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HELY LOPES MEIRELLES

Jos

EMMANUEL BURLE FILHO

DIREITO
ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO
42 edio,
atualizada at a
Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015.
com a colaborao de
CARLA ROSADO BURLE

- -- MALHEIROS
=~=EDITORES

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO


1990 ~ VERALICE CELIDON!O LOPES MEIRELLES
1 ed., 1964; 2 ed., 1966; reimpresses d 2 ed.: 1968, 1969, 1970, 1971, 1972,
1973 (2 vezes) e 1974; 3 ed., 1975; 4 ed., 1976; 5 ed., 1977;
6 ed., 1978; 7 ed., 1979; 8 ed., 1981; 9 ed., 1 tir., 1982; 2 tir., 1983;
10 ed., 1984; 11 ed., 1985; 12 ed., 1986; 13 ed., 1 til:, 1987; .2\ tir., 1988;
14ed., 1989; 15ed., 1990; 16ed., le2tirs., 1991; 17ect., 1992;
18 ed., 1 e 211. tirs., 1993; 19 ed., l!., 2 e 3 tirs., 1994; 20 ed., 1995;
21 ed., 1996; 22 ed., 1997; 23 ed., l e 2 tirs., 1998; 24 ed., 1999;
25 ed., 2000; 26 ed., 2001; 27 ed., 2002; 28 ed., 2003; 29 ed, 2004;
30 e 31 eds., 2005; 3211. ed., 2006; 33 ed., 2007; 34 ed., 2008; 3511. ed., 2009;
36'1. ed., 2010; 37 ed., 2011; 38 ed., 2012; 39 ed., 2013; 40 ed., 2014;
41ed., 2015.
Direitos reservados deSta edio por
MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - So Paulo - SP
Te/.: (11) 3078-7205 -Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@terra.com.br
Composio: PC Editorial Ltda.
Capa: Nadia Basso
Arte: PC Editorial Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazi!
01.2016

Dados Internacionais de catalogao na Publicao (CIP)


M514d

Meirelles, Hely Lopes.


Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, Jos
Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. at a Emenda Constitucional
90, de 15.9.2015. - So Paulo : Malheiros, 2016.
968 p. ; 21 cm.
Inclui bibliografia e ndice.
ISBN 978-85-392-0319-2

1. Direito administrativo - Brasil. I. Aleixo, Dlcio Balestero. II.


Burle Filho, Jos Emmanuel. III. Ttulo.
CDD 342.8106

CDU 342.9(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Direito administrativo : Brasil

342.9(81)

(Bibliotecria responsvel: Sabrina Leal Araujo - CRB 10/1507)

HOMENAGEM
Ao meu pai, a quem prometi editar seus livros sempre atualizados. Primeiro porque acredito que isso contribuir para o Direito Pblico Brasileiro; segundo porque essa a forma de senti-lo vivo e ainda presente.
Meu pai, eterno professor.
Meu pai, amigo dos amigos, da famlia, dos empregados, dos yizinhos
e at dos inimigos ...
Meu pai, homem de carter, homem de convices, homem sem preo.
Meu pai, poeta na juventude, inteligente, vivo e espirituoso.
Meu pai, silencioso na dor, humilde nas homenagens.
Meu pai, apoio nos acertos e nos desacertos.
Meu pai, que adorava plantas e animais.
Meu pai, que acreditava no nosso Pas.
Meu pai, trabalhador at a morte.
A este homem, que sempre teve f na vida, amor pelas pessoas, pelo
trabalho e pelo Brasil,
Ao ser humano que muito lutou contra os seus defeitos e evoluiu,
A ele, que deixou um vazio enorme aos que o conheceram,
A ele, que tinha tanta luz e um sorriso to doce ...
O meu amor eterno.
So Paulo, agosto de 1990
VERALICE CELIDONIO LOPES MEIRELLES

NOTA PRVIA

Nesta 42 edio as revises e atualizaes foram objetivas, sempre


com a meta de evitar um segundo volume. Nesse trabalho procuramos adequar o livro evoluo da interpretao da Constituio Federal e do Direito
Pblico, e insero de legislao superveniente bem como de julgados dos
Tribunais judiciais, do TCU e de posicionamentos da Advocacia-Geral da
Unio, com destaque para os precedentes do STF e do STJ.
Com a entrada em vigor do novo CPC/2015, para facilitar o exame de
suas normas buscamos, dentro do possvel, fazer a correspondncia entre
os artigos citados com as do Cdigo de 1973, mencionando, em cada caso,
"CPC/1973" e "CPC/2015". Todavia, pedimos que o leitor considere que
o livro no de direito processual civil. Desse novo CPC destacamos e
mencionamos a busca da segurana jurdica, indicando ainda que, quando
cabvel a analogia, seus princpios devem ser aplicados no processo administrativo.
Examinamos o acordo ou transao administrativa ou judicial no mbito da Administrao Pblica, da mediao coletiva de conflitos relacionados com a prestao do servio pblico e aprofundamos os estudos sobre a
Lei Anticorrupo, atualizando-os com a MP 703/2015, que tratou basicamente do acordo de lenincia. Aprofundamos o exame do Regime Diferenciado de Contratao-RDC, cujo cabimento foi significativamente ampliado
pela Lei 13.190, de 19.11.2015. No Captulo XII suprimimos partes que
correspondem a textos de lei, de forma a propiciar ampliao de estudos em
outros Captulos. Nc Captulo VII (Administrao Pblica) fizemos importantes alteraes, em razo de a Lei de Improbidade prever a culpa. Assim
destacamos que ela qualificada pela negligncia quando o servidor pratica
conduta com manifesto desrespeito a lei ou a regulamento ou a norma administrativa, conjugado com outro dever funcional no sentido de conservar o
patrimnio pblico. Ao admitir a culpa, revimos entendimento no sentido de
s o dolo poder caracterizar o ato de improbidade. Esse fato, e at para advertir o servidor, levou-nos a inserir entre os deveres do servidor, o subitem
"5 .1.5 Dever de observar as formalidades legais ou regulamentares aplicveis ao ato que pratica", e, no estudo da Lei de Improbidade, aprofundamos
o exame da culpa.

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Sempre agradecemos a Deus pelo fato de conseguirmos produzir mais


uma edio desta obra que, embora exija muito trabalho, nos d muito orgulho e satisfao, pois, temos cincia de sua importncia para o Direito Administrativo Brasileiro. Reiteramos permanentes agradecimentos aos nossos Leitores, Malheiros Editores e ao lvaro Malheiros pelos conselhos
e orientao. Por eventuais omisses, que podem ocorrer em obra de vulto
como esta, abrangente e com expressiva diversidade de matrias, tudo agravado pela constante edio de novas leis e de mudanas de entendimento no
campo judicial ou administrativo, destacando, como sempre fizemos, que
muitas le~s acabam contendo determinado dispositivo no compreendido na
matria de seu Ttulo. Por tudo isso, pedimos escusas ao Leitor por alguma
falha.
No final de 2015, com seu falecimento, perdemos o amigo e estudioso
colaborador DLcro BALESTERO ALEIXO, a quem, aqui, registramos nossos
eternos agradecimentos e nossa grande amizade.
Ao jurista Euruco DE ANDRADE AzEVEDO, falecido em 2011, grande amigo e importante companheiro nos trabalhos de atualizao e de coautoria
desta obra, iniciados em 1991, reiteramos nosso reconhecimento e saudades
de seu convvio sempre produtivo e alegre.
Merece elogio a inaugurao, em 15.10.2015, pelo Tribunal de Justia
de So Paulo, do "Memorial Hely Lopes Meirelles'', no 3 andar do Frum
que tem o seu nome, no centro da cidade de So Paulo. O acervo conta um
pouco da trajetria de HELY LOPES MEIRELLES omo cidado, advogado, magistrado, jurista e integrante do Executivo. Em nome dos familiares, falou
a filha de HELY, VERALICE MEIRELLES, que parabenizou a iniciativa do TJSP
de humanizar o Judicirio por meio do resgate da histria e ao agradecer
disse: "Ao pensar em meu pai como homem, algumas palavras me vm
cabea, como honestidade, trabalho, persistncia, dignidade e amizade. Esta
ltima talvez explique o carinho que recebemos das pessoas deste Frum,
principalmente de todos os que participaram do projeto". Encerrando asolenidade, o Presidente do Tribunal de Justia, Desembargador Jos RENATO
NALINI, acentuou que o resgate histrico permite que crianas e jovens saibam que h motivos para se orgulhar do Brasil. E proclamou: "Tivemos e
temos pessoas magnficas, que so inspirao".
Esta 42 edio contou com os trabalhos e a participao da Ora. CARLA
ROSADO BURLE - minha filha, com larga experincia na rea, por ser advogada e procuradora municipal h mais de dezessete anos e, nesse perodo,
ter exercido por oito anos o cargo de Secretria de Assuntos Jurdicos do
Municpio de Praia Grande e atuado preponderantemente na rea de Direito
Administrativo, com destaques para inquritos civis e aes civis pblicas, e
na do Direito Ambiental. Foi professora de Direito Administrativo.

NOTA PRVIA

Nos trabalhos de atualizao de cada nova edio sabemos de sua notria relevncia para consultas, estudos, interpretao e para a prpria histria
e evoluo do Direito Administrativo Brasileiro, sempre considerando como dizia nosso querido, admirado e saudoso mestre HELY - que o Direito
Administrativo o instrumento para assegurar o respeito cidadania, aos direitos dos administrados, legalidade e aos princ~ios constitucionais. Sem
dvida instrumento vital para o combate corrupo, pois, prega e exige
um permanente controle da legalidade, dos princpios e da prpria Administrao Pblica, pontos imprescindveis para a real configurao do Estado
de Direito, para a indispensvel segurana jurdica e o sempre desejado e
perseguido desenvolvimento poltico, econmico e social da nossa Nao.
Tenho ressaltado que no Brasil - ao reverso de outros Pases - no
costume a edio revista e atualizada de obra de autores falecidos; Desde a
17 edio, em 1992, nas atualizaes, e como coautor a partir da 36 edio, para evitar dvidas sobre o contedo da obra e a sua adequao nova
legislao e aos novos posicionamentos, procuramos registrar o pensamento
original de HELY LOPES MEIRELLES e, quando ocorre clara divergncia com
a atualidade do Direito Administrativo, tal fato apontado na nova edio.
Tudo feito sem perder de vista a estrutura do pensamento e das lies do
seu idealizador.
Por isso, hoje, como coautor, continuo com a mesma preocupao de
assegurar dentro do possvel os ensinamentos e as preocupaes do mestre
HELY, mas sem deixar de adapt-los e atualiz-los evoluo do Direito
Administrativo, de modo a manter o livro rejuvenescido em seu teor, nas
suas ideias e no seu pensamento, permitindo, assim, seu uso para estudos e
debate jurdico, mas sempre tendo como norte as palavras finais do jurista
HELY na 1 edio do seu Direito Administrativo Brasileiro: "No livro
para Mestres, nem para os Tericos do Direito. um modesto compndio
para estudantes e para os que se defrontam na prtica, com problemas jurdicos de Administrao Pblica".
So Paulo, janeiro de 2016
JOS EMMANUEL BURLE FILHO

__ :-:.......... .

AO LEITOR

Este livro pretende ser uma sntese do Direito Administrativo Brasileiro. Tem objetivos prticos e didticos. Afasta-se, propositadamente, do
teorismo em que vai descambando o ensino do Direito no Brasil.
O Direito -: para ns - instrumento de trabalho, e no tertlia acadmica. , simultaneamente, teoria, realidade e vivncia. Da por que colocarmos ao lado da doutrina a legislao e a jurisprudncia. No compreendemos o Direito divorciado da lei e da orientao dos tribunais.
A exposio doutrinria e o Direito Comparado s so utilizados, por
ns, at o limite necessrio compreenso e soluo dos problemas da nossa Administrao Pblica. O que nos preocupa o estudo do ordenamento
jurdico-administrativo nacional.
Procuramos no ser prolixos no bvio e no intil. Evitamos o superado
e o inaplicvel ao Brasil. No discutimos teorias obsoletas, nem polemizamos questes bizantinas. Fomos ao que ocorre cotidianamente na nossa
Administrao, na nossa legislao e na nossa Justia.
Pode no ser o melhor mtodo para o estudo do Direito Administrativo.
, porm, o mais til e o mais consentneo com a realidade.
No livro para mestres, nem para os tericos do Direito. .um modesto compndio para estudantes e para os que se defro11tam, na prtica, com
problemas jurdicos de Administrao Pblica.

***
Na 3 edio - depois de nove anos da anterior e com nov~ tiragens
sem atualizao - tivemos que reescrever quase todos os captulos para
ajust-los ao progresso do Direito e s substanciais modificaes da nossa
legislao, seguidas das naturais variaes da jurisprudncia.
Para tanto, acrescentamos um captulo - o XII - sobre a organizao administrativa brasileira, a fim d<?. apreci-la em profundidade luz da
Constituio da Repblica (Emenda 1/69) e da Reform. da Administrao
Federal, iniciada pelo Decreto-lei 200/67.

12

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

.
Ampliamos o captulo da Administrao Pblica para estudarmos seus
rgos e agentes; reformulamos o dos contratos administrativos, diante da
nova sistemtica das licitaes; demos especial tratamento ao dos servidores
pblicos, em face das inovaes constitucionais sobre a matria, e reunimos
num s captulo os controles da Administrao.
De um modo geral, todos os textos foram revistos e ampliados na medida em que o assunto foi atingido pelas modificaes da ordem jurdica
interna, a partir de 1964, e pelo impacto do desenvolvimento nacional que
passou a apresentar desconhecidos problemas para a Administrao Pblica
e a pedir inditas solues governamentais.
No de estranhar, portanto, que tenhamos repudiado .doutrinas superadas e inovado conceitos para sintoniz-los com a evoluo de nossa
era e com o progresso do Pas, pois o Direito no pode permanecer alheio
nem retardatrio na apresentao de solues que dependam de suas normas e de seus princpios. Para uma nova realidade nacional, impe-se um
Direito Administrativo renovado e compatibilizado com as contemporneas
exigncias e necessidades da Administrao e dos administrados. Foi o que
procuramos fazer com mais meditao e experincia.
O livro o mesmo, apenas rejuvenescido em suas ideias.

***
Nesta 16 edio revisamos o texto, adequando-o Constituio de
1988 e s recentes normas administrativas pertinentes.
Desde j pedimos escusas ao Leitor por eventuais omisses, pois a
legislao da Administrao Pblica se sucede to rapidamente que nem
sempre podemos indic-la ou substitu-la na nova edio.
Por fim, queremos consignar nossos agradecimentos colega e companheira de escritrio Dra. lzabel Camargo Lopes Monteiro, pela inestimvel
colaborao que nos foi dada para esta 16 edio.
So Paulo, julho de 1990
O AUTOR

minha dedicada esposa, Consue/o,


pelas infi11dveis horas de.estudo
roubadas ao seu convvio.

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS


ACO -Ao Cvel Originria
ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade
AI - Agravo de Instrumento
AGU -Advocacia-Geral da Unio
AO-Ao Originria
AP - Ao popular
ApCiv - Apelao Cvel
ARE - Recurso Extraordinrio com Agravo
BAASP - Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo
BI - Boletim do Interior (SP)
CC - Cdigo Civil
CP - Cdigo Penal
CPC - Cdigo de Processo Civil
CLT - Consolidao das Leis do Trabalho
DJU - Dirio da Justia da Unio
DOU - Dirio Oficial da Unio
ED - Embargos de Declarao
EDiv - Embargos de Divergncia
EDP - Estudos de Direito Pblico (SP)
EREsp - Embargos de Divergncia em Recurso Especial
IF - Interveno federal
Informativo-Informativo de Jurisprudncia (do STF ou do STJ, conforme o caso)
JSTJ-Julgados do Superior Tribunal de Justia
JTJ -Julgados do Tribunal de Justia de So Paulo
LAC- Lei Anticorrupo
Lex - Revista de Jurisprudncia da Ed. Lex, do Supremo Tribunal Federal
MI - Mandado de Injuno
MP - Ministrio Pblico ou Medida Provisria
MS - Mandado de Segurana
RDA - Revista de Direito Administrativo (RJ)
RDI - Revista de Direito !mobilirio (SP)
RDP - Revista de Direito Pblico (SP)
RDPG- Revista de Direito da Procuradoria-Gera/ (RJ)
RE - Recurso Extraordinrio
REsp - Recurso Especial
RF - Revista Forense (RJ)
RIL -Revista de Informao Legislativa (DF)
RJSTJ - Revista de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
RJTJSP- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo (SP)
RI'GE - Revista da Procuradoria-Gera/ do Estado de So Paulo (SP)
RT- Revista dos Tribunais (SP)
RTCU- Revista do Ti-ibuna! de Contas da Unio (DF)

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

RTDP - Revista Trimestral de Direito Pblico


RTFR - Revista do Tribunal Federal de Recursos (DF)
RTJ- Revista Trimestral de Jurisprudncia (DF)
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TA-Tribunal de Alada
TFR - antigo Tribunal Federal de Recursos
TJ - Tribunal de Justia
TRF - Tribunal Regional Federal
TST - Tribunal Superior do Trabalho
NOTAS:
- O teor dos nmeros dos julgados do STF, STJ e de outros tribunais referidos no livro consta
dos endereos www.st.fjus.br e www.stjjus.br e endereos dos tribunais dos respectivos julgados.
- Nas citaes de livros e revistas, o primeiro nmero indica o volume, e o segundo, aps a
barra, a pgina.
- Para facilidade de consulta, repetimos a indicao de acrdos quando publicados em diversas revistas.
- Na indicao de acrdos da Justia estadual, aditamos sigla do Tribunal a do Estado a que
pertence.
- Considera-se implicitamente includo o Distrito Federal nas citaes referentes competncia dos Estados e Municpios, nos termos do ait. 32, 12, da CF.

SUMRIO

Homenagem, 5
Nota Prvia, 7
Ao Leitor (Nota do Autor), 11
Abreviaturas e siglas usadas, 15
CAPTULO I - NOES PRELIMINARES
O Direito, 39
Direito Pblico e Direito Privado, 40
DireitoAdministrativo, 40
Conceito de Direito Administrativo, 41
Relaes com outros ramos do Direito e com as Cincias Sociais, 43
Direito Administrativo e Cincia da Administrao, 47
Direito Administrativo e Poltica, 47
Fontes do Direito Administrativo, 49
A codificao do Direito Administrativo, 50
Interpretao do Direito Administrativo, 51
Evoluo histrica do Direito Administrativo, 54
O Direito Administrativo no Brasil, 55
Sistemas administrativos, 55
13.1 Sistema do contencioso administrativo, 56
13.2 Sistemajudicirio, 59
14. O sistema administrativo brasileiro, 61

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
1 O.
11.
12.
13.

CAPTULO II-ADMINISTRAO PBLICA


1. A estrutura administrativa, 63
1.1 Conceito, elementos e poderes de Estado
1.1.1 Conceito de Estado, 64
1.1.2 Elementos do Estado, 64
1.1.3 Poderes de Estado, 64
1.2 Organizao do Estado e da Administrao
1.2. l Organizao do Estado, 65
1.2.2 Organizao da Administrao, 67

18

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.3 Governo e Administrao, 67


1.3.1 Governo, 68
1.3.2 Administrao Pblica, 68
1.4 Entidades polticas e administrativas, 69
1.4.1 Entidades estatais, 70
1.4.2 Entidades autrquicas, 70
1.4.3 Entidades.fundacionais, 70
1.4.4 Entidades empresariais, 70
1.4.5 Entidades paraestatais, 71
1.5 ~os e agentes pblicos
1.5 .1 Orgos pblicos, 71
1.5.2 Classifica9o dos rgos pblicos, 74
1.5.2.l Orgos independentes, autnomos, superiores
e subalternos, 74; 1.5.2.2 rgos simples ou
compostos, 76; 1.5.2.3 rgos singulares ou
colegiados, 77
1.5.3 Agentes pblicos, 79
1.5.3.1 Agentes polticos, 80; 1.5.3.2 Agentes
administrativos, 83; 1.5.3.3 Agentes honorficos,
84; 1.5.3.4 Agentes delegados, 85; 1.5.3.5 Agentes
credenciados, 86
1.5.4 Investidura dos agentes pblicos, 86
1.5.4.1 Investidura administrativa, 86; 1.5.4.2 Investidura
poltica, 86; 1.5.4.3 Investidura originria e derivada,
87; 1.5.4.4 Investidura vitalcia, efetiva e em
comisso, 87
2. A atividade administrativa, 88
2.1 Conceito de administrao, 88
2.2 Natureza e fins da administrao
2.2.1 Natureza, 90
2.2.2 Fins, 90
2.3 Princpios bsicos da administrao, 91
2.3.1 Legalidade, 93
2.3.2 Moralidade, 94
2.3.3 Impessoalidade ou finalidade e igualdade, 97
2.3.4 Razoabilidade e proporcionalidade, 98
2.3.5 Publicidade, 100
2.3.6 Eficincia, 105
2.3.7 Seguranajurdica, 106
2.3.8 Motivao, 109
2.3.9 Ampla defesa e contraditrio, 112
2.3 .1 O Interesse pblico ou supremacia do interesse pblico, 113
3. Os poderes e deveres do administrador pblico, 114

SUMRIO

19

3.1 Poder-dever de agir, 115


3.2 Dever de eficincia, 116
3.3 Dever de probidade, 118
3.4 Dever de prestar contas, 119
4. O uso e o abuso do poder, 120
4.1 Uso do poder, 120
4.2 Abuso do poder, 121
4.2.1 Excesso de poder, 122
4.2.2 Desvio de finalidade, 123
4.2.3 Omisso da Administrao, 124
5. A LeiAnticorrupo-LAC, 126
6. O Direito Administrativo sancionador, 135
CAPTULO III - PODERES ADMINISTRATIVOS
1.

2.
3.
4.
5.
6.
7.

8.

Consideraes gerais
1.1 Distino entre poderes administrativos e poderes polticos, 137
Poder vinculado, 138
Poder discricionrio, 139
Poder hierrquico, 142
Poder disciplinar, 145
Poder regulamentar, 149
Poder de polcia, 151
7.1 Conceito, 152
7.2 Razo e.fundamento, 155
7.3 Objeto e finalidade, 156
7.4 Extenso e limites, 157
7.5 Atributos, 158
7.5.l Discricionariedade, 159
7.5.2 Autoexecutoriedade, 159
7.5.3 Coercibilidade, 161
7.6 Meios de atuao, 161
7. 7 Sanes, 162
7. 8 Condies de validade, 164
7. 9 O poder de polcia e as microempresas e empresas de pequeno
porte, 165
Polcia sanitria
8.1 Campo de atuao, 165
8.2 Normas gerais de defesa e proteo da sade, 166
8.2.l Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, 167
8.2.2 Agncia Nacional de Sade Suplementar, 168
8.2.3 Cdigos sanitrios estaduais, 168

8.2.4 Regulamentos sanitrios municipais, 169

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

20

8.3

Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC), 171


CAPTULO IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito e requisitos do ato administrativo, 172


1.1 Conceito, 173
1.2 Requisitos, 175
1.2. l Competncia, 175
1.2.2 Finalidade, 176
1.2.3 Forma, 176
1.2.4 Motivo, 177
1.2.5 Objeto, 178
1.3 Mrito do ato administrativo, 179
1.4 Atos de Direito Privado praticados pela Administrao, 180
1.5 Procedimento administrativo, 181
2. Atributos do ato administrativo, 182
2.1 Presuno de legitimidade e veracidade, 182
2.2 Imperatividade, 185
2.3 Autoexecutoriedade, 185
3. Classificao dos atos administrativos, 187
3.1 Atos gerais e individuais
3.1.1 Atos gerais ou normativos, 188
3 .1.2 Atos individuais, 188
3.2 Atos internos e externos
3.2.l Atos internos, 189
3.2.2 Atos externos, 190
3.3 Atos de imprio, de gesto e de expediente
3.3. l Atos de imprio, 190
3.3.2 Atos de gesto, 191
3.3.3 Atos de expediente, 191
3.4 Atos vinculados e discricionrios
3.4.l Atos vinculados, 191
3 .4.2 Atos discricionrios, 192
3.5 Outras classificaes, 196
3.5.1 Ato simples, complexo e composto, 196
3.5.1.1 Ato simples, 196; 3.5.1.2 Ato complexo, 196;
3.5.1.3 Ato composto, 197
3 .5.2 Ato constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo,
modificativo ou abdicativo, 197
3.5.2.1 Ato constitutivo, 197; 3.5.2.2 Ato extintivo ou
desconstitutivo, 197; 3.5.2.3 Ato declaratrio, 197;
3.5.2.4 Ato alienativo, 197; 3.5.2.5 Ato modi!lcativo,
198; 3.5.2.6 Ato abdicativo, 198
J.

SUMRIO

21

3.5.3 Ato vlido, nulo e inexistente, 198


3.5.3.1 Ato vlido, 198; 3.5.3.2 Ato nulo, 198; 3.5.3.3 Ato
inexistente, 199
3.5.4 Ato perfeito, imperfeito, pendente e consumado, 199
3.5.4.1 Ato perfeito, 199; 3.5.4.2 Ato imperfeito, 199; 3.5.4.3
Ato pendente, 200; 3.5.4.4 Ato consumado, 200
3.5.5 Ato irrevogvel, revogvel e suspensvel, 200
3.5.5.1 Ato irrevogvel, 200; 3.5.5.2 Ato revogvel, 200;
3.5.5.3 Ato suspensvel, 200
3.5.6 Ato autoexecutrio e no autoexecutrio, 201
3.5.6.1 Ato autoexecutrio, 201; 3.5.6.2 Ato no
autoexecutrio, 201
3.5.7 Ato principal, complementar, intermedirio, ato-condio e
ato de jurisdio, 201
3.5.7.1 Ato principal, 201; 3.5.7.2 Ato complementar, 201;
3.5. 7.3 Ato intermedirio ou preparatrio, 201;
3.5. 7.4 Ato-condio, 202; 3.5. 7.5 Ato de jurisdio
ou jurisdicional, 202
3.5.8 Ato constitutivo, desconstitutivo e de constatao, 202
3.5.8.1 Ato constitutivo, 202; 3.5.8.2 Ato desconstitutivo,
202; 3.5.8.3 Ato de constatao, 202
4. Espcies de atos administrativos, 203
4.1 Atos gerais ou normativos, 203
4.1.1 Decretos, 204
4.1.1.1 Decreto independente ou autnomo, 204; 4.1.1.2
Decreto regulamentar ou de execuo, 205
4.1.2 Regulamentos, 205
4.1.3 Instrues normativas, 206
4.1.4 Regimentos, 206
4.1.5 Resolues, 208
4.1.6 Deliberaes, 208
4.2 Atos ordinatrios, 208
4.2. l Instrues, 209
4.2.2 Circulares, 209
4.2.3 Avisos, 209
4.2.4 Portarias, 209
4.2.5 Ordens de servio, 21 O
4.2.6 Provimentos, 21 O
4.2.7 Oficias, 210
4.2.8 Despachos, 210
4. 3 Atos negociais, 211
4.3.1 Licena, 213
4.3.2 Autorizao, 213

22

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

4.3.3 Permisso, 214


4.3.4 Aprovao, 214
4.3.5 Admisso, 215
4.3.6 Visto, 215
4.3.7 Homologao, 215
4.3.8 Dispensa, 216
4.3.9 Renncia, 216
4.3.10 Protocolo administrativo, 216
4. 4 Atos enunciativos, 21 7
4.4.l Certides,218
4.4.2 Atestados, 219
4.4:3 Pareceres, 219
4.4.3.1 Parecer normativo, 220; 4.4.3.2 Parecer tcnico, 220
4.4.4 Apostilas, 220
4.5 Atos punitivos, 220
4.5. l Multa, 222
4.5.2 Interdio de atividade, 222
4.5.3 Destruio de coisas, 223
4. 6 Atos punitivos de atuao interna, 223
5. Teoria dos motivos determinantes, 223
6. Invalidao dos atos administrativos, 225
6.1 Revogao e anulao
6.1. l Revogao, 227
6.1.2 Anulao, 229
6.1.3 Anulao pela prpria Administrao, 234
6.1.4 Anulao pelo Poder Judicirio, 235

CAPTULO V- CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO


1.

Consideraes gerais
1.1 Ideia geral sobre contrato, 238
1.2 Conceito, peculiaridades e interpretao do contrato
administrativo
1.2.l Conceito, 239
1.2.2 Peculiaridades do contrato administrativo, 241
1.2.2.1 Alterao e resciso unilaterais, 242; 1.2.2.2
Equilbrio financeiro, 243; 1.2.2.3 Reajustamento de
preos e tarifas, 244; 1.2.2.4 Exceo de contrato no
cumprido, 245; l.2.2.5 Controle do contrato, 245;
1.2.2.6 Aplicao de penalidades contratuais, 246
1.2.3 Interpretao do contrato administrativo, 24 7

SUMRIO

23

2. Formalizao do contrato administrativo


2.1 Normas regedoras do contrato, 249
2.2 Instrumento e contedo do contrato administrativo
2.2.1 Instrumento, 249
2.2.2 Contedo, 251
2.3 Clusulas essenciais ou necessrias, 251
2.4 Garantias para a execuo do contrato, 252
2.4.1 Modalidades de garantia, 253
2.4.1.1 Cauo, 253; 2.4.1.2 Seguro-garantia, 253; 2.4.1.3
Fiana bancria, 254; 2.4.1.4 Seguro de pessoas
e bens, 254; 2.4.1.5 Compromisso de entrega de
material, produto ou equipamento de fabricao ou
produo de terceiros estranhos ao contrato, 254
3. Execuo do contrato administrativo, 254
3.1 Direitos e obrigaes das partes, 255
3.1.1 Direitos, 255
3.1.2 Obrigaes, 255
3.1.2.1 Normas tcnicas e material apropriado, 256; 3.1.2.2
Variaes de quantidade, 256; 3.1.2.3 Execuo
pessoal, 257; 3.1.2.4 Encargos da execuo, 257;
3.1.2.5 Manuteno de preposto, 258
3.2 Acompanhamento da execuo do contrato e recebimento do seu
objeto
3.2.l Acompanhamento da execuo do contrato, 258
3.2.1.1 Fiscalizao, 258; 3.2.1.2 Orientao, 259; 3.2.1.3
Interdio, 260; 3.2.1.4 Interveno, 260; 3.2.1.5
Aplicao de penalidades, 260
3.2.2 Recebimento do objeto do contrato, 261
. 3.2.2.1 Recebimento provisrio, 261; 3.2.2.2 Recebimento
definitivo, 261

3.3 Extino, prorrogao e renovao do contrato


3.3. l Extino do contrato, 262
3.3.1.1 Concluso do objeto, 262; 3.3.1.2 Trmino do prazo,
262; 3.3.1.3 Resciso, 263; 3.3.1.4 Anulao, 263
3.3.2 Prorrogao do contrato, 265
3.3.3 Renovao do contrato, 266
4. Inexecuo, reviso e resciso do contrato
4.1 Inexecuo do contrato, 266
4.1.1 Inexecuo culposa, 266
4.1.2 Inexecuo sem culpa, 267
4.2 Causas justificadoras da inexecuo do contrato, 267
4~2.1 Aplicao da teoria da impreviso, 267

24

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

4.2.2 Fora maior e caso fortuito, 268


4.2.2.1 Fora maior, 268; 4.2.2.2 Caso fortuito, 268
4.2.3 Fato do prncipe, 270
4.2.4 Fato da Administrao, 270
4.2.5 Estado de perigo, 271
4.2.6 Leso, 271
4.2.7 lnteiferncias imprevistas, 271
4.3 Consequncias da inexecuo, 272
4.3.1 Responsabilidade civil, 272
4.3.2 Responsabilidade administrativa, 273
4.3:3 Suspenso provisria, 274
4.3.4 Declarao de inidoneidade, 274
4.3.5 Proibio de contratar na condenao por improbidade
administrativa, 275
4.4 Reviso do contrato, 275
4.5 Resciso do contrato, 277
4.5.1 Resciso administrativa, 277
4.5.2 Resciso amigvel, 279
4.5.3 Resciso judicial, 280
4.5.4 Resciso de pleno direito, 281
4. 6 Suspenso do contrato, 282
4. 7 Arbitragem nos contratos administrativos, 282
5. Principais contratos administrativos, 286
5.1 Contrato de obra pblica
5.1.1 Conceito e consideraes gerais, 286
5.1.1.1 Construo, 287; 5.1.1.2 Reforma, 287; 5.1.1.3
Ampliao, 287
5.1.2 Regime de execuo, 287
5.1.2.1 Empreitada, 288; 5.1.2.2 Tarefa, 289; 5.1.2.3
Administrao contratada, 289
5.2 Contrato de servio
5.2.1 Conceito, 289
5.2.2 Servios comuns, 290
5.2.3 Servios tcnicos profissionais, 290
5.2.3.1 Servios tcnicos profissionais generalizados, 290;
5.2.3.2 Servios tcnicos profissionais especializados,
290
5.2.4 Contratos de trabalhos artsticos, 291
5.3 Contrato de fornecimento, 292
5.4 Contrato de concesso, 293
5.4.1 Contrato de concesso de servio pblico, 294

SUMRIO

25

5.4.2 Contrato de concesso de obra pblica e de concesso de


servio pblico precedido da execuo de obra pblica, 295
5.4.3 Contrato de concesso de uso de bem pblico, 296
5.5 Contrato de gerenciamento, 297
5.6 Contrato de gesto, 299
5. 7 Contrato de programa, 301
5.8 Termo de parceria, 301
5.9 Parceria voluntria, 303
5.1 O Contrato de parceria pblico-privada!PPP, 305
5.11 Contrato de franquia postal, 306
6. Contrato de consrcio pblico, 306
7. Licitao
7.1 Consideraes gerais, 307
7.2 Conceito e finalidades, princpios e objeto da licitao
7.2.1 Conceito e finalidades da licitao, 31 O
7.2.2 Princpios da licitao, 314
7.2.2.1 Procedimento formal, 314; 7.2.2.2 Publicidade de
seus atos, 315; 7.2.2.3 Igualdade entre os licitantes,
316; 7.2.2.4 Microempresas e empresas de pequeno
porte, 317; 7.2.2.5 Sigilo na apresentao das
propostas, 320; 7.2.2.6 Vinculao ao edital, 320;
7.2.2. 7 Julgamento objetivo, 321; 7.2.2.8 Probidade
administrativa, 321; 7.2.2. 9 djudicao compulsria,
322
7.2.3 Objeto da licitao, 322
7.3 Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitao
7.3.l Obrigatoriedade de licitao, 325
7.3.2 Dispensa de licitao, 326
7.3.2.1 Licitao dispensada, 326; 7.3.2.2 Licitao
dispensvel, 328
7.3.3 Jnexigibilidade de licitao, 333
7.3.3.1 Produtor ou vendedor exclusivo, 334; 7.3.3.2
Servios tcnicos profissionais especializados,
335; 7.3.3.3 Contratao de artistas, 336; 7.3.3.4
Motivao, 337
7. 4 Procedimento, anulao e revogao da licitao
7.4.1 Procedimento, 337
7.4.1.1 Audincia pblica, 338; 7.4.1.2 Edital, 339;
7.4.1.3 Impugnao administrativa do edital, 343;
7.4.1.4 Carta-convite, 344; 7.4.1.5 Recebimento da
documentao e propostas, 344; 7.4.1. 6 Habilitao
dos licitantes, 348; 7.4.1. 7 Julgamento da propostas,
353; 7.4.1.8 Consideraes finais sobre o julgamento,

?.

. ;.

26

8.

9.
10.
11.

