se diferenciam das verdades por serem objetos de acor
do precisos, limitados, ao passo que as verdades so sistemas mais
complexos, unies de fatos (por exemplo, teorias cientficas, con
cepes filosficas, religiosas etc.). E das presunes porque estas
sim - diferentemente deles - , podem - ou precisam - ser justificadas
diante do auditrio universal.
Os valores so objetos de acordo relativos ao prefervel na m edi
da em que pressupem um a atitude sobre a realidade e no preten
dem valer para o auditrio universal. Ou, para ser mais preciso, os
valores mais gerais (como o verdadeiro, o bem, o belo ou o justo)
s valem para o auditrio universal com a condio de que seu con
tedo no seja especificado; conforme isso ocorra, eles se apresen
tam como concordes apenas s aspiraes de certos grupos particu
lares. Mas o que caracteriza um auditrio no so tanto os valores
que ele admite quanto a maneira como os hierarquiza. E um a for
ma de justificar uma hierarquia (ou um valor) recorrendo a pre
missas de ordem muito geral, isto , aos lugares-comuns ou tpi
cos. A tpica constituiria, pois, na teoria de Perelman, um aspecto
da retrica.
Por outro lado, h tipos de argumentao que se desenvolvem
para um auditrio no especializado, ao passo que outros dizem
respeito a auditrios particulares que se caracterizam pelo fato de,
neles, valer um determinado tipo de acordos especficos. Por exem
plo, no Direito positivo e na teologia positiva um fa to no tem re
lao com o acordo do auditrio universal; um fato o que os textos

AS RAZES DO DIREITO

perm item ou exigem tratar como tal. Alm disso, uma discusso
no poderia ter lugar se os interlocutores pudessem pr em dvi
da, sem nenhum limite, os acordos da argumentao; quer dizer,
se no estivesse funcionado algo assim como um princpio da inr
cia em que se baseia, por exemplo, a tcnica jurdica do preceden
te e, em geral, a regra formal de justia. A inrcia perm ite contar
com o normal, o habitual, o real, o atual, e avali-lo, quer se trate
de um a situao existente, de um a opinio adm itida ou de um
estado de desenvolvim ento contnuo e regular. A mudana, pelo
contrrio, deve ser justificada; uma deciso, uma vez tomada, s
pode ser m odificada por razes suficientes (Perelman e OlbrechtTyteca, 1989, pg. 178).
Entretanto, s vezes se pode com eter o erro que consiste em se
apoiar em prem issas no admitidas pelo interlocutor, e, com isso,
incorre-se em petio de princpio, isto , postula-se o que se quer
provar. Mas a petio de princpio no um erro de tipo lgico
(uma deduo lgica sempre incorreria em petio de princpio,
uma vez que a concluso j est contida nas prem issas), e sim um
erro de argum entao, que consiste num mau uso do argumento
ad hom inem , toda argum entao - em sentido am plo - ad
hominem, pois depende do que o interlocutor esteja disposto a
admitir, mas esse argumento mal usado quando se supe erronea
m ente que o interlocutor j aceitou um a tese que se pretende que
ele admita.
Para que uma argumentao seja possvel, necessrio pressu
por uma infinidade de objetos de acordo. Como impossvel apre
sentar a totalidade desses elementos, a argumentao ser necessaria
mente seletiva, e em dois sentidos, pois preciso escolher tanto os
elementos quanto a forma de apresent-los. A escolha cumpre, por
outro lado, um efeito de atribuir presena a esses elementos, o que
constitui um fator essencial na argumentao.
Na escolha do dado im portante estudar o papel da interpreta
o, das qualificaes (qualificativos e classificaes) e do uso das
noes. Aqui Perelm an atribui uma grande im portncia ao uso de
noes obscuras (na opinio dele, fora do interior de um sistem a
formal todas as noes so, em m aior ou menor grau, obscuras),
que perm item acordos de tipo muito geral. Os valores universais,
que so instrum entos de persuaso por excelncia - por exemplo,
o de justia - , so tam bm as noes mais confusas (cf. Perelm an,
1978, pgs. 3-17).

MANUEL ATIENZA

Finalmente, a propsito da apresentao das premissas, Perelman


e Olbrecht-Tyteca mostram o papel desempenhado pela utilizao
de certas formas verbais, das modalidades de expresso do pensa
mento (por exemplo, o uso de afirmaes ou negaes, de asseres,
interrogaes, prescries etc.) e das figuras retricas. Estas no so
estudadas como figuras de estilo, e sim como figuras argumentativas,
e aparecem classificadas em trs grupos: figuras de escolha (a defi
nio oratria, a perfrase, a sindoque ou a metonmia); de presen
a (a onom atopia, a repetio, a am plificao, a sinonm ia, o
pseudodiscurso direto); e de comunho (a aluso, a citao, a aps
trofe); a classificao se d segundo o efeito - ou o efeito predo
minante - que as mesmas cumprem no contexto de apresentao dos
dados, e que pode ser, respectivamente: impor ou sugerir uma esco
lha; aumentar a presena de um determinado elemento; criar ou con
firmar a comunho com o auditrio.

2.4. As tcnicas argumentativas


2.4.1. Classificao dos argumentos
No Tratado, Perelman e Olbrecht-Tyteca partem de uma classi
ficao geral das tcnicas argumentativas, dos argumentos, em dois
grupos, conforme possam ser vistos como procedimentos de unio
(unem elementos distintos e permitem estabelecer entre eles uma
solidariedade que pretenda seja estrutur-los, seja valor-los positi
va ou negativamente) (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pg. 299)
ou de dissociao (seu objetivo dissociar, separar, dissolidarizar
elementos considerados componentes de um todo ou pelo menos de
um conjunto solidrio no interior de um sistema de pensam ento)
(ibid., pgs. 299-300). Por sua vez, os primeiros se classificam em:
argumentos quase-lgicos, cuja fora deriva de sua proximidade mas no identificao - em relao aos argumentos puramente lgi
cos ou matemticos; argumentos baseados na estrutura do real, quer
se trate de unies de sucesso ou de unies de coexistncia; e argu
mentos que do a base para a estrutura do real, tomando como fun
damento o caso particular ou a semelhana de estruturas existentes
entre elementos pertencentes a domnios distintos (analogia). Para
esclarecer um pouco mais as coisas desde o princpio, pode ser til
oferecer o seguinte quadro, que contm a maior parte das tcnicas
argumentativas estudadas no Tratado:

AS RAZES DO DIREITO

T C N IC A S ARGUMENTAT1VAS

De reunio ou associao:
- argumentos quase-lgicos
- lgicos
- contradio
- identidade
- completa: definio
- parcial:
- regra de justia
- reciprocidade

- transitividade
- matemticos:
- de incluso:
- relao parte-todo
- relao parte-todo de um todo
- dilema
- argumentos jurdicos:
- a p a ri
- a contrario

- de comparao: argumento do sacrifcio


- probabilidades
- argumentos baseados na estrutura do real
- unies de sucesso
- baseadas no nexo causal
- argumento pragmtico
- relao fato-conseqncia e meio-fim
- argum ento m eio-fim

- argumentao por etapas


- argumento do esbanjamento
- argumento da direo
- argumento da superao
- unies de coexistncia:
- relao ato-pessoa: argumento de autoridade
- relao indivduo-grupo
- relao simblica
- dupla hierarquia
- diferenas de grau e de ordem
- argumentos que do a base para a estrutura do real:
- argumentao pelo caso particular
- exem plo

- ilustrao
- modelo
- raciocnio por analogia
De dissociao.

MANUEL ATIENZA

2A.2. Argumentos quase-lgicos


Os argumentos quase-lgicos, que se baseiam em estruturas l
gicas em sentido estrito, podem, por sua vez, fazer referncia s no
es de contradio, identidade e transitividade.
No plano de um discurso no-formal, o que surgem no so tan
to contradies em sentido estrito quanto incompatibilidades (estas
se diferenciam das primeiras por sua existncia estar em funo das
circunstncias, quer dizer, elas no tm um carter abstrato); ao passo
que a contradio form al se liga noo de absurdo, a incompatibi
lidade liga-se de ridculo: uma afirmao ridcula quando entra
em conflito, sem justificao, com uma opinio admitida; por sua
vez, o ridculo pode ser obtido por meio da ironia, um procedimento
que consiste em querer fazer entender o contrrio do que se diz; o
uso da ironia implica, assim, um tipo de argumentao indireta, o
que equivale ao argumento por reduo ao absurdo, em geometria.
No que se refere noo de identidade, a identificao de seres,
acontecimentos ou conceitos um argumento quase-lgico quando
essa operao no considerada arbitrria, nem evidente. E possvel
distinguir dois procedimentos de identificao: a identidade com
pleta e a identidade parcial. O procedimento mais caracterstico de
identidade completa a definio, que pode desempenhar um duplo
papel na argumentao, sobretudo quando existem vrias definies
de um termo da linguagem natural: por um lado as definies po
dem ser justificadas com a ajuda de argumentaes; e por outro lado
elas so em si argumentos, isto , servem para fazer avanar o ra
ciocnio. Quanto identidade parcial, aqui, por sua vez, preciso
distinguir entre a regra de justia (que permite, por exemplo, apre
sentar como uma argumentao quase-lgica o uso do precedente)
e os argumentos de reciprocidade, que levam a aplicar o mesmo tra
tamento a situaes que no so idnticas, e sim simtricas (uma
relao simtrica quando, se vale Rxy, vale tambm Ryx), com o
que o princpio da reciprocidade (em que se baseia uma moral de
tipo humanista, embora se trate de princpios judaico-cristos do tipo
no faa aos outros o que no queres que faam contigo, ou ento
do imperativo categrico kantiano) implica tambm - ou justifica a aplicao da regra de justia.
Finalmente, os argumentos que se baseiam na noo de transiti
vidade (uma relao transitiva quando, se vale Rxy e Ryz, vale
tambm Rxz) so aplicveis, sobretudo, quando existem relaes de
solidariedade (os amigos dos seus amigos so meus amigos) e
antagonismo, e quando se ordenam seres ou acontecimentos sobre

AS RAZES DO DIREITO

os quais no cabe confrontao direta (se A melhor do que B e f


melhor que C, ento A melhor do que C).
A noo matemtica de incluso pode ser entendida no sentido
da relao entre as partes e o todo, da qual surgem vrios tipos de
argumentos (por exemplo, o valor da parte proporcional ao que
representa em comparao com o todo), ou, ento, como relao entre
as partes resultantes da diviso de um todo. Este ltimo, quer dizer,
o argumento da diviso, a base do dilema (do qual uma das for
mas consiste em mostrar que, de duas possveis opes que se apre
sentam numa situao, ambas conduzem a um resultado inaceit
vel), mas tambm dos argumentos jurdicos a pari (o que vale para
um a espcie vale tambm para outra espcie do mesmo gnero) ou
a contrario (o que vale para uma no vale para a outra, porque se
entende que esta ltima uma exceo a uma regra subentendida
referente ao gnero).
Nos argumentos de comparao (nos quais est subjacente a idia
de medida, at certo ponto suscetvel de prova), confrontam-se v
rios objetos para avali-los, uns em relao aos outros. Um argu
mento de comparao freqentemente usado o que se vale do sa
crifcio que se est disposto a sofrer para obter algum resultado, e
que est na base de todo sistema de troca econmica (por exemplo,
na compra e venda), embora o argumento no se limite ao campo
econmico.
Os argumentos que se baseiam na noo de probabilidade, en
fim, so caractersticos da tradio utilitarista, e um dos efeitos que
seu uso produz o de dotar de um carter mais emprico o proble
ma que se discute.

2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do real


Os argumentos baseados na estrutura do real se servem de unies
de sucesso ou de coexistncia, para estabelecer uma solidariedade
entre juzos admitidos e outros que se tenta promover. Os que se
aplicam a unies de sucesso unem um fenmeno a suas conse
qncias ou a suas causas (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pg.
404). Aqui se inclui, por exemplo, o argumento pragmtico, que
permite apreciar um ato ou um acontecimento segundo as suas con
seqncias favorveis ou desfavorveis. Esse tipo de argumento
desempenha um papel to essencial que s vezes se pretendeu redu
zir a ele toda argumentao razovel.9 Isso, na opinio de Perelman,
no aceitvel, pois o seu uso implica diversas dificuldades (como

MANUEL ATIENZA

a de estabelecer todas as conseqncias de um ato ou a de distin


guir as conseqncias favorveis das desfavorveis) que s podem
ser resolvidas recorrendo-se a argumentos de outros tipos. Tambm
se servem de uma unio de sucesso os argumentos que consistem
em interpretar um acontecimento segundo a relao fato-conseqncia ou ento meio-fim (os fins, diferentemente das conseqncias,
so pretendidos, isto , tm carter voluntrio). Ou, finalmente, os
que se baseiam, em geral, na relao meio-fim, que so to impor
tantes na filosofia poltica.
Alm disso, incluem-se tambm nesse item outros argumentos
que se referem sucesso de dois ou mais acontecimentos e que,
sem excluir necessariamente a idia de causalidade, no a colocam como os anteriores - em primeiro plano. Assim ocorre com o argu
mento do esbanjamento, que consiste em sustentar que - um a vez
tendo comeado uma obra e tendo sido aceitos sacrifcios que se
riam inteis caso se renuncie empresa - preciso prosseguir na
mesma direo; com o argumento da direo, que consiste essen
cialmente na advertncia contra o uso do procedimento das etapas
(se se cede dessa vez ser preciso ceder um pouco mais da prxima
vez, at chegar...); ou com o argumento da superao (depassement),
que insiste na possibilidade de avanar sempre num sentido deter
minado, sem que se perceba um limite nessa direo, e isso com um
crescimento contnuo de valor.
Os argumentos baseados na estrutura do real, empregados nas
unies de coexistncia, associam uma pessoa com seus atos, um
grupo com os indivduos que o compem e, em geral, uma essncia
com as suas manifestaes (ibid., pg. 404). A relao ato-pessoa
d lugar a diversos tipos de argumentos, pois tanto possvel que
os atos influam sobre a concepo da pessoa quanto que a pessoa
influa sobre os seus atos, ou que ocorram relaes de interao, nas
quais no possvel dar primazia a nenhum dos dois elementos.
Um tipo caracterstico de argumento baseado na relao ato-pes
soa (e, em particular, no prestgio de uma pessoa ou de grupo de pes
soas) o argumento de autoridade, que se serve dessa relao como
meio de prova a favor de uma tese. Para Perelman, a legitimidade
desse argumento no pode ser posta em questo de modo geral, pois
cumpre um papel muito importante, especialmente quando a argu
mentao trata de problemas que no dizem respeito simplesmente
noo de verdade. Esse , por exemplo, o caso do Direito, no qual o
precedente judicial se baseia precisamente na noo de autoridade.
As relaes entre um grupo e seus membros podem ser analisadas
em termos essencialmente semelhantes aos da relao ato-pessoa.

AS RAZES DO DIREITO

E o mesmo ocorre quando se ligam fenmenos particulares a outros


considerados como expresso de uma essncia.
Perelman entende tambm ser til aproximar, das unies de co
existncia, as unies simblicas que ligam o smbolo ao que sim
bolizado, estabelecendo entre ambos uma relao de participao:
o smbolo se distingue do signo porque a relao entre o smbolo e
o simbolizado no puramente convencional (por exemplo, o leo
smbolo do valor, a cruz smbolo do cristianismo etc.).
As unies de coexistncia, por fim, podem servir tambm de base
para argumentos mais complexos, como o argumento de dupla hie
rarquia: uma hierarquia entre valores se justifica por meio de outra
hierarquia; por exemplo, a hierarquia das pessoas acarreta uma
gradao dos sentimentos, aes etc. que emanam delas. O outro
exemplo de argumentos mais complexos baseados nas unies de
coexistncia so os argumentos relativos s diferenas de ordem e
de grau: uma mudana de grau ou quantitativa pode originar uma
mudana de natureza, uma mudana qualitativa, o que d lugar a
diversos tipos de argumentos; por exemplo, a sustentar que no se
deve adotar uma ao que implique uma mudana do primeiro tipo,
se h razes para no desejar uma mudana do segundo tipo.

2.4.4. Argumentos que do a base para a estrutura do real


As unies que do base para a estrutura do real, recorrendo ao
caso particular, levam essencialmente a trs tipos de argumentos: o
exemplo, a ilustrao e o modelo. Na argumentao pelo exemplo,
o caso particular serve para permitir uma generalizao: nas cin
cias se tratar de formular uma lei geral, ao passo que, no Direito, a
invocao do precedente equivale a consider-lo um exemplo que
funda uma regra nova (a expressa na ratio decidendi). diferena
do exemplo, a ilustrao garante (mas no fundamenta) uma regu
laridade j estabelecida: assim, uma determinada disposio jurdi
ca ser vista como ilustrao de um princpio geral conforme torna
patente o princpio; este, entretanto, no deve sua existncia a ela.
Enfim, no modelo, um comportamento particular serve para incitar
a uma ao que se inspira nele.
O raciocnio por analogia, tal como o entende Perelm an (cf.
Atienza, 1986), no coincide com aquele a que os juristas do esse
nome, quer dizer, com o argumento a simili ou a pari, e da Perelman
pensar que ele no tem grande importncia no Direito. No Tratado
a analogia concebida como uma semelhana de estruturas, cuja

MANUEL ATIENZA

frmula geral seria: A/B - C/D (por exemplo, os casos no previs


tos so, para o Direito, o que as lagoas so para a superfcie terres
tre), e onde se cumprem as seguintes condies: 1) O conjunto dos
termos C e D, chamado foro, deve ser mais bem conhecido do que
o conjunto dos termos A e B, denominado tema; dessa forma, o foro
permite esclarecer a estrutura ou estabelecer o valor do tema. 2) Entre
o tema e o foro deve haver uma relao de assimetria, de tal m anei
ra que de AJB = C/D no se pode passar a afirmar tambm C/D =
A/B', nisso a analogia se diferencia de uma simples proporo mate
mtica (se 2/3 = 6/9, ento tambm vale 6/9 = 2/3). 3) Tema e foro
devem pertencer a domnios diferentes; se pertencessem a um mes
mo domnio e pudessem se subsumir sob uma estrutura comum, es
taramos diante de um exemplo ou de uma ilustrao. 4) A relao
de semelhana, por ltimo, uma relao que se estabelece entre
estruturas, no entre termos; no tanto, por assim dizer, uma rela
o de semelhana quanto uma semelhana de relaes. Isso perm i
te diferenciar a analogia da identidade parcial do argumento a pari
e da metfora, que Perelman considera uma analogia condensada
(cf. Perelman, 1969b); a metfora , concretamente, o resultado da
fuso de um elemento do foro com um elemento do tema: assim,
partindo do exemplo anterior, utiliza-se uma metfora quando se
chama de uma lagoa do Direito (C de B ) um caso no previsto (A).

2.4.5. Argumentos de dissociao


Enquanto as tcnicas de ruptura de unies consistem em afirmar
que esto indevidamente associados elementos que deveriam per
manecer separados e independentes (e por isso so estudados em
relao com os diversos argumentos de unio ou associao), a
dissociao pressupe a unidade primitiva de dois elementos con
fundidos no interior de uma mesma concepo, designados por uma
mesma noo ; com a dissociao, j no se trata de romper os
fios que ligam dois elementos isolados, e sim de modificar a sua
prpria estrutura (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pg. 628). A
d isso ciao das noes c o n siste assim num a tran sfo rm ao
provocada sempre pelo desejo de suprimir uma incompatibilidade,
nascida da confrontao de uma tese com outras, quer se trate de
normas, fatos ou verdades (ibid., pg. 629). Um exemplo de utili
zao de um argumento de dissociao a introduo, por um juris
ta, de uma distino, com o propsito de conciliar normas que, de
outra forma, seriam incompatveis (a mesma funo que cumpriam

AS RAZES DO DIREITO

os distinguo da teologia escolstica). O prottipo de toda disso


ciao a dualidade aparncia-realidade, surgida da necessidade
de evitar incom patibilidades entre aparncias que no podem ser
todas consideradas expresso da realidade, se se parte da hiptese
de que todos os aspectos do real so com patveis entre si; por
exemplo, o cajado parcialm ente submerso na gua parece estar do
brado quando o olhamos e reto quando o tocamos, mas, na reali
dade, no pode estar reto e dobrado ao mesmo tempo. De igual
m aneira o homem no pode ser ao mesmo tempo livre e escravo,
o que levou Rousseau a distinguir entre o estado de sociedade ci
vil (no qual o hom em aparece preso como conseqncia, sobretu
do, da inveno da propriedade privada) e o estado de natureza
(no qual o homem certamente um ser livre). Perelman e OlbrechtTyteca chamam de dualidades filosficas essas duplas que re
sultam ( semelhana da dualidade aparncia-realidade) de um a
dissociao de noes: por exemplo, meio-fim; conseqncia-fato
ou princpio; ato-pessoa; relativo-absoluto; teoria-prtica; letraesprito. Essas dualidades so usadas em todos os nveis e dom
nios, e desempenham um papel importante como expresso de uma
determinada viso do mundo (cf. Olbrecht-Tyteca, 1979).

2.4.6. Interao e fora dos argumentos


A anlise anterior dos argumentos , entretanto, insuficiente. Por
um lado, porque a classificao no exaustiva e tampouco perm i
te diferenciar classes de argumentos que se excluam mutuamente.
Quer dizer, um mesmo argumento real pode ser explicado a partir
de diversas tcnicas argumentativas: o precedente - como vimos seria uma hiptese de aplicao da regra de justia, mas tambm
de uso do argumento de autoridade e do argumento a partir de
exemplos; e a definio no apenas um instrumento da argum en
tao quase-lgica, mas tambm um instrumento de dissociao,
se usada para diferenciar o sentido aparente de uma noo de seu
significado verdadeiro (cf. Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pgs.
675 e seguintes).
Por outro lado, o que importa na argumentao no so tanto os
elementos isolados - os argumentos - quanto o todo de que eles
fazem parte. Como disse antes, todos os elementos da argumenta
o esto em constante interao, o que ocorre de vrios pontos de
vista: Interao entre diversos argumentos enunciados, interao en
tre estes e o conjunto da situao argumentativa, entre estes e a sua

MANUEL ATIENZA

concluso e, por ltimo, interao entre os argumentos contidos no


discurso e os que tm a este como objeto (ibid., pg. 699). O ora
dor dever levar em conta esse complexo fenmeno de interao na
hora de escolher seus argumentos, assim como a amplitude e a or
dem da argumentao. Para isso, ter de guiar-se por um a noo
confusa, mas indispensvel, a de fora dos argumentos.
No Tratado diversos critrios so sugeridos para avaliar a fora
dos argumentos, mas o princpio que se considera capital o da
adaptao ao auditrio. No entanto, isso pode ser entendido de duas
maneiras, podendo-se pensar que um argumento slido um argu
mento eficaz que determina a adeso de um auditrio, ou ento um
argumento vlido, quer dizer, um argumento que deveria determi
nar essa adeso. Segundo Perelman, independentemente de qual seja
a importncia do elemento descritivo - a eficcia - ou do normativo a validade - para a avaliao da fora dos argumentos, o certo que
na prtica se distingue entre argumentos fortes e argumentos fra
cos (ibid., pg. 705). Embora esse seja um dos pontos mais obscu
ros do Tratado, Perelman parece sugerir um duplo critrio: um que
se aplica aos argumentos em geral e outro caracterstico de cada um
dos campos da argumentao. Nossa tese consiste em que se ava
lia essa fora graas regra de justia: o que, em certa situao,
pde convencer, parecer convincente numa situao semelhante ou
anloga. Em cada disciplina particular a aproximao entre situa
es ser objeto de um exame e de um refinamento constantes. Toda
iniciao num campo racionalmente sistematizado no s propor
ciona o conhecimento dos fatos e das verdades do ramo em ques
to, de sua terminologia especfica, da maneira como se devero em
pregar os instrumentos de que se dispe, como tambm educa sobre
a avaliao do poder dos argumentos utilizados nessa matria. Assim,
a fora dos argumentos depende, em grande parte, de um contexto
tradicional (ibid., pg. 705).

3. A lgica jurdica como argumentao


Como j vimos, Perelman distingue entre uma retrica geral e
uma retrica aplicada a campos especficos, como o caso do Di
reito. Ao estudo das tcnicas e raciocnios prprios dos juristas, ele
chama, entretanto, lgica jurdica. Mas a lgica jurdica no , para
Perelman, um ramo da lgica formal aplicada ao Direito, porque os
raciocnios jurdicos no podem absolutamente ser reduzidos a ra
ciocnios lgico-formais (e da as suas diferenas com Kalinowski

AS RAZES DO DIREITO

ou Klug), sendo na verdade - como j disse - um ramo da retrica:


a argumentao jurdica , inclusive, o paradigma da argumentao
retrica. Em resumo, trata-se novamente da distino entre racioc
nios analticos e dialticos, que remonta a Aristteles: O papel da
lgica formal fazer com que a concluso seja solidria com as pre
missas, mas o da lgica jurdica mostrar a aceitabilidade das pre
missas [...]. A lgica jurdica, especialmente a judicial [...] se apre
senta, resumindo, no como uma lgica formal, e sim como uma
argumentao que depende da maneira como os legisladores e os
juizes concebem a sua misso e da idia que eles fazem do Direito
e do seu funcionamento na sociedade (Perelman, 1979b, pgs. 232
e 233). Contudo, Perelman vai alm de Aristteles (cf. Alexy, 1978,
pg. 159), pois ao passo que, para este, a estrutura do raciocnio
dialtico a mesma do silogismo (a diferena residiria exclusiva
mente na natureza das premissas - no caso do raciocnio dialtico
so apenas plausveis), Perelman entende que a passagem das pre
missas para a concluso se produz de forma diferente na argumen
tao: Enquanto no silogismo a passagem das premissas para a
concluso necessria, no ocorre o mesmo quando se trata de pas
sar de um argumento para uma deciso. Essa passagem no pode
ser de modo algum necessria, pois, se fosse, no nos encontraramos,
em absoluto, diante de uma deciso, que supe sempre a possibili
dade de decidir de outra maneira ou de no tomar nenhuma deci
so (Perelman, 1979b, pg. 11).
Por outro lado, a especificidade do raciocnio jurdico parece con
sistir no seguinte: ao contrrio do que ocorre nas cincias (em par
ticular nas cincias dedutivas) e semelhante ao que ocorre na filo
sofia e nas cincias humanas, na argumentao jurdica difcil
chegar a um acordo entre as partes; quer dizer, a argumentao tem
o carter de uma controvrsia. Entretanto, consegue-se superar essa
dificuldade mediante a imposio de um a deciso baseada na auto
ridade, ao passo que, na filosofia e nas cincias humanas, cada uma
das partes permanece em sua posio. Em particular, a autoridade
judicial desempenha, na concepo de Perelman, um papel central,
e da o fato de se considerar que no procedimento judicial que o
raciocnio jurdico se manifesta por antonomsia (ibid., pg. 201).
Uma vez que a lgica jurdica est ligada idia que se tem do
Direito, Perelm an traa um a evoluo histrica tanto do conceito
de Direito quanto das tcnicas do raciocnio jurdico em Rom a e
na Idade M dia (esforando-se por m ostrar como o Direito ela
borado segundo um modelo dialtico ou argum entative), at che
gar aos tericos jus-racionalistas dos sculos XVII e XVIII que se

MANUEL ATIENZA

ocuparam em construir uma jurisprudncia universal, fundada em


princpios racionais e seguindo um modelo de raciocnio deduti
vo. A esse ideal de jurisprudncia universal se opuseram trs te
ses: a de Hobbes (o Direito no expresso da razo, e sim da
vontade soberana), a de M ontesquieu (as leis so expresso da
razo, mas relativas a um meio social, a uma poca histrica etc.)
e a de Rousseau (o Direito produto da vontade geral da nao),
que confluram na Revoluo Francesa e determ inaram a nova
concepo de Direito e do raciocnio jurdico surgida ento. Efe
tivam ente, com a Revoluo Francesa (e o subseqente Cdigo
Napolenico) ocorre um a srie de mudanas fundam entais: o D i
reito entendido como o conjunto de leis que so expresso da
soberania nacional, aparecem sistemas jurdicos bem elaborados,
o papel dos juizes se reduz ao mnimo e se estabelece a obrigao
de apresentar o motivo das sentenas, que passam a ser tambm
objeto de conhecim ento pblico.
A partir do Cdigo Napolenico, no continente europeu teriam se
sucedido basicamente - de acordo com a exposio de Perelman trs teorias relativas ao raciocnio judicial. A prim eira delas, a da
escola da exegese, teria dominado o conhecimento jurdico conti
nental10 at aproximadamente 1880. Ela se caracteriza por conceber
o Direito como um sistema dedutivo e pela configurao que faz do
raciocnio judicial, segundo a conhecida teoria do silogismo. Para o
juiz s importante que a sua deciso esteja de acordo com o Direi
to, e ele no considera as possveis conseqncias ou o carter razo
vel ou no da mesma.
A segunda concepo, Perelman a denomina teleolgica, fu n cio
nal e sociolgica, e suas origens estariam na obra de Ihering (o
segundo Ihering, para ser mais exalo). O Direito no entendido
como um sistema mais ou menos fechado, que os juizes devem
aplicar, utilizando mtodos dedutivos a partir de textos convenien
temente interpretados. Ao contrrio, um meio de que o legislador
se serve para alcanar fins e promover determinados valores (ibid.,
pg 74). Portanto, o juiz no pode se contentar com fazer uma sim
ples deduo silogstica, e, sim, deve remontar inteno do le
gislador, pois o que conta, sobretudo, o fim social perseguido por
este, e da o juiz se ver obrigado a sair dos esquemas da lgica for
mal e utilizar diversas tcnicas argumentativas na indagao da
vontade do legislador (argumentos a simili, a contrario, psicolgi
co, teleolgico etc.).
A terceira concepo, que se pode chamar de concepo tpica
do raciocnio jurdico, a predominante, segundo Perelm an, no

AS RAZES DO DIREITO

raciocnio judicial dos pases ocidentais a partir de 1945. Depois


da experincia do regime nacional-socialista, ocorreu, nos pases
continentais europeus, uma tendncia a aumentar os poderes dos
juizes na elaborao do Direito, com o que se operou tambm uma
aproximao entre o sistema jurdico continental e o anglo-saxo e
suas correspondentes concepes do raciocnio jurdico (judicial).
A experincia nazista sups, para Perelman, a crtica definitiva ao
positivismo jurdico e sua pretenso de eliminar do Direito toda
a referncia Justia. Resumindo, a nova concepo do Direito se
caracterizaria pela importncia atribuda aos princpios gerais do
Direito e aos lugares especficos do Direito (os tpicos jurdicos).
O raciocnio jurdico no nem um a simples deduo silogstica
e nem, tampouco, a mera busca de uma soluo eqitativa, mas
sim a busca de uma sntese na qual se leve em conta, ao mesmo
tempo, o valor da soluo e a sua conformidade com o Direito (ibid.,
pg. 114). Ou, dito de outra forma, a conciliao dos valores de
eqidade e segurana jurdica, a procura de uma soluo que seja
no apenas de acordo com a lei como tambm eqitativa, razo
vel e aceitvel (ibid., pg. 178).

4. Uma avaliao crtica da teoria de Perelman


4.1. Uma teoria da razo prtica
A importncia da obra de Perelman - como muitas vezes j se
escreveu - reside essencialmente em seu objetivo de reabilitar a ra
zo prtica, ou seja, de introduzir algum tipo de racionalidade na
discusso de questes concernentes moral, ao Direito, poltica
etc., que venha a significar algo assim como uma via intermediria
entre a razo terica (a das cincias lgico-experimentais) e a pura
e simples irracionalidade. Alm disso, a sua proposta se caracteriza
no s pela amplitude com que concebe a argumentao, como tam
bm porque leva em conta os raciocnios prticos tal e como eles
ocorrem na realidade." Enfim, a importncia concedida ao eixo prag
mtico da linguagem (o objetivo da argumentao persuadir), ao
contexto social e cultural em que se desenvolve a argumentao, ao
princpio da universalidade (a regra de justia) ou s noes de acor
do e de auditrio (sobretudo de auditrio universal) antecipam ele
mentos essenciais de outras teorias da argumentao, para as quais
converge, hoje, o debate concernente razo prtica; como exem
plo deste bastar assinalar as analogias existentes entre a noo de

77

MANUEL ATIENZA

auditrio universal e a de comunidade ideal de dilogo habermasiana, em bora esse no seja o nico ponto de coincidncia entre
Perelman e Habermas (cf. Alexy, 1978, pgs. 156 e seguintes).
Todos esses elementos contriburam, sem dvida, para que a obra
de Perelman tenha tido um a amplssima difuso e em mbitos mui
to diferentes, que vo desde a teoria do Direito teoria da comuni
cao, passando pela cincia poltica, pela filosofia moral etc.12 O
que no est to claro, entretanto, que a sua nova retrica tenha
conseguido realmente assentar as bases de uma teoria da argumen
tao capaz de cumprir as funes - descritivas e prescritivas - que
Perelman lhe atribui; de fato, a recepo de sua obra foi, com certa
freqncia, uma recepo crtica. Dividirei em trs itens as objees
que lhe podem ser dirigidas - e que o foram - , conforme se trate de
uma crtica conceituai, de um a crtica ideolgica ou de um a crtica
relativa sua concepo do Direito e do raciocnio jurdico.

4.2. Crtica conceituai


Poder-se-ia dizer que, do ponto de vista terico, o pecado capital
de Perelman a falta de clareza de praticamente todos os conceitos
centrais da sua concepo da retrica. E certo tambm que o pr
prio Perelman defendeu a tese de que as noes confusas no s
so inevitveis, como tambm desempenham um papel muito im
portante na argumentao. Mas isso no o pe a salvo - parece-me de crtica. Em primeiro lugar, porque a obscuridade conceituai sem
dvida tem um limite, - algo com o que o prprio Perelman est de
acordo, embora seguramente no o demonstre sempre - , para que o
uso no se converta em abuso. E em segundo lugar, porque uma
coisa argumentar sobre questes prticas e outra coisa diferente
escrever uma obra terica sobre a argumentao:
no primeiro caso se trata - deve-se pensar - de persuadir, e, para
isso, pode ser til m anejar noes confusas; mas, no segundo caso,
trata-se, pelo contrrio, de explicar, e uma explicao que se vale de
noes confusas precisamente isso, uma explicao confusa, e no
uma boa explicao. Vejamos alguns exemplos disso.

4.2.1. Sobre a classificao dos argumentos


A classificao dos argumentos que aparece no Tratado est longe
de ser clara e inclusive til. Por um lado, a distino entre procedi

AS RAZES DO DIREITO

mentos de associao e de dissociao parece artificiosa, pois as duas


tcnicas se enredam uma na outra (cf. Pieretti, 1969, pg. 194). Prova
dessa artificiosidade que, no Tratado, considera-se que a tcnica
do distinguo escolstico um exemplo de dissociao, ao passo que
em La lgica jurdica y la nueva retrica (Perelman, 1979b, pg.
19) ela ligada aos argumentos jurdicos a simili, a fortiori e a
contrario, os quais, no Tratado, faziam parte dos argumentos quase-lgicos. J vimos que Perelman insistia em que a sua classifica
o dos argumentos era, em certo sentido, arbitrria. Mas se a arbi
trariedade chega a tal extremo que, na hora de classificar os argu
mentos, as dvidas so em maior nmero que as certezas, ento o
que no se v a utilidade de empreender esse esforo classificatrio.
Por outro lado, com relao classificao entre argumentos quaselgicos, argumentos que se baseiam na estrutura do real e argum en
tos que fundamentam a estrutura do real, o que no fica claro qual
seja o critrio de classificao utilizado (cf. Pieretti, 1969, pgs. 105
e seguintes), e, especialmente, em que consiste a distino entre os
dois ltimos tipos de argumentos (cf. Alexy, 1978, pg. 167). Como
conseqncia de tudo isso, um dos grandes esforos empreendidos
por Perelman, o da anlise das diversas tcnicas argumentativas,
perde em grande parte seu valor, pois a anlise da estrutura de cada
argumento no pode ser considerada satisfatria quando no est
claro qual a moldura em que ela se insere e, portanto, como se
relacionam entre si as diversas estruturas.

4.2.2. Sobre a fora dos argumentos


A noo de fora de um argumento - obviamente central para
qualquer teoria da argumentao - tambm suscetvel de diver
sos tipos de crtica. Deixando de lado o problema de at que ponto
se trata de uma noo descritiva ou prescritiva, no Tratado (segun
do a reconstruo que faz Apostei - cf. Apostei, 1979 e tam bm
Fisher, 1986, pg. 100), a fora de um argumento dependeria de
diversos fatores, como a intensidade da aceitao por um audit
rio, a relevncia do argumento para os propsitos do orador e do
auditrio, a possibilidade de ele ser refutado (quer dizer, at que
ponto o auditrio aceita certas crenas que perm itiriam refutar o
argumento) e as reaes de um auditrio considerado hierarquica
mente superior (um argumento mais forte que outro se um audi
trio cr que esse argumento teria mais fora para um auditrio
que ele considera hierarquicam ente superior).

MANUEL ATIENZA

Partindo disso, Apostei condensa a sua crtica em cinco pontos,


sendo que os trs primeiros se referem a problemas conceituais re
lativos definio da fora de um argumento e os ltimos, aos pro
cedimentos indutivos para descobrir essa fora. Em sntese, os pon
tos seriam estes: 1) Aos critrios apresentados por Perelm an e
Olbrecht-Tyteca seria preciso acrescentar pelo menos mais um, refe
rente estrutura do argumento, isto , relao entre as premissas
e a concluso. 2) Necessitam-se de regras - que no so fornecidas sobre como combinar, entre si, os critrios anteriores. 3) Os concei
tos utilizados nesses critrios no so definidos de uma nica ma
neira; por exemplo, os diferentes membros de um auditrio no
aceitam de modo igual as diferentes premissas; o grau de aceitao
no permanece constante durante todo o tempo em que se desenvol
ve o argumento; o orador e o auditrio perseguem propsitos dife
rentes etc. 4) Para descobrir qual o grau de aceitao de um argu
mento, a sua relevncia etc., teramos antes que descobrir qual a
fora do discurso, em cujo contexto se desenvolve o argumento; mas
isso algo consideravelmente complexo de determinar, pois a fora
do discurso est em funo de um determinado orador, tempo e con
texto. 5) Embora fosse possvel resolver o problema anterior, nos
defrontraramos com a dificuldade de passar da fora de um discur
so fora de um argumento: um argumento usado num determi
nado lugar do discurso, acompanhado de outros argumentos que
interagem com ele etc. Resumindo, no parece que a nova retrica
perelmaniana fornea critrios eficientes para distinguir os argumen
tos fortes dos fracos, se se atribui noo de fora de um argumento
um significado emprico.

4.2.3. O auditrio universal


Entretanto, apesar do acima exposto, poder-se-ia pensar que, em
Perelman, existe efetivamente um modo de distinguir os bons dos
maus argumentos, quando essa noo interpretada num sentido
mais normativo que emprico. Um bom argumento (um argumento
forte) o que valeria diante do auditrio universal. Essa ltima noo,
como j vimos, desempenha um papel central na construo perelma
niana, mas h algumas razes para duvidar da sua solidez. Com
bastante freqncia j se assinalou que o conceito perelmaniano de
auditrio universal ambguo, mas a ambigidade no foi sempre
vista do mesmo modo.

AS RAZES DO DIREITO

Aarnio, por exemplo (1987, pg. 221), localiza a ambigidade


exclusivamente no fato de o auditrio universal ter, por um lado,
um carter ideal - o auditrio universal seria a humanidade ilus
trada - mas, ao mesmo tempo, estar histrica e culturalmente de
terminado, quer dizer, depender de fatos contingentes. Evidentemen
te, certo que uma teoria realista da argumentao precisa dar conta
tanto do postulado da racionalidade quanto da relatividade histrica
e social da argumentao (cf. Neumann, 1986, pg. 89), mas isso
no se consegue simplesmente construindo conceitos em que ambas
as dimenses aparecem sem nenhum tipo de articulao ou, pelo
menos, sem nenhuma articulao convincente.
Alexy, por seu lado, parece aceitar o carter ideal da noo,
mas entende que, em Perelm an, encontram -se dois sentidos dife
rentes de auditrio universal. Por um lado, o auditrio universal
seria uma construo do orador (da o seu carter ideal), depen
dendo, portanto, das idias de indivduos particulares e de dife
rentes culturas. Mas nesse caso um auditrio s um auditrio
universal para quem o reconhece como tal, com o que o papel
normativo da noo seriam ente lim itado (cf. Alexy, 1978a, pg.
162). Por outro, lado em Perelm an, h outra noo de auditrio
universal, que se inspira no imperativo categrico de K ant,13 e que
assim form ulada: Voc deve se com portar como se fosse um
juiz cuja ratio decidendi deva proporcionar um princpio vlido
para todos os hom ens ; o acordo do auditrio universal o acor
do de todos os seres racionais ou simplesmente de todos . Alexy
entende que, a partir disso, o auditrio universal pode ser deter
minado como a totalidade dos homens no estado em que se en
contrariam se tivessem desenvolvido as suas capacidades argumentativas e que tal estado corresponde situao ideal de dilogo
haberm asiana (Alexy, 1978a, pg. 163; cf. infra, sexto captulo,
item 1.1). Alexy no descarta a possibilidade de que ambas as
determinaes sejam com patveis, mas nesse caso ele duvida que
um conceito to am plamente form ulado possa servir como m edi
da para avaliar os argumentos.
Enfim, Gianform aggio v a ambigidade da noo por outra
vertente. Tambm para ela o conceito efetivamente suscetvel de
duas interpretaes diferentes. A primeira implica a idia de que
argumenta diante de um auditrio universal quem argumenta com
seriedade e de boa f e est convencido das concluses que sus
tenta e dos procedimentos que utiliza; assim interpretada, a noo
no seria problemtica, mas resultaria banal e, evidentem ente, no

MANUEL ATIENZA

justificaria o interesse por ela despertado. De acordo com a segun


da interpretao, argumenta diante do auditrio universal quem no
argumenta ad hominem, quer dizer, quem no apenas est conven
cido da correo e da lealdade do procedimento que usa, como tam
bm est convencido da evidncia das premissas em que se baseia.
Essa segunda interpretao, entretanto, inconsistente sem a no
o de juzo de valor defendida no Tratado: se de modo conscien
te se assumem juzos de valor como premissas da argumentao,
ento seria logicamente impossvel se dirigir ao auditrio univer
sal, pois os juzos de valor s valem diante de auditrios particu
lares (cf. Gianformaggio, 1973, pgs. 218-9).14
Como concluso de tudo isso, talvez se pudesse dizer que o au
ditrio universal perelmaniano , mais que um conceito cuidadosa
mente elaborado, apenas uma intuio feliz.

4.3. Critica ideolgica


Mas se, do ponto de vista terico, o pecado capital de Perelman
a falta de clareza conceituai, do ponto de vista prtico esse pecado
o conservadorismo ideolgico. Tal conservadorismo, por outro lado,
tem muita relao com a obscuridade das noes que configuram o
aspecto normativo da teoria, isto , as noes que configuram os
critrios da boa argum entao, como o caso dos conceitos de
pluralismo, razoabilidade e imparcialidade, que, em ltima instn
cia, remetem aos de regra de justia e auditrio universal.
A filosofia de Perelman , claramente, uma filosofia do pluralis
mo. E essa noo confusa (cf. Perelman, 1979a, pg. 5)15 parece
significar o seguinte: o pluralismo parte de que a vida social consis
te tanto em esforos de colaborao quanto em conflitos entre indi
vduos e grupos. Esses conflitos so inevitveis e recorrentes, e,
portanto, a nica coisa que se pode fazer canaliz-los por meio de
instituies que tenham o maior respeito possvel pelos indivduos
e pelos grupos, evitando, assim, o uso da violncia. O pluralismo
renuncia a uma ordem perfeita, elaborada em funo de um nico
critrio, pois admite a existncia de um pluralismo de valores in
compatveis. Da a necessidade de compromissos razoveis, resul
tantes de um dilogo permanente, de um confronto de pontos de vista
opostos (Perelman, 1979a, pg. 11). Os legisladores, os tribunais e
a jurisprudncia de um Estado pluralista (a forma de Estado que
Perelman considera justificada) so as instituies encarregadas de
estabelecer e manter um equilbrio entre pretenses contrapostas,

AS RAZES DO DIREITO

porm legtimas. Isso significa que sero necessrias tomadas de


decises razoveis; no solues perfeitas, nicas e definitivas, mas
solues aceitveis, modificveis e aperfeioveis (cf. ibid., pg. 17).
Seguramente desnecessrio acrescentar aqui que tambm a no
o de razoabilidade confusa. De qualquer modo, com essa idia16
Perelman pretende abrir uma via intermediria entre o racional (quer
dizer, as razes necessrias, constringentes) e o irracional (o arbi
trrio): entre uma concepo unilateralmente racionalista e uma con
cepo unilateralm ente voluntarista do Direito (cf. Bobbio, 1986,
pg. 166). Com relao ao discurso jurdico, o razovel m arca in
clusive os limites do jurdico (o que desarrazoado no de D i
reito - Perelman, 1984, pg. 19) e, como idia reguladora, tem
um valor superior at noo de justia ou eqidade: O limite
assim traado me parece definir melhor o funcionamento das insti
tuies jurdicas do que a idia de justia ou eqidade, que se liga
a uma certa igualdade ou a uma certa proporcionalidade, pois, como
vimos em vrios exemplos, o desarrazoado pode resultar do ridcu
lo ou do no apropriado, e no apenas do inquo ou do no eqitativo (ibid., pg. 19).
Deixando de lado a questo de se Perelm an usa ou no a no
o com o m esm o sentido em que ela habitual entre os juristas,
e a de se existe um a dialtica - com o ele sugere - ou ento um
paralelism o entre o racional e o razovel no Direito (cf. Laughin,
1986), o certo que ele parece usar esse conceito com um a certa
am bigidade. O razovel se define - e no poderia ser de outra
form a - em funo de um auditrio, mas esse auditrio - por
exemplo, no caso do D ireito - no tanto o auditrio universal
(entendido com o os m em bros esclarecidos da sociedade) quanto
um auditrio particular, configurado pelos especialistas em Direito,
os tribunais superiores ou o legislador: O ju iz [...] dever julgar
sem se inspirar em sua viso subjetiva, e sim tentando refletir tanto
a viso com um dos mem bros esclarecidos da sociedade em que
vive quanto as opes e tradies dom inantes em seu m eio pro
fissional. Com efeito, o ju iz [...] deve se esforar por em itir ju l
gamentos que sejam aceitos tanto pelos tribunais superiores, pela
opinio pblica esclarecida, quanto - quando se trata de decises
da Corte de Cassao - pelo legislador, que no deixar de reagir
se as decises da C orte Suprem a lhe parecerem inaceitv eis
(Perelman, 1979a, pg. 12).
O problema, naturalmente, reside na questo de se o equilbrio entre
opinies contrapostas, que se associa noo de racionabilidade, pode
sempre ser conseguido. Evidentemente h muitas razes para duvidar

MANUEL ATIENZA

disso. Os casos difceis, por definio, so aqueles com relao aos


quais a opinio pblica (esclarecida ou no) est dividida de maneira
tal que no possvel tomar uma deciso capaz de satisfazer a uns e
a outros. Serve de exemplo a deciso da Suprema Corte dos Estados
Unidos (no famoso caso Roe versus Wade, de 1973), reconhecendo
um direito ao aborto que se apoiaria no direito fundamental privacy.
O caso dividiu em duas partes quase iguais no apenas os membros
do tribunal, como tambm os juristas profissionais e a sociedade em
geral.17 Qual seria, num caso como esse, a deciso razovel?
Segundo Perelman, o conceito de deciso razovel varia no s
histrica e socialmente (quer dizer, o que razovel numa determi
nada sociedade e em determinado momento pode deixar de s-lo
em outro meio ou em outra poca), pois num mesmo momento his
trico e meio social pode haver uma pluralidade de decises poss
veis, de decises razoveis (cf. Haerscher, 1986, pg. 225; Wroblewski, 1986, pg. 184; Alexy, 1978, pg. 170). Mas ento que
deciso se deve tomar? Estariam todas elas - no caso, a penalizao
e a despenalizao do aborto - igualmente justificadas?
Talvez a nica resposta que Perelman poderia dar a essa per
gunta seguiria esta linha: seu ponto de partida seria, evidentem en
te, reconhecer que h ocasies em que pode ser aceitvel mais de
uma deciso; Perelm an se alinha, claro, do lado de quem pensa
no haver uma nica resposta correta para cada caso. Quem deci
de, por outro lado, deve se com portar de modo imparcial (a im
parcialidade no se aplica como critrio para a resoluo apenas
das questes jurdicas, mas sim para as questes prticas em ge
ral), e deve respeitar a regra da justia (ou seja, no deve tratar de
modo desigual casos semelhantes) e o princpio da inrcia (s se
deve justificar a mudana, e sempre e apenas, sobre a base de
valores precedentemente admitidos - cf. Gianformaggio, 1973, pg.
226; Perelm an, 1969a). Mas esses critrios, alm de serem clara
mente insuficientes, tm um sabor ideolgico sem dvida conser
vador. Ser imparcial, por exemplo, exigiria aceitar sempre as re
gras, a ordem estabelecida. Quem recusa a im parcialidade - con
clui Gianformaggio - quer dizer, quem quer m udar as regras, quem
no est contente com a universalidade das regras num a determ i
nada estrutura de relaes, mas questiona a prpria estrutura, esse
indivduo p o r definio no argumenta; ele se deixa levar pelos
interesses e paixes, e em prega a violncia. E ento por que se
indignar com o fato de que os defensores da ordem estabelecida
oponham a fora fora? .18 Perelman s pode ratificar a m udan
a a posteriori. Enquanto um a nova ordem, diferente, no a tiver

AS RAZES DO DIREITO

substitudo, ele s pode en philosophe tomar posio pela ordem


estabelecida. Essa posio deriva necessariam ente da sua concep
o da filosofia (Gianformaggio, 1973, pg. 226).19
A conseqncia de tudo isso poderia ser esta: quando se trata
de tom ar decises diante de casos difceis (jurdicos ou no),
Perelman no pode proporcionar critrios adequados, uma vez que,
no fundo, ele carece de uma noo consistente do que seja deciso
racional (ou razovel); mas, por outro lado, na m edida em que
oferece algum critrio, este tem um a conotao inequivocam ente
conservadora.

4.4. Crtica da concepo de Direito e do raciocnio


jurdico
Vejamos agora algumas crticas mais especficas que se referem
concepo perelmaniana do Direito e do raciocnio jurdico.

4.4.1. O conceito de positivismo jurdico


A primeira crtica afeta a concepo do Direito e do raciocnio
jurdico, que Perelman considera predominante no raciocnio judi
cial dos pases ocidentais depois de 1945, e que - como vimos - se
caracterizaria pela rejeio do positivismo jurdico e pela adoo de
um modelo tpico de raciocnio jurdico.
Mas a noo de positivism o jurdico que Perelm an utiliza ,
alm de pouco clara (cf. Atienza, 1979, nota 9, pg. 144), sim
plesm ente insustentvel. Um a concepo positivista do Direito,
segundo Perelm an, se caracteriza por: 1) elim inar do Direito toda
referncia Justia; 2) entender que o Direito a expresso arbi
trria da vontade do soberano, enfatizando assim o elem ento de
coao e esquecendo o fato de que para funcionar eficazm ente o
Direito deve ser aceito, e no apenas imposto por meio da coao
(Perelman, 1979b, pg. 231); e 3) atribuir ao juiz um papel muito
limitado, j que no leva em conta os princpios gerais do Direito
e nem os tpicos jurdicos, apenas o texto escrito da lei (ou, em
todo caso, a inteno do legislador).
Mas essas caractersticas, que talvez possam ser certas com re
lao a um determ inado juspositivism o do sculo XIX, so m ani
festamente falsas referidas ao positivism o jurdico atual. Se tom a
mos Hart como prottipo de positivista jurdico (e de fato a crtica

MANUEL ATIENZA

mais conhecida ao positivism o jurdico dos ltimos tem pos - a de


Dworkin (1977) - tem Hart como objetivo central) m uito fcil
mostrar que nenhum a das trs caractersticas se aplica, 1) Hart, por
um lado, no pretende excluir do Direito toda referncia Justia,
e sim apenas sustentar que possvel - e que se deve - separar
conceitualm ente o Direito e a moral, o que e o que deve ser
Direito (cf. Hart, 1962). 2) Por outro lado, a sua insistncia na
aceitao interna das norm as como um elem ento essencial para
com preender e explicar o Direito (Hart, 1963) deixa bem evidente
que, para ele, o Direito no pode se reduzir coao. 3) E, final
mente, o prprio Hart (e Dworkin, que faz disso um dos pontos
centrais de sua crtica) considera uma caracterstica do positivismo
jurdico a tese da discricionalidade judicial, quer dizer, a tese
de que, nos casos duvidosos ou no previstos que aparecem em
todo o Direito, o juiz cria direito, embora ao mesmo tem po esteja
submetido a um a srie de condies jurdicas que lim itam a sua
escolha. E mais: a partir do positivismo jurdico de H art (que o
positivismo de hoje), no haveria, - em princpio, nenhum in
conveniente para o uso dos princpios gerais do Direito e dos t
picos jurdicos pelo juiz; bastaria que ele admitisse a regra de re
conhecimento do sistem a em questo.20
Como alternativa ao positivism o jurdico, Perelm an - seguindo
Foriers (cf. Bobbio, 1986, pg. 171) - prope a idia de um D i
reito natural positivo , segundo a qual para integrar, corrigir ou
satisfazer as regras estabelecidas por meio da autoridade (seja pela
autoridade do legislador ou pela do costum e), so invocados e se
aplicam princpios no contidos no conjunto das normas jurdicas
de um ordenam ento p o sitiv o . M as, por um lado, em bora os
corolrios e pressupostos filosficos da lgica da argum entao de
Perelm an paream ser jusnaturalistas (cf. Gianform aggio, 1973,
pg. 162), sua concepo do Direito natural positivo no im pli
caria - segundo Bobbio - um a contradio com o positivism o ju
rdico entendido, por exemplo, maneira de Kelsen. Por outro lado
- e isso o mais im portante - , Bobbio opina que a teoria do D i
reito natural positivo mais prope do que resolve problem as, ao
menos por dois motivos: No se entende bem qual seja a neces
sidade de cham ar de Direito natural a princpios de conduta que
so m anifestaes correntes da moral social; e no se entende que
necessidade haja de corrigir o positivismo jurdico unicamente pelo
fato de este reconhecer a validade de regras no escritas, um reco
nhecim ento que nenhum a teoria do Direito positivo jam ais con
testou (Bobbio, 1986, pg. 172).

