Você está na página 1de 21

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

EUTANSIA: UM NOVO PARADIGMA*


Juliana Diniz Fonseca Corvino**
RESUMO: A partir da anlise jurdica constitucional e penal, que envolve os direitos humanos, a
dignidade da pessoa humana e o direito de personalidade, buscou-se considerar a autonomia da
vontade, o termo de consentimento informado e o testamento vital, em seus aspectos legais, na
anlise do anteprojeto de reforma do Cdigo Penal brasileiro apresentado ao Senado no artigo 122
e pargrafos: a eutansia em sua conduta ativa ou passiva, nos pacientes em estgio terminal de
doenas graves. O tema em questo de grande relevncia social, tanto para o meio acadmico-cientfico das reas do Direito e da Sade como tambm para o cidado contemporneo que busca
incansavelmente a garantia e a efetividade dos seus direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. Eutansia. Cdigo Penal brasileiro.

Introduo
O presente artigo tem por objetivo sistematizar e articular alguns dados que concernem a questes relativas eutansia na reforma do Cdigo Penal brasileiro (CP) e da
sua possibilidade de regulamentao. Trata-se de um fenmeno que caracteriza grande
insegurana para os cidados brasileiros, gerando polmica e questionamentos de ordem
social, humana, ideolgica, tica, devido aos aspectos culturais e religiosos envolvidos.
Procura-se analisar os aspectos ticos e jurdicos constitucionais, que envolvem,
em especial, o princpio da dignidade da pessoa humana dos pacientes graves em estado terminal; no aspecto jurdico-legal, do artigo 122 e pargrafos do anteprojeto de
reforma apresentado ao Senado, sua aplicabilidade, efetividade e legalidade sobre o
tema da eutansia ativa (isto , atos positivos com o escopo de dar a morte ao enfermo
terminal) e da eutansia passiva (ou seja, interrupo do tratamento indicado por meio
da absteno de mtodos e/ou aparelhos que prolongam a vida nos pacientes em estgio
terminal de doenas graves).
A Cmara dos Deputados e o Senado analisam projetos de reformas do Cdigo
Penal brasileiro Decreto-Lei n 2.848/40. A proposta do Senado faz-se com base em
uma anlise mais ampla e tambm bem mais polmica do ponto temtico, contando com
uma comisso de juristas para a elaborao de um novo Cdigo Penal; j a Cmara dos
Deputados defende uma reforma pontual sem abordar os temas polmicos e controversos como a eutansia, elaborada pela Subcomisso de Crimes e Penas, na tentativa de
* Enviado em 9/1, aprovado em 12/4, aceito em 10/7/2013.
** Doutoranda em Cincia Poltica e Relaes Internacionais Instituto Universitrio de Pesquisas do
Rio de Janeiro; Mestra em Direito Universidade Gama Filho; Ps-graduanda em Direito Mdico
Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Fisioterapeuta Universidade Gama Filho; Especialista
em Fisioterapia Hospitalar com Treinamento em Servio Escola Superior de Cincias da Santa Casa
de Misericrdia de Vitria; Licenciatura em Letras Portugus e Literaturas de Lngua Portuguesa
Universidade Federal de Viosa; Pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional (INCT-InEAC) de Conflitos e do Grupo de Anlise de Preveno de Conflitos
Internacionais GAPCon. Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: jc.juridico@yahoo.com.br.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

53

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

reequilibrar as penas, sem contar que todo esse esforo ainda requer aprovao por uma
subcomisso para comear a tramitar (AGNCIA CMARA DE NOTCIAS, 2012).
H grande preocupao jurdica na reforma do Cdigo Penal brasileiro, principalmente nos temas mais controversos, que trazem a tona novos paradigmas. Por isso,
a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), est atualmente promovendo eventos com a
participao aberta ao pblico leigo e aos acadmicos e profissionais da rea da Sade
e do Direito, juntamente com o Conselho Regional de Medicina (CRM) e a Comisso de
Biotica e Biodireito (CBB). Como exemplo, o seminrio realizado de 24/10 a 7/11/2012,
sobre o tema Reforma do Cdigo Penal, Temas Controversos, Novos Paradigmas, promovido pela OAB-RJ, Cremerj e CBB (palestrantes: Gisele Mendes de Carvalho, Rodolfo
Acatauassu e Arnaldo Pineschi de A. Coutinho).
Com isso, mister uma anlise dos institutos da eutansia, da ortotansia e da
distansia, para que esses velhos conceitos, agora com uma roupagem contempornea
(devido necessidade da ponderao e legalidade com base constitucional a partir dos
princpios bioticos e biojurdicos), faam parte de uma discusso mais slida e concreta sobre os direitos fundamentais e da tutela da vida humana.
Ao garantir a dignidade da pessoa humana como direito fundamental na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB88), art. 1, inciso III, o ordenamento
jurdico brasileiro vigente tipifica penalmente as condutas criminosas que atentam contra
a vida humana, com exceo dos casos de excluso de ilicitude, os quais esto descritos
no Cdigo Penal:
Artigo 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Excesso punvel
Pargrafo nico. O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade
Artigo 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros.
Legtima defesa
Artigo 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
(BRASIL, 1940)

No Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40 em vigor, a eutansia, termo no


explicito no referido cdigo, considerada crime de homicdio privilegiado tipificado no
artigo 121 (Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos), pelo fato da

54

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

ao matar algum. Tambm o crime de induzimento, instigao ou auxlio prtica do


suicdio tipificado no artigo 122 (sem causa de excluso de antijuridicidade): Induzir ou
instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena recluso, de
2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos,
se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Somente haver
o benefcio da diminuio de pena nos casos previstos no artigo 121, 1: Se o agente
comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio
de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir
a pena de um sexto a um tero.
Caso seja aprovada a proposta do anteprojeto do Cdigo Penal, passa a ser regulada a eutansia expressamente no novo artigo 122, tipificada como eutansia ativa,
desde que seja por piedade e compaixo de paciente em estado terminal. No entanto,
requer definir o que exatamente o estado terminal de um paciente, em comparao
a um estado vegetativo crnico, em que o paciente pode viver por dcadas e sem
nenhuma expectativa de melhora e com alto custo financeiro para sua manuteno.
Faz-se necessrio analisar, do ponto de vista jurdico, o pedido expresso e antecipado
do paciente, baseado no princpio da autonomia da vontade ou do testamento vital,
uma vez que o artigo 122 do anteprojeto contempla apenas os pacientes em estado
terminal com doena grave (CARVALHO, 2012).
O anteprojeto, quando fala em doena, restringe a ao, porque s ser permitida em caso de doena grave. Nesse caso, deve-se ter necessariamente uma doena grave, mas como estabelecer a gravidade da doena? Quais seriam as doenas consideradas
graves, para melhor entendimento jurdico, sendo que a palavra grave tambm possui
um conceito muito amplo para um tipo penal? Dessa forma, onde est o tipo penal para
definir o que grave, deixando a cargo do magistrado decidir o que grave, podendo
causar grande desconforto para sua arbitragem?
O artigo no tem a pretenso de discutir qual a melhor ou a pior conduta teraputica, nem mesmo questionar se a eutansia ou no uma conduta efetivamente
aceitvel na sociedade, mas principalmente analisar, luz do Direito Penal e do Direito
Constitucional, consideraes mais relevantes ao tema abordado.
Metodologicamente, desenvolveu-se para este artigo uma pesquisa qualitativa,
a partir do levantamento bibliogrfico de doutrina e material legal positivo brasileiro e
estrangeiro sobre o tema, fundamentada em artigos cientficos de informaes disponibilizadas pelas bases de dados Lilacs, Medline, Medscape, MD Consult, Scielo, e por pesquisa direta, utilizando como descritor principal os termos eutansia, ortotansia,
distansia e associao de termos, das reas de conhecimento do Direito Penal, do
Direito Constitucional e da Sade, em especial da Biotica e do Biodireito, com o objetivo de explicitar quais categorias e argumentos so usados no tratamento da matria.
Os resultados da pesquisa demonstram que a tipificao da eutansia em
pacientes terminais com doenas graves, observados os aspectos morais, ticos,
ideolgicos, humano e jurdico-legal, representa no Brasil mais que uma polmica

