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Evoluo do controle da constitucionalidade das leis no Brasil *

CELSO AG R CO LA BARBI

SUMARIO: I Noes Gerais. 1 A Constituio e a garantia dos direitos nela assegurados. 2 Sistemas e formas de controle
da eonstitucionalidade das leis. I I Direito
Brasileiro. 3 Constituio Imperial de
1824. 4 Introduo do controle na legislao republicana de 1890. 5 Constituio de
1934 e suas inovaes. 6 Carta Constitucional de 1937. 7 Constituio de 1946
e suas modificaes. 8 Constituio de
1967. 9 Princpios gerais sbre o controle
no sistema brasileiro.

I
NOES GERAIS
1
Na luta multissecular pela defesa dos direitos individuais contra os excessos do Poder Pblico, alcanou-se importantssima etapa com o advento das Constituies escritas, em
que foram fixados e garantidos alguns direitos fundamentais
dos cidados, os quais ficaram, assim, protegidos contra as
investidas das autoridades pblicas.

* Artigo destinado ao volume comemorativo do 20? aniversrio da


fundao da Sociedade Argentina de Direito Comparado.

Essa garantia decorre da superioridade das normas constitucionais sbre as leis ordinrias, decretos e atos administrativos, os quais tm de se limitar ao campo a les deixado pelas
Constituies. Sem a prevalncia prtica das Constituies
sbre aqules atos de categoria inferior, seria ilusria a garantia
fixada na lei Maior. Da a necessidade de meios eficazes para
conter o legislador ordinrio e a administrao, fazendo prevalecer as normas constitucionais.
Quando o ato ofensivo Constituio procede de autoridade
do Poder Executivo, no tem surgido dificuldades para fazer
prevalecer a regra constitucional. O mesmo, porm, no se d
quando o ato contrrio Constituio fr uma lei ordinria,
emanada, portanto, dos Parlamentos.
Nesse caso, razes jurdicas e polticas foram, e so, invocadas para impedir o controle da constitucionalidade da lei.
Argumenta-se com a separao e independncia dos Poderes,
o que impediria que um julgasse os atos de competncia de
outro, ou os anulasse.
Argumenta-se tambm com a soberania do Parlamento que
o representante do povo, intrprete da vontade nacional, que
o mais alto poder. Como o rgo controlador da constitucionalidade no procede do voto popular, admitir-se o controle
seria submeter vontade popular, entidade soberana, a um
rgo politicamente inferior quela.
Todavia, no se pode negar que os argumentos favorveis
ao controle da constitucionalidade das leis so irrespondveis
apesar de sua simplicidade: se a Constituio lei fundamental,
de categoria mais alta, e a ela deve subordinar-se o legislador
ordinrio, no se pode admitir a validade de lei ordinria contrria Constituio. Se o fizermos, estaramos admitindo a
reforma da Constituio fora do procedimento estabelecido para
isto, e negando a supremacia constitucional.
Mas as resistncias ao controle, partidas dos Parlamentos,
ciosos de seus poderes, entravaram grandemente o desenvolvimento do instituto na Europa, notadamente at o fim da 29
Grande Guerra, quando ento melhoraram as condies para
seu mais eficaz funcionamento.

2
Ao longo da histria, diversos meios foram experimentados para exerccio do contrle, ora para evitar a elaborao completa de leis inconstitucionais (contrle preventivo),
ora para anular, ou deixar de aplicar, leis com aqule vcio
(contrle posterior).
O contrle preventivo pode ser entregue a um rgo de
natureza jurisdicional ou a um rgo de carter poltico. Da
mesma modalidade exemplo o sistema institudo pelo artigo
138 da Constituio Austraca, segundo a reforma de 1925:
a Alta Crte Constitucional, a pedido do Governo Federal ou
Estadual deveria pronunciar-se sbre a competncia constitucional para legislar sbre certos assuntos, evitando-se, assim,
a publicao de leis viciadas de inconstitucionalidade por falta
de competncia constitucional para sua elaborao.
O contrle preventivo por um rgo de natureza poltica
foi institudo na Frana pela Constituio do ano VIII, pela
qual o Senador Conservador tinha funo de examinar previamente a constitucionalidade dos projetos de lei. O contrle
preventivo por rgo poltico continua merecendo a preferncia
da Frana, cuja Constituio de 1946 ainda o consagra, se bem
que por rgo diverso do criado naquela primeira tentativa.
Aponta-se como exemplo dessa forma geral de contrle,
tambm o poder dado ao Presidente da Repblica no Brasil de
vetar projeto de lei que, a seu vr, seja inconstitucional. Convm,
todavia, observar que ste ltimo exemplo caracterizaria um
contrle ainda sujeito apreciao do Congresso, pois pode ste,
por maioria qualificada, rejeitar o veto presidencial (Const.
de 1937, artigo 66, 3; Const. de 1946, art. 70, 3 ; Const.
de 1967, art. 62, 39) .
A forma que hoje rene maior preferncia a de contrle
posterior por rgo jurisdicional, pois nle se agrupam vrios
fatres, capazes de proporcionar melhor exame da questo
constitucional: a profissionalidade dos magistrados, habituados
longamente ao trato com os problemas jurdicos; a independncia de que goza a magistratura; a amplitude da discusso no
processo judicial; a maior facilidade em perceber a inconstitucionalidade da lei quando j completamente elaborada e quando