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

360; 7.4.1.9 Homologao e adjudicao, 360


7.4.2 Anulao e revogao da licitao, 362
7.4.2.1 Anulao, 362; 7.4.2.2 Revogao, 363
Servios de publicidade
8.1 Consideraes gerais, 364
8.2 Conceito legal de "servios de publicidade", 365
8.3 Contratao s de agncia de propaganda detentora de certificado de qualificao tcnica de funcionamento, 366
8.4 Extenso do objeto da licitao e do respectivo contrato, 366
8.5 Modalidades de licitao dos servios de publicidade, 366
8.6 Instrumento convocatrio, 367
8. 7 Comisso de Julgamento e Subcomisso Tcnica, propostas de
preos e propostas tcnicas e procedimento da licitao e seu
julgamento, 367
8.7.1 Julgamento das propostas tcnicas e das propostas de preos, 368
8. 7.1.1 Julgamento das propostas tcnicas: tem o seguinte
procedimento, 368; 8. 7.1.2 Julgamento das propostas
de preos, 369; 8. 7.1.3 Apresentao e deciso sobre
documentos de habilitao, 369; 8. 7.1.4 Os princpios
do sigilo na apresentao das propostas, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento
objetivo, 369
8.8 Dos contratos de publicidade e da sua execuo, 370
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), 373
9.1 Sistema de Registros de Preos no RDC- SRPIRDC, 380
Produtos e sistemas de defesa, 385
Modalidades de licitao, 385
11.1 Concorrncia, 386
1Ll.1 Requisitos da concorrncia, 387
11.1.1.1 Universalidade, 387; 11.1.1.2 Ampla publicidade,
387; 11.1.1.3 Prazos para apresentao das propostas,
388; 11.1.1.4 Habilitao preliminar, 388; 11.1.1.5
Julgamento por Comisso, 388
11.1.2 Concorrncia internacional, 389
11.1.3 Consrcio de empresas, 391
11.1.4 Pr-qualificao, 392
11.2 Tomada de preos, 393
11.2.1 Registros cadastrais, 393
11.3 Convite, 394
11.4 Concurso, 395
11.5 Leilo, 396
11.6 Prego, 397
11.6.1 Bens e servios comuns, 398

SUMRIO

27

11.6.2 Fase interna do prego, 400


11.6.3 Fase externa do prego, 400
11.6.4 Prego eletrnico, 402
11.6.5 Compras parceladas, 402
11.6.6 Sistema de Registro de Preos (SRP), 403
12. Lei 12.84612013 (Lei Anticorrupo), 414
13. Sanes penais, 415
CAPTULO VI-SERVIOS PBLICOS
1. Consideraes gerais, 416
1.1 Conceito e classificao dos servios pblicos
1.1.1 Conceito, 417
1.1.2 Classificao, 419
1.1.2.1 Servios pblicos, 420; 1.1.2.2 Servios de utilidade
pblica, 420; 1.1.2.3 Servios prprios do Estado,
422; 1.1.2.4 Servios imprprios do Estado, 422;
1.1.2.5 Servios administrativos, 422; 1.1.2.6 Servios industriais, 422; 1.1.2. 7 Servios uti universi
ou gerais, 423; 1.1.2.8 Servios uti singuli ou individuais, 423
1.2 Regulamentao e controle, 426
1.3 Requisitos ou condies do servio e direitos do usurio, 427
1.3. l Greve nos servios essenciais, 431
1.4 Competncia para prestao de servio, 432
1.4.1 Competncia da Unio, 433
1.4.2 Competncia do Estado-membro, 434
1.4.3 Competncia do Municpio, 434
1.4.4 Competncia do Distrito Federal, 436
1.5 Polticas pblicas, discricionariedade e reserva do possvel, 436
1.6 Formas e meios de prestao do servio, 437
1.6. l Servio centralizado, 437
1.6.2 Servio descentralizado, 438
1.6.3 Servio desconcentrado, 438
1.6.4 Execuo direta do servio, 439
1.6.5 Execuo indireta do servio, 439
2. Autarquias
2.1 Conceito e caracteres
2.1.1 Conceito, 440
2.1.2 Caracteres, 442
2.1.2.1 Instituio, 443; 2.1.2.2 Patrimnio inicial, 443;
2.1.2.3 Bens e rendas, 443; 2.1.2.4 Oramento,
444; 2. 1.2.5 Dirigentes, 444; 2. 1.2.6 Atos dos

28

3.

4.

5.

6.
7.

8.

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

dirigentes, 444; 2.1.2. 7 Contratos, 444; 2.1.2.8


Pessoal, 444
2.2 Privilgios, 445
2.3 Controle, 446
2.4 Autarquias de regime especial, 448
2.5 Agncias reguladoras, 449
2.5.1 Licitao: Prego, 452
Fundaes
3.1 Consideraes gerais, 454
3.2 Caracteres, 456
Agncias executivas, 457
Empresas estatais ou governamentais
5.1 Explicao preliminar, 458
5.2 Conceito e caracteres, 459
5.2.l Distino quanto ao objeto da empresa, 459
5.2.2 Competncia para instituir empresas estatais, 460
5.2.3 Lei especifica, 461
5.2.4 Patrimnio, 461
5.2.5 Falncia, 462
5.2.6 Licitao e contratos, 464
5.2.7 Administrao, 464
5.2.8 Dirigentes, 464
5.2.9 Regime de pessoal, 465
5.3 Controle, 465
5.4 Espcies eformajurdica, 465
5.4.1 Empresas pblicas, 466
5.4.2 Sociedades de economia mista, 469
Consrcios pblicos, 472
Entes de cooperao: entidades paraestatais
7.1 Conceito e espcies, 481
7 .1.1 Servios sociais autnomos, 481
7.1.2 Organizaes sociais, 482
Servios delegados a particulares, 485
8.1 Servios concedidos, 486
8.1.1 Concesso, 486
8.1.2 Regulamentao, 488
8.1.3 Licitao, 492
8.1.4 Contrato, 493
8.1.5 Alterao unilateral do contrato, 494
8.1.6 Fiscalizao do servio, 495
8.1.7 Interveno, 496
8.1.8 Prestao do servio, 496

SUMRIO

29

8.1.9 Remunerao do concessionrio, 497


8.1.1 O Direitos do usurio, 497
8.1.11 Extino da concesso, 498
8.1.11.1 Advento do termo contratual, ou reverso, 499;
8.1.11.2 Encampao ou resgate, 500;
8.1.11.3 Caducidade, 500; 8.1.11.4 Resciso, 501;
8.1.11.5 Anulao, 501; 8.1.11.6 Outras formas de
extino, 501
8.1.12 Proteo ao patrimnio do concessionrio, 502
8.2 Parcerias pblico-privadas
8.2. l Conceito; 502
8.2.2 Clusulas do contrato, 503
8.2.3 Constituio de sociedade de propsito especifico, 504 .
8.2.4 Contratao, 504
8.2.5 Despesas com os contratos, 504
8.2.6 Parceriasfederais, 505
8.3 Servios permitidos, 505
8.4 Servios autorizados, 508
8.4.1 Autorizao para atender a servios instveis ou emergenciais, 508
8.4.2 Autorizao para os servios previstos no art. 21, XI e XII, da
CF, 509
8.4.3 Autorizao sem a natureza de delegao, 509
8.5 Servios delegados de registros pblicos: notariais e registrais, 510
9. Convnios administrativos, 511
9.1 Organizao, 513
9.2 Execuo, 513
10. Saneamento bsico: a Lei 11.445, de 5.1.2007, 514
li. Poltica Nacional de Resduos Slidos: a Lei 12.305, de 2.8.2010, 515

CAPTULO VII - SERVIDORES PBLICOS


1. Consideraes gerais
1.1 Servidores pblicos, 51 7
1. 2 Classificao na Constituio, 518
1.3 Regimejurdico, 520
2. Organizao do servio pblico, 522
2.1 Organizao legal, 522
2.2 Conselhos de poltica de administrao e remunerao de
pessoal, Escolas de governo, 523
2.3 Cargos efanes, 524
2.3. 1 Classe, 525
2.3.2 Carreira, 525

30

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

2.3.3 Quadro, 525


2.3.4 Cargo de carreira, 525
2.3.5 Cargo isolado, 525
2.3.6 Cargo tcnico, 525
2.3.7 Cargo em comisso, 525
2.3.8 Cargo de chefia, 527
2.3.9 Lotao, 527
2.4 Criao, transformao e extino de cargos, funes ou
empregos pblicos, 527
2.5 Provimento de cargos, 530
2.6 Direitos do titular do cargo, 531
2.7 Acesso a informaes privilegiadas, 532
2.8 Competncia para organizar o servio pblico, 533
2.8.1 Competncia da Unio, 533
2.8.2 Competncia do Estado-membro, 534
2.8.3 Competncia do Municpio, 534
2.8.4 Competncia do Distrito Federal, 535
2.9 Observncia das normas constitucionais, 535
3. Normas constitucionais pertinentes aos servidores, 538
3.1 Acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos, 539
3.2 Concurso, 541
3.3 Contratao por tempo determinado, 548
3.4 Desinvestidura de cargo ou emprego pblico, 550
3.5 Paridade de vencimentos, 551
3.6 Vedao de equiparaes e vinculaes, 551
3.7 Acumulao de cargos, empregos e funes pblicas, 552
3.8 Estabilidade, 554
3.9 Previdncia social, 563
3.1 O Sistema de previdncia social do servidor, 564
3.11 Regime jurdico peculiar
3 .11. l Regras especficas, 566
3.11.2 Aposentadoria, 567
3.11.3 Aposentadoria pelo regime peculiar, 568
3.11.4 Reajustamento dos proventos e da penso, 570
3.11.5 Requisitos e critrios para a aposentadoria, 570
3.11.6 Direito aposentadoria, 570
3.11.7 Reverso, cassao e anulao da aposentadoria, 571
3.11.8 Penso por morte, 571
3.11.9 Cmputo do tempo de contribuio, 572
3.12 Regras previdencirias de transio, 573
3.13 Exerccio de mandatos eletivos, 577
3.14 Demisso de vitalcios e estveis, 578

},,

1
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1
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'

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f

1
t

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f

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(
1

SUMRIO

4.

5.

6.

7.
8.

3.15 Reintegrao, reconduo, reverso, readmisso e


aproveitamento, 580
3.16 Responsabilizao civil de servidores, 581
3.17 Abrangncia das normas constitucionais, 582
3 .18 Competncia da Justia Comum, 5 82
Lei de Responsabilidade Fiscal, 583
Deveres e direitos dos servidores, 584
5.1 Deveres, 585
5.1.1 Dever de lealdade, 585
5.1.2 Dever de obedincia, 585
5.1.3 Dever de conduta tica, 586
5.1.4 Dever de eficincia, 587
5.1.5 Dever de observar as formalidades legais ou regulamentares
aplicveis ao ato que pratica, 587
5.1.6 Outros deveres, 587
5.2 Restriesfuncionais, 588
5.3 Direitos, 588
5.4 Sistema remuneratrio. Remunerao. Subsdio. Vencimentos.
Vantagens pecunirias. Indenizaes, 590
5.4.1 Sistema remuneratrio, 590
5.4.2 Subsdio, 594
5.4.3 Vencimentos, 595
5.4.4 Vantagens pecunirias, 601
5.4.4.1 Adicionais, 604; 5.4.4.2 Gratificaes, 608
5.4.5 Indenizaes, 612
Responsabilidades dos servidores, 613
6.1 Responsabilidade administrativa, 613
6.2 Responsabilidade civil, 616
6.3 Responsabilidade criminal, 618
6.4 Responsabilidade por improbidade administrativa, 620
6.5 Meios de punio, 624
6.6 Sequestro e perdimento de bens, 626
6.7 Enriquecimento ilcito, 626
6.8 Abuso de autoridade, 627
Militares, 627
Direito adquirido, 629
CAPTULO VII/ - DOMNIO PBLICO

].

Consideraes gerais, 632


1.1 Domnio pblico, 633
1.2 Terras rurais e terrenos urbanos, 635
1.3 Conceito e class[ficao dos bens ph!icos, 636

31

32

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.3. l Conceito, 636


1.3.2 Classificao, 637
1.3.2.1 Bens de uso comum do povo ou do domnio pblico,
638; 1.3.2.2 Bens de uso especial ou do patrimnio
administrativo, 638; 1.3.2.3 Bens dominiais ou do
patrimnio disponvel, 639
1.4 Administrao dos bens pblicos, 639
1.5 Utilizao dos bens pblicos, 640
1.5.1 Uso comum do povo, 641
1.5.2 Uso especial, 642
1.5.2.1 Autorizao de uso, 643; 1.5.2.2 Permisso de uso,
644; 1.5.2.3 Cesso de uso, 645; 1.5.2.4 Concesso
de uso, 646; 1.5.2.5 Concesso especial de uso,
648; 1.5.2.6 Concesso de direito real de uso, 649;
1.5.2. 7 Enfiteuse ou aforamento, 650
1.6 Alienao dos bens pblicos, 653
1.6.1 Alienao, 653
1.6.1.1 Venda, 655; 1.6.1.2 Doao, 655; 1.6.1.3 Dao
em pagamento, 656; 1.6.1.4 Permuta, 656; 1.6.1.5
Investidura, 657; 1.6.1.6 Concesso de domnio, 658;
1. 6.1. 7 Legitimao de posse, 659
1. 7 Imprescritibilidade, impenhorabilidade e no onerao dos bens
pblicos, 660
1. 7 .1 Imprescritibilidade, 660
1. 7 .2 Impenhorabilidade, 660
1.7.3 No onerao, 661
1.8 Aquisio de bens pela Administrao, 663
2. Terras pblicas
2.1 Origens, 664
2.2 Terras devolutas, 667
2.3 Plataforma continental, 668
2.4 Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, 669
2.5 Terrenos de marinha, 670
2.6 Terrenos acrescidos, 670
2. 7 Terrenos reservados ou marginais, 671
2.8 Ilhas, 672
2.9 lveos abandonados, 674
2.10 Faixa de fronteira, 674
2.11 Vias e logradouros pblicos, 675
3. guas pblicas, 677
3.1 guas internas, 678
3.1.1 Regimejw4dico, 678

SUMRIO

4.

5.

6.
7.

8.

9.

10.

3.1.2 Rios pblicos, 680


3,1.3 guas minerais, 681
3.1.4 Quedas d'gua, 681
3.2 guas externas, 682
3.2.1 Mar territorial, 682
3.2.2 Zona contgua, 682
3.2.3 Zona econmica exclusiva, 683
3.2.4 Alto-mar, 683
Jazidas
4.1 Regime jurdico, 683
4.2 Petrleo e gs, 685
4.3 Minrios nucleares, 687
Florestas
5.1 Regime jurdico, 689
5.2 Explorao de florestas, 693
5.3 Concesso de florestas, 693
Fauna
6.1 Regime jurdico, 694
Espao areo
7.1 Regimejurdico, 696
Patrimnio histrico: tombamento, 697
8.1 Patrimnio histrico, 698
8.2 Tombamento, 699
8.2. l Processo, 701
8.2.2 Indenizao, 702
8.2.3 Omisso, 703
Patrimnio gentico
9.1 Conceito, 704
9.2 Regime jurdico, 705
Proteo ambiental, 707
10.1 Controle da poluio e da degradao ambiental, 709
10.2 Preservao dos recursos naturais, 713
10.3 Restaurao dos elementos destrudos, 718
10.4 Ao civil pblica para proteo ambiental, 719
10.5 Infraes penais e administrativas contra o meio ambiente, 720

CAPTULO IX - INTERVENO NA PROPRIEDADE


E ATUAO NO DOMNIO ECONMICO
1.

33

Consideraes gerais, 722


1,1 Propriedade e domnio econmico, 725
1.2 Bem-estar social, 726

34

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.3 Competncia para a interoeno, 726


1.4 Meios de interveno e de atuao, 727
2. Interveno na propriedade, 728
2.1 Desapropriao, 728
2.1.1 Conceito, 728
2.1.2 Caractersticas, 729
2.1.3 Requisitos constitucionais, 737
2.1.3.1 Necessidade pblica, 738; 2.1.3.2 Utilidade pblica,
738; 2.1.3.3 Interesse social, 738; 2.1.3.4 Justa e
prvia indenizao, 738
2.1.4 Normas bsicas, 738
2.1.5 Casos de desapropriao, 740
2.1.6 Declarao expropriatria, 740
2.1.7 Processo expropriatrio, 742
2.1. 7.1 Via administrativa, 742; 2.1. 7.2 Processo judicial, 742
2.1.8 /misso na posse, 743
2.1.9 Indenizao, 745
2.1.9.l Indenizao justa, 746; 2.1.9.2 Indenizao prvia,
748; 2.1.9.3 Indenizao em dinheiro, 748; 2.1.9.4
Fixao da indenizao, 748; 2.1.9.5 Indenizao dos
terrenos marginais dos rios pblicos, 750
2.1.1 O Pagamento da indenizao, 751
2.1.11 Desvio defina/idade, 751
2.1.12 Anulao da desapropriao, 752
2.1.13 Retrocesso, 753
2.1.14 Desistncia da desapropriao, 754
2.2 Servido administrativa
2.2.1 Conceito, 755
2.2.2 Servido administrativa e institutos afins, 755
2.2.3 Instituio, 757
2.2.4 Indenizao, 758
2.3 Requisio, 759
2.4 Ocupao temporria, 761
2.5 Limitao administrativa, 762
2.5.1 Conceito e naturezajurdica, 762
2.5.2 As limitaes administrativas como fonte de direito subjetivo,
764
2.5.3 Limitaes administrativas e institutos afins, 768
3. Atuao no domnio econmico, 771
3.1 Monoplio, 772
3.2 Represso ao abuso do poder econmico, 774

SUMRIO

3.3
3.4
3.5
3.6

35

Controle do abastecimento, 775


Tabelamento de preos, 776
Criao de empresas estatais, 777
Outras formas de atuao no domnio econmico, 777

CAPTULO X -RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO


Consideraes gerais, 779
1.1 Evoluo doutrinria, 779
1.1.1 Teoria da culpa administrativa, 781
1.1.2 Teoria do risco administrativo, 781
1.1.3 Teoria do risco integral, 782
2. A responsabilidade civil da Administrao no Direito Brasileiro, 782
2.1 O art. 15 do antigo Cdigo Civil e o art. 43 do Cdigo Civil/2002, 783
2.2 O 6 do art. 37 da Constituio da Repblica, 784
2.3 Responsabilidade por atos legislativos e judiciais, 789
3. A reparao do dano, 790
3.1 Ao de indenizao, 790
3.2 Ao regressiva, 792

1.

CAPTULO XI - CONTROLE DA ADMINISTRAO


Consideraes gerais
1.1 A necessidade de controle, 794
1.2 Conceito de controle, 795
1.3 Tipos eformas de controle, 796
1.3 .1 Controle hierrquico, 796
1.3 .2 Controle finalstico, 797
1.3.3 Controle interno, 797
1.3.4 Controle externo, 798
1.3.5 Controle externo popular, 798
1.3 .6 Controle prvio ou preventivo ("a priori'"), 798
1.3. 7 Controle concomitante ou sucessivo, 798
1.3 .8 Controle subsequente ou corretivo ("a posteriori"), 798
1.3.9 Controle de legalidade ou legitimidade, 799
1.3 .1 O Controle de mrito, 799
2. Responsabilidade fiscal, 800
3. Controle administrativo
3.1 Conceito, 801
3.2 Meios de controle, 802
3 :2.1 Fiscalizao hierrquica, 803

J.

36

4.

5.

6.

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

3.2'.2 Controladoria-Geral da Unio, 804


3.2.3 Superviso ministerial, 805
3.2.4 Recursos administrativos, 805
3.2.4.1 Representao, 810; 3.2.4.2 Reclamao, 811; 3.2.4.3
Pedido de reconsiderao, 812; 3.2.4.4 Recursos
hierrquicos, 812; 3.2.4.5 Reviso do processo, 814;
3.2.4.6 Coisa julgada administrativa, 815; 3.2.4. 7
Prescrio administrativa, 816
3.3 Processo administrativo, 818
3.3.1 Processo e procedimento, 818
3.3.2 O processo administrativo e suas espcies, 821
3.3.3 Princpios do processo administrativo, 822
3.3.3.l Legalidade objetiva, 822; 3.3.3.2 Oficialidade ou
impulso, 822; 3.3.3.3 Informalismo, 823; 3.3.3:4
Verdade material, 824; 3.3.3.5 Garantia de defesa, 824
3.3.4 Fases do processo administrativo, 825
3.3.4.1 Instaurao, 826; 3.3.4.2 Instruo, 826; 3.3.4.3
Defesa, 826; 3.3.4.4 Relatrio, 826; 3.3.4.5
Julgamento, 827
3.3.5 Modalidades de processo administrativo, 828
3.3.5.1 Processo de expediente, 828; 3.3.5.2 Processo de
outorga, 828; 3.3.5.3 Processo de controle, 829;
3.3.5.4 Processo punitivo, 829
3.3.6 Processo administrativo disciplinar-PAD, 830
3.3.7 Meios sumrios, 834
3.3. 7. 1 Sindicncia, 834; 3.3. 7.2 Sindicncia patrimonial,
834; 3.3. 7.3 Verdade sabida, 834; 3.3. 7.4 Termo de
declaraes, 835
3.3.8 Processo Administrativo Disciplinar/PAD, 835
Controle administrativo do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico
4. 1 Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, 836
4.2 Ouvidorias, 837
Controle legislativo
5. 1 Conceito, 83 7
5.2 Fiscalizao dos atos da Administrao, 839
5.2.1 Fiscalizao financeira e oramentria, 841
5.2.1.l Atribuies dos Tribunais de Contas, 842
Controlejudicirio
6. 1 Conceito, 845
6.2 Atos sujeitos a controle comum, 845
6.3 Atos sujeitos a controle especial, 848

SUMRIO

37

6.3.1 Atos polticos, 849


6.3.2 Atos legislativos, 850
6.3.3 "Interna corporis ", 852
6.4 Meios de controle judicirio, 854
6.4.1 Juizados Especiais, 854
6.4.2 Mandado de segurana individual, 856
6.4.3 Mandado de segurana coletivo, 858
6.4.4 Ao popular, 858
6.4.5 Ao civil pblica, 859
6.4.5.l Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta,
861
6.4.6 Mandado de injuno, 861
6.4.7 "Habeas data", 862
6.4.8 Ao direta de inconstitucionalidade, 862
6.4.9 Medida cautelar, 863
6.4. l O Ao de inconstitucionalidade por omisso, 863
6.4.11 Ao declaratria de constitucionalidade, 864
6.4.12 Arguio de descumprimento de preceito fundamental, 864
6.4.13 Representao interventiva prevista no inciso III do art. 36 da
CF, 865
6.4.14 Outras aes, 865
7. A Administrao emjuzo, 867
7.1 Representao em juzo, 868
7.2 Atuao processual, 869
7.3 Execuo do julgado, 872
7.4 Execuo fiscal, 876
7.5 Despesas judiciais, 877
7. 6 Prescrio, 877
7. 7 Sequestro e perdimento de bens, 880

CAPTULO XII - ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA


1. Consideraes gerais, 881
2. A Administrao Federal, 882
3. Administrao direta e indireta, 884
4. Osprincpiosfundamentais da Administrao Pblica Federal, 887
4. 1 Planejamento, 888
4.2 Coordenao, 889
4.3 Descentralizao, 890
4.4 Delegao de competncia, 892
4.5 Controle, 893
5. Os rgos dirigentes da Administrao Federal, 895

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

38

6.
7.

8.
9.
10.

li.
12.

5.1 Presidncia da Repblica, 895


5.2 Ministrios, 897
rgos de assessoramento, 899
Outros rgos da Administrao Federal
7.j/ Tribunais Administrativos, 899
7.2 Advocacia-Geral da Unio, 901
7.3 rgos Autnomos, 903
Entes de Cooperao, 905
Sistemas de atividades auxiliares, 906
Administrao dos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios
10.1 Administrao estadual, 909
10.2 Administrao municipal, 910
10.2.1 Regies Metropolitanas, 912
10.3 Administrao do Distrito Federal, 912
10.4 Administrao dos Territrios, 913
Programa Nacional de Desestatizao, 914
Reforma do Aparelho do Estado, 915

Bibliografia, 919
ndice Alfabtico-Remissivo, 94 7

Captulo!
NOES PRELIMINARES

1. O Direito. 2. Direito Pblico e Direito Privado. 3. Direito Administrativo. 4. Conceito de Direito Administrativo. 5. Relaes com outros ramos
do Direito e com as Cincias Sociais. 6. Direito Administrativo e Cincia
da Administrao. 7. Direito Administrativo e Poltica. 8. Fontes do Direito
Administrativo. 9. A codificao do Direito Administrativo. 10. Interpretao do Direito Administrativo. li. Evoluo histrica do Direito Administrativo. 12. O Direito Administrativo no Brasil. 13. Sistemas administrativos:
13.1 Sistema do contencioso administrativo-13.2 Sistema judicirio. 14. O
sistema administrativo brasileiro.

1. O Direito

O Estudo do Direito Administrativo h de partir, necessariamente, da


noo geral do Direito - tronco de onde se esgalham todos os ramos da
Cincia Jurdica.
O Direito, objetivamente considerado, o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clssica conceituao de Jhering, o complexo das condies existenciais da sociedade, asseguradas
pelo Poder Pblico. Em ltima anlise, o Direito se traduz em princpios de
conduta social, tendentes a realizai: a Justia. 1
Quando esses princpios so sustentados em afirmaes tericas formam a Cincia Jurdica, em cuja cpula est a Filosofia do Direito; quando esses mesmos princpios so concretizados em norma jurdica, temos o
Direito Positivo, expresso na Legislao. A sistematizao desses princpios, em normas legais, constitui a Ordem Jurdica, ou seja, o sistema legal
adotado para assegurar a existncia do Estado e a coexistncia pacfica dos
indivduos na comunidade.

Da a presena de duas ordens jurdicas: a interna e a internacional;


aquela formada pelos princpios jurdicos vigentes em cada Estado; esta
se mantm pelas regras superiores aceitas reciprocamente pelos Estados,
1. Carlos Mouchet-Zorraquin Becu, Introduccin ai Derecho, Buenos Aires, 1959, pp.
24 e ss:

40

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

para a coexistncia pacfica das Naes entre si, e dos indivduos que as
compem, nas suas relaes externas.
2. Direito Pblico e Direito Privado
O Direito dividido, inicialmente, em dois grandes ramos: Direito Pblico e Direito Privado, consoante a sua destinao. O Direito Pblico, por
sua vez, subdivide-se em Interno e Externo.
O Direito Pblico Interno visa a regular, precipuamente, os interesses
estatais e sociais, cuidando s reflexamente da conduta individual. Reparte-se em Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio,
Direito Penal ou Criminal, Direito Processual ou Judicirio (Civil e Penal),
Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Municipal. Esta subdiviso
no estanque, admitindo o despontar de outros ramos, com o evolver da
Cincia Jurdica, que enseja, a cada dia, a especializao do Direito e a consequente formao de disciplinas autnomas, bem diversificadas de suas
coirms.
O Direito Pblico Externo destina-se a reger as relaes entre os Estados Soberanos e as atividades individuais no plano internacional.
O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais,
de modo a assegurar a coexistncia das pessoas em sociedade e a fruio
de seus bens, quer nas relaes de indivduo a indivduo, quer nas relaes
do indivduo com o Estado. Biparte-se o Direito Privado em Direito Civil e
Direito Comercial.
O Direito Administrativo, como vimos, um dos ramos do Direito Pblico Interno. Sua conceituao doutrinria, entretanto, tem ensejado acentuadas divergncias entre os publicistas.
3. Direito Administrativo
A escola.francesa, capitaneada por Ducrocq, Batbie e Gianquinto, sustenta que o Direito Administrativo se detm no estudo do sistema de leis que
regem a Administrao Pblica. 2 Tal conceito inaceitvel, j porque reduz
a misso desse ramo jurdico de catalogar a legislao administrativa, j
porque inverte a posio da Cincia do Direito, subordinando-a s normas
legais existentes, quando, na realidade, os princpios doutrinrios que informam ou devem informar a legislao.
2. Ducroc~, Cours de Droit Administratif et de Lgislation Franoise des Finances,
1~81, P: 5; Batb1e, Trait Thorique et Pratique du Droit Pub/ic et Administratif, III/8, 1893;

G1anqumto, Corso di Diritto Pubblico Amministrativo, 118, 1877.

I - NOES PRELIMINARES

41

A escola italiana ou subjetivista, integrada, dentre outros, por Meucci,


Ranelletti, Zanobini e Raggi, s concede ao Direito Administrativo o estudo
dos atos do Poder Executivo. 3 Partem, assim, os seus adeptos, do sujeito
de onde emana o ato administrativo, e no do ato em si mesmo, para conceituao da Cincia que o disciplina. Desse ponto de vista resulta que o
Direito kdministrativo excluiria de suas cogitaes os atos administrativos
praticados, embora em reduzida escala, pelo Legislativo e pelo Judicirio na
organizao e execuo de seus servios meramente administrativos. A escola subjetivista, portanto, no atende inteiramente realidade.
Outros autores, no filiados a escolas, encaram o Direito Administrativo por facetas diversas, acentuando-lhe os traos predominantes. Assim,
Foignet entende que o Direito Administrativo regula os rgos inferiores,
relegando ao Direito Constitucional a atividade dos rgos superiores da
Administrao Pblica. 4 Na opinio de Berthlemy esse ramo do Direito
cuida de todos os servios pblicos que secundam a execuo das leis, excludos os da Justia. 5 O clssico Laferriere alarga esse conceito para atribuir ao Direito Administrativo a ordenao dos servios pblicos e a regulamentao das relaes entre a Administrao e os administrados. 6
4. Conceito de Direito Administrativo
A diversidade das definies est a indicar o 'desencontro doutrinrio
sobre o conceito de Direito Administrativo, variando o entendimento consoante a escola e o critrio adotado pelos autores que procuram caracterizar
seu objeto e demarcar sua rea de atuao. 7
A doutrina estrangeira no nos parece habilitada a fornecer o exato
conceito do Direito Administrativo Brasileiro, porque a concepo nacional
desse ramo do Direito Pblico Interno , na justa observao de Barros Jr.,
"algo diversa, propendendo mais para uma combinao de critrios subjetivo e objetivo do conceito de Administrao Pblica, como matria sujeita
regncia desse ramo do Direito", o que levou o mesmo publicista a concluir
que "abranger, pois, o Direito Administrativo, entre ns, todas as funes
exercidas pelas autoridades administrativas de qualquer natureza que sejam;
3. Meucci, Jstituzioni di Diritto Amministrativo, 1892, p. 2; Ranelletti, Principii di Diritto Amministrativo, 1912, p. 268; Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, 1936, pp. 21 e ss.;
Raggi, Diritto Amministrativo, 1/20, 1936.
4. Foignet, Manuel lmentaire de Droit Administratif, 1901, pp. 1 e ss.
5. Berthlemy, Trait lmentaire de Droit Administratif, 1923, pp. 1 e ss.
6. Laferriere (M. F.), Cours Thorique et Pratique de Droit Public e/ Administratif, 1854,
p. 578.
7. Em edies anteriores transcrevemos diversos conceitos de Direito Administrativo,
aos quais remetemos os interessados.

42

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

e mais: as atividades que, pela sua natureza e forma de efetivao, possam


ser consideradas como tipicamente administrativas". 8
Aplaudimos inteiramente essa orientao, porque o Direito Administrativo, como entendido e praticado entre ns, rege efetivamente no s
os atos do E\xecutivo mas, tambm, os do Legislativo e do Judicirio, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe so especficas e
pr.r-dominantes, isto , a de legislao e a de jurisdio.

O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para ns, sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos,
os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Analisemos os elementos desse conceito.
Conjunto harmnico de princpios jurdicos ... significa a sistematizao de normas doutrinrias de Direito (e no de Poltica ou de ao social),
o que indica o carter cientfico da disciplina em exame, sabido que no h
cincia sem princpios tericos prprios, ordenados, e verificveis na prtica;

que regem os rgos, os agentes ... indica que ordena a estrutura e o


pessoal do servio pblico;
e as atividades pblicas ... isto , a seriao de atos da Administrao
Pblica, praticados nessa qualidade, e no quando atua, excepcionalmente,
em condies de igualdade com o particular, sujeito s normas do Direito
Privado;
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados
pelo Estado. A esto a caracterizao e a delimitao do objeto do Direito
Administrativo. Os trs primeiros termos - concreta, direta e imediatamente
- afastam a ingerncia desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata
que a legislativa, na atividade indireta que a judicial, e na atividade
mediata que a ao social do Estado. As ltimas expresses da definio
- fins desejados pelo Estado - esto a indicar que ao Direito Administrativo
no compete dizer quais so os fins do Estado. Outras cincias se incumbiro disto. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e
institui os Poderes e rgos necessrios sua consecuo. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os rgos estatais
ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administrao
Pblica. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo
Estado, mas no seu aspecto dinmico, funcional, relegando para o Direito
Constitucional a parte estrutural, esttica. Um faz a fisiologia do Estado; o
outro, a sua anatomia.
8. Carlos S. de Barros .Ir., lntroduao ao Direito Administrativo, 1954, pp. 85 e ss.