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

55

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

social e acadmico-cientfica das reas do Direito e da Sade, uma vez que, para a
efetivao da eutansia, requer-se a participao direta ou indireta de um profissional
da sade, que, de alguma forma, sofrer com algumas responsabilidades, sejam elas
civil, penal, religiosa, cultural ou psicolgica. Portanto, aborda-se o tema sob a tica
de um novo paradigma.
1 Os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana e o direito da personalidade
na eutansia
A preocupao dos juristas contemporneos a busca pelos direitos humanos,
no que diz respeito ao seu fundamento e delimitao, quando posto em prtica, pois
no momento de assegurar a realizao prtica dos direitos humanos que a efetividade no vivenciada, e sim sistematizada, mesmo fazendo parte das declaraes
internacionais e da Constituio.
Segundo Norberto Bobbio, o problema grave [...], com relao aos direitos do
homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. E essa proteo
ainda se faz necessria na contemporaneidade: No se trata de saber quais e quantos
so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou
histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los
[...] (BOBBIO, 1992, p. 25).
Diz-se que a busca pelos direitos humanos uma questo superada, que,
a partir do momento em que a comunidade internacional chegar a um mnimo de
consenso sobre os direitos contidos nas declaraes internacionais, tudo estar
estvel (CORVINO, 2011, p. 14). Outros autores consideram que os direitos humanos
so passveis de reconhecimento quando:
[...] os direitos do homem, com efeito, apresentam caractersticas que permitem
ver um direito no sentido prprio do termo, de uma possibilidade reconhecida ao
homem: um titular, um objeto preciso, um sujeito contra o qual se pode opor. ento possvel lhe conferir uma sano que os faa entrar no direito positivo. o que
se passou com o direito internacional: os direitos do homem tal como proclamados
pela Declarao Universal de 1948 e determinados pelos pactos de 1966, definem
na sociedade internacional, uma categoria jurdica qual os textos atribuem um
regime de proteo. Deu-se o mesmo no quadro europeu. O direito interno francs
no procedeu dessa forma. No considerou os direitos humanos no seu conjunto
uma categoria autnoma com seu estatuto prprio. (RIVERO, 1995, p. 21-22)

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, artigo 1, diz que Os


homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos, o que ratifica ser a posse do
direito vida como o principal direito do ser humano; a liberdade, um estado de permanncia do ser humano; e iguais direitos, uma consequncia.
Nesse contexto, o desafio est na garantia desse direito, de que forma se pode
viabilizar a aproximao dos anseios dos cidados com os objetivos e responsabilidades
de um Estado Democrtico de Direito.

56

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

A participao do povo no exerccio do poder fundamenta o conceito de Democracia, em que esse poder exercido por algum em nome do povo que o elegeu. Ou seja,
o povo que participa do poder e, por via dele, capaz de concretizar preceitos garantidos pela CRFB88, em suas necessidades de segurana, sade, educao, amparo ao
idoso, criana e adolescente, ao deficiente fsico, ao meio ambiente, entre outros, de
forma a consumar seus direitos de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade e
a cidadania (CORVINO, 2011, p. 22). A democracia capaz de proteger a dignidade das
pessoas, reconhecendo seus valores acima do estado, com o dever de tutelar e amparar
os bens jurdicos (RETAMALES, 2000, p. 1.903).
O direito vida no efetivamente absoluto, tanto que o prprio Cdigo Penal
brasileiro no tipifica como ilcito penal a tentativa de suicdio. Ser detentor do direito
absoluto vida, a partir do princpio da liberdade e da dignidade da pessoa humana na
aquisio da sua personalidade, no significa que o homem usufrui dessa liberdade e dignidade nas situaes mais extremas de sofrimento, devido ausncia de sade. Ter de
renunciar o seu direito vida, para que seja aplicada a eutansia ativa, pode parecer
garantir uma morte digna, mas h quem aceite a ideia de tornar a vida disponvel por
no conseguir mais garantir uma qualidade de vida digna, e da justifica-se a necessidade
de se aplicar a eutansia: A concluso que se segue que vida uma espcie de direito
cuja tutela se faz pela propriedade e cujo titular o ser humano capaz, competente, apto
a se autodeterminar [...] (SZTAJN, 2009, p. 253-254). Os cidados esto em pleno sculo
XXI buscando o direito de serem felizes, como se a felicidade tivesse normas ou regras
prticas possveis de aplicao para todo ser humano.
A Organizao Mundial da Sade (OMS) j havia declarado o direito sade como
um direito fundamental do homem, antes do advento da CRFB88, que foi a primeira no
Brasil a positivar o direito sade como direito fundamental de todos os cidados, com
uma seo exclusiva (Ttulo VIII Captulo II Seo II, artigos 196 a 200). Demonstra-se,
em especial no artigo 196, que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao (BRASIL, 1988).
A sade uma consequncia indissocivel ao direito vida e a uma vida digna,
associada a outras garantias como a igualdade perante a lei de todos os cidados art.
5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, [...] e o acesso justia,
no art. 5, XXXV: [...] a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (BRASIL, 1988). Ambas as garantias devem obedecer ao princpio da
igualdade jurdica que encabea o mesmo artigo da Constituio, por regra de hermenutica jurdica primria, alm de ser este um princpio poltico organizador da forma
republicana de governo (FERREIRA FILHO, 2009, p. 40).
Cada homem um fim em si mesmo; e a CRFB88, no art. 1, III, traz claramente
a dignidade da pessoa humana como fundamento. A existncia do Estado justifica-se por

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

57

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

estar em funo do indivduo, tanto que, na disposio dos captulos, o legislador constituinte apresenta os direitos fundamentais em um captulo anterior organizao do
Estado. Dessa forma, qualquer ao do Estado deve ser avaliada; e, se descumprida ou
aplicada de maneira inadequada, considerada inconstitucional por violar a dignidade
da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana significa que o indivduo tem uma esfera existencial
e poltica, que lhe prpria, constituda de direitos e obrigaes, que o tornam um
sujeito de direitos. A noo de direito e a noo de obrigao moral faz com que
sejam correlacionadas, pois ambas deitam as suas razes sobre a liberdade prpria
dos agentes espirituais: como escreveu Jacques Maritain, se o homem encontra-se
moralmente obrigado s coisas necessrias para que possa cumprir o seu destino,
ele, homem, tem direito s coisas necessrias para que possa atingir as suas finalidades ltimas. (MOTA; BARRETTO, 2011, p. 44-45)