melhor se descortina seu alcance. Dentro dsse sistema, duas


espcies surgiram: o controle por via de ao e por via de
exceo.
Caracteriza-se o controle por via de ao em ser le exercido atravs de uma ao judicial com a finalidade especfica
de examinar a constitucionalidade da lei, sem que nenhuma
relao jurdica esteja em discusso. Se declarada a inconstitucionalidade, a ao ter como resultado a anulao da lei,
ato ste que, evidentemente, prevalecer erga-omnes, pois a lei
deixou de ter validade jurdica. Assim, uma nica deciso resolver definitivamente a questo.
As vantagens dsse sistema so grandes, pois localiza-se
em um nico Tribunal a discusso sbre a lei, especializam-se
seus juizes na tcnica constitucional, resolve-se o assunto em
um nico julgado e elimina-se a lei elaborada com inobservncia
da Constituio. Como conseqncia, ou como exigncia dsses
fatores, h necessidade de que o rgo portador de to alta
misso seja apenas um e determinado pela prpria Constituio.
sse rgo pode ser o mais alto Tribunal ordinrio do pas
ou ento uma Crte especialmente destinada a essa misso.
Escolheram a primeira frmula a Sua, Cuba em 1934, Colmbia em 1886, Venezuela em 1931. A segunda frmula foi
preferida pela Constituio austraca de 1920, pela Tchecoslovquia em 1920 e pela Itlia em 1947; parcialmente pela
Alemanha em 1949.
Os juristas, todavia, preferem o controle por via de exceo,
entendida esta palavra no sentido de defesa, a qual pode ser
tanto do ru como do autor. Por sse sistema, quando, no curso
de qualquer ao judicial, pretender uma das partes a aplicao
de uma lei, para regular a relao jurdica em discusso, poder
o outro contendor defender-se dessa pretenso, alegando a
inconstitucionalidade da mencionada lei. Se procedente a ale.
gao, a lei no ser aplicada pelo juiz relao jurdica em
litgio. Como se v, a alegao pode partir do autor ou do ru,
isto , no importa a posio do interessado na aplicao da lei
inconstitucional, como iniciador ou no do processo judicial.

Caracteriza-se sse sistema por vrios aspectos: a deciso


judicial s prevalece entre as partes na demanda, como regra
nas aes em geral; logo, a lei continua em vigor em relao
aos que no participaram da causa; a lei no anulada nem
desfeita, mas apenas se lhe nega aplicao na causa em que
ela foi apreciada; no se susceptibiliza o legislador porque no
no se anula a lei; est na funo normal do juiz escolher entre
as normas legais aplicveis ao caso em julgamento; qualquer
juiz, mesmo o da menor categoria, pode negar-se a aplicar lei
que le considere inconstitucional.
sse sistema foi criado pela jurisprudncia norte-americana e teve incio no famoso julgamento do caso Marbury v.
Madison, realizado pela Suprema Crte dos Estados Unidos
em 1803, no qual o juiz Marshall lanou as bases completas em
que se assentaria a instituio do controle por via de exceo.
Desenvolvendo-se naquele pas, o sistema passou a ser
adotado em vrias outras naes, ora introduzindo pela jurisprudncia (Canad, frica do Sul, Grcia, Austrlia, Rumnia),
ora introduzido atravs de legislao constitucional expressa
(Portugal, em 1911 e 1913, Irlanda, em 1937, Japo, em 1946,
Brasil, em 1891) ,1

n
DIREITO BRASILEIRO
3
Na Constituio que vigorou de 1824 a 1889, durante
o Imprio Brasileiro, certamente por sua marcada influncia
europia, e tambm por estar o controle de constitucionalidade
de leis em sua fase inicial, no figuraram artigos que atribussem ao Poder Judicirio aquela funo. Nem procurou o Supremo Tribunal de Justia seguir o exemplo da Suprema Crte
Norte-Americana, com a introduo do instituto atravs de
interpretao dos textos sbre suas prprias funes.

1.

G. BURDEAU Trait de Science Politique Tome I I I pgs. 362/3.


Paris, 1950.