AS RAZES DO DIREITO

4.4.2. A concepo tpica do raciocnio jurdico


No que se refere adeso de Perelman ao modelo tpico de ra
ciocnio jurdico, s crticas que vimos a propsito da concepo de
Viehweg poder-se-ia, agora, acrescentar esta: dado o processo de
formao - necessariamente lento - dos tpicos e sua caracteriza
o como opinies compartilhadas, h boas razes para pensar que
o papel destes comparativamente maior nos ramos jurdicos mais
tradicionais e/ou naqueles em que o ritmo de mudana relativa
mente lento ( sintomtico que a maioria dos partidrios da tpica
se encontre entre os civilistas) do que nos setores de formao mais
recente ou naqueles em que o Direito deve se adaptar a um ritmo de
mudana mais intenso. Em outras palavras, o uso dos tpicos no
Direito moderno precisa ser limitado, a no ser que, com a sua uti
lizao, pretenda-se, simplesmente, a conservao e consolidao de
um certo status quo social e ideolgico (cf. Santos, 1980, pg. 96).

4.4.3. Direito e retrica


Finalmente, o fato de Perelman situar o centro de gravidade do
discurso jurdico no discurso judicial e, em particular, no discurso
dos juizes das instncias superiores, supe a adoo de uma pers
pectiva que distorce o fenmeno do Direito moderno (se se prefere,
do Direito dos Estados pluralistas, quer dizer, dos Estados capitalis
tas democrticos), na medida em que atribui ao elemento retrico ao aspecto argumentativo - um peso maior do que ele realmente tem.
Boaventura de Sousa Santos tem razo ao sustentar que o fator tpico-retrico no constitui uma essncia fixa e nem caracteriza ex
clusivamente o discurso jurdico. O espao retrico existe em outros
espaos: o espao sistmico (digamos, o discurso burocrtico) e o
espao da violncia (cf. Santos, 1980, pg. 84). Alm disso, em com
parao com outros tipos de Direito (Santos estuda o de um a popu
lao favelada do Rio de Janeiro: o Direito de Pasrgada), o Direito
do Estado moderno se caracteriza por tender a apresentar um nvel
mais elevado de institucionalizao da funo jurdica e instrumen
tos de coao mais poderosos, com o que o discurso jurdico ocupa,
em suma, um espao retrico menor (cf. ibid., pg. 58). E certo, por
outro lado, que os recentes movimentos a favor da informalizao da
justia implicam um eventual aumento da retrica jurdica, mas isso
pode ser a contrapartida de um aumento da burocracia e da violncia
em outras reas mais centrais do sistema jurdico (cf. ibid., pg. 91).

MANUEL ATIENZA

4.4.4. A retrica geral e a retrica jurdica


Algo que no est bem resolvido na obra de Perelman a relao
entre o plano da retrica geral e o da retrica ou lgica jurdica. Por
um lado, no est nada claro se o critrio do auditrio universal se
aplica tambm ao discurso jurdico, quer se trate do discurso do juiz
ou do legislador. H ocasies em que Perelman parece dar a enten
der que o juiz e o legislador (diferentemente do filsofo) devem ori
entar as suas decises de acordo com os desejos e convices da
comunidade que os instituiu ou escolheu (cf. Alexy, 1978a, pg. 161,
nota 523, e Perelman, 1967a); nos ltimos escritos, entretanto, ele
parece ter se inclinado a pensar que o auditrio universal se aplica
tambm ao discurso no-filosfico (cf. Golden, 1986, pg. 297). Por
outro lado, no est tampouco claro de que maneira se aplica - e se
se aplica - ao campo do raciocnio jurdico a sua classificao dos
argumentos em tcnicas de unio e de dissociao etc. Particular
mente em La lgica jurdica y la nueva retrica, Perelman parece
aceitar - pelo menos em parte - a classificao que Tarello faz (cf.
Perelman, 1979b, pgs. 77 e seguintes) dos argumentos jurdicos, e
que no parece ter muita relao com a proposta no Tratado. O autor
italiano, com efeito, distingue treze tipos de argumentos: a contra
rio, a simili ou analgico, a fortiori, a completudine, a coherentia,
psicolgico, histrico, apaggico, teleolgico, econmico, ab exem
plo, sistemtico e naturalista (cf. ibid., pgs. 77 e seguintes).
Finalmente - e como j indiquei antes - Perelman repete, com
certa freqncia, que o raciocnio jurdico tem em sua obra um va
lor paradigmtico. Mas o que isso de fato significa? Perelm an no
foi, evidentemente, o nico autor do sculo XX a tomar o racioc
nio jurdico como modelo da lgica ou do mtodo racional. Trs
exemplos notveis dessa atitude so os casos de Dewey, Polanyi e,
sobretudo, Toulmin, cuja concepo ser estudada no prximo ca
ptulo. De acordo com Gianformaggio (1973, pgs. 175 e seguin
tes), a diferena est em que, enquanto esses trs autores utilizam o
raciocnio jurdico como um modelo para contrapor concepo
neopositivista da razo (isto , o raciocnio jurdico - ou algum as
pecto do mesmo - serve como modelo para o raciocnio em geral),
em Perelman o raciocnio jurdico o modelo de um tipo particular
de raciocnio, ao qual ele inicialmente denomina raciocnio argumentativo e, depois, raciocnio prtico . Mas o problema que a
distino entre raciocnio terico e raciocnio prtico (que em
Perelman aparece depois do Tratado) no coincide totalmente - sem
pre segundo Gianformaggio - com a distino entre demonstrao

AS RAZES DO DIREITO

e argumentao. Essa ltima distino - como o leitor deve se lem


brar - se referia ao tipo de prova ou aos modelos de anlise do dis
curso, mas no era uma distino centrada no objeto. Nenhum dis
curso em si mesmo, considerado abstratamente, demonstrativo ou
argumentativo: basta acrescentar uma premissa para que a argumen
tao se converta numa demonstrao. Entretanto, a distino que
Perelman traa entre raciocnio prtico e raciocnio terico tem por
objeto o discurso: o raciocnio prtico o raciocnio do jurista, do
moralista, do poltico; e o raciocnio terico o raciocnio do cien
tista. Mas se assim , isso quer dizer que Perelman acaba por sus
tentar um dualismo entre razo dialtica (raciocnio prtico) e razo
cientfica (raciocnio terico), pouco compatvel com a sua idia de
que na cincia do Direito no se pode separar nitidamente avaliao
e conhecimento, e de que, na aplicao do Direito, tampouco se pode
separar os juzos de valor dos juzos de fato (cf, Gianformaggio,
1973, pgs. 1886-193).

4.4.5. Deduo e argumentao


Uma ltima crtica que se pode dirigir a Perelman se relaciona
precisamente com a distino entre o raciocnio cientfico - deduti
vo ou indutivo - , por um lado, e o raciocnio dialtico - argumen
tativo ou prtico - , por outro. Como vimos, Perelman entende a l
gica jurdica como uma argumentao, no como lgica formal ou
dedutiva. Alm disso, ele sustenta que a distino entre ambas as
lgicas no se refere apenas natureza das premissas, mas tambm
passagem das prem issas concluso. Mas aqui o discurso de
Perelman algo mais que equvoco. Por um lado, se tivesse levado
em conta a distino usual entre justificao interna e justificao
externa, exposta no primeiro captulo (cf. Wroblewski, 1979, pgs.
277-93), ele teria podido fixar claramente o papel da lgica formal
ou dedutiva no raciocnio jurdico, sem precisar contrapor, desne
cessria e confusamente, a concepo dedutivista ou form alista do
raciocnio jurdico concepo argumentativa ou retrica. E, por
outro lado, - e isso realmente mais grave - a pretenso de Perelman
de que a passagem das premissas concluso ocorre de modo dife
rente numa argumentao e numa deduo, porque, no primeiro caso,
a passagem de um argumento para uma deciso no pode ter carter
necessrio, baseia-se - parece-me - num erro. O erro consiste em
ele no se dar conta de que a lgica - dedutiva ou no - se move no
terreno das proposies e no no dos fatos; ou, por outras palavras,

MANUEL ATIENZA

em no ter levado em conta a distino (que tambm foi introduzida


no primeiro captulo) entre a concluso de uma inferncia e deter
minados estados de coisas, decises etc. que esto ligados a ela, mas
no de modo lgico. No caso do silogismo prtico - concretamente,
do silogismo judicial - , uma coisa a concluso desse silogismo
(uma norma individual que estabelece, por exemplo, que o juiz deve
condenar X pena Y) e outra a deciso prtica que, claro, no
se segue necessariamente - dedutivamente - daquela concluso (a
deciso do juiz condenando X pena Y).

4.5. Concluso
A concluso geral extrada de todas as crticas anteriores pode
ria muito bem ser esta: por um lado, Perelman no oferece nenhum
esquema que perm ita uma anlise adequada dos argumentos jurdi
cos - dos diversos tipos de argumentos jurdicos - nem do processo
da argumentao, embora, evidentemente, em sua obra apaream su
gestes de interesse inquestionvel. O modelo analtico de Toulmin que ser apresentado no prxim o captulo - me parece prefervel a
esse respeito.21 Perelm an considera que Toulmin, em seu livro de
1958, The uses or argument, ignora completamente o papel do au
ditrio e o do raciocnio sobre valores, que o centro do pensam en
to jurdico (cf. Fisher, 1986, pg. 87, e Perelman, 1984a), mas, pelo
menos quanto ao primeiro, no me parece que isso seja em absoluto
certo: o tribunal da razo de Toulmin tem - como o leitor poder
comprovar em seguida - muita relao com o auditrio universal
de Perelman (cf. Dearin, 1986, pg. 183, nota 80).
Por outro lado, a concepo do Direito e da sociedade, utilizada
por Perelman, de cunho nitidamente conservador,22 e a sua teoria
da argumentao parece pensada para satifazer s necessidades de
quem aborda o Direito e a sociedade com essa perspectiva, mas no
para quem adota um a concepo crtica ou conflitualista desses
fenmenos. Se se aceita a tese de que a sociedade s vezes gera
conflitos que colocam interesses irreconciliveis, e que no podem
ser resolvidos pelas instncias jurdicas simplesmente com um cri
trio de imparcialidade, sem se colocar a modificao da prpria or
dem jurdica, ento provavelmente se ter de pensar tambm que,
com relao aos mesmos, a retrica - pelo menos como a entende
Perelman - cumpre, antes de mais nada, uma funo ideolgica de
justificao do Direito positivo: precisamente apresentando, como
imparciais e aceitveis, decises que na realidade no o so.

AS RAZES DO DIREITO

Notas
1. Em Perelm an, 1986, pg. 3, o autor fala em oito critrios, mas sem espe
cificar quais so os outros dois. Por outro lado, na concepo da justia
de Perelm an pode-se observar algumas mudanas de enfoque, as quais
abstraio; cf., no obstante Hart. 1963. Sobre outros aspectos da teoria da
justia de Perelm an cf. Dearin, 1986, e Van Q uickenborne, 1986. Cf.
tambm Perelm an, 1990, obra que rene vrios trabalhos de Perelm an
sobre a Justia e sobre a argum entao jurdica.
2. Sobre a evoluo de Perelman cf. Gianformaggio, 1973, pg. 18, que m os
tra com o a retrica foi prim eiram ente entendida com o lgica dos juzos
de valor - em Logique et rhetorique, de 1948 (Perelman e Olbrecht-Tyteca,
1950) - depois como teoria da argumentao - em La nouvelle rhetorique:
Trait de 1 'argumentation, de 1958 (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1958) e finalmente como lgica da escolha racional - em Le raisonnem ent p ra
tique, de 1968 (Perelman, 1968).
3. Daqui em diante o citarei segundo a edio em espanhol: Perelm an e
Olbrecht-Tyteca, 1989. Dessa obra h um a traduo para o italiano com
um estudo introdutrio de N orberto Bobbio: Perelman e Olbrecht-Tyteca,
1966, e outra para o ingls: Perelm an e Olbrecht-Tyteca, 1969.
4. Para tanto, utilizarei essencialm ente um livro de Perelman de 1976: La
logique juridique: La nouvelle rhetorique, traduo espanhola, Perelm an,
1979.
5. Mas, com o veremos adiante, a form a de Perelman entender esses racio
cnios no coincide totalm ente com o modelo aristotlico.
6. Sobre as relaes entre retrica e dialtica, cf. M aneli, 1979, pgs. 126238.
7. N essa classificao no est includo, contudo, um tipo de argum entao
de evidente interesse e ao qual Perelm an - com o veremos em seguida faz referncia em outras partes do Tratado: a argumentao que ocorre
diante de auditrios particulares.
8. O auditrio universal , com o os demais, um auditrio concreto, que se
m odifica com o tempo e com a idia que dele faz o orador (Perelm an e
Olbrecht-Tyteca, 1989, pg. 742).
9. Como faz, por exemplo, Bertham: cf. Perelman, 1958.
10. Em seu esboo histrico, Perelm an parece ter se esquecido da escola
histrica alem e da jurisprudncia de conceitos.
11. Cf. Perelm an, 1968, pg. 185; tambm Zyskind, 1979, pg. 31 e Arnold,
1986, pg. 41. Em La lgica ju rd ica y la nueva retrica (Perelm an,
1979b) h tambm um abundante material de raciocnios jurdicos, ex
trados fundam entalm ente de sentenas de juizes franceses e belgas.
12. H trs colees de artigos em homenagem a Perelman. O leitor poder
encontrar uma referncia aos mesmos em M aneli, 1979. Perelm an, 1986,
e Van Q uickenborne, 1986. C om o exem plo da influncia da obra de
Perelman na dogm tica do D ireito em Espanha, pode-se ver Rodriguez
Mourullo, 1988.

MANUEL ATIENZA

13. Alexy cita, a esse respeito, a obra de Perelm an F n f Vorlesungen ber


Gerechtigkeit (Perelman, 1967). Por outro lado, interessante considerar
(cf. Golden, 1986, pg. 287 e Perelman, 1986, pg. 14) que, para a for
mulao desse conceito, Perelm an parece se ter inspirado em so Toms
de Aquino, Aristteles e Kant. Talvez essa diversidade de fontes expli
que, em parte, a am bigidade que se pode encontrar na noo.
14. Contudo, num trabalho posterior ao Tratado (Perelman, 1967a), Perelman
parece considerar que as questes referentes ao prefervel tambm podem
ser discutidas diante do auditrio universal; cf. Alexy, 1978a, pg. 165.
15. Perelm an se inspira claram ente em seu m estre Eugne Duprel.
16. Sobre a razoabilidade no Direito, cf. Atienza, 1989a.
17. A Ordem dos Advogados americana, que congrega as associaes de advo
gados, adotou, certa altura, um a postura favorvel despenalizao do
aborto, mas logo passou para um a atitude de neutralidade . Quando, em
fins de 1990, teve de nom ear um novo m em bro do tribunal, o debate
fundam ental que se props em torno do candidato indicado pelo presi
dente Bush, o ju iz Souter, foi sobre a questo de se este seria ou no
partidrio de m anter a doutrina estabelecida no caso Roe versus Wade.
18. A citao est em Perelm an, 1969a.
19. Alguns autores, entretanto (cf. M aneli, 1979, pg. 236), entendem que a
retrica de Perelm an contrria a lodo tipo de conservadorism o: tanto o
conservadorism o do status quo real quanto o das necessidades e ideais
alegados.
20. Esse argum ento em pregado pelo prprio H art em relao com os prin
cpios do D ireito (princpios implcitos de carter moral ou poltico) pos
tulados por Dworkin. A diferena entre esses dois autores residiria no
fato de que, para Hart, tais princpios no so relevantes propio vigore, e
sim apenas de modo contingente, conform e a regra de reconhecim ento
do sistem a o autorize ou no. Cf. sobre isso Atienza, 1979, nota 18:
M acCormick, 1981.
21. Cf., entretanto, A rnold, 1986, pg. 51, nota 20 e pg. 42, que afirm a sem razo, na m inha opinio, - que Perelm an torna descritveis as estru
turas de pensam ento que realm ente utilizamos ao persuadir.
22. Cf. Atienza, 1979, obra em que se mostram algumas conexes entre as
concepes de Perelm an e as de Luhmann.

CAPTULO 4

A TEORIA DA ARGUMENTAO DE TOULMIN

1. Uma nova concepo da lgica


As idias de Toulmin a que vou me referir neste captulo consti
tuem - como as de Viehweg e as de Perelman - uma tentativa de
dar conta da argumentao a partir de um modelo que no o da
lgica dedutiva. Mas Toulmin no busca a sua inspirao numa re
cuperao da tradio tpica ou retrica. Ele parte da idia de que a
lgica algo que tem relao com a maneira como os homens pen
sam, argumentam e efetivam ente inferem, e constata, ao mesmo
tempo, que a cincia da lgica se apresenta - e se apresentou histo
ricamente, desde Aristteles - como uma disciplina autnom a e
sem preocupao com a prtica. Toulmin no pretende dizer, ape
nas, que o modelo da lgica formal dedutiva no pode ser transfe
rido para o campo do que se costuma chamar de razo prtica , e
sim que a lgica - tal como habitualmente entendida - no perm i
te dar conta, tampouco, da m aior parte dos argumentos que se arti
culam em qualquer outro mbito, inclusive o da cincia. Na realida
de, o nico campo para o qual seria adequada a concepo da argu
mentao que a lgica utiliza o da matemtica pura.
Devem-se a Toulmin importantes contribuies em diversos cam
pos da filosofia, como o da teoria tica (cf. Toulmin, 1979, e Jonsen
e Toulmin, 1988), o da filosofia da cincia (Toulmin, 1972) e o da
lgica; este , contudo, o nico que nos interessa aqui. Suas idias
fundamentais a esse respeito esto expostas num livro de 1958, The
uses o f argument (Toulmin, 1958), constitudo em grande parte pela

MANUEL ATIENZA

reunio de artigos que ele havia publicado nos anos imediatamente


anteriores. Em termos gerais, pode-se dizer que a sua filosofia se
situa basicamente nas perspectivas de crtica ao formalismo e pri
mazia da linguagem natural, abertas pelo segundo W ittgenstein
(cf. Janik e Toulmin, 1973); e, particularmente, sua teoria da argu
mentao deve muito - segundo o prprio Toulmin - a J. Wisdom
e G. Ryle, dois filsofos que se enquadram precisamente nesse tipo
de direo analtica.
A inteno de Toulmin - como ele mesmo indica (1958, pref
cio) - radical e consiste em se opor a uma tradio que parte de
Aristteles e pretende fazer da lgica uma cincia formal, comparvel
geometria. Toulmin, ao contrrio, prope-se deslocar o centro de
ateno da teoria lgica para a prtica lgica; a ele no interessa
um a lgica idealizada , e sim um a lgica eficaz ou aplicada
(working logic); e, para produzir essa eficcia, ele escolhe como
modelo no a geometria, mas a jurisprudncia: A lgica (podemos
dizer) jurisprudncia generalizada. Os argumentos podem ser com
parados a litgios jurdicos e as pretenses que fazemos e a favor
das quais argumentamos em contextos extrajurdicos, a pretenses
feitas diante dos tribunais; ao passo que os casos que apresentamos
ao tornar bom cada tipo de pretenso podem ser comparados entre
si. Uma tarefa fundamental da jurisprudncia caracterizar o essen
cial do processo jurdico: os procedimentos pelos quais se propem,
se questionam e se determinam as pretenses jurdicas, e as catego
rias em cujos termos se faz isso. Nossa investigao paralela: ten
taremos, de modo semelhante, caracterizar o que se pode chamar de
o processo racional (Toulmin, 1958, pg. 7).1 O paralelismo entre
lgica e jurisprudncia permite situar no centro a funo crtica da
razo (cf. Ibid., pg. 8). Um bom argumento, um argumento bem
fundado, aquele que resiste crtica e a favor do qual se pode
apresentar um caso que atenda aos critrios exigidos para merecer
um veredito favorvel. Caberia, inclusive, dizer que nossas preten
ses extrajurdicas precisam ser justificadas no perante suas majestades, os juizes, e sim diante do tribunal da razo (pg. 8). A
correo de um argumento no , assim, uma questo formal, quer
dizer, algo que dependa exclusivamente da forma das premissas e
da concluso (dadas algumas proposies de certa forma, delas se
pode inferir outra de determinada forma), e sim uma questo de
procedimento, no sentido de algo que precisa ser julgado de acordo
com critrios (substantivos e historicamente variveis), apropriados
para cada campo de que se trate.

AS RAZES DO DIREITO

curioso constatar que, apesar da im portncia singular que


Toulmin atribui argumentao jurdica, a sua obra no teve uma
repercusso muito grande na teoria do Direito, pelo m enos at
recentemente.

2. Uma concepo no formal da argumentao


2.1. Introduo. O que significa argumentar?
O ponto de partida de Toulmin2 a constatao de que um dos
nossos modos de comportamento constitudo pela prtica de ra
ciocinar, de dar aos outros razes a favor do que fazemos, pensa
mos ou dizemos. Embora exista uma grande variedade de usos da
linguagem, possvel distinguir entre um uso instrumental e um uso
argumentativo. O primeiro ocorre quando as emisses lingsticas
atingem seus propsitos diretamente, sem necessidade de produzir
razes adicionais; por exemplo, quando se d uma ordem, se pede
algo etc. O uso argumentativo, pelo contrrio, supe que as em is
ses lingsticas fracassam ou tm xito segundo possam se apoiar
em razes, argumentos ou provas. Esse uso ocorre, por exemplo,
quando se prope uma pretenso jurdica (por exemplo, X tem
direito a receber a herana), se comenta uma execuo musical, se
apia um candidato a um emprego etc. As situaes e problemas
com relao aos quais se argumenta podem ser muito diferentes, e,
assim, o raciocnio muda conforme as situaes. Entretanto, pos
svel propor algumas questes que so comuns: uma dessas ques
tes a de qual a estrutura dos argumentos, isto , de que elem en
tos se com pem os argum entos, que funes cum prem esses
elementos e como eles se relacionam entre si; outra a fora dos
argumentos, isto , a questo de com que intensidade e sob que cir
cunstncias o material apresentado na argumentao oferece um
apoio com relao pretenso, que objetivo da argumentao.
Antes de entrarmos na anlise dessas questes, convm, entre
tanto, precisar o alcance dos termos bsicos a utilizar. Assim, o ter
mo argumentao usado para a referncia atividade total de
propor pretenses, p-las em questo, respald-las, produzindo ra
zes, criticando essas razes, refutando essas crticas etc. (ToulminRike-Janik, pg. 14). O termo raciocnio usado, com um senti
do mais restrito que o anterior, para a referncia atividade central
de apresentar as razes a favor de uma pretenso, assim como para

MANUEL ATIENZA

mostrar de que modo essas razes tm xito em dar fora preten


so (ibid.). No que se refere a argumento, diferenciam-se dois
sentidos do termo. No primeiro sentido, um argumento um enca
deamento de raciocnio ( a train o f reasoning), isto , a seqn
cia de pretenses e razes encadeadas que, entre si, estabelecem o
contedo e a fora da proposio, a favor da qual um determinado
orador argumenta (ibid.). No segundo sentido, os argumentos so
algo em que as pessoas se vem envolvidas, isto , so interaes
humanas, por meio das quais se formulam, debatem e/ou contor
nam tais seqncias de raciocnios (ibid., pg. 15). O que mais in
teressa a Toulmin so os argumentos nesse segundo sentido. Final
mente, quem participa de um argumento m anifesta a sua racio
nalidade ou a sua falta de racionalidade, conforme se mostre aberto
ao argumento (open to argument), isto , reconhece a fora das ra
zes ou procura contest-las etc., ou fica surdo ao argumento (deaf
to argument), isto , ignora as razes contrrias ou as contesta com
asseres dogmticas.

2.2. O modelo simples de anlise dos argumentos


Num argumento pode-se sempre distinguir quatro elementos:
a pretenso, as razes, a garantia e o respaldo. O prim eiro deles,
a pretenso (claim), significa tanto o ponto de partida quanto o
ponto de chegada do nosso proceder na argum entao. Com o
exemplos de pretenses, podem servir estas: Essa nova verso
de King Kong tem mais sentido psicolgico que a original ; A
epidem ia foi causada por um a infeco bacteriana, transm itida de
uma sala para outra pelos utenslios do servio de alim entao ;
A m elhor m edida provisria para a companhia investir esse di
nheiro em bnus m unicipais a curto prazo ; X tem direito de
receber a herana .
Assim, no incio da argumentao algum (vamos cham-lo de
proponente) prope um problema diante de outro ou de outros (opo
nente).3 Caso o oponente questione de alguma form a a pretenso
(do contrrio no surge a necessidade de argumentar), o proponen
te ter de dar razes (grounds) a favor de sua pretenso inicial, que
sejam ao mesmo tempo relevantes e suficientes. Por exemplo: A
menina no se limita a gritar e correr: ela tem algum tipo de troca
com King Kong e demonstra sentimentos pessoais em relao a ele ;
Nossas investigaes excluram todo o resto, e finalm ente en
contramos um defeito na mquina de lavar loua do restaurante ;

AS RAZES DO DIREITO

Os bnus podem ser vendidos com facilidade, produzem um ren


dimento aceitvel e esto livres de impostos ; X o nico filho
de Y, que morreu sem deixar testamento .
Assim, as razes no so teorias gerais, mas apenas os fatos es
pecficos do caso, cuja natureza varia de acordo com o tipo de argu
mentao de que se trate; numa argumentao jurdica tpica, por
exemplo, as razes sero os fatos que integram o caso concreto da
norma aplicvel ao caso discutido. O oponente poder, ento, dis
cutir novamente os fatos, mas, caso os aceite, poder, inclusive, exigir
do proponente que justifique a passagem das razes para a preten
so. Os enunciados gerais que autorizam essa passagem constituem
a garantia (warrant) do argumento. A natureza das garantias de
pende tambm do tipo de argumento de que se trate, de maneira
que poder consistir numa regra de experincia, numa norma ou
princpio jurdico, numa lei da natureza etc. Em todo caso, as ga
rantias no so enunciados que descrevem fatos, mas regras que per
mitem ou autorizam a passagem de uns enunciados a outros. Poderse-ia dizer que, enquanto os fatos ou razes so como os ingredien
tes de uma torta, a garantia a receita que permite obter o resulta
do, combinando os ingredientes. Ou, dito de outro modo, a distin
o entre razes e garantia a mesma que se estabelece na argu
mentao jurdica entre enunciados de fato e normas; essa distino
jurdica viria a ser um caso especial de uma distino mais geral
(cf. Toulmin 1958, pg. 100). Nos exemplos anteriores, o que fun
ciona como garantia seriam enunciados gerais do seguinte tipo: A
existncia de uma relao sentimental entre King Kong e a herona
do filme (permite considerar que o filme tem) profundidade psico
lgica ; o defeito do lava-loua permite explicar esse tipo de epi
demia ; as vantagens dos bnus municipais a curto prazo fazem
com que (justificam que) se trate realmente de um bom investim en
to ; os filhos so os herdeiros (devem ser os herdeiros) dos pais
quando estes morrem sem deixar testamento .
O proponente estabeleceu agora uma garantia para o seu argu
mento, mas isso nem sempre o bastante. H ocasies em que
necessrio m ostrar tambm que a garantia vlida, relevante e com
peso suficiente; sobretudo quando h diversas formas possveis de
passar das razes pretenso, o proponente ter de m ostrar que a
sua garantia superior a qualquer outra. Para isso, ele dever indi
car o campo geral de informao ou o respaldo (backing) pressu
posto na garantia apresentada e que, naturalmente, variar confor
me o tipo de argumento. Como exemplo de tais respaldos, podero
servir os seguintes enunciados: Os critrios habituais sobre o que

MANUEL ATIENZA

significa profundidade psicolgica num filme ; o campo geral de


experincia cientfica sobre bactrias de origem hdrica e sobre o
seu controle ; os usos nos negcios sobre o que se considera um
bom investimento ; o artigo 930 do Cdigo Civil . Deve-se levar
em conta que, enquanto os enunciados das garantias so hipotticos
(os exemplos anteriores poderiam adotar essa forma; assim, se al
gum morre sem deixar testamento, ento o filho dessa pessoa tem
direito herana etc.), o respaldo pode se exprimir na forma de
enunciados categricos sobre fatos (cf. Toulmin, 1958, pg. 105). A
garantia no , portanto, uma simples repetio dos fatos registrados
no respaldo, ela tem um carter prtico, mostra de que maneira se
pode argumentar a partir de tais fatos (Toulmin, 1958, pg. 106).
Por outro lado, embora tanto o respaldo quanto as razes se refiram
a fatos, eles se distinguem entre si, entre outras coisas, porque en
quanto sempre se precisa de alguma razo para poder falar de argu
mento, o respaldo s se torna explcito se se questiona a garantia.
Esses quatro elementos dos argumentos podem ser representa
dos pelo seguinte esquema:

B (respaldo)

1
W (garantia)

G (razes)

C (pretenso)

Por certo um argumento pode fazer parte de uma cadeia de argu


mentos e no se apresentar isoladamente. Mas parece que isso po
deria continuar sendo representado sem maiores problemas segun
do o modelo proposto. Assim, a pretenso de um argumento pode
funcionar tambm como uma razo a favor de uma nova pretenso;
as razes podem se converter em pretenses, que precisam, portan
to, de um novo argumento para ser justificadas; e a garantia tam
bm pode ser vista como a pretenso de um novo argumento, e, nesse
caso, o que antes era o respaldo passar a cumprir, agora, a funo
das razes, colocando-se com isso a necessidade de uma nova ga
rantia para passar das razes pretenso etc.

AS RAZES DO DIREITO

2.3. O modelo geral. A fora dos argumentos


Os elementos anteriores fazem com que tenhamos um argumento
vlido ou correto. Um a questo diferente - como j foi dito - a
de qual a fora de um argumento. Por um lado a concluso, a
pretenso, pode ser afirm ada com um grau de certeza m aior ou
menor. Assim, enquanto na m atem tica (e na lgica dedutiva) a
passagem para a concluso ocorre de m aneira necessria, na vida
prtica isso no costum a acontecer, mas sim G (de grounds - ra
zes), W (de warrant = garantia) e B (de backing = respaldo) pres
tam a C (claim = pretenso) um apoio mais fraco que costum a se
m anifestar por meio de qualificadores modais (qualifiers) como
presum ivelm ente, com toda a probabilidade , plausivelm ente , segundo parece etc. Por outro lado, o apoio fornecido a C
pode s-lo apenas em determ inadas condies, isto , existem de
term inadas circunstncias extraordinrias ou excepcionais que
podem solapar a fora dos argumentos e as chamadas condies
de refutao (rebuttals). O m odelo geral de anlise de um argu
m ento ficaria, ento, assim:

dada a nossa experincia geral


no cam po em questo

de acordo com as regras ou


p rincpios resultantes

1
E ssas razes

apiam

a pretenso

de um a form a
qualificada

na ausncia de algum a condio


de refutao especfica

MANUEL ATIENZA

E, aplicando esse esquema a um exemplo concreto, teramos:

o art. 930 do C.C.

os filhos tm direito
de herdar dos pais

G
X filho de Y

P ortanto

----------- presum ivelm ente

Q
-----

X tem d ireito
herana

salvo X tenha
sido deserdado

Ao esquem a anterior, todavia, preciso ac re sc en ta r duas


especificaes. A primeira: todos os elementos da argumentao
esto ligados entre si, de form a que, entre eles, h um a forte de
pendncia. A segunda: para que seja possvel a argumentao - e
os argumentos adquiram fora - necessrio que haja pontos de
partida em comum. Esses pressupostos comuns caracterizam cada
um a das empresas racionais (Direito, cincia, arte, negcios, ti
ca), em cujo interior se argumenta. Por exemplo, os argumentos
judiciais so fortes na m edida em que servem para os fins mais
profundos do processo jurdico; os argumentos cientficos o so
apenas na medida em que servem para fazer progredir nosso co
nhecimento cientfico etc. E, em ltima instncia, o que funciona
como respaldo final dos argumentos, diante de qualquer tipo de
audincia, o senso comum, pois todos os seres hum anos tm
necessidades semelhantes e vivem vidas semelhantes, e assim com
partilham fundamentos de que necessitam para usar e compreender
mtodos semelhantes de raciocnio (Toulmin-Rieke-Janik, 1984,
pg. 119). Conseqentem ente, o mundo da argumentao e do ra
ciocnio no est partido em muitos grupos sem com unicao m
tua, cada qual com a sua m aneira diferente de pensar e de racioci
nar. Em lugar disso, todos somos membros de uma comunidade
racional e, dessa maneira, parte do jri que deve decidir finalmente
sobre a correo da argumentao.4

AS RAZES DO DIREITO

2.4. Tipos de argumentos


Em The uses o f argument, Toulmin tinha concedido uma grande
importncia distino entre argumentos substanciais (substancial
arguments), e argumentos analticos (analytic arguments), que ele
formulava desta maneira: Um argumento de D 5 a C s ser cha
mado de analtico se o respaldo para a garantia que autoriza (a pas
sagem de D para Q inclui, explcita ou implicitamente, a informa
o expressa na concluso. Quando isso ocorre, o enunciado D, B
e, portanto, C ser, por regra geral, tautolgico [...].6 Quando o res
paldo para a garantia no contm a informao mostrada na conclu
so, o enunciado D, B e portanto C nunca ser uma tautologia e o
argumento ser um argumento substancial (Toulmin, 1958, pg.
125). Segundo Toulmin, a m aior parte dos argumentos articulados
na prtica so argumentos substanciais, cuja validade no deriva,
pois, do fato de a concluso no ser mais que uma explicitao do
que est contido nas premissas (D e B). Como exemplo de argu
mento substancial, ele apresentou este:

H arry nasceu nas


Berm udas

Portanto,
presum ivelm ente

um a vez que

U m a pessoa nascida nas


B erm udas cidado britnico

com base em

as seguintes leis e disposies


jurdicas

H arry cidado
b ritnico

101

MANUEL ATIENZA

E como exemplo de argumento analtico:

A nne um a das
irm s de Jack

---------------------------^

A nne tem cabelo


verm elho

T odas as irm s de Jack tm de


ter (quer dizer, pode-se supor
que tenham ) cabelo verm elho

C ada um a das irm s e Jack tem


(tendo-se com provado
individualm ente que de fato
tem ) cabelo verm elho

Mas esse ltimo argumento pode facilmente passar da classe dos


analticos para a dos substanciais. Por exemplo, se o respaldo fosse:
No passado se observou que todas as irms de Jack tm cabelo
vermelho o argumento j seria substancial, pois seria possvel que,
com o passar do tempo, alguma delas tivesse tingido o cabelo ou
ele tivesse ficado branco. Por outras palavras, o argumento s seria
analtico se, no momento de sua formulao, a pessoa estivesse vendo
todas as irms de Jack. Mas ento - pergunta-se Toulmin - qual a
necessidade de argumentar para estabelecer a cor de cabelo de Anne?
(cf. Toulmin, 1958, pg. 126). Na realidade s os argumentos mate
mticos parecem ser genuinamente analticos. M as, se assim , torna-se infundado erigir um tipo especial de argumento - absoluta
mente infreqente na prtica argumentativa - como paradigma para
todos os outros argumentos e considerar o critrio de validade da
queles argumentos como critrio de validade para os demais.
Por outro lado, a distino feita por Toulmin entre argumentos
analticos e argumentos substanciais no coincide com outras dis
tines que aparecem na mesma obra (Toulmin, 1958); por exem
plo, entre argumentos form alm ente vlidos e argumentos que no o
so. Qualquer argumento, e em qualquer campo, pode ser expresso

AS RAZES DO DIREITO

de maneira tal que seja formalmente vlido; basta que a garantia


seja formulada explicitamente como uma garantia que autoriza o tipo
de inferncia em questo: qualquer argumento pode ser expresso na
forma W, G, portanto C e ser vlido, na medida em que a sua
validade depende simplesmente da forma. E um argumento pode ser
analtico, mas no estar expresso de modo formalmente vlido se,
por exemplo, o escrevemos pondo, como premissa maior, o respal
do e no a garantia.
Tampouco a distino entre argumentos analticos e substanciais
coincide com aquela que Toulmin traa entre argumentos que utili
zam uma garantia e argumentos que estabelecem uma garantia. Nos
ltimos, o que novo no a concluso, mas a prpria garantia;
por exemplo, quando um cientista tenta justificar a aceitabilidade
de uma nova garantia (digamos, de uma nova teoria) aplicando-a
sucessivamente a diversos casos em que tanto os data quanto a
concluso foram verificados independentem ente. Nos outros
argumentos, o que se faz aplicar, a dados novos, garantias j
estabelecidas, para derivar novas concluses, independentemente de
a passagem de D a C implicar ou no uma transio de tipo lgico.
A essa ltima categoria de argumentos chama-se, no uso normal da
expresso - que no coincide com o da lgica formal - , argumentos
dedutivos,7 ao passo que aos outros se poderia chamar indutivos .
Isso explica, por exemplo, porque Sherlock Holmes fala de dedu
o quando, da cor e textura das pegadas deixadas no tapete do
seu escritrio, infere que determinada pessoa esteve recentemente
em East Sussex; e que o mesmo faa o astrnomo, que prev, a partir
de determinada informao, que a tal dia e a tal hora ocorrer um
eclipse. Pois bem, um argumento pode ser do tipo dos que estabele
cem a garantia (indutivo), formalmente vlido e analtico; mas pode
tambm ser dedutivo, formalmente vlido e substancial etc.
Finalmente, tampouco a distino entre argumentos analticos e
substanciais coincide com a que Toulmin estabelece entre argumen
tos concludentes (a concluso inferida de maneira necessria ou
certa)8 e no concludentes (a concluso s possvel ou provvel).
Assim, um argumento pode ser concludente e substancial, como
costuma ocorrer no apenas no campo das cincias como tambm
com relao s - ou com muitas das - inferncias feitas por Sherlock
Holmes; por exemplo, quando ele conclui, no a partir de critrios
analticos, que o ladro tem de ter sido algum que vive na casa
(Toulmin, 1958, pg. 138).9 E tambm pode ser que um argumento
analtico leve a uma concluso meramente exploratria. Como exem
plo disso pode servir o quase-silogismo: Petersen um sueco; muito

103

MANUEL ATIENZA

raramente um sueco catlico; portanto, muito provavelmente - mas


no necessariamente - Petersen no catlico .
Como conseqncia de tudo o que foi dito, analisaticidade, vali
dade formal, dedutibilidade e carter concludente so coisas distin
tas. Muito poucos argumentos tm essas quatro caractersticas, mas
tampouco h razo para considerar que a conjuno delas deva ser
o critrio geral para julgar se um argumento bom. Um argumento
pode ser slido embora no seja analtico, no esteja formulado de
modo formalmente vlido, seja indutivo e no permita passar de
maneira necessria concluso.
Em An introduction to reasoning (Toulmin-Rieke-Janik, 1984),
nenhuma dessas distines aparecem. Isso pode se dever ao carter
eminentemente didtico dessa ltima obra, ou, ento, ao fato de que
Toulmin j no as considera adequadas.10 A nica diviso que se
faz agora entre argumentos form ais e no formais, que, por outro
lado, pode ser considerada uma reelaborao da distino anterior
entre argumentos analticos e substanciais. Nos primeiros se diz que
a ligao entre W (a garantia) e B (o respaldo) formal, no sentido
de que no depende da experincia, e sim - como ocorria, por exem
plo, com um argumento no contexto da geometria euclidiana - dos
axiomas, postulados e definies de uma determinada teoria. E o
que, ento, Toulmin destaca o fato de que, nos argumentos for
mais, a nica coisa que interessa a sua estrutura interna, isto , a
questo de se o argumento ou no correto, se as conexes entre
os diversos enunciados so ou no impecveis. Em outras palavras,
o argumento visto unicamente como uma cadeia formal de pro
posies (um dos sentidos da expresso argumento), sem que
caiba propor questes de relevncia externa (Usa-se o raciocnio
correto? Esse argumento tem fora nessa situao concreta?), liga
das experincia prtica e com o segundo sentido de argumento
(o argumento entendido como interao entre seres humanos). Nos
argumentos no formais, pelo contrrio, interessam tanto as ques
tes de estrutura interna quanto as que tm relao com a relevn
cia externa. Como bvio, a maior parte dos argumentos articula
dos na prtica - e para os quais se dirige freqentemente a ateno
de Toulmin - so argumentos no formais.

2.5. Tipos de falcias


O estudo dos argumentos no estaria completo se nele no se in
clussem as falcias, isto , as formas em que se argumenta incorreta

AS RAZES DO DIREITO

mente. Embora sem pretenses de sistematicidade, o modelo de an


lise de Toulmin oferece um critrio para classificar as falcias, que
permite distribu-las em cinco categorias diferentes, conforme elas
apaream: 1) de uma falta de razes, 2) de razes irrelevantes, 3) de
razes falhas, 4) de suposies no garantidas ou 5) de ambigidades.
1) O melhor exemplo de falcia por falta de razes a petio
de princpio, que consiste em propor uma pretenso e argumentar a
seu favor, adiantando razes cujo significado simplesmente equi
valente ao da pretenso original. 2) As falcias devidas a razes
irrelevantes ocorrem quando a prova que se apresenta a favor da pre
tenso no diretamente relevante para a mesma; assim sucede, por
exemplo, quando se comete a falcia que consiste em fugir do pro
blema, em apelar para a autoridade, em argumentar contra a pessoa,
em argumentar ad ignorantiam, em apelar para o povo, para a com
paixo ou a fora, embora, naturalmente, nem toda apelao auto
ridade, pessoa etc, suponha cometer uma falcia. 3) As falcias
devidas a razes falhas surgem quando as razes oferecidas a favor
da pretenso, embora sejam do tipo correto, so inadequadas para
estabelecer a pretenso especfica posta em questo (poder-se-ia dizer
que o que falha aqui a qualificao ou a condio de refutao);
essas falcias podem ser cometidas por se fazer uma generalizao
apressada (chega-se a uma concluso com poucos exemplos ou com
exemplos atpicos) ou porque um argumento se baseia numa regra
que , em geral, vlida, mas se deixou de considerar que o caso em
questo poderia ser um a exceo dela (falcia do acidente). 4) Nas
falcias devidas a suposies no garantidas, parte-se do pressupos
to de que possvel passar das razes pretenso com base numa
garantia compartilhada pela maior parte ou por todos os membros
da com unidade, quando, de fato, a garantia em questo no
comumente aceita; assim ocorre, por exemplo, com a falcia da
questo complexa, da falsa causa, da falsa analogia ou de envene
nar os poos (formula-se uma pretenso contra a qual no poss
vel argumentar, com o objetivo de reforar uma pretenso anterior).
5) Finalmente, as falcias que resultam de ambigidades ocorrem
quando uma palavra ou frase usada equivocadamente, devido a
um erro gramatical (anfibologia), a uma colocao errada da nfase
(falcia da nfase), a afirmar sobre um conjunto inteiro o que vlido
para cada uma das suas partes (falcia da composio), a afirmar
sobre as partes o que vlido para o conjunto (falcia da diviso),
ou quando se tomam semelhanas gramaticais ou morfolgicas en
tre palavras como indicadoras de semelhanas de significado (fal
cia das figuras de dico).

106

MANUEL ATIENZA

2.6. A argumentao jurdica


Alm do estudo das falcias, numa teoria da argumentao impor
tante considerar as diversas ligaes existentes entre a linguagem e o
raciocnio, as peculiaridades de alguns tipos de raciocnio, aos quais se
costuma atribuir uma importncia especial (por exemplo, o argumento
por analogia, a partir de generalizaes, a partir de signos, a partir de
causas e de autoridade) e, sobretudo, deve-se levar em conta que a
atividade de argumentar tem caractersticas especiais conforme o cam
po ou a empresa racional de que se trate. Toulmin distingue basica
mente estas cinco: o Direito, a cincia, a arte, os negcios e a tica.
No que se refere, em particular, argumentao jurdica, Toulmin
considera, como j foi mencionado, que, de todas as instituies so
ciais, o sistema jurdico que proporciona o foro mais intenso para
a prtica e a anlise do raciocnio. Em princpio, o Direito (por meio
dos tribunais de primeira instncia) proporciona um foro para argu
mentar sobre as diferentes verses dos fatos implicados num confli
to, que no pde ser solucionado pelo recurso mediao e nem pela
conciliao. Vejamos um exemplo disso: o cliente de um determina
do hotel fica ferido porque, enquanto ele dormia, se soltou do teto
um pedao de gesso. Surge ento a questo de - se a administrao
do hotel se comportou negligentemente e deve, por isso, indenizar o
cliente. Cada uma das partes (o advogado do hotel e o do cliente)
desenvolve uma argumentao, que poderia ser assim sintetizada:

O laboratrio de sism ologia


inform a que no dia D hora
H se registrou um terrem oto
de baixa intensidade

A queda do gesso foi


causada pelo terrem oto e
no po r negligncia

U m terrem oto dessa


intensidade pode ter causado
a queda do gesso

O d outor Y, sism grafo de


fam a nacional, est disposto
a d ar o seu parecer sobre
essa possibilidade

AS RAZES DO DIREITO

1. N o dia D, insp eto res de


edifcios da cidade
ind icaram que o hotel X
reu n ia cond i es de
inseg u ran a e fizeram
refern c ia qued a de
gesso.
2. D ois dias an tes d a d ata
in d ic ad a , ch a m o u -se um
p ro fissio n al p ara re p a ra r o
g esso dos teto s. O se rv i o
foi m arcad o p ara d o is dias
d ep o is da d a ta do
acidente.
3. N o h n o tcia de outros
danos cau sados pelo
terrem oto.

A queda do gesso foi


------ causada por n egligncia, no
A
pelo terrem oto.

O ed ifcio do hotel foi to


afetad o p elo terrem oto
q u an to as outras constru es,
m as s co m relao ao hotel
havia in fo rm ao da
ex ist n cia de condies de
insegurana.

Os tribunais de apelao oferecem um segundo foro de argu


mentao. M as, nesse caso, a argumentao no se concentra nas
questes de fato, e sim nas questes de Direito. Um exemplo tpi
co pode ser o seguinte: um a determ inada pessoa condenada em
julgam ento (num Estado dos Estados Unidos) sem que tenha con
tado com um advogado de defesa. H apelao da deciso (peran
te a Corte Suprema) sob o fundam ento de que o fato de no ter
contado com um advogado de defesa supe uma violao dos di
reitos constitucionais. Os argum entos da m aioria do tribunal (que
recusou a pretenso) e da m inoria dissidente podem, respectiva
mente, ser assim sintetizados:

108

MANUEL ATIENZA

A condenao de X no
constitui um a denegao de
ju stia de carter fundam ental

N o se denegou a X um
devido processo de D ireito

A em enda 14 se aplica aos Estados


s em casos que contrariam o
sentido universal de Justia

A s decises anteriores dos tribunais


dem onstram isso

Sem um advogado, inclusive


um ju rista inteligente com um
caso perfeito pode ser
condenado

A denegao de advogado se
-------- choca contra o nosso sentido
de Justia
k.

C ondenar um a pessoa inocente por


no contar com um advogado de
defesa contra a histria e a prtica
do D ireito nos E stados U nidos

Nesses dois diferentes foros da argumentao jurdica h varia


o das suposies tpicas que constituem as pretenses, as razes,
as garantias e os respaldos. Por exemplo, as razes, nas questes de
fato, so os meios de prova admitidos no Direito (depoimento de
testemunhas ou especialistas, prova circunstancial, documental etc.),
ao passo que, nas questes de Direito, funcionaro como razes no
s os fatos declarados, provados pelo tribunal de instncia, como
tambm decises de outros tribunais de apelao, normas, declara
es de autoridades etc. As garantias, no primeiro caso, sero dife
rentes conforme se trate do depoimento de uma testemunha ou de

AS RAZES DO DIREITO

um especialista, segundo seja uma prova circunstancial, docum en


tal etc.; no segundo caso, nas questes de Direito, a garantia ser
uma norma jurdica geral ou um princpio jurdico. E algo seme
lhante precisa ser dito com relao ao respaldo da argumentao,
que, num caso, consistir na referncia ao campo geral de experin
cia em que se assenta a garantia e, em outro, na indicao de que a
garantia enuncia uma norma ou um princpio vigente.
Finalmente, importante ressaltar que qualquer deciso jurdica
implica uma linha complexa d raciocnio, pois tal deciso no pode
ser vista como um fim ltimo, porm, ao contrrio, como um passo
no processo contnuo de decidir disputas sociais no foro do Direito.
A empresa do Direito (o contexto em que os argumentos jurdicos
ganham fora) no consiste unicamente em resolver casos concre
tos, mas tambm em fazer com que essas decises possam servir
como orientao para o futuro.

3. Avaliao crtica da concepo de Toulmin


Com o j indiquei anteriorm ente, Toulm in parte da m esm a
constatao que Viehweg e Perelman, a saber, a insuficincia da l
gica formal dedutiva para dar conta da maioria dos raciocnios; mas
a sua concepo se diferencia da deles porque sua crtica lgica
formal , de certo modo, mais radical. O m odelo oferecido por
Toulmin no pretende servir apenas para o campo do Direito (como
Viehweg) e nem mesmo para aquele do que se costuma chamar de
razo prtica (como Perelman), mas tambm para o da argumen
tao em geral. Por outro lado, diferentemente do que ocorre com a
tpica, aqui, j estamos diante de uma verdadeira teoria da argu
mentao, dotada de um notvel aparato analtico e que oferece pelo
menos um guia para o exerccio prtico da argumentao. E, ao
contrrio da nova retrica de Perelm an, o que mais preocupou
Toulmin no foi tanto a anlise da estrutura de cada um dos tipos
ou tcnicas argumentativas, e sim a dos argumentos em geral, tendo
ele mostrado, alm disso, o carter - por assim dizer - dialgico da
argumentao. A falta de uma teoria geral da estrutura dos argu
mentos provavelmente uma das razes - a ser acrescentada s
expostas no captulo anterior - que explicam o relativo fracasso da
obra de Perelman.
Essa avaliao positiva da concepo de Toulmin no implica,
contudo, que sua anlise da argumentao possa ser considerada
plenamente satisfatria. S se poder afirmar isso se a teoria for bem

110

MANUEL ATIENZA

sucedida ao ser julgada tanto da perspectiva de quem aborda a ar


gumentao, com os esquemas da lgica formal, quanto da perspec
tiva de algum que, como o prprio Toulmin, considere a argu
mentao, fundamentalmente, um tipo de interao humana.