O conceito de dignidade pode ser considerado um pressuposto fundamental no


discurso moral kantiano (1988), em que a dignidade tratada com valor absoluto da
racionalidade humana. Estabelece uma diferena entre preo e dignidade, em que as
coisas tm preo e as pessoas tm dignidade, e a diferena est na natureza que as constitui. As coisas so seres destitudos de razo e, por isso, no tm vontade prpria. J as
pessoas so seres racionais e por isso tm vontade e neste sentido que a dignidade que
inerente ao indivduo, corresponde a sua natureza racional. A liberdade humana,
segundo Georges Gurvitch (1963), significa que:
[...] no uma contingncia pura nem uma criao pura (ex nihilo) do nada. Toda
liberdade implica um elemento importante de contingncia e de descontinuidade,
mas nem toda contingncia e descontinuidade, mesmo que fortemente acentuadas,
decorrem obrigatoriamente, da liberdade. [...] (GURVITCH, 1963, p. 77)
No se pode deduzir, nem explicar a liberdade humana, nem tampouco tir-la de
uma construo qualquer. Pode-se to somente prov-la, viv-la, experiment-la e
aps descrev-la. Ela uma propriedade, uma qualidade primordial, irredutvel da
existncia humana, tanto coletiva quanto individual, flama subjacente a toda obra,
ao, reao, conduta, realizao. Ela pressupe obstculos a superar, resistncias
a vencer, barreiras a derrubar, realizaes a ultrapassar, situaes a transformar.
Ela uma liberdade situada, liberdade incrustada no real. Ela uma liberdade sob
condio, liberdade relativa. (GURVITCH, 1963, p. 90-91)

Estipular ou definir quais seriam as condies relevantes para o exerccio da liberdade pode ser uma tentativa rumo a sua conquista plena, e tambm ser uma forma de
discriminar a liberdade e as condies de exerccio de liberdade (BERLIN, 1981, p. 30).
Ou seja: Se um homem muito pobre ou muito fraco para fazer uso de seus direitos legais,
a liberdade que esses direitos lhe conferem no significa nada para ele, mas no , dessa
forma, aniquilada (BERLIN, 1981, p. 30). Nem por isso, o homem deixa de poder exercer
sua liberdade de escolha, mesmo quando se encontra em estado terminal.
O Cdigo Civil brasileiro (CC, Lei n 10.406/2002), na Parte Geral, Das Pessoas,
apresenta as pessoas naturais de forma individualizada, [...] ser humano enquanto

58

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

expresso conclusiva do processo biolgico que se inicia com a concepo e vai at o


nascimento [...] (BELTRO, 2005, p. 19). O sujeito das relaes jurdicas possui direitos
e deveres, decorrentes da personalidade. Por essa razo, a palavra pessoa significa
em seu sentido tcnico-jurdico [...] todo ser, capaz ou suscetvel de direitos e obrigaes [...] (SILVA, 1980, p. 1.157-1.158). Desse modo, todas as pessoas possuem seus
direitos garantidos por lei, e tambm devem suportar as obrigaes impostas por ela.
Os direitos da personalidade so direitos subjetivos da pessoa, mas [...]
absolutos, intransmissveis, indispensveis, vitalcios, imprescritveis, extrapatrimoniais,
entre outras [...]. So absolutos no sentido de serem exigveis face a qualquer pessoa,
oponveis erga omnes; intransmissveis, pois dizem respeito ao prprio ser de seu
titular, sendo-lhes inerentes, inseparveis e necessrios; indisponveis, visto que a
indisponibilidade retira de seu titular a possibilidade de deles dispor, tornando-os, por
si mesmo, irrenunciveis e impenhorveis; bem como vitalcios e perptuos, pois no
se extinguem com a morte (TEPEDINO, 2002, p. 34 apud BRANCO JR., 2008, p. 141-166).
No entanto, o art. 1 do CC dispe que Toda pessoa capaz de direitos e deveres
na ordem civil, fazendo surgir a noo de capacidade civil, que a [...] aptido ou autoridade legal que est investida a pessoa para praticar atos da vida civil [...] (SILVA, 1980,
p. 287), que no deve ser confundida com a personalidade, em que a pessoa apenas titular de direitos e obrigaes e nem sempre poder exercer. Caso necessite de capacidade
para isso, surge o questionamento se essa mesma pessoa dotada de personalidade,
e se possui capacidade jurdica, capacidade no sentido de [...] aptido legal que tem a
pessoa, seja fsica ou jurdica, de adquirir e exercer direitos (DINIZ, 2005, p. 143).
O homem, em estado terminal por doena grave, no consegue agir por si s.
Com isso, faz-se necessrio normatizar, legalizar e, principalmente, a tipificar a eutansia. O mnimo existencial deve ser entendido como o direito s condies mnimas de
existncia humana digna, que no tem dico constitucional prpria, imune a tributos
e ainda exige prestaes estatais positivas. Deve ter por fundamento a liberdade, a busca da felicidade, a igualdade e o respeito dignidade da pessoa humana.
Entre os valores inerentes condio humana est a vida. Embora a sua origem
permanea um mistrio, tendo-se conseguido, no mximo, associar elementos que
a produzem ou saber em que condies ela se produz, o que se tem como certo
que sem ela a pessoa humana no existe como tal, razo pela qual de fundamental importncia para a humanidade o respeito origem conservao e extino
da vida. (DALLARI, 1998, p. 231)

Para encontrar um ponto de equilbrio entre [...] origem conservao e


extino da vida [...] (DALLARI, 1998, p. 231), h a preocupao com a proteo da dignidade humana, que apresentada sob a forma do mnimo existencial. Segundo Ricardo
Lobo Torres, o mnimo existencial deve ser entendido como um direito s condies
mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado
e que ainda exige prestaes estatais positivas (TORRES, 1999, p. 141) no sentido de
que este no pode impedir a sua usufruio e que tambm exige a entrega de prestaes de natureza assistencial, criando a pretenso assistncia social.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

59

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

2 A autonomia da vontade, o termo de consentimento informado e o testamento vital


As aspiraes humanas pela qualidade de vida e pela busca da dignidade da pessoa
humana tm como alicerce de sustentao um dos princpios mais antigos da medicina:
a beneficncia, a qual todos os mdicos se comprometem, no juramento de Hipcrates:
[...] Aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha
razo, e nunca para prejudicar ou fazer mal a quem quer que seja [...], [com] a
ponderao entre os riscos e benefcios, tanto atuais como potenciais, individuais
e coletivos, comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e
riscos [...]. (ALMEIDA, 2000, p. 7)