Essa conduta foi alvo de crtica posterior por L e v i Ca r n e ir o , adequadamente rebatida por C. A. Lcio B it t e n c o u r t ,
que demonstrou caber ao Legislativo a guarda da Constituio
(art. 15, n 9), alm de existir o Poder Moderador, com funo
superior dos demais Poderes do Imprio, com a misso de
manter a independncia, harmonia e equilbrio daqueles
artigo 98.2
4
Com o trmino do Imprio e o advento da Repblica, cessou o predomnio da influncia do constitucionalismo
europeu, substitudo que foi pelas novas idias, provindas dos
Estados Unidos da Amrica do Norte. Como conseqncia, os
idelogos do nvo direito constitucional brasileiro procuraram,
desde logo, introduzir o sistema de controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio, na forma adotada por
aquela Nao, isto , o controle por via de exceo , destacando-se nesse trabalho Rui B a rb o sa , que contribuiu decisivamente para a implantao do instituto.
Assim, na denominada Constituio Provisria de 1890,
artigo 58, 1, alneas a e b , ao ser regulada a competncia
do Supremo Tribunal Federal, admitiu-se a possibilidade de
ser examinada a constitucionalidade de leis e atos do Poder
Pblico.
No mesmo ano, o Decreto 848, de 11-10-1890, que organizou
a Justia Federal, fixou dois importantes princpios sbre o
assunto ao dispor, no art. 3" que
Na guarda e aplicao da Constituio e Leis Federais, a magistratura federal s intervir em espcie e por
provocao de parte .
sse dispositivo, sem dvida, consagra o sistema de controle por via de exceo , ao determinar que a interveno da
magistratura s se fizesse em espcie e por provocao de parte.

2.

C. A . Lcio B it t e n c o u r t O Contrle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, pg. 27, Rio de Janeiro, 1949.

E no artigo 99, ao regular a competncia do Supremo Tribunal


Federal, disps no l 9, alneas a e b , de forma igual
Constitucional Provisria.
A Constituio de 24-2-1891 reproduziu no artigo 59, 1?,
alneas a e b , as idi^ da provisria de 1890. E o Supremo
Tribunal Federal, ao elaborar seu Regimento Interno em 8-81891, repetiu sses dispositivos no seu art. 15, 2^, alnea b ,
ns. 2 e 3.
Trs anos mais tarde, a Lei 221, de 20-11-1894, que completou a organizao da Justia Federal, introduziu mais um
importante princpio legal, ao exigir que a inconstitucionalidade
fsse manifesta, ao dispor no seu art. 10, 10,
Os juizes e Tribunais no aplicaro aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais .
Na aplicao do nvo sistema pela magistratura, foram
decisivas as lies do grande constitucionalista Rui B a rb o sa ,
profundo conhecedor da doutrina, legislao e jurisprudncia
norte-americanas.
Na reforma constitucional feita em 1926, os artigos da
Constituio de 1891 relativos ao assunto foram melhorados
em sua redao, figurando no nvo texto como art. 60, 1 ,
alneas a e b .
5
Suprimida a Constituio de 1891 pela Revoluo de
1930, veio a Constituio de 1934 promover novos avanos no
instituto, podendo-se considerar o desenvolvimento que ela lhe
propiciou to importante quanto a introduo em 1890 e 1891.
Manteve a nova Constituio, em seu artigo 76, III, alneas
b e c , as disposies da Constituio anterior, e, no art. 179,
determinou que a declarao de inconstitucionalidade nos Tribunais s poderia ser feita pela maioria da totalidade de seus
membros, evitando, assim, a flutuao decorrente de pequenas
maiorias eventuais.
Grande novidade, porm, trouxe o art. 91, item IV, que
atribuiu ao Senado competncia para suspender execuo de

lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. Apesar da


impreciso revelada na expresso Poder Judicirio , que levou
a dvidas quanto hierarquia do rgo do Judicirio que tivesse
declarado a inconstitucionalidade, o dispositivo era de grande
alcance e correspondia a exigncias decorrentes dos costumes
da magistratura brasileira. que, nos EE.UU., dada a submisso dos rgos da Justia Jurisprudncia da Suprema
Crte, submisso essa que deriva da formao tradicional nos
pases do common law , a declarao de inconstitucionalidade
de uma lei pela Suprema Crte equivale, na prtica, a inutiliz-la
definitivamente, pois nenhum outro tribunal ou juiz ir aplic-la, pela regra dos precedentes judicirios.
Mas a formao individualista do povo brasileiro, que se
reflete, naturalmente, em sua magistratura, torna esta infensa
regra dos precedentes. De modo que leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal eram aplicadas por
juizes no convencidos do acrto da deciso daquela alta Crte.
Por outro lado, o sistema de declarao por via de exceo,
tem, logicamente, a conseqncia de que a deciso s vale
entre as partes e na causa em que foi proferida o que produzia
multiplicao de demandas fundadas na mesma lei, uma vez
que, apesar de declarada inconstitucional pela mais alta Crte
do pas, continuava ela em vigor.
A inovao trazida pelo citado art. 91, item IV, era feliz
porque continha forma de dar efeitos erga omnes a uma deciso
proferida apenas inter partes. Politicamente a frmula encontrada era hbil, porque deixava de violar o princpio da independncia dos Poderes, uma vez que a suspenso da execuo
da lei ficou na competncia de um rgo do Legislativo.
Outra inovao importantssima trazida pela Constituio
de 1934, em seu art. 12, l?, foi a seguinte: pelo art. T>, item I,
aos Estados da Federao competia elaborar sua Constituio
e leis, mas observados vrios princpios ali enumerados, como,
v .g ., a forma republicana representativa, a independncia e
coordenao de poderes, a temporariedade das funes eletivas,
autonomia dos municpios etc. A inobservncia dsses princpios por um Estado possibilitaria a interveno federal, para