3.1. Uma superao da lgica?


Se se adota o primeiro ponto de vista, o que se teria de compro
var at que ponto a concepo de Toulmin implica realmente uma
superao dos esquemas habituais da lgica e, conseqentemente,
se de fato a sua anlise oferece algo mais que o habitual da lgica.11
Segundo Toulmin,12 o modelo de anlise tradicional da lgica
excessivamente simples por duas razes, interligadas: uma consiste
em ter ele partido de um tipo de argumento infreqente na prtica,
e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usa
dos nas diversas esferas da argumentao, de modo que no pode
ser utilizado como paradigma para os demais. A outra que, preci
samente por se concentrar nesse tipo de argumentos, a lgica for
mal no levou em considerao diferenas importantes como - so
bretudo - a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um
argumento ou entre a garantia e a condio de refutao. Em resumo,
enquanto a lgica s distingue entre premissas e concluso (ou, se se
preferir - para seguir o modelo silogstico do qual parte Toulmin - ,
entre premissa maior, premissa menor e concluso), parece-lhe es
sencial diferenciar seis tipos distintos de proposies, que cumprem
funes diferentes na argumentao: o respaldo, a garantia, as ra
zes, o qualificador, a condio de refutao e a pretenso. Sem in
troduzir essas diferenas, no seria possvel dar conta pelo menos
de um tipo de argumento que, por outro lado, o mais freqente na
prtica: os argumentos substanciais ou no form ais.13 Vejamos at
que ponto isso certo.
A distino entre garantia e respaldo , como vimos, necessria
para poder distinguir entre argumentos analticos e argumentos subs
tanciais, e permite, alm disso, evitar uma ambigidade que, segun
do Toulmin, aparece no modelo tradicional da lgica, um a vez que
a premissa maior pode ser interpretada habitualmente de duas for
mas: como respaldo ou como garantia. Por exemplo, o argumento
Petersen sueco; nenhum sueco catlico; logo, Petersen certa
mente no catlico pode ser interpretado como: Petersen sue
co; a proporo de suecos catlicos zero (respaldo); logo, certa
mente Petersen no catlico, ou ento como: Petersen sueco;

AS RAZES DO DIREITO

um sueco certam ente no catlico (garantia); logo, certam ente


Peterson no catlico .
Mas a dificuldade que surge aqui que h ocasies (por exemplo
essa) em que no fcil perceber qual a diferena existente entre
a garantia e o respaldo.14 Toulmin parece sugerir que a primeira
uma regra de inferncia (uma license inference , como s vezes ele
chama) e o segundo, um enunciado sobre fatos. Mas isso suscita
problemas, pelo menos se se est no terreno da argumentao jurdi
ca. Por um lado, se a funo do respaldo oferecer uma justificao
da garantia, ento no se v por que ele h de consistir num enuncia
do emprico (ou num postulado definicional, axioma etc., como se
ria o caso dos argumentos formais) e no, por exemplo, num enun
ciado normativo ou valorativo. Por outro lado, d a impresso de que,
com relao aos argumentos jurdicos (ou a um grupo destes, os ar
gumentos interpretativos), a garantia estaria constituda por uma
norma jurdica (que estabelecesse, por exemplo, que os filhos tm
direito a herdar dos pais, quando estes morrem sem deixar testamen
to) e o respaldo, pela proposio normativa correspondente que afir
ma a existncia de uma norma vlida com esse contedo. Nesse caso
o conjunto W; G; logo, C no nada mais, nada menos, que aqui
lo que, tradicionalmente, desde Aristteles, vem sendo chamado de
silogismo prtico, e ao qual Toulmin no faz nenhuma referncia.
Nesse tipo de argumento, nunca se poderia falar de argumento ana
ltico, pois o respaldo jam ais pode conter a informao mostrada na
concluso, se que se aceita que de enunciados descritivos no se
pode passar para enunciados prescritivos. B; G; logo, C no ser
nunca uma tautologia e nem sequer um argumento correto.
Concluindo, talvez coubesse dizer que a distino garantia-respaldo, transferida para o campo da argumentao jurdica, no mos
tra nada que j no nos fosse conhecido com a perspectiva da lgi
ca dedutiva (e a que se fez referncia no primeiro captulo), ou seja:
a existncia do silogismo prtico, a ambigidade caracterstica dos
enunciados denticos (que podem ser interpretados como normas
ou como proposies normativas) e a existncia, ao lado da justifi
cao interna, de um esquema de justificao externa.15
A distino entre a garantia e a condio de refutao, por outro
lado, no faz mais que registrar o fato de que as normas jurdicas
e, sobretudo, os princpios jurdicos tm de se exprim ir com o con
dicionais abertos ou - segundo a term inologia de Von W right
(1970) - que as normas jurdicas so sempre - ou pelo menos ha
bitualmente - hipotticas e no-categricas. Mas no parece haver
nada na lgica formal que a incapacite a representar essa circunstncia.

11

MANUEL ATIENZA

Poder-se-ia dizer agora que se a prem issa m aior form ulada com
essa cautela, a prem issa menor - a prem issa ftica - teria de reu
nir, alm da circunstncia de que se tenha ou no produzido uma
determ inada ao, o dado de que no se trata de um a hiptese de
exceo norma geral. certo que, na form a lgica habitual de
representar os argumentos, no se costum a levar em conta todas
essas circunstncias, mas isso no quer dizer que no se possa fazlo sem necessidade de sair da lgica dedutiva. Um a form a de dar
conta disso seria considerar que a argumentao em geral - e a
argumentao jurdica em particular - norm alm ente entimem tica, isto , pressupe prem issas que no explicita. M as, aqui, o
modelo continuaria sendo o da lgica dedutiva, pois a validade
desses argumentos dependeria do fato de que, uma vez aceitas ou
explicitadas essas prem issas implcitas, a passagem para a conclu
so seria de tipo dedutivo.
Finalmente, o qualificador daria conta do fato de que, na argu
mentao prtica em geral e na argumentao jurdica em particu
lar, a passagem das premissas para a concluso pode ou no ter
carter necessrio. M as isso, dito na term inologia tradicional da
lgica, o mesmo que afirmar que os argumentos podem ser dedu
tivos ou no dedutivos. Nenhum lgico, alm do mais, negaria que,
em certas circunstncias, justifica-se argumentar de forma no de
dutiva; simplesmente se afirmaria que se trata de inferncias que
no tm as propriedades dos outros argumentos e que, em conse
qncia, no recaem no seu campo de estudo (se que, efetivam en
te, o seu campo de estudo se limita ao da lgica dedutiva).
Mas tudo o que foi dito anteriormente no significa, na minha
opinio, que a concepo da argumentao de Toulmin no v em
algum sentido alm da concepo lgico-formal. Vai alm em di
versos sentidos, ainda que, obviamente, no possa ir contra a lgi
ca. Em primeiro lugar, Toulmin oferece um esquema de representa
o dos argumentos que interessante, precisamente, porque incor
pora muitos aspectos da argumentao que, evidentemente, podem
receber uma explicao em termos lgicos, mas que a form a habi
tual - linear, poderamos dizer - de representar os argumentos na
lgica formal no permite ver com clareza. Em segundo lugar, o es
quema de Toulmin pretende - e me parece que em parte consegue se aproximar mais das argumentaes que ocorrem na realidade do
que os esquemas habituais da lgica formal. Obviamente o esque
ma de Toulmin continua sendo um esquema da argumentao cor
reta, pois o que ele pretende algo mais que descrever como, de
fato, se argumenta em determinados contextos (cf. Klein, 1980 e

AS RAZES DO DIREITO

Habermans, 1987, t. 1, pg. 49). Mas, por exemplo, o seu modelo


parece se adaptar perfeitamente proposio dos realistas america
nos, referida no primeiro captulo, e inclusive se poderia dizer que
ele parece ter sido pensado exatamente para evitar essa crtica. Seu
esquema, segundo o qual um processo de argumentao se inicia
com a proposio de uma pretenso, em favor da qual se apresen
tam razes, garantias etc., refletiria - generalizando-a - a afirmao
dos realistas de que as decises judiciais so desenvolvidas de modo
retrospectivo, a partir de concluses formuladas previamente . Em
terceiro lugar, o que diferencia Toulmin da lgica formal , mais
que qualquer outra coisa, uma questo de enfoque, como, alis, ele
mesmo deixa claro: ao passo que a lgica formal estuda os argu
mentos como uma seqncia de proposies, a ele interessam sobre
tudo os argumentos considerados como interaes humanas, como
um tipo de ao. O que significa tambm ampliar consideravelmen
te o campo de anlise e, com isso, se interessar por problemas alheios
lgica em sentido estrito, como o de estabelecer critrios sobre
a correo material dos argumentos.

3.2. A contribuio de Toulmin para uma teoria da


argumentao
Mas, ainda aceitando o ponto de partida de Toulmin sobre a ar
gumentao, isto , ainda aceitando que a argumentao deve ser
vista como uma interao humana e no simplesmente de uma pers
pectiva lgico-formal, se poderia pensar que a sua proposio no
totalmente adequada. Essa , por exemplo, a posio adotada por
Habermas, e que vale a pena resenhar brevemente, no apenas pelo
interesse que tem, considerada em si mesma, como tambm por ser
ela a base da teoria da argumentao jurdica de Alexy, que, num
outro captulo, ser analisada extensamente.
Segundo Habermas, a vantagem da proposio de Toulmin con
siste em que ela permite uma pluralidade de pretenses de validade,
isto , nesse contexto, argumentar significa se esforar por apoiar
um a pretenso com boas razes, podendo consistir a pretenso como vimos - na defesa de um direito, na adoo de uma estratgia
comercial, no apoio a um candidato a um posto etc. E isso, alm do
mais, Toulmin faz sem necessidade de negar, ao mesmo tempo, o
sentido crtico do conceito de validade, que transcende as restries
espao-temporais e sociais (Habermas, 1987, t. 1, pg. 54). Mas,
para Habermas, a proposio de Toulmin parece insuficiente, pois

113

114

MANUEL ATIENZA

ela continua padecendo de uma falta de mediao convincente entre


os planos de abstrao que representam o lgico e o emprico (ibid.).
Vou explicar o que Habermas quer dizer com isso.
Como vimos, Toulmin distingue entre o esquema geral da argu
mentao, que o mesmo para todos os tipos de argumentos, e as
regras especiais da argumentao que dependem do campo concre
to de que se trate (Toulmin - como vimos - considera basicamente
estes cinco mbitos ou empresas racionais, como os chama: o Di
reito, a moral, a cincia, os negcios e a crtica de arte). Entretanto,
essa tentativa de fazer derivar, das diversas empresas racionais e dos
campos de argumentao institucionalizados correspondentes, a di
versidade de tipos de argumentao e de pretenses de validade
padece - na opinio de Habermas - de uma ambigidade: No fica
claro se essas totalidades que constituem o Direito e a medicina, a
cincia e a administrao de empresas, a arte e a engenharia, podem
se desembaraar umas das outras apenas funcionalmente, quer di
zer, sociologicamente, ou tambm em termos de lgica da argumen
tao. Toulmin entende essas empresas racionais como moldagens
institucionais de formas de argumentao que precisam ser caracte
rizadas internamente ou s diferencia esses campos de argumenta
o segundo critrios institucionais? Ele se inclina para a segunda
alternativa, ligada a suposies menos complicadas {ibid, pg. 56).
Mas o fio condutor do que Habermas chama de lgica da argu
mentao no pode ser constitudo pelas moldagens institucionais
dos campos de argumentao. Estas so diferenciaes externas que
teriam de partir de diferenciaes internas, isto , diferenciaes
entre formas de argumentao, as quais no podem surgir de um tipo
de anlise que se guie pelas funes e fins das empresas racionais.
Para Habermas as formas de argumentao se diferenciam segundo
pretenses de validade, que freqentemente s so reconhecveis por
ns a partir do contexto de uma manifestao, mas que no so cons
titudas como tal pelos contextos e mbitos de ao (ibid., pg. 62).
Essas pretenses de validade - sempre segundo Habermas - so: a
verdade das proposies, a correo das normas de ao, a adequa
o dos padres de valor, a veracidade das manifestaes ou emis
ses expressivas e a inteligibilidade ou correo no uso dos meios
de expresso. A esses tipos diferentes de pretenses correspondem
formas diversas de enunciados: descritivos, normativos, avaliativos,
expressivos e explicativos; e, com a forma dos enunciados, muda
tambm, de modo especfico, o sentido da fundamentao. A fun
damentao de enunciados descritivos significa a demonstrao da
existncia de estados de coisas; a fundamentao de enunciados

AS RAZES DO DIREITO

normativos, a demonstrao da aceitabilidade de aes ou normas


de ao: a fundamentao de enunciados avaliativos, a demonstra
o da preferncia desses ou daqueles valores; a fundamentao de
enunciados expressivos, a demonstrao da transparncia das autorepresentaes; e a fundamentao de enunciados explicativos, a de
monstrao de que as expresses simblicas foram corretamente ge
radas. O sentido das pretenses de validade diferenciadas correspon
dentes pode, ento, ser explicitado, especificando-se, em termos de
lgica da argumentao, as condies sob as quais se pode fazer, em
cada caso, essa demonstrao (ibid., pgs. 65-6). Por isso, Habermas
distingue as seguintes formas de argumentao: o discurso terico, o
discurso prtico, a crtica esttica, a crtica teraputica e o discurso
explicativo. Num outro captulo, ao me ocupar da teoria da argumen
tao jurdica de Alexy, mostrarei em que consiste essa lgica do
discurso prtico.
Notas
1. U m resum o dessa obra de Toulm in pode ser encontrado em Santos
Camacho, 1975, terceira parte.
2. Para expor as idias centrais de Toulmin sobre a argumentao, utilizarei
fundam entalm ente um a obra posterior a The uses o f argum ent e escrita
em co lab o rao com outro s auto res, A n in tro d u ctio n to reasoning
(Toulmin-Rieke-Janik, 1984). Ao contrrio do anterior, esse trabalho tem
um carter em inentem ente didtico, mas ambos coincidem no essencial.
3. Toulmin fala de assertor ou claim ant (A) e audience ou interrogator (I).
Cf. Toulmin-Rieke-Janik, 1984, pg. 29.
4. Tanto esse recurso com unidade racional quanto o anterior ao tribu
nal da razo lembram - com o sugeri no final do captulo anterior - o
conceito de auditrio universal de Perelman.
5. D abreviatura de "da ta ; os data so as grounds, isto , as razes, na
term inologia de An introduction to reasoning.
6. Segundo Toulmin, o quase-silogism o :
Petersen sueco.
Raram ente um sueco catlico.
Logo, quase certamente, Petersen no catlico.
Seria um argumento vlido e analtico, pois o respaldo da garantia (a pro
poro dos suecos que so catlicos inferior a 5% ) inclui a informao
reunida na concluso, mas no tautolgico, apenas genuinam ente infor
mativo: a concluso situa Petersen entre os 95 sobre 100 da maioria. O
critrio para classificar um argumento como analtico no , assim, o da
analiticidade, e sim o da verificao: um argumento analtico apenas se
a com provao do respaldo da garantia implica ipso fa cto com provar a
verdade ou falsidade da concluso (cf. Toulmin, 1958, pg. 133).

11

MANUEL ATIENZA

7. A idia de deduo, tal com o a entende Toulmin, mais fraca que o sen
tido com que ela usada na lgica formal. Lembre-se: um a relao de
dedutibilidade im plica que, se as premissas so verdadeiras, ento, ne
cessariamente, a concluso tambm h de s-lo.
8. Esses argumentos no coincidem com os argumentos dedutivos da l
gica formal, pois a necessidade, a que se refere Toulmin, no uma
necessidade puram ente sinttica, que faa abstrao do significado das
proposies.
9. N a histria intitulada Blaze silver, Sherlock Holmes chega concluso
de que a pessoa que a polcia considerava culpada do roubo do cavalo
era, na realidade, inocente. As prem issas de que ele parte so: que o rou
bo havia ocorrido noite; que a pessoa considerada culpada era um es
tranho; e que ningum havia ouvido os cachorros do estbulo latirem,
quando sabido que os cachorros latem na presena de estranhos.
10. U m a das crticas que Toulmin (1958) faz lgica formal que ela no
perm ite ver essas distines, que ele considera de grande interesse. En
tretanto, as distines em questo foram duramente criticadas pelos lgi
cos. Cf., por exemplo, Castaneda, 1960.
11. Essa , por exemplo, a perspectiva assumida por Castaneda (1960), que
d s questes anteriores um a resposta taxativam ente negativa.
12. Aqui m e refiro a The uses o f argument (Toulmin. 1958).
13. Em bora esses dois conceitos - como j vimos - no coincidam totalm en
te, aqui isso no importante.
14. A falta de clarez a da d istin o um aspecto cen tral da crtica de
Castaneda.
15. O respaldo constituiria, num a suposio tpica de argum entao jurdica,
a justificao externa da prem issa normativa. Nos casos sim ples, pode-se
considerar que o respaldo consistiria simplesmente na enunciao da pro
posio norm ativa correspondente. Mas, nos casos difceis, isso no bas
ta; preciso tambm apresentar uma com binao de enunciados descriti
vos, norm ativos e avaliativos.

CAPITULO 5

NEIL MACCORMICK:
UMA TEORIA INTEGRADORA
DA ARGUMENTAO JURDICA

1. Introduo
1.1. A teoria padro da argumentao jurdica
Como o leitor (que comeou a ler este livro no incio e sem
muitas interrupes) seguram ente se lembrar, no prim eiro cap
tulo procurei oferecer um a introduo teoria da argum entao
jurdica, centrada basicam ente em dois aspectos lgico-dedutivos
e, sobretudo, em seus limites. Depois, nos trs captulos seguintes,
examinei diversas concepes surgidas nos anos 50 (a tpica de
Viehweg, a nova retrica de Perelm an e a lgica inform al de
Toulmin), que, em bora diferindo entre si em diversos aspectos
im portantes (como, por exemplo, quanto ao seu alcance, ao apara
to analtico etc.), tm, contudo, algo em comum - a rejeio do
modelo da lgica dedutiva: como vimos, esses autores no tratam
simplesmente de m ostrar que a concepo lgico-dedutiva tem seus
limites (o que, sem dvida, deve ter ficado claro depois do pri
meiro captulo); eles tam bm afirm am que pretender reconstruir a
argum entao jurdica a partir disso um equvoco ou, pelo m e
nos, tem valor muito reduzido.

118

MANUEL ATIENZA

Contudo, e pelas razes j expostas, parece que nenhuma das


trs concepes possa ser aceita sem problema, como um a teoria
satisfatria da argumentao jurdica. Todas elas contm, sem d
vida, elementos relevantes - o grau de interesse, na m inha opinio,
coincide precisam ente com o da ordem da exposio
mas no
so complexas o suficiente ou, pelo menos, deixam a desejar quan
to ao desenvolvimento. Seu papel fundamental consiste, sobretu
do, em ter aberto um novo (ou relativamente novo) campo de in
vestigao, em ter servido como precursoras das atuais teorias da
argumentao jurdica.
Durante as duas ltimas dcadas, com efeito, os estudos sobre a
argumentao jurdica - e sobre a argumentao em geral - tiveram
um grande desenvolvimento (Neumann, 1986, pg. 1), a ponto de
esse campo constituir, sem dvida, um dos principais centros de in
teresse da atual teoria e filosofia do Direito.1 De certo modo, a teo
ria da argumentao jurdica a verso contem pornea da velha
questo do mtodo jurdico.
Entre as diversas teorias que surgiram nestes ltimos anos, duas elaboradas por Neil M acCorm ick e por Robert Alexy - so, na
minha opinio, as que tm maior interesse e talvez tam bm as que
foram mais discutidas e alcanaram maior difuso. Neste captulo
e no prximo me ocuparei, respectivamente, dessas duas concep
es, que, de certo modo, constituem o que se poderia cham ar de
teoria padro da argumentao jurdica. De fato, outras teorias, for
muladas aproxim adam ente na mesma poca, e que tam bm tive
ram um a difuso considervel - como as de Aulis Aarnio (1987) e
Aleksander Peczenick (1989) - poderiam ser consideradas desen
volvimentos da de Alexy ou, ao menos, so, no essencial, com pa
tveis com a sua teoria.2
Por outro lado, isso absolutamente no quer dizer que M acCor
mick e Alexy representem pontos de vista antagnicos com relao
argumentao jurdica ou, em geral, com relao teoria do Di
reito. O curioso, contudo, que, embora provindo de tradies filo
sficas e jurdicas muito diferentes, - no caso de M acCormick, ba
sicamente Hume, Hart e a tradio da common law (no apenas a
inglesa como tambm a escocesa); no de Alexy, Kant, Habermas e
a cincia jurdica alem - , eles chegam, no final, a formular con
cepes da argumentao jurdica essencialmente semelhantes (cf.
Alexy, 1980, e M acCormick, 1982).

AS RAZES DO DIREITO

1.2. Argumentao prtica e argumentao jurdica se


gundo MacCormick. Proposio geral
As teses fundamentais da concepo de MacCormick esto ex
postas numa obra, Legal reasoning and legal theory, de 1978 (preci
samente o mesmo ano em que foi publicada a obra fundamental de
Alexy sobre a matria, Theorie der juristischen Argumentation), e
depois foram desenvolvidas (e levemente corrigidas - cf. MacCormick
1981, 1982a e 1983) numa srie de artigos escritos ao longo da l
tima dcada. Trata-se de uma teoria que exibe uma elegante simpli
cidade e clareza - que, em absoluto, deve ser confundida com super
ficialidade - e que se destaca sobretudo por seu esforo integrador.
M acCormick trata, de certo modo, de harmonizar a razo prtica
kantiana com o ceticismo humeano; de mostrar que uma teoria da
razo prtica deve ser completada com uma teoria das paixes; de
construir uma teoria que seja tanto descritiva quanto normativa; que
d conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentao jurdica quanto
dos no-dedutivos; dos aspectos formais e dos materiais; e que se
situe, em resumo, a meio caminho - e esses termos so usados pelo
prprio M acCorm ick (1978, pg. 265) - entre um a teoria ultraracionalista do Direito (como a de Dworkin, com sua tese da exis
tn cia de um a nica resp o sta correta para cada caso) e um a
irracionalista (como a de Ross: as decises jurdicas so essencial
mente arbitrrias, isto , so produto da vontade, e no da razo).
A argumentao prtica, em geral, e a argumentao jurdica, em
particular, cumprem, para M acCormick, essencialmente, um a fun
o de justificao. Essa funo justificadora est presente inclu
sive quando a argumentao persegue uma finalidade de persuaso,
pois s se pode persuadir3 se os argumentos esto justificados, isto
- no caso da argumentao jurdica
se esto de acordo com os
fatos estabelecidos e com as normas vigentes. At quem afirma que
a argumentao explcita que pode ser encontrada nas sentenas ju
diciais visa encobrir as verdadeiras razes da deciso estaria, na reali
dade, pressupondo a idia de justificao; assim, justificar um a de
ciso jurdica quer dizer dar razes que mostrem que as decises
em questo garantem a justia de acordo com o Direito . Em ou
tras palavras, M acCormick parte da distino entre o contexto de
descoberta e o contexto de justificao (que j foi explicado no pri
meiro captulo) e situa a sua teoria da justificao jurdica precisa
mente nesse segundo mbito. Isso no quer dizer tampouco (e h
que se lembrar, de novo, a anlise feita daquela distino) que a sua

119

120

MANUEL ATIENZA

teoria seja apenas prescritiva, mas sim que ela , ao mesmo tempo,
descritiva. No se trata unicamente de mostrar em que condies
uma deciso jurdica pode ser considerada justificada; ele pretende,
alm disso, que as decises jurdicas, de fato, se justifiquem preci
samente de acordo com esse modelo. Nesse segundo sentido, a sua
teoria consistiria na formulao de uma srie de hipteses falseveis.
Mas falseveis com relao que prtica?
MacCormick toma, como objeto de estudo, as decises publicadas
dos tribunais de justia britnicos (da Inglaterra e da Esccia), mas
considera que, quanto ao fundamental, o modelo pode se estender
para qualquer sistema jurdico (pelo menos para qualquer sistema
jurdico evoludo). Por outro lado, as peculiaridades do estilo dos
juizes britnicos apresentam, na sua opinio, duas vantagens: a pri
meira que as decises so tomadas por maioria simples e cada juiz
tem de escrever a sua sentena (ao contrrio da prtica usual na civil
law ou em outros sistemas de common law , como o americano,
onde o magistrado redige uma sentena que exprime o parecer do
tribunal em seu conjunto), o que faz surgirem, de modo mais claro,
as diversas solues possveis para cada caso difcil; e a segunda
que a ausncia de um a carreira judicial faz com que os juizes sejam
recrutados entre os prprios advogados, o que os leva a assumir um
estilo menos impessoal e que reflita com mais intensidade o fato de
a argumentao jurdica ser essencialmente uma controvrsia (cf.
M acCormick, 1978, pgs. 8 e seguintes).
Enfim, justificar uma deciso prtica significa necessariamente como j vimos - uma referncia a premissas normativas. Mas as
premissas normativas ltimas no so, na opinio de M acCormick,
produto de uma cadeia de raciocnio lgico. Isso no quer dizer,
tampouco, que no se possa dar nenhum tipo de razo a favor de
um ou outro princpio normativo. Pode-se dar, mas essas no so
razes concludentes, so razes que necessariamente implicam uma
referncia nossa natureza afetiva e encerram, portanto, uma di
menso subjetiva. Por sua vez, isso impede que se possa falar de
uma razo prtica, j que tais razes no so puramente ad hoc ou
ad hominem; no so reaes puramente emocionais, e sim razes
que devem ter a qualificao de universalidade. M as, em resumo, o
essencial que as pessoas honestas e razoveis poderiam divergir: o
que nos faz aderir a determinados princpios e no a outros tanto
a nossa racionalidade quanto a nossa afetividade (M acCorm ick,
1978, pg. 270). Toda a teoria de M acCormick sobre a argumenta
o jurdica - e sobre a argumentao prtica em geral - gira real
mente em torno dessa tese.

AS RAZES DO DIREITO

121

2. Uma teoria integradora da argumentao jurdica


2.1. A justificao dedutiva
M acCormick parte da considerao de que, pelo menos em al
guns casos, as justificaes que os juizes articulam so de carter
estritamente dedutivo. Para provar a sua tese, ele toma como exem
plo a sentena do juiz Lewis J. no caso Daniels versus R. W hite
and Sons and Tarbard (1938 - 4A11 ER 258). A hiptese a se
guinte: num bar, Daniels compra da senhora Tarbard uma lim ona
da, que depois se constatou estar contaminada com cido carblico,
o que causou danos sade de Daniels e de sua esposa. A venda
tinha sido o que, na common law denomina-se um a venda por
descrio, pois Daniels tinha pedido uma garrafa da marca R. White
and Sons. Mas, numa venda desse tipo, entende-se que h um a con
dio implcita de que a mercadoria vendida deve ser de qualidade
comercializvel ( merchantable quality). Quem descumpre essa
condio, tem obrigao de responder pelos danos e prejuzos cau
sados. Por isso, a senhora Tarbard deve indenizar Daniels.
M acCormick (1987, pgs. 30 e seguintes) escreve a sentena em
questo na forma de uma srie de modus ponens que comeam e
acabam como se segue:4
p >q

1) Se uma pessoa transfere a propriedade de suas mercadorias


para outra pessoa por uma soma de dinheiro, ento existe um
contrato de venda dessas mercadorias entre ambas as partes,
chamadas respectivamente vendedor e comprador.

2) Nesse caso, uma pessoa (a senhora Tarbard) transferiu a pro


priedade de um bem (uma garrafa de limonada) para outra
pessoa (o senhor Daniels) por uma soma de dinheiro.
q

3) Nesse caso, efetuou-se um contrato de venda dessa merca


doria (uma garrafa de limonada) entre a parte vendedora (a
senhora Tarbard) e a compradora (o senhor Daniels).
***

y >z

16) Se um vendedor descumpriu uma condio de um contra


to, cujo cumprimento lhe foi exigido, ento o comprador est
autorizado a obter, do vendedor, indenizao pelos danos e
prejuzos, equivalente perda resultante direta e naturalmente
do descumprimento da condio por parte do vendedor (o
comprador tem outros direitos que no vm ao caso).

MANUEL ATIENZA

15) N esse caso, a parte vendedora violou um a condio do con


trato, cujo cum prim ento lhe tinha sido exigido.
z

17) N esse caso, o com prador est legitim ado para obter, do
vendedor, indenizao equivalente perda resu ltan te d ireta e
naturalm ente do d escum prim ento da co nd io p o r p arte do
vendedor.

preciso ressaltar aqui o cuidado de M acCormick em advertir


que o que a lgica determina a obrigao do juiz de sentenciar no
sentido indicado, mas no a sentena do juiz como tal; quer dizer, a
ordem de um juiz ou de um tribunal, condenando um a parte a pagar
uma certa quantidade de dinheiro, j no um produto lgico, em
bora o que justifique essa deciso seja precisamente um raciocnio
lgico-dedutivo.
Mas, apesar da cautela anterior, algum poderia afirmar que, de
qualquer forma, a deciso do juiz - ou a norma concreta em que ela
se apia - no lgica , pois significa condenar a parte vendedora
que, no caso em questo, era completamente inocente (assim en
tendeu o prprio juiz na sentena referida), ao mesmo tempo em
que absolve o fabricante da limonada (R. White and Sons), que, no
final de contas, foi o causador da presena do cido carblico. Isso
suscita algumas questes de interesse.
A primeira que a expresso lgica costuma ser usada pelos
menos em dois sentidos diferentes. Num sentido tcnico (o da lgi
ca dedutiva), o predicado lgico empregado basicamente com
relao aos argumentos, s inferncias; as premissas s seriam il
gicas se fossem contraditrias. Mas h outro sentido em que lgi
ca equivale a justa . Assim, o que antes se teria querido dizer
que a deciso incoerente com diretrizes gerais ou com princpios
do Direito, o que vai contra o senso comum; resumindo, que no
seria o caso de aceitar alguma das premissas da argumentao. O
Direito - ou, melhor, o raciocnio jurdico - pode no ser lgico no
segundo sentido, mas tem de s-lo no primeiro (independentemente
de que se trate ou no de um sistema da common law). Resumindo,
e embora M acCormick no empregue essa terminologia, tudo o que
foi dito significa que uma deciso jurdica precisa, pelo menos, es
tar justificada internamente, e que a justificao interna indepen
dente da justificao externa, no sentido de que a prim eira condi
o necessria, mas no suficiente, para a segunda.
A segunda questo que se prope com o problema anterior esta:
se o juiz no condena o fabricante (e sim o absolve), no por con
siderar que ele no seja responsvel, mas sim por entender que o

AS RAZES DO DIREITO

demandante no pde provar tal responsabilidade; quer dizer, no pde


provar que o fabricante descumprira o critrio de cuidado razovel
no processo de fabricao, estabelecido num famoso precedente (o
caso Donoghue versus Stevensons, de 1932, do qual falarei depois).
Segundo MacCormick, a existncia de regras de Direito adjetivo que
regulam a importncia da prova (como a que o juiz leva em conta no
caso) deixa clara a relevncia da lgica dedutiva para a justificao
das decises jurdicas. A razo disso que, de uma norma da forma
p > q (se se d o caso concreto p, ento devem-se seguir as conse
qncias jurdicas q) e de um enunciado da forma -p (no o caso,
ou no foi provado, p), no se segue logicamente nada. Para poder
inferir -q, isto , que no devem se seguir as conseqncias jurdicas
q, - portanto o fabricante deve ser absolvido
necessrio acres
centar uma nova premissa da forma -p -q (se no ocorre o caso
concreto p, ento no devem se seguir as conseqncias jurdicas q),
o que, justamente, no outra coisa seno a regra da importncia da
prova, que o juiz levou em considerao na sentena comentada.

2.2. Pressupostos e limites da justificao dedutiva.


Casos fceis e casos difceis
Mas a justificao dedutiva tem seus pressupostos e seus limi
tes. Um primeiro pressuposto que o juiz tem o dever de aplicar as
regras do Direito vlido; sem entrar no mrito de qual seja a natu
reza desse dever, o que parece claro que a justificao dedutiva se
produz no contexto de razes subjacentes (cf. Pramo, 1988) que
justificam a obrigao dos juizes em questo (por exemplo, a certe
za do Direito, a diviso de poderes etc.) e que, s vezes (como no
caso anteriormente comentado), tais razes pesam mais que o dever
de fazer justia (digamos, justia em abstrato). Um segundo pres
suposto que o juiz pode identificar quais so as regras vlidas, o
que implica aceitar a existncia de critrios de reconhecimento, com
partilhados pelos juizes.
Mas, alm disso, a justificao dedutiva tem seus limites,5 no sen
tido de que a formulao das premissas normativas ou fticas pode
suscitar problemas. Ou, em outras palavras, alm de casos fceis
(como o caso Daniels), os juizes podem se deparar tambm com
casos difceis. M acCormick faz uma diviso quatripartite de casos
difceis, que podem envolver problem as de in terp retao , de
pertinncia, de prova ou de qualificao. Os dois primeiros afetam
a premissa normativa e os dois ltimos, a premissa ftica.

124

MANUEL ATIENZA

Um problem a de interpretao existe quando no h dvida


quanto qual seja a norma aplicvel (quer dizer, temos uma norma
da forma p > q), mas a norma em questo admite mais de uma
leitura (por exemplo, ela poderia ser interpretada no sentido de
p > q, ou ento p > q). Assim, a Lei de Relaes Raciais de
1968 probe a discriminao, na Gr-Bretanha, com base na cor, raa,
origem nacional ou tnica, mas surgem dvidas a propsito de se a
proibio cobre tambm hiptese em que uma autoridade local es
tabelece que apenas os cidados britnicos tm direito a obter uma
casa protegida. Quer dizer, a norma em questo poderia ser inter
pretada no sentido de entender que discriminar por razo de ori
gem nacional (inclusive a nacionalidade atual) ilegal ( p > q)
ou, ento, no sentido de que discriminar por motivo de origem
nacional (mas sem incluir a nacionalidade atual) ilegal (p q);
essa ltima , precisamente, a interpretao aceita pela maioria da
Cmara dos Lordes no caso Ealing Borough Council versus Conse
lho de Relaes Raciais (1972 - AC 342).
Os problem as de pertinncia suscitam , de certo m odo, uma
questo anterior interpretao, isto , no como se h de inter
pretar uma determ inada norma, mas se existe tal norm a (p q)
aplicvel ao caso. O exem plo que M acCorm ick prope para ilus
trar essa hiptese o caso Donoghue versus Stevenson (1932 AC 562), no qual o que se discutia era se existe ou no responsa
bilidade por parte de um fabricante de um a bebida que, por estar
em mal estado, ocasiona danos sade do consumidor. Em bora
no existisse precedente vinculante (mas sim precedentes anlo
gos) quando o caso foi decidido, a m aioria da Cm ara dos Lordes
entendeu que havia (digamos, estabeleceu) um a regra da common
law que obrigava o fabricante a indenizar quando este no tivesse
tido um cuidado razovel (doutrina do reasonable care ) no pro
cesso de fabricao.
Os problem as de prova se referem ao estabelecim ento da pre
m issa m enor (p). Provar significa estabelecer proposies verda
deiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposies sobre
o passado. Assim, aceita-se que a testem unha honesta, sua m e
m ria confivel etc.; que a casa do acusado e da vtim a eram
contguas e que, em ambas, apareceram m anchas de sangue; que
a cabea e os braos da vtim a apareceram num pacote no sto
do acusado; que o acusado e outra m ulher tinham a chave da casa
da vtim a... de tudo isso, se pode inferir que o acusado, Louis
Voisin, matou a vtima, Emilienne Gerard.6 O que nos leva a afirmar

AS RAZES DO DIREITO

essa ltim a proposio no um a prova da sua verdade (pois esse


tipo de prova, isto , que um a proposio corresponda a determ i
nados fatos, s possvel com relao a enunciados particulares
que se refiram ao presente), e sim um teste de coerncia, o fato
de que todas as peas da histria parecem se ajustar bem (e que
no se tenha infringido nenhum a regra processual de avaliao
da prova). M ais adiante me deterei sobre o significado da noo
de coerncia.
Finalm ente, os problem as de qualificao ou fatos secund
rios so suscitados quando no h dvidas sobre a existncia de
determinados fatos prim rios (que se consideram provados), mas
o que se discute se os mesmos integram ou no um caso que
possa ser subsumido no caso concreto da norma. Assim, no caso
M acL ennan versus M acL ennan (1958 - S.C. 105), o senhor
M acLennan prope uma ao de divrcio, fundam entada no fato
de que sua esposa cometeu adultrio, um a vez que deu luz um
filho, depois de se terem passado onze meses da ltim a relao
sexual ocorrida entre o casal. A esposa admitiu esse ltim o fato,
mas negou que se tratasse de um suposto adultrio (o que tam bm
foi sustentado pelo juiz do caso), pois o filho tinha sido concebido
utilizando-se tcnicas de insem inao artificial. O problem a, en
to, poderia ser proposto assim: dado r, s, t, isso uma hiptese
de p? (Isto , pode-se falar de adultrio, quando se utilizam tcni
cas de insem inao artificial?) Mas outra form a de propor o pro
blem a, logicam ente equivalente anterior, igualm ente possvel;
ele pode ser proposto como um problem a de interpretao: a nor
ma p > q (o adultrio um motivo de divrcio) deve ser inter
pretada no sentido de p > q (o adultrio, inclusive a utilizao
de tcnicas de insem inao artificial, um m otivo de divrcio) ou
de p > q (o adultrio, sem incluir a insem inao artificial, um
motivo de divrcio)?
Mas, embora os problemas de interpretao e de qualificao
sejam logicamente equivalentes, h razes de tipo processual (rela
cionadas com a distino entre questes de fato e questes de Di
reito) para manter aquela distino. Por um lado, o recurso de ape
lao costuma se limitar s questes de Direito, de modo que esse
recurso s possvel se se entende que o problema em questo de
interpretao. Por outro, se um problema considerado um proble
ma de qualificao, isto , um problema ftico (por exemplo, quan
do se trata de aplicar critrios como o de razoabilidade),7 isso quer
dizer que, com vistas ao futuro, a deciso tomada a respeito no tem
valor de precedente.

126

MANUEL ATIENZA

2.3. A justificao nos casos difceis. O requisito de uni


versalidade
O problema agora este: o que significa argumentar juridicamente
quando a ju stific a o dedutiva no basta? M ais exatam ente,
MacCormick prope esse problema com relao a questes norma
tivas (que, como se viu, podem incluir tambm os problemas de qua
lificao), mas me parece que a soluo dada por ele pode se esten
der tambm para os problemas de prova.8 Dito de forma resumida,
sua tese consiste em afirmar que justificar uma deciso num caso
difcil significa, em primeiro lugar, cumprir o requisito de universa
lidade, e, em segundo lugar, que a deciso em questo tenha sentido
em relao ao sistema (ou seja, que cumpra os requisitos de consis
tncia e de coerncia) e em relao ao mundo (o que significa que
o argumento decisivo - dentro dos limites marcados pelos critrios
anteriores - um argumento conseqencialista).
O requisito de universalidade, como se sabe, tambm est impl
cito na justificao dedutiva. Ele exige que, para justificar uma de
ciso normativa, se conte pelo menos com uma premissa que seja a
expresso de uma norma geral ou de um princpio (a premissa maior
do silogismo judicial). Evidentemente, quando se justifica uma de
terminada deciso, d, preciso oferecer razes particulares. A, B, C,
a favor da mesma, mas tais razes particulares no so suficientes;
preciso, alm disso, um enunciado normativo geral que indique
que, ocorrendo as circunstncias A, B, C, deve-se sempre tomar a
deciso d (cf. M acCormick, 1987). De modo semelhante, explicar
cientificamente um acontecimento implica no s m ostrar as suas
causas, como tambm sustentar alguma hiptese de tipo geral que
una as causas ao efeito. Resumindo, M acCormick no estaria fa
zendo outra coisa seno reproduzindo o esquema de argumentao
de Toulmin, exposto no captulo anterior: a favor de um a pretenso
ou concluso, preciso apresentar no s razes concretas (os data
ou grounds), como tambm a garantia (warrant) que permite passar
das razes concluso.
M acCormick chama a esse requisito exigncia de justia for
m al (de fato ele coincide com a regra de ju stia form al de
Perelman), e, na sua opinio, ele tem um alcance que se estende
tanto ao passado (um caso presente deve ser decidido de acordo com
o mesmo critrio utilizado nos casos anteriores) como, sobretudo,
ao futuro (por exemplo, se, a propsito do problema de interpreta
o indicado anteriormente, Z no aceito, por uma municipalidade,

AS RAZES DO DIREITO

entre as pessoas que tm direito a uma casa protegida, por ser ele
cidado polons e no britnico, isso tem de significar que, no futu
ro, tampouco sero aceitos os pedidos de espanhis, canadenses etc.).
Por outro lado, trata-se no apenas de uma exigncia normativa,
como tambm de um postulado que, de fato, levado em conta pelos
juizes (e M acCormick mostra como, em todos os casos m enciona
dos anteriormente, o princpio da universalidade assumido tanto
pelos juizes que representam a opinio majoritria quanto pelos que
defendem o ponto de vista da minoria).
Mais importante que isso o fato de MacCormick, seguindo Hare,
esclarecer que universalidade no o mesmo que generalidade. Isto
, uma norma pode ser mais especfica que outra, mas ser igual
mente universal, pois a universalidade um requisito de tipo lgi
co, que no tem relao com a maior ou menor especificidade de
uma norma. Assim, no exemplo anterior de problema de qualifica
o, pode-se dizer que a norma p > q (o adultrio, inclusive a
utilizao de tcnicas de inseminao artificial, motivo de divr
cio) mais geral que p > q (o adultrio, que no inclui a utiliza
o de tcnicas de inseminao artificial, motivo de divrcio), uma
vez que h suposies que recaem dentro do mbito de aplicao da
primeira, mas no no da segunda, porm ambas tm carter univer
sal, pois as duas poderiam ser formuladas como um enunciado uni
versal da forma x Px > Qx. Precisamente por isso, decidir segun
do critrios de eqidade no significa ferir o princpio da univer
salidade. Uma deciso eqitativa (no sentido tcnico dessa expres
so) implica introduzir uma exceo numa regra geral para evitar
um resultado injusto; mas o critrio utilizado na deciso eqitativa
tem de valer tambm para qualquer outro caso com as mesmas ca
ractersticas. A eqidade, em resumo, dirige-se contra o carter ge
ral das regras, no contra o princpio da universalidade (cf. M ac
Cormick, 1978, pgs. 97 e seguintes).
Enfim, como j foi sugerido anteriormente, o princpio da uni
versalidade deve tambm ser aplicado - embora M acCormick no o
faa, ou pelo menos no o faa explicitamente - aos problemas de
prova. E bvio que os fatos do caso so sempre fatos especficos (a
premissa ftica do silogismo judicial um enunciado singular ou
um conjunto de enunciados singulares), mas quando h problemas
com relao ao estabelecimento dos fatos parece claro que, entre as
premissas do raciocnio que utilizado, preciso que exista (de modo
explcito ou implcito) um enunciado universal. Assim, a propsito
do exemplo dado anteriormente, para chegar concluso de que

128

MANUEL ATIENZA

Louis Voisin m atou Em ilienne Gerard preciso pressupor um


enunciado de tipo universal (digamos, uma mxima de experincia)
que poderia ser assim formulado: Sempre que ocorram os fatos X,
Y e Z, razovel supor que A causou a morte de B.

2.4. A justificao de segundo nvel. Consistncia e


coerncia
O que foi dito at agora conclui o que M acCormick chama de
justificao de primeiro nvel, que - como j indiquei - coincide
com o que, no captulo introdutrio, denominou-se justificao in
terna. O problema que surge agora o de como justificar a escolha
de uma ou outra norma geral; isso d lugar justificao de segun
do nvel (ou justificao externa). Tambm aqui h um a analogia
com o que significa, na cincia, explicar um acontecimento. Uma
hiptese cientfica, com efeito, precisa ter sentido em relao ao
corpo de conhecim ento cientfico existente e em relao ao que
ocorre no mundo. E embora nenhuma teoria possa ser concludentemente provada como verdadeira, mediante um processo de experi
m entao, se um a teoria corroborada, enquanto a(s) teoria(s)
rival(is) (so) falsa(s), isso significa adotar a primeira e descartar a
segunda (cf. M acCormick, 1978, pg. 102).9 De modo semelhante,
as decises jurdicas precisam ter sentido tanto em relao ao siste
ma jurdico de que se trate quanto em relao ao mundo (o que sig
nifica em relao s conseqncias das decises). E embora a justi
ficao de um a deciso jurdica seja sempre uma questo aberta (no
sentido de que os argumentos conseqencialistas - como veremos implicam necessariamente elementos avaliativos e, portanto, subje
tivos), contudo, tambm aqui, possvel falar de uma certa objeti
vidade na hora de preferir uma ou outra norma, umas ou outras
conseqncias (cf. M acCormick, 1987, pgs. 103 e seguintes).
Para uma deciso ter sentido com relao ao sistema ela precisa como j indiquei - satisfazer aos requisitos de consistncia e de
coerncia. Uma deciso satisfaz ao requisito de consistncia quan
do se baseia em premissas normativas, que no entram em contradi
o com normas estabelecidas de modo vlido. E essa exigncia embora M acCormick no o faa - precisa ser estendida tambm
premissa ftica; assim, quando h um problema de prova, as propo
sies sobre o passado (o fato cuja existncia se infere) no devem
entrar em contradio com as afirmaes verdadeiras sobre o pre
sente. Portanto, pode-se entender que o requisito de consistncia

AS RAZES DO DIREITO

deriva, por um lado, da obrigao dos juizes de no infringir o Direito


vigente e, por outro lado, da obrigao de se ajustar realidade em
termos de prova.10
Mas a exigncia de consistncia demasiado fraca. Tanto com
relao s normas quanto com relao aos fatos, as decises devem,
alm disso, ser coerentes, embora, por outro lado, a consistncia no
seja sempre uma condio necessria para a coerncia: a coerncia
uma questo de grau, ao passo que a consistncia uma proprie
dade que simplesmente se d ou no se d; por exemplo, uma his
tria pode ser coerente em seu conjunto, embora contenha alguma
inconsistncia interna (cf. M acCormick, 1984b, pg. 38). Mas o que
se deve entender por coerncia?
Em primeiro lugar, convm distinguir entre coerncia normativa
e coerncia narrativa. Um a srie de normas, ou uma norma, coe
rente se pode ser subsumida sob uma srie de princpios gerais ou
de valores que, por sua vez, sejam aceitveis, no sentido de que
configurem - quando tomados conjuntamente - uma form a de vida
satisfatria (cf. M acCormick, 1984b). Para M acCormick, princpios
e valores so, por extenso, equivalentes, pois ele no entende por
valor apenas os fins que de fato so perseguidos, e sim os estados
de coisas, considerados desejveis, legtimos, valiosos;11 assim, o
valor da segurana no trnsito, por exemplo, corresponderia ao prin
cpio de que a vida hum ana no deve ser posta em perigo indevida
mente pelo trfego de veculos. Segundo essa idia de coerncia,
um a norma que estabelecesse (esse exemplo dado pelo prprio
M acCorm ick - cf. M acCormick, 1978, pgs. 106 e seguintes) que
os carros amarelos no podem trafegar a mais de 80 quilmetros
por hora (enquanto o limite para os carros de outras cores , por
exemplo, 110 quilmetros por hora) no seria inconsistente, mas
seria incoerente, pois a cor, em princpio, no parece ter nenhuma
relao com os fins ou valores a serem perseguidos pelo controle
do trfego de veculos (como seriam a segurana, a economia de
combustvel etc.). Naturalmente, as coisas m udariam se existisse
tambm uma norma que estabelecesse, por exemplo, que os carros
com mais de um determinado nmero de anos devem ser pintados
de amarelo. A coerncia normativa um mecanismo de justifica
o, porque pressupe a idia de que o Direito uma em presa ra
cional; porque est de acordo com a noo de universalidade - como
componente da racionalidade na vida prtica - ao perm itir consi
derar as normas no isoladamente, mas como conjuntos dotados de
sentido; porque promove a certeza do Direito, j que as pessoas no
podem conhecer com detalhe o ordenam ento jurdico - , porm,

130

MANUEL ATIENZA

podem conhecer seus princpios bsicos; e porque um a ordem ju r


dica que fosse simplesmente no-contraditria no perm itiria orien
tar a conduta das pessoas, como faz o Direito. Mas se trata de uma
justificao formalista e relativa. A coerncia pode ser satisfeita por
um Direito nazista que parta, como valor supremo, da pureza ra
cial.12 Em resumo, a coerncia s fornece uma justificao fraca,
uma exigncia negativa: diante de um mesmo caso se poderia arti
cular duas ou mais decises coerentes que, no obstante, seriam
contraditrias entre si.
A coerncia narrativa oferece um teste com relao a questes
de fato, quando no possvel uma prova direta, por observao
imediata, dessas questes. No exemplo dado anteriormente, a pro
posio Louis Voisin matou Emilienne Gerard coerente em re
lao ao resto dos fatos considerados provados. Quando Sherlock
Holmes duvida que o forasteiro, detido pela polcia, tenha sido, na
verdade, o ladro do cavalo, o que o leva a pensar assim que isso
lhe parece incoerente com o fato de que o cachorro, que estava no
estbulo, no tenha latido durante a noite, pois os cachorros costu
mam latir para os forasteiros; assim, mais coerente pensar que o
ladro no foi um forasteiro e sim algum morador da casa.13 O teste
de coerncia narrativa justifica assumirmos crenas - e rechaarmos
outras - com relao a fatos do passado, porque consideramos o
mundo fenomnico como algo explicvel em termos de princpios
de tipo racional. Mas aqui tambm a justificao simplesmente
provisria, uma vez que os esquemas explicativos so passveis de
reviso, a informao derivada da percepo incompleta e algu
mas percepes so enganosas.
Entre ambos os tipos de coerncia existe, como j vimos, um certo
paralelismo, mas tambm uma diferena importante: a coerncia
narrativa justifica crenas sobre um mundo que independente de
nossas crenas sobre ele; ao passo que, no caso da coerncia
normativa, no h por que pensar na existncia de algum tipo de
verdade ltima, objetiva, independente dos homens. Resumindo, a
coerncia sempre uma questo de racionalidade, mas nem sempre
uma questo de verdade (MacCormick, 1984b, pg. 53).
Na idia de coerncia (de coerncia normativa), baseiam-se dois
tipos de argumentos que tm um papel muito importante na resolu
o dos casos difceis: os argumentos a partir de princpios e os ar
gumentos por analogia. Na opinio de MacCormick, os princpios se
caracterizam,14 em primeiro lugar, por ser normas gerais, o que faz
com que cumpram uma funo explicativa (esclarecem o sentido de
uma norma ou de um conjunto de normas), e, em segundo lugar,

AS RAZES DO DIREITO

porque tm um valor positivo, o que faz com que cumpram uma


funo de justificao (se uma norma pode ser subsumida sob um
princpio, isso significa que ela valiosa).15 Conseqentemente, a
diferena entre as regras e os princpios esta: as regras (por exem
plo, as regras de trnsito que obrigam a dirigir pela direita, parar no
sinal vermelho etc.) tendem a garantir um fim valioso ou algum m o
delo geral de conduta desejvel; ao passo que os princpios (por
exemplo, o da segurana de trnsito) exprimem o fim a alcanar ou
a desejabilidade do modelo geral de conduta. Os princpios so ne
cessrios para justificar uma deciso num caso difcil, mas um ar
gumento baseado em algum princpio no tem carter concludente,
como teria se se baseasse em alguma norma obrigatria. Os princ
pios dependem de avaliaes e oferecem uma justificao, na falta
de outras consideraes que atuem em sentido contrrio. Por exem
plo, o princpio do cuidado razovel, formulado no caso Donoghue
versus Stevenson e aplicado depois em muitas outras suposies de
responsabilidade extracontratual, pode ceder diante das conseqn
cias inaceitveis que se seguiriam para a administrao da justia,
se se aceitasse que os advogados so responsveis pelo dano previs
vel, resultante, para os clientes, de uma conduta negligente na for
ma de conduzir o caso - esse o sentido da deciso da Cm ara dos
Lordes no caso Rondei versus Worsley (1968 - 1AC 191).
Os argumentos por analogia tm tambm esse mesmo carter
inconcludente, pois, na realidade, argumentar a partir de princpios
e por analogia no so coisas muito diferentes. A analogia no seria
mais que uma hiptese de uso no-explcito (ou no to explcito)
de princpios. A analogia pressupe tambm a coerncia do Direito
e implica sempre um momento avaliativo, pois as semelhanas en
tre os casos no so encontradas, porm construdas; elas se susten
tam precisamente em razes de princpio. Aqui me parece interes
sante ressaltar (embora M acCormick no estabelea, pelo menos de
forma explcita, essa distino)16 que, na realidade, h dois usos di
ferentes do argumento por analogia, conforme se trate de um pro
blema de pertinncia ou de um problema de interpretao.17
Um uso de um argumento por analogia para resolver um proble
ma de pertinncia seria o seguinte: quem perde a vida ou fica ferido
ao tentar evitar que uma pessoa sofra um dano, em virtude da negli
gncia de um terceiro, tem direito - de acordo com um a determina
da norma da common law - a uma indenizao por parte do tercei
ro. Mas o que acontece se o que se trata de evitar no um dano
fsico, mas um dano econmico? Raciocinar por analogia significa
aqui afirmar que, uma vez que evitar um dano econmico algo

132

MANUEL ATIEN2A

semelhante a evitar um dano fsico, quem perde a vida ou fica ferido


ao tentar evitar um dano econmico a outra pessoa tem tambm di
reito a indenizao (Steel versus Glasgow Iron and Steel Co. Ltd 1944 - S.C. 237; cf. M acCormick, 1978, pgs. 161 e seguintes). O
argumento poderia ser escrito assim:
P

r= P
r -> q
Mas a analogia usada em outras ocasies para resolver um
problema de interpretao (cf. M acCormick e Bankowski, 1989a).
Por exemplo, de acordo com uma determinada lei, o delito de in
cndio se agrava quando h uma pessoa dentro da casa. M as o que
acontece se quem est dentro o prprio autor do incndio? O ad
vogado de defesa (no caso R. versus Arthur - 1968 - 1 Q.B. 810)
sustentou (o que foi aceito pelo juiz do caso) que essa hiptese de
via ficar excluda, pois, numa lei promulgada precisamente no mes
mo ano que a anterior, a ao de causar dano a outra pessoa era
punida, e esse artigo nunca tinha sido entendido no sentido de in
cluir, tambm, as suposies em que a pessoa causa um dano a si
prpria. Aqui, portanto, no h dvida sobre qual seja a norma apli
cvel, e sim sobre como deve ser interpretado um dos seus termos.
O argumento poderia ser assim escrito:
T