I - NOES PRELIMINARES

43

O Estado moderno, para o completo atendimento de seus fins atua


em trs sentidos - administrao, legislao e jurisdio - e em tod;s eles
pede_ orientao ao Direito Administrativo, no que concerne organizao e
func10namento de seus servios, administrao de seus bens, regncia de
seu pessoal e formalizao dos seus atos de administrao. Do funcionamento estatal s se afasta o Direito Administrativo quando em presena das
atividades especificamente legislativas (feitura da lei) ou caracteristicamente judicirias (decises judiciais tpicas).
A largueza do conceito que adotamos permite ao Direito Administrativo reger, como efetivamente rege, toda e qualquer atividade de administrao, provenha ela do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. E, na
realidade, assim , porque o ato administrativo no se desnatura pelo s
fato de ser praticado no mbito do Legislativo ou do Judicirio, desde que
seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus
bens, ou de seu pessoal. Dessas incurses necessrias do Direito Administrativo em todos os setores do Poder Pblico originam-se as suas relaes
com os demais ramos do Direito e at mesmo com as cincias no jurdicas,
como passaremos a analisar.
5. Relaes com outros ramos do Direito
e com as Cincias Sociais

Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantm estreita afinidade e ntimas relaes, uma vez que ambos cuidam da mesma entidade: o Estado. Diversificam-se em que o Direito Constitucional
se interessa pela estrutura estatal e pela instituio poltica do governo, ao
passo que o Direito Administrativo cuida, to somente, da organizao interna dos rgos da Administrao, de seu pessoal e do funcionamento de
seus servios, de modo a satisfazer as finalidades que lhe so constitucionalmente atribudas. Da termos afirmado que o Direito Constitucional faz
a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura, de sua
substncia, no aspecto esttico, enquanto o Direito Administrativo estuda-o
na sua movimentao, na sua dinmica. Encontram-se, muitas vezes, em
setores comuns, o que os leva ao entrosamento de seus princpios e, sob
certos aspectos, assemelhao de suas normas. Mas bem de ver que no
se confundem: um d os lineamentos gerais do Estado, .institui os rgos
essenciais, define os direitos e garantias individuais; o outro (Direito Administrativo) disciplina os servios pblicos e regulamenta as relaes entre
a Administrao e os administrados dentro dos princpios constitucionais
previamente estabelecidos.
Com o Direito Tributrio e com o Financeiro so sensveis as relaes
do Direito Administrativo, dado que as atividades vinculadas imposiiio

44

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

e arrecadao de tributos, realizao da receita e efetivao das despesas


pblicas, so eminentemente administrativas.
Com o Direito Penal a intimidade do Direito Administrativo persiste sob muitos aspectos, a despeito de atuarem em campos bem diferentes.
Certo que o ilcito administrativo no se confunde com o ilcito penal,
assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. Mas no menos
verdade que a prpria Lei Penal, em muitos casos, tais como nos crimes
contra a Administrao Pblica (CP, arts. 312 a 327), subordina a definio
do delito conceituao de atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar Administrao prerrogativas do Direito Penal, como
ocorre na caracteriz~o de infraes dependentes das chamadas normas
penais em branco.
Com o Direito Processual (Civil e Penal) o Direito Administrativo
mantm intercmbio de princpios aplicveis a ambas as disciplinas, na regulamentao de suas respectivas jurisdies. Se, por um lado, a Justia
Comum no dispensa algumas normas administrativas na movimentao
dos feitos, por outro, a jurisdio administrativa serve-se de princpios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. No raro,
so as prprias leis administrativas que determinam a aplicao de normas
processuais comuns e princpios gerais do Direito Processual-Judicirio aos
casos anlogos da Administrao.
Com o Direito do Trabalho, e especialmente com as instituies de
previdncia e assistncia ao assalariado, o Direito Administrativo mantm
sensveis relaes, j porque tais organizaes so institudas, entre ns,
como autarquias administrativas, j porque as relaes entre empregadores
e empregados, em boa parte, passaram do mbito do Direito Privado para o
campo do Direito Pblico, com o fim precpuo de mant-las sob a regulamentao e fiscalizao do Estado. Essa publicizao do Direito do Trabalho muito o aproximou do Direito Administrativo, principalmente quando as
autarquias e empresas estatais contratam empregados no regime da Consolidao das Leis do Trabalho, para atividades de natureza empresarial.
Com o Direito Eleitoral, ramo do Direito Pblico que se tem desenvolvido largamente entre ns, como atestam o Cdigo Eleitoral e leis complementares, o Direito Administrativo tem muitos pontos de contato na organizao da votao e apurao dos pleitos, no funcionamento dos partidos
polticos, no ordenamento e fiscalizao da propaganda partidria e em outros assuntos de carter nitidamente administrativo, embora da competncia
da Justia Eleitoral. Pode-se afirmar, mesmo, que toda a parte formal dos
atos eleitorais permanece sob a regncia do Direito Administrativo, uma
vez que aquele Direito no dispe de mtodos prprios para a execuo das
atividades que lhe so reservadas. Seus princpios especficos s alcanam

I - NOES PRELIMINARES

45

os aspectos materiais dos atos eleitorais e o julgamento de seus recursos,


sabido que a Justia Eleitoral parte integrante do Poder Judicirio (CF,
arts. 118 a 121).
Com o Direito Municipal o Direito Administrativo mantm intensas
relaes, uma \vez que operam ambos no mesmo setor da organizao governamental, Oiversificando apenas quanto s peculiaridades comunais.
O crescente desenvolvimento e a especializao das funes locais deram
origem autonomia do Direito Municipal, mas nem por isso prescinde ele
dos princpios gerais do Direito Administrativo. Ao revs, socorre-se com
frequncia das normas administrativas na organizao de seus servios, na
composio de seu funcionalismo e no exerccio das atividades pblicas
de seu interesse local. O Municpio, como entidade poltico-administrativa,
rege-se, funcionalmente, pelos cnones clssicos do Direito Administrativo,
mas se organiza e se autogovema pelos princpios do moderno Direito Municipal.9 Da a simbiose existente entre esses dois ramos do Direito Pblico.
Com o Direito Urbanstico, tambm muito ligado ao Direito Municipal, o Direito Administrativo tem uma conexo muito forte, j que aquele
surgiu da necessidade de se ordenar o crescimento das cidades, em consequncia da migrao da populao rural para as cidades. Como as normas
urbansticas municipais esbarravam sempre no conceito de propriedade privada, tomou-se indispensvel que a Unio viesse a legislar sobre o problema, o que acabou sendo feito com o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
Paralelamente, foram outorgados aos Estados a criao e o planejamento
das Regies Metropolitanas, j que os Municpios, isoladamente, no teriam
condies para tanto.
Com o Direito Ambiental ocorre praticamente o mesmo que com o Direito Urbanstico. Partindo inicialmente de normas administrativas municipais de controle da poluio urbana, o Direito Ambiental foi ampliando
sua rea, criando-se, inclusive, no mbito federal, um sistema nacional de
proteo ao meio ambiente (SISNAMA), para a preservao dos recursos
naturais e o controle da poluio. Hoje, todo esse Sistema est subordinado
ao Ministrio do Meio Ambiente. 10
Com o Direito do Consumidor o Direito Administrativo mantm ntima
conexo, visto que so normas administrativas que intervm nas relaes de
comrcio entre vendedor e comprador, visando proteo do consumidor.
Com o Direito Civil e Comercial as relaes do Direito Administrativo
so intensssimas, principalmente no que se refere aos contratos e obriga!.V. a conceituao do Municpio Brasileiro no Direito Municipal Brasileiro, do Autor,
cap. IV.
1O. V. Adilson Abreu Dallari e Daniela Campos Librio Di Sarno, Direito UrbanStfco e
Amhiental, ed. Forum, 2007.

!'

~
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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

es do Poder Pblico com o particular. A influncia do Direito Privado


sobre o Direito Pblico chega a tal ponto que, em alguns pases, aquele
absorveu durante muito tempo o prprio Direito Administrativo, impedindo
sua formao e desenvolvimento, como agudamente observou Dicey no Direito Anglo-Norte1Americano. 11 .
Mas inevitvel essa influncia civilista, j pela antecedncia da sistematizao do Direito Privado, j pela generalidade de seus princpios e
de suas instituies, amoldveis, sem dvida, a todos os ramos do Direito
Pblico. 12 Muitos institutos e regras do Direito Privado so adotados no
campo administrativo, chegando, mesmo, o nosso Cdigo _Civil a enumerar
entidades pblicas (art. 41), a conceituar os bens pblicos (art. 99), a dispor
sobre desapropriao (art. 519), a prover sobre edificaes urbanas (arts.
1.299 a 1.313 ), afora outras disposies endereadas diretamente Administrao Pblica.
Entre ns, Pas carente de estudos administrativos, a aplicao de princpios civilistas ao Direito Pblico tem raiado pelo exagero e causado no
poucos erros judicirios nas decises em que interessada a Administrao nos conflitos com o particular, merecendo a justa crtica de Bilac Pinto
contra "essa imprpria filiao doutrinria das decises jurisdicionais em
matria administrativa". 13
Hoje, essa advertncia deve ser mitigada em determinadas relaes do
Direito Privado com o Direito Pblico, pois no se pode desconsiderar que
o Direito Administrativo vem passando por substanciais transformaes e
mudanas de paradigma, fazendo com que, em determinadas questes, seu
estudo e sua aplicao no possam ficar presos dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. Com efeito, em determinadas reas, gestes
inovadoras esto miscigenando regras prprias de Direito Privado com as
de Direito Pblico, especialmente na legislao relativa "privatizao"
de servios pblicos, buscando atender s cada vez maiores exigncias sociais, especialmente na sua prestao, como, por exemplo, ocorre com a
Lei 9 .63 7/98, das chamadas organizaes sociais, examinada no item 7 .1.2
do Cap. VI. 14 Essa miscigenao exige redobrada cautela no trabalho de
interpretao e nas decises, mas nunca deixando de considerar permanente
ateno sobre a incidncia dos princpios constitucionais que regem o Direito Administrativo.
Com as Cincias Sociais o Direito Administrativo mantm estreitas
relaes, principalmente com a Sociologia, com a Economia Poltica, com
11. Dicey, The Law ofthe Constitution, 3 ed., pp. 304 e ss.
12. R:1 li1el Bicisa, Relaciones dei Cdigo Civil cone! Derecho Administrativo, 1923.
13. Bilac ?into, Estudos de Direito Pblico, 1953, p. 2.
14. V.. a respeito, voto do Min. Gilmar Mendes na ADI 1.923, sobre essa Lei 9.63 7.

r
I - NOES PRELIMINARES

47

a Cincia das Finanas e com a Estatstica. Como disciplinas sociais, ou


antropolgicas, atuam no mesmo campo do Direito - a sociedade -, apenas
com rumos e propsitos diversos. Enquanto as Cincias Jurdicas visam a
estabelecer normas coercitivas de conduta, as Cincias Sociais (no jurdicas) preocupam-se com a formulao de princpios doutrinrios, deduzidos
dos fenmenos naturais que constituem o objeto de seus estudos, mas desprovidos de coao estatal. A estas Cincias o Direito Administrativo pede
achegas para o aperfeioamento de seus institutos e de suas normas, visando
a ajust-los, cada vez mais e melhor, aos fins desejados pelo Estado, na conformidade da ordem jurdica preestabelecida.

6. Direito Administrativo e Cincia da Administrao


A denominada Cincia da Administrao, que surgiu de estudos paralelos aos do Direito Administrativo, perdeu, hoje, muito da sua importncia,
estando suprimida das ctedras universitrias da Itlia desde 1935, pelo Decreto real 2.044, de 28.11.1935.
Na verdade, no nos parece que tal disciplina possa subsistir como
Cincia autnoma, uma vez que seu objeto se confunde ora com o do Direito Administrativo, ora com o do Direito Constitucional, e no raro com
o prprio contedo da Teoria Geral do Estado. Essa indistino de objetos
levou Zanobini e Vitta a negarem a autonomia dessa pretensa Cincia administrativa.15
Entre ns, embora figure com muita frequncia nos programas das Faculdades de Direito, j decaiu tambm do conceito dos administrativistas
contemporneos, que passaram a consider-la simples parte da Sociologia
ou da Poltica, 16 ou uma disciplina auxiliar da moderna Organizao Racional do Trabalho. 17 Faltando-lhe, como lhe. falta, contedo jurdico, reputamos inadequada sua incluso no currculo das Faculdades de Direito.
Poder ser ministrada como tcnica de administrao, nunca, porm, como
ramo do Direito Pblico, em p de igualdade com o Direito Administrativo.

7. Direito Administrativo Poltica


A conceituao de Poltica tem desafiado a argcia dos publicistas, sem
colher uma definio concorde. Para uns, cincia (Jellinek e Bmnialti),
15. Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, V46, 1950; Cino Vitta, Diritto Amministrativo, l/23, 1948.
16. Tito Prates da Fonseca, Direito Administrativo, 1939, p. 65.
17. Carlos S. de Barros Jr., Introduo ao Direito Administrativo, 1954, p. 65.

48

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

para outros arte (Burke e Schaeffle). A nosso ver, no cincia, nem arte.
forma de atuao do homem pblico quando visa a conduzir a Administrao a realizar o bem comum. A Poltica, como forma de atuao do
homem pblico, no tem rigidez cientfica, nem orientao artstica. Rege-se - ou deve reger-se - por prin7~pios ticos co~un~ e pelas sol~citaes
do bem coletivo. Guia-se por motivos de convemenc1a e oportumdade do
interesse pblico, que h de ser o seu supremo objetivo.
Como atitude do homem pblico, a Poltica difunde-se e alcana todos
os setores da Administrao, quando os governantes - e aqui inclumos os
dirigentes dos trs Poderes - traam normas ou praticam atos tendentes a
imprimir, por todos os meios lcitos e morais, os rumos que conduzam a atividade governamental ao encontro das aspiraes mdias da comunidade.
Coerentemente com esse entender, negamos a existncia de ato poltico
como entidade autnoma. O que existe, a nosso ver, sempre ato administrativo, ato legislativo ou ato judicirio informado de fundamento poltico.
O impropriamente chamado ato poltico no passa de um ato de governo,
praticado discricionariamente por qualquer dos agentes que compem os
Poderes do Estado. A lei um ato legislativo com fundamento poltico; o
veto um ato executivo com fundamento poltico; a suspenso condicional
da pena um ato judicirio com fandamento poltico. Da a existncia de
uma Poltica legislativa, de uma Poltica administrativa e de uma Poltica judiciria. Por idntica razo se pode falar em Poltica econmica, Poltica militar, Poltica agrria etc., conforme seja o setor objetivado pela atividade
governamental que o procura orientar no sentido do bem comum.
A Poltica no se subordina aos princpios do Direito, nem se filia a
esse ramo do saber humano, embora viceje ao lado das Cincias Jurdicas e
Sociais, porque estas que lhe propiciam melhor campo de atuao. 18
Modernamente, muito se fala em Direito Poltico, referindo-se s prerrogativas do cidado como participante eventual da Administrao Pblica.
Melhor diramos Direito Cvico (em oposio a Direito Civil), porque, na
verdade, o que se reconhece aos indivduos nas democracias a faculdade
de atuar como cidado para compor o governo e intervir na vida pblica do
Estado, atravs de atos decorrentes de sua capacidade cvica (candidatura,
exerccio do voto, ao popular, escolha plebiscitria, cassao de mandatos
etc.). Nos primrdios deste sculo confundia-se Direito Poltico com Direito Constitucional, sendo corrente a ideia de que pertencia a esta disciplina
18. No se confunda a Poltica no sentido em que a conceituamos - fonna de atuao
do homem pblico visando a conduzir a Administrao realizao do bem comum - com a
poltica partidria que lamentavelmente se pratica entre ns como meio de galgar e permanecer
no poder, atravs de prestgio eleitoral. Nesse sentido, carreirismo e no atividade pblica
que merea qualquer considerao doutrinria.

I - NOES PRELIMINARES

49

toda a matria referente ao Estado. 19 Essa noo no ex~ta, nem suficiente.


O Direito Pblico especializou-se, repartiu-se em ramos especficos, definiu perfeitamente seus campos de estudo, relegando ao denominado Direito
Poltico somente a parte que entende com a composio do governo e as
prerrogativas cvicas do cidado, erigidas em direito subjetivo pblico de
seu titular. 20

8. Fontes do Direito Administrativo


O Direito Administrativo abebera-se, para sua formao, em quatro
fontes principais, a saber: a lei, a doutrina, a jurisprudncia e os costumes.
A lei, em sentido amplo, a fonte primria do Direito Administrativo,
abrangendo esta expresso desde a Constituio at os regulamentos executivos.21 E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu
poder normativo aos indivduos e ao prprio Estado, estabelecem relaes
de administrao de interesse direto e imediato do Direito Administrativo.
A doutrina, formando o sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Positivo, elemento construtivo da Cincia Jurdica qual pertence
a disciplina em causa. A doutrina que distingue as regras que convm ao
Direito Pblico e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos
sub-ramos do saber jurdico. Influi ela no s na ,elaborao da lei como
nas decises contenciosas e no contenciosas, ordenando, assim, o prprio
Direito Administrativo.
A jurisprudncia, traduzindo a reiterao dos julgamentos num mesmo
sentido, influencia poderosamente a construo do Direito, e especialmente
a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematizao doutrinria
e de codificao legal. A jurisprudncia tem um carter mais prtico, mais
objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princpios tericos que, por sua persistncia nos julgados, acabam por penetrar e integrar
a prpria Cincia Jurdica.
Outra caracterstica da jurisprudncia o seu nacionalismo. Enquanto
a doutrina tende a universalizar-se, ~urisprudncia tende a nacionalizar-se,
pela contnua adaptao da lei e dos princpios tericos ao caso concreto.
Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurdicos,
19. C. Gonzales Rosada, Tratado de Derecho Poltico, 1/14 e ss., 1916.
20. Lus Izaga, Elementos de Derecho Poltico, 1/17, 1952.
21. Atualment.e, diante da evoluo do Direito Administrativo, em razo dos princpios
da legalidade constitucional (CF, art. 52 , II) e da legalidade administrativa (CF, art. 37, caput),
na realidade, as nicas fontes primrias do Direito Administrativo so a Constituio e a lei em
sentido estrito. Os demais. atos normativos expedidos pelo Poder Pblico constituem- fontes
secundrias.

50

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

preocupa-se diretamente com a Administrao de cada Estado, e por isso


mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudncia ptria
que com a doutrina estrangeira. A jurisprudncia, entretanto, no obriga
quer a Administrao, quer o Judicirio, porque no vigora entre ns o princpio norte-americano d\o stare decises, segundo o qual a deciso judicial
superior vincula as instncias inferiores, para os casos idnticos.
O costume tem perdido muito de sua importncia na construo do Direito, desde a Lei da Boa Razo (1769), que desautorizou seu acolhimento
quando contrrio lei, at a promulgao do Cdigo Civil/16, que declarou
revogados os "usos e costumes concernentes s matrias de Direito Civil"
por ele reguladas (art. 1.807). Agora, foi praticamente afastado com a revogao, feita pelo art. 2.045 do CC/2002, da Parte Primeira do Cdigo Comercial, na qual constavam os arts. 130 e 133, que o admitia expressamente
desde que secundum legem.
No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influncia, em razo da deficincia da legislao. A prtica administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na conscincia dos administradores
e administrados, a praxe burocrtica passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.
9. A codificao do Direito Administrativo

A questo da codificao do Direito Administrativo tem colocado os


doutrinadores em trs posies: os que negam as suas vantagens, os que
admitem a codificao parcial e os que propugnam pela codificao total.
Filiamo-nos a esta ltima corrente, por entendermos que a reunio dos textos administrativos num s corpo de lei no s perfeitamente exequvel,
a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, j codificados,
como propiciar Administrao e aos administrados maior segurana e
facilidade na observncia e aplicao das normas administrativas.
As leis esparsas tornam-se de difcil conhecimento e obteno pelos
interessados, sobre no permitirem uma viso panormica do Direito a que
pertencem. S o cdigo remove esses inconvenientes da legislao fragmentria, pela aproximao e coordenao dos textos que se interligam para
a formao do sistema jurdico adotado. Certo que o cdigo representa o
ltimo estgio da condensao do Direito, sendo precedido, geralmente, de
coletneas e consolidaes das leis pertinentes matria. Entre ns, os estgios antecedentes da codificao administrativa j foram atingidos e se nos
afiguram superados pela existncia de vrios cdigos parciais (Cdigo da
Contabilidade Pblica; Cdigo de guas; Cdigo da Minerao; Cdigo
Florestal etc.). De par com esses cdigos floresce uma infinidade de leis,

I - NOES PRELIMINARES

51

desgarradas de qualquer sistema, mas que bem mereciam integrar o futuro


e necessrio Cdigo Administrativo Brasileiro, instituio que concorrer
para a unificao de princpios jurdicos j utilizados na nossa Administrao Pblica.
Contemporaneamente, Jures Lespes, depois de assinalar os progressos
da codificao administrativa na Europa e os notveis estudos do Instituto
Belga de Cincias Administrativas, conclui que a codificao oferece, afinal, melhores possibilidades de controle e aperfeioamento, e remata afirmando que "as vantagens se fazem sentir ainda em outros domnios: no
da jurisprudncia dos tribunais, no das jurisdies administrativas, no da
doutrina e no ensino do Direito". 22
Esses argumentos respondem vantajosamente aos que temem a estagnao do Direito pela estratificao em cdigos. A prtica incumbiu-se de
demonstrar, em contrrio do que sustentavam Savigny e seus seguidores,
que os cdigos no impedem a evoluo do Direito, nem estancam sua formao; ao revs, concorrem para a difuso ordenada dos princpios jurdicos e para seu crescente aperfeioamento. 23
Como exemplo de codificao administrativa invocamos o Cdigo Administrativo de Portugal,24 que bem poderia servir de modelo codificao
administrativa brasileira, com as adaptaes s nossas tradies e ao nosso
regime poltico.
1 O. Interpretao do Direito Administrativo

O estudo da interpretao das normas, atos e contratos administrativos


no tem correspondido, entre ns, ao progresso verificado nesse ramo do
Direito. Adiantados como estamos em muitos aspectos da Cincia Jurdica,
no cuidamos, ainda, com a profundidade devida, de fixar as regras bsicas
da aplicao desse novel ramo do Direito Pblico Interno, o que nos leva
a utilizar, quase que exclusivamente, da hermenutica civilista em matria
administrativa.
O Direito Administrativo no refratrio, em linhas gerais, aplicao
analgica e supletiva das regras do Direito Privado, mesmo porque j no
se pode mais consider-lo um Direito excepcional. Mas, sendo um ramo do
Direito Pblico, nem todos os princpios de hermenutica do Direito Priva22. Jules Lespes, "A codificao dos princpios gerais do Direito Administrativo", RDA
22/24. No mesmo sentido so as concluses de Jos Cretella Jr. em sua tese Da Codificao do
Direito Administrativo, 1951, p. 127.
23. Carlos S. de Barros Jr., "A codificao do Direito Administrativo", RDA l 8/1, apoiado em Broccoli, La Codificazione dei Diritto Amministrativo, 1933, pp. 11 e ss.
24. O Cdigo Administrativo de Portugal foi posto em vigor pelo Dec.-lei 27.424, de
31.12.36, e atualizado por determinao do Dec.-lei 42.536, de 28.9.59.

52

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

do lhe so adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza especfica de


suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico que
elas visam sempre a tutelar, exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e contratos administrativos.
Hoje, inclusive em face de posiciona111entos do STF, os princpios
constitucionais, estudados ao longo desta olJra, e em especial no cap. II,
item 2.3, devem presidir e orientar a interpretao do Direito Administrativo, como seus fundamentos constitutivos e normativos, no podendo ocorrer contradio entre a norma e os princpios. A norma deve adequar-se aos
princpios. Nesse processo interpretativo, conforme o caso, um princpio (ou
mais) pode preponderar ou prevalecer sobre outro (ou outros), caso em que
este ser afastado, mas no "eliminado do sistema". 25 O "afastamento de um
princpio implica perda de efetividade da regra que lhe d concreo",26 no
caso concreto.
Sempre orientados e presididos pelos princpios, na interpretao do
Direito Administrativo, tambm devemos considerar, necessariamente, trs
pressupostos: 1) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao; 3)
a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao
interesse pblico.
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das
partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso,
qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade
originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas
que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou
aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de
prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem
comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la
de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos
individuais, sem perder de vista aquela supremacia.
O segundo pressuposto que h de estar sempre presente ao intrprete
o da presuno de legitimidade dos o tos administrativos .27 Essa presuno,
/.

25. Eros Grau, Ensaio e Discurso sobr, a !11te1pretao/Aplicao do Direito Si! ed.
Malheiros Editores, 2009, p. 195.
'
'
26. Idem, p. 197.
27. V., adiante, no cap. IV, item 2.1, o conceito de presuno de legitimidade.

\
\
1

I - NOES PRELIMINARES

53

embora relativa (juris tantum), acompanha toda a atividade pblica, dispensando a Administrao da prova de legitimidade de seus atos. Presumida
esta, caber ao particular provar o contrrio, at demonstrar cabalmente que
a Administrao Pblica obrou fora ou alm do permitido em lei, isto ,
com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio
de poder.
O terceiro pressuposto o de que a Administrao Pblica precisa e
se utiliza frequentemente de poderes discricionrios na prtica rotineira de
suas atividades. Esses poderes no podem ser recusados ao administrador
pblico, embora devam ser interpretados restritivamente quando colidem
com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existncia legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intrprete e aplicador
da lei delimitar seu campo de atuao, que o do interesse pblico. A finalidade pblica, o bem comum, o interesse da comunidade, que demarcam o
poder discricionrio da Administrao. 28 Extravasando desses lindes, o ato
administrativo descamba para o arbtrio, e o prprio Direito Administrativo
lhe nega validade, por excesso ou desvio de poder. Por isso mesmo, adverte
Santi Romano, que as normas administrativas devem ser interpretadas com
o propsito de reconhecer a outorga do poder legtimo Administrao e
ajust-lo s finalidades que condicionam a sua existncia e a sua utilizao.29
A interpretao deve considerar o disposto na I:.ei federal 9.784/99, especialmente no art. 2 e nos incisos do seu pargrafo nico. Assim, o inciso
1, ao falar em "atuao conforme a lei e o Direito", determina que o exame
da lei referente questo deve ser conjugado com o Direito, ou seja, com o
conjunto das regras da ordem jurdica que tenham relao com a matria em
foco, com destaque para os princpios. O inciso IV estabelece que o resultado da interpretao no pode contrariar os "padres ticos de probidade,
decoro e boa-f" da Administrao. Igualmente, o inciso VI dispe que esse
resultado tenha "adequao entre meios e fins" e no imponha "obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico". Por fim, estabelece que a "interpretao
da norma administrativa" deve ser feita "da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige'', mas, veda, nesse processo a
"aplicao retroativa de nova interpretao" (inciso XIII).
Afora estas regras privativas do Direito Pblico, cabe a utilizao dos
mtodos interpretativos do Direito Brasileiro, contidos na Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei 12.376,
de 30.12.2010, LICC), que a lei que estabelece princpios gerais para
28. V., adiante, no cap. III, item 3, o conceito de poder discricionrio.
29. Santi Romano, Corso di Diritto Amministrativo, 1937, p. 77.

54

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

aplicao do Direito. Os princpios especficos do Direito Civil so trasladados para o Direito Administrativo por via analgica, ou seja, por fora de
compreenso, e no por extenso. 30 A distino que fazemos fundamental,
e no pode ser confundida sem graves danos interpretao, pois a utilizao d~s regras do Direito Privado s cabe supletivamente - como, alis,
prev o art. 54 da Lei 8.666/93 para os contratos administrativos.
A analogia admissvel no campo do Direito Pblico a que permite
aplicar o texto da norma administrativa a espcie no prevista, mas compreendida no seu esprito; a interpretao extensiva, que negamos possa ser
aplicada ao Direito Administrativo, a que estende um entendimento do
Direito Privado, no expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu esprito, criando norma administrativa nova. A distino sutil,
mas existente, o que levou Vanoni a advertir que "le due attivit sono tanto
vicine" que exigem do intrprete a mxima cautela no estabelecimento do
processo lgico que o conduzir exata aplicao do texto interpretado. 31

11. Evoluo histrica do Direito Administrativo


O impulso decisivo para a formao do Direito Administrativo foi
dado pela teoria da separao dos Poderes desenvolvida por Montesquieu,
L 'Esprit des Lois, 1748, e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. At ento, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes
governamentais nas mos do Soberano no permitiam o desenvolvimento
de quaisquer teorias que visassem a reconhecer direitos aos sditos, em oposio s ordens do Prncipe. Dominava a. vontade onipotente do Monarca,
cristalizada na mxima romna "quod principi placuit legis habet vigorem", e
subsequentemente na expresso egocentrista de Lus XIV: "L'tat c'est moi".
Na Frana, aps a Revoluo (1789), a tripartio das funes do Estado em executivas, legislativas e judiciais veio ensejar a especializao
das atividades do governo e dar independncia aos rgos incumbidos de
realiz-las. Da surgiu a necessidade de julgamento dos atos da Administrao ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos, mas posteriormente reconheceu-se a convenincia de se desligar as atribuies polticas
das judiciais. Num estgio subsequente foram criados, a par dos tribunais
30. Francesco Ferrara esclarece: "A analogia (ou interpretao analgica por compreenso) distingue-se da interpretao extensiva. De fato, esta aplica-se quando um caso no
contemplado por disposio de lei, enquanto a outra pressupe que o caso j est compreendido
na regulamentao jurdica, entrando no sentido de uma disposio, se bem que fuja sua letra"
(Interpretao e Aplicao das Leis, 1940, p. 65).
31. Ezio Vanoni, Natura ed lnterpretazione delle Leggi Tributarie, 1932, p. 273.V. tb.
sobre aplicao analgica os pareceres de Carlos Medeiros Silva in RDA 3/301e6/239.

1 - NOES PRELIMINARES

55

judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu, assim, a Justia Administrativa, e, como corolrio lgico, se foi estruturando um Direito especfico da
Administrao e dos administrados para as suas relaes recprocas. Era o
advento do Direito Administrativo. 32

12. O Direito Administrativo no Brasil

rr

O Direito Administrativo no Brasil no se atrasou cronologicamente


das demais naes. Em 1851 foi criadaessacadeira(Dec. 608, de 16.8.1851)
nos cursos jurdicos existentes, e j em 1857 era editada a primeira obra sistematizada - Elementos de Direito Administrativo Brasileiro - de Vicente
Pereira do Rego, ento professor da Academia de Direito do Recife. A esse
livro, que, no dizer de Caio Tcito, foi o primeiro a ser publicado na Amrica Latina, 33 sucederam-se, durante o Imprio, as obras de Veiga Cabral,
Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1859; Visconde do Uruguai, Ensaio
sobre o Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1862, 2 vols.; A. J. Ribas,
Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1866; Rubino de Oliveira, Eptome
do Direito Administrativo Ptrio, So Paulo, 1884.
Com a implantao da Repblica continuaram os estudos sistematizados de Direito Administrativo, j agora sob a influncia do Direito Pblico
Norte-Americano, onde os republicanos foram buscar o modelo para a nossa
Federao. De l para c,34 centenas e centenas de obras foram editadas, indicadoras de que a curva da evoluo histrica do Direito Administrativo no
Brasil foi extremamente profcua e se apresenta promissora de novas conquistas, pelo reportar contnuo de substanciosos estudos, confirmatrios daquela previso de Goodnow de que "os grandes problemas de Direito Pblico Moderno so de um carter quase que exclusivamente administrativo". 35

13. Sistemas administrativos


Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administrao, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo
Estado para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em qualquer dos seus departamentos de governo.
Vigem, presentemente, dois sistemas bem diferenados: o do contencioso administrativo, tambm chamado sistema francs, e o sistema
32. Nas edies anteriores fizemos aprofundado estudo sobre a evoluo histrica do
Direito Administrativo, suprimido diante do objetivo de manter a obra em um nico volume.
33. "O primeiro livro sobre Direito Administrativo na Amrica Latina'', RDA 27 /428.
34. V. nota 32.
35. F. J. Goodnow, Derecho Administrativo Comparado, 112, trad. espanhola, s/d.

1
1

56

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

judicirio ou de jurisdio nica, conhecido por sistema ingls. No admitimos o impropriamente denominado sistema misto, porque, como bem
pondera Seabra Fagundes, hoje em dia "nenhum pas aplica um sistema
de controle puro, seja atravs do Poder Judicirio, seja atravs de tribunais
administrativos".3 6 O que caracteriza o sistema a predominncia da jurisdio comum ou da especial, e no a exclusividade de qualquer delas, para
o deslinde contencioso das questes afetas Administrao.
13.J

Sistema do contencioso administrativo

O sistema do contencioso administrativo37 foi originariamente adotado


na Frana, de onde se propagou para outras naes. Resultou da acirrada
luta que se travou no ocaso da Monarquia entre o Parlamento, que ento
exercia funes jurisdicionais, e os Intendentes, que representavam as administraes locais. 38
A Revoluo (1789), imbuda de liberalismo e ciosa da independncia dos Poderes, pregada por Montesquieu, encontrou ambiente propcio
para separar a Justia Comum da Administrao, com o qu atendeu no
s ao desejo de seus doutrinadores como aos anseios do povo j descrente
da ingerncia judiciria nos negcios do Estado. Separaram-se os Poderes.
E, extremando os rigores dessa separao, a Lei 16, de 24.8.1790, disps:
"As funes judicirias so distintas e permanecero separadas das funes
administratiyas. No podero os juzes, sob pena de prevaricao, perturbar,
de qualquer maneira, as atividades dos corpos administrativos".
A Constituio de 3.8.1791 consignou: "Os tribunais no podem invadir as funes administrativas ou mandar citar, para perante eles comparecerem, os administradores, por atos funcionais".
Firmou-se, assim, na Frana o sistema do administrador-juiz, vedando-se Justia Comum conhecer de atos da Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do contencioso administrativo, que
gravita em torno da autoridade suprema do Conselho de Estado, pea fun36. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio 1957
'
'
p. 133, nota!.
37. Sobre contencioso administrativo e jurisdio administrativa Trotabas nos fornece os seguintes conceito~: _"Entende-se ~o~ contencioso administrativo o conjunto de litgios
que podem resultar da atividade da Adm1mstrao. O contencioso administrativo , pois, mais
ru:1~lo que ajuri~d~o adminis~rativa, porque, se a maior parte dos litgios suscitados pela
3:ti,v1_dade_ da Admm1s~rao Pbhca levada diante da jurisdio administrativa, apenas alguns
ht1g10s sao levados diante da jurisdio judiciria - Entende-se por jurisdio administrativa
o ~~njun~o de tri_b~nais grup~dos sob a autoridade do Conselho de Estado. Ajurisdio admzms!rativa se d1stmgue, assim, da jurisdio judiciria, isto , dos tribunais grupados sob a
autondade da Corte de Cassao" (Droit Public et Administratif, 1957, p. 140).
38. Roger Bonnard, Le Contrle Jurisdictionnel de l 'Administration, 1934, pp. 152 e ss.

1 - NOES PRELIMINARES

57

damental do sistema francs. Essa orientao foi conservada na reforma administrativa de 1953, sendo mantida pela vigente Constituio de 4.10.58.
No sistema francs todos os tribunais administrativos sujeitam-se direta ou indiretamente ao controle do Conselho de Estado, que funciona como
juzo de apelao <JUfte d 'appel), como juzo de cassao (juge de cassation)
e, excepcionalmente, como juzo originrio e nico de determinados litgios
administrativos (juge de premier et dernier ressorte), pois que dispe de
plena jurisdio em matria administrativa.
"Como no passado - explica Vedei, em face da reforma administrativa
de 1953 -, o Conselho de Estado , conforme o caso, juzo de primeira e
ltima instncias, corte de apelao ou corte de cassao. A esses ttulos. ele
conhece ou pode conhecer de todo litgio administrativo. A diferena est
em que como juzo ou corte de primeira e ltima instncias ele perdeu a
qualidade de juiz de direito comum excepcional".39
Na organizao atual do contencioso administrativo francs, o Conselho de Estado, no pice da pirmide da jurisdio especial, rev o mrito das decises, como corte de apelao dos Tribunais Administrativos
(denominao atual dos antigos Conselhos de Prefeitura) e dos Conselhos
do Contencioso Administrativo das Colnias; e, como instncia de cassao, controla a legalidade das decises do Tribunal de Contas, do Conselho
Superior da Educao Nacional e da Corte de Disciplina Oramentria
(Lei de 25.9.48). Embora caiba jurisdio administrativa o julgamento
do contencioso administrativo - "ensemble des litiges que peut faire na1tre
l' activit de l 'Administration" -, certas demandas de interesse da Administrao ficam sujeitas Justia Comum desde que se enquadrem numa destas
trs ordens: a) litgios decorrentes de atividades pblicas com carter privado; b) litgios que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas e
de represso penal; c) litgios que se refiram propriedade privada.
Como a delimitao da competncia das duas Justias est a cargo da
jurisprudncia, frequentes so os conflitos de jurisdio, os quais so solucionados pelo Tribunal de Conflito, integrado por dois ministros de Estado
( Garde des Sceaux et Ministre de la Justice), por trs conselheiros de Estado
e por trs membros da Corte de Cassao.
As atribuies do Conselho de Estado so de ordem administrativa
e contenciosa, servindo ao governo na expedio de avisos e no pronunciamento sobre matria de sua competncia consultiva e atuando como rgo jurisdicional nos litgios em que interessada a Administrao, ou seus
agentes.
39. Georges Vedei, Droit Administratif, 1961, p. 323.

58

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

A composio e funcionamento do Conselho de Estado so complexos, bastando recordar que atualmente integrado por cerca de duzentos
membros, recrutados entre funcionrios de carreira (indicados pela Escola
Nacional de Administrao), auditores, juristas e conselheiros, e sua atividade se distribui entrei as sees administrativa e contenciosa, subdividindo-se
esta em nove subsees.
A jurisdio deste rgo supremo da Administrao francesa manifestada atravs de um desses quatro recursos: a) contencioso de plena jurisdio, ou contencioso de mrito, ou contencioso de indenizao, pelo qual
o litigante pleiteia o restabelecimento de seus direitos feridos pela Administrao; b) contencioso de anulao, pelo qual se pleiteia a invalidao
de atos administrativos ilegais, por contrrios lei, moral, ou desviados
de seus fins (dtournement de pouvoir), que, por isso, tambm chamado
recurso por excesso de poder (recours d'exces de pouvoir); c) contencioso
de interpretao, pelo qual se pleiteia a declarao do sentido do ato e de
seus efeitos em relao ao litigante; d) contencioso de represso, pelo qual
se obtm a condenao do infrator pena administrativa prevista em lei,
como nos casos de infrao de trnsito ou de atentado ao domnio pblico. 40
O sistema do contencioso administrativo francs, como se v, complicado na sua organizao e atuao, recebendo, por isso mesmo, adaptaes e simplificaes nos diversos pases que o adotam, tais como a Sua,
a Finlndia, a Grcia, a Turquia, a Polnia e as antigas Iugoslvia e Tcheco-Eslovquia, embora guarde, em linhas gerais, a estrutura gaulesa.
No abonamos a excelncia desse regime. Entre outros inconvenientes
sobressai o do estabelecimento de dois critrios de Justia: um da jurisdio
administrativa, outro da jurisdio comum. Alm disso, como bem observa
Ranelletti, o Estado moderno, sendo um Estado de Direito, deve reconhecer
e garantir ao indivduo e Administrao, por via da mesma Justia, os seus
direitos fundamentais, sem privilgios de uma jurisdio especial constituda por funcionrios sados da prpria Administrao e sem as garantias
de independncia que se reconhec~m necessrias Magistratura. 41
Na Frana o contencioso administrativo explica-se pela instituio tradicional do Conselho de Estado, que integra o regime daquele pas como
uma peculiaridade indissocivel de sua organizao constitucional, mas no
nos parece que em outras naes possa apresentar vantagens sobre o sistema
judicirio ou de jurisdio nica.
40. Louis Trotabas, Manuel de Droit Public et Administratif, 1957, pp. 157 e ss.
41. Oreste Ranelletti, Le Guarentizie de/la Giustizia nel/a Pubblica Amministrazione,
1934, pp. 3<H e ss. Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, trad. de Virglio Afonso
da Silva, So Paulo, 2 ed., 4Jl tir., Malheiros Editores, 2015.