Outro princpio tambm importante na busca pela dignidade da pessoa humana


o princpio da autonomia da vontade, que se baseia nos pressupostos de que a sociedade democrtica e a igualdade de condies entre os indivduos so os pr-requisitos
para que as diferenas morais possam existir (DONDA, 2008, p. 29). Em respeito a esse
princpio, o profissional da sade deve respeitar a vontade do paciente, com base nos
valores morais e religiosos deste, uma vez que pelo princpio da autonomia que os
indivduos exercem a liberdade na tomada de decises.
O direito do paciente de recusar o tratamento em sua totalidade, ou at mesmo
em parte, um direito que deve ser respeitado. O fato de o paciente recusar-se a fazer
um tratamento pode ter razes diversas no apenas sua convico religiosa, mas tambm medo dos efeitos colaterais, depresso, vaidade, entre outros; e no compete ao
profissional da sade julgar a sua motivao, por ser uma deciso exclusiva da vontade
do paciente.
Atualmente, os pacientes tm a capacidade de escolher o tratamento segundo
as suas convices e entendimentos sobre o que pode ser melhor para o seu bem-estar,
optando at mesmo pela suspenso ou a no execuo do tratamento teraputico. O dever de empenho do profissional da sade e a autonomia da vontade caminham paralelos
na seara do direito e do bem-estar do paciente.
Mesmo quando h iminente perigo de vida, considera-se a predominncia dos direitos da pessoa humana, conforme o CC, art. 15 (Ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica), combinado com a CRFB88, art. 5, caput (Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
[...]) e VI ( inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto
e a suas liturgias [...]). Nota-se que, a partir de uma interpretao literal, conclui-se que
o direito de recusa do paciente absoluto e no permite qualquer tipo de interveno sem
o consentimento, o que ofenderia os direitos primordiais da dignidade humana.
No entanto, h uma via de mo dupla, em que o profissional da sade tambm tem a obrigao de realizar o procedimento desde que esteja agindo conforme o

60

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

exerccio regular da sua profisso de salvar vidas, sob pena de incorrer em responsabilidade civil, conforme o CC, art. 186 (Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito) e art. 951 (O disposto nos artigos 948, 949 e
950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de
atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do
paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho). Tambm deve ser obedecida a CRFB88, art. 5, X (So inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao). Caso contrrio, podero ser aplicadas
penalidades conforme o CP, nos artigos 121 (Matar algum: [...]), 129 (Ofender a
integridade corporal ou a sade de outrem; [...]), 132 (Expor a vida ou a sade de
outrem a perigo direto e iminente: [...]) e 135 (Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa
invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses
casos, o socorro da autoridade pblica: [...]). So casos em que o ato no se caracteriza um crime de constrangimento ilegal os previstos no artigo 146, caput (Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela no manda: [...]) e 3 (No se compreendem na disposio deste
artigo: [...] I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou
de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; [...]).
Do ponto de vista tico-profissional, no Cdigo de tica Mdica (CEM), Resoluo
CFM n 1.246/88 (revogada pela Resoluo CFM n 1.931/2009), artigo 46, era vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento sem o esclarecimento e consentimento
prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente perigo de vida. Ainda
do mesmo cdigo, o artigo 48 tambm vedava ao mdico exercer sua autoridade de
maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu
bem-estar, podendo, dessa maneira, o paciente ter o direito de recusa ao tratamento.
No entanto, relevante tambm considerar que todo direito implica uma obrigao, ou seja: muito comum a preocupao em se enfatizar o direito do paciente,
esquecendo-se ao mesmo tempo de alertar sobre suas obrigaes. No h direito que
no venha acompanhado de obrigaes (VIEIRA, 2001, p. 103).
O paciente tem a obrigao de fornecer informaes corretas sobre sua histria
patolgica pregressa (HPP) e sobre a histria da doena atual (HDA) sem omitir a verdade, descrevendo o mais precisamente os sinais e sintomas do seu estado atual de sade,
para que no conduza o profissional da sade a um diagnstico ou tratamento inadequado, at mesmo prejudicial a sua sade.
O profissional da sade, ao preservar e respeitar o princpio da autonomia da
vontade do paciente durante os atendimentos, pode e, para alguns estudiosos, deve
fornecer aos pacientes o termo de consentimento informado, chamado tambm de
termo de consentimento livre e esclarecido.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

61

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

O termo deve informar a natureza da sua enfermidade; ser redigido de forma


clara e objetiva com vocabulrio tcnico, porm de entendimento acessvel aos pacientes leigos, e preferencialmente com todos os termos tcnicos traduzidos, para que
o paciente no tenha dvida sobre o que est escrito ; e instruir e orientar o paciente
sem qualquer tipo de coero nem omisso do seu estado clnico. Desse modo, realizar-se- o tratamento com a manifestao expressa da autonomia da vontade do paciente.
Amparado nessa concepo, o termo de compromisso expressa a prpria vontade
e liberdade de escolha do paciente, constando sua preferncia ou no a submisso ao
tratamento ou a uma interveno cirrgica. O termo deve relatar todas as informaes
sobre os benefcios e malefcios prejuzos, deficincias, anomalias, consequncias,
entre outros problemas do tratamento, sobre as possveis reaes e sintomas. No caso
de o paciente optar por no realizar o tratamento, o profissional deve constar no termo
a negativa do paciente, resguardando-se juridicamente.
Havendo riscos vida do paciente, o dever de empenho do profissional da sade
responsvel pelo tratamento dar cincia das consequncias da recusa do paciente. No
caso de a recusa ser prejudicial sade do paciente, o profissional da sade pode, com o
auxlio do Poder Judicirio, obter autorizao para a interveno. importante tambm
dar cincia a um familiar mais prximo do paciente sobre os riscos da sua recusa, tomando os devidos cuidados para no violar o direito do sigilo profissional sobre a patologia
do paciente, caso no tenha autorizao para divulgar seu estado de sade (CONSELHO
FEDERAL DE MEDICINA, 2012, cap. IX).
No Brasil, segundo o CEM, Resoluo CFM n 1.931/2009, artigo 22, vedado
ao mdico deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal
aps esclarec-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente
de morte. J o artigo 24 tambm veda ao mdico deixar de garantir ao paciente o
exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como
exercer sua autoridade para limit-lo. O artigo 31 probe o mdico de desrespeitar o
direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte
(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012). O esclarecimento deve ser feito pelo profissional da sade responsvel ao paciente, como bem define a jurisprudncia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CONSENTIMENTO INFORMADO.
A despreocupao do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar nos casos mais graves negligncia no exerccio profissional.
As exigncias do princpio do consentimento informado devem ser atendidas com
maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. (STJ,
Resp n 436.827/SP. Julgado: 1/10/2002. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar)

No Brasil, o tema que tambm est em pauta, sobre o testamento vital (living
will), que dispe sobre a diretiva antecipada de vontade Resoluo n 1.995/2012,
do Conselho Federal de Medicina (CFM). Essa resoluo estabelece critrios para que
qualquer pessoa, maior de idade e plenamente consciente, tenha o direito de definir