N, "

N2

Te m N, = T'
T em N2 = T

2.5. Os argumentos conseqencialistas


Mas, como j vimos, uma deciso - de acordo com MacCormick precisa ter sentido com relao no apenas ao sistema, como tam
bm ao m undo.18E embora MacCormick reconhea que, na justifi
cao de uma deciso em casos difceis, o que se faz uma interao
entre argumentos a partir de princpios (incluindo-se aqui o uso da
analogia) e argumentos conseqencialistas (cf. M acCormick, 1978,

AS RAZES DO DIREITO

pg. 194), o que decisivo, na opinio dele, so os argumentos


conseqencialistas (cf. em particular MacCormick, 1983, pg. 850).
Em outras palavras, a argumentao jurdica - dentro dos limites mar
cados pelos princpios de universalidade, consistncia e coerncia essencialmente uma argumentao conseqencialista. Por exemplo,
analisando o caso Donoghue versus Stevenson, MacCormick mostra
que a argumentao a favor do critrio majoritrio do tribunal teria
sido uma argumentao conseqencialista. Assim, na sentena de
lorde Atkin, a justificao para aceitar o princpio da responsabilida
de, com base na idia de cuidado razovel, que, do contrrio,
isto , se no existisse esse princpio, as conseqncias seriam ina
ceitveis, pois nesse caso se iria contra as necessidades de um a soci
edade civilizada (a necessidade de minimizar o dano), contra o prin
cpio da justia corretiva (quem sofre um dano deve ser indenizado)
e contra o sentido comum (se oporia moral positiva). Mas tam
bm utilizam uma argumentao conseqencialista - embora de sen
tido contrrio - aqueles que representam a opinio minoritria: se se
aceitasse esse princpio, ento o mesmo deveria ser estendido fa
bricao de qualquer artigo - inclusive, por exemplo, a construo
de uma casa - o que, na opinio de lorde Buckmaster, seria absurdo
(cf. M acC orm ick, 1978, pg. 113). O caso M acL ennan versus
MacLennan oferece tambm outro bom exemplo de argumento con
seqencialista: se se estendessem as hipteses de adultrio at elas
abrangerem tam bm um a hiptese de utilizao de tcnicas de
inseminao artificial, isso significaria aceitar que se pode cometer
adultrio com um morto, o que no parece ser muito razovel (tratase de um argumento utilizado por lorde Wheatley; cf. MacCormick,
1978, pg. 148). Mas o que se deve entender exatamente por con
seqncia e por conseqencialismo ?
Em primeiro lugar convm distinguir (cf. M acCormick, 1983,
pgs. 246 e seguintes) entre o resultado e as conseqncias de uma
ao. O resultado da ao do juiz ao decidir um caso consiste em
produzir uma norma vlida; o resultado, poderamos dizer, faz parte
do prprio conceito de ao, embora uma m esm a ao possa ser
descrita como produzindo resultados diferentes. As conseqncias
so o estado das coisas, posterior ao resultado (e relacionado com
ele). Por sua vez, aqui preciso distinguir entre conseqncias liga
das causalmente ao resultado (por exemplo, a conseqncia de X
ter sido condenado a pagar a quantidade Y a Z pode ser o desespero
de X diante da necessidade de reunir essa quantia; a sentena do
juiz, pode-se dizer, a causa do desespero de X) e outras conse
qncias remotas sobre as quais j no diramos que esto ligadas

134

MANUEL ATIENZA

causalm ente ao (por exem plo, com o conseqncia de seu


desespero, X se toma alcolatra e morre atropelado por um nibus
quando, embriagado, cruza uma avenida com o semforo no verme
lho; a morte de X ns j no a descreveramos como tendo sido
causada pela sentena do juiz). Alm de ser algo extraordinariamente
difcil, o estabelecimento de quais sejam as conseqncias de uma
deciso - nos dois sentidos anteriormente indicados - no costuma
ter um papel importante na justificao das decises, a no ser em
algumas reas do Direito (por exemplo, o Direito Fiscal), nas quais
freqente levar-se em conta as decises judiciais - ou administra
tivas - para atuar de uma ou outra forma no futuro. O que importa
so, antes, as conseqncias no sentido de implicaes lgicas. Mais
que a previso de qual conduta a norma provavelmente ir induzir
ou desestimular, o que interessa responder pergunta de que tipo
de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na deciso;
em outras palavras, os argumentos conseqencialistas so, em ge
ral, hipotticos, mas no probabilistas. A esse tipo de conseqn
cias, M acCormick - seguindo uma sugesto de Rudden (cf. Ruden,
1979) - denomina conseqncias jurdicas. E as conseqncias ju
rdicas - como se viu nos exemplos anteriormente indicados - so
avaliadas com relao a uma srie de valores como a Justia, o sen
so comum, o bem comum, a convenincia pblica etc. Tais valores,
por outro lado, so, pelo menos em parte, diferentes em cada ramo
do Direito: por exemplo, no Direito Penal um valor bsico o da
paz ou da ordem pblica, ao passo que, no Direito Contratual, esse
valor ser a liberdade pessoal para perseguir determinados fins etc.
Isso significa que o conceito de conseqncia, utilizado por
M acCormick, no coincide com o que se entende como tal na tradi
o utilitarista. Ou, dito de outra forma, se se quer continuar cha
mando de utilitarista a concepo de M acCormick, seria preciso di
zer que se trata no apenas de um utilitarismo da regra como tam
bm de um utilitarismo ideal. Isto , por um lado, de um utilitarismo
que no leva em conta unicamente as conseqncias para as partes
numa ocasio especfica (consistiria nisso o utilitarismo do ato, que
se chocaria com o princpio da universalidade), mas tam bm as
conseqncias da norma em que se baseia a deciso; e, por outro
lado, de um utilitarismo que no leva em considerao apenas o va
lo r u tilid a d e (com o o co rre com o u tilita rism o h e d o n ista de
Bentham ),19 mas tambm outros valores, como os indicados ante
riormente. Dessa forma, a concepo conseqencialista de M acCor
mick pode ser compatvel com a idia de que, para justificar as
decises judiciais, utilizam-se dois tipos de razes substantivas: as

AS RAZES DO DIREITO

razes finalistas (uma deciso se justifica por promover um determi


nado estado de coisas, considerado desejvel) e as razes de corre
o (uma deciso se justifica por ser considerada correta ou boa em
si mesma, sem levar em conta nenhum outro objetivo posterior). De
certo modo, a orientao de acordo com fins e a orientao segundo
um critrio de correo so as duas faces da mesma moeda, pois os
fins a levar em conta so, em ltima instncia, os fin s corretos de
acordo com o ramo do Direito de que se trate.20

2.6. Sobre a tese da nica resposta correta. Os limites


da racionalidade prtica
Mas embora os argumentos conseqiiencialistas sejam os decisi
vos para justificar uma deciso diante de um caso difcil, eles no
so concludentes, no sentido de que - segundo M acCormick - no
se pode pretender que, para cada caso difcil, haja uma nica res
posta correta. Como indiquei num item anterior, M acCorm ick de
fende, na teoria do Direito e da argumentao jurdica, uma via inter
mediria entre o irracionalismo de um Ross e o ultra-racionalismo
de um Dworkin. Mas o que, sobretudo, interessa a ele mostrar quais
so as suas diferenas em relao a Dworkin e, particularmente, at
que ponto se justifica a crtica de Dworkin a Hart e, em geral, ao
positivismo jurdico.
A crtica de Dworkin a Hart, tal como a entende M acCormick
(cf. MacCormick, 1978, cap. IX, cap. X e Apndice; e M acCormick,
1981, pgs. 126 e seguintes) se concentra nestes quatro pontos: 1)
Hart no se d conta do papel dos princpios no processo de aplica
o do Direito. 2) Os princpios no poderiam ser identificados pela
regra de reconhecimento, que, como se sabe, na caracterizao do
Direito de Hart, tem precisamente o papel de indicar quais no as
normas - no sentido mais amplo do termo - que pertencem ao sis
tema. 3) A teoria das normas sociais, em que se baseia a noo de
regra de reconhecimento - e de norma, em geral - insustentvel.
4) Hart caracteriza mal o poder discricionrio, ao supor que, nos
casos difceis, os juizes atuem como quase-legisladores e exeram
uma poder discricionrio forte.
No que diz respeito primeira crtica: a importncia dos princ
pios inegvel, e isso efetivamente no fica claro na concepo de
Hart. Contudo, M acCormick rejeita a noo de princpio utilizada
por Dworkin: por um lado, a caracterizao de Dworkin no expli
ca o papel das regras no argumento por analogia, e da no se poder

MANUEL ATIENZA

dizer que elas se apliquem na forma do tudo ou nada; e, por outro


lado, na interpretao, as normas, s vezes, entram em conflito com
princpios, sem que, por isso, fiquem invalidadas.21 Em seu lugar,
MacCormick - como j vimos - prope conceber os princpios como
normas gerais que fundamentam racionalmente as regras.
Quanto segunda crtica, os princpios no so determinados pela
regra de reconhecimento, no sentido de que um conjunto de normas
pode ter, como fundamento racional, mais de um princpio. Mas as
normas, sim, so identificadas pela sua origem ou pedigree (quer
dizer, pela regra de reconhecimento ou algo semelhante a esse con
ceito hartiano), e, indiretamente, tambm os princpios: estes, com
efeito, so identificados pela funo (explicativa e justificadora) que
desenvolvem com relao s normas. Entre as normas e os princ
pios, existiria algo assim como um equilbrio reflexivo (MacCor
mick, 1978, pg. 245). E, de qualquer maneira, um princpio poltico
ou moral no seria, simplesmente, um princpio jurdico, de modo
que se pode reconhecer o papel dos princpios no Direito (como faz
MacCormick), sem, por isso, ter de abandonar o positivismo jurdi
co, como concepo do Direito que mantm a tese da separao en
tre o Direito e a moral.
Quanto terceira crtica: Hart - como se sabe - considera que o
ponto de vista interno necessrio para dar conta das normas, mas,
na opinio de MacCormick, ele s atenta para o aspecto cognoscitivo,
preterindo o aspecto volitivo. Do ponto de vista interno, o compo
nente cognoscitivo consiste em avaliar e compreender a conduta em
termos dos padres que devem ser usados, pelo agente, como guia
para a sua conduta. Mas, alm disso, existe um componente volitivo
que consiste em que o agente, em algum grau e pelas razes que lhe
parecem boas, tem um compromisso de observar um modelo de con
duta, dado como um padro para ele, para outra pessoa ou para
ambos. Esse ltimo aspecto de grande importncia com relao
aceitao da regra de reconhecimento que, efetivamente, leva con
sigo um com prom isso consciente com os princpios polticos
subjacentes ao ordenamento jurdico. Resumindo, para os juizes, a
aceitao da regra de reconhecimento e a obrigao de aplicar o
Direito vlido se baseiam em razes desse segundo tipo, que no
podem ser outra coisa seno razes morais.22
Com relao quarta crtica, MacCormick est de acordo quanto
a que, nos casos difceis, os juizes no gozam de poder discricio
nrio no sentido forte, uma vez que - como j vimos - as suas
decises so lim itadas pelos princpios de universalidade, consis
tncia, coerncia e aceitabilidade das conseqncias. Por outro lado,

AS RAZES DO DIREITO

os juizes tm autoridade para decidir casos de um modo que pode


ser definitivo, mas isso no quer dizer que eles tenham poder de
decidir sobre o que deve constituir uma boa razo a favor de uma
deciso; isto , um a deciso judicial pode no estar justificada,
em bora contra ela j no seja mais possvel nenhum recurso (cf.
M acCorm ick, 1982b, pg. 276). Se a isso que Dw orkin se refere
ao falar em poder discricionrio no sentido forte (cf. ibid., nota
23), ento, efetivam ente, os juizes no tm esse tipo de poder dis
cricionrio. Mas aceitar isso no implica fazer o mesmo com a tese
de Dworkin, de que cada caso tem apenas um a resposta correta,
embora, na prtica, no saibamos que resposta seja essa. N a opi
nio de M acCorm ick, D w orkin parece pressupor que, no Direito,
existam apenas discordncias de tipo terico, mas no discordncias
de tipo prtico. Um exemplo de discordncia terica ocorre quan
do se diverge sobre qual a distncia entre duas cidades e A afir
ma que X e B que Y. Um exemplo de discordncia prtica
seria o seguinte: A e B tm uma determinada quantia de dinheiro
que s suficiente para comprar um quadro, mas a ordem de prefe
rncias de A X, Y e Z, ao passo que a de B Z, X e Y. Pois bem,
na opinio de M acCormick no h, no Direito, apenas discordn
cias prticas reais (conflitos entre direitos); existe tambm - por
razes facilmente compreensveis - a obrigao de tomar um a deci
so (o que se pode evitar numa discordncia como a indicada aci
ma). Em tais suposies, os limites da deciso so marcados pelo
que se pode chamar de racionalidade prtica, mas a prpria razo
prtica (ao contrrio do que parece supor Dworkin e da pretenso
de Kant) tem tambm seus limites. Vejamos o que isso quer dizer.
A exigncia mais fundamental da racionalidade prtica que, a
favor de uma ao, deve-se apresentar algum tipo de razo, seja
avaliativa ou finalista.23 Alm disso, na racionalidade prtica h uma
dimenso de temporalidade, no sentido de que a racionalidade de
uma ao particular depende da sua condio de, ao longo do tem
po, pertencer a um modelo de atividade. E, igualmente, da racio
nalidade prtica faz parte tanto uma racionalidade subjetiva com
relao s crenas subjacentes ao (se fao A para conseguir X,
tenho de acred itar que A apropriado para X ), quanto um a
racionalidade objetiva (alm disso essa crena precisa ser justificada
no m undo objetivo). M as pode haver conflito entre as razes
fornecidas a favor de uma ao, e isso faz com que devam existir,
tambm, razes de segunda ordem que impliquem princpios, cuja
validade se estende ao longo de momentos diferentes e que sejam
aplicveis, imparcialmente, a diferentes agentes e casos. O tipo mais

138

MANUEL ATIENZA

simples de razo para fazer algo o desejo de faz-lo para obter


alguma satisfao (digamos, uma razo finalista), mas essas finali
dades so, antes, no-racionais e tm de ser ordenadas de acordo
com princpios que estabelecem gradaes de fins ou que excluem
certas finalidades como incorretas. Ao final de um processo de ge
neralizao, chegamos construo de uma srie de valores ou bens
permanentes, na qual j no tem sentido distinguir entre raciona
lidade de acordo com fins ou de acordo com valores; ou, por outras
palavras, tratar-se-ia simplesmente de dois aspectos da mesma rea
lidade complexa.
A prpria racionalidade , precisamente, um desses valores per
manentes; mas se trata de uma virtude tcnica (m anifesta-se na
adequao dos meios aos fins e na sistematizao de princpios, para
escolher entre razes em conflito, num conjunto consistente e coe
rente) e limitada, no duplo sentido de que no se pode pretender
que exista um nico sistema de princpios prticos e valores que
seja, em relao a todos os demais, suprema e perfeitamente racio
nal (MacCormick, 1986, pg. 17) e de que no se pode justificar
racionalmente um a opo entre princpios e sistemas de vida, com
base apenas na racionalidade. Para sermos agentes racionais, preci
samos de outras virtudes alm da racionalidade, como a sensatez, a
elevao de objetivos, o senso de justia, a humanidade e a compai
xo. No h razo para pensar que os limites da racionalidade se
jam permanentes, absolutos e demonstrveis a priori,24 mas parece
que, para descobrir as razes ltimas, teremos sempre de recorrer a
outras virtudes humanas, alm da racionalidade.
Dessa concepo da racionalidade se pode derivar a justificao
de que existe um procedimento jurdico racional, que inclui a existn
cia de normas universais e consistentes, assim como de juizes e legis
ladores. Um procedimento jurdico desse tipo integra um sistema de
racionalidade de acordo com valores, no sentido de um sistema de
racionalidade de segunda ordem que fornece razes estveis, as quais
excluem atuar, inclusive, segundo objetivos que pareceria racional
perseguir no primeiro nvel. Mas nenhum tipo de procedimento jur
dico racional pode impedir que se produzam conflitos de diversos
tipos (problemas de interpretao, de qualificao etc.) que - como
vimos - teriam de ser resolvidos segundo os critrios j examinados
de universalidade, consistncia, coerncia e aceitabilidade das conse
qncias. Porm, em algum estgio da argumentao jurdica se che
ga a escolhas ltimas (por exemplo, entre critrios de justia, de uti
lidade ou de oportunidade), a favor dos quais se pode, evidentemente,
apresentar razes, mas que no so razes concludentes, na medida

AS RAZES DO DIREITO

em que se supe estarem situadas num nvel pr-racional ou extraracional. Por isso, quem precisa adotar essas escolhas no deveria ter
apenas a virtude da racionalidade prtica, mas tambm outras quali
dades, como a sensatez, a perspiccia, o sentido de justia, a huma
nidade ou o arrojo, a que j me referi anteriormente. Resumindo, o
raciocnio jurdico , como o raciocnio moral, uma forma da raciona
lidade prtica, embora - tambm como a moral - no seja governado
apenas por ela. MacCormick interpreta a analogia entre o raciocnio
jurdico e o moral no sentido de que, na sua opinio, o raciocnio
moral no um caso mais pobre de raciocnio jurdico, e sim que o
raciocnio jurdico um caso especial, altamente institucionalizado
e formalizado, de raciocnio moral (MacCormick, 1978, pg. 272).
Isso, por outro lado, se encaixa perfeitamente na sua idia de o que
significa aceitar a regra de reconhecimento e a obrigao dos juizes
de aplicar o Direito vigente.

3. Crtica teoria da argumentao jurdica de


MacCormick
3.1. Sobre o carter dedutivo do raciocnio jurdico
Sem dvida o aspecto mais discutido da teoria da argumentao
jurdica de M acCormick o papel desempenhado, em seu modelo,
pela lgica e pela deduo (cf. Wilson, 1982; M acCormick, 1982a;
Wellman, 1985; M acCormick, 1989; Alchourrn e Bulygin, 1990).
V ejam os, c o n c re ta m e n te , que c rtic a s fo ra m fo rm u la d a s a
M acCormick a propsito dessa questo e at que ponto elas so ou
no fundadas.

3.1.1. A reconstruo em termos lgicos do raciocnio judicial


Uma primeira crtica que, quando MacCormick traduz, para ter
mos lgicos, as argumentaes do juiz Lewis J. no caso Daniels, o
que ele faz, na verdade, reelaborar a justificao do juiz, sobre
tudo acrescentando elementos aos que esto contidos na sentena
em questo. Mas se se l a deciso frase por frase, no h por que
pensar que ela pressuponha o modelo lgico-dedutivo utilizado por
M acCormick (cf. Wilson, 1982, pgs. 272 e 273). Essa crtica, en
tretanto - pelo menos por si mesma - , no me parece ter muito peso.
Pode ser que M acCormick tenha reconstrudo mal a justificao

MANUEL ATIENZA

dessa deciso concretamente, mas a reconstruo que ele apresenta,


considerada em abstrato, parece bastante plausvel. Quer dizer, um
juiz poderia ter argumentado precisamente nos termos sugeridos por
M acCormick e isso seria suficiente para justificar a sua tese de que,
pelo menos em alguns casos, o raciocnio jurdico pode ser recons
trudo como uma inferncia de tipo dedutivo.

3.1.2. Insuficincia da lgica proposicional


Uma segunda crtica se refere a problemas de tcnica lgica que
aparecem na reconstruo feita por MacCormick. Por um lado, a
utilizao da lgica preposicional no parece ser plenamente ade
quada para dar conta do raciocnio judicial e, de fato, M acCormick
escreve na simbologia da lgica preposicional o que, na realidade,
ele teria de exprim ir em termos de lgica de predicados (White,
1979; Wilson, 1982). Por exemplo, em termos lgicos a traduo
correta das premissas 1) e 2) do raciocnio contido no item 2 seria:
Ax Px
pa

Qx

1) Se um a pessoa transfere...
2) Nesse caso uma pessoa (a senhora Tarbard...)

No entanto, se poderia pr em dvida at que ponto o condicio


nal material (>) permite conceituar adequadamente a conexo exis
tente entre o caso concreto e a conseqncia jurdica da norma (cf.
Wilson, 1982, pg. 283 e Alchourrn e Bulygin, 1990, pg. 17). Mas
esse tipo de crtica no afeta a tese de fundo de M acCormick, que,
por outro lado, reconhece agora que a deduo jurdica deve ser
reconstruda em termos de lgica predicativa (MacCormick, 1989).

3.1.3. Deduo e consistncia normativa


A terceira crtica, que passo a considerar, foi form ulada por
Wellman (1985) e se concretiza na afirmao de que a aceitao de
uma concepo dedutivista do raciocnio jurdico leva ao seguinte
dilema: ou se afirma que, no ordenamento jurdico, no h incon
sistncias lgicas - o que a mim me parece insustentvel - ou, en
to, se aceita a existncia dessas contradies, e, nesse caso, a tese
dedutivista cai por terra, pois a partir de uma srie inconsistente de
premissas se pode justificar qualquer concluso. H ocasies em que
os juizes - de acordo com Wellman - argumentam partindo de uma

AS RAZES DO DIREITO

determinada premissa (p), sem excluir, por isso, a verdade de outra


premissa que est em contradio com ela (-p). Consideremos, por
exemplo, a situao em que existem duas normas jurdicas aplic
veis, mas em conflito entre si, e em que nem as partes argumentam
a favor da segunda e nem esta tampouco considerada pelo juiz. A
utilizao da primeira, por parte do juiz, no implica a falsidade da
segunda. Na realidade, a deciso dele no significa nem sequer que
a segunda regra no seja aplicvel (Wellman, 1985, pgs. 72 e 73;
cf. tambm M acCormick, 1989, pgs. 24 e seguintes).
Mas, na m inha opinio, o ponto falho no argumento de Wellman
precisamente essa ltima hiptese. Se o juiz baseia a sua deciso
na norma p, com isso ele est excluindo necessariam ente que
mesma situao se aplique outra norma que contradiga p. Certamente,
o juiz pode no conhecer a existncia de outra norma vlida e que
entra em contradio com a que ele aplica, mas esse um problema
sem relao com a lgica, com a deduo: a sua deciso pode ser
equivocada por um erro de conhecimento (por exemplo, por se ba
sear numa norma que no era aplicvel ao caso) sem que isso impli
que que ele esteja cometendo tambm um erro de tipo lgico. Isso,
claro, no significa supor que, num sistema jurdico, no possa
haver contradies normativas. No s elas existem, como tambm
o Direito estabelece normas ou princpios para resolv-las. Mas o
que parece indubitvel que a argumentao do juiz (se ele preten
de ser racional) pressupe necessariamente que as premissas em que
ele, implcita ou explicitamente, baseia-se no so contraditrias. E
a prova de que os juizes assumem esse postulado de racionalidade
que - no exemplo dado por Wellman - se se indicasse a um juiz
que h uma norma aplicvel ao caso e que est em contradio, por
exemplo, com a norma que a outra parte prope aplicar, ele se sen
tiria, sem dvida, na obrigao de justificar por que aceita uma e
no a outra. E se no o fizesse - e a aplicabilidade de ambas as
normas fosse em princpio plausvel - , isso seria com certeza um
motivo para criticar a sua deciso.

3.1.4. O que significa subsumir?


Uma quarta crtica, dirigida a M acCormick por Alchourrn e
Bulygin,25 refere-se caracterizao que o primeiro faz do racioc
nio subsuntivo e que, aos segundos, parece no mnimo pouco clara.
Para Alchourrn e Bulygin, a subsuno no um problema espe
cificam ente jurdico, mas tam bm um problem a que afeta o uso

141

MANUEL ATIENZA

emprico da linguagem em geral. O termo subsuno ambguo,


pois se refere a dois problemas diferentes. Um o problema da
subsuno individual, quer dizer, o problema de determinar a ver
dade de certos enunciados individuais contingentes (sintticos) da
forma Fa, onde F um predicado e a um nome prprio, isto , nome
de um objeto individual. Por exemplo, a questo de se o contrato
firmado entre Y e Z foi assinado ou no num domingo ou se a bebi
da continha ou no cido carblico. Outro problema diferente o da
subsuno genrica, isto , o problema de estabelecer a relao exis
tente entre dois predicados. Aqui se discute a verdade de um enun
ciado metalingstico sobre predicados, da forma F<G (por exem
plo, os contratos firmados aos domingos so sacrlegos, ou, ento, as
bebidas que contm cido carblico no so de qualidade comercializvel). O enunciado da linguagem que resulta, x F x - > Gx, ana
ltico, pois a sua verdade se baseia no significado de F e de G. As
regras semnticas que determinam o significado desses predicados
podem existir previamente (ento se trataria de uma definio in
formativa que pode ser verdadeira ou falsa) ou ento podem ser
estipuladas pelos juizes (nesse caso se trataria de uma definio
estipulativa). As dificuldades para resolver problemas de subsuno
(individual ou genrica) provm de duas fontes: da falta de infor
mao ftica (lacuna de conhecimento) ou da indeterminao semn
tica ou vagueza (lacuna de reconhecimento).
Mas no acho que se possa falar de um problema de subsuno
genrica por falta de informao, salvo se, com isso, se queira dizer
que no h um uso lingstico claro (mas ento se trataria de um
problema de indeterminao semntica). Ao passo que um proble
ma de subsuno individual por indeterminao poderia ser propos
to tam b m com o um p ro b le m a de su b su n o g e n ric a por
indeterminao, quando a indeterminao se refere ao predicado do
caso concreto da norma. O que eu quero dizer, em sntese, que a
distino feita por M acCormick entre problemas de prova, de qua
lificao e de interpretao (deixando, assim, de lado, os problemas
de relevncia) coincide com a tipologia sugerida por Alchourrn e
Bolygin, da seguinte maneira:
- os problemas de prova so problemas de subsuno individual
por falta de informao ftica;
- os problem as de qualificao so problem as de subsuno
individual por indeterm inao semntica;
- os problemas de interpretao so problemas de subsuno
genrica por indeterm inao semntica.

AS RAZES DO DIREITO

A anlise da subsuno efetuada por Alchourrn e Bulygin pode


contribuir, talvez, para esclarecer mais as coisas, mas no parece que
eles entendam a subsuno de maneira diferente de M acCormick.

3.1.5. Deduo e conceitos indeterminados


Outra das crticas - a quinta - se relaciona com o fato de os con
ceitos nem sempre estarem previamente definidos de modo fecha
do. Assim, a identificao e classificao da limonada como no
comercializvel ou a considerao do contrato como um contrato
de venda por descrio no fruto de uma operao dedutiva (cf.
Wilson, 1982, pgs. 278 e seguintes). O juiz no partiu, por exem
plo, da definio de no comercializvel para subsumir, nessa ca
tegoria, a limonada contaminada; foi, antes, a presena de cido
carblico na limonada que o levou a classific-la como de qualida
de no comercializvel (ibid., pg. 280). Mas me parece que, na
proposio dessa objeo, se est na verdade confundindo o con
texto de descoberta e o contexto de justificao. muito possvel
que, na realidade, o que levou o juiz a classificar dessa form a a
bebida em questo foi a presena de cido carblico, mas eu sei da
existncia de um modo de justificar esse juzo que no consista em
pressupor uma definio tal de no comercializvel, que permita
incluir (subsumir), nesse conceito, uma bebida com cido carblico.
Naturalmente, estabelecer essa definio - resolver o problem a de
qualificao - no um a operao lgica, m as M acC orm ick
tampouco pretende isso, pois a sua tese que a argumentao ju r
dica - ou a argumentao judicial - de carter dedutivo, dados
determinados pressupostos e dentro de determinados limites.

3.1.6. Necessidade lgica e poder discricionrio judicial


Outra crtica formulada a M acCormick (cf., por exemplo, Wil
son, 1982), mas que, na m inha opinio, reside numa incompreenso
do verdadeiro alcance da sua tese, consiste no seguinte: se se con
corda em que a deciso do juiz a concluso de um processo de
dutivo de raciocnio, ento ningum que deseje ser racional pode dei
xar de aceit-la. Contudo, no exemplo utilizado por MacCormick, a
deciso em questo no tem essa necessidade de tipo lgico. Outro
juiz pode ter decidido de outra maneira e, de fato, o caso Daniels
discutvel: ao fim e ao cabo, algum empregado do fabricante precisou

MANUEL ATIENZA

ter sido muito descuidado para que o cido carblico pudesse se


introduzir na bebida; no parece, pois, que o fabricante tenha tido o
devido cuidado no processo de fabricao (cf. Wilson, 1982, pgs.
281 e seguintes).
Mas, por um lado, essa crtica parece incorrer num erro que j
foi esclarecido em vrias ocasies: a lgica no determina a deciso
como tal; a concluso de um silogismo prtico no uma deciso,
e sim uma norma que exprime, por exemplo, que X deve indenizar
Y . Por outro lado, possvel, naturalmente, que em face do mes
mo caso outro juiz conclua que X no deve indenizar Y, mas isso
no quer dizer que a primeira concluso - ou a segunda - carea de
necessidade lgica. Ela ter ou no necessidade lgica conforme
possa ou no ser derivada - de acordo com as regras da lgica - das
premissas de que se partiu; e certamente se se parte de premissas
diferentes, pode-se chegar tambm - com necessidade lgica - a
concluses contraditrias.

3.1.7. Os juzos de valor no raciocnio judicial


A stima crtica se refere ao papel das valoraes no raciocnio
judicial. Segundo Alchourrn e Bulygin, tal papel muito mais mo
desto do que supe M acCormick e do que, em geral, se costuma
supor. O ponto de partida de M acCormick (1989) a constatao
de que se fazem valoraes: a) na determinao dos fatos; b) na
interpretao das normas; c) na aplicao de termos valorativos que
s vezes figuram nas normas jurdicas, como razovel, justo
(fair), devido cuidado etc.
Alchourrn e Bulygin, contudo, rebatem essas afirmaes. Eles
sustentam com relao a a) que a valorao nesse caso (seria um
problema de subsuno individual) do mesmo tipo da que ocorre
nas cincias empricas. Ao atribuir valor prova no se efetuam
juzos de valor genunos; no se trata de uma valorao tica, e sim
de uma valorao que se poderia chamar de epistmica. Com rela
o a b) eles afirmam que os enunciados interpretativos no expri
mem juzos de valor; a aceitao de uma regra semntica sim, esta
se baseia num juzo de valor, mas j a aplicao da regra semntica
no tem relao com valoraes. O corre com os predicados
valorativos (como bom, correto, justo etc.) algo parecido com
o que acontece com os predicados denticos, quer dizer, eles so
caracteristicamente ambguos. H um uso primrio dos mesmos que
consiste em valorar (o qual, para Alchourrn e Bulygin, implica

AS RAZES DO DIREITO

algum tipo de aprovao ou desaprovao); mas existe tambm um


uso secundrio dos termos valorativos que supe um uso descritivo
ou ftico - mas no valorativo - da linguagem (por exemplo, quan
do se diz que um determinado veculo um bom carro, querendo
dizer que ele satisfaz os critrios do que normalmente se considera
um bom carro, ou seja: desenvolve uma determinada velocidade,
foi construdo com materiais de uma certa qualidade, confortvel
etc.). Em muitos (embora no todos) dos casos em que os juizes
estabelecem que algo de qualidade comercializvel, justo etc.,
eles no esto propriamente valorando, e sim acolhendo as valoraes
do grupo social a que pertencem e aplicando-as a determinados ca
sos: esse uso pode ser vago, e talvez seja mais vago do que quando
se trata de aplicar predicados no valorativos (por exemplo, alto ,
assinado num domingo etc.), mas a diferena apenas de grau.
Na minha opinio, a postura adotada por Alchourrn e Bulygin
em parte esclarecedora, mas no me parece que seja inteiramente
acertada, pelo seguinte: com relao a a) acho que h uma diferena
de grande importncia entre as valoraes que ocorrem na cincia e
as ocorridas num processo de fundamentao jurdica e que - como
veremos mais adiante - esses mesmos autores levam em conta,
embora em outro contexto. A diferena consiste, simplesmente, em
que, no mbito do Direito, a valorao da prova (determinar, por
exemplo, que A m atou B ) tem conseqncias prticas que esto
ausentes - pelo menos normalmente - na cincia; assim, o senti
do da valorao diferente, uma vez que no Direito no existe uni
camente um interesse cognoscitivo, mas tambm - e sobretudo um interesse prtico; nunca se trata apenas de comprovar se a F,
e sim tambm de considerar que conseqncias possa ter o fato de
que a seja F. Com relao a b) me parece que Alchourrn e Bulygin
apenas deslocam o problema um passo atrs: a valorao ocorre no
momento do estabelecimento da regra semntica, mas este tambm
faz parte do processo de interpretao da norma. E com relao a c)
a minha opinio que, com esse tipo de termos, sempre (ou nor
malmente) se instala um juzo genuinamente valorativo, pois o que
costuma ocorrer que existem diversos usos possveis do termo (cada
um dos quais tem um certo respaldo por parte do grupo social), e
com isso no h outro remdio seno fazer uma escolha, quer dizer,
um juzo que exprime uma preferncia. Resumindo, me parece que
Alchourrn e Bulygin apenas mostram que, uma vez feita a justifi
cao externa (ou de segundo nvel), o que resta um processo de
tipo lgico (a justificao interna ou de primeiro nvel). Mas isso
no diz nada de novo em relao ao proposto por M acCormick.

MANUEL ATIENZA

3.1.8. Verdade e Direito


A oitava crtica - tambm proposta por esses dois autores - me
parece mais importante. M acCormick sustenta que, em contextos
jurdicos, a verdade ftica depende do que um juiz ou alguma ou
tra instncia jurdica de determinao da verdade (MacCormick,
1989, pg. 11) estabelea como tal. E isso valeria tanto para enun
ciados singulares - quer dizer, com relao prem issa menor quanto para enunciados universais - a prem issa m aior - , o que faz
com que a aplicao da lgica dedutiva seja, inclusive, menos pro
blem tica no discurso jurdico do que na cincia e no discurso
emprico. Se o Parlam ento declara que os assassinos devem ser
condenados priso perptua, ento verdadeira a proposio do
Direito de X de que os assassinos devem ser condenados priso
perptua. Longe de ser o Direito um campo em que no se apli
que a lgica dedutiva, a sua capacidade de estabelecer proposies
universais verdadeiras faz dele um lugar seguro para a lgica
(MacCormick, 1982a, pg. 290).
Deixando de lado, por ora, a questo de se as normas podem ser
verdadeiras ou falsas, quando MacCormick afirma que para efei
tos jurdicos o valor verdade atribudo a aquilo que, com autori
dade, foi assim certificado (1989, pg. 11) parece - como susten
tam Alchourrn e Bulygin (1990) - que ele est confundindo verdade
e prova. A verdade de um enunciado emprico, ftico, depende das
regras semnticas usadas e dos fatos a que se refere o enunciado.
Isso - prosseguem Alchourrn e Bulygin - no significa aderir a
uma teoria crua da verdade como correspondncia (como supe
MacCormick), e sim a uma teoria da verdade como correspondn
cia, tout court. O conceito de verdade, usado no Direito, exata
mente o mesmo utilizado nas cincias empricas. A diferena est
na relao com a prova, pois, quanto a esse aspecto, o Direito esta
belece algumas limitaes que no existem na cincia (por exem
plo, no se admitem todos os critrios; h limites temporais; h
instituies que pem fim discusso). Isso ocorre porque o Direi
to no est interessado apenas na verdade, mas tambm em resolver
conflitos sociais. Por outro lado, o fato de uma deciso ser fin a l no
quer dizer que ela seja infalvel. Tem sentido dizer que uma deciso
final (e vlida), mas equivocada. Contudo, se fosse certo - como
pretendem M acCormick e muitos outros juristas - que a verdade
depende do que um juiz ou outra autoridade estabelece como ver
dadeiro, ento os infalveis seriam os juizes.26

AS RAZES DO DIREITO

Essa crtica de Alchourrn e Bulygin me parece substancialmen


te acertada e, alm do mais, revela um aspecto ideolgico da teoria
de MacCormick de que me ocuparei mais adiante. Apesar disso, no
me parece que se possa identificar completamente a concepo de
verdade no Direito e nas cincias empricas. Deixando de lado os
problemas de prova, seguramente a obrigao de busca da verdade
que tm os juizes (cf. Alchourrn e Bulygin, 1990, pg. 8) no da
mesma natureza que a dos cientistas. Em alguns casos, se poderia
ju stificar que o ju iz prescinda da verdade (e fira as regras da
valorao da prova) para evitar uma deciso que considera injusta,
contudo no parece que se possa justificar o comportamento de um
cientista que ignore os fatos que esto em contradio com uma
determinada concluso a que ele pretende chegar.

3.1.9. Inferncias normativas. Norma e proposio normativa


A crtica mais persistente teoria do silogismo judicial - e da
qual nos ocupamos no primeiro captulo - a que nega a possibili
dade de haver uma inferncia entre normas, j que as normas no
tm valor de verdade. A tal crtica (cf. White, 1979, e Wellman,
1985) MacCormick contestou, negando essa ltima hiptese, ou seja,
afirmando o valor de verdade das normas. O ato de expedir um a lei
ou uma sentena no tem valor de verdade. Mas o ato vlido, e,
dentro do universo jurdico do discurso, um enunciado que expri
me corretamente os termos de uma regra jurdica vlida um enun
ciado verdadeiro do Direito, que tem como contedo uma proposi
o verdadeira do Direito (MacCormick, 1982a, pg. 290). Contu
do, nessa e em outras passagens, MacCormick realmente parece estar
confundindo as normas e as proposies normativas, as form ula
es de normas e as formulaes de proposies normativas. Se se
parte dessa distino (entre norma e proposio normativa), e uma
vez que um enunciado no pode ser interpretado ao mesmo tempo
como uma norma e como uma proposio normativa, as coisas fi
cam assim (cf. Alchourrn e Bulygin, 1990): se a premissa maior
do silogismo judicial interpretada como uma proposio normativa,
ento: a) uma vez que uma proposio normativa uma proposio
ftica, dela no se pode passar (junto com outra proposio ftica a premissa menor) para uma concluso que seja uma norma; b) o
silogismo careceria tambm de premissa universal, pois as proposi
es normativas no so universais, e sim existenciais: enunciam a
existncia de uma norma que estabelece tal e qual coisa. Se, pelo

147

MANUEL ATIENZA

contrrio, a premissa m aior fosse interpretada como uma norma,


ento o problema residiria em que as normas no so suscetveis de
ser qualificadas como verdadeiras ou falsas (essa ltima seria, no
fundo, a tese aceita por MacCormick). Isso no significa negar que
seja possvel uma deduo entre normas, mas seria preciso definir a
noo de deduo (e tambm as conectivas lgicas e a noo de
contradio) sem recorrer de verdade.27

3.1.10. necessria uma lgica das normas?


A dcima crtica est intimamente ligada anterior. Ela se refere
idia de M acCormick - que tampouco novidade na teoria do
Direito (cf. Klug, 1990) - de que, para dar conta do raciocnio judi
cial, no preciso recorrer lgica das normas ou lgica dentica.
Segundo M acC orm ick (1989), bastaria utilizar um a lgica de
predicados na qual houvesse quatro tipos de predicados: 1) predicados
puramente descritivos; 2) predicados descritivo-interpretativos; 3)
predicados valorativos; 4) predicados normativos. Com relao a esse
ltimo tipo, M acC orm ick opina que as oraes com predicados
normativos (como ter direito a , estar obrigado a etc.) so verda
deiras ou falsas, mas ao mesmo tempo tm significado normativo.
Como vimos, essa pretenso equivocada e deriva de no ter havi
do uma distino clara entre normas e proposies normativas. Como
afirmam Alchourrn e Bulygin (1990), um mesmo enunciado pode
exprimir, conform e o contexto, um a norma ou um a proposio
normativa, mas no as duas coisas ao mesmo tempo. Para dar conta
das normas, precisa-se de um a genuna lgica das normas. A lgica
de predicados, ou inclusive a lgica proposicional, pode ser sufici
ente para dar conta de muitos raciocnios judiciais, mas se se dese
ja, por exemplo, construir sistemas hbeis de alguma significao
prtica, preciso contar com uma lgica das proposies normativas
e com uma lgica das normas, ao mesmo tempo em que se teria de
recorrer tambm lgica modal altica e a uma lgica que no uti
lize o condicional material, o que se liga idia de que as obriga
es jurdicas so obrigaes prima facie. De qualquer modo, Al
chourrn e Bulygin concordam com MacCormick, no particular, de
que a lgica dedutiva clssica suficiente e que no preciso recor
rer, por exemplo, a lgicas no monotnicas que ampliam a noo
de conseqncia lgica (debilitando os seus requisitos), para dar conta
de raciocnios que seriam invlidos do ponto de vista dedutivo, mas
que, do ponto de vista do senso comum, parecem perfeitam ente

AS RAZES DO DIREITO

149

corretos. Segundo Alchourrn e Bulygin, muitos desses raciocnios


podem ser explicados com a lgica comum (monotnica) e m edian
te a explicitao de premissas suprimidas ou implcitas.
Embora essa no seja a ocasio para entrar em detalhes sobre
essa questo (detalhes que, por outro lado, tampouco os autores re
petidamente mencionados oferecem), a mim me parece que a lgica
dedutiva clssica no totalmente adequada para representar os ra
ciocnios prticos, em geral e os raciocnios jurdicos, em particular.
Dito em muito poucas palavras, o seu maior defeito a incapaci
dade de dar conta da relao ser um argumento a favor de e ser
um argumento contra, que no pode ser reduzida noo clssica
de conseqncia lgica (, efetivamente, uma noo mais fraca), mas
que o que caracteriza a argumentao no terreno do que se costu
ma denominar razo prtica (cf. Von Savigny, 1976, e infra, stimo
captulo, item 3).

3.1.11. O mbito da deduo


A ltima crtica tese dedutivista de M acCormick se refere ao
mbito em que opera a deduo. Na maior parte das ocasies, o que
central na argumentao jurdica a aceitao ou a rejeio da
prova, isto , o estabelecim ento da prem issa menor (cf. W ilson,
1982, pg. 283; Aldisert, 1982, pgs. 386-7). O fato de isso no
ocorrer mediante um processo dedutivo no quer dizer - como vi
mos no primeiro captulo - que a deduo no tenha aqui algum
papel. Porm - e isso mais importante que o anterior - a tese de
M acCormick de que, em alguns casos, a justificao jurdica tem
um carter estritamente dedutivo parece tambm ter, como pressu
posto, a distino entre casos claros e casos difceis. O que M ac
Cormick sustenta que, ao contrrio do que ocorre nos casos dif
ceis, nos casos claros a justificao de uma deciso simplesmente
uma questo de lgica. M as o problema que o prprio M acCor
mick, de certo modo, questiona essa distino, ou pelo menos re
duz a sua importncia prtica. Por um lado, ele entende que no se
pode traar uma linha separando nitidamente os casos claros dos
difceis, porque a distino se d como um contnuo, de maneira
que existe uma ampla zona de impreciso (MacCormick, 1978, pg.
197; Harris, 1980, pg. 103). Por outro lado, M acC orm ick parece
sustentar que os casos realmente claros seriam, apenas, aqueles em
que no se possa conceber o surgimento de dvidas quanto in
terpretao da norma ou qualificao dos fatos. Entretanto, ele

150

MANUEL ATIENZA

prprio considera difcil encontrar exemplos disso (inclusive no caso


Daniels se props a questo - embora o juiz a rechaasse desem
baraada e corretam ente , na opinio de M acCorm ick - de se a
venda da limonada seria ou no uma venda por descrio) (Mac
Cormick, 1978, pgs. 199-200 e 197-81). Mas, se assim , ento
difcil compreender em que sentido a deduo pode servir de justi
ficao. Isto , na m edida em que a verdade ou a correo das pre
missas seja uma questo duvidosa, a lgica dedutiva no poder
proporcionar mais que uma justificao duvidosa.

3.2. Uma anlise ideolgica da teoria


Uma segunda crtica geral que se pode dirigir a M acCormick refere-se ao carter ideologicamente conservador da sua teoria, j que
ela tem um sentido fortemente justificador com relao prtica da
aplicao do Direito (sobretudo por parte dos juizes britnicos). Ou,
em outras palavras, o fato de que a sua teoria pretende ser, ao mes
mo tempo, descritiva e prescritiva parece suscitar alguns problemas.

3.2.1. O mbito da argumentao


Em primeiro lugar, aqui se poderia aplicar tambm um a crtica
que vimos a propsito de Perelman. Ao se concentrar nas decises
dos tribunais superiores, uma concepo como a de M acCormick
produz tambm uma certa distoro do fenmeno jurdico, porque
faz com que o aspecto argumentativo da prtica jurdica parea ter
uma importncia maior do que ele realmente tem. Por outro lado,
essa delimitao do campo de investigao explica tambm o rela
tivo abandono da argumentao com relao aos fatos (os proble
mas da prova), apesar de eles terem uma importncia decisiva na
maior parte das decises jurdicas. Resumindo, poder-se-ia dizer que
M acCormick s d conta de um aspecto bastante parcial da argu
mentao jurdica.

3.2.2. Poder-se-iam justificar decises contra legem?


Em segundo lugar, a teoria da interpretao, plasm ada em Le
gal reasoning and legal theory, parece sugerir que decises total
mente inovadoras nunca poderiam ser justificadas (Harris, 1980,

AS RAZES DO DIREITO

pg. 205). Nisso M acCorm ick efetivam ente parte da existncia de


uma presuno a favor da interpretao literal ou da interpretao
de acordo com o sentido mais bvio do texto. E essa presuno s
pode ser derrotada se: 1) a interpretao menos bvia pela qual
se optou se m antm, contudo, dentro do significado possvel do
texto; e 2) h boas razes - conseqencialistas, a partir de princ
pios, ou de ambos os tipos - a favor disso. Num trabalho posterior
(M acCorm ick e Bankowski, 1989), entretanto, M acCorm ick pare
ce ter desenvolvido - e m odificado - um pouco a sua concepo
da interpretao. Na sua opinio h trs nveis de interpretao: o
nvel semntico ou lingstico, o nvel contextuai e o nvel valora
tivo e conseqencialista. Os argumentos lingsticos tm priorida
de no processo interpretativo, mas precisam ser com plem entados
com argumentos que estabeleam o contexto da interpretao, seja
na dimenso diacrnica (argumentos genticos ou histricos) seja
no aspecto sincrnico (argumentos sistemticos em geral). A es
colha final entre interpretaes rivais ocorre de acordo com argu
m entos conseqencialistas. O argum ento lingstico que fixa o
significado possvel dos textos , em todo caso, essencial, mas pode
ser ultrapassado e dar lugar assim a uma interpretao contra legem.
Esse ltimo tipo de interpretao pode ser admitido quando o tex
to contm um a contradio lgica, de form a tal que no haja ne
nhum a possvel leitura capaz de afast-la, mas tam bm quando
existe um absurdo axiolgico, isto , quando a interpretao lin
gstica da lei faz com que o texto seja frustrante com relao a
seus prprios objetivos, ou ento irrealizvel, ou seja, totalm ente
contra os princpios jurdicos ou da justia em abstrato, ou do sen
so comum (M acCorm ick e Bankowski, 1989, pg. 52). De qual
quer modo, M acCorm ick fala dessa ltima possibilidade com gran
de cautela, e a sua prpria aceitabilidade lhe parece ser algo con
trovertido (ibid., pg. 53).

3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da racionalidade


Em terceiro lugar - e essa crtica, na realidade, liga-se muito es
treitamente anterior - M acCormick no prestou a devida ateno
aos possveis conflitos que, eventualmente, surgem na utilizao dos
diversos requisitos da argumentao jurdica racional. Assim, ele fala
que em geral existe uma interao entre argumentos de coerncia e
argumentos conseqencialistas, mas, ao mesmo tempo, confunde

MANUEL ATIENZA

tambm a distino entre uns e outros. Por um lado, ele pretende


que as decises jurdicas devem ter sentido com relao ao sistema
(argumentos de coerncia) e com relao ao mundo (argumentos
conseqencialistas), mas, por outro lado, entende as conseqncias
de tal maneira que, na realidade, elas se definem com relao ao
sistema; a abertura da argumentao jurdica em direo ao mundo
social e em direo s cincias sociais , assim, mais aparente do
que real; com isso, os possveis conflitos entre o sistema jurdico e
o sistema social ficam eliminados.
M acCormick tambm d pouca ateno (salvo, tangencialmente,
com relao ao problema da interpretao) a outro tipo de conflitos
que pode surgir entre o requisito de consistncia e o de coerncia.
Ele parece partir do fato de que os argumentos de coerncia sempre
tm, como limite, o requisito da consistncia. Mas as coisas so ou devem ser - sempre assim? Nunca se poderia justificar uma vio
lao do princpio da consistncia (com relao s normas ou aos
fatos) em benefcio da maior coerncia? Nunca seria possvel o uso
de uma argumentao analgica ou a partir de princpios que dei
xasse sem aplicar alguma norma obrigatria ?

3.2.4. Justia de acordo com o Direito


Em quarto lugar, M acCorm ick assinala muito claram ente que a
idia que deve reger - e de fato rege - a conduta dos juizes a de
fazer justia de acordo com o Direito, o que se liga tambm
sua afirmao de que o raciocnio jurdico um tipo especial de
raciocnio moral e de que os juizes aceitam a regra de reconheci
mento por razes morais. Mas possvel sempre fazer justia de
acordo com o Direito? Como poderia utilizar a teoria de M acCor
mick um juiz que estivesse enfrentando um caso com relao ao
qual tivesse a opinio de que o Direito positivo, como tal, no for
nece um a soluo ju sta ? A t que ponto deve um ju iz ou um
aplicador do Direito em geral ser fiel ao sistema jurdico de que
faz parte? Quais seriam, em resumo, os limites do que M acCor
mick chama de tica do legalism o, isto , a exigncia de que as
questes que so objeto de regulao ou de controvrsia jurdica
tm, na medida do possvel, de ser tratadas de acordo com regras
predeterminadas de generalidade e clareza considerveis, o que sig
nifica tambm que se prescinde de debater os aspectos substanti
vos do problem a (cf. M acCormick, 1989b)?

AS RAZES DO DIREITO

3.3. Sobre os limites da razo prtica


A terceira crtica de tipo geral que se pode dirigir teoria da ar
gumentao jurdica de M acCormick se refere sua concepo da
razo prtica e, em particular, ao papel do elemento subjetivo ou
emocional na resoluo das questes prticas. Resumindo, a sua pro
posta de conciliar razo e paixo convincente?

3.3.1. Discordncias tericas e discordncias prticas


Em prim eiro lugar, a afirm ao de M acCorm ick de que, na ar
gum entao jurdica, o papel da razo lim itado porque, no D i
reito, existem no apenas discordncias tericas, como tam bm
discordncias prticas parece realm ente discutvel. H aakonssen
(1981) argumentou, de um a form a que me parece convincente, que
a tese anterior de M acCorm ick ambgua e que, na realidade, re
sulta de ele no ter distinguido com clareza entre o aspecto obje
tivo e o aspecto subjetivo da argum entao.28 Isto , um a coisa o
problem a da justificao racional de concluses norm ativas (as
pecto objetivo) e outra coisa o problem a da motivao do racio
cnio prtico (aspecto subjetivo). Da idia de que existem discor
dncias puram ente prticas no nvel subjetivo (no sabem os qual
seja a resposta correta num determinado caso, e da a necessidade
de romper a cadeia de raciocnio e tomar um a deciso), M acC or
m ick infere que tam bm existe tal discordncia no nvel objetivo
(nos casos difceis no h apenas um a resposta correta).29 M as que
existam discordncias prticas no sentido subjetivo parece ser uma
afirmao puram ente trivial, ao passo que afirm ar essa existncia
em sentido objetivo sim plesm ente falso. Isso porque, do ponto
de vista objetivo da justificao racional de um a deciso, nunca
podemos saber se um a discordncia especulativa ou prtica. A
razo disso que no podemos provar a inexistncia de um a teo
ria que perm ita com parar os padres utilizados por pessoas que
tm pontos de vista opostos (por exemplo, entre as preferncias
das duas pessoas que tratavam de se entender para com prar um
quadro).30 Mas se existisse tal teoria (e isso algo que no se pode
nem afirm ar - como faz D w orkin - nem descartar - com o faz
M acCorm ick), a discordncia seria ento puram ente especulativa,
isto , se resolveria independentem ente de quais fossem as razes
subjetivas das partes.