1 - NOES PRELIMINARES

59

13.2 Sistemajudicirio

O sistema judicirio ou de jurisdio nica, tambm conhecido por


sistema ingls e, modernamente, denominado sistema de controle judicial,
aquele em que todos os litgios - de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados - so resolvidos judicialmente pela Justia
Comum, ou seja, pelos juzes e tribunais do Poder Judicirio. Tal sistema
originrio da Inglaterra, de onde se transplantou para os Estados Unidos da
Amrica do Norte, Blgica, Romnia, Mxico, Brasil e outros pases.
A evoluo desse sistema est intimamente relacionada com as conquistas do povo contra os privilgios e desmandos da Corte inglesa. Primitivamente, wdo o poder de administrar e julgar concentrava-se na Coroa.
Com o correr dos tempos diferenou-se o poder de legislar (Parlamento)
do poder de administrar (Rei). Mas permanecia com a Coroa o poder de
julgar. O Rei era a fonte de toda justia e o destinatrio de todo recurso
dos sditos. O povo sentia-se inseguro de seus direitos, dependente como
permanecia da graa real na apreciao de suas reclamaes. Continuaram
as reivindicaes populares, e em atendimento delas criou-se o Tribunal
do Rei (King's Bench), que, por delegao da Coroa, passou a decidir as
reclamaes contra os funcionrios do Reino, mas o fazia com a chancela
real. Tal sistema era ainda insatisfatrio, porque os julgadores dependiam
do Rei, que os podia afastar do cargo e, mesmo, ditar-lhes ou reformar-lhes
as decises. 42 Logo mais, passou o Tribunal do Rei a expedir em nome prprio ordens (writs) aos funcionrios contra quem se recorria e mandados de
interdies de procedimentos administrativos ilegais ou arbitrrios. Dessas
decises tornaram-se usuais o writ of certiorari, para remediar os casos de
incompetncia e ilegalidade graves; o writ ofinjunction, remdio preventivo
destinado a impedir que a Administrao modificasse determinada situao;
e o writ ofmandamus, destinado a suspender certos procedimentos administrativos arbitrrios,43 sem se falar no writ of habeas corpus, j considerado
garantia indiyidual desde a Magna Carta (1215).
Do Tribunal do Rei, que s conhecia e decidia matria de direito, passou-se para a Cmara Estrela (Star Chamber), com competncia em matria de direito e de fato e jurisdio superior sobre a Justia de paz dos
condados, e de cujas decises cabia recurso para o Conselho Privado do Rei
(King's Council). 44
'
42. Gneist, English Constitutional History, 1/391, 1884.
43. O nosso mandado de segurana, erigido em garantia constitucional (CF, art. 5, LXIX
e LXX), filia-se ao juicio de amparo do Direito Mexicano, institudo naquele Pas desde 1841,
e mais remotamente aos Extraordina1y Legal Remedies do Direito Anglo-Saxnio, conforme
expe High.
44. Goodnow, Derecho Administrativo Comparado, trad. espanhola, s/d, p. 189.

60

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Restava ainda a ltima etapa da independncia da Justia Inglesa. Esta


adveio em 1701 com o Act of Settlement, que desligou os juzes do Poder real e deu-lhes estabilidade no cargo, conservando-lhes a competncia
para questes comuns e administrativas. Era a instituio do Poder Judicial
independente do Legi~lativo (Parlamento) e do administrativo (Rei), com
jurisdio nica e plena para conhecer e julgar todo procedimento da Administrao em igualdade com os litgios privados.
Esse sistema de jurisdio nica trasladou-se para as colnias norte-americanas e nelas se arraigou to profundamente que, proclamada a Independncia (1775) e fundada a Federao (1787), passou a ser cnone constitucional (Constituio dos EUA, art. III, se. 2).
Pode-se afirmar, sem risco de erro, que a Federao Norte-Americana
a que conserva na sua maior pureza o sistema de jurisdio nica, ou do
judicial control, que se afirma no rufe oflaw, ou seja, na supremacia da lei.
Definindo esse regime, Dicey escreve que ele se resume na submisso de
todos jurisdio da Justia ordinria, cujo campo de ao coincide com
o da legislao, sendo ao desta coextensivo e equivalente. 45 Nem por isso
deixaram os Estados Unidos de criar Tribunais Administrativos (Court of
Claims - Court of Cus tom Appeals - Court ofRecord) e Comisses de Controle Administrativo de certos servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico, com funes regulamentadoras e decisrias (lnterstate Commerce Commission - Federal Trade Commission - Tariff Commission - Public
Service Commission etc.), mas essas Comisses e Tribunais Administrativos
no proferem decises definitivas e conclusivas para a Justia Comum, cabendo ao Poder Judicirio tom-las efetivas (enforced) quando resistidas, e
para o qu pode rever a matria de fato e de direito j apreciada administrativamente. A prtica administrativa norte-americana levou Freund a afirmar
com inteiro acerto, que a existncia desse duplo freio (do processo judicial ~
das Comisses Administrativas) visa a enfrentar e neutralizar os abusos do
poder burocrtico ou, pelo menos, reduzir o procedimento da Administrao
condio de simples inqurito preliminar.46
No existe, pois, no sistema anglo-saxnio, que o da jurisdio nica
(da Justia Comum), o contencioso administrativo do regime francs. Toda
controvrsia, litgio ou questo entre particular e a Administrao resolve-se
perante o Poder Judicirio, que o nico competente para proferir decises
com autoridade final e conclusiva, a que o citado Freund denomina final
enforcing power e que equivale coisa julgada judicial.
45. Dicey, lntroduction to the Study ofLaw of the Constitution, 1885, pp. 178 e ss.
46. Ernst Freund, Historical Survey in the Growth of American Administrative Law
1924, pp. 9 e ss., e Administrative Power, 1928, p. 170.
'

I - NOES PRELIMINARES

61

14. O sistema administrativo brasileiro


O Brasil adotou, desde a instaurao de sua primeira Repblica (1891 ),
o sistema da jurisdio nica, ou seja, o do controle administrativo pela Justia Comum. Da a afirmativa peremptria de Ruy, sempre invocada como
interpretao autntica da nbssa primeira Constituio Republicana: "Ante
os arts. 59 e 60 da nova Carta Poltica, impossvel achar-se acomodao
no Direito brasileiro para o contencioso administrativo".47
As Constituies posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram
sempre a ideia de uma Justia administrativa coexistente com a Jstia ordinria, trilhando, alis, uma tendncia j manifestada pelos mais avanados
estadistas do Imprio, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da poca. 48 A EC 7/77 estabeleceu a possibilidade da criao de
dois contenciosos administrativos (arts~ 11 e 203), que no chegaram a ser
instalados e que com a Constituio/88, ficaram definitivamente afastados
A orientao brasileira foi haurida no Direito Pblico Norte-Americano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituio Republicana, adotando todos os postulados do rufe of law e do judicial control da
Federao coirm. Essa filiao histrica de suma importncia para compreendermos o Direito Pblico Brasileiro, especialmente o Direito Administrativo, e no invocarmos inadequadamente princpios do sistema francs
como infonnadores do nosso regime poltico-administrativo e da nossa organizao judiciria quando, nesses campos, s mantemos vinculao com
o sistema anglo-saxnio.
Tal sistema, j o conceituamos, mas convm repetir, o da separao
entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, vale dizer, entre o administrador e o juiz. Com essa diversificao entre a Justia e a Administrao
inconcilivel o contencioso administrativo, porque todos os interesses, quer
do particular, quer do Poder Pblico, se sujeitam a uma nica jurisdio
conclusiva: a do Poder Judicirio. Isto no significa, evidentemente, que se
negue Administrao o direito de decidir. Absolutamente, no. O que se
lhe nega a possibilidade de exercer funes materialmente judiciais, ou
judiciais por natureza, e de emprestar s suas decises fora e definitividade
prprias dos julgamentos judicirios (res judicata).
Neste ponto, a doutrina pacfica em reconhecer que o sistema de separao entre a Justia e a Administrao torna incompatvel o exerccio de
funes judiciais (no confundir comjurisdicionais, que tanto podem ser da
47. Ruy Barbosa, Comentrios Constituio Federal Brasileira, IV/429, 1933. No
mesmo sentido Pedro Lessa, [)o Poder Judicirio, 1915, pp. 143 e 151.
.48. Visconde de Ouro Preto, Reforma Administrativa e Municipal, 1928, cap. IV.

62

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Administrao como da Justia) por rgos administrativos, porque isto no


seria separao, mas reunio de funes. 49
Entre ns, como nos Estados Unidos da Amrica do Norte, vicejam
rgos e comisses com jurisdio administrativa, parajudicial, mas suas
decises no tm carter conblusivo para o Poder Judicirio, ficando sempre
sujeitas a reviso judicial.
Para a correo judicial dos atos administrativos ou para remover a
resistncia dos particulares s atividades pblicas a Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito
Comum, e recorrero ao mesmo Poder Judicirio uno e nico - que decide
os litgios de Direito Pblico e de Direito Privado (CF, art. 5, XXXV). 5
Este o sentido da jurisdio nica adotada no Brasil. 51

49. Francisco Campos, Pareceres, lil Srie, 1937, pp. 253 e ss.
50. O STF, Pleno, decidiu que, ao contrrio da anterior, a Constituio/88 esgota as
situaes concre~as ( 2 do art. 114 e 12 do art. 217) que condicionam o ingresso em juzo
fase administrativa, no estando alcanados o.s conflitos subjetivos de interesse (ADI/MC
2.160-DF, Informativo 546).
51. Sobn: ;urisdio nica v. o cap. XI, item 6.

Captulo II
ADMINISTRAO PBLICA

t
tr:
1

I. A estrutura administrativa: 1.1 Conceito, elementos e poderes de Estado:


I.1.1 Conceito de Estado; 1.1.2 Elementos do Estado; 1.1.3 Poderes de Estado -1.2 Organizao do Estado e da Administrao: 1.2.1 Organizao do
Estado; 1.2.2 Organizao da Administrao - 1.3 Governo e Administrao: 1.3.1 Governo; 1.3.2 Administrao Pblica- 1:4 Entidades polticas e
administrativas: 1.4.1 Entidades estatais; 1.4.2 Entidades autrquicas; 1.4.3
Entidades fundacionais; 1.4.4 Entidades empresariais; 1.4.5 Entidades paraestatais - 1.5 rgos e agentes pblicos: 1.5.1 rgos pblicos; 1.5.2
Classificao dos rgos pblicos; 1.5.3 Agentes pblicos; 1.5.4 Investidura
dos agentes pblicos. 2. A atividade administrativa: 2.1 Conceito de administrao -2.2 Natureza e fins da administrao: 2.2.1 Natureza; 2.2.2 Fins
- 2. 3 Princpios bsicos da administrao: 2. 3. 1 Legalidade; 2. 3. 2 Moralidade; 2.3.3 Impessoalidade ou finalidade e igualdade; 2.3.4 Razoabilidade
e proporcionalidade; 2.3.5 Publicidade; 2.3.6 Eficincia; 2.3. 7 Segurana
jurdica; 2.3.8 Motivao; 2.3.9 Ampla defesa e contraditrio; 2.3.10 Interesse pblico ou supremacia do interesse pblico. 3. Os poderes e deveres
do administrador pblico: 3. 1 Poder-dever de agir - 3. 2 Dever de eficincia - 3.3 Dever de probidade - 3.4 Dever de prestar contas: 4. O uso e o
abuso do poder: 4.1 Uso do poder - 4.2 Abuso do poder.: 4.2.1 Excesso de
poder; 4.2.2 Desvio defina/idade; 4.2.3 Omisso da Administrao. 5. A Lei
Anticorrupo-LAC. 6. O Direito Administrativo sancionador.

1. A estrutura administrativa

O estudo da Administrao Pblica 1 em geral, compreendendo a sua


estrutura e as suas atividades, deve partir do conceito de Estado,2 sobre o
qual repousa toda a concepo moderna de organizao e funcionamento
dos servios pblicos a serem' prestados aos administrados.
1. Para evitar confuso escrevemos sempre com maisculas a expresso Administrao
Pblica quando nos referimos a entidades e rgos administrativos, e com minsculas - administrao pblica - quando aludimos funo ou atividade administrativa.
2. Quando nos referimos ao Estado Soberano ou ao Estado Federal, ou ao Estado em
sentido amplo, abrangendo todas as entidades estatais e seus prolongamentos administrativos,
grafamos Estado sem qualquer qualificativo; quando aludimos a unidades da Federao escrevemos Estado-membro. Assim, evitamos confuso desses conceitos.

64

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.1 Conceito, elementos e poderes de Estado


1.1.1 Conceito de Estado - O conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico, corporao
territorial dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); sob o aspecto poltico, comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao, de mando e de coero (Malberg); sob o prisma
constitucional, pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia);
na conceituao do nosso Cdigo Civil, pessoa jurdica de Direito Pblico
Interno (art. 41, 1). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no
campo do Direito Pblico como no do Direito Privado, mantendo sempre
sua nica personalidade de Direito Pblico, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. 3
Esse o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado
e obediente s suas prprias leis. Significa que Estado de Direito a limitao do poder e o exerccio do poder dentro da lei.
1.1.2 Elementos do Estado - O Estado constitudo de trs elementos
originrios e indissociveis: Povo, Territrio e Governo soberano. Povo o
componente humano do Estado; Territrio, a sua base fisica; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto
de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo. No h nem
pode haver Estado independente sem Soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se segundo
a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decises inclusive
pela fora, se necessrio. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta atravs dos denominados Poderes de Estado.
1.1.3 Poderes de Estado - Os Poderes de Estado, na clssica tripartio de Montesquieu, at hoje adotada nos Estados de Direito, so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si e
com suas funes reciprocamente indelegveis (CF, art. 22 ). Esses Poderes
so imanentes e estruturais do Estado (diversamente dos poderes administrativos, que so incidentais e instrumentais da Administrao), a cada um
deles correspondendo uma funo que lhe atribuda com precipuidade.
Assim, a funo precpua do Poder Legislativo a elaborao da lei (fimo normativa); a funo precpua do Poder Executivo a converso da lei
em ato individual e concreto (funo administrativa); 4 a funo precpua do
Poder Judicirio a aplicao coativa da lei aos litigantes (funo judicial).
3. Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, trad., Madri, Tecnos, 1965, p. 115.
4. Sobre funo administrativa, v. o excelente estudo de Aric Moacyr Amaral Santos
in RDP 891165.

II -ADMINISTRAO PBLICA

65

Referimo-nos funo precpua de cada Poder de Estado porque, embora


o ideal fosse a privatividade de cada funo para cada Poder, na realidade
isso no ocorre, uma vez que todos os Poderes tm necessidade de praticar
atos administrativos, ainda que restritos sua organizao e ao seu funcionamento, e, em carter excepci01;ial admitido pela Constituio, desempenham funes e praticam atos que; a rigor, seriam de outro Poder. O que
h, portanto, no separao de .Poderes com diviso absoluta de funes,
mas, sim, distribuio das trs funes e~tatais precpuas entre rgos independentes, mas harmnicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo
porque o poder estatal uno e indivisvel.
Alis, j se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra
poltica5 as expresses "separao de Poderes" ou "diviso de Poderes",
referindo-se unicamente necessidade do "equilbrio entre os Poderes", do
que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks and
balances, que o nosso mtodo de.freios e contrapesos, em que um Poder
limita o outro, como sugerira o prprio autor no original: "le pouvoir arrte
le pouvoir". Seus apressados seguidores que lhe deturparam o pensamento
e passaram a falar em "diviso" e "separao de Poderes",6 como se estes
fossem estanques e incomunicveis em todas as suas manifestaes, quando, na verdade, isto no ocorre, porque o Governo a resultante da interao
dos trs Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judicirio -, como a
Administrao o de todos os rgos desses Poderes,

1.2 Organizao do Estado e da Administrao


1.2. l Organizao do Estado - A organizao do Estado matria
constitucional no que concerne diviso poltica do territrio nacional,
estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos
governantes, aos direitos e garantias dos governados. 7 Aps as disposies
5. Charles-Louis de Secondat, Baron de Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Paris, 1748.
6. Paul Visscher, em profunda anlise da obra de Montesquieu, chega a considerar que o
atribuir-se-lhe a concepo da separao absoluta dos Poderes uma verdadeira escroqurie
intelectual, pois representa a mais completa deturpao de seu pensamento poltico (cf. Les
Nouvelles Tendances de la Dmocratie Anglaise, Paris, 1947, pp. 21 e 22). No mesmo sentido,
v. Louis Wodon, Considrations sur la Sparation et la Dlgation des Pouvoirs, Bruxelas,
1942, p. 19; e tb. W. Guy Debeyre, Le Droit Public des Franais, Paris, I 956, pp. 26 e ss.
7. A organizao do Estado brasileiro est assim delineada na Constituio da Repblica/88:
"An. 1A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V -o pluralismo poltico.
"Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de repres'ritantes
eleitos ou diretamente, nos tem1os desta Constituio.

,- .

66

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado soberano,


surge, atravs da legislao complementar e ordinria, a organizao administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e empresas estatais
institudas para a execuo desconcentrada e descentralizada de servios
pblicos e outras atividades de int~resse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernas tcnicas de administrao.
No Estado Federal, que o que nos interessa, a organizao poltica era dual, abrangendo unicamente a Unio (detentora da Soberania) e os
Estados-membros ou Provncias (com autonomia poltica, alm da administrativa e financeira). Agora, a nossa Federao compreende a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, que tambm so entidades estatais, com autonomia poltica reconhecida pela Constituio da
Repblica (art. 18), embora em menor grau que a dos Estados-membros
(art. 25). Essa outorga constitucional de autonomia poltica aos Municpios
uma peculiaridade da Federao brasileira, como j assinalamos em estudos anteriores. 8 Assim, integra a organizao poltica da nossa Federao
um Estado-membro anmalo, que o Distrito Federal, onde se localiza a
Capital da Unio: Braslia (art. 18 e 12 ).
Na nossa Federao, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades
com autonomia poltica (alm da administrativa e financeira), so unicamente a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal,
cuja organizao estudada em captulo prprio (cap. XII, Organizao
Administrativa Brasileira). As demais pessoas jurdicas institudas ou autorizadas a se constiturem por lei ou so autarquias, ou so.fundaes, ou so
empresas governamentais, ou so entidades paraestatais, como veremos ao
cuidar dos servios pblicos (cap. VI). Esse conjunto de entidades estatais,
autrquicas,fundacionais, empresariais e paraestatais constitui a Administrao Pblica em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administrao
centralizada e a descentralizada. 9
A nossa atual Constituio da Repblica, do ponto de vista formal,
malredigida, assistemtica e detalhista; a redao confusa, a matria
distribuda sem sistema, encontrando-se o mesmo assunto em vrios
captulos, e desce a detalhes imprprios de texto constitucional. Todavia,
deve-se reconhecer que as ECs 18 e 19, de 1988, aprimoraram a tcnica
legislativa.
"Art. 22. So poderes da Unio, independentes e hannnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio."
8. V., do Autor, Direito Municipal Brasileiro, 17 ed., 2013, cap. I, e o estudo "O Municpio na Federao Brasileira", RT 315/205.
9. A nomenclatura correta Administrao centralizada e descentralizada, mas a Constituio da Repblica e o Dec.-lei 200/67 s usam as expresses Administrao direta e indireta,
que passamos a adotar para evitar divergncias terminolgicas entre a doutrina e a legislao.

II -ADMINISTRAO PBLICA

67

1.2.2 Organizao da Administrao' -Aps a organizao soberana


do Estado, com ~ i?-stituio constitucional dos trs Poderes que compem
o Governo, e a diviso poltica do territrio nacional, segue-se a organizao da Administrao, ou seja, a estruturao legal das entidades e rgos
q_ue iro desempe~ar as.funes, atravs de agentes pblicos (pessoas fsicas). Essa organizao faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente
por decreto e normas inferiores, quando no exige a criao de cargos nem
aumenta a despesa pblica.
Nesse campo estrutural e funcional do Estado atua o moderno Direito
Administrativo organizatrio, 11 auxiliado pelas contemporneas tcnicas de
administrao, 12 aquele estabelecendo o ordenamento jurdico dos rgos,
das funes e dos agentes que iro desempenh-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econmico de realiz-las em benefcio da coletivida~e. O Direito Administrativo impe as regras jurdicas de organizao e funcionamento do complexo estatal; as tcnicas de administrao indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das
atribuies da Administrao. Assim, embora sendo disciplinas diferentes,
ambas devem coexistir em toda organizao estatal, autrquica, fundacional
e paraestatal, a fim de bem ordenar os rgos, distribuir as funes, fixar as
competncias e capacitar os agentes para a satisfatria prestao dos servios pblicos ou de interesse coletivo, objetivo final e supremo do Estado em
todos os setores do Governo e da Administrao.
Impe-se, pois, estabelecermos o confronto entre Governo e Administrao e, a seguir, examinarmos seus rgos e agentes para, aps, estudarmos a atividade administrativa em toda a sua extenso e efeitos.

1.3 Governo e Administrao


Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes
confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em
que se apresentam. 13
1O. V. Panorama Atual da Administrao Pblica no Brasil, com vrios autores e coordenao de Snia Yuriko Kanashiro Tanaka, So Paulo, Malheiros Editores, 2012.
11. Paul Meyer, Administrat~.ve Organization, Nova York, 1957; Giusepphino Treves,
L 'Organizzazione Amministrativa, Turim, 1967; Giorgio Berti, La Pubblica Amministrazione comme Organizzazione, Pdua, 1968; Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo,
Madri, 1958, pp. 545 e ss.
12. Sobre tcnicas de administrao as edies anteriores citaram diversos trabalhos e
autores, aos quais remetemos os interessados. A propsito do tema, v. o Dec. federal 93.277,
de 19.9.86, que instituiu a Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP) e o Centro de
Desenvolvimento da Administrao Pblica (CEDAM), e o Dec. Federal 2.794, de 1.10.98,
que instituiu a Poltica Nacional de Capacitao dos Servidores Pblicos Federais.
13. Vejamos algumas definies de Governo e de Administrao: Governo a Soberania
posta em ao (Eismein); Governo a direo suprema dos negcios pblicos (Berthlemy

68

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.3. l Governo - Em sentido formal, o conjunto de P~deres e :g~s


constitucionais; em sentido material, o complexo de fun~e~ esta~ai~ basicas; em sentido operacional, a conduo poltica dos ne~o~ios pubhcos.
Na verdade 0 Governo ora se identifica com os Poderes e orgaos supremos
do Estado ~ra se apresenta nas funes originrias desses Poderes e rgos
como ma~ifestao da Soberania. A constante, porm, do Governo a sua
expresso poltica de comando, de iniciativa; de fixao de objetivos d~ Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. O Governo atua mediante
atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia poltica na conduo dos
negcios pblicos.
1.3.2 Administrao Pblica - Em sentido formal, o conjunto. de
rgos institudos para consecuo dos objetivos do ~ove~o; _em sentido
material, o conjunto das funes necessrias aos servi~s pub_Ji~os em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sist~matico, legal e
tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade.14 Numa viso global, a Administrao , pois, todo o
aparelhamento do Estado preord~nado reali_z~o ~e se_:vios,_ visando
satisfao das necessidades coletivas. A Admmistraao na_o pratica atos de
governo; pratica, to somente, atos de execuo, com maior ou menor a::itonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. Sao
e Duez); Governo toda atividade exercida pelos represe?~~tes do ~oder (Aderson d_e Menezes); Administrao a atividade concreta d? Estado _d1_ng1d~ a ~atisf~_er as necessidades
coletivas em forma direta e imediata (D' Aless10 ); Admm1straao e a ativ1~ade pela qual ~s
autoridades satisfazem necessidades de interesse pblico utilizando prerr~gat1vas de pod~r (R1vero ); Administrao a atividade funcional concreta do Esta_d? ~ue satisfaz as neces_s1d.a~es
coletivas em forma direta, contnua e permanente, e com suJeiao ao ordenamento JUnd1co
vigente (Duez).
.
14. Segundo Gulick, as funes normais da Administrao expr~s~am-se na sigla
POSDCORB, formada pelas iniciais das palavras inglesas Planing, Orgc:nzzzng, Staffing, L!zrecting, Coordinating, Reporting e Budgeting, correspondentes, respec~vamente, a f!lane1amento, Organizao, Administrao (de pessoal), Direo, Coordenaao~ ln.(ormaao e Oramento (elaborao) (cf. Luther Gulick, Notes on the Theory of Organzzatwn, Nova York,
1937, pp. 13 e ss.).
Para 0 desempenho dessas funes a Administrao instrumenta-se com rgos-linha e
rgos-staff. rgos-linha so os que decidem e comandam; rgos-staff so.? de. assesso~a
mento, que preparam as decises, fazendo os levantamentos e estudos n_ecessanos as ~olu_oes
de chefia. O staff pode ser geral, especial e tcnico. A linha pode ser do tipo ~scala_r,p1~am1dal
ou linear puro, em que o comando desce verticalmente do chefe ao su~ord1~~d~ imediato, de
grau em grau, ou do tipo funcional tayloriano, em que o fundamental e a d1V1sao de traba!~o
por especializaes concretas, atenuando o princpio da. unidade _de mando, para que o.escalao
inferior receba ordens no de um s chefe, mas de vnos supenores especializados. E a base
da sua teoria da "administrao cientfica" (cf. Frederick Winslow Taylor, The Principies of
Scie~tific Management, Nova York, 1911, pp. 92 e ss.),_ complemen~~a m~is tarde pe~a teoria da "administrao experimental", de Fayol (cf. Henri Fayol, Adm1mstrat10n lndustrzelle et
Gnrale, Paris, 1916).

II -ADMINISTRAO PBLICA

69

os chamados atos administrativos, que, por sua variedade e importncia,


merecem estudo em captulo especial ( cap. IV).
Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e
discricionria; administrao atividade neutra, normalmente viOculada
lei ou norma tcnica. Governo comjluta independente; administrao
conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo;
a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica,
mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A Administrao
o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes
polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha
poder de deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies
e nos limites legais de sua competncia executiva, s podendo. opinar e
decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia
e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica
sobre a matria. Registre-se que a doutrina e os tribunais empregam Poder
Pblico com o sentido de Administrao Pblica, notadamente quando tratam de responsabilidade civil advinda de ao ou omisso do Estado.
Da ajusta observao de Debbasch de que: "L'administration publique
( ... ) est constitue par l'ensemble de services publics dont la bonne marche
permet la ralisation des objectifs dfinis parle pouvoir politique". E, logo
adiante, reafirma: "L'administration constitue l'instrument de ralisation de
choix politiques. Sa fonction est comparable celle d'un intermdiaire: elle
assure, parallelement au processus reprsentatif, le contact entre les gouvernements et les citoyens. A cette fin, elle informe, elle prpare, elle prvoit,
elle excute". 15
O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio
e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de
seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fisicas investidas em cargos e funes). o que veremos a seguir.

1.4 Entidades polticas e administrativas


Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; 16 rgo elemento
despersonalizado incumbido da realizao das atividades da entidade a que
pertence, atravs de seus agentes. Na organizao poltica e administrativa
IS. Charles Debbasch, Scicnce Administrative, Paris, 1970, p. 26.
16. Segundo a Lei 9.784/99, entidade "a unidade de atuao dotada de personali<:l~de
jurdica"; rgo, "a unidade de atuao integrante da estrutura: da Administrao-direi:a e da
indireta"; e autoridade, "o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso".

r.

70

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

brasileira as entidades classificam-se em estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais (v. cap. VI, itens 2 a 7).
1.4.1 Entidades estatais - So pessoas jurdicas de Direito Pblico
que integram a estrutura constitucional ~o Estado e tm poderes polticos
e administrativos, tais como a Unio, os Estados-membros, os Municpios
e o Distrito Federal. 17 A Unio soberana; as demais entidades estatais tm
apenas autonomia poltica, administrativa e financeira, mas no dispem de
Soberania, que privativa da Nao e prpria da Federao.
1.4.2 Entidades autrquicas - So pessoas jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica, para
a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da entidade
estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento (v. tpico sobre autarquias no cap.
VI, item 2). As autarquias podem desempenhar atividades educacionais,
previdencirias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal matriz,
mas sem subordinao hierrquica, sujeitas apenas ao controle finalstico de
sua administrao e da conduta de seus dirigentes.
1.4.3 Entidades fundacionais - So pessoas jurdicas de Direito Pblico ou pessoas jurdicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas reas de atuao, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na redao dada
pela EC 19/98. No primeiro caso elas so criadas por lei, semelhana das
autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criao, devendo o Poder
Executivo tomar as providncias necessrias sua instituio. 18

1:

1.4.4 Entidades empresariais - So pessoas jurdicas de Direito Privado, institudas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa
pblica, com a finalidade de prestar servio pblico que possa ser explorado
no modo empresarial, ou de exercer atividade econmica de relevante interesse- coletivo. Sua criao deve ser autorizada por lei especfica, cabendo
ao Poder Executivo as providncias complementares para sua instituio.
17. No inclumos os Territrios Federais dentre as entidades estatais porque os consideramos autarquias territoriais, como escrevemos no cap. XII, item 10.4.
18. A Constituio Federal, quando se refere Administrao direta, autrquica e fundacional, quer se referir apenas s pessoas .i urdicas de Direito Pblico, vale dizer, Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal, e suas autarquias e fundaes pblicas, estas somente quando de
Direito Pblico, porque institu idas (cri<>das) diretamente por lei especfica. No, portanto, s de
Direito Privado, assim entendidas as funlaes cujas instituies decorrem de autorizao (no
de criao) legal especfica do Poder 1'1'1hlico.

II -ADMINISTRAO PBLICA

71

1.4.5 Entidades paraestatais - So pessoas jurdicas de Direito Privado que, por lei, so autorizadas a prestar servios ou realizar atividades de
interesse coletivo ou pblico, mas no exclusivos do Estado. So espcies
de entidades paraestatais os servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENA! e outros) e, agora, as organizaes sociais, cuja regulamentao foi
aprovada pela Lei 9.648, de 27.5.98 (ver cap. VI/7). As entidades paraestatais so autnomas, administrativa e financeiramente, tm patrimnio prprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos,
ficando sujeitas apenas superviso do rgo da entidade estatal a que se
encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutrio. So os
denominados entes de cooperao com o Estado.

1.5 rgos e agentes pblicos


1.5. l rgos pblicos - So centros de competncia institudos para
o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao
imputada pessoa jurdica a que pertencem. 19 So unidades de ao com
19. A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas
jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato considerava-se o agente (pessoa fisica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa
teoria ruiu diante da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representao
considerava-se o agente como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador
dos incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria
representao? Diante da imprestabilidade dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, segundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs
de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua
organizao interna. O rgo - sustentou Gierke - parte do corpo da entidade e, assim, todas
as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade (Otto Gierke, Die
Genossenschaftstheorie in die deutsche Rechtsprechnung, Berlim, 1887).
.
Essa teoria recebeu universal aceitao dos publicistas modernos, embora com crticas
de detalhes e algumas modificaes pessoais de seus seguidores, ensejando variantes em tomo
da conceituao de "rgo''. Entre os autores aliengenas que a adotaram h os que identificam
o rgo com o agente (Georg Jellinek, L'tat Moderne et son Droit, Paris, 1913; Carr de
Malberg, Contribution la Thorie Gnrale de l 'tat, Paris, 1922; Lon Michoud, La Thorie
de la Personnalit Mora/e, Paris, 1932); h os que renem o rgo com a funo e o aparelhamento material, formando o oficio (Cario Sposito, Organo, Uffici e Soggetivit del'Ufficio,
Pdua, 1932; Francesco D'Alessio, /stituzioni di Diritto Amministrativo, Turim, 1932; Cino
Vita, Diritlo Amministrativo, TiJrim, 1937; Renato Alessi, Sistema /stituzionale dei Diritto Italiano, Milo, 1960; Eduardo J. Burllrich, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942); h os
que unificam funo e agente, formando instituio (Aparcio Mndez, La Teora dei rgano,
Montevidu, 1949; Santi Romano, Diritto Costituzionale Generale, Milo, 1946); h os que
distinguem o rgo-indivduo do rgo-instituio (Benjamin Villegas Basavilbaso, Derecho
Administrativo, II/540, Buenos Aires, 1950); e h, finalmente, os que consideram o rgo um
conjunto de competncias ou atribuies distinto do agente (Jos Antonio Garca-Trevijano
Fos, Tratado de Derecho Administrativo, Madri, II-Vl78 e ss., 1971; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1965, pp. 154 e ss.).

72

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

atribuies especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de


competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser
modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica.
Isto explica por que a alterao de funes, ou a vacncia dos cargos, ou a
mudana de seus titulares, no acarreta a extino do rgo. A "criao e
extino" de "rgos da administrao pblica" dependem de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (CF/88, arts. 48, XI, e 61, 1, "e"),2
observadas as alneas "a" e "b" do art. 84, VI, que lhe permite, privativamente, "dispor, mediante decreto, sobre" a "organizao e funcionamento"
da administrao, ''.quando no implicar aumento de despesa nem criao
ou extino de rgos pblicos", e sobre a "extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos" - note-se: quando vagos).
Os rgos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurdicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de
exercer direitos e contrair obrigaes para a consecuo de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes, mas na rea de suas
atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam a vontade
da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados atravs de seus agentes (pessoas fsicas). Como partes das entidades que integram, os rgos so meros instrumentos de ao dessas pessoas jurdicas,
preordenados ao desempenho das funes que lhes forem atribudas pelas
normas de sua constituio e funcionamento. Para a eficiente realizao de
suas funes cada rgo investido de determinada competncia, redistribuda entre seus cargos, com a correspondente parcela de poder necessria
ao exerccio funcional de seus agentes.
V-se, pois, que a teoria do rgo, aqui formulada com base na doutrina citada em edies anteriores, parece-nos a mais condizente com a realidade nacional e que, em linhas gerais,
coincide com a dos autores ptrios que cuidaram especificamente do assunto (cf. Celso Antnio
Bandeira de Mello, Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos, So Paulo, 1972, pp.
71 e ss.; Lafayette Pond, "Peculiaridades do rgo colegiado", Revista do Tribunal de Contas
do Estado de So Paulo 321122; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, "Introduo teoria do
rgo no Direito Administrativo", RDA 98/17).
Como dissemos no texto, rgo todo centro de competncia, para desempenho de fimes, atravs de um ou vrios agentes, cuja atuao sempre imputada pessoa jurdica a que
pertence.
20. O STF considerou que a lei em questo, ao delegar ao Chefe do Executivo poderes
para, mediante decreto, dispor sobre as competncias, as atribuies, as denominaes das
unidades setoriais e as especificaes dos cargos, bem como a organizao e reorganizao administrativa do Estado, teria deixado em aberto a possibilidade de o Governador, a pretexto de
organizar a estrutura administrativa do Estado, criar novos cargos sem edio de lei, em afronta
ao disposto no art. 61, l, II, "a", da CF (ADI 4.125).