faz-los valer, nos trmos do art. 12, item V. Mas essa interveno dependeria, segundo o art. 12, 2, de haver .o Procurador Geral da Repblica provocado manifestao do Supremo
Tribunal Federal e de ste haver declarado a inconstitucionalidade da lei estadual que justificara a interveno.
Essa hiptese, como se percebe, contm um processo de
controle de constitucionalidade que difere alguma coisa do
sistema de declarao por via de exceo , mas sem constituir
tambm tipicamente uma declarao por via de ao . No
por via de ao, porque lhe faltam algumas caractersticas
desta: a declarao da Suprema Crte no anula a lei, a ao
no tem como objeto anular a lei. Mas difere da declarao por
via de exceo, porque no surge no curso de uma demanda
judicial qualquer, nem simples fundamento do pedido; o
pedido a prpria declarao de inconstitucionalidade, e no
a interveno, pois esta no compete ao Supremo Tribunal, e
nenhuma relao jurdica surge como objeto da demanda, como
o normal nas aes comuns.3
Indiretamente, a Constituio de 1934 concorreu grandemente para o desenvolvimento e aplicao do controle, ao criar,
no art. 113, nD33, o Mandado de Segurana, instituto destinado
a facilitar ao cidado a luta na defesa de direitos lesados por
atos ilegais ou inconstitucionais do Poder Pblico. Podendo ser
nle alegada, como fundamento, a inconstitucionalidade da lei
em que se fundou a autoridade para praticar o ato acoimado
de lesivo ao cidado, e dada a simplicidade e rapidez do seu
processo, multiplicaram-se grandemente as demandas fundadas
em inconstitucionalidade de leis, firmou-se a conscincia popular da eficcia das garantias constitucionais, familiarizaram-se
os juizes com os litgios relativos a inconstitucionalidade de
leis.4

3.

4.

Sbre o tema fundamental a monografia de A l f r e d o B u z a id Da


ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , So Paulo, 1958.
Sbre o Mandado de Segurana, vejam-se: Ca s t r o N u n e s . D o Mandado de Segurana. Ce l s o A g r Ic o l a B a r b i . Do Mandado de Segu-

6. Com o golpe de Estado de 1937 e outorga da Carta


Constitucional de 10-11-1937, que vigorou at 1946, operou-se
grave retrocesso no instituto do controle. Permaneceram de
p, no art. 101, item III, alneas b e c , os princpios vigorantes na Constituio de 1891 e as exigncias, nos Tribunais,
para a declarao da inconstitucionalidade, do voto da maioria
da totalidade dos seus membros (art. 96).
Mas o Mandado de Segurana, eficaz meio processual para
o controle, foi retirado da Constituio e relegado legislao
ordinria. O Cdigo de Processo Civil de 1939, no artigo 319,
excluiu da apreciao judicial, por essa forma de processo, os
atos do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado,
Governadores e Interventores dos Estados. Com isto, a atividade de controle de constitucionalidade foi grandemente reduzida.
No art. 96, pargrafo nico, introduziu-se regra segundo
a qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma
lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fsse necessria ao
bem estar do povo, promoo ou defesa de intersse nacional
de alta monta, poderia o Presidente submet-la novamente ao
exame do Parlamento; se ste a confirmasse, por dois tros
de votos em cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito a deciso
do Tribunal. Como se v, o artigo contm no fundo, a possibilidade de coexistncia de uma norma constitucional com uma
lei com ela conflitante, pois aquela no seria revogada pela
manifestao do Congresso: apenas persistiria a existncia e
validade da lei, apesar de infringente do texto constitucional,
o qual prevaleceria em relao a outras leis, como norma limitadora.
7. O curto perodo de vigncia da Constituio de 1934
no permitiu que tda a potencialidade nela contida alcanasse
pleno desenvolvimento. Mas a Constituio de 18 de setembro

rana, 2 edio, Rio de Janeiro, 1966. T e ms t o c l e s Ca v a l c a n t i ,


Do Mandado de Segurana. L. E. B u e n o V id ig a l , Do Mandado de
Segurana, So Paulo, 1953.