62

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

com seu mdico quais procedimentos teraputicos sero realizados ou no, caso, a qualquer momento de sua vida, esteja em fase terminal, com o direito de estabelecer como
ser o fim da sua vida.
Para melhor definio e entendimento do testamento vital, um documento em
que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou no tratamento
deseja para a ocasio em que se encontrar doente, em estado incurvel ou terminal, e
incapaz de manifestar sua vontade (BORGES, 2007, p. 240). Surgiu na Califrnia (EUA)
em 1967, por um advogado Luis Kutner, que props pela primeira vez um documento do
tipo testamento natural death act, com a inteno de impedir ou cessar meios extraordinrios para prolongar a vida (ORBON, 1976, p. 714).
O tema do testamento vital muito delicado do ponto de vista tico, social,
humano, cultural e jurdico. No Brasil, est sendo discutido, nas reas da Sade e do
Direito, em debates, palestras, encontros, congressos, entre outros, e tambm pelos
conselhos regionais de medicina, sob a tica de um novo paradigma. Frise-se que a mesma conduta nos EUA, tem valor legal, e o profissional que desrespeitar as disposies
do testamento pode sofrer sanes disciplinares (CALVO apud SANTOS, 2001, p. 46).
Tambm j est regulamentado em outros pases, como a Espanha, com a Lei
Federal n 41/2002, a qual introduziu as diretivas antecipadas no Sistema Pblico de
Sade; o Uruguai, com a Lei n 18.473/2009; e Portugal, com a Lei n 25/2012, que
regulamentou as diretrizes antecipadas de vontade com nomeao de procurador de
cuidados de sade, criando o registro nacional do testamento vital (Rentev).
3 Eutansia, ortotansia e distansia
A palavra eutansia, criada no sculo XVII, tem sua derivao do grego euthanatos:
eu = boa, thanatos = morte (S, 2005, p. 38). O termo teria sido originalmente proposto
por Francis Bacon em 1636, na obra Historia Vitae et Mortis (CABETTE, 2009, p. 19). um
ato sem amparo legal na tentativa de abreviar a dor e o sofrimento, com a retirada da vida
de um paciente terminal incurvel.
[...] Hoje, j no se pensa tanto no significado originrio do termo; mas pensa-se,
sobretudo, na interveno da medicina para atenuar as dores da doena ou da
agonia, por vezes mesmo com risco de suprimir a vida prematuramente. Acontece,
ainda, que o termo est a ser utilizado num sentido mais particular, com o significado de dar a morte por compaixo, para eliminar radicalmente os sofrimentos
extremos, ou evitar as crianas anormais, os incurveis ou doentes mentais, o prolongamento de uma vida penosa, talvez por muitos anos, que poderia vir a trazer
encargos demasiado pesados para as famlias ou para a sociedade. (BENTO, 2008,
p. 160 apud BOMTEMPO, 2011)

A eutansia configura-se de duas formas: uma a inteno; e a outra, o efeito


da ao. A inteno pode gerar uma ao denominada de eutansia ativa, praticada
por ato positivo. Como exemplo, aplicada uma injeo letal isso sim um homicdio
(CARVALHO, 2012).

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

63

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

A no reanimao de um paciente pode ou no ser considerada uma eutansia


passiva, como afirma Lvia Haygert Pithan (2004, p. 46): tudo vai depender do que dever ser adequado no procedimento cardiopulmonar. Ou seja, no reanimar um paciente
terminal que tem uma parada cardaca inesperada durante uma cirurgia configura eutansia passiva, devido necessidade desse procedimento.
O termo eutansia passiva, que se refere morte de paciente decorrente de omisso
ou retirada de recurso teraputico, muitas vezes utilizado indiscriminadamente
sem se avaliar a adequao do tratamento. Porm, h que se observar que em
algumas situaes os recursos teraputicos so necessrios, podendo trazer
benefcios ao doente; j em outras situaes, esses mesmos tratamentos no
beneficiam o paciente, tornando-se desnecessrios, desproporcionais ou fteis.
(PITHAN, 2004, p. 46)

Entre os extremos da eutansia e da distansia, temos a ortotansia. A palavra


ortotansia tem sua origem do grego: orths (normal) e thanatos (morte). A morte
correta, conhecida como eutansia passiva, visa morte digna e tem o intuito de evitar
a distansia, que fere a dignidade do paciente.
A ortotansia o no prolongamento artificial do processo de morte alm do que
seria o processo natural. No considerada uma conduta atpica no Direito Penal, por
no ser a causa de morte, uma vez que o processo de morte j est instalado, isto :
Na situao em que ocorre a ortotansia, o doente j se encontra em processo natural
de morte, processo este que recebe uma contribuio do mdico no sentido de deixar
que esse estado se desenvolva no seu curso natural. Apenas o mdico pode realizar a
ortotansia (BORGES, 2005, p. 235).
[...] a ortotansia permite ao doente que j entrou na fase final de sua doena, e
queles que o cercam, enfrentar seu destino com certa tranquilidade porque, nesta
perspectiva, a morte no uma doena a curar, mas sim algo que faz parte da vida.
Uma vez aceito este fato que a cultura ocidental moderna tende a esconder e a negar,
abre-se a possibilidade de trabalhar com as pessoas a distino entre curar e cuidar,
em manter a vida quando isso for o procedimento correto e permitir que a pessoa
morra quando sua hora chegou. (MARTIN, 1998, p. 180 apud PITHAN, 2004, p. 47)

Na ortotansia (eutansia passiva), no se logra mais nenhum tipo de xito ou benefcio. O paciente j est totalmente desenganado, sem cura ou recuperao apenas
prolonga-se a morte do paciente, e no mais a vida. Isso acontece quando se deixa de
proporcionar os cuidados intensivos ao paciente, seja ele terminal ou no, desconectando aparelhos ou suspendendo o tratamento.
Pode-se considerar essa falta de ao atos negativos ou por omisso: comete o
homicdio no apenas quem mata diretamente, mas tambm quem deixa de socorrer,
tendo obrigao de fazer. o chamado garante no Direito Penal, como o responsvel
pela salvaguarda do bem jurdico, a vida humana. Dessa forma, so criminalizadas ambas as formas de eutansia (CARVALHO, 2012).
A ttulo de compreenso sobre o que pode ser aceitvel no mundo religioso, o
cristianismo (a religio mais difundida), representado pela Igreja Catlica, admite a

64

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

ortotansia e condena a eutansia e a distansia. Alega que a ortotansia no tem nenhuma relao com a eutansia, justamente para se afastar do estigma que envolve a
eutansia: pela ortotansia, no h um afastamento da dimenso da morte, por ser ela
inerente a qualquer ser vivo. A encclica Evangelium Vitae, promulgada em 25/3/1995
por Joo Paulo II, aborda sobre o valor e a inviolabilidade da vida humana, adverte ao
mundo sobre o tema do drama da eutansia.
A distansia (do grego, dys = ato defeituoso, thanasia = morte), significa morte
lenta e com sofrimento. H prolongamento artificial da vida, sem real expectativa de
cura ou melhor qualidade de vida: o ato submete o paciente ao sofrimento e agonia,
na tentativa de salvar a vida postergando a morte.
Pela distansia, tambm designada obstinao teraputica (lacharnement thrapeutique) ou futilidade mdica (medical futility), tudo deve ser feito mesmo que
cause sofrimento atroz ao paciente. Isso porque a distansia morte lenta e com
muito sofrimento. Trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente
terminal ou tratamento intil. No visa prolongar a vida, mas sim o processo de
morte [...]. (DINIZ, 2006, p. 399)