;, :

II -ADMINISTRAO PBLICA

73

Embora despersonalizados, os rgos mantm relaes funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurdicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de no terem personalidade jurdica, os rgos podem ter prerrogativas funcionais prprias que,
quando infringidas por outro rgo, admitem refesa at mesmo por mandado de segurana. 21
A atuao dos rgos imputada pessoa jurdica que eles integram,
mas nenhum rgo a representa juridicamente. A representao legal da entidade atribuio de determinados agentes (pessoas fsicas), tais como os
Procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o prprio Chefe
do Executivo (CPC/73, art. 12, 1, II e VI - CPC/2015, art. 75, 1 a IV). No
se confunda, portanto, a imputao da atividade funcional do rgo pessoa
jurdica com a representao desta perante a Justia ou terceiros: a imputao da atuao do rgo entidade a que ele pertence; a representao
perante terceiros ou em juzo, por certos agentes.
No h entre a entidade e seus rgos relao de representao ou de
mandato, mas sim de imputao, porque a atividade dos rgos identifica-se
e confunde-se com a da pessoa jurdica. Da por que os atos dos rgos so
havidos como da prpria entidade que eles compem. 22 Assim, os rgos do
Estado so o prprio Estado compartimentado em centros de competncia,
destinados ao melhor desempenho das funes estatais. Por sua vez, a vontade psquica do agente (pessoa fsica) expressa a vontade do rgo, que a
vontade do Estado, do Governo e da Administrao.
21. A capacidade processual de certos rgos pblicos para defesa de suas prerrogativas
funcionais est hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pelajurisprudncia (cf., do
Autor, Direito Municipal Brasileiro, 17 ed., 2 tir., 2014, p. J 28, e Mandado de Segurana e
Aes Constitucionais, 36 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2014, p. 29). No mesmo sentido, v.. Vctor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico, Rio, 1960, p. 324; Lopes da Costa, Direito Processual Civil, 1/286, Rio, 1941; James Goldschimidt, Derecho Procesal Civil, Madri,
1936, p. 192. Na jurisprudncia, cf. os seguintes julgados: RDA 15146, 561166, 561259, 72/267,
73/287, 81/309; RT 3191433, 321/529, 325/466, 339/370; STF, RT 727/81.
Essa capacidade processual, eutretanto, s a tm os rgos independentes e os autnomos, visto que os demais - superiores e subalternos -, em razo de sua hierarquizao, no
podem demandar judicialmente outros rgos, uma vez que seus conflitos de atribuies sero
resolvidos administrativamente pelas chefias a que esto subordinados.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (ai1. 82, Ili) confere legitimidade a rgos da Administrao Pblica para a defesa do consumidor.
22. Como bem esclarece Marcello Caetano: "O rgo faz parte da pessoa coletiva (pess_oajurdica), pertence ao seu ser, exatamente como acontece com os rgos da pessoa humana.
E atravs dos seus rgos que a pessoa coleti,a conhece, pensa e quer. O rgo no tem existncia distinta da pessoa; a pessoa no pode existir sem rgos. Os atos dos rgos so atos
da prpria pessoa e tudo quanto diz respeito s relaes entre os diversos rgos da mesma
pessoa coletiva tem carter meramente interno" fManual de Direito Administrativo, Lisboa,
1965, p. 154).

74

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Quando o agente ultrapassa a competncia do rgo surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade; como tamb~, q~an~~ esta desconsidera direitos do titular do rgo, pode ser compehda JUd1c1almente a
respeit-los. H, pois, que distinguir a atuao funcional do agente, sempre
imputvel Administrao, da atuao pessoal dlo agente al~ d.a su~ c~~
petncia funcional ou contra a Administrao, na defesa de direltos md1v1duais de servidor pblico: aquela deflui de relaes orgnicas; esta resulta
de relaes de servio. 23
1.5.2 Classificao dos rgos pblicos - Como as atividades governamentais e administrativas so mltiplas e variadas, os rgos que iro
realiz-las se apresentam diferenados na escala estatal, multiformes na sua
estrutura e diversificados nas suas atribuies e funcionamento, procurando
adaptar-se s especializadas funes que lhes so atribudas. Da. a presen.a
de rgos legislativos, executivos e judicirios; de rgos de direo, dehberao, planejamento, assessoramento e execuo; de rgos superiores e
inferiores; de rgos centrais, regionais e locais; de rgos administrativos,
jurdicos e tcnicos; de rgos normativos e fiscalizadores; de rgos simples e compostos; de rgos singulares e colegiados, e tantos outros.
Muitas classificaes tm sido elaboradas para os rgos pblicos, na
sua maioria sem interesse prtico, pelo qu nos permitimos omiti-las, para
grup-los apenas quanto sua posio estatal, estrutura e atuao funcional, porque essas divises revelam as caractersticas prprias de cada. categoria e facilitam a compreenso de seu funcionamento, suas prerrogativas e
seu relacionamento interno e externo.
1.5.2.1 rgos independentes, autnomos, superiores e subalternos:
qu~nto posio estatal, ou seja, relativamente posio ocupada pelos r-

gos na escala governamental ou administrativa, eles se classificam em: i~


dependentes, autnomos, superiores e subalternos, como veremos a segmr.
rgos independentes so os originrios da Constituio e representativo_s dos Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judicirio -, colocados no pice da pirmide governamental, sem qualquer subordinao
hierrquica ou funcional, e s sujeitos aos controles constitucionais de um
Poder pelo outro. Por isso, so tambm chamados rgos primrios do Estado. Esses rgos detm e exercem precipuamente as funes polticas,
judiciais e quase judiciais outorgadas diretamente pela Constituio, para
serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes polticos,
23. Garca-Trevijano Fos, Tratado de Derecho Administrativo, Madri, II-III 78 e ss.,
1971.

II -ADMINISTRAO PBLICA

75

distintos de seus servidores, que so agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais.
Nessa categoria encontram-se as Corporaes Legislativas (Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Cmaras de Vereadores), as Chefias de Executivo (Presidncia da
Repblica, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras
Municipais), os Tribunais Judicirios e os Juzos singulares (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais,
Tribunais de Justia e de Alada dos Estados-membros, Tribunais do Jri e
Varas das Justias Comum e Especial). De se incluir, ainda, nesta classe o
Ministrio Pblico federal e estadual, as defensorias pblicas e os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados-membros e Municpios, os quais so
rgos funcionalmente independentes e seus membros integram a categoria dos agentes polticos, inconfundveis com os servidores das respectivas
instituies. 24
rgos autnomos so os localizados na cpula da Administrao,
imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Tm ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos, com funes precpuas de
planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia. Participam das decises governamentais
e executam com autonomia as suas funes especficas, mas segundo diretrizes dos rgos independentes, que expressam as opes polticas do
Governo. 25
So rgos autnomos os Ministrios, as Secretarias de Estado e de
Municpio, a Advocacia-Geral da Unio e todos os demais rgos subordinados diretamente aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistncia e
auxlio imediatos. Seus dirigentes, em regra, no so .funcionrios, mas sim
agentes polticos nomeados em comisso.
rgos superiores so os que detm poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre
sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta.
No gozam de autonomia administrativa nem financeira, que so atributos
dos rgos independentes e dos autnomos a que pertencem. Sua liberdade
funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas, dentro da sua
24. V., adiante, neste mesmo captulo, a conceituao de agentes polticos e, no cap. VII,
a de servidores pblicos.
25. O Dec.-lei 200/67, em seu art. 172, com a redao dada pelo Dec.-lei 900/69, conceitua diversamente os rgos autnomos, confundindo servios tcnicos e atividades especializadas c'om escalonamento orgnico do Governo e da Administrao.

76

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

rea de competncia, com responsabilidade pela execuo, geralmente a


cargo de seus rgos subalternos.
Nessa categoria esto as primeiras reparties dos rgos independentes e dos autnomos, com variadas denominaes, tais como Gabinetes,
Secretarias-Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e
Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divises. O nome dado ao rgo irrelevante; o que importa par!l caracteriz-lo superior a preeminncia hierrquica na rea de suas atribuies. Assim, num Ministrio ou numa
Secretaria de Estado podero existir tantos rgos superiores quantas forem
as reas em que o rgo autnomo se repartir para o melhor desempenho de
suas atribuies.
rgos subalternos so todos aqueles que se acham hierarquizados a
rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de
atribuies de execuo. Destinam-se realizao de servios de rotina,
tarefas de formalizao de atos administrativos, cumprimento de decises
superiores e primeiras solues em casos individuais, tais como os que, nas
reparties pblicas, executam as atividades-meios e atendem ao pblico,
prestando-lhe informaes e encaminhando seus requerimentos, como so
as portarias e sees de expediente.
1.5.2.2 rgos simples ou compostos: quanto estrutura, os rgos
podem ser $imples ou compostos.
rgos simples ou unitrios so os constitudos por um s centro de
competncia. Essa unitariedade tem levado alguns autores a identificar o
rgo simples com o cargo de seu agente e com o prprio agente, o que
um erro; o rgo a unidade de ao; o cargo o lugar reservado ao agente;
e o agente a pessoa fisica que exercita as funes do rgo. 26
O que tipifica o rgo como simples ou unitrio a inexistncia de
outro rgo incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente
sua funo principal ou para auxiliar seu desempenho. O nmero de seus
cargos e agentes no influi na unidade orgnica se esta mantida num nico
centro de competncia, como ocorre numa portaria, que rgo simples ou
unitrio, com diversos cargos e agentes.
rgos compostos 27 so os que renem na sua estrutura outros rgos
menores, com funo principal idntica (atividade-fim realizada de maneira
26. Sobre o conceito e classificao dos agentes pblicos v. o que escrevemos adiante,
neste mesmo captulo, e sobre cargo pblico leia-se o tpico correspondente no captulo dos
servidores pblicos (cap. VII).
27. H autores que se referem a rgos complexos como sinnimo de rgos compostos,
o que erro, porque o complexo pressupe fuso de elementos, ao passo que o composto man-

II-ADMINISTRAO PBLICA

77

desconcentrada) ou com funes auxiliares diversificadas (atividades-meios


atribudas a vrios rgos menores). Assim, uma Secretaria de Educao rgo composto - tem na sua estrutura muitas unidades escolares - rgos
menores com atividade-fim idntica - e rgos de pessoal, de material, de
transporte etc. - rgos menores com atividades-111eios diversificadas que
auxiliam a realizao do ensino, mas todos eles integrados e hierarquizados
ao rgo maior.
No rgo composto, o maior e de mais alta hierarquia envolve os menores e inferiores, formando com eles um sistema orgnico, onde as funes
so desconcentradas (e no descentralizadas), 28 isto , distribudas a vrios
centros de competncia, que passam a realiz-las com mais presteza e especializao, mas sempre sob a superviso do rgo mais alto e fiscalizao
das chefias imediatas, _que tm o poder de avocao e de reviso dos atos das
unidades menores, salvo nos rgos independentes. 29
1.5.2.3 rgos singulares ou colegiados: quanto atuao fancional,
os rgos podem ser singulares ou colegiados.
rgos singulares ou unipessoais so os que atuam e decidem atravs
de um nico agente, que seu chefe e representante. Esses rgos podem
ter muitos outros agentes auxiliares, como normalmente os tm, mas o que
caracteriza sua singularidade ou unipessoalidade o desempenho de sua
funo precpua por um s agente investido como seii titular. So exemplos
desses rgos a Presidncia da Repblica, as Governadorias dos Estados,
as Prefeituras Municipais, que concentram as funes executivas das restm os elementos intactos, apenas justapostos, mas sem se confundirem. esta, exatamente,
a situao do rgo composto, onde os rgos menores permanecem acostados uns aos outros
dentro do rgo maior, sem se fundirem ou confundirem.
28. A distribuio de funes ou atividades dentre os rgos de uma mesma entidade
caracteriza desconcentrao, e no descentralizao, de servio, como erroneamente se diz.
A nossa legislao administrativa incide frequentemente neste equvoco, como se pode ver
no Dec.-lei 200/67, que nos seus princpios fundamentais omite a desconcentrao (art. 6)
mas, logo adiante, no captulo da descentralizao (art. 10), determina condutas tpicas de
desconcentrao, o que repetido em muitos outros dispositivos com a mesma impropriedade
conceituai.
29. Os rgos indepen?entes, como j vimos. no esto sujeitos hierarquia de qualquer outro rgo ou Poder. E o que ocorre com os rgos do Poder Judicirio (Tribunais e
juzos singulares), entre os quais no h escalonamento hierrquico, mas, apenas e unicamente,
graus de jurisdio. Por isso, nem os rgos nem seus agentes se sujeitam a qualquer controle
hierrquico-funcional que permita a avocao de um ato de sua competncia. S atravs dos
recursos processuais adequados que as decises judiciais (no confundir com os atos administrativos de rgos do Poder Judicirio) so revistas por rgos de grau de jurisdio superior
(Tribunais).
Assim, tambm, entre as Corporaes Legislativas ou entre as Chefias dos Executivos
da Unio, dos Estados e dos Municpios - rgos independentes - no h hiernrqia; nem
possibilidade de avocao ou controle de um rgo pelo outro de uma entidade estatal maior.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

pectivas entidades estatais, enfeixam-nas num s cargo de chefia suprema e


atribuem seu exerccio a um nico titular.
A formao e manifestao de vontade desses rgos, ou seja, sua
atuao funciona~, no exigem formalidades nem procidimentos ~sp~ciais,
bastando a autenticao do Chefe para que se tomem eficazes nos limites de
sua competncia legal.
rgos colegiados ou pluripessoais so todos aqueles que atuam e
decidem pela manifestao conjunta e majoritria da vontade de seus membros. Nos rgos colegiados no prevalece a vontade individual de seu Chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes isoladamente: o que se impe
e vale juridicamente a deciso da maioria, expressa na forma legal, regimental ou estatutria. 30
A atuao desses rgos tem procedimento prprio, que se desenvolve
nesta ordem: convocao, sesso, verificao de quorum e de impedimentos, discusso, votao e proclamao do resultado. Com a proclamao do
resultado toma-se inaltervel a deliberao colegial, s admitindo modificao ou correo atravs de novo pronunciamento do rgo, se cabvel, por
via recursai ou de ofcio. 31
Aps a votao, os votos vencedores da maioria fundem-se unitariamente num ato simples (e no complexo, como erroneamente pensam alguns) e os votos vencidos da minoria ficam sem efeito jurdico na constituio do resultado, s servindo para ensejar recurso (embargos), quando
legalmente admitido.
Como as deliberaes e decises dos rgos colegiados esto sempre
formalmente vinculadas a um procedimento legal para sua emisso e validade, o desrespeito a esse procedimento, tal seja a sua relevncia, pode conduzir nulidade do ato final. Essa ilegalidade possvel apresentar-se desde a
convocao da sesso at a proclamao do resultado da votao. Observe-se, neste ponto, que a nulidade de um ou de alguns votos no invalida a
manifestao do rgo se, excludos aqueles, ainda remanescer a maioria
necessria a favor da deciso impugnada. Mas, em caso de impedimento, se
o impedido votar, seu voto nulo e macula de nulidade "todo o julgamento"
(STJ, RMS 14.068, DJU 13.10.2003, com precedentes).

i'

30. Lafayette Pond, "Peculiaridades do rgo colegiado", Revista do Tribunal de


Contas do Estado de So Paulo 321122. Na doutrina estrangeira, consultem-se: Ugo Gargiulo, I Collegi Amministrativi, Npoles, 1962; Luigi Galateria, Gli Organi Collegiali Amministrativi, Milo, 1959; Stelio Valentini, La Collegiali1 nella Teoria dell 'Organizzazione,
Milo, 1968.
3 l. STF, RT 4171395. No mesmo sentido: Seabra Fagundes, in RF 138/415, comentando
acrdo anterior do STF que decidira contrariamente, in l<T 1421763.
~

II - ADMINISTRAO PBLICA

79

~as relaes com a prpria Administrao e com terceiros os rgos


colegiados so representados por seus dirigentes, e no por seus membros
conjunta ou isoladamente. O ato colegial s necessrio para a manifesta~
o da vontade do rgo no desempenho especfico de suas funes. Assim,
as Corporaes Legislativas, os Tribunais e as Comisses deliberam e decidem por seus plenrios e cmaras, mas se fazem representar juridicamente e
se administram por seus Presidentes, Chefes ou Procuradores.
.
~preciados os rgos pblicos como centros de competncia, aptos
realizao das funes do Estado, vejamos, agora, as pessoas fsicas que
atuam como seus agentes, com parcelas de seu poder.

1.5.3 Agentes pblicos - So todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal. Os agentes
normalmente desempenham funes do rgo, distribudas entre os cargos
de que so titulares, mas excepcionalmente podem exercer funes sem cargo. A regra a atribuio de funes mltiplas e genricas ao rgo, as quais
so repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os
agentes de funo sem cargo. Em qualquer hiptese, porm, o cargo ou a
funo pertence ao Estado, e no ao agente que o exerce, razo pela qual o
Estado pode suprimir ou alterar cargos e funes sem nenhuma ofensa aos
direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extino
dos cargos e funes. 32
Os cargos, como j vimos, so apenas os lugares criados no rgo para
serem providos por agentes que exercero as suas funes na forma legal.
O cargo lotado no rgo e o agente investido no cargo. Por a se v que o
cargo integra o rgo, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente
titulariza o cargo para servir ao rgo. rgo,funo e cargo so criaes
abstratas da lei; agente a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e
ao a essas abstraes legais.
As funes so os encargos atribudos aos rgos, cargos e agentes.
O rgo normalmente recebe a funo in genere e a repassa aos seus cargos
in specie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessria
parcela de poder pblico p;;ira o seu exerccio. Toda funo atribuda e
delimitada por norma legal. Essas atribuio e delimitao funcional configuram a competncia do rgo, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da
funo e o limite de poder para o seu desempenho. Da por que, quando o
agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder.
Portanto, na estrutura e organizao do Estado e da Administrao distinguem-se nitidamente poder, rgo,funo, competncia, cargo e agente.
32. Sobre cargos e funes pblicas v. o cap. VII.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Neste tpico interessam-nos os agentes pblicos, para conceitu-los, classific-los e situ-los no quadro geral do Governo e da Administrao.
Os agentes pblicos, gnero que acima conceituamos, repartem-se
inicialmente em cinco espcies ou categorias bem-diferenadas, a saber:
agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos, agentes delegados e agentes credeneicidos, que, por sua vez, se subdividem em subespcies ou subcategorias, como veremos a seu tempo. Essa classificao no
corresponde exatamente dos demais autores ptrios,33 mas se nos afigura
a mais lgica e condizente com a realidade nacional, como procuraremos
demonstrar a seguir.
J.5.3.l Agentes polticos: so os componentes do Governo nos seus
primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses,
por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades
prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. Tm normas especficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos. 34
33. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e seu talentoso filho, Celso Antnio Bandeira
de Mello, so, entre ns, os autores que mais se aprofundaram no estudo dos rgos e agentes
pblicos, respectivamente no livro Princpios Gerais de Di;eito Administrativo, 11177 e 177,
Rio, 1974; na monografia Apontamentos sobre os Agentes e Orgos Pblicos, So Paulo, 1972,
e no livro Curso de Direito Administrativo, 32 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2015, pp.
141 e ss. Ambos classificam os agentes pblicos em trs categorias: agentes polticos, servidores pblicos e particulares em colaborao com o Poder Pblico. Em que pese autoridade
desses eminentes Administrativistas, dissentimos de sua classificao, por entendermos que os
servidores pblicos no constituem uma espcie do gnero agente pblico, mas, apenas, uma
subespcie da espcie agente administrativo. Esta, sim, que deriva imediatamente do gnero
agente pblico, para, ao depois, ao lado de outras espcies, se repartir em servidores pblicos.
Divergimos, tambm, da incluso dos agentes honorificas na mesma categoria ou espcie dos
agentes delegados, sob a denominao comum de particulares em colaborao com o Poder
Pblico, pois consideramos espcies distintas em face de suas marcantes peculiaridades, que
assinalamos no texto.
34. "So da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade
e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento" (STF, Smula Vinculante 46 e Smula 722). A respeito, envolvendo o conselheiro de Tribunal de Contas, v. ADI/
MC4.190.
Os crimes de responsabilidade esto previstos na Constituio da Repblica (arts. 51,
52, I e II, 85 e 102, 1, "c"), definidos e com processo regulado, em parte, pela Lei 1.079, de
10.4.50, para o Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica, Advogado-Geral da Unio, Governadores e Secretrios de Estado.
Em 1992 ocorreu o primeiro caso de impeachment de Presidente da Repblica Federativa do Brasil. O Presidente Fernando Collor de Mello impetrou mandado de segurana junto ao
sTF, arguindo a inaplicabilidade da Lei 1.079/50, tendo o writ sido negado pela Suprema Corte
por oito votos contra um, reafirmando a vigncia dessa Lei em todos os aspectos no colidentes

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11 -ADMINISTRAO PBLICA

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Os agentes polticos exercem funes governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos,
com a Constituio Federal, devendo o rito procedimental previsto ser complementado pelos
Regimentos Internos da Cmara dos Deputados (instncia do juzo de procedibilidade) e do
Senado Federal (instncia do juzo de culpabilidade) (MS 21.564-DF,j. 213.9.92).
Os Governadores do Distrito Federal e dos Territrios Federais e seus Secretrios
respondem por crimes de responsabilidade nos termos da Lei 7.106, de 28.6.83. Nos crimes
comuns (todas as infraes penais, inclusive as de carter eleitoral ou as de natureza contravencional) necessria a prvia autorizao da Assembleia Legislativa para a instaurao da
perseuo penal contia o Governador (STF, HC 80.511-6, DJU 27.10.2000, e RE 159.230,
Pleno, DJU 10.6.1994).
Os Prefeitos Municipais, como agentes polticos, podem incidir em crimes comuns e em
infraes poltico-administrativas (estas infraes que podem, na tradio do Direito Brasileiro, ser chamadas de crimes de responsabilidade - nesse sentido: RTJ 159/694). Por aqueles, sero processados na forma do Dec.-lei 201, de 27.2.67, cujo projeto foi elaborado pelo
Autor.e no qual teve a preocupao de separar nitidamente os dois tipos de ilcito: o penal e o
poltico-administrativo. Note-se que, deliberadamente, suprimido o impeachment do Prefeito,
atribuindo o seu julgamento por crimes comuns exclusivamente ao Poder Judicirio "independentemente de pronunciamento da Cmara dos Vereadores" (art. 12). Esse pronunciamento
prvio do Legislativo, autorizando o processo criminal pelo Judicirio e afastando o Prefeito
provisoriamente do cargo, at o julgamento final da Justia, que constitua o impeachment,
hoje suprimido, mas ainda confundido pelos intrpretes do Dec.-lei 201/67. O que pode ocorrer
o afastamento prvio do cargo de Prefeito ou a sua priso preventiva, decretados pelo prprio
juiz, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar o cumprimento futuro da pena
(art. 22). Mas isto no impeachment; medida cautelar da prpria Justia.
Todavia, nos pontos que versam a definio das infraes ,poltico-administrativas do
Prefeito o Dec.-lei 201/67, art. 42, foi recepcionado pela Constituio Federal/88 (STF, RTJ
159/632, HC 70.611-1, DJU 19.5.95, e SSeg 1.264-1, DJU 24.4.98).
Pela Constituio/88, a competncia originria do Tribunal de Justia para o julgamento
dos Prefeitos Municipais restringe-se aos crimes d.:: competncia da Justia Comum estadual
(art. 29, X), e nos demais casos essa competncia originria caber ao respectivo Tribunal de
segundo grau (STF, Smula 702). Assim, por exemplo, nos crimes eleitorais a competncia
do respectivo TRE (v. Smula 164 do STJ), e nos crimes contra bens e interesses da Unio, suas
autarquias e empresas pblicas do respectivo TRF. De acordo com o STF (Smula 703), a
extino do mandato do Prefeito no impede a instaurao de processo pela prtica dos crimes
previstos no art. 12 do Dec.-lei 201/67. O STF cancelou sua Smula 394 (cf. lnqs. 687-SP e
862-DF, DJU8. l l.99). Mas, restaurando o contedo dessa Smula, o 12 do art. 84 do CPP, na
redao dada pela Lei 10.628, de 24.12.2002, diz que "a competncia especial por prerrogativa
de funo, relativa aos atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou ao
judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo".
Nas infraes poltico-administrativas a competncia da Cmara Municipal, de acordo
com o previsto na Lei Orgnica ou em lei especial do Municpio (cf. Assento 143/89, do TJSP,
e STF, Pleno, RE 192.527, 25.4.2001. No mesmo sentido, v.: Tito Costa, "Cassao e extino
de mandatos eletivos municipais", RT 669/253; Jos Afonso da Silva, "Inovaes municipais
na Constituio de 1988", RT669/l0; STJ, RMS 1.981-0, DJU 21.3.94). No processo deve-se
observar o contraditrio, mesmo depois de concluda a instruo, nos termos do inc. V do art.
5 do Dec.-lei 201, com abertura de vista antes do parecer final da Comisso Processante e na
sesso para julgamento, a defesa ser oral e antes da votao final.
Nos crimes comuns os parlamentares federais e estaduais, so julgados, respectivamente, pelo STF e pelo Tribunal de Justia do Estado, na fomrn do art. 53, com as alteraes h:l!oduzidas pela EC 35/2001. Asinfraes poltico-administrativas, que podem acarretat'perda de
mandat'J, so decididas no prprio mbito do Legislativo.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia.


So as autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na
rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos
graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel ind\:::pendncia dos
juzes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido
com culpa grosseira, m-f ou abuso de poder. 35
Realmente, a situao dos que governam e decidem bem diversa da
dos que simplesmente administram e executam encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso e de opes polticas. Da por que
os agentes polticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas.funes. 36 As prerrogativas que se concedem
aos agentes polticos no so privilgios pessoais; so garantias necessrias
ao pleno exerccio de suas altas e complexas funes gov.ernamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes polticos ficariam
tolhidos na sua liberdade de opo e de deciso, ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa civil e do erro tcnico a que ficam
sujeitos os funcionrios profissionalizados.
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da
Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os membros das Corporaes
Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores 37 ); os membros do Poder
Judicirio (Magistrados em geral); os memhros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os
membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia
funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase
judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico.

Os Vereadores no tm foro nem juzo privilegiado para qualquer processo crime. Pelas
infraes poltico-administrativas so julgados pela prpria Cmara, na forma prevista nas Leis
Orgnicas municipais ou lei especial.
A Constituio Federal "imps tratamento jurdico diferenciado entre a classe dos servidores pblicos em geral e o membro de Poder, detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais" (STF, ADl 3.491-RS).
35. Fiel a essa doutrina, o ento Juiz de Direito de So Paulo, e saudoso Ministro do
STF, Rodrigues de Alckmin decidiu, com integral confirmao do TJSP, que "o ato praticado
por uma autoridade (Prefeito), principalmente em matia que depende de julgamento, embora
reconhecido ilegtimo pelos Tribunais, se no se macula de m<i-t', de corrupo, de culpa de
maior monta, no deve acarretar a responsabilidade pessoal da :rntoridade" (RT205/213).
36. P. Stainof, Le Fonctionnaire, Paris, 1933, pp. 48 e ss.; Tito Prates da Fonseca, Direito
Administrativo, So Paulo, 1939, pp. 26 l e ss. No mesmo sentido a nossa jurisprudncia: RT
143/198, 145/165, 149/607.
37. STF, ADl/MC 3.214-3, rei. Min. Celso de 11.kllo, /).// 24.6.2004.

..

1
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II -ADMINISTRAO PBLICA

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O art. 37, XI, da CF/88, com a redao da EC 19/98, consagra esse


entendimento. De fato, essa norma, ao relacionar os agentes polticos remunerados mediante subsdio, menciona os "membros de qualquer dos
Poderes", os "detentores de mandato eletivo", e emprega, a seguir, a expresso "e dos demais agentes polticos", deixando, assim, entrever que
outros agentes tambm so considerados "agentes polticos". Nessa linha,
para a Constituio Federal/88 so agentes polticos o "membro de Poder,
o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado, e os Secretrios
Estaduais e Municipais" (art. 39, 42), os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3 2 - aqui, a expresso "vencimentos'', anterior
EC 19, ficou claramente com o sentido de "subsdio"-, e art. 75) e os membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5 2 , 1, "c"). Os servidores integrantes
das carreiras relativas Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal
e da Defensoria Pblica (art. 135) e os servidores das Polcias Federal,
Ferroviria Federal, Civil, Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art.
144, 9) no so agentes polticos, uma vez que a Carta Magna, nos dispositivos citados, quandc a eles se refere, chama-os de "servidores", e, por
isso mesmo, determina que "sero remunerados na forma do art. 39, 4",
ou que cada remunerao "ser fixada na forma do 42 do art. 39'', sem
falar em "subsdio", como o fez no art. 128, 5 2 , 1, "c". Como se v, diante
do art. 39, 4 2 , os agentes polticos s podem receber subsdio. Os demais
agentes pblicos podero ter remunerao fixada "nos termos" ou "na forma" do 4 2 do art. 39, sendo que para alguns servidores a prpria Carta
Poltica j se antecipou, determinando que seria fixada na forma desse dispositivo, ou seja, exclusivamente em parcela nica (arts. 135 e 144, 9,
c/c o art. 39, 8 e 42).
1.5.3.2 Agentes administrativos: so todos aqueles que se vinculam
ao Estado ou s suas entidades autrquicas e fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico determinado
pela entidade estatal a que servem. So investidos a ttulo de emprego e
com retribuio pecuniria, em regra por nomeao, e excepcionalmente
por contrato de trabalho ou. credenciamento. Nessa categoria incluem-se,
tambm, os dirigentes de empresas estatais (no os seus empregados), como
representantes da Administrao indireta do Estado, os quais, nomeados ou
eleitos, passam a ter vinculao funcional com rgos pblicos da Administrao direta, controladores da entidade.
Os agentes administrativos no so membros de Poder de Estado, nem
o representam, nem exercem atribuies polticas ou governamentais; so
unicamente servidores pblicos, com maior ou menor hierarquia, encargos
e responsabilidades profissionais dentro do rgo ou da entidade a que ser-

84

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

vem, conforme o cargo, emprego ou a funo em que estejam investidos.


De acordo com a posio hierrquica que ocupam e as funes que lhes so
cometidas recebem a correspondente parcela de autoridade pblica para o
seu desem~enho no plano administrativo, sem qualquer poder poltico. Suas
atribuies, de chefia, planejamento, assessoramento ou execuo, permanecem no mbito das habilitaes profissionais postas remuneradamente a
servio da Administrao. Da por que tais agentes respondem semi:ire por
simples culpa pelas leses que causem Administrao ou a terceiros no
exerccio de suas funes ou a pretexto de exerc-las, visto que os atos profissionais exigem percia tcnica e perfeio de oficio.
Esses agentes administrativos ficam em tudo e por tudo sujeitos ao
regime da entidade a que servem e s normas especficas do rgo em que
trabalham, e, para efeitos criminais, so considerados funcionrios pblicos, nos expressos termos do art. 327 do CP.
A categoria dos agentes administrativos - espcie do gnero agente
pblico - onstitui a imensa massa dos prestadores de servios Administrao direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela
Constituio da Repblica/88: a) servidores pblicos concursados (art. 37,
II); b) servidores pblicos exercentes de cargos ou empregos em comiss~
titulares de cargo ou emprego pblico (art. 37, V); c) servidores temporarios, contratados "por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico" (art. 37, IX).

1.5.3.3 Agentes honorficos: so cidados convocados, designados ou


nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado,
em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria
capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente, sem remunerao. Tais servios constituem o chamado mnus pblico, ou servios pblicos relevantes, de que so exemplos a
funo de jurado, de mesrio eleitoral, de comissrio de menores, de presidente ou membro de comisso de estudo ou de julgamento e outros dessa
natureza.
Os agentes honorficos no so servidores pblicos, mas momentaneamente exercem uma.funo pblica e, enquanto a desempenham, sujeitam-se hierarquia e disciplina do rgo a que esto servindo, podendo perceber um pro labore e contar o perodo de trabalho como de servio pblico.
Sobre estes agentes eventuais do Poder Pblico no incidem as proibies
constitucionais de acumulao de cargos, funes ou empregos (art. 37,
XVI e XVII), porque sua vinculao com o Estado sempre transitria e
a ttulo de colaborao cvica, sem carter empregatcio. A Lei 9.608, de
18.2.98, dispondo sobre o servio voluntrio, define-o como a atividade no

II-ADMINISTRAO PBLICA

85

remunerada prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza ou instituio privada sem fins lucrativos com objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive
mutualidade. Tal servio no gera vnculo empregatcio, nem obrigaes
de natureza trabalhista, previdenciria ou afim entre prestador! e tomador.
A lei permite o ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas
pelo prestador, desde que estejam autorizadas pela entidade a que. for prestado o servio voluntrio. Somente para fins penais que esses agentes so
equiparados a funcionrios pblicos quanto aos crimes relacionados com o
exerccio da funo, nos expressos termos do art. 327 do CP.

1.5.3.4 Agentes delegados: so particulares - pessoas fsicas ou jurdicas, que no se enquadram na acepo prpria de agentes pblicos. - que
recebem a incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao do delegante.
Esses agentes no so servidores pblicos, nem honorficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria parte de colaboradores do Poder Pblico. Nessa categoria encontram-se os concessionrios e
permissionrios de obras e servios pblicos, os titulares (pessoas naturais)
por delegao dos servios pblicos notariais e registro, na forma do art. 236
da CF,38 os leiloeiros, os tradutores e intrpretes pblicos, as demais pessoas
que recebem delegao para a prtica de alguma atividade estatal ou servio
de interesse coletivo.
Embora nossa legislao seja omissa a respeito, esses agentes, quando
atuam no exerccio da delegao ou a pretexto de exerc-la e lesam direitos
alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da
Administrao Pblica.de que so delegados (v. a respeito o cap. X). A Lei do
Mandado de Segurana considera "autoridade", para fins de impetrao, "os
dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do Poder Pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies",
excludos, assim, os "atos de gesto comercial" (Lei 12.016/2009, art. l,
l e 2). No se confunda, entretanto,funes delegadas com atividades
meramente fiscalizadas pelo Estado: aquelas tm origem e natureza pblicas;
estas so e continuam sendo particulares, sem equiparao aos atos estatais.
Ainda sobre a conduta desses agentes, entendemos que o Estado tem
responsabilidade subsidiria3 9 pelos seus atos funcionais lesivos aos usu38. Segundo o STF, os titulares das serventias de notas e registros pblicos so agentes
pblicos em sentido amplo (Pleno, RE 178.236) e, assim, no so titulares de cargos efetivos,
sendo-lhes inaplicvel o art. 40, ll2, II, da CF/88. Ver Cap. Vl/8.5.
39. Em quesio sobre anulao de compra e venda efetivada com base em. fostrumenta'
de mandato falso, no AUAgR 522.832-MS, com ampla citao de precedentes, o STF decidiu

86

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

rios ou terceiros, desde que a vtima comprove a insolvncia do delegado,


devedor principal. Note-se bem que a responsabilidade do delegante no
conjunta nem solidria com a do delegado; subsidiria, ou seja, s~pletiva
da do causador do dano na execuo da delegao, se este se revelar mcapaz
de satisfazer a indenizao devida. Nenhuma responsabilidade, po~m, suporta o delegante pelos atos negociais do delegado para a execuo da obra
ou do servio, pois quem com ele contrata o faz em termos particulares, sem
qualquer vinculao com o Poder Pblico delegante.

1.5.3.5 Agentes credenciados: so os que recebem a incumbncia da


Administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante.
1.5.4 Investidura dos agentes pblicos -Todo agente pblico vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina
investidura, varivel na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do
emprego, da funo ou do mandato que se atribui ao investido.
A investidura pode ser administrativa ou poltica; originria ou derivada; vitalcia, efetiva ou em comisso, e outras formas temporrias.