MANUEL ATIENZA

3.3.2. O pluralismo axiolgico e seus limites


Em segundo lugar, uma vez aceito que a existncia de discordn
cias puramente prticas no pode ser provada pela referncia base
emocional ou afetiva de nossos compromissos valorativos, M acCor
m ick pretende ju stific -la , baseando-se na existncia de uma
pluralidade de valores que devem ser considerados razoveis. No seu
entendimento, o pluralismo significaria que as coisas que so boas o
so em sentidos diferentes e mutuamente no derivveis, o que sig
nifica que no so concrees de um summum bonum (cf. MacCor
mick, 1981, pg. 507). Portanto, diferentes planos de vida podem
atribuir razoavelmente diferentes prioridades a diferentes bens ou
elementos do bem, o que significa que diferentes opes subjetivas
podem ser objetivamente razoveis (ibid., pg. 508). Mas, com isso,
prope-se, para MacCormick, o mesmo problema que vimos se pro
por para Perelman, e para o qual ele oferece tambm uma soluo
semelhante deste: posto que, diante de um caso difcil, so poss
veis vrias solues razoveis, e uma vez que necessrio tomar uma
deciso, o critrio de correo acaba sendo o da autoridade: O que
a autoridade ou a maioria diz eo ipso a resposta correta, com a
nica condio de que caia dentro do mbito das respostas possveis,
a favor das quais se pode dar boas razes independentemente das
preferncias da autoridade ou da maioria (ibid., pg. 507). Levando
em conta que os critrios de racionalidade prtica, propostos por
MacCormick, so, por assim dizer, critrios mnimos, o que foi dito
antes quer dizer que, nos casos controvertidos, pode-se considerar
que haver sempre boas razes a favor das vrias solues em
presena, e da a necessidade de aceitar como correta a do juiz, a da
autoridade. Mas ento para que serve, do ponto de vista ideolgico,
uma teoria como a de MacCormick, se no for para justificar o que
os juizes fazem de fato? O conceito de razo prtica no pode ser
determinado alm dos limites dados pelos requisitos de universali
dade, consistncia e coerncia? Ou, por outras palavras, no se pode
introduzir alguma instncia de tipo objetivo que permita optar entre
uns ou outros valores e que mostre, portanto, quais so as conseqn
cias mais aceitveis dentro dos limites anteriores?

3.3.3. O espectador imparcial


M acCormick - em terceiro lugar - s vezes sugere um critrio
para responder a essa ltima questo, que consiste em apelar para o
espectador imparcial de Adam Smith (que, por outro lado, parece

AS RAZES DO DIREITO

ter tomado essa idia de Hume), isto , para um ser ideal, plena
mente informado e imparcial, com relao ao qual teramos de con
trastar nossas reaes emocionais; dessa forma nos encontraramos,
pelo menos, com um critrio quase-objetivo (cf. M acCormick,
1987, pg. 104). Mas isso suscita tambm alguns problemas.
Por um lado, MacCormick um tanto ambguo quanto a isso, pois
s vezes considera que o critrio do espectador imparcial (que ele
parece aproximar do de auditrio universal de Perelman) s servi
ria referido aos problemas relativos apreciao da prova, mas no
referido aos de interpretao (cf. MacCormick, 1984a, pgs. 155-6),
ao passo que, outras vezes, estende esse critrio tambm avaliao
das conseqncias, isto , aos problemas interpretativos (MacCormick,
1987, pgs. 104-5). Por outro lado, a referncia ao espectador impar
cial - portanto a uma instncia ideal - no se ajusta, na minha opi
nio, tese anterior de que se deve considerar que a opinio da auto
ridade ou da maioria - portanto uma instncia real - representa a res
posta correta, se a favor da mesma h boas razes; o requisito das
boas razes parece simplesmente ser menos forte que o contido na
referncia ao espectador imparcial (por exemplo, poderia haver boas
razes a favor de uma determinada deciso, embora, ao mesmo tem
po, no se tratasse de uma deciso plenamente informada e, conse
qentemente, no fosse essa a que seria adotada por um espectador
imparcial), e assim me parece que, em muitos - ou pelo menos em
alguns - casos controvertidos, poderia haver boas razes a favor da
deciso da maioria ainda que um espectador imparcial se inclinasse
por outra deciso (por exemplo, pela da minoria) a favor da qual,
naturalmente, tambm poderiam ser apresentadas boas razes. Por fim,
a apelao para um a instncia ideal, com o critrio ltim o de
racionalidade na esfera das questes prticas, poderia prosseguir alm
do que significa a noo de espectador imparcial. Em particular se
poderia pensar em passar de uma instncia monolgica para uma ins
tncia dialgica do tipo, por exemplo, da comunidade ideal de dilo
go de Habermas. E precisamente essa ltima noo constitui uma das
bases da teoria da argumentao jurdica de Alexy, que, como j an
tecipei, apresenta analogias muito fortes com a concepo de M ac
Cormick, qual dedicarei o captulo seguinte.
Notas
1. Para com provar isso, pode-se consultar o nm ero 1 da revista D oxa.
Cuadernos de Filosofia dei Derecho, Alicante, 1984, que rene as res
postas de cerca de cinqenta filsofos do Direito a um a pesquisa sobre
os problem as abertos em sua disciplina.

156

MANUEL ATIENZA

2. Prova disso o artigo escrito conjuntamente por esses trs autores: AamioA lexy-Peczenik, 1973. No obstante, sobre as diferenas entre a teoria
de Aarnio (que se baseia na concepo w ittgensteiniana das formas de
vida) e a de Alexy (cujo pano de fundo, basicamente, a teoria do dis
curso racional de Haberm as), pode-se consultar Alexy, 1979c.
3. M acCorm ick - na m esm a linha de Perelman - atribui a persuadir um
sentido subjetivo, ao passo que justificar im plicaria um a dim enso ob
jetiva.
4. No item 3 deste m esm o captulo veremos que crticas se pode fazer a
essa formalizao.
5. Alexy no acha adequado falar de lim ites com relao a isso; cf. Alexy,
1980c, pg. 122.
6. M acCorm ick usa com o exem plo o caso R. versus Voisin (1918 - 1 K.B.
531).
7. Cf. M acCorm ick, 1978, pgs. 144 e seguintes. Em M acCorm ick, 1984a,
pg. 155, nota 69, afirm a-se que no plenam ente suficiente tratar a
questo da razoabilidade com o um simples problem a de qualificao.
Tratar-se-ia de um problem a com plexo que im plica questes de interpre
tao e de prova, as quais, alm do mais, esto inter-relacionadas.
8. E, de certo modo, isso que o prprio M acCorm ick faz num artigo pos
terior a Legal reasoning and legal theory; cf. M acCorm ick, 1984b.
9. Com o bvio, M acCorm ick est se referindo aqui teoria da cincia de
Popper.
10. M acCorm ick no totalm ente claro quanto a se existe ou no esse se
gundo tipo de obrigao; sobre isso, tratarei mais adiante a propsito de
um a crtica que Alchourrn e Bulygin dirigiram a ele (cf. infra, item 3.1).
11. Isso explica o fato de M acCorm ick no aceitar a distino de Dworkin
entre diretrizes (policies), que estabelecem fins sociais, e princpios, que
estabelecem direitos (cf. Dworkin, 1977, caps. 18 e 19).
12. Isso, ou seja, que a coerncia implique apenas um lim ite formal, poderia
ser discutido, na m edida em que M acCorm ick - com o indiquei - exige
que os princpios e valores em questo configurem um a form a de vida
satisfatria, que torne possvel a vida para os seres humanos, levando em
conta com o so os seres humanos: cf. M acCormick, 1984b, pg. 42. De
qualquer forma, M acCorm ick no muito explcito na hora de esclarecer
o que entende por form a de vida satisfatria.
13. Curiosam ente, trata-se do m esm o exemplo utilizado por Toulmin para
m ostrar que a noo de deduo, tal como normalmente utilizada, no
a da lgica formal. Cf. supra, quarto captulo, item 2.4.
14. Aqui se separa de Dworkin quem, como se sabe, caracteriza os princ
pios, porque: 1) ao contrrio das normas, eles no se aplicam na forma
tudo ou nada: se se aplica um a norma, ento ela determ ina o resultado,
mas se no se aplica (se ela invlida), ela no contribui em nada para a
deciso; os princpios, contudo, tm um a dim enso de peso, de modo
que, num caso de conflito, o princpio a que se atribui um peso m enor em
relao a um determ inado caso no por isso invlido, e sim continua

AS RAZES DO DIREITO

integrando o ordenam ento; 2) os princpios no podem ser identifica


dos m ediante o critrio de sua origem ou pedigree, que o contido na
regra de reconhecim ento hartiana (que, portanto, s perm ite reconhecer
as norm as). Cf. sobre isso D w orkin, 1977, cap. 3; C arri, 1970 e 1981,
e Raz, 1984a.
H outras duas teses im portantes, nas quais M acC orm ick diverge de
D w orkin. A prim eira que ele no considera aceitvel a distin o
dw orkiniana entre princpios (como proposies que descrevem direitos)
e diretrizes (policies) (como proposies que descrevem fins); cf. a res
peito M acCorm ick, 1978, pg. 259 e seguintes. A segunda que - com o
verem os m ais adiante com m ais detalhe - M acC orm ick no aceita
tam pouco a tese dw orkiniana da nica resposta correta.
15. Um princpio, segundo M acCorm ick, pode ser definido com o um a nor
m a relativamente geral que, do ponto de vista da pessoa que o aceita como
tal, considerado um a norm a geral que desejvel adotar, e que tem,
desse modo, fora explicativa e justificadora em relao a determ inadas
decises ou a determ inadas regras para a deciso (M acCormick. 1978,
pg. 260).
16. Cf., entretanto, M acCorm ick e Bankowski, 1989a, pg. 49.
17. Em Atienza, 1988, eu as denom inei, respectivam ente, analogia m aterial
e analogia formal. Um a diferena quase idntica pode ser encontrada em
Aarnio, 1987, pgs. 103-7, com o nome de analogia da norm a e analogia
do caso.
18. O utra form a de exprim ir essa idia consiste em afirm ar que os juizes, ao
tomarem um a deciso, devem se voltar no s para o passado (isto , que
a deciso seja consistente e coerente), com o tam bm para o futuro (para
as conseqncias). Cf. A ldisert, 1982. A distino vem a ser a m esm a
que a estabelecida em Luhmann, 1983, mas o conceito de conseqncia
de M acCorm ick no coincide totalm ente com o do autor alemo.
19. O utilitarism o de M acCorm ick no tem, tampouco, relao com o da an
lise econm ica do Direito, que seria um a form a de utilitarism o hedonista.
20. M acCorm ick tom a em prestada de Summers, 1978, a distino entre es
ses dois tipos de razes. E ssa opinio de M acCorm ick explica tam bm a
sua oposio distino dworkiniana entre argumentos baseados em prin
cpios e argumentos baseados em diretrizes, a que fiz referncia anterior
mente.
21. Essas crticas de M acCorm ick no parecem, no entanto, ser muito co n
vincentes, pois em am bos os casos se poderia dizer que o que est em
jo g o , na realid ad e, so prin cp io s. U m a c rtic a p are cid a co m a de
M acCorm ick pode ser encontrada em Raz, 1984a.
22. M acCorm ick no totalm ente explcito com relao a isso (cf. M acC or
mick, 1987 e 1981, pgs. 38 e seguintes), mas m e parece que a sua reti
ficao das teses de H art deve ser interpretada nesse sentido. Tanto Raz.
1984, pg. 130, quanto Ruiz M anero, 1990, pg. 179, afirm am claram en
te que a aceitao da regra de reconhecim ento por parte dos juizes se
baseia em razes morais.

157

158

MANUEL ATIENZA

23. Cf. M acCormick, 1986. Aqui, M acCormick adota a term inologia de Max
Weber, que, por outro lado, coincide com a distino de Sum m ers entre
razes de correo e razes finalistas, mencionada anteriorm ente (nota

20 ).

24. Aqui M acCorm ick acolhe um a critica de Haakonssen sua postura em


M acCormick. 1978: cf. Haakonssen, 1981.
25. Cf. Alchourrn e Bulygin, 1990. A crtica dirigida especificam ente a
M acCormick. 1989.
26. Com o vimos antes (item 2.6), M acCormick sustenta expressam ente que
um a deciso judicial pode ser definitiva (no sentido de que contra ela
no possvel nenhum recurso) e, apesar disso, no estar justificada.
27. Para a construo de um a lgica sem verdade cf. Alchourrn e Martino,
1990.
28. Alis, o prprio M acCorm ick (1982, pg. 504) aceitou essa crtica.
29. Dworkin com ete o m esm o erro, mas em sentido contrrio: da existncia
de uma discordncia genuna no nvel subjetivo, ele infere que existe uma
resposta correta no nvel objetivo (Haakonssen, 1980, pg. 501).
30. Por outro lado, o exem plo de M acCormick um tanto enviesado, pois o
campo esttico tam bm aquele em que, com m aior facilidade, admitese a existncia de juzos puramente subjetivos.

CAPITULO 6

ROBERT ALEXY:
A ARGUMENTAO JURDICA
COMO DISCURSO RACIONAL

1. Introduo
1.1. Proposio geral: argumentao prtico-geral e
argumentao jurdica
Como j se indicou vrias vezes, e agora haver ocasio de se
comprovar que a teoria da argumentao jurdica, form ulada por
Alexy em sua Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie
des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung
(Alexy, 1978a), desenvolvida e precisada - mas no m odificada depois, em vrios artigos,1 coincide substancialm ente com a de
MacCormick. Ambos percorreram, cabe dizer, o mesmo caminho,
mas em sentidos opostos. M acCormick - como se viu - parte das
argumentaes ou justificaes das decises tal e como, de fato,
elas ocorrem nas instncias judiciais e, a partir da, elabora uma
teoria da argumentao jurdica que ele acaba por considerar como
fazendo parte de uma teoria geral da argumentao prtica. Alexy,
pelo contrrio, parte de um a teoria da argumentao prtica geral
que ele projeta, depois, para o campo do Direito (cf. Aarnio-AlexyPeczenik, 1981, pg. 260). O resultado a que ele chega, a tese cen
tral da sua concepo, consiste em considerar o discurso jurdico, a

160

MANUEL ATIENZA

argumentao jurdica, como um caso especial do discurso prtico


geral, isto , do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com
que a concepo de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da
prtica real da argumentao jurdica que a de M acCorm ick,2 mas,
em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemtica. De
qualquer modo, como M acCormick, Alexy no pretende sim ples
mente elaborar uma teoria normativa da argumentao jurdica (que
permita distinguir os bons dos maus argumentos), e sim um a teoria
que seja tambm analtica (que penetre na estrutura dos argumen
tos) e descritiva (que incorpore elementos de tipo em prico).3 Isso,
por outro lado, no deixa de suscitar - como veremos posterior
mente - alguns problemas teoria.
A fim de elaborar um esboo de uma teoria do discurso prtico
racional geral, como passo prvio para a construo de um a teoria
da argumentao jurdica, Alexy utiliza fontes muito variadas: diver
sas teorias da tica analtica (especialmente as de Hare, Toulmin e
Baier), a teoria do discurso de Habermas, a teoria da deliberao
prtica da escola de Earlangen e a teoria da argum entao de
Perelman.4 Mas, de todas elas, a influncia fundamental , sem d
vida, a de Habermas. A teoria de Alexy significa, por um lado, uma
sistematizao e reinterpretao da teoria do discurso prtico habermasiana e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o campo
especfico do Direito.

1.2. A teoria do discurso de Habermas


Habermas parte, como Toulmin e Perelman, de um conceito am
plo de razo, que lhe permite sustentar a tese de que as questes
p rticas podem ser decididas racionalm ente. Com o escreveu
McCarthy, o mais autorizado comentarista de Habermas: A sua
posio que as inegveis diferenas entre a lgica da argumenta
o terica e a da argumentao prtica no so tais que expulsem
essa ltima do mbito da racionalidade; que as questes prtico-morais podem ser decididas por meio da razo, por meio da fora do
melhor argumento; que o resultado do discurso prtico pode ser um
resultado racionalmente motivado, a expresso de uma vontade
racional, um consenso justificado, garantido ou fundado; e que, em
conseqncia, as questes prticas so suscetveis de verdade num
sentido amplo dessa palavra (McCarthy, 1987, pg. 360).5 Esse sen
tido amplo de verdade fixado na sua teoria consensual da verdade,

AS RAZES DO DIREITO

que se contrape teoria da verdade como correspondncia, isto ,


s concepes que entendem a verdade como uma correspondncia
entre enunciados e fatos. De acordo com Habermas: S posso [...]
atribuir um predicado a um objeto se, tambm, qualquer um que
pudesse entrar em discusso comigo atribusse o mesmo predicado
ao mesmo objeto; para distinguir os enunciados verdadeiros dos
falsos me refiro ao juzo dos outros e, na verdade, ao juzo de todos
aqueles com quem eu pudesse iniciar uma discusso (inclusive to
dos os oponentes que eu poderia encontrar, se a m inha vida fosse
extensiva histria do mundo humano). A condio para a verdade
dos enunciados o assentim ento potencial de todos os dem ais
(Habermas, 1989a, pg. 121).
Mas, embora num sentido amplo, os enunciados normativos se
jam , como os descritivos, suscetveis de verdade, num sentido estri
to, os primeiros6 no seriam exatamente verdadeiros ou falsos, e sim
corretos ou incorretos. Para entender a sua concepo, preciso
considerar que, na relao com as teorias mais habituais sobre a
verdade, Habermas transfere esse conceito do nvel semntico (a ver
dade como referida ao sentido das proposies ou das normas) para
o nvel pragmtico (a verdade como referida aos atos que se reali
zam ao se dizer algo: afirmaes, promessas, ordens etc.).7
A base da teoria de Habermas uma pragmtica universal que
tenta reconstruir os pressupostos racionais, implcitos no uso da lin
guagem. Segundo Habermas, em todo ato de fala (afirmaes, pro
messas, ordens etc.) dirigido compreenso mtua, o falante erige
um a pretenso de validade (eine Anspruch a u f Gltichkeit), quer
dizer, pretende que o dito por ele seja vlido ou verdadeiro num
sentido amplo. Mas essa pretenso de validade significa coisas di
ferentes segundo o tipo de ato de fala de que se trate. Nos atos de
fala constatadores (afirmar, referir, narrar, explicar, prever, negar,
impugnar etc.), o falante pretende que o seu enunciado seja verda
deiro. Nos atos de fala reguladores (como as ordens, as exigncias,
as advertncias, as desculpas, as repreenses, os conselhos), o que
se pretende que o ordenado, exigido etc. seja correto. Nos atos de
fala representativos (revelar, descobrir, admitir, ocultar, despistar, en
ganar, expressar etc.), pretende-se que o que se exprime seja since
ro ou veraz. Por outro lado, com qualquer ato de fala se prope uma
pretenso de inteligibilidade. Resumindo, nos atos de fala consen
suais (os que tm como meta a obteno de um consenso ou acor
do) se pressupe o reconhecimento recproco de quatro pretenses
de validade:8 O falante tem de escolher uma expresso inteligvel

162

MANUEL ATIENZA

para que ele e o ouvinte possam entender-se mutuamente; o falante


tem de ter a inteno de comunicar um contedo proposicional ver
dadeiro para que o ouvinte possa participar do seu saber; o falante
tem de querer manifestar as suas intenes verazmente para que o
ouvinte possa crer no que ele manifesta (confiar nele); finalmente,
o falante tem de escolher a manifestao correta, com relao s
normas e valores vigentes, para que o ouvinte possa aceitar a sua
manifestao, de modo que ele e o ouvinte possam coincidir entre
si no que se refere ao cerne normativo conhecido (Habermas, 1976,
pg. 300; McCarthy, 1987, pg. 334).
Na interao ordinria, as pretenses de validade que se ligam
a cada ato de fala so aceitas de modo mais ou m enos ingnuo.
Mas essas pretenses podem ser tambm problem atizadas, e quan
do o que se problem atiza so as pretenses de verdade ou de cor
reo, ocorre a passagem da ao (a ao com unicativa)9 para o
que Haberm as cham a de discurso. Isso quer dizer que o falante
tem de dar razes para fundam entar que suas asseres sejam
verdadeiras (discurso terico) ou que um a determ inada ao ou
norm a de ao seja correta (discurso prtico). No que se refere s
outras duas pretenses, a de inteligibilidade condio, mas no
objeto, da com unicao (e d lugar ao que Haberm as cham a de
discurso explicativo), e a de veracidade no resolvida discursivamente: se um falante ou no sincero, s se pode reconhecer
em suas aes.10
Se se observa bem, essa distino entre ao e discurso se apro
xima m uito da que Toulmin estabelecia entre uso instrum ental e
uso argum entativo da linguagem. E, assim como Toulmin - e de
certo modo tam bm Perelm an - , Habermas no considera a argu
mentao, o discurso, como uma srie de proposies, e sim como
um a srie de atos de fala; a argum entao no (ou no ape
nas) um encadeam ento de proposies, tam bm um tipo de
interao, de com unicao. Nos termos de Haberm as - afirma
M cCarthy - o discurso essa form a peculiarm ente im provvel
de com unicao, em que todos os participantes se subm etem
coao no-coativa do m elhor argum ento, com a finalidade de
chegar a um acordo sobre a validade ou no validade das preten
ses problem ticas. A suposio que esse acordo leva anexa que
ele representa um consenso racional, isto , um consenso que
resultado no das peculiaridades dos participantes ou de sua situ
ao, mas sim plesm ente de eles se terem subm etido ao peso da
evidncia e da fora da argumentao. O acordo considerado

AS RAZES DO DIREITO

vlido no m eramente para ns (os participantes de fato), e sim


objetivam ente vlido, vlido para todos os sujeitos racionais
(como participantes potenciais). Nesse sentido, o discurso , como
diz Habermas, a condio do incondicionado (McCarthy, 1987,
pg. 338). Resum indo, o discurso, a argumentao, rem ete a uma
situao ideal de fala ou de dilogo (o equivalente ao auditrio
universal perelmaniano). A verdade das proposies ou a correo
das normas depende, em ltim a instncia, de que se possa alcan
ar um consenso numa situao de total liberdade e sim etria entre
todos os participantes do discurso. Nas palavras de Haberm as:
Chamo de ideal uma situao de fala em que as com unicaes
no so impedidas s por influxos externos contingentes, mas tam
bm pelas coaes decorrentes da prpria estrutura da com unica
o. A situao ideal de fala exclui as distorses sistemticas da
comunicao. E a estrutura da comunicao s deixa de gerar co
aes se, para todo participante do discurso, dada um a distribui
o simtrica das oportunidades de escolher e executar atos de fala
(Habermas, 1989a, pg. 153). Essa situao ideal de fala no
nem um fenm eno em prico nem um mero construto terico, mas,
antes, constitui um a inevitvel hiptese que nos fazem os recipro
camente no discurso. Essa hiptese pode ser, embora no necessite
s-lo, contraftica (ibid., pg. 155). As exigncias de sim etria e
liberdade, propostas por Habermas, como em seguida verem os,
constituem o contedo das regras do discurso racional que Alexy
denom ina regras de razo.

2 . A teoria da argumentao jurdica de Alexy


2.1. A teoria do discurso como teoria do procedimento.
Fundamentao das regras do discurso
Como vimos, a teoria do discurso de Habermas, que Alexy faz
sua, pode ser caracterizada como uma teoria do procedimento. Refe
rido ao discurso prtico, isso quer dizer que um enunciado norma
tivo correto apenas se pode ser o resultado de um procedimento
P (Alexy, 1985b, pg. 45). Mas a teoria do discurso racional no
a nica teoria do procedimento. Existem diversas interpretaes do
procedimento, que fazem referncia: 1) aos indivduos que partici
pam dele; 2) s exigncias que se impem ao procedimento; 3)
peculiaridade do processo de deciso.

163

MANUEL ATIENZA

1) Com relao aos indivduos, por um lado, pode se tratar de


um nico indivduo (como ocorre com a teoria do testemunho im
parcial de que - como vimos - MacCormick lanou mo), de vrios
indivduos ou de todos os indivduos de um a classe (o auditrio
universal de Perelman); e, por outro lado, pode se tratar de indiv
duos realmente existentes ou, ento, de indivduos construdos ou
ideais (como o espectador imparcial ou os seres de razo). A
teoria do discurso se caracteriza pelo fato de, no procedimento, poder
participar um nmero ilimitado de indivduos, na situao em que
eles realmente existem.
2) Com relao s exigncias, estas podem ser formuladas como
condies ou como regras. A teoria do discurso pode ser formulada
integralmente por meio de regras, porque no se estabelece nenhu
ma prescrio sobre como devem ser os indivduos. No obstante como veremos depois - , Alexy no inclui apenas regras, mas tam
bm formas de argumentos; porm, essas formas poderiam tecnica
mente ser formuladas igualmente como regras (cf. Alexy, 1985b, pg.
47; 1978a, pg. 184).
3) Finalmente, o processo de deciso pode incluir ou no a pos
sibilidade da modificao das convices normativas dos indivduos,
existentes no incio do procedimento. Se no existe essa possibili
dade - como ocorre, por exemplo, com o modelo de Rawls, com
relao escolha dos princpios de justia que os indivduos fazem
na posio original (trata-se, portanto, de indivduos ideais) para os
indivduos na vida comum (cf. Rawls, 1971) - poder-se-ia decidir
em um m omento determinado. Contudo, a teoria do discurso se
caracteriza pelo fato de as convices fticas e normativas (assim
como os seus interesses) poderem ser modificadas, em virtude dos
argumentos apresentados no curso do procedimento (Alexy, 1985b,
pg. 47; cf. tambm Alexy, 1988b). Mais adiante, veremos a trans
cendncia que isso tem.
Vistas as coisas de outra perspectiva, possvel dizer que uma
teoria do procedimento como a do discurso racional, oferece uma
soluo para o chamado dilema de M nchhausen (Alexy, 1978a,
pg. 177), que surge quando se pretende fundamentar um a proposi
o por meio de outra proposio. Nesse caso, a situao que en
frentamos que, ou nos vemos prximos de um retom o ao infinito,
ou ento, num determinado momento, preciso renunciar a funda
mentar, e a fundamentao substituda por uma deciso ou se tor
na circular: os princpios ltimos se fundamentam a partir dos con
siderados derivados. A sada para o problema consistiria em estabe
lecer exigncias da atividade de fundamentao, isto , regras da

AS RAZES DO DIREITO

discusso racional, cujo cumprimento garanta que o resultado - a


norma particular ou a assero que se pretende fundamentar - seja
racional. Mas o fato de o resultado ser racional - como veremos
posteriormente - no significa que ele seja absolutamente correto.
Essas regras do discurso racional no se referem apenas s pro
posies, mas tambm ao comportamento do falante, o que signifi
ca que elas no so apenas regras semnticas, mas tambm regras
pragmticas. Segundo Alexy, para fundamentar as regras do dis
curso (aqui nos interessa o discurso prtico racional geral; prescin
de-se, pois, do discurso terico), quatro caminhos so possveis. O
primeiro consiste em consider-las regras tcnicas, isto , regras
que prescrevem meios para conseguir determinados fins; esse o
caminho seguido, por exemplo, pela chamada escola de Erlangen
( qual pertencem autores como Lorenzen e Schwemmer), que par
te da idia de que o fim a conseguir por m eio do discurso a
elim inao no-violenta do conflito. O segundo caminho o da
fundam entao em prica, e consiste em m ostrar que determ inadas
regras vigoram de fato, ou ento que os resultados, produzidos de
acordo com determ inadas regras, correspondem s nossas convic
es normativas realm ente existentes. O terceiro cam inho - que
na realidade cruza com os outros dois - o da fundam entao
definidora e consiste em analisar as regras que definem um jogo
de linguagem - um a certa prxis - e aceit-las como critrio.
Finalm ente, o quarto caminho, que pode ser chamado de pragm tico-transcendental ou pragm tico-universal,11 consiste em
m ostrar que a validade de determ inadas regras condio de pos
sibilidade da com unicao lingstica. Um a variante fraca - que
Alexy aceita - desse modo de fundam entao consiste em m os
trar que: a) a validade de determ inadas regras constitutiva da
possibilidade de determ inados atos de fala; e b) se renunciam os a
esses atos de fala, abandonam os formas de com portam ento espe
cificam ente hum anas.
Mas, segundo Alexy, todos esses mtodos oferecem tanto vanta
gens quanto pontos fracos, de modo que preciso combin-los. A
fundamentao pragmtico-universal fornece, por assim dizer, a base
para a fundamentao das regras do discurso (cf. Alexy, 1989, pg.
306), mas s permite fundamentar um nmero muito reduzido de
regras. Como sero aplicados esses quatro caminhos de fundam en
tao, quer dizer, como h de ser o discurso sobre as regras do dis
curso (o discurso de teoria do discurso) algo que deve ser deixado
nas mos dos prprios participantes do discurso (cf. Aamio-AlexyPeczenik, 1981, pgs. 266 e seguintes; tambm infra, 3.1.4).

166

MANUEL ATIENZA

2.2. As regras e formas do discurso prtico geral12


2.2.1. As regras fundamentais
O prim eiro grupo de regras do discurso prtico racional so as
regras fundam entais (die Grundregeln), cuja validade condio
para qualquer com unicao lingstica em que se trate da verdade
ou da correo; isto , elas se aplicam tanto ao discurso terico
quanto ao discurso prtico. Essas regras enunciam os princpios
de no contradio (inclusive a no contradio entre normas),
sinceridade, universalidade (com uma variante referida aos enun
ciados normativos e valorativos) e uso comum da linguagem. Alexy
as form ula assim:
1.1) Nenhum falante pode se contradizer.
1.2) Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele prprio cr.
1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar
disposto a aplicar F tambm a qualquer outro objeto igual a a, em to
dos os aspectos relevantes.
1.3) Todo falante s pode afirmar aqueJes juzos de valor e de dever
que afirmaria tambm em todas as situaes iguais, em todos os aspec
tos relevantes.
1.4) Falantes diferentes no podem usar a mesma expresso com signi
ficados diferentes.

2.2.2. As regras da razo


O segundo grupo so as regras de razo (die Vemunftregeln), que
definem as condies mais importantes da racionalidade do discur
so. A primeira delas pode ser considerada a regra geral de funda
m entao, e as outras trs contm os requisitos da situao ideal
de fala ou de dilogo habermasiana, isto , igualdade de direitos,
universalidade e no coero. Com relao a questes prticas, es
sas regras s so cumpridas de modo aproximado: elas definem um
ideal, do qual se deve aproximar por meio da prtica e de medidas
organizadoras. Eis como as formula Alexy:
2) Todo falante deve, quando lhe solicitado, fundamentar o que afir
ma, a no ser quando puder dar razes que justifiquem a recusa a uma
fundamentao.
2.1) Quem pode falar pode participar do discurso.

AS RAZES DO DIREITO

2.2) a) Todos podem problem atizar qualquer assero.


b) Todos podem introduzir qualquer assero no discurso.
c) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades.
2.3) A nenhum falante se pode im pedir de exercer, m ediante coero
interna ou externa ao discurso, seus direitos fixados em 2.1 e 2.2.

2.2.3. As regras sobre a carga da argumentao


O uso irrestrito das regras - especialmente das diversas varian
tes de 2.2) - poderia levar ao bloqueio da argumentao. preciso,
por isso, acrescentar, s anteriores, um terceiro grupo de regras de
carter essencialmente tcnico (cf. Alexy, 1988c, pg. 26), as regras
de carga da argumentao (die Argumentationslasregelr),u cujo sen
tido , precisamente, o de facilitar a argumentao. Alexy considera
que essas regras se justificam de uma forma que se pode considerar
intuitiva (a primeira delas, por outro lado, pode ser vista como uma
conseqncia de 1.3') e das prprias regras de razo que estabele
cem a igualdade de todos os participantes do discurso), e anuncia
estas quatro:
3.1) Q uem pretende tratar um a pessoa A de m aneira d iferente da ad o
tada para um a pessoa B, est obrigado a fundam entar isso.
3.2) Q uem ataca um a proposio ou um a norm a que no objeto da
discusso, deve d ar um a razo para isso.
3.3) Q uem apresentou um argum ento s est obrigado a dar m ais argu
m entos em caso de contra-argum entos.
3.4) Q uem introduz, no discurso, um a afirm ao ou m anifestao sobre
as suas opinies, desejos ou necessidades que no se refira com o argu
m ento a um a anterior m anifestao, tem , se isso lhe pedido, de funda
m entar po r que introduziu essa afirm ao ou m anifestao.

2.2.4. /As formas dos argumentos


O quarto grupo constitudo pelas formas de argumento espec
ficas do discurso prtico.14 Alexy parte de que, basicamente, h duas
maneiras de fundamentar um enunciado normativo singular (N):
por referncia a uma regra (R) ou ento assinalando-se as conse
qncias de N (F, de Folge = conseqncia). Mas, se se segue a pri
meira via, alm de uma regra, deve-se pressupor tambm um enunci
ado de fato que descreve as condies de aplicao da mesma (T, de
Tatsache = caso concreto); e, se se segue a segunda, preciso suben
tender tambm a existncia de uma regra que diz que a produo de

168

MANUEL ATIENZA

certas conseqncias obrigatria ou algo bom. Em conseqncia,


temos estas duas primeiras formas de argumento:
4.1)

4.2)

Os dois argumentos seguintes podem servir como exemplos de


aplicao destas duas formas:
A mentiu
Mentir mau

Ao mentir, A causa sofrimento desnecessrio


Causar sofrimento desnecessrio mau

A agiu mal

A agiu mal

Por outro lado 4.1) e 4.2) so subformas de um a forma geral de


argumento, que estabelece que um enunciado normativo qualquer
fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nvel e uma
razo (G, de Ground = razo, fundamento). Como fcil perceber,
no se trata de outra coisa seno do esquema bsico de Toulmin:
4.)

G
R*
N*

Com relao a 4.1) e 4.2) - e trata-se novamente de prosseguir


com o esquema de Toulmin - , possvel que surjam disputas sobre
os fatos (sobre T ou F) ou ento sobre as regras. No primeiro caso,
a discusso se desenvolver na moldura de um discurso terico. Na
segunda hiptese, R poder ser justificada, por sua vez, assinalando-se as conseqncias dessa regra, mais uma regra R que exija R
sob um a condio T . Portanto, resultam duas formas de argumento
de segundo nvel - que tambm so subformas de 4):
4.3)

fr

4-4)

Finalmente, uma vez que, usando-se regras diferentes, pode-se


chegar a resultados incompatveis, preciso acrescentar, s anterio
res, as regras de prioridade (Vorrangregeln), quer dizer, regras que

AS RAZES DO DIREITO

estabelecem que uma determinada regra est numa relao de prio


ridade (P) com relao outra ou outras. Essas regras podem, por
sua vez, adotar duas formas, conforme a prioridade que se estabe
lea seja absoluta ou valha apenas sob determinadas circunstncias
(C). Desse modo, temos:
4.5)
4.6)

R. P R k ou ento R . P R k
(R. P R k)C ou ento' ( R \ P R \ ) C

2.2.5. As regras de fundamentao


Como as regras anteriores deixam aberto um amplssimo campo
de indeterminao, preciso acrescentar um quinto grupo, as regras
de fundamentao (die Begrndungsregeln), que se referem especi
ficamente s caractersticas da argumentao prtica e regulam como
levar a cabo a fundamentao por meio das formas anteriores. Por
um lado, Alexy formula trs variantes do princpio da universalidade
(que Habermas considera, no discurso prtico, equivalente ao prin
cpio da induo no discurso terico)15 que se ligam, respectivamente,
s concepes de Hare (princpio da troca de papis), de Habermas
(princpio do consenso) e de Baier (princpio da publicidade). Considere-se que, entre as duas primeiras formulaes, h esta diferena:
no primeiro caso se parte das concepes normativas de cada falan
te, enquanto no segundo se refere s opinies comuns a obter no
discurso.16Eis as regras:
5.1.1) A pessoa que afirm a um a proposio norm ativa, que pressupe
um a regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas, deve p o
der aceitar as conseqncias dessa regra tam bm no caso hip o ttico de
que ela se encontrasse na situao daquelas pessoas.
5.1.2) A s conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses
de cada um devem p oder ser aceitas por todos.
5.1.3) Toda regra deve p oder ser ensinada de form a aberta e geral.

Um segundo subgrupo de regras de fundamentao (a primeira


inspirada em idias hegelianomarxistas e a segunda, em Freud) visa
garantir a racionalidade das regras por meio de sua gnese social e
individual:
5.2.1) As regras m orais, que servem de base s co ncepes m orais do
falante, devem poder passar na prova da sua gn ese histrico-crtica.
U m a regra m oral no passa nessa prova: a) se, em bora o riginalm ente
possa ter sido ju stificad a racionalm ente, tenha perdido, depois, a sua

MANUEL ATIENZA

justificao, ou b) se originalm ente no pde ser justificada racionalm en


te e tam pouco foi possvel apresentar novas razes que sejam suficientes.
5.2.2) As regras m orais, que servem de base para as co ncepes m orais
do falante, devem p o der passar na prova da sua form ao histrico-individual. U m a reg ra m oral no passa nessa prova se se estab eleceu
apenas sobre a base de condies de socializao no-justificveis.

Enfim, a ltima regra desse grupo trata de garantir que se possa


cumprir a finalidade do discurso prtico, que no outra seno a
resoluo das questes prticas existentes de fato:
5.3) E preciso respeitar os lim ites de possibilidade de realizao dados
de fato.

2.2.6. As regras de transio


Para formular o sexto e ltimo grupo de regras, as regras de tran
sio (die bergangsregeln), parte-se do fato de que, no discurso
prtico, surgem problemas que obrigam a recorrer a outros tipos de
discurso; pode-se tratar de problemas sobre fatos (discurso terico),
de problemas lingsticos e conceituais (discurso de anlise da lin
guagem) ou de questes concernentes prpria discusso prtica
(discurso de teoria do discurso). Isso d lugar a estas trs ltimas
regras:
6.1) P ara q ualquer falante e em qualquer m om ento, possvel passar
para um discurso terico (em prico).
6.2) P ara q ualquer falante e em qualquer m om ento, possvel passar
para um discurso de anlise da linguagem .
6.3) P ara q ualquer falante e em qualquer m om ento, possvel passar
para um discurso de teoria do discurso.

2.3. Os limites do discurso prtico geral


As regras do discurso no garantem que se possa alcanar um
acordo para cada questo prtica (quer dizer, que se possam resol
ver todos os problemas de conhecimento), nem tampouco que, caso
se alcanasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo
(problema de cumprimento). As razes para o primeiro ponto so
basicamente estas trs: as regras 2.1) e 2.3) do discurso s podem
ser cumpridas de modo aproximado; nem todos os passos da argu
mentao esto determinados; todo discurso deve comear a partir

AS RAZES DO DIREITO

das convices normativas dos participantes, que esto determina


das historicamente e so, alm do mais, variveis. A razo para o
segundo ponto reside numa distino, que Alexy toma de Kant, en
tre o principium diudicationis e o principium executionis, isto , entre
a formao do juzo e a formao da vontade: saber o que certo
no significa necessariamente estar disposto a agir nesse sentido (cf.
Alexy, 1988c, pg. 31; 1989, pg. 297).
Essa dupla limitao das regras do discurso prtico suscita a ne
cessidade de estabelecer um sistema jurdico que sirva, em certo
sentido, para preencher essa lacuna de racionalidade. Assim, o Di
reito justificado em termos discursivos, tanto na sua dimenso pro
priamente normativa, isto , como um conjunto de normas (como
veremos depois, de regras e princpios) que, movendo-se dentro do
campo do discursivamente possvel, fazem com que aumente a pos
sibilidade de resoluo de questes prticas, quanto na sua dim en
so coativa, isto , na medida em que suas normas podem se impor,
tambm, a quem no est disposto a segui-las de bom grado. Mais
concretamente, Alexy distingue trs tipos de procedimentos jurdi
cos, que seria preciso acrescentar ao procedimento do discurso pr
tico geral, regulado pelas regras anteriores (cf. A arnio-A lexyPeczenik, 1981; Alexy, 1985b e 1988c).
O primeiro desses procedimentos jurdicos a criao estatal
de normas jurdicas. Como as regras do discurso prtico estabele
cem que determinadas regras so discursivam ente im possveis e
outras so discursivamente necessrias, isso poderia levar a que, sem
contrariar as regras do discurso, pudessem ser fundamentadas nor
mas incompatveis entre si. O estabelecimento de normas jurdicopositivas tem, assim, o sentido de selecionar apenas algumas dessas
normas discursivamente possveis. Entretanto, nenhum sistema de
normas jurdicas capaz de garantir, por si mesmo, que todos os
casos jurdicos possam ser resolvidos de forma puramente lgica,
mediante o uso apenas das normas vigentes e da informao sobre
os fatos (cf. Alexy, 1978a, pgs. 23 e seguintes); as razes que Alexy
d para isso so, basicamente: a indefinio da linguagem jurdica,
a impreciso das regras do mtodo jurdico e a impossibilidade de
prever todos os casos possveis. Por isso, justifica-se um segundo
procedimento, a que ele denomina argumentao jurdica ou dis
curso jurdico. Mas o discurso jurdico tambm tem seus limites,
porque no proporciona sempre uma nica resposta correta para cada
caso. E preciso, ento, um novo procedimento que preencha essa
lacuna de racionalidade, e que no outro seno o processo ju d i
cial; uma vez terminado esse ltimo procedimento, resta apenas uma
resposta entre as discursivamente possveis.

171

172

MANUEL ATIENZA

Ao contrrio do que ocorre com o procedimento do discurso pr


tico geral e com o do discurso jurdico, os outros dois procedim en
tos tm carter institucionalizado (quer dizer, esto regulados por
normas jurdicas, o que assegura a chegada a um resultado defini
tivo e que seja, alm disso, obrigatrio) e contm no s um aspec
to de argumentao, como tambm um elemento de deciso (cf.
Aarnio-Alexy-Peczenik, pg. 278, e Alexy, 1988c, pgs. 31 e 33).
Embora Alexy no seja absolutamente claro nesse ponto, as distin
es anteriores (que no aparecem assinaladas, ou pelo menos no
to claramente, em suas primeiras obras) levam a pensar que ele
distingue, de algum a forma, a argumentao jurdica em sentido
estrito (a que se desenvolve no contexto do segundo procedimento
e que - pode-se supor - seria basicamente a da dogm tica jurdica)
da argumentao jurdica em sentido amplo (que incluiria tambm
a argumentao legislativa, a argumentao do juiz, a das partes no
processo, a da opinio pblica etc.). De qualquer maneira, de agora
em diante a expresso discurso jurdico ser, neste livro, utiliza
da num sentido amplo e um tanto indefinido (como, em geral, faz
o prprio Alexy).

2.4. O discurso jurdico como caso especial do discurso


prtico geral. A teoria da argumentao jurdica
O discurso jurdico , na opinio de Alexy, um caso especial do
discurso prtico geral. Isso quer dizer, mais concretamente, que: 1)
no discurso jurdico se discutem questes prticas, 2) erige-se tam
bm uma pretenso de correo (a pretenso de justia seria um caso
de pretenso de correo), mas 3) isso se faz (e da ser um caso
especial) dentro de determinadas condies de limitao. Em ou
tras palavras, no discurso jurdico no se pretende sustentar que uma
determinada proposio (uma pretenso ou claim , na terminolo
gia de Toulmin) seja mais racional, e sim que ela pode ser funda
mentada racionalmente na moldura do ordenamento jurdico vigen
te. Assim, por um lado, o procedimento do discurso jurdico se de
fine pelas regras e formas do discurso prtico geral e, por outro lado,
pelas regras e formas especficas do discurso jurdico que, sintetica
mente, exprim em a sujeio lei, aos precedentes judiciais e
dogmtica. Por sua vez, Alexy distingue dois aspectos na justifica
o das decises jurdicas - a justificao interna e a justificao
externa - de m aneira que h, tambm, dois tipos de regras e formas
do discurso jurdico.

AS RAZES DO DIREITO

2.4.1. Regras e formas da justificao interna


No que se refere justificao interna, Alexy distingue uma for
ma simples e uma forma de maior generalidade. A primeira ele enun
cia assim: (T um predicado que permite representar o caso con
creto das normas como propriedade de pessoas; O um operador
dentico geral; R um predicado que exprime o que o destinat
rio da norma tem de fazer; e x e a simbolizam, respectivamen
te, uma varivel e uma constante de indivduo).
J .l.l)

1)
2)
3)

x) (Tx O Rx)
Ta
O R a 1), 2 )17

J . l . l ) satisfaz estas duas prim eiras regras da fu n d am en tao interna:


J.2.1) P ara a fundam entao de um a deciso ju rd ica, d eve-se ap resen
tar, pelo m enos, um a norm a universal.
J.2.2) A deciso ju rd ic a deve ser seguida logicam ente de, pelo m enos,
um a norm a universal, ju n to com outras proposies.

Contudo, J .l.l ) insuficiente nos casos complicados,18nos quais


no se pode efetuar diretamente a inferncia dedutiva.Ento pre
ciso recorrer a um modo mais geral (embora rudimentar) de justifi
cao interna, que estabelea diversos passos de desenvolvimento
(regras para o uso de T), de maneira que a aplicao da norma ao
caso j no seja discutvel:
J.1.2)

1)
2)
3)

x)
x)
x)

(Tx O Rx)
(M 'x
Tx)
(M 2x
M x)

4)
5)
6)

x)
(Sx M x)
Sa
O R a 1) - 5)

O argumento seguinte pode servir como exemplo para esclarecer


o sentido desse esquema:
1) Q uem com ete um assassin ato deve ser castig ad o
com a pena de recluso maior.
2) Q uem m ata traioeiram ente com ete assassinato.

MANUEL ATIENZA

3) Q uem se aproveita da falta de defesa ou da boa f


de outrem age traioeiram ente.
4) Q uem m ata um a pessoa enquanto ela est dorm indo,
aproveita-se do seu estado de falta de defesa.
5) X m atou Y enquanto este estava dorm indo.
6) D eve-se im por a X a pena de priso maior.

Por sua vez, J.1.2) satisfaz as seguintes regras adicionais da ju s


tificao interna:
J.2.3) S em pre que haja dvida sobre se a um T ou um M \ preciso
apresentar um a regra que resolva a questo.
J.2.4) So necessrios os passos de desenvolvim ento que perm itam for
m ular expresses cuja aplicao ao caso em questo no seja discutvel.
J.2.5) E preciso articular o m aior nm ero possvel de passos de d esen
volvim ento.

2.4.2. Regras e formas da justificao externa


A justificao externa, como j sabemos, se refere justificao
das premissas. Estas, para Alexy, podem ser de trs tipos: regras de
Direito positivo (cuja justificao consiste em mostrar a sua valida
de de acordo com os critrios do sistema); enunciados empricos (que
se justificam de acordo com os mtodos das cincias empricas, as
mximas da presuno racional e as regras processuais da impor
tncia da prova); e um terceiro tipo de enunciados (que seriam basica
mente reformulaes de normas), para cuja fundamentao preci
so recorrer argumentao jurdica;19 concretamente, s formas e
regras da justificao externa.
Alexy distingue seis grupos de regras e formas da justificao
externa, conforme as mesmas se refiram: interpretao, argumen
tao dogmtica, ao uso dos precedentes, argumentao prtica
geral, argumentao emprica ou s formas especiais de argumen
tos jurdicos. A argumentao prtica geral constitui o prprio fun
damento da argumentao jurdica, e j vimos quais so as suas re
gras e formas. No que se refere argumentao emprica, Alexy
admite que ela tem grande relevncia tanto na argumentao jurdi
ca quanto na argumentao prtica geral, mas no elabora regras e
formas especficas; lim ita-se a constatar que, nesse campo, domina
a regra 6.1), pela qual se pode, em qualquer momento, passar da
argumentao a um discurso emprico. Vejamos, pois, o que aconte
ce com os outros quatro grupos.

AS RAZES DO DIREITO

2.4.2.1. Regras e form as da interpretao

Para explicar o que so os cnones da interpretao, Alexy parte


de um modelo simples de justificao interna:
J.1 .2 )

1)
2)
3)
4)

(Tx O Rx)
(M x -> Tx)
Ma
O Ra

(R)
(W )

Da regra R [(1)] e da regra de uso das palavras W [(2)] segue-se


a regra R
2 )

(x)

(M x

O Rx)

(R )

que uma interpretao de R por meio de W (I). Uma das funes


mais importantes dos cnones (embora no seja a nica) a de fun
damentar tais interpretaes, isto , justificar a passagem de R a R .
Por sua vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semnticos, genticos, teleolgicos, histricos, comparativos
e sistemticos, mas s elabora formas dos trs primeiros.
Com relao interpretao semntica, Alexy oferece trs for
mas de argumentos, conforme sejam usados para justificar, criticar
ou mostrar que uma interpretao (a regra W deve ser entendida aqui
como uma descrio do uso da linguagem) admissvel:
J.3.1) R d eve ser aceito co m o interp retao de R so b re a b ase de

WkJ.3.2) R no p o d e ser ac eito com o interp retao de R so b re a base


de W ,.
k
J.3.3) E p o ssv e l a c eitar R com o interp retao d e R e p o ssv e l
no aceitar R com o interp retao de R, pois eles no reg em n em W i
nem W ..k

Por meio do argumento gentico se justifica uma interpretao


R de R, porque corresponde vontade do legislador. H duas for
mas de interpretao gentica:
J.4.1)
J.4.2)

.1)
.1)

R (=1) desejado pelo legislad o r 2) R


C om R o legislador pretende alcanar Z
2)
R (=1) ->
Z
3)
R

175

176

MANUEL ATIENZA

Quanto interpretao teleolgica (cf. Alexy, 1980b), sua for


ma fundamental seria esta:
J.5)

1)
2)
3)

OZ
-H R (=1) ->
R

que corresponde a J.4.2), mas com a diferena de que agora o fim,


Z, algo objetivo, que se fundam enta por referncia a um a nor
ma ou um grupo de normas, e no porque seja desejado pelo legis
lador.
As formas anteriores de interpretao freqentemente se apresen
tam de modo incompleto, isto , pressupem (geralmente de forma
implcita) enunciados que so os que tornariam completas as for
mas; a isso Alexy chama requisito de saturao. Por exemplo, com
relao a J.4.1) preciso entender como implcita um a premissa
adicional ou regra de inferncia como a seguinte: O que o legisla
dor deseje que R interprete mediante W (I = R) um a razo para a
validade de R . Vigora por isso a regra:
J.6) D eve resultar saturada toda form a de argum ento que se deva in
cluir entre os cnones da interpretao.

Mas o problema fundamental dos cnones da interpretao que


os resultados a que se chega so diferentes se se usam uns ou ou
tros. Com relao a isso, Alexy entende que, embora no se possa
estabelecer uma hierarquia clara entre os mesmos, possvel esta
belecer certas regras que atribuem alguma prevalncia a favor dos
argum entos sem nticos e genticos, e que estendem o uso dos
cnones interpretativos vigncia do princpio da universalidade tanto na formulao contida em 1.3) quanto em 2.2.a) e 2.2.b). Es
sas regras so as seguintes:
J.7) Os argum entos que exprim em um a ligao com o teo r literal da lei
ou com a vontade do legislador histrico prevalecem sobre os dem ais,
a no ser que se possam apresentar outros m otivos racionais que conce
dam prioridade a outros argum entos.
J.8) A determ inao do peso de argum entos de form as diferentes deve
ocorrer segundo regras de ponderao.
J.9) E preciso levar em considerao todos os argum entos que for pos
svel propor, e que possam ser includos, pela sua form a, entre os cnones
da interpretao.

AS RAZES DO DIREITO

177

2A.2.2. Regras da argum entao dogm tica


Uma das caractersticas da teoria da argumentao jurdica de
Alexy a importncia concedida dogmtica jurdica, e que ele
entende como 1) uma srie de enunciados que 2) se referem s
normas estabelecidas e aplicao do Direito, mas no podem ser
identificados com a sua descrio, 3) esto numa relao de coern
cia mtua entre si, 4) so formados e discutidos na m oldura de uma
cincia jurdica que funciona institucionalmente e 5) tm contedo
normativo (Alexy, 1978a, pg. 246). At que ponto Alexy tem uma
concepo positiva da dogmtica jurdica algo que fica demons
trado pelo fato de ele lhe atribuir as seguintes funes: de estabili
zao (uma vez que fixa durante longos perodos de tempo determi
nadas formas de deciso), de progresso (amplia a discusso jurdica
em sua dimenso temporal, de objeto e pessoal), de descarga (no
preciso voltar a discutir tudo a cada vez), tcnica (a apresentao
unificada e sistemtica da matria serve como informao e promo
ve o ensino e a capacidade de transmisso), de controle (ao permitir
decidir casos, referindo-os aos j decididos e aos por decidir, acres
centa a eficcia do princpio da universalidade e da justia) e heu
rstica (as dogmticas contm modelos de soluo e sugerem novas
perguntas e respostas). As regras da argumentao dogmtica, for
muladas por Alexy, referem-se: necessidade de fundam entar os
enunciados dogmticos, em ltimo caso, em enunciados prticos de
tipo geral; possibilidade de que os enunciados dogmticos sejam
comprovados sistematicamente, tanto em sentido estrito (tenta-se ver
se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmticos j aceitos e s
normas jurdicas vigentes) quanto em sentido amplo (nesse caso, se
tentaria ver se as decises a fundamentar, com a ajuda de enuncia
dos dogmticos e normas jurdicas, so compatveis entre si, segun
do pontos de vista prticos de tipo geral); e necessidade de utili
zar argumentos dogmticos, uma vez que seu uso no s no con
tradiz os princpios da teoria do discurso, como tambm um tipo
de argumentao exigido por esta no contexto especial do discurso
jurdico (Alexy, 1978a, pg. 261). Formulam-se assim:
J. 10) C aso seja posto em dvida, todo enunciado dogm tico deve ser
fundam entado m ediante o em prego de, pelo m enos, um argum ento p r
tico de tipo geral.
J. 11) Todo enunciado dogm tico deve poder ser bem sucedido num a com
provao sistem tica, tanto no sentido estrito quanto no sentido am plo.
J. 12) Se so possveis argum entos dogm ticos, eles devem ser usados.