de 1946, que vigorou at 15 de maro de 1967, manteve, com


algumas modificaes, todos os seus princpios.
No artigo 101, item III, alneas b e c , regulou os casos
existentes desde 1891; no artigo 200, permaneceu a exigncia
de maioria absoluta de votos para declarao de inconstitucionalidade nos Tribunais.
No artigo 64, foi mantida a competncia do Senado para
suspender lei declarada inconstitucional. Melhorando o sistema
de 1934, especificou-se que seria nos casos de declarao pelo
Supremo Tribunal Federal. Surgiram desde logo dvidas sbre
se o Senado poderia suspender tambm leis estaduais e municipais, ou se sua ao seria limitada s leis federais. Firmou-se,
todavia, orientao no sentido de que o Senado poderia suspender tanto as leis federais, como as estaduais e municipais,
declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal;
dezenas de Resolues do Senado foram publicadas abrangendo
tdas aquelas leis.5
No artigo 79, item VII, permaneceu a possibilidade de
interveno federal nos Estados, para assegurar observncia
de determinados princpios, tal como na Constituio de 1934.
Segundo o pargrafo nico dsse artigo, a questo deveria ser
submetida prviamente pelo Procurador Geral da Repblica ao
Supremo Tribunal Federal e, se ste declarasse a inconstitucionalidade do ato do Govrno Estadual, seria decretada a interveno. E, no art. 13, completando o sistema, prescreveu-se
que o Congresso Nacional poderia limitar-se a suspender o ato
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, se
essa medida bastasse para o restabelecimento da normalidade
no Estado.

5.

Segundo alguns autores, o Senado obrigado a suspender a lei


declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: C. A.
Lcio B it t e n c o u r t , op. cit., pg. 145/6; Se a b r a F a g u n d e s . Conferncia feita no Instituto dos Advogados do Brasil em 12-12-1956.
Apud MArio Gu im a r e s , O Juiz e a funo jurisdicional, pg. 265,
Nota 15, Rio de Janeiro, 1958. Contra: M r io G u im a r e s , op. cit.,
pgs. 264/5.

sse caso especial de declarao de inconstitucionalidade


foi regulado inicialmente pela Lei 2.271, de 22-7-54, e, posteriormente, pela Lei 4.337, de 1-6-1964. Denomina-o a lei
argio de inconstitucionalidade ou representao
ste ltimo nome usado habitualmente pela Suprema Crte e
tipicamente uma ao declaratria, cujo objeto no nenhuma
relao jurdica ou fato, mas sim uma lei estadual, cuja compatibilidade com a Constituio Federal ser julgada pelo Supremo
Tribunal Federal.6
Segundo a legislao citada, a legitimao para promover
essa declarao de inconstitucionalidade privativa do Procurador Geral da Repblica, o qual dever faz-lo quando tiver
conhecimento de ato dos Poderes Estaduais que infrinjam o
artigo 7P, inciso VII, da Constituio Federal.
Todavia, qualquer interessado poder representar ao Procurador Geral para que ste promova a argio, hiptese em
que le ter prazo de trinta dias, a contar do recebimento
da representao, para apresentar a argio. Evidentemente,
deve-se entender que o Procurador Geral poder no apresentar
a argio, se entender que no existe a infrao daquele
artigo.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, a quem fr distribuda a argio como relator, mandar ouvir os rgos que
hajam elaborado a lei, ou praticado o ato argido, os quais
tero trinta dias para sua defesa (art. 3o) . Findo sse prazo,
o relator dever elaborar, em trinta dias, relatrio, do qual ser
remetida cpia a todos os Ministros, designando o Presidente
dia para julgamento, que se far em sesso plenria, com
cincia prvia dos interessados (art. 4). Na sesso de julgamento, aps o relatrio, podero usar da palavra o Procurador

6.

Veja-se A l f r e d o B u z a i d . op. cit., Utilssimo trabalho de indicao


de doutrina e jurisprudncia sbre os vrios problemas a compilao feita pelo Dr. Jos Carlos Barbosa Moreira, publicado em
Separata do vol. 12 da Revista de Direito da Procuradoria Geral
da Guanabara.