Como ocorre nos pacientes terminais da sndrome da imunodeficincia adquirida


(Aids/Sida), cncer, entre outras doenas, a distansia expresso da obstinao teraputica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida ateno em relao ao ser
humano (BORGES, 2005, p. 235), sem contar que significa um tratamento que, dependendo da continuidade e elevao das doses medicamentosas, pode conduzir morte.
4 Reforma do Cdigo Penal brasileiro: a tipificao da eutansia
Em 1940, com a promulgao do Cdigo Penal, no se cogitava explicitamente a
possibilidade de extinguir a prpria vida por vontade prpria. A figura mdica na poca
e nos tempos atuais representa a garantia da dignidade humana na busca pela qualidade
de vida e na sua manuteno, representando a esperana de uma vida saudvel e de
uma morte digna.
Autorizada pelo Senado, a Comisso de Reforma do Cdigo Penal brasileiro foi
formada por 15 juristas, tendo como titular Gilson Dipp, ministro do Superior Tribunal
de Justia (STJ). Essa comisso, em 27/6/2012, aprovou o Requerimento n 756/11, de
autoria do senador Pedro Taques (PDT/MT). A iniciativa cria o artigo 122 no novo Cdigo
Penal, tipifica a eutansia como crime e apresenta uma diminuio da pena, tornando
um crime mais ameno se comparado ao homicdio.
A prtica da eutansia no est elencada de forma explcita e objetiva na legislao
penal infraconstitucional nacional: o que existe expressamente, a ttulo de criminalizao
da eutansia no Brasil, o que j de fato conhecido como crime no artigo 121 do Cdigo
Penal vigente: matar algum, um crime de homicdio privilegiado (conduta tpica, ilcita
e culpvel), sendo indiferente para a qualificao jurdica da conduta e para a correspondente responsabilidade civil e penal que o paciente tenha consentido ou suplicado.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

65

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

Segundo Gisele Mendes de Carvalho (2012) no anteprojeto do 1 do artigo 122,


o juiz deixar de aplicar a pena avaliando as circunstncias do caso, bem como a relao de parentesco ou estreitos laos de aferio do agente com a vtima. Isso permite
ao juiz a hiptese do perdo judicial, e no da excluso de ilicitude devido a um estado
de necessidade.
Implica reconhecer que o autor da eutansia ativa continua cometendo crime que
merece perdo em virtude das circunstncias, podendo ainda desencadear uma prtica
abusiva sem que haja o consentimento do enfermo. Dessa forma, pode-se deixar de aplicar a pena avaliando as circunstncias do caso concreto, desde que se avalie o grau de
parentesco ou de amizade que o autor tem com a vtima. a hiptese de perdo judicial
outorgado pelo juiz, havendo a excluso da pena de dois a quatro anos (excluso de punibilidade) similar legislao do Uruguai. Eis mais uma insegurana jurdica. A tipificao
relacionada eutansia ativa, seja ela direta ou indireta: em ambos os casos ser considerada crime, caso o anteprojeto seja aprovado (AGNCIA CMARA DE NOTCIAS, 2012).
Com a diminuio da pena no homicdio simples de um sexto a um tero, a conduta
do agente, dependendo das circunstncias, pode configurar crime de participao, auxlio
ao suicdio conforme artigo 122 do CP vigente. O agente deve responder a esse crime, ainda
que fornea os meios necessrios para que o doente finde sua prpria vida. Mesmo se no
estiverem presentes os requisitos de doena grave ou incurvel e a deciso pessoal do enfermo, enquadra-se na hiptese de homicdio simples ou qualificado, dependendo do caso.
Artigo 121. Matar algum:
Pena recluso, de seis a vinte anos.
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vitima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio.
Artigo 122 Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que
o faa:
Pena recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um
a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
(BRASIL, 1940)

Na exposio dos motivos do Cdigo Penal vigente no Brasil, o motivo de relevante valor moral para a prtica de homicdio, mas, no ponto de vista da rea da sade,
a eutansia tem um conceito muito mais amplo do que matar algum por relevante valor
moral ou ntimo de algum para matar outrem. Devemos refletir sobre em que termos
essa conduta proibida e qual tipo de sano deve realmente merecer a pessoa que
pratica a eutansia, uma vez que no h regulamentao especfica.
A anlise sobre o artigo 122 do anteprojeto do Cdigo Penal segue com base na
exposio de motivos e debates ocorridos entre deputados e senadores em torno do
tema, e inicia-se a questo que motiva o ato: Matar, por piedade ou compaixo [...],
aqui aparece a motivao que tambm no deixa de ser de relevante valor moral, desde
que seja no [...] paciente em estado terminal [...] (BRASIL, 2012).

66

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

Observa-se que nem toda doena contempla a eutansia: se o paciente estiver


em estado vegetativo crnico, pode viver por dcadas e no significa estar em estado
terminal. No entanto, o cdigo limita-se ao estado terminal, gerando insegurana sobre
a vida humana como um bem fundamental.
No anteprojeto, quando se fala em doena, tambm se restringe a ao, porque
s ser permitida a eutansia em caso especfico de doena, e grave, um conceito muito
amplo para um tipo penal, j que no h parmetros ou definies preestabelecidas do
que seja grave. Nesse caso, ter o juiz que decidir o que grave, podendo gerar insegurana jurdica na sua deciso para a melhor conduta.
Restringir a eutansia ao sofrimento fsico e moral relevante, muito mais do
que reduzi-lo a um sofrimento moral e psquico, que gera controvrsias e parte de um
fundamento muito genrico. Na Holanda, onde a eutansia est regulamentada desde
2002, a legislao em vigor fala sobre o sofrimento fsico como ponto importante, mas
foi cogitada a possibilidade da eutansia em casos de pacientes com doenas ou enfermidades mentais graves. Tal interpretao no foi acolhida, e alguns julgados trouxeram
a inteno de pena sob essas hipteses.
Na Holanda, privilegia-se a dignidade, que se reduziu ao estado vegetativo, para
que haja a excluso da ilicitude. No 2 do artigo 122 do anteprojeto:
2 No h crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para
manter a vida do paciente em caso de doena grave irreversvel, e desde que essa
circunstncia esteja previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento
do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge,
companheiro ou irmo. (BRASIL, 2012)

Nesse ponto, apresenta a excluso de ilicitude para a eutansia passiva, quando


suspende o tratamento, que geralmente intensivo. A omisso desse tratamento, geralmente nos quadros irreversveis, parece ser a atitude mais segura, com o consentimento
do paciente se no for possvel o consentimento, que seja autorizado por um familiar,
companheiro ou irmo. Nesse caso, significa dizer que se reconhece a excluso da ilicitude da eutansia passiva ou da ortotansia (CARVALHO, 2012).
Realizar o procedimento com o consentimento dos familiares, companheiro ou
irmo pode gerar insegurana, h riscos: no se pode ter certeza se esto apenas vendo o melhor para o paciente. Surge a possibilidade de uma precipitao, sem contar
que no se tem certeza se esta realmente a vontade do paciente o paciente deseja
morrer ou prefere permanecer nesse estado. Por esse motivo, importante lembrar a
existncia da Resoluo n 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, a qual regulamenta a possibilidade da realizao do testamento vital, recusando qualquer tipo de
tratamento intensivo na fase terminal. Se no o fizer, qualquer familiar poder decidir
pelo paciente. Contudo, trata-se tambm de um tema controvertido.
O filme Mar Adentro (2004), de Alejandro Amenbar, baseado em uma histria
real, de um homem tetraplgico que luta na justia pelo direito eutansia, aps 26
anos preso a uma cama e dependente de todos para viver, descreve o drama no apenas