MANUEL ATIENZA

2.4.2.3. Regras sobre o uso dos precedentes

A argumentao a partir dos precedentes tem muitos pontos em


comum com a argumentao dogmtica. O uso do precedente justi
fica-se, do ponto de vista da teoria do discurso, porque o campo do
discursivamente possvel no poderia ser preenchido com decises
mutveis e incompatveis entre si; o uso do precedente significa apli
car uma norma e, nesse sentido, mais uma extenso do princpio
da universalidade. Por outro lado, a obrigao de seguir o prece
dente no absoluta, pois isso contrariaria as regras do discurso em particular a 2.2.a)
mas quem se afasta do precedente fica com
a carga da argumentao. As regras mais gerais para a utilizao
dos precedentes so pois, para Alexy, estas duas:
J. 13) Q uando se p uder citar um precedente a favor ou co n tra um a d e
ciso, isso deve ser feito.
J. 14) Q uem q uiser se afastar de um precedente, assum e a carga da ar
gum entao.

2.4.2.4. Form as de argum entos jurdicos especiais

Por fim, Alexy inclui trs formas de argumentos jurdicos espe


ciais, isto , que so usados especialmente (mas no exclusivamen
te) na metodologia jurdica: o argumento a contrario, a analogia e a
reduo ao absurdo. Eles so representados assim, respectivamente:
J.15)

1)
2)

1)
2)
3)

2)

3)

J.16)

J.17)

(O G x - Fx)
(, Fx . OG x)
(Fx v F sim x > O G x)
(H x F sim x)
(H x -> O G x) 1), 2)
0-, Z
R - Z
R

(x)
(x)
(x)
(x)
(x)

O que Alexy destaca quanto a isso, sobretudo, que essas trs


formas de argum ento so casos especiais do discurso prtico ge
ral: J.15) um esquem a de inferncia vlido logicam ente;20 J.16)
exigido pelo princpio da universalidade;21 e J.17) um caso em
que se levam em considerao as conseqncias (Alexy, 1978a,
pgs. 270-1).22 Por outro lado, e do mesmo modo como ocorria com
os cnones da interpretao, o uso dessas formas s racional na

AS RAZES DO DIREITO

medida em que elas sejam saturadas e que os enunciados inseridos


para a saturao possam ser fundamentados no discurso jurdico. Por
exemplo, com relao forma do argumento por analogia, a pre
missa 1) se fundamenta a partir da norma expressa na lei que se
poderia formular assim: (x) (Fx > OGx) e de uma regra que, por
sua vez, pode ser considerada um caso especial do princpio da uni
versalidade: Os casos concretos que so semelhantes do ponto de
vista jurdico devem ter as mesmas conseqncias jurdicas (ibid.,
pg. 269). Resumindo, para o uso das formas especiais de argumen
tos jurdicos, vale a seguinte regra:
J. 18) A s form as dos argum entos jurdicos especiais tm de ser saturadas.

2.5. Os limites do discurso jurdico. O Direito como sis


tema de normas (regras e princpios) e de proce
dimentos
Embora a argumentao jurdica seja uma exigncia da raciona
lidade prtica, j que permite, para a resoluo das questes prti
cas, ir alm do ponto onde o discurso prtico geral deixa as coisas,
o discurso jurdico tem tambm os seus limites: um a soluo que
tenha sido alcanada respeitando-se as suas regras uma soluo
racional, mas as regras no garantem que, em cada caso, se possa
chegar a uma nica resposta correta. Assim como ocorria no discur
so prtico geral, o discurso jurdico delimita tambm, junto com as
esferas do discursivamente necessrio e do discursivamente impos
svel, uma terceira, a do discursivamente possvel: diante de um mes
mo caso, as regras do discurso jurdico permitem que seus vrios
participantes cheguem a solues incompatveis entre si, mas racio
nais (isto , fundamentadas discursivamente). Isso se deve, como j
vimos, aos fatos de o discurso comear sobre a base das convices
faticamente existentes dos participantes, de nem todos os passos da
argumentao estarem determinados e de algumas das regras do
discurso s poderem ser satisfeitas de maneira aproximada. Nem
sequer num discurso ideal, ou seja, num discurso em que os partici
pantes cumprem plenamente as regras (o que quer dizer que o mes
mo ocorre em condies de tempo ilimitado, participao ilimitada,
ausncia ttal de coao, absoluta clareza lingstica e conceituai,
informao emprica completa, capacidade e disponibilidade para a
troca de papis e ausncia de preconceitos), seria possvel assegurar
que o discurso prtico permite alcanar sempre um consenso, quer

180

MANUEL ATIENZA

dizer, uma nica resposta; isso porque no se pode excluir - e nem


tampouco afirmar - a existncia, entre os participantes, de diferen
as antropolgicas que suponham um freio para o discurso e, con
seqentemente, excluam o consenso (cf. Alexy, 1988, pg. 29; 1989,
pg. 301; 1988, pg. 151, e 1988b, pg. 62).
Resumindo, a pretenso de correo que se prope no discurso
jurdico uma pretenso no s limitada, no sentido de que se efe
tua sob as exigncias assinaladas pela lei, a dogmtica e os prece
dentes (e, em geral, sob os limites das regras do discurso jurdico),
como tambm relativa aos participantes do discurso (no sentido de
que o resultado depende deles, e, portanto, de suas convices
normativas), a um determinado momento temporal (o resultado do
discurso pode ser diferente no tempo t, e no tempo t2), e, alm dis
so, o procedimento no pode, na maioria dos casos, ser realizado na
prtica (cf. Alexy, 1985b, pgs. 47 e seguintes; 1988c, pgs. 27 e
seguintes; 1988b, pgs. 61-2).
Mas essas dificuldades, na opinio de Alexy, no desacreditam
em absoluto a teoria do discurso. Em primeiro lugar, porque o fato
de respostas diferentes serem possveis discursivamente no signifi
ca que todas sejam possveis. O procedimento discursivo cumpre pelo
menos uma funo negativa: a de assinalar limites que no podem
ser ultrapassados. E, por outro lado, sustentar a tese de que h uma
nica resposta correta - maneira, por exemplo, de Dworkin (1977,
1985 e 1986) - julgado um equvoco por Alexy, pois, para ele,
seria preciso sustentar tambm uma teoria forte dos princpios que
contivesse, alm de todos os princpios do sistema jurdico em ques
to, todas as relaes de prioridade abstratas e concretas entre eles,
e por isso determinasse univocamente a deciso em cada um dos
casos (Alexy, 1988d, pg. 145); como veremos em seguida, Alexy
pensa que s uma teoria fraca dos princpios pode ser defendida, o
que no implica tampouco entender os mesmos simplesmente como
um inventrio de topoi. Em segundo lugar a relativizao com rela
o aos participantes no apenas um inconveniente. Toda discus
so tem de ter um ponto de partida. No pode comear do nada. Esse
ponto de partida consiste nas convices normativas dos participan
tes faticamente existentes. A teoria do discurso no nada mais que
um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada con
vico normativamente relevante um candidato para uma modifi
cao baseada numa argumentao racional (Alexy, 1985b, pg. 51).
Esse ltimo ponto tem um a grande importncia, pois indica tambm
que, ao contrrio de teorias como a de Aamio (que se apia no con
ceito wittgensteiniano de forma de vida), a de Perelman (cf. Alexy,

AS RAZES DO DIREITO

1979c) ou a do prprio MacCormick, segundo Alexy os valores l


timos so tambm objeto de uma discusso racional e podem ser
modificados no desenvolvimento do discurso. Em terceiro lugar, o
fato de os resultados serem passveis de modificao ao longo do
tempo pode ser, inclusive, considerado uma vantagem, pois isso
perm ite elim inar deficincias existentes num m omento tem poral
anterior. E finalmente, embora o procedimento (para determinar se
uma dada resposta certa) no possa, na maioria dos casos, ser rea
lizado na prtica, cabvel a possibilidade de que quem se formula
a pergunta o realize mentalmente - hipoteticamente.23
Alm disso, Alexy entende que um a teoria da argumentao ju
rdica s revela todo o seu valor prtico no contexto de um a teoria
geral do Estado e do Direito. Essa ltima teoria teria de ser capaz
de unir dois modelos diferentes de sistema jurdico:24 o sistema ju
rdico como sistema de procedimentos e o sistema jurdico como
sistema de normas. O primeiro representa o lado ativo, e se compe
de quatro procedimentos j mencionados: o discurso prtico geral,
a criao estatal do Direito, o discurso jurdico e o processo judi
cial. O segundo o lado passivo, e, de acordo com Alexy, deve mos
trar que o Direito, como sistema de normas, composto no s de
regras, como tambm de princpios.
Alexy aceita um conceito de princpio que est muito prximo
ao de Dworkin.25 Para ele - assim como para Dworkin - , a diferen
a entre regras e princpios no simplesmente uma diferena de
grau, e sim de tipo qualitativo ou conceituai. As regras so nor
mas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem
apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra vlida, en
to obrigatrio fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem
menos. As regras contm, por isso, determinaes no campo do que
ftica e juridicam ente possvel (Alexy, 1988d, pgs. 143-4). A
forma caracterstica de aplicao das regras , por isso, a subsuno.
Os princpios, contudo, so normas que ordenam a realizao de
algo na maior medida possvel, relativamente s possibilidades ju r
dicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de
otimizao que se caracterizam por poder ser cumpridos em diver
sos graus (ibid., pg. 143). Por isso, a forma caracterstica de apli
cao dos princpios a ponderao.
Embora - como j foi dito - no seja possvel construir uma te
oria dos princpios que os coloque numa hierarquia estrita, pode-se
estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a sua aplica
o ponderada (de maneira que sirvam como fundamento para deci
ses jurdicas), e no o seu uso puramente arbitrrio (como ocorreria

MANUEL ATIENZA

se eles no passassem de um inventrio de topoi). Essa ordem frou


xa se compe de trs elementos: 1) Um sistema de condies de prio
ridade, que fazem com que a resoluo das colises entre princpios,
num caso concreto, tambm tenha importncia para novos casos: As
condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro formam o
caso concreto de uma regra que determina as conseqncias jurdi
cas do princpio prevalecente (Alexy, 1988d, pg. 147); isso quer
dizer que tambm aqui vigora o princpio da universalidade. 2) Um
sistema de estruturas de ponderao que derivam da considerao dos
princpios como mandados de otimizao, com relao s possibili
dades fticas e jurdicas. Com referncia s possibilidades fticas,
cabe formular duas regras que exprimem o princpio da otimalidade
de Pareto (e que supem a passagem do campo da subsuno e da
interpretao para o da deciso racional): a primeira que uma
medida M proibida com relao a Pp e P2, se no eficaz para
proteger o princpio P r mas eficaz para solapar o princpio P2 ; e
a segunda, que uma medida M, proibida com relao a P [ e P, se
existe uma alternativa M2 que protege P, pelo menos to bem quanto
Mj, mas que solapa menos P2 (Alexy, 1988c, pg. 37). E com rela
o s possibilidades jurdicas, a obrigao de otimizao corresponde
ao princpio da proporcionalidade, que se exprime nesta lei de pon
derao: Quanto mais alto for o grau de descumprimento ou de des
prezo por um princpio, tanto maior dever ser a importncia do cum
primento do outro (Alexy, 1988d, pg. 147). 3) Um sistema de pri
oridades prima facie: a prioridade estabelecida de um princpio so
bre outro pode ceder no futuro, mas quem pretender modificar essa
prioridade se encarrega da importncia da prova.
Esse modelo de Direito em trs nveis (o das regras, o dos prin
cpios e o dos procedimentos) no permite alcanar sempre uma nica
resposta correta para cada caso, mas o que leva a um m aior grau
de racionalidade prtica e tambm o modelo de racionalidade in
corporado no Direito moderno e, em particular, no Direito de um
Estado democrtico e constitucional (cf. Alexy, 1987b; 1990). Para
Alexy, o Direito - fundamentalmente o Direito moderno - contm
uma dimenso ideal que o liga, de forma conceitualmente necess
ria, a uma moralidade de procedimento e universalista. Essa dimen
so no outra coisa seno a pretenso de correo que tanto as
normas e as decises jurdicas consideradas isoladamente quanto o
sistema jurdico considerado em seu conjunto propem necessaria
mente. Porm, a pretenso de correo tem, por um lado, um carter
relativo (no sentido j explicado), mas, por outro lado, considerada
como idia reguladora, tem carter absoluto. Isso leva Alexy a no

AS RAZES DO DIREITO

abandonar por completo a tese da nica resposta correta: A questo


decisiva aqui que os respectivos participantes de um discurso ju
rdico, se suas afirmaes e fundamentaes ho de ter um sentido
pleno, devem, independentemente de se existe ou no um a nica
resposta correta, elevar a pretenso de que a sua resposta a nica
correta. Isso significa que eles devem pressupor a nica resposta
correta como idia reguladora. A idia reguladora da nica resposta
correta no pressupe que exista, para cada caso, uma nica resposta
correta. S pressupe que, em alguns casos, se pode dar um a nica
resposta correta e que no se sabe em que casos assim, de maneira
que vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a nica resposta
correta (Alexy, 1988d, pg. 151).

3. Uma crtica teoria da argumentao jurdica


de Alexy
U tilizando a sistem atizao efetuada pelo prprio Alexy (cf.
Alexy, 1989a, pg. 291), pode-se dirigir sua teoria da argumenta
o dois tipos de crtica (que, alis, j lhe foram dirigidas): as primei
ras tm como alvo a teoria do discurso como tal; as segundas, a tese
de que a argumentao jurdica um caso especial do discurso pr
tico geral.

3.1. Crticas teoria do discurso em geral


Com relao ao prim eiro tipo de crticas, algumas delas - s
quais Alexy d considervel ateno - se dirigem a pr em dvida
a aplicabilidade ou utilidade da teoria. Entretanto, no me ocupa
rei aqui dessa questo, em parte por ela j ter sido tratada ante
riormente, quando m ostrei os limites que Alexy traa para o pro
cedim ento discursivo, e em parte porque o que m e interessa
basicam ente no tanto a utilidade da teoria do discurso em ge
ral, e sim a do discurso jurdico em particular, e essa um a ques
to que considerarei dentro do segundo grupo de crticas. Agora
me ocuparei de quatro perspectivas crticas, dirigidas contra a teo
ria do discurso, e que se referem , respectivamente: idia de que
a verdade ou a correo dos enunciados seja algo a estabelecer num
procedim ento - o do discurso racional; idia de que a funda
mentao de enunciados tericos e - sobretudo - prticos implique
essencialm ente um processo comunicativo ou dialgico; nfase

MANUEL ATIENZA

que a concepo discursiva pe na noo de consenso; e funda


m entao das regras do discurso racional.

3.1.1. Sobre o carter do procedimento da teoria da verda


de ou da correo
Weinberger - entre outros - objetou concepo de Alexy e de
Habermas que o procedimento discursivo no pode constituir o cri
trio da verdade ou correo dos enunciados (cf. Weinberger, 1983).26
Na opinio dele, o discurso tem um papel importante no contexto
da descoberta, mas, no contexto da justificao, o que conta no so
as opinies subjetivas dos participantes de uma discusso, e sim a
verdade objetiva; no o fato de que sejam razes aceitas por con
senso (o consenso pode ser o resultado, mas no a causa de uma
teoria estar justificada), mas sim que se trate de boas razes .27 A
radicalidade da crtica de Weinberger se baseia numa concepo da
racionalidade que difere radicalmente da de Alexy: Para mim a
racionalidade o problem a das boas razes; para Robert Alexy, o
problema da forma do discurso [...] Para mim, como fundamenta
o valem argumentos vlidos da lgica, a experincia e a anlise
crtica; para Robert Alexy, os resultados do discurso. Os resultados
de um discurso regido por regras constituem, para ele, verdade e
correo; para mim, so s opinies (Weinberger, 1983, pg. 205).
A isso Alexy (1989a, pgs. 291 e seguintes) contra-argumenta,
afirmando que a sua concepo da racionalidade no , na verdade,
to diferente da de Weinberger, mas apenas mais rica; e que a dife
rena entre ambas reside, antes, em que W einberger um nocognoscitivista em questes prticas, o que o leva a pensar que onde
nem a anlise lgica, nem a experincia levam a uma soluo, s
resta a deciso. A teoria do discurso - acrescenta Alexy - pretende
tornar factvel a argumentao racional, tanto quanto seja possvel,
tambm no campo especificamente valorativo (ibid., pg. 293).
Na minha opinio a crtica de Weinberger, no que tem de rejei
o radical da concepo de procedimento da racionalidade, in
justa na medida em que, efetivamente, traa um quadro enviesado
da teoria do discurso ao afirmar, por exemplo, que ela substitui a
experincia e a anlise pelo simples consenso (cf. Alexy, 1989a, pg.
293; W einberger, 1983, pg. 191). A lm disso, a concepo
consensual da verdade parece, em princpio, apresentar muito mais
dificuldades com relao ao discurso terico do que no tocante ao
discurso prtico, a que Alexy lim ita a sua anlise. Entretanto,

AS RAZES DO DIREITO

Weinberger indica, com sua crtica, vrios aspectos concretos que,


na obra de Alexy, no parecem estar bem resolvidos.
Um deles o da relao entre correo de procedimento e con
senso. Contestando precisamente uma crtica de Weinberger, Alexy
afirma que o critrio real de correo no o consenso, e sim cum
prir o procedimento (Alexy, 1988b, pg. 67). Mas com isso talvez
no se resolva totalmente o problema essencial, que o do papel
desempenhado pelo consenso na justificao das decises prticas.
Pode-se estar de acordo com Alexy quanto a ser possvel respeitar o
procedimento e, no entanto, no chegar a um consenso. Mas quan
do as coisas no se passam assim, o consenso no acrescenta nada em termos de justificao - ao fato de que, com relao a uma de
terminada questo prtica, as regras do procedimento tenham sido
respeitadas?28
Outro problema que algumas das regras formuladas por Alexy
so talvez discutveis. W einberger indica, por exemplo, que a since
ridade no parece ser constitutiva de qualquer comunicao lings
tica, pois, nesse caso, o juiz no poderia se comunicar com o acusa
do, que tem direito a se defender com afirm aes falsas (cf.
Weinberger, 1983, pg. 195).29E duvida que as regras da carga da
argumentao possam ser consideradas regras gerais da razo prti
ca (ibid., pgs. 187 e seguintes).
Um terceiro problema que a teoria do discurso pressupe - se
gundo Alexy - uma determinada capacidade de juzo e de im agina
o por parte dos participantes, isto , pressupe que estes, tal qual
existem na realidade, so capazes de distinguir as boas razes das
ms, de ter idias etc. Alexy esclarece que isso no significa que
um a capacidade suficiente de imaginao e de juzo seja um a exi
gncia do procedimento . Mas o problema, na minha opinio, resi
de precisamente na maneira como ele justifica essa ltima afirma
o: A relao entre o procedimento do discurso e a capacidade de
juzo e de im aginao suficiente daqueles que nele participam
corresponde, antes, relao existente entre a Constituio de um
Estado democrtico-constitucional e a capacidade de seus cidados
para atividades polticas, econmicas e sociais. Esta no exigida
por normas constitucionais, e sim pressuposta pela Constituio
(Alexy, 1989a, pg. 294). Mas uma crtica padro (ou, se se prefere,
um limite) democracia que, uma vez que esse pressuposto fal
so, isto , uma vez que nem todos tm essa capacidade - ou pelo
menos no no mesmo grau - , um Estado democrtico no pode ser
considerado, por ser tal, um Estado justo. Transferido isso para o
terreno do discurso, se poderia dizer que o pressuposto a que Alexy

185

186

MANUEL ATIENZA

se refere, se interpretado como uma afirmao emprica, sem d


vida falso; e, se interpretado de outra forma, corre o perigo de se
converter numa fico que, provavelmente, no poder cumprir mais
que uma funo ideolgica; a de ocultar o fato de que um discurso
racional nem sempre possvel.
O ltimo problem a que Alexy um tanto ambguo na hora de
estabelecer qual o papel - se que h algum - desem penhado
pelo elemento decisional no tratamento das questes prticas. Antes
vimos que, no procedim ento de estabelecim ento de normas ju rd i
cas e no processo judicial, o que acontece no so apenas argu
mentaes, mas tam bm decises, diferentemente do que ocorre
ria no discurso prtico geral e no discurso jurdico. Mas isso sig
nifica que, segundo Alexy, na moral no h nenhum lugar para a
deciso? Se assim fosse (e o fato de a racionalidade moral ter um
prolongam ento na razo jurdica no um argumento contra: o
Direito no fecha todas as lacunas de racionalidade que a moral
deixa abertas, entre outras coisas porque h questes de moral
privada que no concernem a ele), ento W einberger poderia ter
alguma razo quando acusa a teoria do discurso de apresentar o
processo de argumentao moral como totalmente determinado por
regras e, nesse sentido, como um a teoria que oculta um a parte da
realidade: que a resoluo dos problemas morais no puram ente
uma tarefa cognoscitiva.

3.1.2. Sobre o carter comunicativo da fundamentao dos


enunciados prticos
A crtica de Tugendhat a Habermas e a Alexy (cf. Tugendhat,
1980 e 1988), no sentido de que a fundamentao dos enunciados
prticos (e a dos tericos muito mais) no implica, de maneira es
sencial, um processo comunicativo ou dialgico, est ligada tam
bm objeo anterior de no levar em conta o aspecto no-racional e volitivo do discurso real exigido pela moral (cf. Tugendhat,
1988, pg. 139). Essa crtica repousa numa distino entre regras
semnticas e pragmticas que nem Habermas nem Alexy teriam
levado em conta. Para evitar confuses - assinala Tugendhat - pro
ponho chamar de regras semnticas as regras que determinam aque
le uso de uma orao, no qual indiferente que esta seja ou no
seja utilizada comunicativamente, e regras pragmticas aquelas que
preciso observar numa comunicao, alm das semnticas (ibid.,
pg. 126). Isso quer dizer que, com relao, por exemplo, s regras

AS RAZES DO DIREITO

fundamentais de Alexy, a regra de que nenhum falante pode se


contradizer uma regra semntica, porque vale tanto para um
monlogo quanto para um dilogo, mas a que estabelece que fa
lantes diferentes no podem empregar uma mesma expresso com
diferentes significados seria uma regra pragmtica, j que faz refe
rncia a falantes diferentes e se relaciona com um problema que s
pode existir entre diversos falantes (cf. Tugendhat, 1980, pgs. 6 e
7). Mas se se reserva a expresso discurso para o dilogo com u
nicativo entre vrias pessoas (ibid., pg. 7), ento se pode dizer que
as regras para a fundamentao de enunciados no so discursivas;
no so regras pragmticas, e sim semnticas.
T ug en d h at p arte - com o H aberm as - de um a co n cep o
universalista da moral de influncia kantiana, de modo que, para
ele, uma norma moral est fundamentada quando igualmente boa
para todos (Tugendhat, 1988, pg. 129). Mas, quando um a norma
boa para todos, algo que cada um pode julgar por si mesmo
monologicamente, aplicando, portanto, regras semnticas. Aqui as
regras pragmticas cumprem apenas a funo de assegurar que o
processo de fundamentao fique livre de obstculos (cf. Tugendhat,
1980, pg. 8). Certamente esse juzo monolgico utiliza como cri
trio o consenso dos afetados (Tugendhat aceita - assim como
Habermas - um princpio da fundamentao das normas que as
sim formulado: uma norma s correta - justa - se todos podem
concordar com ela), mas aqui no se trata de um consenso que leva
em conta as regras do dilogo - de um consenso cognoscitivo - , e
sim de um consenso que atende aos interesses de cada um - por
tanto, de um consenso volitivo, ftico: Uma das regras que resul
tam do processo de fundamentao moral - que, como tal, tambm
pode se realizar no pensamento solitrio - prescreve que s se fun
dam entam m o ralm en te aq u elas norm as ju rd ic a s que foram
in tro d u z id a s sobre a base de um acordo de to d as as p artes
implicadas. Disso, prossegue ele, se deduz tambm que o as
pecto irredutivelmente comunicativo no cognitivo, e sim volitivo.
O que exige um ato efetivo de acordo, de consenso coletivo, o
respeito moralmente prescrito da autonomia da vontade de todas as
pessoas implicadas. Mas esse acordo j no [...] um acordo qua
lificado. Certamente queremos que o acordo seja racional, que seja
um acordo fundado em argumentos e, se possvel, sobre argumen
tos morais, e, contudo, o definitivo, em ltima instncia, o acordo
ftico; por isso, no est certo deix-lo de lado com base no fato de
que ele no foi racional [...]. O problema de que se trata aqui no
um problema de fundamentao, e sim o da participao no poder.

188

MANUEL ATIENZA

Resumindo, Habermas - e Alexy - teria descuidado do fator volitivo


e, com ele, do problema do poder (Tugendhat, 1988, pgs. 138-9).
A rplica de Habermas a seguinte: para Tugendhat, a argumen
tao no tem de possibilitar a imparcialidade do juzo, e sim o fato
de que no se possa influir na form ao da vontade, isto , que esta
seja autnoma. Mas, dessa forma, no se pode explicar a idia de
imparcialidade de que parte o prprio Tugendhat, pois ela no pode
ser reduzida a uma negociao, a um equilbrio de poderes: No
discurso prtico, os afetados tentam esclarecer um interesse comum,
ao passo que, ao negociar um acordo, eles pretendem compensar
interesses particulares e contrapostos (Habermas, 1985, pgs. 934). Ao igualar a argumentao aos problemas da formao da von
tade, Tugendhat tem de pagar um preo: ele no pode sustentar a
diferena entre a validade e a vigncia social das norm as (ibid.,
pg. 94). E, ao equiparar as pretenses de validade e de poder, ele
destri a base sobre a qual repousava a sua tentativa de distinguir
entre normas justificadas e injustificadas. As intenes de arreba
tar validade das normas seu sentido cognitivo e, no obstante,
aferrar-se necessidade de sua justificao se contradizem, e dis
so resulta um dficit de justificao (ibid., pg. 95), que s pode
ser superado se, em vez de buscar uma explicao semntica do
significado de um predicado, se expressa o que se quer dizer com o
predicado igualmente bom para todos, mediante um a norma de
argumentao para o discurso prtico (ibid., pg. 97).30
Na realidade muito possvel que, entre a concepo de Habermas
e a de Tugendhat, no exista uma contraposio frontal, e que, na
verdade, o que Tugendhat - como afirma M uguerza - pretende mes
mo destacar a tenso entre vontade e razo que ocorre no inte
rior da vontade racional habermasiana .31 Ao contrrio de Marcuse, prossegue Muguerza, Habermas no descarta como irrelevante
o dado da pluralidade das vontades individuais, que j sabemos pres
suposta - assim como os interesses privados ou os fins particulares
que movem essas vontades - pelo prprio discurso. M as, diferente
mente agora de Tugendhat, resiste a permanecer a, julgando que a
racionalidade da vontade, discursivamente formada, h de ser posta
prova para ilum inar um interesse comum, para fazer os indivduos
concordarem em tomo de um fim ltimo ou valor, para instaurar,
em suma, uma legislao tica de alcance universal (Muguerza,
1990, pg. 313).32
Alexy parte tambm dessas consideraes de Habermas para en
frentar a crtica de Tugendhat. Na sua opinio, dois aspectos permitem
concluir que a ao de fundamentar tem uma estrutura necessariamente

AS RAZES DO DIREITO

comunicativa. O primeiro reside no fato de que a soluo correta de


um problema moral consiste, geralmente, na soluo de um conflito
de interesses, e a argumentao tem um papel essencial na interpreta
o dos interesses e nas mudanas de interesses para chegar a um
equilbrio justo. O segundo que o modo como se haver de inter
pretar, avaliar e modificar os interesses algo que deve ser deixado
para os afetados, pois, do contrrio, no se respeitaria o princpio da
autonomia; mas isso quer dizer que essas questes no podem ser re
solvidas monologicamente (cf. Alexy, 1989a, pgs. 298-9).
Parece-me, porm, que tambm nesse caso se pode dizer que as
diferenas entre Tugendhat e Alexy no so to profundas quanto
poderia parecer primeira vista. E, inclusive, pode-se perguntar se
existe algum a diferena entre eles, considerando-se que Alexy como j vimos - reconhece que, na maioria dos casos, o procedi
mento do discurso no pode ser realizado na prtica, embora quem
se pergunta se um a norma concreta - a resposta a uma questo pr
tica - correta, tenha de realizar mentalmente - hipoteticamente o procedimento. Um dilogo efetuado dessa form a hipottica poder-se-ia pensar - o mais parecido com um monlogo.
A crtica de Richards (1989) a Alexy coincide, pelo menos em
parte, com a de Tugendhat. Por um lado, Richards censura a Alexy
o fato de ele ter separado excessivam ente o raciocnio jurdico e
o raciocnio prtico geral; a argumentao jurdica, por exemplo,
a propsito do alcance e do contedo de direitos fundam entais,
como a liberdade religiosa ou a liberdade de expresso, no teria
de partir dos materiais jurdicos dados; a razo prtica desem penha
aqui um papel central e no independente desses m ateriais. Mas,
por outro lado, R ichards duvida - e nisso que ele se liga a
Tugendhat - do carter discursivo de toda a tica. A estrutura dos
princpios ticos exige um certo tipo de justificabilidade, mas essa
justificabilidade no tem por que se tom ar visvel para os outros
quando se atua eticam ente. A tica poltica, sim, precisa ser co
m unicativa, devido natureza coativa do poder poltico (quer di
zer, aos efeitos que produz nos outros). M as, com relao tica
pessoal, as coisas no so necessariamente assim: Com certeza
muitos vivem vidas ricas e humanas sem se envolverem nesse dis
curso (Richards, 1989, pg. 311).
Na minha opinio, a primeira das observaes de Richards indi
ca uma das dificuldades fundamentais suscitadas pela obra de Alexy,
e da qual voltarei a me ocupar ao discutir o segundo tipo de crti
cas. Dito resumidamente, na sua teoria no fica nada claro de que
modo se pode unir harmoniosamente a interpretao discursiva da

MANUEL ATIENZA

argumentao jurdica e a adeso ao Direito positivo. A segunda


observao, contudo, pode ser deixada de lado, pois parece claro
que o Direito um dos mbitos em que o discurso justificatrio
precisa, necessariamente, se tomar visvel aos demais. Justificar algo
do ponto de vista jurdico tem de significar, necessariamente (quer
o procedimento para isso seja ou no discursivo), justific-lo frente
a outros; se se quer dizer isso em termos clssicos, a alteridade do
Direito est presente tambm no momento da justificao das deci
ses jurdicas.

3.1.3. Sobre os limites do consenso


Uma crtica teoria do discurso habermasiana que julgo de grande
interesse a formulada por Javier Muguerza, que recrim ina mes
ma o fato de ter enfatizado excessivamente a importncia do con
senso, esquecendo-se - ou pelo menos no prestando a devida aten
o - dos fenmenos de desacordo. Com isso, no se pretende fazer
uma crtica radical tica comunicativa habermasiana, e sim afir
mar que o que M uguerza prope uma correo da mesma, a partir
do conceito - inspirado, tambm no seu caso, em Kant - da concr
dia discorde. A concrdia discorde - como a discrdia concor
de que mais que sua contrria seria seu complemento - no ceder
sempre para se plasm ar num consenso que arrematar o dilogo
empreendido, mas poderia servir pelo menos para canalizar, por ele,
qualquer discurso. E, mais que pressupor a passagem da ao ao
discurso, equivaleria a entender o discurso como ao, ou seja, como
a ininterrupta ao comunicativa que teria de se responsabilizar pelo
conflito e resistir - inclusive ali onde, no momento, no se vislum
bra a possibilidade de resolv-lo discursivamente - a abandon-lo
pura ao estratgica, que, j sabemos, no exclui a possibilidade
de confiar a sua resoluo enganosa persuaso ideolgica e, se esta
no tem sucesso, pura e simplesmente fora e, em caso extremo,
violncia. Tanto como discurso quanto como ao, ou discurso em
ao, a concrdia viria, em suma, a coincidir com o processo da for
mao discursiva da vontade coletiva racional sempre que esse pro
cesso fosse entendido como mais importante em si do que a sua
consumao (Muguerza, 1990, pg. 325).33
A concrdia discorde estaria tambm em condies de incorpo
rar fenmenos de luta de classes, como greves, mobilizaes contra
a guerra, a radiao nuclear, o desemprego ou a opresso da mulher,
que no podem ser simplesmente substitudos pela argumentao e

AS RAZES DO DIREITO

tampouco devem ser vistos apenas como aes estratgicas (como,


da perspectiva habermasiana, aparentemente se teria de fazer), mas
tambm como um dilogo iniciado . A concrdia discorde encer
ra, assim, uma viso da comunidade de comunicao que incom
patvel, como tal, com a discrdia absoluta e a ausncia de dilogo.
Mas tampouco o dilogo tem por misso a instaurao da concrdia
absoluta. E, de fato, -lhe to imprescindvel incorporar fatores de
discrdia, tais como a luta de classes e outros tipos de conflito, quanto
excluir de seu interior qualquer gnero de consenso que suponha a
uniformizao dos indivduos e, em suma, a anulao da individu
alidade (ibid., pg. 330). Essa aspirao comunitria concilivel
com o individualismo tico, se por tal se entende a doutrina - ple
namente kantiana - segundo a qual o indivduo a fonte de toda
moralidade e, portanto, seu rbitro supremo, o que, por um lado,
impede que qualquer definio do que sejam os interesses comuns
aos membros de uma comunidade possa passar frente do acordo
efetivo destes e, por outro lado, a razo pela qual a concrdia dis
corde h de sempre deixar a porta aberta ao desacordo (ibid.). Uma
exigncia fundamental desse individualismo tico o que M uguerza
chama de o imperativo da dissidncia: Um indivduo nunca pode
r legitimamente impor a um a comunidade a adoo de um acordo
que exija deciso coletiva, mas estar legitimado para desobedecer
a qualquer acordo ou deciso coletiva que atente - segundo os dita
mes da sua conscincia - contra a condio humana. Assim, a con
crdia discorde ter de deixar espao para o desacordo, no apenas
no sentido da falta de acordo ou de consenso dentro da comunida
de, como tambm no sentido da dissidncia do indivduo frente
comunidade, ou seja, ao desacordo ativo. Pois, se a humanidade re
presentava o limite superior da tica comunicativa, o indivduo re
presenta o seu limite inferior e constitui, como aquela, um a fron
teira intransponvel (ibid., pg. 333; cf. tambm M uguerza, 1989,
pgs. 43 e seguintes).
Se se transferem essas consideraes para a obra de Alexy, a
primeira coisa a dizer que a teoria deste que leva em conta talvez em maior grau que a de Habermas - o fenmeno do desa
cordo. Por exemplo - como vimos antes - , Alexy admite que duas
solues contraditrias podem ser corretas, sem que isso implique a
violao da regra de que nenhum falante pode se contradizer (o que
no seria possvel que um mesmo participante do discurso propu
sesse duas solues contraditrias) (cf. Alexy, 1988b, pgs. 68 e
seguintes). Por outro lado, e por razes bvias, o desacordo - ou, se
se prefere, a ausncia de concrdia - menos tolervel no Direito

192

MANUEL ATIENZA

que em outras instituies sociais, em particular a tica; de certo


modo, isso que levava Alexy a justificar discursivamente o Direi
to. Mas me parece que a retificao, ou o enriquecimento, da tica
do discurso implcita na proposta de Muguerza, poderia ter um pa
pel importante na oposio a uma certa tendncia ao conservadorismo
a que propensa - como logo veremos - a teoria da argumentao
de Alexy. Dito em poucas palavras, o imperativo da dissidncia com todas as especificaes e precises que se queira - teria de ser
transferido tambm para o campo da argumentao jurdica. Uma
teoria da argumentao jurdica no deve partir, sem justificao,
do postulado de que o Direito permite uma (embora no seja uma
nica, como sustenta Alexy e MacCormick em oposio a Dworkin)
resposta correta para cada caso. Talvez haja hipteses em que, m an
tendo-se dentro do Direito, no se possa chegar a nenhuma resposta
correta, mas nas quais, contudo, continua havendo necessidade de
argumentar juridicam ente (cf. Atienza, 1989a).

3.1.4. Sobre a fundamentao das regras do discurso


Uma quarta crtica que se pode fazer teoria do discurso como
tal, formulada por Alexy, refere-se ao problema da justificao das
regras do discurso. J vimos que, em sua Teoria da argumentao
jurdica, Alexy (1978a), por um lado, distinguia quatro modos de
justificao (tcnico, emprico, definicional e pragmtico-universal)
e, por outro, assinalava como eles deviam ser usados. Contudo, num
trabalho posterior (cf. Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, pgs. 266 e
seguintes), alm desse modelo de discurso sobre o discurso, Alexy
menciona outro possvel modelo de justificao das regras do dis
curso: o modelo dos princpios.
No modelo dos princpios, preciso distinguir trs nveis: o das
idias, o dos princpios e o das regras. A idia geral de racionali
dade prtica se encontra no primeiro nvel. No segundo se d a essa
idia muito vaga uma interpretao mais precisa, por meio dos prin
cpios da racionalidade prtica. No terceiro nvel, por fim, os prin
cpios relativam ente vagos e que, muitas vezes, entram em coliso
entre si se definem e se coordenam num sistema de regras (AarnioAlexy-Peczenik, 1981, pg. 266). A teoria do discurso prtico ge
ral - a idia de racionalidade - pode ser descrita integralm ente por
meio de seis princpios. Todas as regras do discurso prtico geral as 22 regras e seis formas de argumento - podem ser atribudas a
um - ou a mais de um - dos seguintes princpios: o princpio da

AS RAZES DO DIREITO

coerncia ou da no-contradio; o princpio da eficincia, que se


refere, por um lado, eficincia da comunicao que ocorre no
discurso e, por outro, eficincia das propostas normativas efetuadas
durante o discurso; o princpio da contrastabilidade (testability); o
princpio da coerncia, segundo o qual a conexo entre os enunci
ados e as teorias deve ser to abrangente e coesiva (unitria) quan
to seja possvel;34 o princpio da generalizabilidade; e o princpio
da sinceridade.
Mas o que no est muito claro como esses dois modelos se
ro coordenados. A esse respeito, Alexy se mostra um tanto amb
guo.35 Por um lado, (cf. Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pg. 266)
ele afirma que o modelo dos princpios tem, basicamente, um a fun
o explicativa e s num sentido fraco uma funo de justificao,
ao passo que, no caso do modelo de discurso de teoria do discurso
(embora Alexy no diga isso expressamente), a situao pareceria
ser inversa. Mas se assim, ento o que no se v o porqu de
considerar o primeiro um modelo de justificao das regras do dis
curso; e alm disso - como vimos a propsito de M acCormick parece razovel pensar que os princpios tm, com relao s nor
mas, tanto um a funo de explicao quanto uma funo de justi
ficao, e que inclusive ambos os aspectos no podem se separar
totalmente. Por outro lado, contudo, ao analisar o princpio da coe
rncia36 se poderia pensar (embora tampouco aqui isso seja dito expli
citamente) que ambos os modelos - o dos princpios, representado
pela idia de coerncia, e o do discurso de teoria do discurso, re
presentado pela idia de consenso - se referem a um a m esm a idia
de justificao, mas vista, respectivam ente, do lado passivo (o D i
reito como sistema de normas) ou do lado ativo (o Direito como
sistema de procedim entos). Essas limitaes - concluem Alexy e
Peczenik - no destroem a idia de um sistema coerente de enunci
ados. Todavia, mostram a existncia de outro nvel que importan
te, isto , o nvel do procedimento, no qual as pessoas e seus atos de
raciocnio tm o papel decisivo. A idia de justificao liga entre si
esses dois nveis. A justificao exige duas coisas. Em primeiro lu
gar, exige a criao de um sistema de enunciados to coerente quanto
seja possvel. Por isso verdadeiro, talvez analiticamente verdadei
ro, que, se um sistema de normas ou valores mais coerente que
qualquer outro sistema com que ele entre em competio,37 ento o
consenso sobre aquele seria prima facie racional. Em segundo lu
gar, a justificao exige um procedimento de argumentao to ra
cional quanto seja possvel, que leve a um consenso razovel. Numa
teoria do discurso racional trata-se precisamente desse requisito

194

MANUEL ATIENZA

(Alexy-Peczenick, 1990, pgs. 145-6). Resumindo, o que no pare


ce ficar claro o que cada um desses modelos justifica.
Todavia, dois outros aspectos so ambguos na exposio que
Alexy faz da fundamentao das regras do discurso. Por um lado,
no fica claro at que ponto as regras do discurso racional tm ou
no um carter universal. Uma vez que o discurso de teoria do dis
curso parte das convices realmente existentes dos participantes, a
existncia de diversas formas de vida parece levar tambm a que se
possam formular diversos sistemas de regras. Em outras palavras,
algumas das regras do discurso racional formuladas por Alexy se
riam contingentes, isto , culturalmente dependentes, ao passo que
outras teriam um valor universal (cf. Aamio-Alexy-Peczenick, 1092,
pgs. 371-2). Porm, quais seriam contingentes e quais, no? Supo
nhamos que se possa aceitar - como faz Alexy - que as regras de
razo tenham um carter universal. Mas o que acontece com as
outras? Se fosse tambm racional deixar de seguir alguma dessas
ltimas, ento no que possa existir mais de uma resposta correta
(isto , mais de uma resposta que se mantenha dentro dos limites
marcados pelas regras do discurso), e sim que poderia ser correta
tambm uma resposta dada que infringisse alguma dessas regras. Mas
ento continua tendo sentido sustentar que as regras do discurso
fornecem um critrio de correo objetivo?38
Por outro lado, para justificar o carter universal das regras de
razo, Alexy apela para a fundamentao pragmtico-universal ou
pragmtico-transcendental. Contudo, ele considera tambm que o
argumento pragmtico-transcendental s tem sucesso se comple
tado por uma prem issa emprica: a de que h um nmero to ele
vado de pessoas que tm interesse em empreender o discurso no
estrategicamente que, para aqueles que querem orient-lo estrategi
camente, vale a pena agir como se, para eles, as regras do discurso
valessem tambm em termos subjetivos. A conseqncia disso seria
que, por razes estratgicas, os participantes deveriam orientar os
seus procedimentos de argumentao objetivamente para as regras
do discurso, a fim de ter xito e escapar crtica (Alexy, 1989,
pgs. 308-9). Mas o problema aqui no apenas a possibilidade da
ocorrncia de situaes em que no exista um nmero suficiente de
pessoas com o mencionado interesse (isto , que a premissa emprica
falhe), e sim que eu no vejo a possibilidade de se combinarem, da
forma sugerida por Alexy, o modo pragmtico-transcendental e o
modo em prico de fundam entao. Se o argumento pragm ticotranscendental depende, efetivamente, de uma premissa emprica,
ento o fundamento no pragmtico-transcendental e sim emprico.

AS RAZES DO DIREITO

Ou a fundamentao pragmtico-transcendental a fundamentao


ltima ou ento no fundamentao. Falar, como faz Alexy (1989,
pg. 306), de uma fundamentao pragmtico-transcendental fra
ca me parece to inadequado quanto falar de razes morais fracas.
Se se tem uma razo moral para levar a efeito X, ento a nica coi
sa que pode justificar no levar a efeito X outra razo moral mas no uma razo de tipo outro que o moral - , capaz de me levar
a preferir no-X.

3.2. Crticas teoria do discurso jurdico


A tese central da teoria de Alexy - como j se disse repetida
mente - consiste em afirmar que a argumentao jurdica - o dis
curso jurdico - um caso especial do discurso prtico geral. A essa
tese pode-se dirigir tanto uma crtica conceituai quanto uma crtica
centrada no alcance prtico da teoria ou, ento, em seu significado
ideolgico.

3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretenso de correo


Do ponto de vista conceituai, a primeira crtica que se pode fazer
tese do caso especial que ela ambgua e por partida dobrada.
Uma primeira ambigidade deriva do fato de a nfase da tese poder
ser posta ou na circunstncia de que o discurso jurdico seja um caso
do discurso prtico geral, o que destaca o carter racional da argu
mentao jurdica, sua proximidade em relao ao discurso moral,
ou ento no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta
as deficincias de racionalidade do discurso jurdico (cf. Neumann,
1986, pgs. 90-1). O segundo tipo de ambigidade consiste - como
j indiquei antes - na falta de clareza quanto ao que Alexy entende
por argumentao jurdica ou discurso jurdico: em sentido estrito, o
discurso jurdico seria um procedimento no-institucionalizado que
se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito e
o processo judicial; em sentido amplo, tambm se argumenta juridi
camente no contexto desses ltimos procedimentos, embora Alexy
reconhea que, neles, no s questo de argumentar como tambm
de decidir. E aqui, a propsito do que chamei de discurso jurdico
em sentido estrito (e que Alexy chama de discurso jurdico como
tal (1989a, pg. 312), surge, de novo, uma certa ambigidade. Por
um lado Alexy indica que esse - o discurso jurdico como tal - um

196

MANUEL ATIENZA

tipo de procedimento no-institucionalizado (para ele isso significa


- preciso lembrar - que no est regulado por normas jurdicas
que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja, alm
disso, obrigatrio, o que faz pensar que com isso ele est se referin
do basicamente argumentao da dogmtica jurdica). Mas, por outro
lado, quando Alexy contrape o discurso jurdico como tal ao dis
curso no processo judicial (ibid.), ele inclui, nesse ltimo item, as
argumentaes que as partes do processo empreendem, ao passo que
a argumentao levada a efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro
contexto (que - lem bre-se - ele havia caracterizado como noinstitucionalizado).
O primeiro tipo de ambigidade permite a Alexy se esquivar pondo a nfase num ou noutro aspecto de sua tese - das diversas
crticas que podem ser dirigidas contra a sua teoria, mas, natural
mente, o preo a pagar por isso que, no final, ela fica um tanto
indefinida. No tocante ao segundo tipo de ambigidade (ou seja, a
questo do que preciso considerar como discurso jurdico) poderse-ia pensar que, na realidade, ela no muito relevante, pois, de
acordo com Alexy, a pretenso de correo (o que essencialmente
faz com que o discurso jurdico seja um tipo de discurso prtico geral)
ocorre em todos os tipos de argumentao jurdica de que se falou.
Contudo, me parece que as coisas no so exatamente assim; na
verdade, a ambigidade atinge em cheio a segunda parte da sua tese,
pois a especificidade da argumentao jurdica - as deficincias de
racionalidade que ela suscita - varia a cada tipo de argumentao, e
isso algo que no suficientemente enfatizado por Alexy.
Mas - deixando de lado esses problemas de ambigidade e tra
tando de questes mais substantivas - certo realmente, como pre
tende Alexy, que nos diversos contextos da argumentao jurdica se
levanta uma pretenso de correo (einen Auspruch a u f Richtigkeit) ?
E o que realmente significa essa pretenso de correo?
Segundo Alexy, tanto com relao s normas e decises jurdicas,
tomadas individualmente, quanto com relao ao sistema jurdico em
seu conjunto, prope-se uma pretenso de correo, que constitui um
elemento necessrio, respectivamente, do conceito de norma jurdi
ca, de deciso jurdica e de Direito (cf. Alexy, 1989b). Referido ao
caso de uma deciso judicial, o que ele quer dizer com isso o se
guinte: um juiz que pronunciasse a sentena Em nome do povo se
condena o senhor N a dez anos de pena de privao de liberdade, o
que uma interpretao equivocada do Direito vigente incorreria
numa contradio performativa, pois, ao efetuar o ato de proferir uma
sentena, ele prope uma pretenso (a de que a sua sentena correta,

AS RAZES DO DIREITO

isto , que resulta de uma aplicao correta do Direito vigente) que


contradiz o contedo da sentena. Tratar-se-ia de uma hiptese se
melhante de quem afirmasse: O gato est sobre o tapete, mas eu
no acredito nisso,39 pois do ato de efetuar uma afirmao faz parte
a pretenso de que o que se afirma verdadeiro. Mas essa tese de
Alexy pode ser criticada a partir de vrios pontos de vista.
Em prim eiro lugar, a existncia de um a pretenso de correo
, sem dvida, mais fcil de aceitar em certos mbitos da argu
m entao jurdica do que em outros. E onde mais duvidoso que
ocorra essa pretenso na argum entao em preendida pelas par
tes num processo.40 No se trata apenas do fato de haver, nessa
situao, um a distribuio assim trica de papis e lim itaes de
carter tem poral e de objeto (que significaria infringir as regras de
razo), e sim que, alm disso, o que em geral parece m otivar a
conduta das partes no tanto que o julgam ento seja ju sto ou
correto, e sim que o resultado a que se chegue lhes seja vantajoso;
o que as leva a agir no a busca cooperativa da verdade, e sim a
satisfao de seus interesses (cf. Neumann, 1986, pgs. 84-5; Alexy,
1989a, pg. 327). Alexy no nega isso totalm ente, mas considera
q ue, no o b sta n te , as arg u m e n ta e s das p a rte s d ev em ser
conceitualizadas como um caso especial do discurso prtico geral,
j que aqui se continua propondo uma pretenso de correo que
se m anifesta no fato de que os participantes pelo menos sim ulam
que seus argum entos esto construdos de m aneira tal que, sob
condies ideais, poderiam encontrar o acordo de todos (ibid., pg.
317). M as, por um lado, parece pelo menos duvidoso que seja
assim, particularm ente naqueles tipos de procedim entos que ad
m item a ocorrncia de negociaes diante do juiz, o que pode
ocorrer, inclusive, no processo penal (com o o caso da p lea
bargaining nos Estados Unidos). E, por outro lado, o fato de se
propor uma pretenso de correo no sentido antes indicado por
Alexy no parece ser um a condio para a existncia de um dis
curso, mas antes um a condio para realizar um a ao estratgica
bem-sucedida: quem deseja levar a bom termo um a negociao
pretende - freqentem ente, pelo menos - que a soluo buscada
no somente a que favorece os seus interesses - ou os interesses
que defende - , mas tam bm a que justa ou correta. A pretenso
de correo no parece significar aqui mais que pretenso de se
riedade, isto , que as partes - ou seus representantes - propem
seus argumentos levando a srio as regras do jogo e seu papel
nele; mas difcil atribuir a isso algum significado m oral. Alm
do mais, se para poder falar de discurso basta isso,41 ento o que

MANUEL ATIENZA

ocorre que se desvanece a diferena entre discurso e ao estra


tgica (cf. Neumann, 1986, pg. 85).
Em segundo lugar, possvel pensar que a argumentao, levada
a efeito por um juiz e, sobretudo, por um cultivador da dogmtica,
esteja livre dos limites que - como vimos - afetam as partes de um
processo. Mas h pelo menos um tipo de limitao qual eles no
podem escapar: tanto a argumentao judicial quanto a argumenta
o dogmtica precisa se produzir dentro da moldura fixada pelo
Direito positivo (incluindo-se nele os precedentes judiciais). Podese aceitar sem justificao que a existncia de normas jurdicas, que
qualificam como obrigatrio um comportamento discursivamente
possvel, no s no infringe a racionalidade prtica como uma
exigncia dela; mas o problema surge com relao s normas jurdi
cas injustas, isto , as que obrigam ou perm item efetuar aes
discursivam ente im possveis ou probem aes discursivam ente
obrigatrias. A argumentao jurdica continua sendo um exemplo
de racionalidade discursiva quando preciso aplicar uma norma
claramente irracional ou injusta?42 Alexy (1989a, pgs. 315-7) acha
que, inclusive nessa circunstncia, a tese do caso especial no des
morona. Seu argumento fundamental para isso que, na pretenso
de correo que se prope com as decises judiciais, preciso dis
tinguir dois aspectos. O primeiro que a deciso se fundamente
corretamente na moldura da ordem jurdica vlida. O segundo as
pecto, contudo, assinala que o Direito vlido racional ou justo.
Uma deciso judicial que aplica corretamente uma lei irracional
ou injusta no satisfaz, portanto, em todos os seus aspectos, a pre
tenso de correo proposta com ela (ibid., pg. 316). Uma senten
a como condena-se o senhor N, com base numa lei injusta, a dez
anos de privao de liberdade no uma deciso perfeita juridica
mente, pois padece de um defeito: nela se nega o segundo aspecto
da pretenso de correo.
Contudo, eu discordo de que, com isso, Alexy esteja argumen
tando a favor da tese do caso especial. Ele afirma que tampouco
nesse caso se rompe a conexo entre a racionalidade discursiva e o
Direito, porque, embora a racionalidade discursiva no possa deter
minar o contedo da deciso, ela conforma a razo para a sua in
correo e a medida para a sua crtica (ibid., pg. 317). Mas o que
ele parece no levar em conta que afirmar que a argumentao
jurdica uma hiptese de argumentao prtica racional e susten
tar que a racionalidade discursiva oferece um modelo, a partir do qual
se pode valorar o Direito - ou a argumentao jurdica - so duas
coisas diferentes. Se a tese de Alexy se reduz ao segundo sentido, seu

AS RAZES DO DIREITO

contedo seria antes trivial. E se a interpretamos no primeiro senti


do (como, em geral, Alexy parece fazer), ento seria preciso dizer
que, pelo menos nessa hiptese, ela falsa. No exemplo da senten
a citada anteriormente, se pode dizer que ocorre o primeiro aspec
to da pretenso de correo, mas no o segundo. E se, em sua deci
so, o juiz quisesse evitar essa falha e justificasse a sentena, por
exemplo, no seguinte sentido: Dado que a lei aplicvel ao caso
injusta, no se condena o senhor N pena que ela estabelece, en
to ele satisfaria o segundo aspecto da pretenso de correo, mas
no o primeiro; sua deciso seria ento falha, por no ter sido toma
da dentro da moldura do ordenamento jurdico vlido. Em nenhuma
das alternativas - e no parece que se possa propor uma terceira -
possvel satisfazer simultaneamente os dois aspectos da pretenso
de correo. Resumindo, a tese do caso especial s vale se se pres
supe a justia do Direito positivo.43
Em terceiro lugar, a estratgia utilizada por Alexy na defesa da
sua tese pelo menos discutvel. Partindo do fato de que, nas deci
ses jurdicas - por exemplo, nas decises judiciais - , prope-se uma
pretenso de correo, ele infere disso que o processo, levado a efeito
para chegar a esse resultado, pode ser descrito em termos de discur
so prtico racional (Tuori, 1989, pgs. 148-9). Entretanto, se se
considera no apenas o resultado, a deciso, mas tambm o proce
dimento para chegar a ela, fcil ver que, neste, muitas regras do
discurso so desrespeitadas: na argumentao que empreendem as
partes pode faltar o requisito da simetria, da ausncia de coao e
da sinceridade; e no caso da argumentao dogmtica, o mximo
que se poderia dizer que se trata de discursos retricos ou simula
dos, pois, neles, o direito de participao se limita aos especialistas
ou aos funcionrios, os quais viriam a atuar em nome de ou como
se fossem as partes reais (ibid., pgs. 139-41; tambm Tuori, 1988).
Em quarto lugar - e essa crtica tem muita relao com as duas
anteriores - , Alexy no distingue com clareza esses dois tipos de
discurso possveis a propsito de normas: o discurso voltado para a
justificao de uma norma e o discurso voltado para a sua aplica
o. No primeiro, procura-se justificar que uma norma vlida, o
que exige um procedimento no qual se levem em considerao os
interesses de todos os envolvidos; no segundo, tenta-se m ostrar o
carter apropriado (die Antemessenheit) da aplicao, o que exige
um procedimento em que se considerem todos os aspectos da situ
ao (cf. Gnther, 1989a e, com maiores detalhes, 1989b). Alexy
reconstri a lgica da argumentao jurdica segundo o modelo do
discurso de fundamentao (o primeiro tipo de discurso), e da a

199

MANUEL ATIENZA

sua tese de que a argumentao jurdica um caso especial do dis


curso prtico racional. No entanto, as regras e formas do discurso
prtico geral no so obedecidas na argumentao jurdica. A nica
regra - entende Gnther - que caracteriza o discurso de fundamen
tao o princpio da universalizao da tica discursiva (isto , a
considerao recproca dos interesses de todos os envolvidos), mas
essa regra no aparece - e no pode aparecer - no discurso jurdico.
A argumentao jurdica no seria um caso especial do discurso
prtico geral, e sim um aliud (cf. Gnther, 1989b, pg. 187). Seria
um caso especial (sob condies de tempo escasso e conhecimento
incompleto) do discurso moral de aplicao, que no se caracteriza
pela existncia de um a pretenso de correo (no discurso de aplica
o se pressupe - no se estabelece - a correo ou validade das
normas) e sim pela pretenso do carter apropriado da aplicao.
Um enunciado normativo singular s pode pretender ser correto se
se apia numa norma vlida e se sua aplicao apropriada, isto ,
se leva em conta, de forma imparcial, todas as circunstncias do caso
(cf. Gnther, 1989b, pg. 190).
Em quinto lugar, o modelo de racionalidade discursiva utilizado
por Alexy no pode ser aceito como um modelo geral, vlido para
todos os campos da argumentao jurdica. Ele s cobriria o que
Habermas chama de Direito como instituio, isto , o Direito que
regula as esferas de atividade do mundo da vida, mas no o Direito
como meio, isto , as regulamentaes jurdicas que organizam os
subsistemas da economia, do Estado ou da administrao pblica
(cf. Tuori, 1989, pg. 134, e Habermas, 1987). Ou, se se prefere
diz-lo de outra maneira, na Justificao das decises jurdicas, utilizam -se no apenas razes de correo, com o tam bm razes
finalistas.44 Pode-se pensar que as razes de correo esto situadas
num nvel superior ao das demais (isto , as razes de correo
controlam as razes finalistas), mas parece claro que, com relao
s argumentaes que se produzem, por exemplo, no cam po do
Direito administrativo ou do Direito econmico, justificar uma de
ciso significa freqentemente no tanto (ou no apenas) mostrar
que ela correta (que discursivamente racional), mas sim que
permite alcanar determinados fins. E certo que Alexy no descui
da totalmente desse aspecto da argumentao jurdica, mas a aten
o que lhe dedica seguramente insuficiente. No basta reconhe
cer que, na argumentao jurdica, ocorrem raciocnios conseqencialistas ou teleolgicos; preciso tambm mostrar como essas duas
dimenses se articulam, isto , como se relacionam entre si as ra
zes finalistas e as razes de correo (cf. Summers, 1983).