Geral para sustentar a argio, e o procurador dos rgos


estaduais interessados, para defender a constitucionalidade do
ato (artigo 49, pargrafo nico). O art. 5" permite que o relator,
in limine, ou no curso de processo, se entender que a deciso
urgente face ao relevante intersse de ordem pblica, requeira,
com prvia cincia das partes interessadas, a imediata convocao do Tribunal, e ste, sentindo-se esclarecido, poder suprimir os prazos de audincia dos rgos estaduais, julgando desde
logo o caso. Do julgamento final, o nico recurso cabvel o
de embargos, para o prprio Tribunal, se tiver havido pelo
menos trs votos divergentes, devendo os embargos ser processados na forma da legislao em vigor para sse recurso (art.
6'). Se reconhecida a inconstitucionalidade, o Presidente do
Supremo Tribunal Federal imediatamente comunicar a deciso
aos rgos estaduais interessados. Aps a publicao do acrdo,
ser le levado ao conhecimento do Congresso Nacional, para
que ste suspenda a execuo do ato argdo, na forma do
artigo 13 da Constituio Federal, caso essa medida baste para
o restabelecimento da normalidade no Estado, ou decrete a
interveno, caso aquela suspenso se mostre insuficiente
(art. 79) .
sse processo vem sendo largamente utilizado, com os
melhores resultados, e a suspenso do artigo ou lei estadual
tem-se revelado suficiente para restabelecer a normalidade nos
Estados, sem ser o Poder Central compelido ao recurso extremo
da interveno federal.
A Constituio de 1946 contribuiu indiretamente, e de
forma decisiva, para a ampliao das oportunidades de controle
de constitucionalidade de lei, ao elevar novamente categoria
constitucional o mandado de segurana, admitindo-o contra ato
de qualquer autoridade, sem distinguir a sua hierarquia (art.
141, 24), abrangendo, assim, os atos do Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, etc. Alm
disto, o aludido inciso suprimiu a exigncia anterior de ser o
ato atacado pelo mandado de segurana manifestamente ilegal
ou inconstitucional, ,o que ampliou a rea de ao do remdio

constitucional.7 Munidos dsse processo rpido e simplificado,


os cidados tm aumentado grandemente o nmero de aes
em que se alega a invalidade de atos, porque fundados em leis
inconstitucionais. A jurisprudncia e a doutrina nacionais
admitem pacificamente essas demandas, salvo quando o objetivo da ao seja a prpria lei, isto , quando a inconstitucionalidade seja o objeto e no o fundamento da ao.8
A argio de inconstitucionalidade na forma acima
exposta era especfica para exame de legislao estadual ofensiva da Constituio Federal. Mas o artigo 29 da Emenda Constitucional n1
? 16, de 26-11-965, ao modificar a alnea k do
inciso I do artigo 101 da Constituio, deu maior amplitude ao
instituto. Por essa nova redao, compete ao Supremo Tribunal
Federal o processo e julgamento de
representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato
de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador Geral da Repblica .
Criou-se, assim, o exame da inconstitucionalidade, por via
de ao, tambm de lei federal, o que, sem dvida, nada tem
a ver com o problema de interveno federal, que matria
do art. 8, pargrafo nico da Constituio.
O dispositivo da Emenda Constitucional trouxe profunda
modificao no sistema constitucional brasileiro, ao instituir
o exame da constitucionalidade de leis federais, assim como
estaduais, por iniciativa do Procurador Geral da Repblica,
sem distinguir entre leis de direito pblico e de direito privado,
sem vincular o juzo constitucional a uma finalidade determinada, como fazia o art. 8", pargrafo nico da Constituio,
que se destinava a preparar ou a evitar a interveno federal
nos Estados.

7.
8.

Conforme Ce l s o A g r c o l a B a r b i . op. cit., pgs. 54 e ss.


Am pla exposio sbre a doutrina e jurisprudncia brasileira
Ce l s o A g r Ic o l a B a r b i . op. cit., pgs. 88 e ss.

em

A Emenda Constitucional n9 16 foi mais alm, em seu


caminho para ampliao do controle, ao prever a instituio,
em lei, de processo de competncia originria dos Tribunais
de Justia dos Estados, para declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato de Municpios, contrrios Constituio dos Estados ( artigo 19, que acrescentou um inciso, de n- XIII, ao artigo
124 da Constituio Federal). Essa legislao ordinria prevista
na Emenda no foi, todavia, elaborada, e a inovao no chegou
a ser posta em prtica.
8. A Constituio de 24 de janeiro de 1967, que entrou
em vigor a 15 de maro do mesmo ano, reproduziu todos os
artigos da de 1946, referentes ao controle, e parte das inovaes
introduzidas pela Emenda Constitucional n 16, havendo omitido, apenas, o dispositivo que permitia a criao de processo de
competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados,
para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato dos Municpios que contrariassem as Constituies dos Estados. E, no
caso de interveno nos Estados, por inobservncia de princpios contidos no art. 10, item VII, transferiu do Congresso
para o Presidente da Repblica o poder de suspender o ato ou
lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
quando essa suspenso fr suficiente para restabelecer a normalidade no Estado.
Merece referncia especial, a disposio contida no art.
114, item I, alnea I , segundo o qual, compete ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar originriamente
a representao do Procurador Geral da Repblica, por
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual .
sse dispositivo, que repete a inovao introduzida pela
Emenda Constitucional n9 16, de 26-11-965, criou, como j se
disse a respeito desta, a possibilidade de ser intentada ao
com a finalidade exclusiva de declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo no apenas dos Estados, mas tambm
dos elaborados pelo Legislativo federal. Com o nvo campo