1.5.4.1 Investidura administrativa: toda aquela que vincula o agente a


cargo,funo ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, composio
dos quadros do servio pblico, em sentido amplo, abrangendo o pessoal
dos trs Poderes e dos servios autrquicos e fundacionais. A forma usual
dessa investidura a nomeao, por decreto ou portaria, mas admite, tambm, a admisso, a designao, a contratao e a eleio administrativa,
nos termos regulamentares,.regimentais ou estatutrios.
1.5.4.2 Investidura poltica: realiza-se, em regra, por eleio direta ou
indireta, mediante sufrgio universal, ou restrito a determinados eleitores, na
forma da Constituio da Repblica (arts. 22 e 14), para mandatos nas Corporaes Legislativas (Senado Federal, Cmara dos Deputados, Assembleias
Legislativas e Cmaras Municipais) ou nas Chefias dos Executivos (Presidente da Repblica, Governadores de Estados-membros, Governadores do
Distrito Federal e Prefeitos Municipais). O fundamento dessa investidura
que "o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos notrios que causem dano a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel, no caso de dolo ou culpa (CF, art. 37,
62)". No mesmo sentido: STJ, REsp 797.463. O TJSP entendeu ser solidaria a resp?nsabilidade
da Fazenda do Estado por ato de cartorrio de lavratura de procurao com assmatura falsa
{ApCiv 159.914-5, BAASP 2.298/2.513).

II - ADMINISTRAO PBLICA

87

a condio cvica do cidado, razo pela qual no se exigem do candidato


requisitos profissionais, mas apenas a plenitude de seus direitos polticos,
nos termos da legislao eleitoral. Considera-se, tambm, investidura poltica a dos altos cargos do Governo, como os de Ministros e Secretrios de
Estado, Ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da Repblica
e da Justia, Governadores de Territrios, com a diferena de que os eleitos
exercem mandato por tempo certo, s cassvel, em princpio, pelo Plenrio
da respectiva corporao, e os nomeados, cargo em comisso (de confiana),
sendo, por isso mesmo, exonerveis ad nutum, a qualquer tempo.
Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica e o Procurador-Geral de cada Ministrio Pblico no exercem cargo em comisso e tm
investidura a termo ou a prazo certo, como apontado na nota 26 do cap. VII.

de se distinguir, todavia, a eleio poltica da eleio administrativa,


visto que aquela feita diretamente pelo povo, ou indiretamente, por seus
representantes, para uma investidura cvica, e esta realizada internamente
pelos prprios pares do eleito, no seio do colegiado, ou por votantes (no
eleitores) da categoria profissional a que pertence o candidato ao mandato.
Merece, ainda, distino entre o eleito para integrar um colegiado ou para
dirigi-lo e o que nomeado para o mesmo rgo pelo Executivo: aquele exerce um mandato administrativo; este, uma delegao administrativa
da prpria Administrao, e por isso mesmo pode ser destitudo da funo
sumariamente e a qualquer tempo pelo delegante, embora a renovao do
colegiado tenha prazo certo. O mesmo ocorre com algumas investiduras
polticas por nomeao, dependentes de aprovao pelo Legislativo, mas
que podem ser desconstitudas a qualquer tempo e sem mais formalidades
pelo Executivo, como podem prosseguir alm do mandato do nomeante,
independentemente de nova aprovao e nomeao.
1.5.4.3 Investidura originria e derivada: investidura originria a
que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira nomeao
para cargo pblico a que se refere a Constituio (art. 37, 11); investidura
derivada aquela que se baseia em anterior vinculao do agente com a
Administrao, como a promoo, a transferncia, a remoo, a reintegrao etc. Para o funcionalismo em geral, a investidura originria depende de
concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, salvo as dispensas indicadas em lei; a investidura derivada normalmente se faz por seleo interna
pelo sistema de mrito e tempo de servio, na forma estatutria (v. cap. VII).
1.5.4.4 Investidura vitalcia, efetiva e em comisso: investidura vitalcia a que tem carter perptuo, como a dos Magistrados, e cuja destituio
exige processo judicial; investidura efetiva a que tem presuno de defini-

88

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tividade, para tornar o agente estvel no servio aps o estgio probatrio,


pelo qu a sua destituio depende de processo administrativo ou <le sentena judicial; investidura em comisso a de natureza transitria, para cargos
ou funes de confiana, sendo o agente exonervel ad nutum, a qualquer
t~mpo, e independentemente de justificativa. Nesta modalidade de investidl.J.ra o agente no adquire estabilidade no cargo ou na funo exercida, dada
a precariedade de seu exerccio.
A investidura efetiva prpria dos cargos do quadro permanente da
Administrao, ocupados pela grande massa do funcionalismo, com provimento inicial por concurso, para o desempenho de atividades tcnicas
e administrativas do Estado, com carter de exerccio profissional. Diversamente, a investidura em comisso adequada para os agentes pblicos
de alta categoria ou de confiana, chamados a prestar servios ao Estado,
sem carter profissional, e at mesmo de natureza honorfica e transitria
(v. cap. VII).
2. A atividade administrativa

Apreciados o Estado e a Administrao na sua estrutura e organizao,


passamos agora ao estudo da administrao como atividade jurdica, dando
seu conceito, natureza e fins; indicando seus princpios bsicos; assinalando
os poderes e, deveres do administrador pblico; e, finalmente, comentando o
uso e o abuso do poder administrativo. o que veremos a seguir, a comear
pelo conceito, natureza e fins da administrao pblica, como atividade
tendente a realizar os objetivos do Estado.
2.1 Conceito de administrao

O conceito de administrao pblica no oferece contornos bem-definidos, quer pela diversidade de sentidos da prpria expresso, quer pelos
diferentes campos em que se desenvolve a atividade administrativa. Adespeito disso, tentaremos balizar o mbito de ao do administrador pblico
e assinalar os princpios jurdicos bsicos que devem nortear a gesto dos
negcios estatais.
Em sentido lato, administrar gerir interesses, segundo a lei, a moral e
a.finalidade dos bens entregues guarda e conservao alheias. Se os bens
e interesses geridos so individuais, realiza-se administrao particular; se
so da coletividade, realiza-se administrao pblica. Administrao pblica, portanto, a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade no
mbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da
Moral, visando ao bem comum.

II -ADMINISTRAO PBLICA

89

No Direito Pblico - do qual o Direito Administrativo um dos ramos


- a locuo Administrao Pblica tanto designa pessoas e rgos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administrao pblica aludindo-se aos instrumentos de governo
,
.1
como gesto mesma dos inte~esses_d~ coletividade.40 .
Como bem acentua Aless1, subjetivamente a Adm1mstrao Pubhca
o conjunto de rgos e servios do Estado e objetivamente a expresso
do Estado gindo in concreto para satisfao de seus fins de conservao,
de bem-estar individual dos cidados e de progresso social.41 Na amplitude desse conceito entram no s os rgos pertencentes ao Poder Pblico
como, tambm, as instituies e empresas particulares que colaboram com
o Estado no desempenho de servios de utilidade pblica ou de interesse
coletivo, ou seja, a Administrao centralizada (entidades estatais) e adescentralizada (entidades autrquicas, filciacionais, empresariais e outras) e
os entes de cooperao (entidades paraestatais) (v. cap. VI, item 7).
No trato jurdico, a palavra administrao traz em si conceito oposto
ao de propriedade, isto , indica a atividade daquele que gere interesses
alheios, muito embora o proprietrio seja, na maioria dos casos, o prprio
gestor de seus bens e interesses. Mas o que desejamos assinalar que os
termos administrao e administrador importam sempre a ideia de zelo e
conservao de bens e interesses, ao passo que as ex,Presses propriedade
e proprietrio trazem nsita a ideia de disponibilidade e alienao. Por a se
v que os poderes normais do administrador so simplesmente de conservao e utilizao dos bens confiados sua gesto, necessitando sempre de
consentimento especial do titular de tais bens e interesses para os atos de
alienao, onerao, destruio e renncia. Esse consentimento, na Administrao Pblica, deve vir expresso em lei.
H que distinguir ainda, na Administrao Pblica, os atos de imprio,
os atos de gesto e os atos de-expediente. Ato de imprio todo aquele que
contm uma or~em ou deciso coativa da Administrao para o administrado, como o um decreto expropriatrio, um despacho de interdio de
atividade ou uma requisio de bens; ato de gesto todo aquele que ordena
a conduta interna da Administrao e de seus servidores, ou cria direitos e
obrigaes entre ela e os administrados, tais como os despachos que determinam a execuo de servios pblicos, os atos de provimento de cargo e
movimentao de funcionrios, as autorizaes e permisses, o~ contratos
em geral; ato de expediente todo aquele de preparo e movimentao de
40. Outra vez lembramos que escrevemos sempre a expresso Administrao Pblica,
com maisculas, quando nos referimos a pessoas e rgos administrativos, e com minsculas administrao pblica-quando aludimos atividade administrativa em si mesma/-- ---
41. Renato Alessi, Diritto Amministrativo, Milo, 1949, pp. 37 e ss.

90

.i

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

processos, recebimento e expedio de papis e de despachos rotineiros,


sem deciso do mrito administrativo. Para a prtica desses atos, principalmente de imprio e de gesto, o agente deve ter investidura e competncia
legais.
ilegal a realizao de atos de imprio ou de gesto por agente sirhplesmente designado "para responder pelo expediente" na vaga ou ausncia
temporria do titular. Essas designaes constituem, muitas vezes, uma burla
s exigncias constitucionais e legais de concurso ou de aprovao pelo Legislativo para o provimento do cargo ou da funo pelo Executivo. No se
confunda, entretanto, o substituto legal do titular, como so os vices (Vice-Presidente da Repblica, Vice-Governador, Vice-Prefeito, Vice-Diretor e
outros), que tm competncia plena quando na substituio, com o meramente designado "para responder pelo expediente", que s pode movimentar
os processos e papis de rotina, sem praticar atos decisrios ou contratuais.

2.2 Natureza e fins da administrao


2.2. l Natureza - A natureza da administrao pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Como
tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os
preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuao. Ao
ser investido em funo ou cargo pblico, todo agente do poder assume para
com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro no o
desejo do povo, como legtimo destinatrio dos bens, servios e interesses
administrados pelo Estado.
Na administrao particular o administrador recebe do proprietrio as
ordens e instrues de como administrar as coisas que lhe so confiadas; na
administrao pblica essas ordens e instrues esto concretizadas nas leis,
regulamentos e atos especiais, dentro da moral da instituio. Da o dever
indeclinvel de o administrador pblico agir segundo os preceitos do Direito
e da Moral administrativa, porque tais preceitos que expressam a vontade
do titular dos interesses administrativos - o povo - e condicionam os atos
a serem praticados no desempenho do munus pblico que lhe confiado.
2.2.2 Fins - Os fins da administrao pblica resumem-se num nico
objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do
administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que est investido, porque
a comunidade no institui a Administrao seno como meio de atingir o
bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato administrativo que no for
praticado no interesse da coletividade.

II - ADMINISTRAO PBLICA

91

"O fim, e no a vontade do administrador - ensina o Prof. Cime Lima


-, domina todas as formas de administrao". "Supe, destarte, a atividade
administrativa a preexistncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe uma
finalidade prpria. Jaz, consequentemente, a administrao pblica debaixo
da legislao, que deve enunciar e determinar a regra de Direito".42
No desempenho dos encargos administrativos o agente do Poder Pblico no tem a liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar fim diverso
do prescrito em lei para a atividade. No pode, assim, deixar de cumprir os
deveres que a lei lhe impe, nem renunciar a qualquer parcela dos poderes
e prerrogativas que lhe so conferidos. Isso porque os deveres, poderes e
prerrogativas no lhe so outorgados em considerao pessoal, mas sim para
serem utilizados em benefcio da comunidade administrada. Descumpri-los
ou renunci-los equivaler a desconsiderar a incumbncia que aceitou ao
empossar-se no cargo ou funo pblica. Por outro lado, deixar de exercer e defender os poderes necessrios consecuo dos fins sociais, que
constituem a nica razo de ser da autoridade pblica de que investido,
importar renunciar os meios indispensveis para atingir os objetivos da
Administrao.
Como mostra Celso Antnio Bandeira de Mello, com base em Renato Alessi, de longa data distingue-se interesse primrio, ou simplesmente
"interesse pblico", do interesse secundrio do Estado, o qual, tal como os
particulares, sendo pessoa jurdica, tem interesses que lhe so particulares,
individuais; da por que esses interesses secundrios s podem ser buscados
pelo Estado quando "coincidentes com os interesses primrios, isto com
os interesses pblicos propriamente ditos". 43
Em ltima anlise, os fins da Administrao consubstanciam-se na defesa do interesse pblico, assim entendidas aquelas aspiraes ou vantagens
licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato a<;lministrativo realizado
sem interesse pblico configura desvio de finalidade.

2.3 Princpios bsicos da administrao


Os princpios bsicos da administrao pblica esto consubstanciados em doze regras de observncia permanente e obrigatria para o bom
administrador e na interpretao do Direito Administrativo (v. cap. I, item
1O): legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade,
42. Ruy Cime Lima, Princpios de Direito Administrativo, 7 ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 2007, pp. 39-40.
43. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 32 ed., So
Paulo,Malhciros Editores, 2015, p. 67.

92

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

eficincia, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio,


segurana jurdica, motivao e supremacia do interesse pblico. Os cinco
primeiros esto expressamente previstos no art. 37, caput, da CF/88; e os
demais, embora no mencionados, decorrem do nosso regime poltico, tanto
que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2 da Lei
federal 19.784, de 29.1.99. Essa mesma norma diz que a Administrao Pblica deve obedecer aos princpios acima referidos. Pelo que nela se contm,
tal norma, muito embora de natureza federal, tem verdadeiro contedo de
normas gerais da atividade administrativa no s da Unio, mas tambm
dos Estados e Municpios. Convm observar que a Constituio/88 no se
referiu expressamente ao princpio da finalidade, mas o admitiu sob a denominao de princpio da impessoalidade (art. 37).
Como salientado, por esses padres que devero se pautar todos os
atos e atividades administrativas de. todo aquele que exerce o poder pblico.44 Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa,
ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releg-los
desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. Vale notar que, na
forma do art. 11 da Lei 8.429/92, constitui "ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, qualquer ao
ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade s instituies". Essa norma prev, a ttulo exemplificativo, condutas, comissivas ou omissivas, caracterizadoras da improbidade.
O CPC de 2015 (Lei 13. l 05/2015) estatui que esses princpios tambm
devem pautar a atividade judicial, ao dizer que: "Ao aplicar o ordenamento
jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
44. A respeito desse dever e dos princpios examinados a seguir e o nepotismo, v. STF,
ADC/MC 12, DJU 16.2.2006, e Jos Delgado, "A supremacia dos princpios informativos do
Direito Administrativo. Interpretao e aplicao", RT 701134-44, e "O princpio da moralidade administrativa e a Constituio Federal de 1988", RT 680135; Princpios de Direito Administrativo, organizado por Thiago Marrara, com vrios autores, So Paulo, Atlas, 2012. Em
julgamento conjunto das ADC 29 e 30 e da ADI 4.578, o STF julgou constitucional a Lei Complementar 135/2010 (Lei da "Ficha Limpa") e que ela pode ser aplicada a atos e fatos ocorridos
anteriormente sua edio, sem leso irretroatividade. A egrgia Corte ressaltou que essa lei
representa significativo avano democrtico, por viabilizar o atendimento da moralidade e da
probidade na elegibilidade, como prev o art. 14, 92 , da CF, bem como que, sendo fruto de
iniciativa popular, ela evidencia o esforo da populao brasileira na busca da moralidade na
rea poltica. Sem embargo, destacou que ele - o STF -, nos seus julgamentos, no est vinculado s aspiraes populares, mas ao cumprimento da Carta Magna. Esse julgado didtico
tambm por examinar a questo da presuno de inocncia, as hipteses de irretroatividade das
leis envolvendo a elegibilidade, a observncia dos princpioG, em especial o democrtico, o da
razoabilidade e o da proporcionalidade.

II - ADMINISTRAO PBLICA

93

proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia" (art. 82 ). Obviamente, mesmo sem esse dispositivo, em face da CF, na
interpretao e aplicao de qualquer norma legal o juiz ou agente pblico
deve atender a esses princpios e a outros. Dessa forma, essa norma tem a
virtude de destacar a relevncia dos princpios.
2.3. l Legalidade -A legalidade, como princpio de administrao (CF,
art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem
comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme
o caso.
A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. o que diz o inc. 1 do pargrafo nico do art.
22 da Lei 9.784/99. Com isso, fic evidente que, alm da atuao conforme
lei, a legalidade significa, igualmente, a observncia dos princpios administrativos.
Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe,
na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei
para o particular significa "pode fazer assim"; para o &dministrador pblico
significa "deve fazer assim".
As leis administrativas so, normalmente, de ordem pblica e seus preceitos no podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade
conjunta de seus aplicadores e destinatrios, uma vez que contm verdadeiros poderes-deveres, irrelegveis pelos agentes pblicos. Por outras palavras, a natureza da funo pblica e a finalidade do Estado impedem que
seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a
lei lhes impe. Tais poderes, conferidos Administrao Pblica para serem
utilizados em beneficio da coletividade, no podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que o supremo
e nico objetivo de toda ao administrativa.
O princpio da legalidade, que at bem pouco s era sustentado pela
doutrina e que passou a ser imposio legal, entre ns, pela lei reguladora
da ao popular (que considera nulos os atos lesivos ao patrimnio pblico
quando eivados de "ilegalidade do objeto", que a mesma nonna assim conceitua: "A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo" - Lei 4. 717 /65, art.
2, "c'', e pargrafo nl.co, "c"). Desde a Constituio Federal/88 t::imbm
princpio constitucional (art. 37).

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

94

Alm de atender legalidade, o ato do administrador pblico deve


conformar-se com a moralidade e afina/idade administrativas para dar plena legitimidade sua atuao. Administrao legtima s aquela que se
reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto
atende s exigncias da lei .como se conforma com os preceitos da instituio pblica.
Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto no o mesmo que
atend-la na sua letra e no seu esprito. A administrao, por isso, deve ser
orientada pelos princpios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte
o honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princpios que o
Direito Pblico extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa, que passaremos a analisar.
2.3.2 Moralidade - A moralidade administrativa constitui, hoje em
dia, pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (~F, art.
37, caput). No se trata- diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da
moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao".~ 5
Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar,
no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que
decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e
o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e
o desonesto. Por consideraes de Direito e de Moral, o ato administrativo
no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da
prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, confonne j
proclamavam os romanos: "non omne quod licet honestum est". A moral
coinum, remata Buriou, imposta ao homem para sua conduta externa; a
moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna,
segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao:
o bem comum.
Desenvolvendo o mesmo conceito, em estudo posterior, Welter insiste
em que "a moralidade administrativa no se confunde com a moralidade
comum; ela composta por regras de boa administrao, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas no s pela distino entre
o Bem e o Mal, mas tambm pela ideia geral de administrao e pela ideia
de funo administrativa". 46 Tal conceito coincide com o de Lacharriere,
45. Maurice Hauriou, Prcis lmentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, rp. 197

e ss.
46. Henri Welter, Le Contrle J11risdictionnel de la Moralit Administrative, Paris. 1929,
pp. 74 e ss.

II -ADMINISTRAO PBLICA

95

segundo o qual a moral administrativa, " o conjunto de regras que, para


disciplinar o exerccio do poder discricionrio da Administrao, o superior
hierrquico impe aos seus subordinados". 47
O certo que a moralidade do ato administrativo juntamente com a
sua legalidade e finalidade, alm da sua adequao aos demais princpios,
constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pblica
ser ilegtima. J disse notvel Jurista luso - Antnio Jos Brando - que
"a atividade dos administradores, alm de traduzir a vontade de obter o
mximo de eficincia administrativa, ter ainda de corresponder vontade
constante de viver honestamente, de no prejudicar outrem e de dar a cada
um o que lhe pertence - princpios de Direito Natural j lapidarmente formulados pelos jurisconsultos romanos. luz dessas ideias, tanto infringe a
moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado
por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a
outras funes, ou procura obter mera vantagem para o patrimnio confiado
sua guarda. Em ambos os casos, os seus atos so infiis ideia que tinha de
servir, pois violam o equilbrio que deve existir entre todas as funes, ou,
embora mantendo ou aumentando o patrimnio gerido, desviam-no do fim
institucional, que o de concorrer para a criao do bem comum". 4 8
A respeito, relevante notar que a EC 45, de 8.12.2004 (publicada em
31.12.2004), estipula que as "decises definitivas de mrito" nas aes diretas de inconstitucionalidade ou declaratrias de constitucionalidade ( 22
do art. 102, acrescentado pela EC 45) e a smula editada pelo SI:F, na forma
do art. 103-A, tenham efeito vinculante em relao Administrao Pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. O 32
desse art. 103-A prev que o ato administrativo que contrariar a smula ou
que indevidamente a aplicar ato nulo, podendo sua nulidade ser declarada
at mesmo pelo STF se julgar procedente reclamao .a respeito - reclamao, essa, sujeita condio de procedibilidade consistente no esgotamento
das vias administrativas, como exige o 1 do rut. 72 da Lei 11.417/2006,
que regulamentou o art. 103-A da CF e tomou mais clere .e rigoroso esse
controle judicial. Diante desses preceitos constitucionais decorrentes da EC
45, no resta dvida de que o -administrador pblico que agir de forma contrria a esse efeito vinculante infringir a moralidade ;:idministrativa e agir
contra o princpio da legalidade administrativa e, salvo erro escusvel, cometer ato de improbidade administrativa. Como se v - e at para evitar
que o agente pblico aja em sentido diverso ao do efeito vinculante-, essas
4 7. Lacharriere, Le Contrle Hirarchique de l 'Administration dans la Forme Jurisdictionnel, Paris, 1938.
48. Antnio Jos Brando, "Moralidade administrativa", RDA 251454.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

decises administrativas e smulas vinculantes devero ser amplamente divulgadas e esclarecidas pelas Administraes Pblicas junto a todos os seus
rgos pblicos, at porque, como a prtica indica, a mera publicao pela
Imprensa Oficial nem sempre gera o devido conhecimento da matria e de
sua exata extenso.
A moralidade administrativa est intimamente ligada ao conceito do
"bom administrador'', que, no dizer autorizado de Franco Sobrinho, "
aquele que, usando de sua competncia legal, se determina no s pelos preceitos vigentes, mas tambm pela moral comum". H que conhecer, assim,
as fronteiras do lcito e do ilcito, do justo e do injusto, nos seus efeitos. E
explica o mesmo autor: "Quando usamos da expresso nos seus efeitos,
para admitir a lei como regra comum e medida ajustada. Falando, contudo,
de boa administrao, referimo-nos subjetivamente a critrios morais que,
de uma maneira ou de outra, do valor jurdico vontade psicolgica do
administrador". 49 O inegvel que a moralidade administrativa integra o
Direito como elemento indissocivel na sua aplicao e na sua finalidade,
erigindo-se em fator de legalidade. Da por que o TJSP decidiu, com inegvel acerto, que "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade
do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s
a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa
e com o interesse coletivo". 5
Com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa ficou consagrada pefaJustia como necessria validade da conduta do administrador
pblico. 51
No mbito da legislao infraconstitucional, o Dec. 6.029, de 1.2.2007,
instituiu o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo Federal e o Dec.
49. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, O Controle da Moralidade Administrativa, So
Paulo, 1974, p. 11. Nessa monografia o autor sustenta a possibilidade do controle judicial da
moralidade administrativa at mesmo atravs do mandado de segurana (pp. 213 e ss.), o que
pressupe a existncia de um direito lquido e certo observncia desse princpio no ato impugnado. V. tb. Caio Tcito, "Moralidade administrativa", RDA 218/1; Srgio de Andra Ferreira,
"A moralidade na principiologia da atuao governamental", RDA 220/121.
50. TJSP, RDA 89/134, sendo o acrdo da lavra do Des. Cardoso Rolim.
51. STF, ADI 2.661, com excelente relatoria do Min. Celso de Mello. O TJSP j decidiu que, pela s infringncia do princpio da moralidade administrativa, possvel a anulao
de ato administrativo (RJTJSP 13 5/31 ), bem como a anulao de lei de efeitos concretos
(RT 673161 ). Se a Administrao Pblica impe ao servidor empossado por fora de deciso
liminar a desistncia da ao judicial como condio para o apostilamento e, na sequncia, o
indefere, por falta de deciso judicial favorvel ao agente, comete ilegalidade, por leso aos
motivos determinantes e pelo comportamento de gerar legtima expectativa no servidor, com
o qu a no declarao de nulidade seria, no mnimo, prestigiar a torpeza, ofendendo, assim,
os princpios da confiana e da boa-f objetiva, corolrios do princpio da moralidade (STJ,
MS 13.948). O valor ou o beneficio recebido pelo servidor ativo ou inativo por fora de antecipao de tutela deve ser devolvido em face da sua revogao, por falta de boa-f objetiva
do servidor, pois este sabe que o recebimento no definitivo (v. Cap. VII/5.4.3, nota 171 ).

II -ADMINISTRAO PBLICA

97

1.171, de 22.6.94, sobre o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil Federal, trata do princpio da moralidade administrativa, dispondo
textualmente que o servidor jamais poder desprezar o elemento tico de
sua conduta, devendo decidir no somente "entre o legal e o ilegal, o justo e
o 1injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas
no art. 37, caput, e 4 2, da CF". A Le~ 12.813/2013 dispe sobre COJ:?.flito de
interesses no exerccio de cargo ou emprego na rea federal e impedimentos
posteriores a esse exerccio (v. Cap. VII/5).
A Lei 9. 784/99, j citada, tambm consagra o princpio da moralidade
administrativa, dizendo que ele significa "atuao segundo padres ticos
de probidade, decoro e boa-f" (cf. art. 22, pargrafo nico, IV).
.
De certa forma, a moralidade se co_mpara "boa-f objetiva" do Direito
Privado, na qual vista como uma "norma de comportamento leali. ou um
"modelo de conduta social, arqutipo ou standrd jurdico", ao qual cada
pessoa deve ajustar a prpria conduta, "obrando como obraria um homem
reto: com honestidade, lealdade, probidade". 52
A boa-f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito. Denota a ideia de ignorncia,
de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao
regular.
2.3.3 Impessoalidade ou finalidade e igualdade - O princpio da impessoalidade, referido na Constituio/88 (art. 37, caput), nada mais que o
clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que
s pratique o ato para o seufim legal. E o fim legal unicamente aquele que
a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato,
de forma impessoal.
Esse princpio tambm deve ser entendido para excluir a promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF, art. 37, 12). 53
E afina/idade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer
ato administrativo: o :f.nteresse pblico. Todo ato que se apartar desse obje52. Judith Martins Costa, A Boa-F no Direito Privado, l ed., 2 tir., Ed. RT, p. 411. Sobre a boa-f objetiva em acordo entre o Municpio e credor, ver interessante julgado do TJRS,
ApCiv 70015169584, BAASP 2.570, p. 4.699.
53. Fere a moralidade administrativa a conduta do agente que se vale da publicidade
oficial para realizar promoo pessoal {TJSP, RT 671194, e TJSP, ApCiv 572597, rei. Des.
Magalhes Coelho, com precedentes); ou que se utiliza de slogan, usado pelo candidato eleito
durante a eleio, em bens e servios pblicos (TJSP, ApCiv 200.305.5, rei. Des. Peiretti 9.o~
doy). Sobre publicidade a ttulo de esclarecimento, v. excelente acrdo do TJSP relatado pelo
Des. Guerrieri Rezende na ApCiv 234.588-5.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tivo sujeitar-se- a invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da


ao popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explcita ou
implicitamente, na regra de competncia" do agente (Lei 4. 717 /65, art. 2,
pargrafo nico, "e").
Desde que o princpio da finalidade exige que o ato seja praticado
sempre com finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar
outro objetivo ou de pratic-lo no interesse prprio ou de terceiros. Pode,
entretanto, o interesse pblico coincidir com o de particulares, como ocorre
normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos pblicos,
casos em que lcito conjugar a pretenso do particular com o interesse
coletivo.
O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo
sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio
dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse
desvio de conduta dos agentes pblicos constitui uma das mais insidiosas
modalidades de abuso de poder, como veremos adiante, sob esta epgrafe
(item 4.2).
Do exposto, constata-se que o princpio em foco est entrelaado com
o princpio da igualdade (arts. 5, I, e 19, III, da CF), o qual impe Administrao Pblica tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situao ftica e jurdica. 54 Isso significa que os desiguais em termos genricos e
impessoais devem ser tratados desigualmente em relao queles que no se
enquadram nessa distino (RTJ 195/297).
A mencionada Lei 9. 784/99 refere-se ao princpio da finalidade, dizendo que nos processos administrativos deve-se observar critrio de "interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento
do fim pblico a que se dirige", vedada "a promoo pessoal de agentes ou
autoridades" (cf. art. 22 , pargrafo nico, XIII e III).
2.3.4 Razoabilidade e proporcionalidade - Implcito na Constituio
Federal 55 e explcito, por exemplo, na Carta Paulista, art. 111, o princpio
54. A igualdade pode ser na lei e perante a lei. A primeira - na lei - destina-se ao legislador, no processo de formao da lei; a segunda - perante a lei - destina-se Administrao
Pblica, que, ao aplicar a lei, no poder "subordin-la a critrios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatrio" (excelente acrdo no MI 58, relatado pelo Min. Celso de Mello, RTJ
140/747). Sobre a igualdade, v. ADI 3.330 (sobre o PROUNI e a educao), relatada pelo Min.
Carlos Britto, demonstrando que o "desfavorecido" "o desigual por baixo".
55. A norma ou ato que se revela desarrazoado por ferir a proporcionalidade ofende o
princpio do devido processo legal em sentido material, previsto pelo art. 5, LIV, da CF (STF.
ADI/MC 2.290-3, DJU 23.2.2001. V., ainda, o item 2.3.9 deste captulo).

II - ADMINISTRAO PBLICA

99

da razoabilidade56 ganha, dia a dia, fora e relevncia no estudo do Direito


Administrativo e no exame da atividade administrativa.
Sem dvida, pode ser chamado de princpio da proibio de excesso,
que, em ltima anlise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e
os fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da
Administrao Pblica, com leso aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade; e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade no pode ser lanada como
instrumento de substituio da vontade da lei pela vontade do julgador ou do
intrprete, mesmo porque "cada norma tem uma razo de ser".57
De fcil intuio, a definio da razoabilidade revela-se quase sempre
incompleta ante a rotineira ligao que dela se faz com a discricionariedade.
No se nega que, em regra, sua aplicao est mais presente na discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitao, ampliando o mbito de seu controle, especialmente pelo Judicirio ou at mesmo
pelos Tribunais de Contas. Todavia, nada obsta aplicao do princpio no
exame de validade de qualquer atividade administrativa.
No aspecto da atuao discricionria convm ter presente ensino de
Diogo de Figueiredo Moreira Neto demonstrando que a razoabilidade "atua
como critrio, finalisticamente vinculado, quando se trata de valorao dos
motivos e da escolha do objeto" para a prtica do ato discricionrio. 58 Deve
haver, pois, uma relao de pertinncia entre a finalidade e os padres de
oportunidade e de convenincia.
A razoabilidade deve ser aferida segundo os "valores do homem mdio", como fala Lcia Valle Figueiredo, em congruncia com as posturas
normais ou j adotadas pela Administrao Pblica. 59 Assim, no conforme ordem jurdica a conduta do administrador decorrente de seus critrios
personalssimos ou de seus standards pessoais que, no obstante aparentar
legalidade, acabe, por falta daquela razoabilidade mdia, contrariando a finalidade, a moralidade ou a prpria razo de ser da norma em que se apoiou.
56. Sobre o princpio da razoabilidade v. RDA 202/260, 204/1, 213/82; Caio Tcito,
Temas de Direito Pblico, 1/190, Renovar, e Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba-2 Direito Administrativo e Constitucional, So Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 142; Paulo
Armmio Tavares Buechele, O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da Constituio, Renovar, 1999; e voto do Min. Carlos Velloso na ADI 1.105(RTJ117/118).
57. Crmen Lcia Antunes Rocha, Princpios Constitucionais da Administrao Pblica,
Belo Horizonte, Dei Rey, 1994, p. 53, e Revista de Informao Legislativa 136, out./dez. 1997.
58. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 9 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1990.
. 59. Lcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 9n ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 50.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

A Lei 9.784/99 tambm prev os princpios da razoabilidade e da


proporcionalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observncia do critrio de "adequao entre os meios e fins", cerne da razoabilidade, e veda "imposio de obrigaes, restries e sanes em medida
superior quelas estritame.nte necessrias ao atendimento do interesse pblico", traduzindo a o ncleo da noo da proporcionalidade (cf. art. 2,
pargrafo nico, VI). Em suma, na sua atuao, o ag~nte deve o?servar :
usar os meios na devida proporcionalidade com a finalidade da lei que est
executando.
2.3.5 Publicidade - Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis,
atos e contratos administrativos que produzem consequncias jurdicas fora
dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. 60
A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia
e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a
publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando
a lei ou o regulamento a exige. 61 Em princpio, todo ato administrativo deve
ser publicado, porque pblica a Administrao que o realiza, s se admitindo sigilo nos casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao a ser preservado em processo previamente
declarado sigiloso nos termos da Lei 8.159, de 8.1.91, e da Lei 12.527/2011
e pelo Dec. 2. 134, de 24.1.97. Lamentavelmente, por vcio burocrtico, sem
apoio em lei e contra a ndole dos negcios estatais, os atos e contratos
administrativos vm sendo ocultados dos interessados e do povo em geral,
sob o falso argumento de que so "sigilosos", quando, na realidade, so
pblicos e devem ser divulgados e mostrados a qualquer pessoa que deseje
conhec-los e obter certido. Coibindo tal conduta, a Lei 9.784/99, alm de
60. A publicao dos atos administrativos tomou-se obrigatria desde o .Dec: 572, de
12.7 .1890, e presentemente imposta pelo Dec. 4.520, de 16.12.2002. Quanto as leis, s entram em vigncia aps a sua publicao oficial (art. 12 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, atual denominao da LICC). No Estado de So Paulo, a Constitui~/89
declara expressamente: "Art. 112. As leis e atos administrativos externos devero ser publicados no rgo oficial do Estado, para que produzam os seus efeitos regular~s. A publicao ~os
atos no normativos poder ser resumida". Os contratos em geral, da Umo, suas autarqmas,
fundaes e empresas estatais, devem ser publicados em resumo, como condi.o de ~ua eficcia (Lei 8 .666/93, art. 61, pargrafo nico). A Lei 12.686, de 18. 7.2012, normatiza a divulgao
de documentos institucionais produzidos em Lingua estrangeira nos stios e portais da rede
mundial de computadores/Internet mantidos por rgos e entidades pblicos. Cf., tambm,
Wallace Paiva Martins Jr., "Publicidade oficial: moralidade e impessoalidade", RT705!82.
61. Nesse sentido, o art. 79-A, 8 2 , acrescentado Lei 9.605/98 pela MP 2.163, de
23.8.2001, deixou claro que a publicidade requisito de eficcia.