AS RAZES DO DIREITO

3.2.2. O alcance da teoria


Isso se liga a outra perspectiva crtica que pode ser adotada com
relao concepo de Alexy: a da aplicabilidade ou utilidade de
sua teoria. No item 2.5 vimos como o prprio Alexy era ciente dos
limites da sua proposio, que, segundo ele, consistiam em que a
concepo discursiva da racionalidade no podia garantir que, para
cada problema jurdico, exista uma nica resposta correta; esse li
mite, por outro lado, no afeta unicamente o discurso real, mas tam
bm o discurso ideal. Porm, isso, segundo Alexy, no anula, em
absoluto, a utilidade da teoria. Vejamos agora at que ponto isso
verdadeiro.
Em primeiro lugar, uma teoria da argumentao jurdica que pre
tenda dar conta dos diversos processos de raciocnio que ocorrem
no Direito teria de partir, provavelmente, de um modelo mais com
plexo que o considerado por Alexy. Concretamente, razovel pen
sar que ela teria de permitir integrar, racionalidade discursiva, cri
trios de racionalidade estratgica (voltados para o estabelecimento
de compromissos entre interesses particulares) e de racionalidade
instrumental (voltados para a conexo entre meios e fins; por exem
plo, como conseguir determinados objetivos mediante o estabeleci
mento - ou a aplicao - das normas). Como escreveu Tuori com
relao ao campo da aplicao do Direito: A reconstruo racional
do procedimento de aplicao do Direito - assim como a reconstru
o racional da dogmtica jurdica - parece tambm exigir, como
suporte, uma teoria geral dos discursos prticos ou da formao racio
nal da vontade coletiva, e no apenas uma teoria dos discursos prtico-morais, tal como o que proporcionou a teoria da tica discursiva
(Tuori, 1989, pg. 141). Por outro lado, uma teoria verdadeiramente
geral da argumentao jurdica teria de delimitar, com uma preci
so maior que a de Alexy, os diversos contextos da argumentao
jurdica, entrando em detalhes sobre as especificidades de cada um
deles e sobre as suas relaes mtuas. Em especial, seria importante
desenvolver uma lgica da argumentao que em preendida no
estabelecimento das normas jurdicas, algo que, na obra de Alexy,
est apenas insinuado.
Em segundo lugar, se se compara o conceito de racionalidade
prtica de Alexy com o de M acCormick, talvez seja preciso chegar
concluso de que o progresso que, em princpio, parecia supor a
assuno de um a concepo mais ampla da racionalidade e a passa
gem de uma concepo monolgica (representada pela idia do es
pectador imparcial) a outra, dialgica (caracterizada pela noo de

201

MANUEL ATIENZA

comunidade ideal de dilogo), mais aparente do que real. Na rea


lidade, a razo prtica de Alexy no vai alm de onde MacCormick deixava as coisas, pois - como se viu - Alexy, por um lado,
reconhece que, no processo de estabelecimento e de aplicao do
Direito (e a argumentao dogmtica est voltada, em ltim a ins
tncia para alguma dessas duas extremidades do ordenam ento ju
rdico), procura-se no s argumentar racionalmente, como tambm
decidir; assim como para M acCormick, para Alexy a racionalidade
prtica um a virtude limitada. E, por outro lado, Alexy reconhece
que, em geral, o procedimento discursivo no pode se realizar na
prtica; ele levado a efeito num plano hipottico, na mente de
uma pessoa. Mas se assim , a vantagem que em princpio suporia
a comunidade ideal de dilogo diante do espectador imparcial pa
rece desaparecer; no h grande diferena entre apelar - como cri
trio ltimo da racionalidade jurdica - para uma ou outra instn
cia. Provavelm ente seja isso o que explica que Alexy, de forma
semelhante a M acCormick, situe sua concepo da argumentao
jurdica num lugar intermedirio entre o decisionismo ou irracionalismo, de um lado, e o absolutismo ou cognoscitivismo, de outro
(cf. Alexy, 1982, pg. 30).
Em terceiro lugar, o critrio oferecido por Alexy para medir a
racionalidade ou justificabilidade das decises jurdicas , por um
lado, demasiado largo e, por outro lado, demasiado estreito. Com
efeito, as regras do discurso jurdico que ele elabora no podem servir
como critrio para os casos difceis, pois dado o carter mais formal
e flexvel das mesmas, o que normalmente ocorrer que as diver
sas solues em presena (por exemplo, as opinies sustentadas pela
maioria e pela minoria de um tribunal num caso controvertido) se
mantero dentro do discursivamente possvel. Da mesma form a que
MacCormick - para resolver um problema semelhante - apelava para
a argumentao conseqencialista (que - lembre-se - precisava ope
rar dentro dos limites marcados pelos princpios de universalidade,
consistncia e coerncia), Alexy teria de ter desenvolvido algo como
uma teoria da razoabilidade, que fornecesse algum critrio para es
colher, entre as diversas solues racionais, a mais razovel. Mas os
critrios de racionalidade prtica de Alexy so, ao mesmo tempo,
demasiado estreitos. J vimos que a regra fundamental do discurso
prtico geral (a considerao recproca dos interesses de todos os
envolvidos) parece vigorar no discurso jurdico de aplicao das nor
mas. Alm disso, a exigncia de sinceridade, formulada na regra 1.2),
no pode ser respeitada quando se argumenta utilizando fices, o
que no parece ser sempre uma forma condenvel de argumentao

AS RAZES DO DIREITO

no Direito (cf. Atienza, 1989a). E outras regras, como a J.13), que


obriga a citar os precedentes, ou a J.12), que obriga a usar os argu
mentos dogmticos, no parecem vigorar em ordenamentos jurdi
cos - por exemplo, no espanhol - , nos quais a doutrina dos autores
e a jurisprudncia dos tribunais no fazem parte das fontes obriga
trias do sistema.
Em quarto lugar, a teoria da argumentao jurdica de Alexy no
acrescenta muito no plano analtico (isto , no contribui significa
tivamente para a anlise da estrutura do raciocnio jurdico) e nem
no emprico (no se pode considerar que ela leve a uma descrio
adequada da argumentao jurdica do modo como esta, de fato,
ocorre). Seu objetivo fundamental no parece ser a anlise ou a des
crio da justificao das decises jurdicas, e sim a justificao de
tais processos de justificao.
Se interpretam os - mas j vimos que essa no a interpretao
de Alexy - que a teoria no nem descritiva nem analtica, e sim
prescritiva, ento talvez se possa compreender m elhor - e aceitar a tese de que existe um a conexo necessria entre o discurso ju r
dico e o discurso prtico geral. Uma deciso jurdica, ou um a nor
ma jurdica, s deve ser considerada racional se puder ser justificada
a partir de um a instncia - m etajurdica - caracterizada pela obe
dincia s regras do discurso. Isso quer dizer, por exemplo, um par
ticipante do processo da argumentao jurdica (um juiz ou um
jurado) poderia desobedecer a alguma das regras do discurso (por
exemplo, o princpio da sinceridade: enganando os outros membros
do tribunal ou do jri; deixando de utilizar - ou evitando que se
utilizem - argumentos capazes de levar os outros participantes da
discusso a se inclinarem por uma soluo que no a que lhe
parece justa), mas essa regra precisaria continuar tendo vigncia
no nvel metajurdico, no qual se produz a avaliao da argumen
tao (aqui a m entira precisa poder ser justificada, declarando-a
como tal, isto , sem mentir). E se as coisas so vistas assim, ento
o discurso jurdico no seria um caso especial do discurso prtico
geral, e sim este viria a ser simplesmente a instncia da qual se
pode - e se deve - avaliar aquele.

3.2.3. Crtica ideolgica


Contudo Alexy - e isso seria o terceiro motivo geral de crtica
sua tese - no manteve sempre com clareza a distino entre o pla
no da descrio e o da prescrio. Tuori escreveu acertadamente que

203

MANUEL ATIENZA

o princpio da legitimao, formulado em termos de uma teoria do


discurso reconstrutiva, no deve ser entendido como um a descrio
da prtica presente da adjudicao. Do contrrio, existe o perigo de
que esse princpio se transforme numa ideologia de legitimao. Para
evitar esse perigo, temos de enfatizar o carter normativo-crtico do
princpio da legitimao, em lugar de seu uso descritivo (Tuori,
1989, pg. 142). M as, na obra de Alexy, h pelo menos indcios de
que ele no evitou totalmente esse perigo e de que a sua teoria da
argumentao tem, entre outras, uma funo ideolgica que consis
te em justificar - de m aneira acrtica - um determinado modelo de
Direito: o do Estado democrtico e constitucional. Assinalarei ago
ra quais so esses indcios.
Em primeiro lugar convm recordar que o objetivo central que
Alexy se prope o de formular um cdigo da razo jurdica, que
se situe no interior do cdigo da razo prtica geral (cf. Alexy,
1988c). Mas, se na parte da sua teoria, destinada exposio das
regras do discurso prtico geral, a perspectiva de Alexy inequivo
camente normativa, quando ele passa para o discurso jurdico ela se
torna essencialmente descritiva: as regras da razo jurdica, propos
tas por ele, no so outra coisa seno as regras tradicionais do m
todo jurdico (cf. Gianformaggio, 1984, pgs. 495-6). Tanto assim
que Tugendhat pde escrever que, de acordo com Alexy, parece que
o nosso seria o melhor de todos os mundos jurdicos imaginveis
(Tugendhat, 1980, pg. 4).
Em segundo lugar - e isso est muito ligado considerao an
terior - , h ocasies em que se tem a impresso de que Alexy idea
liza algumas das instituies centrais do Direito moderno. Essa ati
tude particularmente evidente com relao dogmtica jurdica,
que, mais que como um a instncia que opera dentro dos limites do
Direito positivo, ele tende a apresentar como a instncia que marca
os limites para este. Mas a idealizao perceptvel tambm com
relao ao processo. Como - a propsito dessa ltima questo - es
creveu Gianformaggio: Com a vinculao que Alexy faz entre pro
cesso e discurso, este no perde os requisitos fixados pelo autor
anteriormente,45 mas o processo assume conotaes positivas que,
no uso corrente, ele no comporta (Gianformaggio, 1984, pg. 503).
Em terceiro lugar - e como vimos que ocorria tam bm com
MacCormick - , na verdade o que Alexy evita propor a questo de
o que significa argumentar juridicamente, a partir de normas que se
consideram injustas. Assim como M acCormick, ele parte da distin
o entre casos fceis e casos difceis e admite que, com relao a
estes, no existe uma nica resposta correta. Mas o que ele no parece

AS RAZES DO DIREITO

205

levar em considerao - como antes j adiantei - a possvel exis


tncia de casos - aos quais talvez se poderia chamar de casos trgi
cos (cf. Atienza, 1989a)
nos quais no existe nenhuma resposta
correta, isto , casos jurdicos que no podem ser decididos de outra
forma seno ferindo o ordenamento jurdico.
Finalmente, a tese de Alexy de que existe uma conexo conceituai
necessria entre o Direito e a moral se presta tambm a uma utiliza
o ideolgica, no seguinte sentido: segundo Alexy (1989b e 1990),
essa conexo tem um carter definicional com relao ao sistema
jurdico, considerado como um todo, o que quer dizer que uma or
dem social sem sentido (que no revelasse objetivos consistentes)
ou puramente depredadora (seu nico propsito assegurar a ex
plorao dos governantes - rulers - ) no seria uma ordem jurdica;
tratar-se-ia no obstante de um sistema jurdico - por muito injusto
que fosse - se quem estabelecesse as normas - os governantes - pro
pusesse uma pretenso de correo no s para o seu grupo - como
ocorreria no caso de um bando de ladres - , como tambm para to
dos. E tem um carter qualificador (a qualifying character) com
relao s normas jurdicas e s decises jurdicas tomadas individual
mente, o que quer dizer que uma norma ou uma deciso que no
obedea a certos critrios morais (por exemplo - como vimos antes uma deciso que aplica uma norma irracional ou injusta) uma nor
ma ou uma deciso jurdica, mas que padece de um defeito jurdico;
ou seja, no juridicamente perfeita. Mas ligar noo de pretenso
de correo - tal qual a entende Alexy - um significado moral no
me parece cumprir nenhuma funo de esclarecimento conceituai, mas
sim leva a atribuir ao jurdico - pelo menos em princpio - um sen
tido encomistico de uma forma, me parece, um tanto arbitrria.46 Por
um lado, com relao ao sistema jurdico em seu conjunto, este pode
ria ser dotado de pretenso de correo mas - como vimos - ser con
sideravelmente injusto. E uma norma ou uma deciso jurdica pode
ria no satisfazer totalmente a pretenso de correo, sem por isso
deixar de ser jurdica. Mas, ento, de que vale dizer que existe uma
conexo conceituai necessria entre o Direito e a moral? No parece
paradoxal que, havendo uma conexo conceitualmente necessria, se
possa, contudo, falar de Direito injusto, de norma jurdica injusta ou
de deciso jurdica injusta? No seria prefervel partir de uma noo
mais forte da moral - que inclusive poderia se basear numa tica dis
cursiva - que, evidentem ente, no perm itiria explicar de modo
satisfatrio, - mas tampouco justificar por si s - o Direito positivo,
porm, apenas julg-lo como menos ou mais valioso conforme o seu
grau de aproximao em relao moral?

MANUEL ATIENZA

Notas
1. Veja-se a bibliografia de Alexy no final deste livro.
2. Veja-se, contudo, Alexy, 1980a, onde ele faz uma anlise porm enorizada
de um a deciso concreta; tambm Alexy, 1986.
3. Nesse ponto h, contudo, um a certa ambigidade. N a sua Teoria de la
argumentacin jurdica, Alexy indica que a teoria do discurso racional
uma teoria norm ativa (Alexy, 1978a, pg. 178). Em seu artigo em con
ju n to com A arnio e Perczenick, ele a define com o um a norm ativeanalytic theory (Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pg. 260). E, num bre
ve trabalho posterior (Alexy, 1987a), sugere que ela inclui os trs aspec
tos: orientada para questes normativas, til de um a perspectiva analtica
e inform ada em piricam ente (pg. 2).
4. Alexy dedica a prim eira parte de sua obra (Alexy, 1978a) a um a exposi
o detalhada e parcialm ente crtica dessas concepes.
5. Para um a exposio do conjunto da obra de Haberm as, pode-se ver, alm
desse livro de M cCarthy, M ardones, 1985. Um a exposio breve e clara
das idias fundam entais de Habermas pode ser encontrada em Gidens,
1985; cf. tam bm Cortina, 1985.
6. Por enunciado norm ativo se entendem aqui enunciados que exprim em
normas e juzos de valor. No se trata, pois, das proposies norm ativas
no sentido de enunciados que descrevem normas (e juzos de valor) que,
obviamente, pertencem prim eira categoria e so suscetveis de verda
de/falsidade no sentido estrito.
7. Sobre a teoria dos atos de fala ou de linguagem (um dos pilares em que
repousa a concepo de Haberm as) cf. Austin, 1982, e Searle, 1986.
8. Com o vimos no final do captulo sobre Toulmin, em sua Teoria de la
accin comunicativa, H aberm as (1987) enuncia um a quinta pretenso de
validade: a adequao dos padres de valor, que corresponde aos enun
ciados valorativos e cuja fundamentao consiste em dem onstrar que esses
ou aqueles valores so preferveis.
9. Em Haberm as, o conceito de ao com unicativa se contrape basicam en
te ao de ao estratgica. A ao estratgica um a ao orientada para o
xito, ao passo que a ao com unicativa um a ao orientada para a
com preenso intersubjetiva, que alcana a sua plenitude no exerccio sem
barreiras da com unicao: Enquanto na ao estratgica um ator influi
sobre o outro em piricam ente, mediante a am eaa de sanes ou a pro
m essa de gratificaes, a fim de conseguir o prosseguim ento desejado de
um a interao, na ao com unicativa cada ator aparece racionalm ente
impelido a um a ao com plem entar, e isso m erc do efeito vinculante
locutivo de um a oferta do ato de fala (Habermas, 1958, pg. 78).
10. Em Teoria de la accin comunicativa (Habermas, 1987), a pretenso de
adequao dos padres de valor a que se fez referncia na nota 9 d lugar
crtica esttica; e a argumentao com relao aos enunciados expressi
vos - os que enunciam uma pretenso de veracidade ou de sinceridade - d
lugar crtica teraputica. De qualquer forma, nesses dois ltimos casos, tratase da expresso de vivncias subjetivas, de maneira que se trataria de uma

AS RAZES DO DIREITO

mesma pretenso de validade que tem como referncia o mundo subjeti


vo, e que se teria de contrapor pretenso de verdade (mundo objetivo) e
de correo (mundo social); no final, s haveria essas trs pretenses de
validade criticveis, pois a de inteligibilidade - como j disse - tem um
carter prvio (cf. Mardones, 1985, pgs. 110 c seguintes).
11. Em sua Theorie der juristischen Argumentation, Alexy (1978a, pg. 182)
fala de pragm tica universal . Entretanto, no posfcio da edio espa
nhola dessa obra (Alexy, 1989, pg. 305), ele afirm a preferir agora o ter
mo pragm tica transcendental .
12. Todas as regras e formas que se formularo em seguida podem ser encon
tradas no Apndice de Alexy, 1978a (pgs. 283-7).
13. Sobre esse tipo de regras, veja-se o trabalho de Gizbert-Studm icki, 1990.
14. Em Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, as formas de argum ento aparecem ex
postas depois de todas as regras do discurso.
15. No discurso terico se transpe o abismo entre as observaes particula
res e as hipteses gerais, por m eio de cnones diferentes da induo. O
discurso prtico precisa de um princpio ponte. Por esse m otivo, todas as
investigaes sobre a lgica da argumentao moral conduzem necessi
dade de introduzir um princpio moral que, em sua qualidade de norma
de argumentao, cum pre um a funo equivalente ao princpio da induo
no discurso cientfico experim ental [...]. interessante com provar que,
quando tentam encontrar um princpio moral desse tipo, os autores de pro
cedncias filosficas diferentes coincidem sempre num fundam ento, no
qual est subjacente a m esm a idia. Todas as ticas cognitivas remetem
quela intuio que K ant form ulou com o o im p erativ o c a te g ric o
(Habermas, 1985, pg. 83). interessante observar que tanto o princpio
da induo quanto o princpio da universalidade desem penham , na argu
mentao, a funo que Toulmin chamava de respaldo (backing) (cf. Hb,
1989a, pg. 144).
16. Q uer dizer, Haberm as m odifica o imperativo categrico kantiano. D essa
perspectiva, preciso voltar a form ular o im perativo categrico no senti
do proposto: Em lugar de propor, a todos os demais, um a m xim a como
vlida e que eu quero que atue com o um a lei geral, tenho de lhes apre
sentar a m inha teoria, para que possa fazer a com provao discursiva de
sua aspirao de universalidade. O peso se transfere daquele que cada um
pode querer, sem contradio alguma, como lei geral, para aquele que
todos, de com um acordo, querem reconhecer com o norm a universal
(Habermas, 1985, pg. 88; as aspas de Habermas se referem a M acCarthy,
1980, pg. 371).
17. O ponto esquerda de um a linha indica que se trata de um a premissa.
direita da linha da concluso, seguido de um parntese, indica-se o nm e
ro das prem issas de que ela deriva.
18. Vej a-se um a tipologia dessas suposies em Aamio-Alexy-Peczenik, 1981,
pgs. 152 e seguintes, e Alexy, 1980a.
19. Contudo, preciso levar em conta que esses trs procedim entos de ju sti
ficao interagem entre si; em particular as regras de D ireito positivo e os
enunciados em pricos tm um papel considervel na fundam entao des
se terceiro tipo de premissas.

207

MANUEL ATIENZA

20. Leve-se em conta que as regras do discurso prtico geral vo alm das da
lgica dedutiva, mas as pressupem.
21. A lm de ser tam bm um esquem a de inferncia vlido logicam ente.
22. De fato, J.17) se baseia no mesmo esquem a em que se baseiam J.4.2) e
J.5), que, por sua vez, poderia ser reduzido form a 4.2), quer dizer,
form a de fundam entar um enunciado normativo singular por referncia
s conseqncias.
23. Essa possibilidade suscita, contudo, o seguinte problema: as questes pr
ticas envolvem norm alm ente conflitos de interesses, e a interpretao dos
interesses dos participantes pode mudar por m eio de argumentos, mas
quem tem de aceitar essas mudanas cada um dos participantes. Em
outras palavras, um a vez que o discurso essencialmente no-monolgico
(dialgico), surge o problem a de como um discurso desenvolvido na mente
de uma pessoa pode se aproximar do que desenvolveriam diversas pessoas.
Segundo Alexy, essa abordagem possvel porque um a pessoa nunca
pode estar segura dos argumentos, das interpretaes de interesses e das
mudanas nas interpretaes de outras pessoas, mas possvel, at um
grau considervel, fazer conjecturas fundadas nisso. Sobre quase todas
as questes prticas diversas, pessoas pronunciaram muitos argumentos.
A vida com um, a literatura e a cincia fornecem numerosas inform aes
sobre possveis m aneiras de interpretao e m udanas de interesses
(Alexy, 1988b, pg. 65).
24. Aqui Alexy um tanto ambguo: h ocasies em que ele fala de uma
teoria do D ireito e do Estado (Alexy, 1988c, pg. 30; 1985b, pg. 54) e
outras em que fala de uma teoria da legislao e da sociedade (1978a,
pg. 275); mas o esboo que apresenta seria, sim plesm ente, de um a teo
ria do Direito.
25. Sobre isso cf. A lexy 1985c. Sua concepo dos princpios se plasm a nos
seguintes trabalhos: Alexy, 1979a; 1985a; 1985c; 1988d.
26. A crtica de Weinberger, extrem am ente pormenorizada, refere-se ao arti
go conjunto de Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981. Cf. tambm Summers, 1983.
27. A esse respeito, W einberger critica A lexy por ele no ter distinguido
entre ju stificao (Rechtsfertigun), que im plica um a dim enso su b jeti
va, e fundam entao (Begrndung), que teria um sentido objetivo. De
fato, A lexy (1978a, pg. 52, nota 3) afirm a utilizar esses dois term os
com o sinnim os.
28. Sobre o problem a do consenso veja-se Aarnio, 1987 e 1990.
29. A isso se poderia replicar que, na realidade, o dilogo entre ambos no
constitu um discurso, mas isso contrariaria a tese central de Alexy, que
mais tarde discutirei.
30. No prlogo de seu livro Problem as de tica, no qual esto reunidos d i
versos trabalhos do autor ao longo de um a dcada, T ugendhat reconhe
ce o carter insustentvel e ingnuo dessa concepo sem ntica. Essa
concepo fracassa sim plesm ente porque, da m era significao de uma
palavra, quer dizer, de um a priori com preendido de m odo m eram ente
analtico, no se pode deduzir nada moralmente substancial (Tugendhat,
1988, pg. 11).

AS RAZES DO DIREITO

31. Para um desenvolvim ento das idias de Habermas a esse respeito, vejase Habermas, 1988 e 1990; nessa ltima obra ele tenta m ostrar com o a
formao da vontade coletiva racional pode prosseguir sem distoro no
meio do D ireito e do poder poltico; cf. tambm Tuori, 1990.
32. Entretanto, M uguerza acrescenta: E do modo com o vejo a questo, me
parece que j est na hora de entender que o processo de form ao
discursiva da vontade racional um equilbrio dinm ico e no esttico,
de que, enfim , a vontade racional no constitu i um rgon e sim
constitutivam ente enrgeia (pg. 313).
33. E aqui Muguerza acrescenta: (A concrdia discorde) fornece tambm uma
denom inao adequada para aquilo que, quando no usamos e abusam os
em vo de seu nome, costum am os entender por dem ocracia (ibid.).
34. Um desenvolvim ento dessa noo de coerncia pode ser visto em AlexyPeczenik, 1990.
35. Q uanto a isso, interessante indicar que Alexy agradece expressam ente a
Peczenik por lhe ter sugerido essa idia do m odelo dos princpios: cf.
A arnio-Alexy-Peczenick, 1981, pg. 266, nota 95.
36. Cf. Alexy-Peczenik, 1990. As teses que a se sustentam so assim resu
midas: A idia principal - ou o conceito de coerncia - pode ser expos
ta da seguinte maneira: quanto mais os enunciados pertencentes a uma
determinada teoria se aproxim em de um a estrutura de apoio perfeita, tanto
mais coerente ser a teoria. O grau de perfeio de uma estrutura de apoio
depende do grau em que se cum pram os seguintes critrios de coerncia:
1) o m aior nm ero possvel de enunciados apoiados pertencentes teoria
em questo; 2) a m aior extenso possvel das cadeias de razes perten
centes a ela; 3) o m aior nmero possvel de enunciados fortem ente apoia
dos pertencentes teoria; 4) o m aior nmero possvel de conexes entre
vrias cadeias de apoio pertencentes teoria; 5) o m aior nm ero possvel
de relaes de preferncia entre vrios princpios pertencentes a ela; 6) o
maior nm ero e a m aior com plexidade possvel das relaes de apoio
recprocas entre vrios enunciados pertencentes teoria; 7) o m aior n
mero possvel de enunciados universais pertencentes teoria; o maior
nmero possvel de conceitos gerais pertencentes a ela; o grau de gene
ralidade mais alto possvel dos conceitos im plementados nela; o nmero
mais alto possvel de semelhanas entre conceitos usados nela; 8) o maior
nmero possvel de interconexes conceituais entre vrias teorias; 9) o
m aior nmero possvel de casos cobertos pela teoria; e 10) o m aior n
mero possvel de m bitos da vida cobertos pela teoria (pg. 130).
37. Segundo Gnther, o princpio da coerncia no se refere verdade ou
correo de um a norma, e sim ao carter apropriado de sua aplicao a
um caso. Por isso, os argumentos de coerncia so essenciais na aplica
o imparcial de um a norma; cf. infra item 3.2.1.
38. O resultado do discurso, segundo Alexy, no nem apenas relativo nem
apenas objetivo: relativo na m edida em que ele se determ ina por meio
das caractersticas dos participantes; e objetivo na m edida em que d e
pende da realizao do procedim ento definido pelas regras do discurso
(1989, pg. 304).

209

10

MANUEL ATIENZA

39. A esse ltim o exemplo, tom ado de Hare Alexy se refere em vrias oca
sies. Veja-se, para esse caso concreto, Alexy, 1989a, pg. 314.
40. H aberm as sustentou, num dado momento, que o processo era um a supo
sio de ao estratgica, mas depois m odificou sua postura: Robert
A lexy [...] me convenceu de que as argumentaes jurdicas, em todas as
suas cunhagens institucionais, devem ser entendidas com o um caso espe
cial de discurso prtico (Habermas, 1987, tomo 1, pg. 60, nota 63).
41. N ote-se que A lexy no exige que se seja sincero ao propor a correo, e
sim que se faa com o se... .
42. O problem a, naturalmente, se prope tambm com relao dogmtica,
uma vez que um a das suas funes centrais a de fornecer, aos juizes,
critrios que eles ho de usar na prtica. A maior distncia do dogmtico
no significa que ele no tenha de adotar tambm um a atitude com prom e
tida com relao s normas; seu ponto de vista seria tam bm um ponto
de vista interno em face das normas, em bora seu grau de com prom isso
seja de menor intensidade que o do juiz.
43. A caracterizao que Alexy faz da argumentao jurdica, com relao
ao discurso moral, sem elhante apresentada por Carlos Nino a prop
sito da instituio dem ocrtica. Para Nino, a dem ocracia um sucedneo
do discurso m oral, pois se trata de um a espcie de discurso m oral
regim entado que preserva, num grau superior a qualquer outro sistema
de decises, os traos do discurso moral original, mas afastando-se das
exigncias que fazem com que esse discurso seja um mtodo instvel e
inconclusivo, para chegar a decises coletivas (Nino, 1989, pg. 388).
44. Cf. Summers, 1978 e supra, captulo quinto, item 2.6. A distino coin
cide, tambm, com a feita por Dworkin entre argumentos baseados em
princpios e argumentos a partir de policies (cf. por exem plo Dworkin,
1985, captulos 18 e 19).
45. Gianform aggio se refere a um a crtica que Rottleuthner (1979) dirige a
Alexy.
46. Algo sem elhante poderia ser dito sobre a concepo de Peczenik (1990).
Na m inha opinio, bastante sintomtico o fato de que tudo isso se pa
rea bastante no s com a respeitvel - mas no sei se muito interessan
te - teoria da m oralidade interna do Direito, desenvolvida por Fuller
(1964, cf. Siltala 1990), mas tambm com a - pelo m enos para mim pouco estim ulante definio que, na poca franquista, Legaz dava do
Direito, ao caracteriz-lo com o um ponto de vista sobre a justia (Legaz
1961, pg. 292).

CAPTULO 7

PROJETO DE UMA TEORIA


DA ARGUMENTAO JURDICA

1. Introduo
No captulo que inicia este livro, tentei apresentar um a caracte
rizao geral da argumentao jurdica, tomando como guia, basi
camente, a lgica formal dedutiva. Contudo, uma abordagem desse
tipo no perm itia dar conta de todos os aspectos da argumentao
jurdica ou da argumentao em geral. Foi a conscincia - s vezes
exagerada - dessa insuficincia da lgica que deu origem, a partir
dos anos 50, ao que hoje entendemos como teorias da argumenta
o jurdica . As cinco concepes escolhidas, e expostas nos cap
tulos anteriores com algum detalhe, podem ser subdivididas, por sua
vez, em dois grupos. No primeiro, seria preciso incluir a obra dos
trs autores, Viehweg, Perelman e Toulmin, que - como eu j disse
anteriormente - podem ser considerados os precursores das atuais
teorias da argumentao jurdica. As obras de M acCormick e Alexy
representam, precisamente, o que me parece poder ser denominado
a teoria padro .
Tanto com relao s obras dos primeiros quanto com as dos
segundos, eu segui um mesmo mtodo expositivo. Em prim eiro
lugar me esforcei por apresentar o resum o mais claro e m enos
sim plificador possvel das idias do autor em questo sobre a ar
gumentao. Depois, procurei m ostrar quais eram as principais objees que se poderia dirigir a essa concepo. Agora, procurarei

MANUEL ATIENZA

apresentar essas crticas de um modo mais global, e sugerirei tam


bm quais so, na m inha opinio, as linhas fundam entais que de
veriam guiar a construo de uma teoria plenam ente desenvolvida
da argum entao jurdica.
Uma teoria da argum entao jurdica deve ser avaliada a partir
de trs perspectivas diferentes, isto , considerando qual seu ob
jeto, seu mtodo e sua funo. Por outras palavras, tratar-se-ia de
ver o que explica a teoria em questo, como explica e para qu,
isto , que finalidade instrum ental ou no, m anifesta ou latente,
ela cumpre. As teorias da argumentao jurdica, exam inadas nos
captulos anteriores, so deficientes nessas trs dimenses, em bo
ra, evidentemente, em graus diferentes. Se nos centrarmos nas duas
ltimas, isto , nas de M acCorm ick e Alexy, poderemos considerlas insuficientes, uma vez que: elas descuidam ou no tratam em
absoluto de aspectos muito importantes do raciocnio jurdico; no
oferecem um mtodo que permita, por um lado, analisar adequa
damente os processos de argumentao jurdica e, por outro lado,
avaliar os resultados desses processos; tm um interesse limitado
para o terico e o prtico do Direito, na m edida em que so insu
ficientemente crticas com relao ao Direito positivo, considerado
tanto esttica quanto dinam icam ente. Tentarei agora esclarecer o
sentido dessas crticas, oferecendo, em alguns casos, propostas
alternativas.

2. O objeto da teoria
As insuficincias da teoria padro da argumentao jurdica, do
ponto de vista do objeto, foram ressaltadas desde as primeiras pgi
nas deste livro, quando indiquei quais eram os diferentes mbitos
da vida jurdica em que ocorriam argumentaes. Dessa perspecti
va, a construo de uma teoria alternativa deve consistir num pro
cesso de generalizao da teoria, que deveria ser empreendido con
siderando-se, pelo menos, as dimenses que passo a expor.
Em prim eiro lugar, no se pode esquecer que a argum entao
efetuada na vida jurd ica , em grande parte, um a argum entao
sobre fatos, ao passo que a teoria padro se ocupa, quase com
exclusividade, de questes de tipo norm ativo. Com isso, contu
do, alm de no se incluir no m bito de estudo a m aior parte das
argum entaes produzidas fora dos tribunais superiores - e que
uma argum entao sobre fatos - no se d suficiente conta da

AS RAZES DO DIREITO

argumentao a propsito de questes normativas, uma vez que,


tam bm com relao a esse tipo de problema, surgem discusses
sobre fatos que podem vir a ter um a im portncia at m esm o deci
siva. A construo de um a teoria da argumentao jurdica que d
conta tambm desse tipo de (ou desse aspecto do) raciocnio ju r
dico deveria levar, por um lado, a uma aproxim ao m aior com as
teorias da argum entao que se desenvolvem em outros mbitos,
como a argum entao cientfica e a argumentao da vida ordin
ria. Por outro lado, obrigaria a considerar que a teoria da argu
m entao jurdica no apenas h de se desenvolver em contato
prxim o com a teoria moral e com o que, norm alm ente, se chama
teoria do D ireito, como tambm com a sociologia do Direito,
entendida esta como teoria sociolgica e como investigaes de
tipo emprico.
Em segundo lugar, a teoria da argumentao jurdica teria de dar
conta no s dos raciocnios produzidos na elaborao da dogmtica
jurdica e na interpretao e aplicao do Direito, como tambm da
argumentao que ocorre no mbito da produo do Direito. Se a
teoria da argumentao jurdica pretende introduzir algum tipo de
norma que permita controlar - racionalizar - o uso dos instrumen
tos jurdicos, ento parece claro que ela no pode renunciar a esten
der esse controle ao momento da produo das normas. Alexy, como
vimos, considerava que uma das condies limitadoras do discurso
jurdico (o que faz com que este seja precisamente um caso espe
cial com relao ao discurso prtico geral) o respeito lei. Mas
isso parece ter de levar a pensar que a racionalidade, na aplicao
do Direito, depende da racionalidade na legislao; que a argumen
tao do juiz, das partes no processo ou dos dogmticos no inde
pendente da que ocorre no parlamento ou nos rgos administrativos
que produzem normas jurdicas vlidas.
Para estudar esse aspecto da argum entao jurdica, conviria
evidentem ente distinguir entre uma fase pr-legislativa, outra pro
priam ente legislativa e outra ps-legislativa; mas, alm disso, se
ria preciso partir de algum a teoria da legislao que cum prisse um
papel parecido com o que tem a teoria do Direito com relao ao
raciocnio jurdico, produzido na fase de interpretao e aplicao
do Direito (pense-se, por exemplo, na relao entre a teoria ju rd i
ca de Hart e a concepo do raciocnio jurdico de M acCorm ick).
Na m inha opinio (cf. Atienza, 1989b), a legislao - e em geral
o processo de produo das normas jurdicas - pode ser vista como
uma srie de interaes que ocorrem entre elem entos diferentes:

213

214

MANUEL ATIENZA

os redatores, os destinatrios, o sistema jurdico, os fins e os valo


res das normas. Isso leva tambm a considerar que a racionalidade
legislativa pode ser contem plada de vrios nveis, cada um dos
quais parece sugerir um tipo caracterstico de argumentao. Te
ramos, concretamente: uma racionalidade lingstica, entendida no
sentido de que o emissor (redator) deve ser capaz de transm itir de
forma inteligvel uma m ensagem (a lei) ao receptor (o destinat
rio); uma racionalidade jurdico-form al, pois a nova lei deve se
inserir de modo harmonioso num sistema jurdico preexistente; uma
racionalidade pragm tica, uma vez que a conduta dos destinat
rios teria de se adequar ao prescrito na lei; um a racionalidade
teleolgica, pois a lei teria de alcanar os fins sociais perseguidos;
e uma racionalidade tica, na medida em que as condutas prescri
tas e os fins das leis pressupem valores que precisariam ser sus
cetveis de justificao tica. Com essa ltim a perspectiva - e
parece claro que as outras instncias teriam de se subordinar da
tica - se poderia propor a questo de se a argum entao que se
empreende para prom ulgar um a lei - por exemplo, no contexto de
um Estado de Direito - ou no - ou at que ponto - um caso
especial do discurso prtico racional; a de quais seriam as regras e
formas de raciocnio a acrescentar s do discurso prtico geral, que
viriam a ser sem elhantes s vigentes na argum entao jurdica,
ocorrida nos processos de interpretao e aplicao do Direito; ou
a de se isso se aplica apenas fase propriam ente legislativa - por
exemplo, discusso no parlamento - ou poderia se estender tam
bm s fases pr-legislativa e ps-legislativa.
Em terceiro lugar, e situando-nos agora no contexto da aplica
o do Direito, a teoria padro da argumentao jurdica s consi
dera o processo a que se costuma denominar adjudicao, esquecendo-se, quase por completo, de que a resoluo de problemas
jurdicos , com muita freqncia, resultado de uma mediao ou
de uma negociao, o que significa um processo que no consiste
apenas em aplicar normas jurdicas, embora, naturalmente, as nor
mas jurdicas continuem tendo nele um papel importante. Elaborar
uma teoria da argumentao jurdica, que leve em conta, tambm,
o tipo de raciocnio levado a efeito no contexto desses proce
dimentos -ju rd ic o s - de resoluo de conflitos, no importante
apenas por razes prticas, mas tambm por razes tericas. Con
siderada a questo do ponto de vista de quais so os critrios de
correo da argum entao, isso deveria levar a operar com um
modelo complexo de racionalidade prtica; a racionalidade discur
siva teria de se combinar aqui com a racionalidade estratgica, com

AS RAZES DO DIREITO

o que, no final, produz um a aproximao entre a argumentao que


ocorre nesse mbito e a argumentao legislativa.
Em quarto lugar, a teoria da argumentao jurdica no pode ter
um carter puramente prescritivo, e sim h de ser tambm descriti
va; com isso quero dizer que ela deve ser capaz de dar conta sufici
entemente dos argumentos que ocorrem de fato na vida jurdica. Isso
pode ser entendido, por sua vez, em dois sentidos.
Por um lado, dentro do contexto de justificao, precisa-se con
tar no s com critrios sobre como as decises sero justificadas
(isto , sobre como se h de argumentar para considerar que a deci
so resultante est justificada), como tambm com um mtodo que
permita descrever como se fundamentam de fa to as decises toma
das. Dito de outra maneira - e como se viu no primeiro captulo
tanto no contexto de descoberta quanto no contexto de justificao
se pode levar a efeito um tipo de discurso duplo: descritivo e
prescritivo.
Por outro lado, no h razo para o estudo da argumentao ju
rdica se limitar ao contexto da justificao; ao contrrio, seria im
portante que ele se estendesse tambm ao da descoberta. N a reali
dade bem possvel que essa distino tivesse de se relativizar, pois
no est nada claro se se pode ou se deve sempre fazer uma separa
o radical entre esses dois aspectos (o que, evidentemente, no tem
por que significar o questionamento da distino entre o plano da
descrio e o da prescrio). Por exemplo, com relao elabora
o de sistemas jurdicos hbeis, aparentemente o que interessa no
apenas a questo de como os juristas fundamentam as suas deci
ses (isto , qual o tipo de argumentao que eles consideram servir
de justificao para uma deciso), mas tambm a de como eles che
gam de fato a essa deciso (isto , qual o processo mental - o
processo argumentativo - que os leva a ela).

3. Problemas metodolgicos
Para ser considerada plenamente desenvolvida, um a teoria da
argumentao jurdica tem de dispor - como acabei de dizer - de
um mtodo que permita representar adequadamente o processo real
da argumentao - pelo menos a fundamentao de uma deciso,
tal como aparece plasmada nas sentenas e em outros documentos
jurdicos - , assim como de critrios, to precisos quanto possvel,
para julgar a correo - ou a maior ou menor correo - dessas ar
gumentaes e de seus resultados, as decises jurdicas.

215

MANUEL ATIENZA

3.1. Representao da argumentao


Na minha opinio, um dos maiores defeitos da teoria padro da
argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elabora
do um procedimento capaz de representar adequadamente como os
juristas fundamentam, de fato, as suas decises. Tanto M acCormick
quanto Alexy recorrem, para isso, lgica formal dedutiva - diga
mos, lgica clssica - , mas me parece que esta, por si s, no
um instrumento suficiente para cumprir esse objetivo. Basicamente
porque nos processos de argumentao jurdica - assim como na
argumentao na vida comum - tm um papel fundamental as rela
es de ser um argumento a favor de e ser um argumento con
tra, que no podem ser traduzidas adequadamente em termos da
noo habitual de inferncia lgica: x pode ser um argumento a fa
vor de y e ser verdadeiro (ou, em geral, vlido), o que no impede
y de ser falso, porque, por exemplo, z um argumento contra y com
peso maior que x. Por outro lado, o processo de argumentao no
, por assim dizer, linear, mas antes reticular; seu aspecto no lem
bra uma cadeia, e sim a trama de um tecido.
U m fragmento de argumentao jurdica poderia, na m inha opi
nio (cf. Atienza, 1990b), ser adequadamente representado se se
utilizam diagramas que permitam dar conta tanto do aspecto sint
tico, quanto do aspecto semntico e pragmtico da argumentao.
Assim, em primeiro lugar preciso representar as relaes existen
tes entre os argumentos. Por exemplo:
a > b

: a um argumento independente a favor de b;

a < b

: a um argumento independente contra b;

: a e b, conjuntamente, constituem um argumento a


favor de c;

b>-c

: a e b (cada um isoladamente) constituem um argu


mento a favor de c;

b
a - l
c

: um argumento para fundam entar c com a ajuda


de b;

etc. Em segundo lugar, o aspecto semntico (o sentido dos enunci


ados) est representado nos esquemas anteriores pelas letras mins
culas a, b, c etc. E para o aspecto pragmtico, quer dizer, para indi
car qual o tipo de ato de linguagem efetuado com o enunciado,
pode-se recorrer s seguintes figuras geomtricas:

AS RAZES DO DIREITO

217

proposio de um problema;
afirmao de um enunciado emprico (universal ou singular);

LU

adoo de um enunciado normativo que obriga, probe ou


permite fazer algo;

formulao de uma pergunta que pode ser feita no curso da


argumentao e que pode ter uma ou mais sadas;

assuno de um juzo de valor;


estabelecimento de uma definio ou de um postulado de
significado;

<

adoo de um princpio (que pode ser considerado algo a


meio caminho entre um valor e uma norma); etc.