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

67

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

do paciente, mas tambm de todos que o rodeiam. No filme, o personagem principal,


Ramn, est fisicamente debilitado numa cama sob os cuidados de sua famlia e tem
total discernimento e conscincia do estado vegetativo. Em um dado momento, deseja
que esse suplcio chegue ao fim.
Para a famlia e amigos, no uma questo fcil de aceitar: a postura de alguns
de que a dignidade humana se mantm preservada enquanto existir vida, mesmo que
seja uma vida vegetativa. A eutansia seria um caminho para evitar a dor e o sofrimento, um caminho consciente que reflete apenas em uma escolha informada de quem no
aguenta mais seu estado improdutivo. E esse desejo no o impossibilita de exercer um
direito de escolha: ele no perde o poder de ser dono de sua prpria vida.
A personagem Jlia advogada deixa evidente que a favor da vida e que
preciso lutar por ela, e reflete sobre a questo de que no basta se pr no lugar de quem
deseja a eutansia, mas necessrio estar efetivamente passando por algo igual ou
semelhante. Assim, fica muito mais fcil transformar a tica pela vida, mesmo sem que
saibamos com real segurana se essa atitude seria tica. Isso foi representado na cena
do filme em que deixado um copo com uma substncia letal e um canudo para que
o prprio enfermo, no momento que desejar, tome a iniciativa de ingerir a substncia,
efetivando a eutansia a sua livre escolha.
A histria relatada em filme faz parte do contedo programtico da disciplina
tica, nos bancos universitrios da rea da sade. No caso do filme, no se configura
a possibilidade de eutansia ativa, pois no sofre de uma doena grave: ele pode viver
anos nessas condies, tetraplgico, e no estaria acobertado por essa figura.
A eutansia no ocorre simplesmente por homicdio. H um contexto muito amplo que envolve a eutansia, um solo transfronteirio da vida e da morte. causada
por uma situao grave, irreversvel, por motivao humanitria, por consentimento ou
no dos familiares ou do prprio paciente. At mesmo pode ser considerada uma induo ao suicdio como ocorreu em Mar Adentro. Observa-se, inclusive, que as penas do
auxlio ao suicdio so menores que as do homicdio: a vtima tem o controle, o domnio
do fato, ele quem decide, diferentemente do que ocorre no homicdio.
No Cdigo Penal da Espanha, a eutansia j est regulamentada desde 1999,
muito similar com a proposta do anteprojeto no Brasil. Por isso, h algumas implicaes
que devem ser observadas. Tudo que omisso e suspenso de tratamento deixou de ser
crime ou seja, toda conduta que for passiva no crime. O tema polmico quando
analisado sob o ponto de vista se ser considerado crime quando ocorrer a desconexo
dos aparelhos. Como analisar o que se configura mais ou menos crime? Seria uma ao
ou uma omisso na desconexo dos aparelhos? Se for ao crime precisa-se de algum
para desligar, de uma ao mecnica. Mas se for omisso, no crime, simplesmente por
no haver a ao mecnica (CARVALHO, 2012).
Do ponto de vista normativo, suspender o tratamento significa deixar de, ou
seja, matar seria considerado mais grave do que deixar morrer. Decidir pela omisso,
quer dizer, pela no aplicao do tratamento, prevendo um possvel insucesso ou a no

68

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

adaptao pelo paciente, para que no haja depois o comprometimento posterior (uma
vez que a eutansia passiva no crime), j agir crime, porque a ao mais grave do
que a omisso. Mesmo assim, o tema ainda controvertido (CARVALHO, 2012).
No princpio fundamental XXII, captulo I, Resoluo n 1.931/2009 do CEM, h
o seguinte texto: Nas situaes clnicas irreversveis e terminais, o mdico evitar a
realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar
aos pacientes sob sua ateno todos os cuidados paliativos apropriados (CONSELHO
FEDERAL DE MEDICINA, 2012). Entende-se que, caso haja comprovao do estgio terminal e se a situao for irreversvel, no se pode configurar um ato ilcito a interrupo
do tratamento teraputico que serve apenas a manter vivo o paciente, mas para isso
preciso que haja comprovao tcnica, cientfica e profissional.
No artigo 41 da Resoluo n 1.931/2009, do CEM (Captulo V, Relao com
Pacientes e Familiares), consta que vedado ao mdico Abreviar a vida do paciente,
ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. O pargrafo nico deste artigo
apresenta que, nos casos de doena incurvel e terminal, o mdico deve oferecer todos
os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas
inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente
ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (CONSELHO FEDERAL DE
MEDICINA, 2012). O CEM, nesse sentido, afasta-se da distansia, que representa o ato
de prolongamento artificial da vida, vedando a obrigatoriedade do mdico de realizar
conduta sem sucesso apenas para retardar a morte e prolongar o sofrimento (MENEZES,
2011, p. 1.429-1.449).
No caso da norte-americana Terri Schiavo (que em 1990, com 26 anos, sofreu um
ataque cardaco que privou seu crebro de oxigenao e causou-lhe danos irreversveis),
falecida em 2004, 13 dias aps deciso judicial determinar o desligamento da sonda que
a mantinha viva, observa-se que ela no precisava de medicamentos: o que a mantinha
viva era a alimentao e a hidratao. Ou seja, a causa da morte foi fome e sede. Em
uma anlise constitucional brasileira, seriam condies de violao da dignidade da
pessoa humana. Nesse caso, pode-se pensar que teria sido melhor decidir por no ter
iniciado o tratamento do que matar algum de fome e sede; e interpretar que os direitos
fundamentais e os direitos humanos no foram respeitados, tendo ocorrido total violao dignidade da pessoa humana.
Concluso
Reivindicar o direito prpria morte questionvel, seja por doenas graves,
tratamentos dolorosos, doenas incurveis, entre tantas outras patologias que desestabilizam o paciente, que j se encontra emocionalmente debilitado. A eutansia pode ser
um velho e conhecido tema, mas agora, com a sua tipificao, pode ser vista sob a tica de um novo paradigma: na verdade, ela no amplia a proteo vida, e sim cerceia
a liberdade do indivduo, uma vez que no h como obter esse direito de forma digna.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

69

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

Com o anteprojeto de reforma do CP brasileiro, existe a possibilidade de sua tipificao como crime, evitando-se, dessa forma, que ocorra essa prtica sem parmetros
e sem que o legislador faa nenhum juzo de valor.
O que ainda precisa-se saber , se com a aprovao do anteprojeto do CP, o novo artigo 122 passar a regular a eutansia expressamente, tipificada como eutansia
ativa, e como ela ser efetivamente analisada pelo Judicirio quando houver o pedido
expresso e antecipado do paciente, baseado no princpio da autonomia da vontade, no
testamento vital, uma vez que o cdigo contempla apenas os pacientes em estgio terminal com doena grave.
O progresso da cincia, o avano da tecnologia e o domnio de prticas paliativas
representam a demanda pela reforma no Cdigo Penal brasileiro que da dcada de
1940, quando a relao entre paciente e mdico era de total submisso e a medicina
ainda precisava de muito estudo. Atualmente, a liberdade do cidado leigo de decidir
sobre a sua submisso ou no a um tratamento teraputico demonstra uma evoluo
social que precisa ser atualizada. claro que novas doenas surgiram, mas, ao mesmo
tempo, apareceram novos cientistas que, com a ajuda da tecnologia, esto todos os
dias reinventando a cincia na busca pela qualidade de vida, contribuindo para que o
cidado leigo tenha voz participativa na tomada de deciso do que pode ser considerado
o melhor para a sua vida.
Por esse motivo, na mesma medida, a discusso jurdica no pode se limitar a
aspectos estritamente legais: deve considerar que o cidado enquanto personalidade
dotada de direitos e deveres parte integrante da democracia de um pas, e que a tipificao expressa da eutansia no Cdigo Penal pode significar uma forma de garantir a
dignidade da pessoa humana.
Para que isso ocorra, devem ser respeitados todos os aspectos culturais, religiosos, psquicos e emocionais de cada indivduo. Ressalta-se que o profissional da sade
no deve estar obrigado a realizar nenhuma conduta contra a sua vontade e suas convices, nem mesmo as do prprio paciente ou de seus familiares, e sim priorizar a vida e
o bem-estar como meio de preservao da dignidade da pessoa humana.