II-ADMINISTRAO PBLICA

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prever o atendimento ao princpio da publicidade, diz que nos processos


administrativos obrigatria a "divulgao oficial dos atos administrativos,
ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio" (cf. art. 2 2 , pargrafo nico, IV). Igualmente, a Lei 12.528/2011 criou a Comisso Nacional da Verdfde no mbito da Casa Civil da Presidncia, com a finalidade de
examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas
no perodo fixado no art. 8 do ADCT,. assegurando-lhe requisitar i.nformaes, dados e documentos de rgos e entidades do Poder Pblico, ainda que
classificados em qualquer grau de sigilo, que no podero ser divulgados ou
disponibilizados a terceiros, cabendo a seus membros resguardar seu sigilo.
O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm
de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu.conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, atravs dqs meios
constitucionais - mandado de segurana (art. 52 , LXIX), direito de petio
(art. 52 , XXXIV, "a"), ao popular (art. 52 , LXXIII), "habeas data" (art. 5,
LXXII), suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa
(art. 3 7, 4) -, e para tanto a mesma Constituio assegura a todos o direito
de receber dos rgos pblicos "informaes de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade", ressalvados os casos de sigilo "imprescindvel segurana da sociedade e do Estado" (art. 5, XXXIII), e impe o fornecimento
de certides de atos da Administrao, requeridas por qualquer pessoa, para
defesa de direitos ou esclarecimento de situaes (art. 5, XXXIV, "b"), os
quais devem ser indicados no requerimento. Observe-se que a Constituio
alude, genericamente, "as reparties pblicas", abrangendo, obviamente,
as reparties da Administrao direta e indireta, porque ambas so desmembramentos do servio pblico e, como tais, tm o dever legal de informar o pblico sobre sua atuao funcional. 62
A publicidade, como princpio de administrao pblica (CF, art. 37,
caput), abrange toda atuao estatal, no s sob o aspecto de divulgao oficial de seus atos como, tambm, de propiciao de conhecimento da conduta
interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concludos e
em formao, os processos em andamento, os pareceres dos rgos tcnicos
e jurdicos, os despachos intermedirios e finais, as atas de julgamentos das
licitaes e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestaes de contas submetidas aos rgos compe62. Nesse sentido o TJSP concedeu mandado de segurana para licitante obter fotocpia
de contrato da DERSA- Desenvolvimento Rodovirio S/A (sociedade de economia mista do
Estado de So Paulo), negado por esta sob a alegao de segredo comercial (AgPet 220.457,
5'' C Civil,j. 20.9.73).

102

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tentes. Tudo isto papel ou documento pblico que pode ser examinado na
repartio por qualquer interessado, e dele pode obter certido ou fotocpia
autenticada para os fins constitucionais. 63
A Lei 12.527, de 18.11.2011, dispe sobre os procedimentos a serem
observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios 4om o fim de
garantir o acesso a informaes previsto no inc. XXXIII do art. 52 , no inc. II
do 3 do art. 37 e no 22 do art. 216 da CF. Segundo essa lei, dever dos
rgos e entidades pblicas promover, independentemente de requerimento,
a divulgao, em local de fcil acesso, no mbito de suas competncias, de
informaes de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. E, para o cumprimento desse dever, os rgos e entidades pblicas
devero utilizar todos os meios e instrumentos legtimos de que dispuserem,
sendo obrigatria a divulgao em stios oficiais da rede mundial de computadores (Internet), com os requisitos nela especificados. Dessa divulgao
obrigatria na Internet os Municpios com populao de at 10.000 habitantes ficam dispensados, mas fica mantida a obrigatoriedade de divulgao,
em tempo real, de informaes relativas execuo oramentria e financeira nos critrios e prazos previstos no art. 73-B da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 82 e 22 e 4). Os rgos e as entidades devem adotar as
medidas necessrias para garantir a acessibilidade de contedo para pessoas
com deficincia, nos termos do art. 17 da Lei 10.098/2000 e do art. 92 da
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, aprovada pelo
Decreto Legislativo 186/2008.
Subordinam-se ao regime dessa lei: "I - os rgos pblicos integrantes
da Administrao direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as
Cortes de Contas, e Judicirio e do Ministrio Pblico; e II - as autarquias,
as fuildaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios". A publicidade a que esto submetidas essas entidades refere-se parcela dos recursos pblicos recebidos e
sua destinao, sem prejuzo das prestaes de contas a que estejam legalmente obrigadas (pargrafos nicos dos arts. 1 e 22 ). Suas disposies
aplicam-se, no que couber, s entidades privadas sem fins lucrativos que
recebam, para realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos
diretamente do oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios, acordos, ajustes ou outros instrumentos
congneres (art. 22). Os procedimentos previstos nessa lei des.tinam-se a as63. Guardam, ainda, relao com o princpio da publicidade as normas do art. 52, XIV,
XXXIII e LX, da CF e a Lei 12.682, de 9.7.2012, que dispe sobre a digitalizao, o armazenamento em meio eletrnico, ptico ou equivalente e a reproduo de documentos pblicos e
privados.

II -ADMINISTRAO PBLICA

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segurar o direito fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade com os princpios bsicos da Administrao Pblica e
com as seg1:1i1:1tes diretrizes: "I - observncia da publicidade como preceito
geral e do sigilo como exceo; II - divulgao de informaes de interesse
pblico, independentemente de solicitaes; III - utilizao de meios de
comunicao viabilizados pela tecnologia da informao; IV - fomento ao
desenvolvimento da cultura de transparncia na Administrao Pblica e
V - desenvolvimento do controle social da Administrao Pblica" (art. 32).
Para os efeitos dessa lei, considera-se: "1 - informao: dados, processados
ou no, que podem ser utilizados para produo e transmisso de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato; II - documento:
unidade de registro de informaes, qualquer que seja o suporte ou formato; III - informao sigilosa: aquela submetida temporariamente restrio
de acesso pblico em razo de sua imprescindibilidade para a segurana
da sociedade e do Estado; IV - informao pessoal: aquela relacionada
pessoa natural identificada ou identificvel; V - tratamento da informao:
conjunto de aes referentes produo, recepo, classificao, utilizao,
acesso, reproduo, transporte, transmisso, distribuio, arquivamento, armazenamento, eliminao, avaliao, destinao ou controle da informao; VI - disponibilidade: qualidade da informao que pode ser conhecida
e utilizada por indivduos, equipamentos ou sistemas autorizados; VII - autenticidade: qualidade da informao que tenha sido produzida, expedida,
recebida ou modificada por determinado indivduo, equipamento ou sistema; VIII - integridade: qualidade da informao no modificada, inclusive
quanto origem, trnsito e destino; e I~ - primariedade: qualidade da informao coletada na fonte, com o mximo de detalhamento possvel, sem modificaes" (art. 4). O Estado tem o dever de garantir o direito de acesso
informao, que ser franqueada, mediante procedimentos objetivos e geis,
de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso (art. 52)
- ou seja, com eficincia.
:
A lei tem captulo especfico para as condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do agente pblico ou militar, ali descritas, prevendo penas
para a pessoa fisica ou entidade privada que detiver informaes em virtude
de vnculo de qualquer natureza com o Poder Pblico e que deixar de observar seus dispositivos. Dispe, ainda, que os rgos e entidades pblicas
respondem diretamente pelos danos causados em decorrncia da divulgao no autorizada ou da utilizao indevida de informaes sigilosas ou
informaes pessoais, cabendo a apurao de responsabilidade funcional
nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso - o
que tambm se aplica pessoa fisica ou entidade privada que, em virtude
de vnculo de qualquer natureza com rgos ou entidades, tenham acesso a
inforrilao sigilosa ou pessoal e a submetam a tratamento indevido.

104

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Quanto publicao no rgo oficial, s exigida a do ato concludo


ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos, como
ocorre nas concorrncias e tomadas de preos, em que geralmente as normas
pertinentes impem a publicao da convocao dos interessados, da habilitao, \da adjudicao e do contrato, na ntegra ou resumidamente. O essencial que na publicao dos atos negociais constem seu objeto e nome dos
interessados, no bastando apenas o nmero do processo. 64
A publicao que produz efeitos jurdicos a do rgo oficial da Administrao, e no a divulgao pela imprensa particular, pela televiso ou pelo
rdio, ainda que em horrio oficial. 65 Por rgo oficial entendem-se no s
o Dirio Oficial das entidades pblicas, impresso ou pela forma eletrnica
pela rede mundial de computadores - Internet, no endereo do rgo pblico, como, tambm, os jornais contratados para essas publicaes oficiais.
Vale ainda como publicao oficial a afixao dos atos e leis municipais na
sede da Prefeitura ou da Cmara, onde no houver rgo oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgnica do Municpio.
No tocante ao processo administrativo, a Lei 9.784/99 determina a intimao do interessado para cincia da deciso ou efetivao de diligncias,
podendo ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de
recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza de sua
cincia, s se permitindo a publicao oficial no caso de interessado indeterminado, desconhecido ou com domiclio indefinido (art. 26 e seus 3 e
4). Preceito de ordem geral cabvel em qualquer esfera administrativa, em
razo do princpio da publicidade, diz: "as intimaes sero nulas quando
feitas sem observncia das prescries legais, mas o seu comparecimento
supre a sua falta ou irregularidade" (art. 26 e seu 52 ).
Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem
publicidade necessria no s deixam de produzir seus regulares efeitos
como se expem a invalidao por falta desse requisito de eficcia e moralidade. E sem publicao no fluem os prazos para impugnao administrativa ou anulao judicial, quer o de decadncia para impetrao de
mandado de segurana (120 dias da publicao), quer os de prescrio da
ao cabvel.
Como j mencionado, sob pena de lesar os princpios da impessoalidade, finalidade e moralidade, a publicidade no poder caracterizar promoo pessoal do agente pblico (CF, art. 37, l). Da a Lei 9.784/99 dizer
que o administrador pblico deve adotar critrio de "objetividade no aten64. TASP, RT359!431.
65. STF, RDP 16/207, RDA 111/145.

II - ADMINISTRAO PBLICA

105

dimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades" - vale dizer, do servidor pblico (cf. art. 2, pargrafo nico, III).
2.3.6 Eficincia - O princpio da eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional.
o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta \
em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos
para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. 66 O princpio deve ser entendido e aplicado
no sentido de que a atividade administrativa (causa) deve buscar e produzir
um resultado (efeito) razovel em face do atendimento do interesse pblico
visado. Por isso, do princpio da eficincia decorre o dever de eficincia,
analisado no item 3 .2 deste captulo.

67
Com a EC 45/2004 a eficincia passou a ser um direito com sede
constitucional, pois, no tt. II, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais",
inseriu no art. 52 o inc. LXXVIII, que assegura "a todos, no mbito judicial
e administrativo", a "razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". Essa norma exige rapidez na tomada
de qualquer deciso e no seu cumprimento. Logo, a durao do processo
que no se revelar razovel afronta esse direito constitucional, ensejando a
apurao da responsabilidade do servidor que lhe deu causa. E mais: diante
do fato de a norma em foco assegurar tambm os "meios" que garantam tal
celeridade, no nosso entender, o administrado ou interessado poder buscar
a via judicial e obter ordem judicial que lhe assegure a celeridade razovel
do processo. Essa mesma EC 45, ao tratar da promoo, por merecimento,
do juiz e do membro do Ministrio Pblico, determina ao rgo competente
que afira a presteza no exerccio da funo e que no promova aquele que
"retiver autos em seu poder alm do prazo legal" (cf. art. 93, II, "c" e "e",
e art. 129, 4). Assim, a eficincia passa a ser elemento objetivo de aferio de merecimento e impeditivo da promoo. Obviamente, para outras
carreiras, em face do princpio da eficincia, essa presteza no exerccio das
66. Cf. Vladimir da Rocha Frana, "Eficincia administrativa na Constituio Federal",
RDA 220/165. V. Dalton Santos Morais, "Os custos da atividade administrativa e o princpio

da eficincia", RT837/79-105, e "A eficincia como princpio do direito administrativo brasileiro", RevistaAGU33.
67. Nesse sentido, v.: STJ, REsp 1.138.206, com natureza de recurso repetitivo,
1.091.042 e 690.819; MS 13.584 e 13.545; eAgR no RMS 25.763. Um exemplo de eficincia
para a Administrao Pblica a Lei 12.232/2010, que transforma o agravo de instrumento
interposto contra deciso que no admite recurso extraordinrio ou especial em agravo nos
prprios autos - mudana singela, que acarreta economia de tempo e de espao nos prdios
pblicos e beneficio ao meio ambiente, pela reduo do elevado nmero de cpias. Esse fato
revela que o agente pblico e . o legislador devem ter em mente, de forma constante; a bsca
da eficincia.

106

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

funes e a reteno indevida de processo, ou mesmo a demora exces~iva


e injustificada na prolao de deci~o administrativa, devero ser conside~
radas para a promoo por merecimento, podendo, conforme o caso, ate
mesmo caracterizar imoralidade administrativa e - se dolosa a conduta improbidade administrativa.
\
Sabe-se que interpretaes divergentes ou colidentes geram discusses
e insegurana jurdica que atrasam a atividade administrativa e a judicial
(cf. STJ, REsp 592.687, rel. Min. Luiz Fux), prejudicando sua eficincia.
Por isso, na forma acima, a EC 45, ao prever a edio de smula com efeito
vinculante para a Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, no 12 do art. 103-A, diz que ela t~m por
"objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determmadas,
acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a Administrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos". Vale dizer: ao afastar tais bices ao
bom desempenho da atividade administrativa, a edio da smula vinculante permite que tal atividade seja eficiente. Com a mesma finalidade, na rea
administrativa, temos as smulas da Advocacia-Geral da Unio, de observncia obrigatria por toda a Administrao Federal, nos termos dos arts.
2 e 17 da Lei Complementar 73/93, como analisado no cap. Xll, item 7 .2.
Nos conflitos entre o particular e a Administrao Pblica a resoluo
consensual tambm deve ser buscada no sentido de atender o princpio da
eficincia por ensejar, em menor tempo e custo, soluo para ? conflito ~,
assim, segurana jurdica. Todavia, deve ser observado e respeitado o regime jurdico-administrativo e seus princpios. 68
2.3.7 Segurana jurdica - O princpio da segurana jurdica considerado como uma das vigas mestras da ordem jurdica, sendo, segundo
J. J. Gomes Canotilho, um dos subprincpios bsicos do prprio conceito
do Estado de Direito. 69 Para Almiro do Couto e Silva, um "dos temas mais
fascinantes do Direito Pblico neste sculo o crescimento da importncia
do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da boa-f dos
administrados ou da proteo da confiana. A ele est visceralmente ligada
a exigncia de maior estabilidade das situaes jurdicas, mesmo daquelas
que na origem apresentam vcios de ilegalidade. A segurana jurdica ge68. No artigo "Resoluo consensual de conflitos envolvendo o Pode~ ~blico: ca~inh_o
possvel e adequado, com o devido respeito s pe~uliaridades do regime Jund1co-admm_1stra~1vo" (Revista do Advogado 123, agosto/2014), Luc1ane Moessa de Souza .relac10na a leg1slaao
que j prev a resoluo consensual de conflitos envolve?do o Poder Publico, dcstacando-s_e,
aqui, o 52 do art. 52 da Lei 7.347/85 e o art. 79-A da Lei 9.605/98, autonzando a celebraao
de "compromisso de ajustamento", cuja finalidade tambm poder ser alcar.ada na esfera
judicial, mediante composio entre as partes (v. Cap. XI/6.4.5.1 e 7 .:?. ).
69. J. J. Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almcdina. 1991, p. _;C)4.

Ir -ADMINISTRAO PBLICA

107

ralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito.


ela, ao lado da legalidade, um dos subprincpios integradores do prprio
conceito de Estado de Direito" (RDA 204/24 e 237/271). ALei 9.784, acima
referida, determina a obedincia ao princpio da segurana jurdica (art. 2).
Como uma das consequncias dessa determinao, ao tratar da interpretao da norma administrativa, essa lei veda textualmente a "aplicao
retroativa de nova interpretao" (inc. XIII, parte final, do pargrafo nico
do art. 22 ). 70 Alis, a aplicao retroativa da nova interpretao seria contrria at mesmo ao princpio da moralidade administrativa.
Estudioso desse princpio, Almiro do Couto e Silva, no artigo j citado e em outro,7 1 quando trata do ato nulo frente ao princpio da segurana
jurdica, ensina que, "no Direito Pblico, no constitui uma excrescncia
ou uma aberrao admitir-se a sanatria ou o convalesciment() do nulo. Ao
contrrio, em muitas hipteses o interesse pblico prevalecente estar pre- cisamente na conservao do ato que nasceu viciado mas que, aps, pela
omisso do Poder Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de tempo,
consolidou nos destinatrios a crena firme na legitimidade do ato. Alterar
esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalicade, causar
mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstncias, no
cotejo dos dois subprincpios do Estado de Direito, o da legalidade e o da
segurana jurdica, este ltimo prevalece sobre o outro, como imposio da
justia material. Pode-se dizer que esta a soluo que tem sido dada em
todo mundo, com pequenas modificaes de pas para pas".
Embora dando maior destaque ao princpio da boa-f ou da confiana
do administrado na Administrao e dizendo que entre eles, no fundo, existe
complementao recproca com o da segurana jurdica, Juarez Freitas, em
70. O STF julgou, com repercusso geral, inaplicvel a alterao da jurisprudncia do
TSE quanto interpretao do art. 14, 52, da CF, com a redao dada pela EC 16/97, s eleies de 2008 (RE 637.485).
71. Almiro do Couto e Silva, "Os princpios da legalidade e da segurana jurdica no
Estado de Direito contemporneo", RDP 84146. Sobre a segurana jurdica, v. os excelentes
acrdo, relatados pelo Min. Gilmar Mendes, nos MS 20.268-0, 22.357 e 20.268-0, proclamando que ela subprincpio do Estado de Direito, tendo assento constitucional. V., ainda, a ADI
2.415 (sobre resoluo inconstitucional de Tribunal de Justiai), RE 466.546, o RE 442.683,
as AD Is 3.685 e 3.316 (sobre situao de fato consolidada e omisso do Estado) e a ACO 79
(sobre concesso de terras pblicas e segurana jurdica). Todavia, o "decurso de longo tempo"
e o "direito adquirido" no "podem ser opostos quando se tratar de manifesta contrariedade
Constituio" e a precedentes judiciais, especialmente os do STF (RE 381.204, em caso de
tripla acumulao de cargos pblicos). firme a jurisprudncia do STJ sobre a no aplicao
da teoria do fato consumado em situaes amparadas por medidas de natureza precria, como
liminar e antecipao do efeito da tutela, mesmo pelo decurso do tempo (REsp 1.333.588,
citando vrios precedentes; idem, RMS 34.556). Mas, com aplicao da teoria do fato consumado aposentadoria, v. acrdo muito bem fundamentado no STJ, RMS 34.556. V. Humberto
vila, Teoria da Segurana Jurdica, 3" cd., Malheiros Editores, 2014.

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

108

excelente estudo, chega ao mesmo entendimento, demonstrando que os jurisconsultos Seabra Fagundes e Miguel Reale so do mesmo posicionamento. Como diz o STF, a "essencialidade do postulado da segurana jurdica e
a necessidade de se respeitar situaes consolidadas no tempo, amparadas
pela boa-f
cidad<:> (seja ele servidor pblico, ou no), representam fatores a que o Judicirio no pode ficar alheio". 72
No temos dvidas em sufragar esses posicionamentos, inclusive por
entendermos que a segurana jurdica alm de preservar a dignidade da pessoa, como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (CF/88,
art. l , III), est nsita no prprio princpio da moralidade administrativa.
A moralidade aqui examinada semelhante "boa-f subjetiva" do
Direito Privado, denotando um "estado de conscincia ou convencimento
individual de obrar em conformidade ao Direito" ou "a ideia de ignorncia,
de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao
regular". 73
Outra consequncia do referido art. 2, caput, o art. 54 da Lei 9.784,
fixando o prazo decadencial de cinco anos para anulao de ato administrativo, contados da data de sua prtica, salvo comprovada m-f (o que ser
examinado no cap. XI, item 3.2.4.7). Ainda outra consequncia relevante da
segurana jurdica o instituto da modulao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade prevista no art. 27 da Lei 9.868/99.
O art. 252 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos) representa expressiva segurana jurdica para a Administrao e administrados ao dispor
que, enquanto no cancelado, o registro "produz todos os seus efeitos legais,
ainda que, por outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado,
extinto ou rescindido". 74
O novo CPC, como exposto acima, explicita regras que j esto inseridas na nossa ordem jurdica constitucional, as quais tambm tem aplicao
no Direito Administrativo e no processo administrativo. Assim, aps estatuir, no art. 927, regras voltadas para a segurana jurdica e para a proteo
da confiana, impe aos juzes e aos tribunais observarem que: "Na hiptese
de alterao de jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e
dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social
e no da segurana jurdica" ( 3); e que "A modificao de enunciado de

72. Juarez Freitas, Estudos de Direito Administrativo, 2 ed., Malheiros Editores, 1997,
pp. l l-32; e MS/MC 26.200-1, DJU de 27.10.2006.
73. Judith Martins Costa, ob. cit., p. 411.
74. "Por fora do art. 252 da Lei de Registros Pblicos, enquanto no declarada a nulidade do registro imobilirio; o Estado no pode ser responsabilizado civilmente, por eventual
fraude ocorrida no Cartrio de Registro de Imveis" (STJ, REsp 1.366.587).

II -ADMINISTRAO PBLICA

109

smula, de jurisprudncia pacificada ou de tese adotada em julgamento de


casos repetitivos observar a necessidade de fundamentao adequada e
especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo
da confiana e da isonomia" ( 4). E no 5 determina que os tribunais
deem "publicidade a seus precedentes, organizando-os por questo jurdica
decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores". Em suma, em situaes semt?lhantes tais regras, com as adaptaes
necessrias, devem ser aplicadas no Direito Administrativo.
'
2.3.8 Motivao - O princpio da motivao dos atos administrativos,
aps a Constituio Federal/88, est inserido no nosso regime poltico. ,
assim, uma exigncia _do Direito Pblico e da legalidade governamental. 75
Do Estado absolutista, em que preponderava a vontade pessoal do monarca
com fora de lei - "quod principi placuit legis habet vigorem"-, evolumos
para o Estado de Direito, onde s impera a vontade das normas jurdicas.
Nos Estados modernos j no existe a autoridade pessoal do governante,
seno a autoridade impessoal da lei. A igualdade de todos perante a lei e a
submisso de todos somente lei constituem os dois cnones fundamentais
dos Estados de Direito. A nossa Constituio consagrou tais princpios em
termos inequvocos ao declarar que "todos so iguais perante a lei" (art. 5,
caput) e que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei" (art. 5, II).
Paralelamente a esses dogmas democrticos, vigem outros direitos e
garantias individuais, tendentes a salvaguardar os cidados da prepotncia
do Poder Pblico e do capricho dos governantes. Os Estados, ao se organizarem, autolimitam, pelas leis, os seus poderes em relao aos indivduos e
coletividade. Essas mesmas leis passam, da por diante, a subordinar aos
seus preceitos tanto a Administrao quanto os administrados. A tendncia
moderna a de substituir, na medida do possvel, a vontade individual pela
vontade jurdica, isto , o comando da autoridade pelo comando da lei.
No Direito Pblico o que h de menos relevante a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambies, seus programas, seus atos, no tm
eficcia administrativa, nem validade jurdica, se no estiverem alicerados
no Direito e na Lei. No a chancela da autoridade que valida o ato e o
tom respeitvel e obrigatrio. a legalidade a pedra de toque de todo ato
administrativo.
Ora, se ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, claro est que todo ato do Poder Pblico deve trazer
75. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Motivo e Motivao do Ato Administrativo, 1979.
V. tb. o amplo estudo efetuado por Fbio Medina Osrio, "O princpio constitucional da motivao dos atos administrativos", RDA 218/11. Sobre ato discricionrio, v. excelente jigaclo cio
STJ, no MS 9.944-DF, relatado pelo Min. Teori Albino Zavascki.

110

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

consigo a demonstrao de sua base legal e de seu motivo. Assim como todo
cidado, para ser acolhido na sociedade, h de provar sua identidade, o ato
administrativo, para ser bem-recebido pelos cidados, deve patentear sua legalidade, vale dizer, sua identidade com a lei. Desconhecida ou ignorada sua
legitimidade, o ato da autoridade provocar sempre suspeitas e resistncias,
facilmente arredveis pela motivao.
Nesse sentido a lio dos modernos publicistas, a comear por Bielsa,
neste passo: "Por princpio, as decises administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de
uma explicao ou exposio dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei)". E, rematando, o mesmo
jurista reafirma: "No Direito Administrativo a motivao - como dissemos
- dever constituir norma, no s por razes de boa administrao, como
porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo
deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decises". 76
O excelente Jeze j acentuava, de h muito, que, "para se ter a certeza
de que os agentes pblicos exercem a sua funo movidos apenas por motivos de interesse pblico da esfera de sua competncia, leis e regulamentos
recentes multiplicam os casos em que os funcionrios, ao executarem um
ato jurdico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram.
a obrigao de motivar. O simples fato de no haver o agente pblico
exposto os motivos de seu ato bastar para torn-lo irregular; o ato no motivado, quando o devia ser, presume-se no ter sido executado com toda a
ponderao desejvel, nem ter tido em vista um interesse pblico da esfera.
de sua competncia funcional". 77
Entre ns, Bilac Pinto, invocando a mesma passagem de Jeze, expe
que "o princpio da motivao dos atos administrativos constitui moderna
tendncia do Direito Administrativo dos pases democrticos". 78
Pela motivao o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando os fatos .(pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica. Claro
est que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionrio
a justificao ser dispensvel, bastando apenas evidenciar a competncia
para o exerccio desse poder e a conformao do ato com o interesse pblico, que pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos
76. Rafael Bielsa, Compendio de Derecho Pblico, 11/27, Buenos Aires, 1952. Entre ns,
v. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Motivo e Motivao do Ato Administrativo, 1979.
77. Gaston Jeze, Prncipes Gnraux du Droil Administratif, IIU219, Paris, 1926:
TJSP, RT 664/63; STJ, MS 2.649-2, DJU 7.2.94, e AI 538.048-RJ, bem fundamentado, DJU
16.3.2004.
78. Bilac Pinto, Estudos de Direito Pblico, Rio, 1953, p. 312.

II -ADMINISTRAO PBLICA

Ili

administrativos, porm, que afetam o interesse individual do administrado


a motivao obrigatria, para o exame de sua legalidade, finalidade e mo~
ralida~e administrativa. A motivao ainda obrigatria para assegurar a
garantia da ampla defesa e do contraditrio prevista no art. 5, LV, da CF/88.
Assim, sempre que for indispensvel para o exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, a motivao ser constitucionalmente obrigatria.
A motivao, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prtica do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em
que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficcia do ato que
sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decises do Conselho de Estado da Frana e sistematizada por
Jeze (v. cap. IV, item 5).
Em concluso, com a Constituio/88 consagrando o princpio da moralidade, ampliando o do acesso ao Judicirio e exigindo explicitamente que
as decises administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. inc. X do art.
93, aplicvel ao Ministrio Pblico em face do 4 do art. 129, na redao
da EC 45), a regra geral a obrigatoriedade da motivao, para que a atuao tica do administrador fique demonstrada pela exposi dos motivos
do ato e para garantir o prprio acesso ao Judicirio. Em suma, a motivao
deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori.79
Leis infraconstitucionais tm proclamado a observncia do princpio
da motivao.
Assim, na esfera federal, a referida Lei 9.784, de 29.1.99, diz que a
Administrao Pblica obedecer, dentre outros, ao princpio da motivao
(art. 2). No processo e nos atos administrativos a motivao atendida
com a "indicao dos pressupostos de fato e de direito" que determinarem
a deciso ou o ato (pargrafo nico do art. 2 e art. 50). A motivao "deve
ser explcita, clara e congruente"( 12 do art. 50). Assim, se no permitir o
seu devido entendimento, a motivao no atender aos seus fins, podendo
acarretar a nulidade do ato. Permite expressamente a chamada motivao
aliunde, j admitida pela jurisprudncia ( v. STF, MS 25.5188, acima citado),
que consiste em declarao de "concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, .decises ou propostas, que, neste caso, sero
parte integrante do ato"( 12 do art. 50). Diz, ainda, que a motivao obrigatria quando os atos "neguem, limitem ou afetem direitos e interesses;
79. STF, Pleno, MS 25.518-8, DJU 10.8.2006. Interessante exemplo de motivao a
Smula Vinculante 11: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio
de fuga ou de perigo integridade tisica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do Estado".

ll2

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; decidam processos


administrativos de concurso ou de seleo pblica; dispensem ou declarem
a inexigibilidade de processo licitatrio; decidam recursos administrativos;
decorram de reexame de oficio; deixem de aplicar jurisprudncia firmada
sobre a questo op discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios
oficiais; importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo" (art. 50, Ia VIII). Quando se tratar de "decises de rgos
colegiados ou de decises orais" a motivao "constar da respectiva ata ou
de termo escrito" ( 3 do art. 50).
No mbito estadual, apenas para exemplificar, merece exame o art. 9
da Lei 10.177, de 30.12.98, que regula o processo administrativo no Estado
de So Paulo.
2.3.9 Ampla defesa e contraditrio -Como ressaltado, a Lei 9.784/99,
no art. 2, prev expressamente a observncia por parte da Administrao
Pblica dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Regula, assim,
na esfera infraconstitucional o cumprimento do disposto na CF, em especial
no seu art. 5, LV, que assegura "aos litigantes, em processo ( ... ) administrativo", "o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes". Ao falar em "litigantes", ao lado dos "acusados", a atual Carta
Magna acabou por jurisdicionalizar o processo administrativo. Sem dvida,
em relao aos "acusados" a garantia da ampla defesa e do contraditrio
j havia; porm, quanto aos "litigantes", no. Esta , sem dvida, uma das
grandes novidades da Constituio Federal/88. o fenmeno da processualidade administrativa.
Assim, segundo Ada Pellegrini Grinover, "a Constituio no mais limita o contraditrio e a ampla defesa aos processos adr,ninistrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos
administrativos, no punitivos e punitivos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes". E - arremata a renomada autora - "litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito
de interesses. No preciso que o conflito seja qualificado pela pretenso
resistida, pois neste caso surgiro a lide e o processo jurisdicional. Basta que
os partcipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa
posio contraposta. Litgio equivale a controvrsia, a contenda, e no a
lide. Pode haver litigantes - e os h - sem acusao alguma, em qualquer
lide". 80
80. Ada Pellegrini Grinover, "Do direito de defesa em inqurito administrativo", RDA
I83/13. STF, Repercusso Geral: A anulao de ato ilegal do qual ''.i decorreram efeitos concretos" deve ser precedida de regular processo administrativo, respeitado o princpio do contraditrio e da ampla defesa (RE 594.296).

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II -ADMINISTRAO PBLICA

113

Por tudo isso, os incs. VII a XI do pargrafo nico do art. 2 da Lei


9.784/99 determinam a "motivao" da deciso, essencial para o prprio
exerccio do direito de defesa e do contraditrio, a "observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados", a "adoo de
formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados", e a "garantia dos direitos
comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e
interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e
nas situaes de litgio". Deve-se tambm dar s partes oportunidade de se
manifestarem em caso de fundamento novo sobre o qual no se manifestaram (cf. CPC/2015, arts. 9 e 10). Vale dizer, deve-se observar o devido
processo legal na sua acepo processual, que a tradicional: processual
ue process. 81 No cap. XI, itens 3.3.3.5, 3.3.4.3 e 3.3.6, o princpio tambm
examinado.

2.3 .1 OInteresse pblico ou supremacia do interesse pblico - Tambm


chamado de princpio da supremacia do interesse pblico ou da finalidade
pblica, com o nome de interesse pblico a Lei 9.784/99 coloca-o como um
dos princpios de observncia obrigatria pela Administrao Pblica ( cf.
art. 2, caput), correspondendo ao "atendimento a fins de interesse geral,
vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei" (art. 22 , pargrafo nico, II). 82 O princpio do interesse pblico
est intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse pblico
sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na medida em que
a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da
coletividade; no do Estado ou do aparelhamento do Estado. Esse interesse
pblico prevalente extrado da ordem jurdica em cada caso concreto; da
a dificuldade que os autores enfrentam para a sua definio. Em razo dessa
inerncia, deve ser observado mesmo quando .as atividades ou servios pblicos forem delegados aos particulares.
Dele decorre o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, segundo o qual a Administrao Pblica no pode dispor desse interesse geral,
da coletividade, nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela,
mesmo porque ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado,
81. Impende notar que o STF e a doutrina entendem que, ao lado do devido processo
legal tradicional, h o devido processo legal em sentido material ou substancial, decorrente do
art. 52 , LIV, da Carta Magna (v. nota 55, acima).
82. Consultar: Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, "As Crises da Noo de
Interesse Pblico e o Direito Administrativo", captulo da obra Regulao Estatal e Interesses
Pblicos, So Paulo, Malheiros Editores, 2002, pp. I 44-170; Maria Sylvia Zanella Di Pictrn e
Carlos Vinicius Alves Ribeiro, Supremacia do Interesse Pblico e Outros Temas Relevantes do
Direito Administrativo, Atlas, 20 J O.

114

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

como representante da coletividade, e, por isso, s ela, pelos seus representantes eleitos, mediante lei, poder autorizar a disponibilidade ou a renncia.
Como bem ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, o "princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o inter~sse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. E a prpria condio de sua
existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas
dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da
defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos
outros. Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio
social". 83
Essa supremacia do interesse pblico o motivo da desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados, mas essa desigualdade advm da lei, que, assim, define os limites da prpria supremacia. Por isso,
no estudo da interpretao do Direito Administrativo (item 10 do cap. [)
apontamos como um de seus pressupostos. Bem por isso, a Lei 9.784/99, no
inc. XIII do pargrafo nico do art. 2, diz que se deve interpretar a "norma
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a
que se dirige". Ali tambm indicamos que, dada a prevalncia do interesse
geral sobre os individuais, inmeros privilgios e prerrogativas so reconhecidos ao Poder Pblico. Da mesma forma, quando abordamos a natureza
e fins da Administrao tambm demonstramos a vinculao da Administrao Pblica na busca e cura do interesse pblico (item 2.2 deste cap. II).
3. Os poderes e deveres do administrador pblico
Examinados nos tpicos anteriores os princpios bsicos da Administrao, vejamos, agora, os poderes e deveres do administrador pblico, ou
seja, os encargos daqueles que gerem bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pblica, investidos de competncia decisria, passam
a ser autoridades, com poderes e deveres especficos do cargo ou da funo
e, consequentemente, com responsabilidades prprias de suas atribuies,
como. veremos a seguir.
Os poderes e deveres do administrador pblico so os expressos em
lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da
coletividade. Fora dessa generalidade no se poder indicar o que poder
e o que dever do gestor pblico, porque, estando sujeito ao ordenamento
jurdico geral e s leis administrativas especiais, s essas normas podero
catalogar, para cada entidade, rgo, cargo, funo, servio ou atividade pblica, os poderes e deveres de quem os exerce.
83. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 32" ed., p. 99.

II -ADMINISTRAO PBLICA

115

Cada agente administrativo investido da necessria parcela de poder


pblico para o desempenho de suas atribuies. Esse poder de ser usado
normalmente, como atributo do cargo ou da funo, e no como privilgio
da pessoa que o exerce. esse poder que empresta autoridade ao agente
pblico quando recebe da lei competncia decisria e fora para impor
suas decises aos administrados. Por isso mesmo, o agente, quando despido da funo ou fora do exerccio do cargo, no pode usar da autoridade
pblica, nem invoc-la ao talante de seu capricho para superpor-se aos
demais cidados. Tal conduta caracterizaria abuso de poder e, conforme
o caso, tipificaria o crime de abuso de autoridade, definido e punido pela
Lei 4.898, de 9.12.65 (v. cap. VII, item referente responsabilidade dos
servidores).
O uso da autoridade s lcito - ensina Sampaio Dria - quando vise
a obstar a que um indivduo prejudique direitos alheios, ou "obstar a que
um indivduo se escuse a cooperar pela manuteno da sociedade". 84 Isto
porque os Estados de Direito e Democrticos como o nosso no reconhecem
privilgios pessoais; s admitem prerrogativas funcionais. Uma sociedade
democrtica veda o personalismo e deve assegurar a todos o acesso s oportunidades. Da o nivelador princpio do art. 5, caput, da CP, que estabelece
a igualdade de todos perante a lei. Ora, se o agente do poder no est no
exerccio de suas funes, deixa de ser autoridade, igualando-se aos demais
cidados.
O poder administrativo, portanto, atribudo autoridade para remover os interesses particulares que se opem ao interesse pblico. Nessas
condies, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no
Direito Privado o poder de agir uma faculdade, no Direito Pblico uma
imposio, um dever para o agente que o detm, pois no se admite a omisso da autoridade diante de situaes que exigem sua atuao. Eis por que a
Administrao responde civilmente pelas omisses lesivas de seus agentes.
3.1 Poder-dever de agir
O poder-dever de agir da autoridade pblica hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudncia e pela doutrina. O poder tem para o agente
pblico o significado de dever para com a comunidade e para com os indivduos, no sentido de que quem o detm est sempre na obrigao de exercit-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pblica - um Governador,
p. ex. - abrisse mo de seus poderes administrativos, deixando de praticar
atos de seu dever funcional. O poder do administrador pblico, revestindo
84. Antnio de Sampaio Dria, Curso de Direito Constitucional, I/47, So Paulo, 1946.