aberto ao exame das leis contrrias Constituio, adiantou-se


um grande passo no aperfeioamento do instituto e no aprimoramento dos meios destinados a manter a supremacia efetiva
da Constituio Federal sbre o restante do ordenamento jurdico do pas.
O sistema vigorante no regime das Constituies de 1934
e 1946, que s previam sse exame da lei em tese quando fsse
emanada dos Estados-membros e como preliminar do processo
de interveno federal, j abrira salutares perspectivas para
a ampliao dos meios de controle. Certos juristas propugnaram
mesmo por uma interpretao extensiva, que permitisse o uso
da argio de inconstitucionalidade mesmo quando no estivesse em jgo o problema de interveno federal. Agora, a
questo ficou definitivamente resolvida, no s com relao
a leis estaduais, mas tambm com relao a leis federais.
O dispositivo tambm de grande relevncia para o reforo
dos poderes do Executivo Federal, pois freqentemente vetava
stes projetos de lei que entendia inconstitucionais, mas o
Congresso rejeitava ,o veto e no tinha o Chefe do Govmo
meios legais simplificados de evitar a aplicao da lei que considerava inconstitucional. Sustentou mesmo a Presidncia da
Repblica, como meio de evitar a aplicao dessas leis, a legalidade do procedimento do Executivo em negar aplicao a leis
que considerasse contrrias Constituio, ficando ao interessado o caminho da reclamar ao Judicirio contra a atitude
daquele Poder. Nessa oportunidade, examinariam os juizes a
constitucionalidade da lei que o Executivo se recusava aplicar.
A tese logrou aceitao mxima porque no subtraa ao Judicirio a oportunidade de dar a ltima palavra a respeito da
questo.9

9.

Parecer do Consultor Geral da Repblica em 7-5-1965, aprovado pelo


Presidente da Repblica, in Revista Forense, volume 214, pg 50
Acrdos do Supremo Tribunal Federal publicados na Revista de
Direito Administrativo, volumes 79, pgs. 245; 78, pgs. 269 e 281;
76, pg. 308; 59, pg. 339. Contra: Acrdo do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, in Revista Forense, vol. 131, pg. 204; Acrdo

A t agora ainda no foi expedida nenhuma lei complementar regulando o citado art. 114, I, I . Parece-nos, porm,
que essa omisso no impede a execuo do inciso, que autoaplicvel. Acresce, ainda, que as normas da Lei 4.337, de 1-6-64
so perfeitamente aplicveis, salvo quanto parte relativa
interveno federal. Ademais, o texto constitucional fixou desde
logo 2 (dois) pontos importantssimos, que so capitais para a
aplicao do princpio: atribuiu a legitimao para agir apenas
ao Procurador Geral da Repblica e a competncia apenas ao
Supremo Tribunal Federal. Eliminou-se, assim, um grave problema, que seria o de estabelecer quais as pessoas habilitadas
a postular perante a Suprema Crte o exame da constitucionalidade. Conjugados aqules dois princpios fundamentais com
o que atribui ao Senado Federal (artigo 45, item IV ) a
competncia para suspender lei considerada inconstitucional
em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, ter-se-o
todos os elementos bsicos. As normas da Lei 4.337 fornecem
os pormenores processuais, que podem ser completados ou
mesmo adotados pelo Regimento Interno. A Emenda Regimental aprovada em sesso de 16-3-1967 inclui, no art. 2o, item VII,
a nova hiptese de declarao de inconstitucionalidade, mas no
lhe regulou o processamento; mas ste ainda dever ser modificado, segundo prev o art. 21 daquela Emenda.10 Em conferncia realizada na Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais, a 13-12-1967, informou o Ministro
Gonalves de Oliveira que, no julgamento dos Embargos na
Representao n" 600, a Suprema Crte fixou definitivamente
o cabimento do processo da Lei 4.337 para a ao de declarao
de inconstitucionalidade ora em exame.
9. Dadas, assim, as linhas da evoluo do controle da
constitucionalidade das leis no direito brasileiro, passamos a

10.

do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, in Revista Forense, vol.