EUTHANASIA: A NEW PARADIGM


ABSTRACT: From the analysis of Constitutional and Criminal Law, which involves human rights, the
human dignity and personality right, sought to consider the autonomy of will, this term of informed
consent and vital testament, in its legal aspect in analysis of the outline project reform of the
Brazilian Penal Code submitted to the Senate, Article 122 and paragraphs, the euthanasia in his
active or passive conduct, on patients with end-stage of severe diseases. The topic in question is
of great social importance, for the academic scientific from the areas of Law and Health, as well
as for the contemporary citizen who seeks tirelessly for a guarantee and effectiveness of their
fundamental rights.
KEYWORDS: Human Rights. Fundamental Rights. Euthanasia. Brazilian Penal Code.

70

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

Referncias
AGNCIA CMARA DE NOTCIAS. Projeto do Senado cria polmica ao regulamentar aborto e
eutansia. 28 ago. 2012. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/
SEGURANCA/425020-PROJETO-DO-SENADO-CRIA-POLEMICA-AO-REGULAMENTAR-ABORTO-EEUTANASIA.html>. Acesso em: 30 out. 2012.
ALMEIDA, Aline Mignon de. Biotica e Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2005.
BOMTEMPO, Tiago Vieira. A ortotansia e o direito de morrer com dignidade: uma anlise constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania. Erechim, Habilis, n. 9, fev. 2011. p. 169-182.
Disponvel em: <http://www.reid.org.br/arquivos/00000236-14-09-bomtempo.pdf>. Acesso em: 7
nov. 2012.
BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Braslia: UnB, 1981.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos Direitos de personalidade e autonomia
privada. So Paulo: Saraiva, 2005.
______. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. So Paulo: Saraiva, 2007.
BRANCO JR., Sergio Vieira. Direitos da personalidade, pessoas jurdicas e danos morais. In:
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.).
Temas de direito civil-empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 141-166.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.
presidencia.gov.br>. Acesso em: 19 nov. 2012.
______. Decreto-Lei n 2.848/1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.presidencia.
gov. br>. Acesso em: 19 nov. 2012.
______. Lei n 10.406/2002. Cdigo Civil. Disponvel em <http://www.presidencia.gov.br>.
Acesso em: 19 nov. 2012.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios Resoluo n 1.805/06 CFM.
Aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Eutansia e ortotansia na reforma do Cdigo Penal. In: Seminrio
Reforma do Cdigo Penal: temas controversos, novos paradigmas. 31 out. 2010. Rio de Janeiro, 24
out. a 7 nov. 2012.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Cdigo de tica Mdica: legislao dos conselhos de medicina.
6. ed. Rio de Janeiro: Cremerj, 2012.
_____. Cdigo de tica Mdica. Resoluo n 1.931/2009. Braslia: Conselho Federal de Medicina,
2012. Verso de bolso.
_____. Resoluo n 1.995/2012. Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?optio=com_
cont ent&view=article&id=23197>. Acesso em: 1 nov. 2012.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

71

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

_____. Resoluo n 1.246/1988. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/


cfm/19 88/1246_1988.htm>. Acesso em: 1 nov. 2012.
CORVINO, Juliana Diniz Fonseca. Os direitos fundamentais e a sade pblica na concretizao da
garantia constitucional. Dissertao de Mestrado em Direito. Rio de Janeiro: Universidade Gama
Filho, 2011.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Biotica e Direitos Humanos. In: COSTA, Srgio Ibiapina Ferreira;
GARRAFA, Volnei; OSELKA, Gabriel (Org.). Iniciao biotica. Braslia: Conselho Federal de
Medicina, 1998.
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO DE 1789. Disponvel em: <http://pfdc.pgr.
mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_ho mem_cidadao.pdf>. Acesso em: 18 out. 2012.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
______. Curso de Direito Civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. V. 1: teoria geral do
Direito Civil.
DONDA, Cristina Solange. Introduccon a la biotica aplicada. Mdulo I: Biotica Clnica y Social. In:
UNESCO. Programa de Educacin Permanente em Biotica. 2008.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2009.
GURVITCH, Georges. Dterminismes sociaux et libert humaine. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1963.
JOO PAULO II. Evangelium vitae: S Eu que dou a vida e dou a morte (Dt 32, 39): o drama da
eutansia. Vaticano, 1995. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0062/__PO.HTM>.
Acesso em: 15 nov. 2012.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Ed. 70, 1988.
MAR ADENTRO. Direo: Alejandro Amenbar. Fotografia: Javier Aguirresarobe. Espanha, 2004.
DVD (125 min), cor. Ttulo original: Mar Adentro.
MENEZES, Rachel Aisengart. Entre normas e prticas: tomada de decises no processo sade/doena. Physis: Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, v. 21, n. 4, 2011. p. 1.429-1.449. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/pdf/physis/v21n4/a13v21n4.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2012.
MOTA, Mauricio; BARRETTO, Vicente de Paulo. Por que estudar filosofia do direito?: aplicaes da
filosofia do direito nas decises judiciais. Braslia: Enfam, 2011.
ORBON, Margaret J. The living will: an individuals exercise of his rights of privacy and selfdetermination. University of Chicago Law Journal. Loyola, v. 7, n. 3, summer 1976. p. 714-732.
PITHAN, Lvia Haygert. A dignidade humana como fundamento jurdico das ordens de no ressuscitao. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
PORTUGAL. Assembleia da Repblica. Lei n 25/2012. Registro Nacional do Testamento Vital (Rentev). Disponvel em: <http://www.portaldasaude.pt/NR/rdonlyres/0B43C2DF-C929-4914-A79AE52C48D87AC5/0/TestamentoVital.pdf> Acesso em: 17 nov. 2012.

72

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

Direito Civil, Internacional e Propriedade Industrial

RETAMALES, Avelino P. Respeto a la autonomia que tienen ls pacientes que rechazan tratamientos mdicos por convicciones religiosas. Revista Chilena de Cirurgia. Santiago, v. 52, n. 1,
fev. 2000.
RIVERO, Jean. Les liberts publiques. Tome 1: Les droits de lhomme. 7. ed. Paris: Presses
Universitaires de France, 1995.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos (Org.). Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So
Paulo: RT, 2001.
S, Maria de Ftima Freire de. Direito de morrer: eutansia, suicdio assistido. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. V. III.
SZTAJN, Rachel. Terminalidade da vida: a ortotansia e a constitucionalidade da res. CFM n
1.805/2006. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 17, n. 66, p. 245-257,
jan. 2009.
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Imunidades e
isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. V. III: Os direitos humanos e a tributao.
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil mdica e seguro: doutrina e jurisprudncia. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 37, p. 53-73, ago. 2013

73