Para m ostrar como as idias anteriores podem ser utilizadas,


voltarei a usar o exemplo do caso dos GRAPO a que fiz referncia
no prim eiro captulo (cf. Nota 1). O Tribunal Constitucional, em
sentena de 27 de junho de 1990, sustentou, a propsito da ques
to de se se devia ou no alimentar fora os presos do GRAPO
quando a sade deles se visse ameaada em conseqncia do pro
longam ento da greve de fome (a), que a Adm inistrao tinha efe
tivam ente essa obrigao (b), se ocorria a circunstncia antes
indicada de risco para a sade (c). Para chegar a essa concluso, o
tribunal com ea se perguntando qual a norma aplicvel ao caso
(d), e entende que o artigo 2.4 da Lei Orgnica Geral Penitenci
ria, que estabelece a obrigao da Administrao penitenciria de
zelar pela vida, sade e integridade dos detentos (e), o qual deve
ser interpretado com relao a diversos artigos da Constituio,
como, por exemplo, o artigo 15, que estabelece o princpio do di
reito vida e integridade fsica e moral. Mas o problem a de in
terpretao que aqui se coloca o de como se resolver o conflito
que surge entre o direito vida e o direito liberdade pessoal. O
tribunal opta por considerar que, nesse caso, o valor vida hum ana
deve prevalecer sobre o valor autonom ia pessoal, o que significa
criar ou reform ular um a norma, segundo a qual quando a sade de
um detento corre grave risco como conseqncia de um a greve de
fome reivindicativa, a Adm inistrao tem a obrigao de alimentlo, inclusive fora (f). A favor da passagem de (e) para (f), o
tribunal constitucional deu, basicamente, estas trs razes: o direi
to vida tem um contedo de proteo positiva, que no perm ite

MANUEL ATIENZA

configur-lo como um direito de liberdade que inclua o direito


prpria morte (g); os presos no se utilizam da liberdade reconhe
cida no artigo 15 da Constituio para conseguir fins lcitos, mas
sim para atingir objetivos no-am parados pela lei (h); os detentos
esto, diante da Adm inistrao, numa relao especial de sujei
o (i), o que permite impor limitaes a seus direitos fundam en
tais que poderiam no estar justificadas se se tratasse de cidados
livres (j). Por sua vez, se procedssem os a um a anlise mais deta
lhada, veramos que, a favor de (g) o tribunal ponderou que a pes
soa pode faticam ente dispor sobre a sua prpria morte, isto , que
a privao da prpria vida ou a aceitao da prpria morte um
ato que a lei no probe, mas no constitui um direito subjetivo
(k) etc. Um diagrama que d conta dessa argum entao (portanto
da reconstruo da argum entao do Tribunal Constitucional, que
se acaba de realizar) poderia ser assim:

/ k / > <

EU

m > u j

Aqui interessante observar trs coisas. A primeira que a pas


sagem de (f) e (c) para (b), quer dizer, o segmento final da argu
mentao, no outra coisa seno o que, ao longo do livro, se de
nominou esquema de justificao interna . O uso de
quer di
zer, de uma flecha dupla, em vez de uma flecha simples
signi
fica que esse tipo de argumentao dedutivo; a noo de inferncia
dedutiva surge, pois, como um caso limite da noo mais extensa e mais fraca - de inferncia: se x um argumento dedutivo a favor
de y, ento no pode ser o caso de x ser verdadeiro, vlido ou certo,

AS RAZES DO DIREITO

219

e sim de y o ser. A segunda observao a efetuar que o conjunto


dos argumentos (k), (g), (h), (i) e (j) constitui a justificao externa
de (f), isto , da premissa normativa. E a terceira que no parece
que a argumentao anterior possa ser facilmente reconstruda - quer
dizer, utilmente - em termos de lgica dedutiva.
A partir daqui se poderia, todavia, tentar esboar um modelo que
permitisse uma reconstruo racional de todo o processo de argu
mentao que se realiza num caso difcil. Na minha opinio, esse
processo poderia ser caracterizado como uma sucesso dos passos
que, a seguir, exponho.
Em primeiro lugar preciso identificar qual o problema a re
solver, isto , em que sentido nos encontramos num caso difcil. Se
guindo M acCormick, pode-se partir destes quatro tipos de proble
mas jurdicos:
1) Problemas de pertinncia, que ocorrem quando h dvidas so
bre qual seja a norma aplicvel ao caso. Por exemplo, so aplic
veis, com relao ao recurso de amparo que o Tribunal Constitucio
nal decide na sentena a que me referi antes, diversas norm as
internacionais que supostamente o auto recorrido teria transgredido
(cf. fundamento jurdico 3)?
2) Problemas de interpretao, que surgem quando existem d
vidas sobre como se h de entender a norma ou as normas aplic
veis ao caso. Por exemplo, como se deve interpretar o artigo 2.4 da
Lei Orgnica Geral Penitenciria? Ou como se deve entender o di
reito vida, acolhido no artigo 15 da Constituio?
3) Problemas de prova, que se propem quando h dvidas so
bre se um determinado fato ocorreu. Por exemplo, foi realmente vo
luntria a deciso dos presos do GRAPO ao se declararem em greve
de fome?
4) Problemas de qualificao, que surgem quando h dvidas so
bre se um determinado fato, que no discutido, recai ou no no
campo de aplicao de um determinado conceito, contido no caso
concreto ou na conseqncia jurdica da norma. Por exemplo, podese qualificar a alimentao fora dos presos do GRAPO como um
caso de tortura ou tratamento desumano ou degradante, com o
sentido que essas expresses tm no artigo 15 da Constituio (cf.
fundamento jurdico 9)?
Em segundo lugar, uma vez estabelecido, por exemplo, que se
trata de um problema de interpretao (e em muitos casos pode ser
que se tenha de enfrentar uma questo complexa, em que se com
binam diversos tipos de problemas), preciso determinar se o mesmo

MANUEL ATIENZA

surge por uma insuficincia de informao (isto , a norma aplic


vel ao caso uma norma particular que, em princpio, no cobre o
caso submetido discusso) ou, por um excesso de informao (a
norma aplicvel pode, em princpio, ser entendida de vrias m anei
ras incompatveis entre si). Isso se relaciona com a considerao da
argumentao como um processo de tipo informativo, no qual se
parte de uma determinada informao (a contida nas premissas) para
chegar a uma informao de sada (a da concluso). Quando as pre
missas contm toda a informao necessria e suficiente para che
gar concluso, argumentar um processo de tipo dedutivo. Mas
normalmente precisamos argumentar naquelas situaes em que a
informao das premissas deficiente ou, ento, excessiva (no no
sentido de redundante, mas no de contraditria) para podermos che
gar concluso desejada. No exemplo dado anteriormente, o que
existe uma deficincia de informao, pois a informao contida
em (e), por um lado, e em (c), por outro - seriam, respectivamente,
as premissas normativa e ftica das quais se parte - , no suficien
te para chegar a (b) - a concluso ou soluo do problema.
Em terceiro lugar, preciso construir hipteses de soluo para
o problema, isto , preciso construir novas premissas, para criar
uma nova situao informativa que contenha uma informao ne
cessria e suficiente com relao concluso. Se se trata de um
problema interpretativo por insuficincia de informao, a nova pre
m issa ter de consistir num a reformulao da norma de que se par
te, que d lugar a uma nova norma suficientemente ampla - ou su
ficientemente precisa - para abarcar o caso submetido a exame. Isso
precisamente o que representa (f) no esquema anterior. Se se tra
tasse de um problema interpretativo por excesso de informao veremos depois um exemplo disso - , seria preciso optar por uma,
entre as diversas interpretaes possveis da norma em questo,
descartando as demais.
Em quarto lugar, preciso passar a justificar as hipteses de so
luo formuladas, quer dizer, preciso apresentar argumentos a fa
vor da interpretao proposta. Se se trata de um problema de insu
ficincia de informao, a argumentao - entendendo-se como tal
o conjunto dos argumentos apresentados e estruturados de uma de
terminada forma - pode ser chamada, em sentido amplo, analgica.
Na argumentao analgica, por outro lado, possvel distinguir,
por sua vez, diversas formas de argumentar, conforme se use uma
argumentao a pari ou a simili, uma argumentao a contrario ou
uma argumentao afortiori. No exemplo anterior, a argumentao

AS RAZES DO DIREITO

que se leva a efeito para passar de (e) (a norma contida no artigo


2.4 da L.O.G.P.) a (f) (a reform ulao dessa norma) de tipo
analgico. A norma contida em (e) estabelecia a obrigao da A d
ministrao da penitenciria de proteger a vida, a sade e a integri
dade dos presos, mas no era precisa quanto a se se deve entender
que tal obrigao existe tambm quando o prprio preso que,
voluntariamente, mediante uma greve de fome reivindicativa, pe
em perigo a vida. (f) representa uma generalizao com relao a
(e), pois amplia o caso concreto dessa norma, para incluir tambm
o novo caso. Se se tratar de um problema de excesso de informa
o, a argumentao ocorrer mediante o esquema da reductio ad
absurdum. O que, no uso desse tipo de argum entao, tenta-se
mostrar que determinadas interpretaes no so possveis porque
levariam a conseqncias inaceitveis - entendendo-se conseqn
cias num sentido muito amplo, que inclui tanto as fticas quanto
as normativas.
Deve ficar claro que os argumentos so enunciados - empricos,
normativos etc. - apresentados a favor de outros enunciados, e, as
sim, tanto a analogia quanto a reduo ao absurdo no so propria
mente argumentos, e sim estratgias ou formas de argumentao que,
evidentemente, podem aparecer entrelaadas num processo de argu
mentao complexo. Para argumentar a favor de uma determinada
tese se pode escolher, em princpio, qualquer dessas duas estrat
gias, que sero teis, em maior ou em menor grau, em funo de
qual seja a situao argumentativa; ou, se se prefere, de como o argumentador a interpreta.
Um exemplo de utilizao da reduo ao absurdo, a propsito
ainda dos grevistas do GRAPO (e que nesse caso utilizada para
chegar soluo oposta, ou seja, de que no se deve alim entar
fora os presos em greve de fome), seria o seguinte.1 A partir de
(e) as coisas poderiam ser propostas no sentido de que so poss
veis, em princpio, duas interpretaes m utuamente incom patveis
da norma aplicvel: (f), segundo a qual a Adm inistrao obriga
da a alim entar os presos inclusive fora, e (-f), isto , a A dm i
nistrao no pode aliment-los fora. M as, se se optar por (f),
ento essa interpretao vai contra o artigo 10 da Constituio, que
estabelece o princpio da dignidade da pessoa (1), assim como o
artigo 15, que estabelece a proibio de tratam entos degradantes
(m), e poderia at configurar um delito de torturas do artigo 204
bis do Cdigo Penal (n). O diagrama desse processo de argum en
tao seria o seguinte:

221

MANUEL ATIENZA

< >

ZZ7
L-fJ

i
m

^b7

Os traos descontnuos das figuras que contm (f) e (-f) devemse ao fato de que se parte de uma hiptese provisria (isto , da
existncia de um a contradio) nesse tipo de argum entao, mas
no curso dela essa hiptese cancelada. O conjunto de (1), (m) e
(n) constitui um argumento contra (f), que serve precisam ente para
justificar (-f).
Finalmente, a ltima passagem com que termina o modelo a
que vai das novas premissas concluso. Como j vimos antes, trata-se do esquema de justificao interna, que pode ser considerado
o segmento final de todo o processo de argumentao jurdica.

3.2. Critrios de correo


Mas um mtodo, para representar adequadamente os processos
de argumentao, algo bem diferente do estabelecimento dos cri
trios que devem ser usados para fazer um julgamento sobre a sua
correo. Na minha opinio, um dos maiores mritos da teoria pa
dro da argumentao jurdica o de ela ter contribudo notavel
mente para a elaborao desse tipo de critrios, que - como j vi
mos - tanto no caso de MacCormick quanto no de Alexy se conden
sam na noo de racionalidade prtica. Contudo, essa noo - como
deve ter ficado bem claro na discusso anterior a propsito da obra

AS RAZES DO DIREITO

de ambos os autores - ainda est insuficientemente desenvolvida. A


objeo fundamental que se pode dirigir aos critrios da racionali
dade prtica que eles so apenas critrios mnimos, que s permi
tem descartar como irracionais determinadas decises ou formas de
argumentao. Mas o problema reside em que, com relao aos ca
sos difceis, o que costuma ocorrer que as diversas solues pre
sentes (por exemplo, as defendidas pelos vrios rgos jurisdicionais
que se pronunciaram sobre a questo ou as representadas pelas opi
nies majoritrias e minoritrias dentro de um mesmo rgo - cf.
Ezquiaga, 1990, sobre a instituio do voto particular e o estudo
introdutrio de J. Igartua) so aprovadas nesse teste de racionalida
de. Isso o que parece ocorrer, por exemplo, com o caso que estamos
analisando e com as duas - ou trs - solues propostas, para ele,
pelos rgos jurisdicionais e pela doutrina jurdica, a saber: 1) a Ad
ministrao deve aliment-los fora quando existe grave risco para
a sade deles; 2) a Administrao s pode aliment-los quando eles
tiverem perdido a conscincia (pois ento j no se fora a sua von
tade); 3) a Administrao no pode aliment-los fora nem m es
mo na hiptese anterior. Mas o fato de que, na vida jurdica, apresente-se esse tipo de situao no pode levar a justificar como cor
reta a deciso - ou a argumentao que conduz a ela - da autorida
de competente, do rgo jurisdicional supremo ou da m aioria dos
membros deste, caso ela tenha sido produzida sem violar os limites
fixados pela racionalidade prtica assim entendida. A soluo dada
pelo Tribunal Constitucional ao caso dos membros do GRAPO ,
evidentemente, definitiva, no sentido de que no admite recurso e
vincula aos tribunais e aos rgos da Administrao, mas isso no
justificaria consider-la correta. No h por que descartar que a
soluo correta seria a proposta pela minoria ou por determinados
rgos jurisdicionais da categoria inferior (a proposta (2)), ou at
mesmo (essa seria a minha opinio a respeito) a contida em (3), que
no foi sustentada por nenhum rgo jurisdicional. E se se pensa
que tem sentido discutir qual dessas trs solues a correta ou a
mais correta, parece que precisaramos ampliar a noo de raciona
lidade prtica, lembrada anteriormente, para que ela abarcasse uma
teoria da eqidade, da discricionalidade ou da razoabilidade que ofe
recesse algum tipo de critrio para lidar nos casos difceis, por mais
que tais critrios possam ser discutveis e no tenham a solidez dos
outros. Uma tal teoria, por outro lado, no poderia ter um carter
puramente ou essencialmente formal, mas teria necessariamente de
incorporar contedos de natureza poltica e moral.

223

MANUEL ATIENZA

4. As funes da teoria da argumentao jurdica


Tudo o que foi dito at aqui tem, como natural, muita relao
com a questo do porqu de uma teoria da argumentao jurdica;
isto , a questo de quais sejam os fins a que ela deve servir. Uma
teoria da argumentao jurdica deveria cumprir, basicamente, trs
funes: a primeira de carter terico ou cognoscitivo, a segunda
tem uma natureza prtica ou tcnica e a terceira poderia ser qualifica
da de poltica ou moral. Mostrarei agora o que quero dizer com isso.
Com relao primeira dessas funes, o que se teria de ver
at que ponto uma teoria da argumentao jurdica pode contribuir
para o desenvolvimento de outras disciplinas, jurdicas ou no, e,
resumindo, at que ponto ela nos permite uma compreenso mais
profunda do fenmeno jurdico e da prtica de argumentar. A idia
de Alexy de que o Direito deve ser visto, por um lado, como um
sistema de normas ( a perspectiva da teoria padro - estrutural do Direito) e, por outro lado, como um sistema de procedimentos
(essa seria a perspectiva assumida pela teoria da argumentao ju r
dica) me parece essencialmente certa. Mas, para elaborar uma teo
ria do Direito autenticamente geral que integre ambos os aspectos
(e que no final desemboque numa teoria da sociedade), seria preci
so antes desenvolver seu aspecto dinmico, isto , seria preciso
generalizar a teoria existente - a teoria padro - da argumentao
jurdica nos sentidos antes indicados.
Por outro lado, possvel pensar que Toulmin exagerou um pou
co as coisas quando afirmou que a lgica devia ser vista como ju
risprudncia generalizada, mas o que no admite dvida que ar
gumentar constitui uma atividade central dos juristas - poucas pro
fisses consistem mais genuinamente que a dos juristas em forne
cer argumentos - e que o Direito oferece um dos campos mais im
portantes para a argumentao. Est igualmente claro que uma teo
ria desenvolvida da argumentao jurdica no pode ser construda
ignorando-se os estudos sobre a argumentao que se realizam em
outros campos que no o Direito, como a lgica, a filosofia, a lin
gstica, a psicologia cognitiva etc., mas, nesse caso, as relaes no
teriam de ser unidirecionais: os estudos hoje existentes sobre a ar
gumentao jurdica mereceriam ser mais conhecidos do que o so
fora da cultura jurdica.
Por funo prtica ou tcnica da argumentao jurdica, entendo
basicamente que esta deve ser capaz de oferecer uma orientao til
nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o Direito. Para que uma
teoria da argumentao jurdica possa cumprir essa funo de carter

AS RAZES DO DIREITO

instrum ental (dirigida tanto aos prticos do Direito quanto aos


cultivadores da dogmtica jurdica) ela ter de poder oferecer um
mtodo que permita reconstruir o processo real da argumentao,
alm de uma srie de critrios para fazer um julgam ento sobre a sua
correo; como se acaba de indicar, essa uma tarefa que, em con
sidervel medida, ainda est para ser cumprida.
Contudo, h outras funes prticas que uma teoria da argumen
tao jurdica deve cumprir, e que so de grande importncia. A pri
meira se relaciona com a construo de sistemas jurdicos hbeis.
Enquanto a teoria estrutural do Direito fornece - ou deveria forne
cer (cf. Susskin, 1987) uma ajuda muito importante para a repre
sentao do conhecimento jurdico, a teoria da argumentao ju r
dica teria de cumprir um papel semelhante com relao ao m otor de
inferncia. Na m inha opinio, as sugestes anteriores de desenvol
vimento da teoria padro da argumentao jurdica permitiriam um
avano no cumprimento dessa meta.2
A outra finalidade prtica se refere ao ensino do Direito. Um
objetivo central do processo de aprendizagem do Direito teria de
ser o de aprender a pensar ou a raciocinar como um jurista, no
se limitando a conhecer os contedos do Direito positivo.3 A teoria
da argumentao jurdica teria de fornecer uma base adequada para
a consecuo desse objetivo.
Finalmente, o que denominei funo poltica ou moral da teoria
da argumentao jurdica se relaciona com a questo de qual o tipo
de ideologia jurdica que est sempre, inevitavelmente, na base de
uma determinada concepo da argumentao. Como j vimos antes,
tanto MacCormick quanto Alexy partem de uma valorao essencial
mente positiva de o que o Direito moderno (o Direito dos Estados
democrticos) e da prtica da sua interpretao e aplicao. Embora
ambos difiram de Dworkin - o afastamento, de qualquer modo, pare
ce ser maior no caso de MacCormick que no de Alexy - na medida em
que no aceitam a tese de que, para todo caso jurdico, h uma nica
resposta correta, eles continuam considerando - como Dworkin - que
o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma resposta cor
reta. Resumindo, a hiptese ltima de que eles partem a de que
sempre possvel fazer justia de acordo com o Direito.
Mas, na minha opinio, a teoria da argumentao jurdica teria de
se comprometer com uma concepo - uma ideologia poltica e mo
ral - mais crtica com relao ao Direito dos Estados democrticos,
o que, por outro lado, poderia supor tambm adotar uma perspectiva
mais realista. Quem tem de resolver um determinado problema jur
dico, inclusive na posio de juiz, no parte necessariamente da idia

225

MANUEL ATIENZA

de que o sistema jurdico oferece uma soluo correta - poltica e


moralmente correta - desse problema. Pode muito bem ocorrer o caso
de que o jurista - o juiz - tenha de resolver uma questo e argumen
tar a favor de uma deciso que a que ele julga correta, embora, ao
mesmo tempo, tenha plena conscincia de que essa no a soluo
a que o Direito positivo leva. O Direito dos Estados democrticos
no configura necessariamente o melhor dos mundos imaginveis
(embora seja o melhor dos mundos jurdicos existentes). A prtica
da adoo de decises jurdicas mediante instrumentos argumentativos
no esgota o funcionamento do Direito, que consiste tambm na uti
lizao de instrumentos burocrticos e coativos. E, inclusive, a mes
ma prtica de argumentar juridicamente para justificar uma deter
minada deciso pode implicar s vezes um elemento trgico. Com
isso quero dizer o seguinte: na teoria padro da argumentao jurdi
ca, parte-se da distino entre casos claros ou fceis e casos difceis;
com relao aos primeiros, o ordenamento jurdico fornece uma res
posta correta que no discutida; os segundos, pelo contrrio, carac
terizam-se porque, pelo menos em princpio, possvel propor mais
de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas
pelo Direito positivo. Mas o que parece ficar excludo, com essa
proposio, a possibilidade de uma terceira categoria, a dos casos
trgicos. Um caso pode ser considerado trgico quando, com relao
a ele, no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum
elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto
de vista jurdico e/ou moral (cf. Atienza, 1989a). A adoo de uma
deciso em tais hipteses no significa enfrentar uma simples alter
nativa, mas sim um dilema.
Notas
1. Aqui eu reconstruo, com certa liberdade, a argumentao contida nos au
tos de 9-1 -9 0 e 2 5 -1 -9 0 dos ju iz e s de v ig iln c ia p e n ite n c i ria de
Valladolid, Zaragoza e nm ero 1 de M adri, respectivam ente. Cf. Atienza,
1990a, pgs. 32-3.
2. Tanto M acCorm ick quanto Alexy se interessaram pela problem tica dos
sistemas especializados e suas relaes com a argumentao jurdica; cf.
M acCormick, 1989a, e Alexy, 1988a.
3. O cum prim ento dessa m eta me parece ter um carter de urgncia em pa
ses com o a Espanha, dadas as caractersticas, conhecidas de todos, de
nossas faculdades de Direito. Nos Estados Unidos, por exemplo, costu
ma haver um curso introdutrio, chamado Introduo ao Direito, Racio
cnio Jurdico, Mtodos Jurdicos etc., que objetiva precisamente essa fina
lidade. Cf. Burton, 1985.

BIBLIOGRAFIA

A A RN IO , A ulis, 1987. The rational as reasonable. A treatise on legal


justification. Dordrecht, Reidel, 1987.
--------- . 1990. nica respuesta correcta y principio regulativo del razonamiento
jurdico. Doxa, nm. 8, 1990.
A A R N IO , A ulis; ALEXY, R obert; P EC Z EN IK , A lek san d er, 1981. T he
foundation of legal reasoning. In: Rechtstheorie, nm. 12, 1981, pg. 133158, 257-279 y 423-448. Ed. alem: Grundlagen der juristischen Argu
m entation. In: K RA W IET Z , W. & ALEXY, R., org. M eta th eo rie
juristischer Argumentation. Berlim, pgs. 9-87, 1983.
ALCHOURRN, Carlos E. & MARTINO, Antonio E., 1990. Logic without
truth . Ratio juris, vol. 3, nm. 1, pgs. 46-67, 1990.
ALDISERT, Ruggero J., 1982. Resenha de Legal reasoning and legal theory.
In: Duquesne Law Review, nm. 20, pgs. 383-98, 1982.
ALEXY, Robert, 1978a. Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt a.
M., Surkamp, 1978; reimpresso em 1983. As citaes correspondem
ed. espanhola. Teoria de la argumentacin jurdica (trad, de M. Atienza
e I. Espejo). Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Essa obra
tem tambm uma traduo inglesa: A theory o f legal argumentation (trad,
de R. Adler e N. M acCormick), Oxford University Press, 1989.
----------. 1978b. Eine Theorie des praktischen Diskurses. In: OELM LLER,
W., org. N orm enbegrndung N orm endurchsetzung; M aterialien zur
Normendiskussion. Paderborn, 2 vol., pgs. 22-58, 1978.
--------- . 1979a. Zum Begriff des Rechtsprinzips. In: Rechtstheorie, caderno 1,
pgs. 59-87, 1979.
----------. 1979b. R. M. Hares Regeln des moralischen Argum entierens und L.
Nelsons Abwgungsgesetz. In: SCHRDER, P., org. Vernunft, Erkenntnis,
Sittlichkeit; Internationales Philosophisches Symposion aus A nlass des
50. Todestages von Leonard Nelson. Hamburgo, pgs. 95-122, 1979.
----------. 1979c. Aarnio. Perelman und Wittgenstein: einige Bemerkungen zu
Aulis Aarnios B eg riff der Rationalitt der juristischen Argumentation.
In: PECZENIK, A. & UUSITALO, J. Reasoning on legal reasoning.
Vammala (Finlndia), pgs. 121-37, 1979.

228

MANUEL ATIENZA

--------- . 1980a. Die logische Analyse juristischer Entscheidungen. In: A.R.S.P.,


nova srie, caderno 14, pgs. 181-212, 1980.
----------. 1980b. Teleologische Auslegung und Gesetzesbindung. In: Loccum er
Protokolle, 31, pgs. 143-51, 1980.
----------. 1980c. Resenha de Legal reasoning and legal theory, de N. M acCor
mick. In: Rechtstheorie, num. 11, caderno 1, pgs. 120-8, 1980.
--------- . 1982. Juristische argumentation und praktische Vernunft. In: Jahrbuch
der Akadem ie der W issenschaften in Gttingen, pg. 29-32, 1982.
--------- . 1985. Theorie der Grunrechte. Baden-Baden, 1985; 2. ed., Frankfurt
a.
M., Surkamp, 1986.
--------- . 1985b. La idea de una teoria procesal de la argumentacin jurdica.
In: GARZN VALDS, E., org. Derecho y filosofia. Alfa, BarcelonaC aracas, pgs. 43-57, 1985. Ed. alem: D ie Idee einer prozeduralen
Theorie der juristischen Argumentation. Rechtstheorie, caderno 2, pgs.
177-88, 1981.
--------- . 1985c. Rechtsregeln und Rechtsprinzipien. In: A.R.S.P., nova srie,
caderno 25, pgs. 13-29, 1985.
--------- . 1986. Ermessensfehler. In: Juristen Zeitung, 15 agosto 1986, pgs.
701-68.
----------. 1987a. A rgum entation, A rgum entationstheorie. In: E rgnzbares
Lexikon des Rechts, 2-30, pgs. 1-4, 1987.
--------- . 1987b. Rechtssystem und praktische Vernunft. Rechtstheorie, nm. 18,
pgs. 405-19, 1987.
ALEXY, Robert. 1988a. Legal expert systems and legal theory. In: FIEDLER.
H.; HAFT, F.; TRAUNMLLER, R., org., Expert systems in Law; impacts
on legal theory and com puter Law. Tbingen, pgs. 67-74, 1988.
ALEXY, Robert. 1988b. Problems of discourse theory. In: Crtica, num. 20,
1988, pgs. 43-64. O bra citada segundo a trad, espanhola: Problemas de
la teoria del discurso; actas del Congreso Internacional de Filosofia.
Universidad de Crdoba (Argentina), pgs. 59-70, 1988.
----------. 1988c. Ide et structure d un systme du droit rationnel. In: Archives
de Philosophie du Droit, num. 33, pgs. 22-38, 1988.
----------. 1988d. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica. Doxa,
nm. 5, 1988.
--------- . 1989a. Respuesta a algunos crticos. Esse trabalho integra o posfcio
da edio em espanhol da Teoria de la argumentacin jurdica (cf. Alexy,
1978a), pgs. 289-318.
----------. 1989b. On necessary relations between law and morality. Ratio Juris,
vol. 2, nm. 2, pgs. 167-83, 1989.
--------- . 1990. Zur Kritik des Rechtspositivismus. In: Rechtspositivism us und
Werbezug des Rechts (DREIER, Ralf, org.). Stuttgart, Franz Steiner
Verlag, pgs. 9-26, 1990.
ALEXY, Robert & PECZENIK, Aleksander, 1990. The concept of coherence
and its significance for discursive rationality. Ratio Juris, vol. 3, nm. 1
bis, pgs. 130-47, 1990.

AS RAZES DO DIREITO

APOSTEL, Leo, 1979. W hat is the force of an argument. In: Revue Interna
tionale cle Philosophie, niims. 127-8, 1979.
ARNOLD, Carroll C. 1986. Implications of Perelm ans theory of argum enta
tion for theory of persuasion. In: Practical reasoning in human affairs
(veja-se PERELM AN, 1986).
ATIENZA, M anuel, 1980. Resenha do livro de C. Perelman, La lgica ju rd i
ca y la nueva retrica. In: Sistema, num. 34. Madri, pgs. 142-51, 1980.
----------. 1986. Sobre la analogia en el derecho; ensayo de anlisis de un
razonamiento jurdico. Madri, Civitas, 1986.
----------. 1988. Analogie en droit. In: Revue Interdisciplinaire d Etudes Juridiques, num. 21, pgs. 35-56, 1988.
ATIENZA, Manuel, 1989a. Sobre lo razonable en el Derecho. Revista Espanola
de Derecho Constitucional. Madri, nm. 27, 1989, pgs. 93-110. Tam
bm em Ratio Juris, On the reasonable in law, vol. 3, num. 1 bis, pgs.
148-61.
----------. 1989b. Contribucin para una teoria de la legislacin. In: Doxa, num.
6,
1989, pgs. 385-403.
----------. 1990a. La argumentacin jurdica en un caso difcil; la huelga de
hambre de los GRAPO. In: Jueces para la democracia, nm. 9, M a
dri, pgs. 31-7, 1990.
----------. 1990b. Para una teoria de la argumentacin jurdica. In: Doxa, nm.
8,
1990.
AUSTIN, J. L., 1982. Cmo hacer cosas con palabras (trad, de G. R. Carri
e E. A. Rabossi). Barcelona, Paids, 1982. Edio original: How to do
things with words. Londres-Oxford-Nova York, 1962.
BALLWEG, Ottmar, 1970. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz. Basilia,
HelbingLichtenhahn, 1970.
BIBEL, W. 1986. Methods of reasoning. In: BIBEL, W. & JORRAND, P., orgs.
Fundamentals o f artificial intelligence; an advanced course. BerlimHeidelberg-Nova York, SpringerVerlag, 1986.
BIOY CASARES, Adolfo & BORGES, Jorge Luis, orgs., 1972. Los mejores
cuentos policiales. Madri, Alianza-Emec, 1972.
BOBBIO, Norberto & CONTE, Amedeo 1965. Derecho y lgica; bibliografia
de lgica jurdica (1936-1960). Mxico, Centro de Estdios Filosficos,
UNAM, 1965.
--------- . 1986. Perelman e Kelsen. In: Justice et argumentation (veja-se VAN
QUICKENBORNE, 1986).
BURTON, Steven J., 1985. A n introduction to Law and legal reasoning.
Boston-Toronto, Little, Brown and Company, 1985.
C A R R I , G enaro R ., 1964. A pndice de L evi E. H., In tro d u cc i n ai
razonaiento jurdico. Buenos Aires, Eudeba, 1964.
----------. 1970. Princpios ju rd icos y positivism o jurdico, Buenos A ires,
Abeledo-Perrot, 1970.
--------- . 1981. Dworkin y el positivism o jurdico. M xico, UNAM. 1981.

229

MANUEL ATIENZA

CASTANEDA. Hctor N eri, 1960. On a proposed revolution in logic. In:


Philosophy o f Science, vol. 27, pgs. 279-92, 1960.
C O M A N D U C I, Paolo & G U A STIN I, Ricardo, orgs., 1987. L analisi del
ragionamento giuridico; materiali ad uso degli studenti. Turim. Giappichelli, 1989.
COPI, Irving M., 1986. Introduction a la lgica (trad, de N. A. Miguez).
Buenos Aires, Eudeba, 1986.
CORTINA, Adela, 1986. Crtica y utopia; la escuela de Francfort (prefcio de
J. Muguerza). M adri, Cincel, 1985.
DEANO, A lfredo, 1974. Introduction a la lgica form al. M adri, A lianza
Universidad, 1974.
DEARIN, Ray D., 1986. Justice and justification in the new rhetoric. In: Prac
tical reasoning in human affairs (veja-se PERELM AN, 1986).
DWORKIN, Ronald, 1977. Taking rights seriously. Londres, Duckworth, 1977.
H um a trad, para o espanhol feita por M. Guastavino, com introduo
de A. Calsamiglia: Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1984.
--------- . 1985. A m atter o f principles. Harvard University Press, 1985.
----------. 1986. L a w s empire. Londres, Fontana, 1986. H um a trad, para o
espanhol feita por C. Ferrari: El im prio de la ju sticia . Barcelona,
Gedisa, 1988.
----------. ESSER, Joseph Esser, 1961. Principio y norma en la elaboration
jurisprudential del Derecho privado (trad, de E. Valenti Fiol da ed. ale
m de 1956). Barcelona, Bosch, 1961.
EZQUIAGA, Francisco J., 1987. La argum entation en la justicia constitu
tio n a l espanola. Onati, HAAE-IVAP, 1987.
----------. 1990. El voto particular (estudo introdutrio de J. Igartua). M adri,
Centro de Estdios Constitucionales, 1990.
FISHER, 1986: Walter R., Judging the quality of audiences. In: Practical
reasoning in human affairs (veja-se PERELM AN, 1986).
FRANK, Jerome, 1970. Law and the m odem mind. Gloucester, (Massachusetts),
Peter Smith, 1970.
FULLER, Lom L.. 1964. The m orality o f law. Yale University Press, 1964.
GARCIA AMADO, Juan Antonio, 1987. Tpica, Derecho y mtodo jurdico.
In: Doxa, nm. 4, 1987. pgs. 161-88.
--------- . 1988: Juan Antonio G arca Amado. Teorias de la tpica jurdica.
Madri, Civitas, 1988.
GIANFORMAGGIO. Letizia, 1973. Gli argomenti di Perelman; dalla neutralit
dello scienziato allimparzialita del giudice. Milo. Edizioni di Comunit,
1973.
--------- . 1984. II gioco della giustificazione. Osservazioni in margine ad una
teoria procedurale dellargumentazione giuridica. In: M ateriali p er una
storia della cultura giuridica, t. XIV, nm. 2, 1984.
--------- . 1987. In difesa del sillogismo pratico, ovvero alcuni argomenti kelseniani alia prova. M ilo, Giuffr, 1987.

AS RAZES DO DIREITO

GIDDENS, Anthony, 1985. Jrgen Haabermas. In: El retom o de la gran teoria


en las cincias humanas (compilao de Q. Skinner). M adri, A lianza
universidad, 1985.
GIULIANI. A., 1971. II concetto di prova; contributi alla logica giuridica.
Milo, Giuffr, 1971.
GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz, 1990. The burden o f argumentation in legal
disputes. Ratio Juris, vol. 3, nm. 1. bis, pgs. 118-29, 1990.
GOLDEN, Jam es L., 1986. The universal audience revisited. In: Practical
reasoning in human affairs (veja-se PERELM AN, 1986).
GOLDING, M artin P., 1984. Legal reasoning. Nova York, Borzoi, 1984.
G N TH ER , K laus, 1989a. A norm ative concep tio n o f co h eren ce for a
discoursive theory of legal justification. Ratio Juris, vol. 2, nm. 2, pgs.
155-66, 1989.
----------. 1989b. Ein norm ativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der
juristischen Argumentation. Rechtstheorie, nm. 20, pgs. 163-90, 1989.
HAAKONSSEN, H., 1981. The limits o f reason and the infinity o f argument.
A.R.S.P., nm. 67, pgs. 491-503, 1981.
HAARSCHER, Guy, 1986. Perelman and the philosophy of Law. In: Practical
reasoning in human affairs (veja-se PERELM AN, 1986).
HABERMAS. Jrgen, 1972. Teorias de la verdad. In: HABERM AS, J. Teoria
de la accin comunicativa; complementos y estdios previos (trad, de
M. Jimnez). M adri, Ctedra, 1989.
----------. 1976. Qu significa pragmtica universal? In: HABERM AS, J. Teoria
de la accin comunicativa; complementos y estdios previos (trad, de
M. Jimnez), M adri, Ctedra, 1989.
----------. 1983. Etica dei discurso; notas sobre un program a de fundamentacin. In: Habermas, J. Conciencia moral y accin comunicativa (trad. R.
Garca Cotarelo). Barcelona, Pennsula, 1985.
----------. 1987. Teoria de la accin comunicativa, trad, de M. Jimnez. Madri,
Taurus, 1987; ed. original: Theorie des kommunikativen Handels. Frank
furt a. M., Surkamp, 1981.
--------- . 1988. Cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad? Doxa,
nm. 5, 1988, pgs. 21-45.
----------. 1989. Towards a communication concept of rational collective will
formation. A thought experiment. Ratio Juris, vol. 2, num. 2, 1989, pgs.
144-54.
HAFT, Fritjof, 1985. Juristische Rhetorik (3. ed.), 1985.
HARRIS, J. W., 1980. Legal philosophies. Londres, Butterworths, 1980.
HART, H. L. A., 1963. Introduccin a Ch. Perelman; the idea of justice and
the problem of argument. Londres, Routledge and Keagan, 1963.
--------- . 1980. El nuevo desafio al positivismo jurdico. Sistema, nm. 36, pgs.
3-18, maio de 1980.
HORN, N., 1981. Topik in der rechtstheotischer Diskussion. In: BREUER, D.
& SCHANZE, H., orgs., Topik; Beitrge zur interdisziplinren Diskussion.
M unique, Fink, pgs. 57-64, 1981.

231

MANUEL ATIENZA

JANIK, Alan & TOULMIN, Stephen, 1973. W ittgensteins Vienna. Nova York,
Touchstone, 1973.
JONSEN, Albert R. & TOULM IN, Stephen, 1988. The abuse o f casuistry; a
history of moral reasoning. University of California Press, 1988.
JORGENSEN, J., 1937. Imperatives and logic. Erkennis, 7, 1937-1938.
KALINOW SKI, Georges, 1973. Introduction a la lgica jurdica; elementos
de semntica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica (trad, de J.
A. Casaubn e superviso de J. L. Vermal da ed. francesa de 1965).
Buenos Aires, Eudeba, 1973.
K A PLA N , M artin F., 1983 A m odel o f inform ation in teg ratio n in ju ry
deliberation. In: Academ ic Psychology Bulletin, num. 5.
KASER, M., 1964. El m todo de los juristas romanos (trad, de J. Miquel da
ed. alem de 1962). Universidade de Valladolid, 1964.
KELSEN, Hans, 1979. Die allgemeine Theorie der Normen. Viena, 1979. H
uma ed. italiana de M. G. Losano, trad, de M. Torre: Teoria generale
delle norme. Turim, Einaudi, 1985.
KLEIN, W., 1980. Argumentation und Argument. In: Z. f. Lit. u. Ling., nms.
38 e 39, Heidelberg, 1980.
KLUG, Ulrich, 1990. Lgica jurdica (trad, de J. C. Gardella da 4. ed. alem
de 1982). Bogot, Temis, 1990.
LAPORTA, Francisco, 1990. Derecho y moral; vindicacin del observador
crtico y aporia del iusnaturalista. In: Doxa, nm. 8, 1990.
LAUGHLIN, Stanley K. & LAUGHLIN, Daniel T 1986. The rational and the
reasonable; dialectic or parallel system? In: Practical reasoning in human
affairs (veja-se PERELM AN, 1986).
LEGAZ, Luis & Lacambra, 1961. Filosofia del Derecho. Barcelona, Bosch, 2.
ed., 1961.
LEVI, E. H., 1964. Introduction al razonamiento jurdico (trad, e notas de G.
R. Carri, ed. original inglesa, 1951). Buenos Aires, Eudeba, 1964.
LORENZEN, Paul, 1973. Pensamiento metdico (trad, de E. Garzn Valds
da ed. alem de 1969). Buenos Aires, Sur, 1973.
LUHM ANN, Nikolas, 1983. Sistema jurdico y dogmtica jurdica (trad, de I.
de Otto da ed. alem de 1974). Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
MCCARTHY, Thomas, 1980. Kritik der Verstndigungsverhltnisse. Frankfurt
a. M., 1980.
--------- . 1987. La teoria crtica de Jrgen Habermas (trad. M. Jimnez). Madri,
Tecnos. 1987.
M A CC O R M ICK . N eil, 1978. L egal reasoning and legal theory. O xford
University Press, 1978.
----------. 1981a. H. L. A. Hart. Londres, Edward Arnold, 1981.
--------- . 1981 b. The limits of reason and the infinity of argument (Rplica a
H.
Haakonssen). A.R.S.P., nm. 67, 1981, pg. 504.
--------- . 1982. The nature of legal reasoning; a brief reply to dr. Wilson. Le
gal Studies, nm. 2, 1982, pgs. 286-90, 1982.

AS RAZES DO DIREITO

--------- . 1982b, L egal reason and practical reason. M id w est S tu d ies in


Philosophy, num. 7, 1982.
----------. 1983. On legal decisions and their consequences; from Dewey to
Dworkin. New York University Law Review, vol. 58, num. 2, 1983, pgs.
239-58.
----------. 1984a. On reasonablenesss. In: Les notions a contenu variable en
Droit. tudes publis par Chain Perelman et Raymond Vander Est. Bru
xelas, E. Bruylant, 1984.
----------. 1984b. Coherence m legal justification. In: Weinherger-Festschrift,
pgs. 37-53, 1984.
---------- . 1986. T h e lim its o f ra tio n a lity in le g al re a so n in g . In: N eil
M ACCORM ICK, Neil & WEINBERGER, Ota. An institutional theory
o f Law. Dordrecht, Reidel, cap. IX, pgs. 189-206, 1986. Aqui esse ar
tigo citado segundo a trad, para o espanhol, de M. A tienza e J. Ruiz
Manero: Los limites de la racionalidad en el razonam iento jurdico. In:
BOTEGON, J. & Pramo, R. de, orgs. Derecho y moral; ensayos anal
ticos. Barcelona, Ariel, 1990.
----------. 1987. U niversalization and induction in law. In: R eason in Law;
proceedings of the conference held in Bologna, 12-15 Decem ber 1984.
Milo, Giuffre, vol. 1, pgs. 91-105, 1987.
----------. 1989a. Legal deduction, legal predicates and expert svstem s (comu
nicao conferncia internacional sobre Lgica-Informtica-Direito).
Florena, (texto datilografado), 1989.
----------. 1989b. The ethics of legalism. In: Ratio Juris, vol. 2, num. 2, pgs.
184-93, 1989.
M ACCORMICK, Neil & BANKOWSKI, Zenon, 1989. Principles of statutory
interpretation. In: SUMM ERS, Robert S.; M ACCORMICK, Neil: BELL,
John. Legal reasoning and statutory interpretation; Rotterdam lectures
in jurisprudence; 1986-1988. Jan van Dunn, G ouda Q uint B u Arnhem,
1989.
MANELI, M., 1979. The new rhetoric and dialectics. In: Revue Internationale
de Philosophie, nrns. 127 e 128, 1979.
MARDONES, Jos M., 1985. Razn comunicativa y teoria crtica. Universidad
del Pais Vasco, 1985.
MARTINO, Antonio A., 1987. Sistemas expertos legales. In: Informtica y
Derecho; aportes de doctrina internacional. Buenos Aires, Depalma, vol.
1, 1987.
MUGUERZA, Javier, 1989. La alternativa del disenso (en torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos). In: PECES-BARBA, G., org.
El fundam ento de los derechos humanos. Madri, Debate, 1989.
MUGUERZA, Javier, 1990. Desde la perplejidad; ensayos sobre la tica, la
razn y el dilogo. M xico-M adri-Buenos A ires, Fondo de Cultura
Econmica, 1990.
NEUM ANN, Ulfrid, 1986. Juristische Argumentationslehre. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgessellschaft, 1986.

233

234

MANUEL ATIENZA

NINO, Carlos S., 1985. La validez del Derecho. Buenos Aires, Astrea, 1985.
NINO, Carlos S., 1989. Etica y derechos humanos; un ensayo de fundamentacin, 2. ed. Buenos Aires, Astrea, 1989.
OLBRECHT-TYTECA, Lucie, 1979. Les couples philosophiques. In: Revue
Internationale de Philosophie, nms. 127 e 128, 1979.
O TTE, G., 1970. Zwanzig Jahre Topik-Diskussion; Ertrag und A ufgaben.
Rechtstheorie, nm. 1, 1970, pgs. 183-97.
PRAM O, Juan Ram n de, 1988. Razonam iento jurdico e interpretacin
constitucional. Revista Espanola de Derecho Constitucional, ano 8, nm.
22,
janeiro-abril 1988.
PECZENIK, Aleksander, 1989. On law and reason. Dordrecht-Boston-Londres,
Kluwer Academic Publishers, 1989.
----------. 1990. Derecho y moral. Doxa, num. 8, 1990.
PEREDA, Carlos, 1986. Qu es una falacia. In: Argumentacin y Filosofia.
Iztapalapa (Mxico), Universidad Autnoma M etropolitana, 1986.
PERELM AN, Chaim. 1945. De la justice. Universit Libre de Bruxelles, 1945.
--------- . 1958. Largument pragmalique. In: Logique et analyse. Bruxelas. 1958.
Publicado tambm em Le champ de l argumentation (veja-se PEREL
MAN, 1968).
--------- . 1962. Ce quune rflexion sur le droit peut apporter au philosophe.
In: Archives de Philosophie du Droit, nm. 7. Paris, Sirey, 1962.
----------. 1964. De la justicia (introduo de L. Recasns Siches, traduo de
R. Guerra). Centro de Estdios Filosficos, caderno num. 14, Universidad
Autnoma de Mxico, 1964; esse texto traduo de PERELM AN, 1945.
----------. 1967a. F n f V orlesungen ber die G erechtigkeit. In: ber die
Gerechtigkeit. Munique, 1967 (essa uma traduo de PERELM AN,
1945).
--------- . 1968. Le raisonnement pratique. In: PERELM AN, C. Le champ de
l ' argumentation. Presses Universitaires de Bruxelles, tomo XLIII, 1970.
Esse trabalho j tinha sido publicado anteriormente en La philosophie
contemporaine; chroniques, Florena, La N uova Italia, 1968.
--------- . 1969a. Autorit, ideologic et violence. In: Le champ de 1 argum en
tation (veja-se PERELM AN, 1968).
--------- . 1969b. Analogie et mtaphore en science, posie et philosophie. In:
Revue Internationale de Philosophie, 1969. Esse trabalho est includo
em Le champ de l argumentation (veja-se PERELM AN, 1968).
--------- . 1978. Lusage et labus des notions confuses. In: Logique et Analyse,
81, 1978.
--------- . 1979a. La philosophie du pluralismo et la nouvelle rhetorique. In:
Revue Internationale de Philosophie, nms. 127 e 128, 1979.
--------- . 1979b. La lgica jurdica y la nueva retrica (trad, de L. Diez Picazo).
M adri, C ivitas, 1979. E dio original. L ogique ju rid iq u e ; nouvele
rhetorique. Paris, Dalloz, 1976.
--------- . 1984a. The new rhetoric and the rhetoricians; rem em brances and
comments. In: The Quarterly Journal o f Speech, 70, 1984.

AS RAZES DO DIREITO

----------. 1984b. In: PERELM AN , C. Le raisonable et le draisonnable en


Droit, no livro do mesmo ttulo. Paris, L.G.L.J., 1984.
----------. 1986. Introduo de Practical reasoning in human affairs; studies in
honor of Chaim Perelman (GOLDEN, James L. & PILOTTA, Joseph J.,
orgs.). Reidel, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tquio, 1986.
----------. 1990. Ethique et droit. ditions de 1Universit de Bruxelles, 1990.
Esse livro uma com pilao de trabalhos do autor sobre temas de tica
e de argumentao jurdica.
PERELM AN , C haim & O LB R EC H T-TY TEC A , Lucie, 1950. Logique et
rhetorique. In: Revue Philosophique de la France et de 1tranger. Paris,
1950.
----------. 1989. Tratado de la argumentacin; la nueva retrica (trad, para o
espanhol de Julia Sevilla Munoz). Madri, Gredos, 1989. Edio origi
nal: Trait de I argumentation: la nouvelle rhetorique. Paris, PUF, 1958;
5. ed. pela Editions de 1Universit de Bruxelles, 1981. Trad, italiana:
Trattato delVargomentazione (prefcio de N. Bobbio), Turim, Einaudi,
1966. Trad, inglesa: The new rhetoric; a treatise on argumentation. Lon
dres, University of Notre Dame Press, 1969.
PIERETTI, Antonio, 1969. L argomentazione nel discorso filosofico; analisi
critica del pensiero di Chaim Perelman. Florena, Leandro Ugo Japadre
Editore-LAquila, 1969.
POLYA, George, 1966. M atemticas y razonamiento plausible (trad, de J. L.
Abelln). M adri, Tecnos, 1966.
PRONI, Gianpaolo, 1990. Introduzione a Peirce. Milo, Strumenti Bompiani,
1990.
QUESADA, Daniel, 1985. La lgica y su filosofia; introduccin a la lgica.
Barcelona, Barcanova, 1985.
RAWLS, John, 1971. A theory o f justice. Harvard University Press, 1971. Trad,
para o espanhol de M. D. Garca: Teoria de la justicia. M adri, Fondo de
Cultura Econmica, 1979.
RAZ, Joseph, 1984a. Legal principles and the lim its of Law. In: COHEN,
Marshall. Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence. Londres,
Duckworth, 1984, pgs. 73-87.
RAZ, Joseph, 1984b. Hart on moral rights and legal duties. In: Oxford Journal
o f Legal Studies, vol. 4, nm. 1.
RECASNS SICHES, Luis, 1956. Nueva filosofia de la interpretation del
Derecho. M xico, Dianoia, 1956.
REICHENBACH, Hans, 1951. The rise of scientific philosophy. Berkeley-Los
Angeles, University of California Press, 1951.
RICHARDS, D avid A., 1989. Resenha do livro de R. Alexy A theory o f legal
argumentation. Ratio Juris, vol. 2, num. 2, 1989, pgs. 304-17.
RODINGEN, Hubert, 1977. Pragmatik der juristischen Argumentation: was
Gesetze anrichten und was rechtens ist. Freiburg-Mnchen, Albert, 1977.
RODRGUEZ M OURULLO, Gonzalo, 1988. Aplicacin judicial del Derecho
y lgica de la argumentacin jurdica. Cuadernos Civitas. M adri, 1980.

235

MANUEL ATIENZA

ROSS. Alf, 1941. Imperatives and logic. In: Theoria, 1941.


--------- . 1971. Lgica de las normas (trad, de J. S. P. Hierro da ed. inglesa de
1967: Directives and norms). M adri, Tecnos, 1971.
ROTTLEUTHNER, Hubert, 1979. Resenha de Theorie der juristischen argu
mentation, de R. Alexy (Alexy, 1978a). In: Kritische Justiz, nm. 12, pgs.
332-4, 1979.
ROTTLEUTHNER, Hubert, 1980. Pldoyer fr ein empirische Argumentations
theorie. In: A.R.S.P., nova srie, caderno 14, pgs. 87-118.
RUDDEN, 1979. Consequences. Juridical Review, nm. 193, pgs. 197-99,
1979.
RUIZ M A N ERO , Juan, 1990. Jurisdiction y norm as; dos estdios sobre
funcin jurisdiccional y teoria dei Derecho. Madri, Centro de Estdios
Constitucionales, 1990.
SNCHEZ. Javier, 1990. Lgica relevante I; sus races y problem a central. In:
Signo. Anurio de Humanidades (Filosofia), tomo III. Iztapalapa (M xi
co), Universidad A utnoma Metropolitana, pgs. 171-80, 1990.
SANTOS, Boaventura de Sousa, 1980. O discurso e o poder; ensaio sobre a
sociologia da retrica jurdica. Coimbra, 1980 (separata do nmero es
pecial do boletim da Faculdade de Direito de Coimbra: Estudos em ho
menagem ao prof, doutor Jos Joaquim Texeira Ribeiro, 1979).
SANTOS CAMACHO, M odesto, 1975. Etica y filosofia analtica. Pamplona,
Eunsa, 1975.
SAVIGNY, Eike von, 1976. Argumentation in der Literaturwissenschaft. 1976
SC H R E C K E N B E R G E R , W aldem ar S chrekenberger. 1978. R h eto risc h e
Semiotik; Analysen von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen
G rundstrukturen der A rgum entation des B undesverfassungsgerichts.
Freiburg-M unique, Albert, 1978.
SCHROTH, U lrich, 1980. Eine M ethode der form alen Rekonstruktion von
Gerichtsurteilen. In: A.R.S.P., nova srie, caderno 14, pgs. 119-26, 1980.
SEARLE, J. R., 1986. Actos de habla (trad, de L. Valds). Madri. Ctedra,
1986. Edio original: Speech act. Cambridge, 1969.
SEBEOK, Tomas A. & UM IKER-SEBEOK, Jean, 1987. Sherlock Holmes v
Charles S. Peirce; el mtodo de la investigacin. Barcelona-Buenos AiresM xico, Paids Comunicacin, 1987.
SEIBERT, Thom as-M ichael, 1980. Juristische Topik. Ein B eispiel fr die
argumentative W echselbeziehung zwischen Situation und Fali, Regel und
Ausnahme. In: Argumentation; Zeitschrsft fr Literaturwissenschaft und
Linguistik, pgs. 169-77, 1980.
SILTALA, Raimo, 1990. Derecho, moral y leyes in morales. In: Doxa, nm. 8,
1990.
STRU CK , 1071. G erhard, 1971. Topische Jurisprudenz. Frankfurt a. M.,
Athenum, 1971.
SUMMERS, Robert S., 1978. Two types of substantive reasons: the core of a
theory of common law justification. In: Cornell Law Review, nm. 63, 1978.

AS RAZES DO DIREITO

237

----------. 1983. C om m ents on The foundation o f legal reasonig (veja-se


AARNIO-ALEXY-PECZENIK, 1981). In: M etatheorie juristischer A r
gumentation (KRAWIETZ, Werner & ALEXY, Robert, orgs.). Berlim,
DunckerHumblot, 1983.
SUSSKIND, Richard, 1987. Expert systems in Law. Clarendon Press, Oxford,
1987.
TOULMIN, Stephen E., 1958. The uses o f argument. Cambridge University
Press, 1958.
----------. 1972. Human understanding. Princeton, 1972.
----------. 1979. El puesto de la razn en la tica (trad, de I. F. Ariza). Madri,
Alianza Editorial, 1979. A ed. original de 1948.
TOULMIN, Stephen E.: RIEKE. Richard; JANIK, Allan, 1984. Introduction
to reasoning. N ova York, M acMillan, 2. ed., 1984; 1. ed., 1978.
TUGENDHAT, E rnst, 1980. Z ur E ntw icklung von m oralischen B eg r n
dungsstrukturen in modernen Recht. In: A.R.S.P., nova srie, caderno 14,
pgs. 1-20, 1980.
----------. 1988. Tres lecciones sobre problemas de la tica. In: Problemas de la
tica (trad, de J. Vigil). Barcelona, Crtica, 1988.
TUORI, Kaarlo, 1988. tica discursiva y legitimidad dei Derecho. Doxa, nm.
5,

pgs. 47-68. Esse trabalho coincide parcialm ente com Tuori, 1989.

----------. 1989. Discourse ethics and the legitimacy of Law. Ratio Juris, vol. 2,
num. 2, 1989, pgs. 125-43.
VAN QUICKENBORNE, M arc van, 1986. La justice selon Ch. Perelman et
John Rawls. In: Justice et argumentation. Essais la mmoire de Chaim
Perelman (HAARSCHER, Guy & INGBER, Lon, orgs.). ditions de
1Universit de Bruxelles, 1986.
VIEH W EG , Theodor, 1964. Tpica y jurisprudncia (trad, de L. D iez Picazo
da 2. ed. alem de 1963, prlogo de E. G arca de Enterria). M adri,
Taurus, 1964.
----------. 1990. Tpica y fosofia del Derecho (trad, para o espanhol de Jorge
M. Sena, revista por E. Garzn Valds e R. Zimmerling). Barcelona, Gedisa,
1990. Nesse livro, esto reunidos os trabalhos do autor a partir de 1960.
VON WRIGHT. George H. von, 1970. Norma y accin; una investigacin lgi
ca. Madri, Tecnos, 1970. Ed. original: Norm and action. Londres, 1963.
----------. 1979. L gica dentica (trad, de J. R odriguez M arin). Valncia,
Cuadernos Teorema, 1979. Ed. original: Deontic logic, 1951.
WASSERSTROM, Richard A.. 1961. The judicial decision; toward a theory
of legal justification. Stanford University Press, 1961.
WEINBERGER, Ota, 1983. Logische Analyse als Basis der juristischen Argu
mentation. In: Metatheorie Juristischer Argumentation (KRAWIETZ, W.
& ALEXY, R., orgs.). Berlim, Duncker-Humblot, 1983.
WELLMAN, Vincent A., 1985. Practical reasoning and judicial justification;
toward an adequate theory. University o f Colorado Law Review, num.
57, 1985, pgs. 45-115.

MANUEL ATIENZA

W HITE, 1979. Philosophy and Law: some observations on M acCorm icks le


gal reasoning and legal theory. Michigan Law Review, num. 78 pgs.,
737-42, 1979.
W ILSON, Alida, 1982. The nature o f legal reasoning; a com m entary with
special reference to professor M acCorm icks theory. In: Legal Studies,
nm. 2, 1982, pgs. 269-85.
W R BLEW SK I, Jerzy, 1971. Legal decision and its ju stificatio n . In: Le
raisonnement juridique; actas del Congreso Mundial de Filosofia Jurdi
ca y Social (HUBIEN, H., org.). Bruxelas, pgs. 409-19, 1971.
--------- . 1974. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, nm. 5, 1974, pgs. 33-46.
--------- . 1986. Logique juridique et thorie de largumentation de Ch. Perelman.
In: Justice et argumentation (veja-se VAN QUICKENBORNE, 1986).
ZYSKIND, H. 1979. The new rhetoric and formalism. In: Revue Internationale
de Philosophie, nms. 127 e 128, 1979.