148, pg. 302; Parecer de Oscar Saraiva, em 6-3-1951, in Revista
Forense, vol. 137, pg. 89.
In Dirio da Justia, de 17-3-1967.

enumerar alguns dos principais princpios geralmente adotados


em sua aplicao:
a) Quando da interpretao dos dispositivos que exigiam
maioria absoluta de votos para declarao de inconstitucionalidade nos Tribunais, surgiram dvidas sbre a possibilidade
de os juizes singulares deixarem de aplicar leis com aqule
fundamento.11 Hoje, porm, entendimento pacfico que qualquer rgo judicial, singular ou colegiado, pode examinar a
constitucionalidade da lei, quando tiver de aplic-la a caso sob
seu julgamento.12 Alguns entendem deva o juiz singular, nesses
casos, recorrer ex-officio para o Tribunal imediatamente
superior. As disposies legais a respeito, porm, foram elaboradas nas legislaes dos Estados, os quais no tm competncia
para fazer leis sbre processo, de modo que discutvel a
constitucionalidade dsse recurso oficial.13 Alm disto, discutvel tambm a convenincia dsse reexame por rgo superior,
uma vez que o sistema de controle por via de exceo limita
o efeito do julgado s partes na demanda, no anulando a lei,
que continua a vigorar.
b) A falha j apontada, e que ser suprida com o artigo
114, item I, alnea 1 , da nova Constituio, criou a doutrina
de poder o Executivo negar aplicao a lei inconstitucional e
o Legislativo anular lei com sse vcio.14

11. V ic e n t e C h e r m o n t d e M i r a n d a . Inconstitucionalidade e Incompetncia de juiz singular, art. 96 da Constituio, in Revista Forense,


vol. 92, pg. 582.
12. Acrdos do Supremo Tribunal Federal in Revista Forense, vol. 99,
pg. 83; vol. 117, pg. 444; vol. 121, pg 472; vol. 154, pg 164.
m a r io
G u im a r e s , op. cit., pgs. 260/1. po n t e s d e M ir a n d a ,
Comentrios Constituio de 1946, vol. IV, pg. 185, la edio.
13. Pela exigncia do recurso ex-officio : Acrdo do Tribunal de
Justia de Minas Gerais, in Rev. Forense, vol. 133, pg. 452. Contra
a exigncia: Ac. Trib. Justia So Paulo, in Revista Forense, vol.
152, pg. 266.
14. Conforme Nota 9 acima.

c) O problema das leis ordinrias anteriores Constituio vem sendo resolvido no sentido de considerar o problema
luz do direito inter-temporal e no do controle. Dessa forma,
aquelas leis so consideradas revogadas, quando contrrias
Constituio que se lhes seguiu.15 O assunto tem grande relevncia prtica, porque, suprimida a qualificao constitucional
do conflito, os Tribunais podem deixar de aplicar a lei antiga
sem exigncia do quorum especial de maioria absoluta de votos
da totalidade dos seus membros, o que seria inadmissvel se
a questo fsse colocada em trmos de inconstitucionalidade.
d) Segundo antiga e constante doutrina, quando se pode
decidir a demanda sem enfrentar a questo constitucional,
assim deve proceder o ju iz.16
e) Na mesma orientao, quando h dvida quanto
constitucionalidade da lei, deve ela ser aplicada, pois presumem-se constitucionais as leis,17 presuno essa que s deve
ceder quando ineqvoco o vcio.18
f ) O efeito da declarao de inconstitucionalidade, enquanto o seja por juizes singulares, ou Tribunais que no o
Supremo, apenas inter partes. Somente aps a deciso definitiva do mais alto tribunal do pas e depois de suspensa a lei
pelo Senado deixa ela de vigorar.

15.

16.

17.

18.

Acrdos do Tribunal de Justia do Distrito Federal in Revista


Forense, vol. 112, pg. 125; vol. 121, pg. 493; vol. 125, pg. 499;
Revista de Direito Administrativo, vol. 65, pg. 67. Ac. Trib.
Justia So Paulo, in Revista Forense, vol. 123, pg. 176. C. A .
L c io B it t e n c o u r t , op. cit., pg. 115. Contra: C a s t r o N u n e s ,
Teoria e Prtica do Poder Judicirio, pg. 601, Rio, 1943.
Acrdo do Trib. Justia do Distrito Federal, in Revista Forense,
vol. 97, pg. 647. Acrdo do Trib. Justia de Pernambuco, in Rev.
Forense, vol. 109, pg. 523. M r io G u im a r e s , op. c it., pg. 259.
Contra-, c . A . l c i o B it t e n c o u r t , op. cit., pg. 118.
Acrdo do Supremo Tribunal Federal, in Revista Forense, vol. 103,
pg. 464. Acrdo do Tribunal Justia do Distrito Federal, in Rev.
Forense, vol. 96, pg. 641. M rio Guimares, op. cit., pg. 259. Lcio
B ittencou rt, op. cit., pg. 113.
F r a n c is c o S F i l h o . Relaes entre os Poderes do Estado, pg. 309,
Rio, 1959.