116

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

ao mesmo tempo o carter de dever para a comunidade, insuscetvel de


renncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Pblico no , nem pode ser, instrumento de cortesias
administrativas.
Se para o prticulm\ o poder de agir uma faculdade, para o adrn_inistrador pblico uma obriga'o de atuar, desde que se apresente o ensejo de
exercit-lo em benefcio da comunidade. que o Direito Pblico ajunta ao
poder do administrador o dever de administrar.
A propsito, j proclamou o colendo TFR que "o vocbulo poder significa dever quando se trata de atribuies de autoridades administrativas". 85
Idntica a doutrina exposta por Carlos Maximiliano ao sustentar que,
"para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por alvedrio prprio,
da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuies, o
poder se resolve em dever". 86
Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador pblico para deixar de praticar atos de sua competncia legal. Da por que a omisso da
autoridade ou o silncio da Administrao, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obteno do ato
omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurana, se lesivo
de direito lquido e certo do interessado.
Feitas essas consideraes gerais, vejamos os trs principais deveres
do administrador pblico: dever de eficincia, dever de probidade e dever
de prestar contas.

3.2 Dever de eficincia


O dever de eficincia, ora erigido categoria de princpio norteador da
atividade administrativa, com a redao dada ao caput do art. 37 da CF pela
EC 19, como bem lembrado por Carvalho Simas, 87 corresponde ao "dever
de boa administrao" da doutrina italiana, o que j se achava consagrado,
entre ns, pela Refonna Administrativa Federal do Dec.-lei 200/67, ao submeter toda a atividade do Executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25,
V), fortalecer 0 sistema de mrito (art. 25, VIII), sujeitar a Administrao
indireta a superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art. 26,
III) e recomendar a demisso ou dispensa do servidor comprovadamente
ineficiente ou dcsidioso (art. 100).
85.
86.
87.
1974, pp.

TFR, Rl>.1 28/187; JTJSP-Lex 197/79.

Carlos M<1ximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, So Paulo, 1925, p. 288.


Henrique de Carvalho Simas, Manual Elementar de Direito Administrativo, Rio,
')8 e 2'J 7.

II -ADMINISTRAO PBLICA

117

Objetivando o cumprimento desse dever, as alteraes introduzidas no


art. 41 da CF pela EC 19 possibilitam a dispensa de servidor pblico estvel
mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma da
lei complementar, assim como estabelecem, como condio para aquisio
da estabilidade, a avaliao especial de desempenho por comisso instituda
para essa finalidade.
A efi~incia funcional , pois, considerada em sentido amplo, abrangendo no s a produtividade do exercente do cargo .ou da funo como a
perfeio do trabalho e sua adequao tcnica aos fins visados pela Administrao, para o qu se avaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeioa o pessoal atravs de seleo e treinamento. Assim,
a verificao da eficincia atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do
servio, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo op~racional
e da sua real utilidade para os administrados e para a Administrao. Tal
controle desenvolve-se, portanto, na trplice linha administrativa, econmica e tcnica.
Neste ponto, convm assinalar que a tcnica , hoje, inseparvel da Administrao e se impe como fator vinculante em todos os servios pblicos
especializadas, sem admitir discricionarismos u opes burocrticas nos
setores em que a segurana, a funcionalidade e o rendimento dependam de
normas e mtodos cientficos de comprovada eficincia. Atento a essa realidade, conclui Marienhoff, com inteiro acerto, que: "No hay, pues, discrecionalidad tcnica. Tampoco puede haber discrecionalidad para requerir o
no un dictamen indispensable para resolver una cuestin administrativa. Si
sta se resolviera con prescindencia de tal dictamen tcnico la Administracin Pblica habra procedido indebidamente, porque no habra agotado los
medios de conocimiento necesarios. El acto administrativo que deba basarse
en un dictamen o informe tcnico o cientfico, de conclusiones incontrovertibles, es - en cuanto a su contenido - un acto reglado y no discrecional,
pues las conclusiones de ese dictamen o informe constituyen los hechos a
considerar para la emisin dei acto". 88
Realmente, no cabe Administrao decidir por critrio leigo quando
h critrio tcnico solucionando o assunto. O que pode haver opo da
Administrao por uma alternativa tcnica quando vrias lhe so apresentadas pelos tcnicos como aptas para solucionar o caso em exame. Assim, o
88. Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 1/430, Buenos Aires,
1966. No mesmo sentido: Cino Vitta, Diritto Amministrativo, I/306, Turim, 1948; Renato Alessi, Diritto Amministrativo, Milo, 1949, p. 145; Manoel Maria Diez, El Acto Administr(ltivo,
Buenos Aires, 1956; Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, I-VII/22, Buenos Aires, 1974.
.

118

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

princpio da eficincia, de alto significado para o servio pblico em geral,


deve ser aplicado em todos os nveis da Administrao brasileira.
Esse dever exsurge incontestvel com a EC 45, de 8.12.2004, em razo
do disposto no inc. LXXVIII do art. 5, por ela acrescentado, e com os novos contedos dos arts. 93, II, "c" e "e", e 129, 4, da Carta. Tais normas,
como exposto no item 2.3.6, acima, ao imporem, diretamente, o dever de
eficincia e o dever de esta ser aferida pelos rgos administrativos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico em relao aos seus membros, sem
dvida, indiretamente, impem os mesmos deveres Administrao Pblica
em geral, pois o referido inc. LXXVIII do art. 5 assegura "a todos, no mbito judicial e administrativo", a "razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao". Por isso, insistimos que aquele que no cumprir esse dever de eficincia dever ser responsabilizado, na
forma apontada no aludido item 2.3.6.

3.3 Dever de probidade


O dever de probidade est constitucionalmente integrado na conduta
do administrador pblico como elemento necessrio legitimidade de seus
atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador pblico est presente na nossa legislao administrativa, como
tambm na Constituio da Repblica, que pune a improbidade na Administrao com sanes polticas, administrativas e penais, nos seguintes termos: "Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao Errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuZ.O da ao penal cabvel" (art. 37, 4).
No Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei
8.112/90), como nas demais normas que incidem sobre a conduta dos agentes pblicos em geral, so encontradias disposies coibitivas da improbidade no trato dos bens que lhes so confiados para gesto, sujeitando-os,
pelo mau emprego ou dilapidao, a responsabilizao administrativa, civil
ou criminal, conforme o caso e a categoria do agente.
ALei 8.429, de 2.6.92, dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes
pblicos nos casos de improbidade administrativa, que classifica em trs
espcies: a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9); b) os que causam prejuzo ao Errio (art. 10); e c) os que atentam contra os princpios da
Administrao Pblica (art. 11). As sanes esto previstas no art. 12 e a
lei determina que o Judicirio deve aplic-las levando em conta a extenso

li - ADMINISTRAO PBLICA

119

? dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente. 89 (Ver, ainda, cap. VII,
item 6.4).

Paralelamente a esses preceitos, a lei reguladora da ao popular


(Lei 4.717/65~, _em conformidade com a instituio constitucional (art. 5,
LXXIII), explicitou os atos passveis de anulao por esta via judicial desde
que ilegais e lesivos ao patrimnio pblico, assim considerados n~ s os
das entidades estatais e autrquicas como, tambm, os das fundacionais,
paraestatais e at os dos estabelecimentos particulares subvencionados com
dinheiros pblicos.
Assim, o ato administrativo praticado com leso aos bens e interesses
pblicos tambm fica sujeito a invalidao pela prpria Administrao ou
pelo Poder Judicirio, por vcio de improbidade, que uma ilegitimidade
como as demais que nulificam a conduta do administrador pblico.
Ao lado do dever de probidade e como seu complemento natural est
sempre o dever de prestar contas, que veremos a seguir.

3.4 Dever de prestar contas


O dever de prestar contas decorrncia natural da administrao como
encargo de gesto de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde
ao desempenho de um mandato de zelo e conservao de bens e interesses
de outrem, manifesto que quem o exerce dever contas ao proprietrio.
No caso do administrador pblico, esse dever ainda mais se alteia, porque a
gesto se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o carter de
um mnus pblico, isto , de um encargo para com a comunidade. Da o dever indeclinvel de todo administrador pblico - agente poltico ou simples
funcionrio - de prestar contas de sua gesto administrativa, e nesse sentido
a orientao de nossos Tribunais.9
A prestao de contas no se refere apenas aos dinheiros pblicos,
gesto financeira, mas a todos os atos de governo e de administrao. No
ser necessrio muito perquirir nos domnios de nosso Direito Positivo para
se chegar a essa concluso. A prpria Constituio Federal, quando garante
a obteno de certides das reparties pblicas "para a defesa de direitos
. e esclarecimento de situaes" (art. 5, XXXIV, "b"), e as leis administrativas, quando exigem a publicidade dos atos e contratos da Administrao,
89. Sobre sequestro, perdimento de bens e enriquecimento ilcito, v. o cap. VII, itens 6.6
e 6.7, e o cap. XI, item 7.7. V. tb. o trabalho de Marcelo Figueiredo, Probidade Administrativa,
6 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, comentando os dispositivos da Lei 8.429/92.
90. STF, RF99/969; TJSP, RT237/253. O TCU entende que compete ao agente comprovar a boa e regular aplicao dos recursos pblicos, cabendo-lhe o nus da prova de que no
deu causa ao prejuzo ocorrido (Proc. TC 006.450/1997-7, DJU 14.8.2002).

120

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

esto a indicar que o administrador pblico deve contas de toda sua atuao
aos administrados. Esse dever de prestar contas mais se acentua na gesto
financeira, onde a Carta da Repblica o impe expressamente (arts. 70 a 75)
no s para os administradores como para os demais responsveis por bens
e valores pblicos.
O dever de pres~r contas a~cana no s administradores de entidades e
rgos pblicos como, tambm, os de entes paraestatais e at os particulares
que recebam subvenes estatais para aplicao determinada (CF, art. 70 e
pargrafo nico). A regra universal: quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao rgo competente
para a fiscalizao. E~sa prestao de contas, segundo os ditames constitucionais, feita ao rgo legislativo de cada entidade estatal, atravs do Tribunal de Contas competente, que auxilia o controle externo da administrao
financeira, como explicamos no captulo prprio (cap. XI, item 5.2.1).
4. O uso e o abuso do poder

Nos Estados de Direito como o nosso, a Administrao Pblica deve


obedincia lei em todas as suas manifestaes. At mesmo nas chamadas
atividades discricionrias o administrador pblico fica sujeito s prescries
legais quanto a competncia, finalidade e forma, s se movendo com liberdade na estreita faixa da convenincia e oportunidade administrativas.
O poder administrativo concedido autoridade pblica tem limites certos e forma legal de utilizao. No carta branca para arbtrios, violncias,
perseguies ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade,
para ser irrepreensvel, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituio e com o interesse pblico. Sem esses requisitos o ato administrativo
expe-se a nulidade (v. cap. IV, item 6, e cap. XI).
4.1 Uso do poder
O uso do poder prerrogativa da autoridade. Mas o poder h que ser
usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder empreg-lo
segundo as nonnas legais, a moral da instituio, a finalidade do ato e as
exigncias do interesse pblico. Abusar do poder empreg-lo fora da lei,
sem utilidade pblica.
O poder confiado ao administrador pblico para ser usado em beneficio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o
bem-estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego
arbitrrio da fora, a violncia contra o administrado, constituem formas
abusivas do uso do poder estatal, no toleradas pelo Direito e nulificadoras
dos atos que as encerram.

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. ,

II -ADMINISTRAO PBLICA

121

O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. Da por que todo ato
abusivo nulo, por excesso ou desvio de poder. o que veremos a seguir.
4.2 Abuso do poder
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente
para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se d~svia das
finalidades administrativas.
O abuso do poder, com todo ilcito, reveste as formas mais diversas.
Ora se apresenta ostensivo como a truculncia, s vezes dissimulado como
o estelionato, e no raro encoberto na aparncia ilusria dos atos legais. Em
qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarado - o abuso do poder
sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contm. Com base nesse
raciocnio, o Conselho de Estado da Frana passou a anular os atos abusivos
das autoridades administrativas, praticados corri excesso de poder ou desvio
de finalidade, desde o famoso caso Lesbats (1864), 91 dando origem teoria
do exces ou do dtournement de pouvoir, hoje aceita e consagrada pelos
pases democrticos, sob as mais diversas denominaes (desviacin de poder, dos espanhis; sviamento di potere, dos italianos; abuse of discretion,
dos norte-americanos), para reprimir a ilegalidade pelo mau uso do poder. 92
"A teoria do abuso do poder - afirma Ripert - foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetrao no domnio jurdico obedeceu a propsito
determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar de modo diverso direitos objetivamente iguais, pronunciando uma espcie de juzo de caducidade contra o direito que tiver sido imoralmente exercido. O problema no , pois,
de responsabilidade civil, mas de moralidade no exerccio dos direitos". 93
Transplantando-se esses conceitos para o campo do Direito Administrativo,
temos que, se o poder foi conferido ao administrador pbliCo para realizar
determinado fim, por determinados motivos e por determinados meios, toda
ao que se apartar dessa conduta, contrariando ou ladeando o desejo da
lei, padece do vcio de desvio de poder ou de finalidade e, como todo ato
abusivo ou arbitrrio, ilegtima.
91. No caso Lesbats, o Prefeito de Fontainebleau, a pretexto de executar a lei que lhe autorizava regular o estacionamento de nibus defronte estao ferroviria, proibiu a recorrente
de entrar e estacionar seus carros no ptio daquela estao. Conhecendo do recurso, o Conselho
de Estado anulou a deciso do Prefeito, afirmando que houve dtournement de pouvoir, porque
seu ato visava a dar privilgio a outra empresa, quando a lei no lhe concedia esse poder, nem
permitia discriminaes entre as transportadoras de passageiros naquele local (cf. Sirey, Rejante, t. 9, III, p. 46, deciso de 25.2.1864).
92. Roger Vida!, L 'volution de Dtournement de Pouvoir, Paris, 1952.
93. Georges Ripert, La Rgle Mora/e dans les Obligations Civiles, Paris, 1937, p. 163 .

122

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O ato administrativo - vinculado ou discricionrio - h que ser praticado com observncia formal e ideolgica da lei. Exato na forma e inexato no
contedo, nos motivos ou nos fins, sempre invlido. O discricionarismo da
Administrao no vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, m-f
ou imoralidade administrativa. Da a justa advertncia de Hauriou de que
"a Administrao deve agir sempre de boa-f, porque isto faz parte da sua
moralidade". 94
O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas so capazes de afrontar a lei e causar leso a direito individual do administrado. "A inrcia da autoridade administrativa - observou
Caio Tcito-, deixando de executar determinada prestao de servio a que
por lei est obrigada, lesa o patrimnio jurdico individual. forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo".95
Entre ns, o abuso do poder tem merecido sistemtico repdio da doutrina e da jurisprudncia, e para seu combate o constituinte armou-nos com
o remdio heroico do mandado de segurana, cabvel contra ato de qualquer
autoridade (CF, art. 52 , LXIX, e Lei 12.016/2009), e assegurou a toda pessoa
o direito de representao contra abusos de autoridade (art. 52 , XXXIV,
"a"), complementando esse sistema de proteo contra os excessos de poder
com a Lei 4.898, de 9 .12.65, que pune criminalmente esses mesmos abusos
de autoridade. 96
O gnero abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas
espcies bem-caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade.
4.2.1 Excesso de poder- O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita
no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir em nome da
Administrao fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder toma o ato
arbitrrio, ilcito e nulo. uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador pblico, colocando-o na ilegalidade
e at mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previses
94. Maurice Hauriou, Droit Administratif, Paris, 1926, p. 197.
95. Caio Tcito, "O abuso do poder administrativo no Brasil'', RDA 5611, e "O des\'io
de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais", RDA 188/1. Sobre
o mesmo tema, v., entre os autores ptrios: Jos Cretella Jr., Do Desvio de Poder, So Paulo,
1964; Roberto Rosas, Do Abuso de Poder, Rio, 1968; Gilberto e Vladimir Passos de Freitas,
Abuso de Autoridade, Ed. RT, 1991; e o clssico Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio, 1967, pp. 271 e ss.
96. V. no cap. VII o tpico referente ao abuso de autoridade (item 6.8).

li - ADMINISTRAO PBLICA

123

penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades


individuais j asseguradas na Constituio (art. 5).
Essa conduta abusiva, atravs do excesso de poder, tanto se caracteriza
pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente
alm db sua competncia, como, tambm, quando ela contorna dissimuladamente as limitaes da lei, para arrogar-se poderes que no lhe so atribudos legalmente. Em qualquer dos casos h excesso de poder, exercido com
culpa ou dolo, mas sempre com violao da regra de competncia, o que o
bastante para invalidar o ato assim praticado.
4.2.2 Desvio de finalidade - O desvio de finalidade ou de poder verifica-s~ quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia,

pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou
exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim,
a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da
lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou
utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade
pblica decreta uma desapropriao alegando utilidade pblica mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal prprio ou favorecer algum
particular com a subsequente transferncia do bem expropriado; ou quando
outorga uma permisso sem interesse coletivo; quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivdos pela licitao;
ou, ainda, quando adquire tipo de veculo com caractersticas incompatveis
com a natureza do servio a que se destinava. 97
O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilcito ou
imoral - ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado sob o
capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que revelem a distoro
do fim legal; substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no
desejado pelo legislador. A propsito, j decidiu o STF que: "Indcios vrios
e concordantes so prova". 98 Dentre os elementos indicirios do desvio de
finalidade est a falta de motivo99 ou a discordncia dos motivos com o ato
praticado. Tudo isto dificulta a prova do desvi<;> de poder ou de finalidade,
mas no a toma impossvel se recorrermos aos antecedentes do ato e sua
destinao presente e futura por quem o praticou.
97. TCU, Processo TC-010.333/1999-1, DJU 4.5.2004.
98 .. STF, RTJ 5~1140.
99. Constitui abuso de poder a remoo de servidor pblico sem justificativa das razes
de ordem pblica para a providncia (TJSP, RTGG4!63).

124

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

A propsito, observou Sayagus Laso, com muita agudeza, que: "La


prueba de la desviacin de poder se busca generalmente en la documentacin que figura en el expediente administrativo o que se incorpora luego al
expediente judicial. Tambin se ha admitido la prueba testimonial, as como
la prueba indiciaria, pero aprecindo las con criterio res~ictivo y exigiendo
1
que las presunciones sean graves, cdncordantes y precisas. No pueden establecerse reglas generales sobre cuales circunstancias o detalles dan base
para afirmar que existe desviacin de poder. Pero, indudablemente, uno de
los ms caractersticos es la inexactitud o discordancia de los motivos que
aparentemente justifican el acto". roo
A lei regulamentar da ao popular (Lei 4.717, de 29.6.65) j consigna
o desvio d~ finalidade como vcio nulificador do ato administrativo lesivo
do patrimnio pblico e o considera caracterizado quando "o agente pratica
o ato vl.sando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente,
na regra de competncia" (art. 2 2 , "e", e pargrafo nico, "e"). Com essa
conceituao legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso
Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da Administrao. 101
4.2.3 Omisso da Administrao - A omisso da Administrao pode
representar aprovao ou rejeio da pretenso do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. No h, em doutrina, um
critrio conclusivo sobre a conduta omissiva da autoridade. 102 Quando a
norma estabelece que, ultrapassado tal prazo, o silncio importa aprovao
ou denegao do pedido do postulante, assim se deve entender, menos pela
omisso administrativa do que pela determinao legal do efeito do silncio.
Quando a norma limita-se a fixar prazo para a prtica do ato, sem indicar as
consequncias da omisso administrativa, h que se perquirir, em cada caso,
os efeitos do silncio.
A Lei federal 9.784/99, nos arts. 24 e 49, estabelece que, inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo
processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no
100. Enrique Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, I/457, Montevidu,
1953.
101. V., adiante, o cap. IV, item 6, e o cap. XI, item 6, que cuidam, especificamente, da
anulao do ato administrativo pela prpria Administrao e pelo Poder Judicirio.
102. Jean Rivero, Droit Administratif, Paris, 1975; Guido Zanobini, Corso di DirittoAmministrativo, 11229, Milo, 1950; Enrique Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo,
1/435, Montevidu, 1953; Pedro Guillermo Altamira, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 369; Themstoclcs Brando Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo,
Rio, 1943; Jos Cretella Jr., Direi/o Administrativo do Brasil, 111/156 e ss., So Paulo, 1961;
Carlos S. de Barros Jr., "O silncio como manifestao da vontade da Administrao", RPGE
2/93. Marcelo Sciorilli, "Silncio e Administrao Pblica"; em http://www.revistajustitia.com.
br/artigos/4aya9z.pdf

II -ADMINISTRAO PBLICA

125

prazo de cinco dias, salvo motivo de forma maior (art. 24), prazo, este, que
pode ser dilatado at o dobro, justificadamente (pargrafo nico); e que,
concluda a instruo do processo administrativo, a Administrao tem o
prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art. 49) (v. cap. XI, item 3.3.3.2).
A Lei 10.177, de 30.12.98, do Estado de S. Paulo, diz que o prazo
mximo para deciso de cento e vinte dias, se outro no for legalmente
estabelecido, e que, ultrapassad esse prazo, o interessado poder considerar rejeitado .o requerimento, salvo previso legal ou regulamentar em
contrrio - com o qu, em verdade, deu ao particular a opo de dar como
rejeitado o pedido ou aguardar a deciso. O certo, entretanto, que o administrado jamais perdet: seu c,lireito subjetivo enquanto perdurar a omisso
da Administrao no pronunciamento que lhe compete, 103 mesmo porque,
tratando-se de ato com motivao obrigatria, ele tem interesse em saber
qual o motivo da negativa.
Da a distino entre o ato comissivo e o ato omissivo: o primeiro contm uma manifestao de vontade da Administrao; o omissivo resulta de
um no decidir, do silncio da Administrao. Essa distino relevante
inclusive para fins de mandado de segurana, pois o Judicirio entende, com
inteira razo, que, tratando-se de ato omissivo, prazo de decadncia no
tem incio (STF, MS 25.136-1, DJU 6.5.2005).
Quando no houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a deciso, deve-se aguardar por um tempo razovel a manifestao da autoridade ou do rgo competente, ultrapassado o qual o silncio da Administrao
converte-se em abuso de poder, corrigvel pela via judicial adequada, que
tanto pode ser ao ordinria, medida cautelar, mandado de injuno ou
mandado de segurana. 104 Em tal hiptese no cabe ao Judicirio praticar o
ato omitido pela Administrao mas, sim, impor sua prtica, ou desde logo
suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado
pelo silncio administrativo.

O silncio no ato administrativo; conduta omissiva da Administrao que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou
de seus servidores, sujeita-se a correo judicial e a reparao decorrente de
sua inrcia. No Direito Privado o silncio normalmente interpretado como
concordncia da parte silente em relao pretenso da outra parte; no Di103. STF, RTJ 126/433, RDA 173/188.
104. A jurisprudncia pacfica no admitir mandado de segurana contra conduta omissiva: STF, Smula 429, e mais: RTJ 501154, 53/637; RDA 70/19; RT 497/247; TFR, RDPG
3/241, RTFR 31/93; TJPR, RT272/670, 277/773; TJSP, RT278/409, 333/120, 390/124, 447/55;
JSTJ-Lex 5/88; TJSP, RT 5591,67 (em mandado de segurana fixou-se o prazo de trinta-dias pra
deciso de processo administrativo do impetrante).

126

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

reito Pblico, nem sempre, pois pode valer como aceitao ou rejeio do
pedido. Sobre o dever de decidir, ou seja, de praticar o ato, a Lei 9.784/99,
que dispe sobre o processo administrativo federal, diz que a Administrao
tem 0 dever de explicitamente emitir deciso em matria de sua competncia
e que o prazo para essa deciso de at trinta dias a contar da concluso da
instruo do processo; obviamente, esse dever do agente competente para
o ato. Por isso, a inrcia da Administrao, retardando ato ou fato que deva
praticar, caracteriza, tambm, abuso de poder, que enseja correo judici~l _e
indenizao ao prejudicado 1 5 e at mesmo, conforme o caso, responsab1hdade por improbidade administrativa (v. caps. VII, item 6.4, e XI, item 6.2).
Portanto, se no Direito Privado o silncio normalmente interpretado
como concordncia da parte silente em relao pretenso da outra parte,
no Direito Pblico tem outro significado, e s vale como aceitao ou rejeio do pedido se a lei prever esse efeito textualmente.
Cumpre notar que o lll do art. 12-H da Lei 9.868, de 10.11.99, com
a redao da Lei 12.063, de 27.10.2009, que regulou a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, determina que, em casos de providncias
normativas de ndole administrativa, devero elas ser tomadas no prazo de
trinta dias ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo
Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse
pblico envolvido (cap. XI, item 6.4.1 O).

5. A Lei Anticorrupo-LA C
O ato mais afrontoso aos princpios bsicos da administrao e causador de prejuzos sociedade a corrupo no exerccio da funo pblica.
Por isso como tem ocorrido em outros pases, e para cumprimento da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, da Conveno Interamericana de Combate Corrupo e da Conveno sobre o Combate da Corrupo
de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmi~o,
ratificadas pelo Brasil, foi promulgada a Lei 12.846, de 1.8.2013, que dispe sobre a responsabilizao objetiva administrativa e civil das pessoas
jurdicas pela prtica de atos ilcitos e lesivos "administrao pblica, na-
105. Cf. Caio Tcito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, ed. DASP, 1959, p.
11; Seabra Fagundes, "Responsabilidade do Estado - Indenizao por retardada deci~o administrativa", RDP 57-5817; Pierre Montan de la Roque, L '/nrtie des Pouvoirs Publzcs, Pans,
1950, pp. 323 e ss.; e Giorghio Alessandro Tomelin, "Silncio-inadimplemento no processo
administrativo", RDA 226/281. A respeito, com excelente fundamentao, v. acrdo do STF
relatado pelo Min. Celso de Mello no RE 410.715, com precedentes, e os julgados do STJ nos
REsps 813.408 e 793.013.

II -ADMINISTRAO PBLICA

127

cional ou estrangeira". 1 6 Ela tem sido chamada de Lei Anticorrupo ou Lei


da Empresa Limpa, e aqui designada pela sigla LAC.
Salvo nos pontos que remetem esfera federal (pargrafo nico do art.
7, 2 do art. 8, 10 do art. 17 e arts. 19, 22 e 23), essa Lei tem natureza
nacional, aplic~ndo-se, assim, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios. Isso porque, na forma acima, ela decorre de Convenes Internacionais, ratificadas, aprovadas pelo Congresso Nacional e promulgadas
na forma dos arts. 84, VIII, e 49, I, da CF/88, pelas quais o Brasil obrigou-se
a estabelecer, em sua jurisdio, normas como as dessa Lei 12.846/2013.
A LAC se aplica s sociedades empresrias e s sociedades simples,
personificadas ou no, independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem como a quaisquer fundaes, associaes de
entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial
ou representao no territrio brasileiro, constitudas de direito ou de fato,
ainda que temporariamente (art. 12 e seu pargrafo nico). As empresas estatais que exercem atividade econmica sujeitam-se LAC, mas, as sanes
devem considerar que elas buscam um interesse pblico e envolvem capital
pblico, e, assim, no podem sofrer sanes que impeam ou comprometam
suas atividades. Vale dizer: em relao a elas, o juzo de razoabilidade e
proporcionalidade das sanes deve considerar as suas finalidades pblicas
e o interesse pblico que buscam realizar. Em contrapartida, pela mesma
razo, a responsabilizao individual prevista no art. 32 da LAC deve ser
mais rigorosa. A LAC aplica-se tambm aos atos lesivos praticados por pessoa jurdica brasileira contra administrao pblica estrangeira, ainda que
cometidos no exterior (art. 28).
Objetivando evitar brechas, a lei estipula que a responsabilidade da
pessoa jurdica subsiste na "hiptese de alterao contratual, transformao,
incorporao, fuso ou ciso societria", mas, na fuso e na incorporao
essa responsabilidade da sucessora "ser restrita obrigao de pagamento
de multa e reparao integral do dano causado, at o limite do patrimnio
transferido, no lhes sendo aplicveis as demais sanes" - desde que decorrentes de "atos e fatos ocorridos antes da data da fuso ou incorporao,
exceto no caso de simulao ou evidente intuito de fraude, devidamente
comprovados''. No entanto, a.S "sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no mbito do respectivo contrato, as consorciadas sero solidarial t 16. Como destaca Fbio Medina Osrio, no artigo "Lei anticorrupo d margem a
conceitns perigosos" (publicado no Consultor Jurdico de 20.9.2013), o exame da LAC deve
ser conjugado com outras leis, como a LC 101/2000 (responsabilidade fiscal), a LC 105/2001
(sigilo das operaes financeiras), a Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), a Lei 9.784/99 (processo ;.dministrativo federal) e.a Lei 6.385/76 (mercado de valores imobilirios). V. Wallacc Pain Martins Junior, "Lei n. 12.846/13: anotaes preliminares", palestra proferida em
29.10.21113 no IASP, no evento "Aspectos administrativos da Lei Anticorrupo" ..

128

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

mente responsveis pela prtica dos atos previstos" na LAC, "restringindo-se tal responsabilidade obrigao de pagamento de multa e reparao
integral do dano causado" (art. 4 caput e 1e 2).
Para seus efeitos a LAC considera "administrao pblica estrangeira
os rgos e entidades estatais ou repres9ntaes diplomticas de pas estrangeiro, de qualquer nvel ou esfera de governo, bem como as pessoas
jurdicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico de pas
estrangeiro", e a ela equipara as organizaes pblicas internacionais. E
agente pblico estrangeiro "quem, ainda que transitoriamente ou sem re~
munerao, exera cargo, emprego ou funo pblica" em administra9
estrangeira( 1 a.3 do art. 5).
A responsabilizao das pessoas jurdicas independe, mas, no exclui
a "responsabilizao individual" de seus dirigentes ou administradores ou
de qualquer pessoa natural, "autora, coautora ou partcipe do ato ilcito'',
a qual ocorrer na medida da culpabilidade de cada um (art. 3 e 1e 2).
A LAC no art. 2 estipula que as pessoas jurdicas sero responsabilizadas objetivamente, nos mbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos
definidos no seu art. 5, quando praticados em seu interesse ou beneficio,
exclusivo ou no.
A responsabilizao administrativa objetiva busca superar as dificuldades no Direito Penal para a punio clere das pessoas jurdicas e a prova
de culpa o dolo. Com a sua adoo, a LAC afasta a tormentosa obrigao
de provar a culpa ou o dolo da pessoa jurdica, pois esta ser responsabilizada com a prova da existncia ou ocorrncia do ato nela definido que atente
"contra o patrimnio pblico nacional ou estrangeiro, contra princpios da
administrao pblica ou contra os compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil", como diz o caput do art. 5.
Ou seja, uma vez comprovados de forma inequvoca a prtica do ato
nela definido (conduta), a lesividade ao patrimnio pblico, a princpio da
Administrao Pblica ou a compromissos internacionais (resultado) e o
nexo causal entre a conduta e o resultado, dar-se- a aplicao das sanes
administrativas previstas e disciplinadas pelo art. 6, sem necessidade da
prova da culpabilidade subjetiva da pessoa jurdica como tal. Fica claro,
assim, que para sua responsabilizao no necessria a prova de que ela
(pessoa jurdica) sabia da prtica do ato ilcito ou com ele consentiu ou,
ainda, que foi omissa no seu controle interno. A reside a responsabilidade
objetiva. No entanto, condio sine qua non para essa responsabilizao
objetiva, a prova induvidosa da existncia ou da ocorrncia de ato lesivo
Administrao Pblica (art. 5) decorrente de atuao individua/ de dirigente ou administrador da pessoa jurdica ou de terceiro (como autor, coautor
ou partcipe).

II -ADMINISTRAO PBLICA

129

Esta obra sempre sustentou que a "multa administrativa de natureza


objetiva" e independe "da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator" (cap.
IV/4.5.1).
O referido art. 5 , em seus incisos, assim define os atos lesivos administrao pblica nacional ou estrangeira praticados pelas pessoas jurdicas:
"I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida
a agente pblico, ou a terceira pessoa aele' relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou -de qualquer modo subvenCionar a
prtica dos atos ilcitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa tisica ou jurdica para ocultar ou dissimular seus
reais interesses ou a identidade dos beneficirios dos atos praticados; IV no tocante a licitaes e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo de procedimento licitatrio pblico; b) impedir, perturbar ou fraudar a realizao de
qualquer ato de procedimento licitatrio pblico; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer
tipo; d) fraudar licitao pblica ou contrato dela decorrente; e) criar, de
modo fraudulento ou irregular, pessoa jurdica para participar de licitao
pblica ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou beneficio
indevido, de modo fraudulento, de modificaes ou prorrogaes de contratos celebrados com a Administrao Pblica, sem autorizao em lei, no
ato convocatrio da licitao pblica ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos
contratos celebrados com a Administrao Pblica; V - dificultar atividade
de investigao ou fiscalizao de rgos, entidades ou agentes pblicos, ou
intervir em sua atuao, inclusive no mbito das agncias reguladoras e dos
rgos de fiscalizao do sistema financeiro nacional".
Observe-se que os atos relacionados com licitao e execuo de contrato administrativo das letras do inciso IV, acima, direta ou indiretamente,
tm relao com os crimes dos arts. 90, 92, e seu pargrafo nico, 93, 95 e
96 da Lei 8.666/93. Dessa forma, se a apurao desses atos no mbito administrativo for clere ajudar em muito a punio tambm na esfera penal
e, se for o caso, na civil, lembrando que nesta a responsabilidade objetiva.
A autoridade competente deve atentar para o art. 27 da LAC, que dispe que se ela, tendo conhecimento das infraes previstas na LAC, no
adotar providncias para a apurao dos fatos "ser responsabilizada penal,
civil e administrativamente nos termos da legislao especfica aplicvel".
Na esfera administrativa so previstas as sanes de multa, no valor de
O, 1% a 20% do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os tributos, a qual nu,nca ser
inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao; publica-

130

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

o extraordinria da deciso condenatria, aplicadas com fundamentao


e de acordo com as peculiaridades do caso, sua gravidade e a natureza da
infrao. A fundamentao deve demonstrar de forma clara a infrao e a
deciso punitiva "ser precedida da manifestao jurdica elaborada pela
Advocacia Pblica ou pelo rgo de assistncia jurdica, ou equivalente, do
ente pblico", a qual deve observar a incidncia do princpio da razoabilidade. Por bvio, a aplicao da sano administrativa no exclui a obrigao
da reparao integral do dano causado (art. 62 , incisos 1 e II, e pargrafos).
O processo administrativo vem regrado nos arts. 82 a 16, com normas
gerais e com normas somente aplicveis na esfera federal. Obviamente ele
tem que observar de forma ampla o direito de defesa e a celeridade na tramitao, at de forma especial (CF, art. 52 , LV e LXXVIII, e Lei 9. 784/99),
com o objetivo de atender o prazo de 180 dias fixado pela LAC, que, todavia, pode ser prorrogado. O art. 1O prev que o processo ser conduzido
por comisso a ser designada no ato de sua instaurao e composta por dois
ou mais servidores estveis. Esse dispositivo merece elogios e entendemos
que, luz dos princpios constitucionais, os estveis devem representar, no
mnimo, maioria qualificada nessa composio, pois seus membros ho de
ter garantias para essa importante funo de apurar, relatar e sugerir a aplicao, ou no, de sano, cujo julgamento caber autoridade instauradora
do processo. Essa comisso dar conhecimento ao Ministrio Pblico da
existncia da instaurao do processo administrativo (art. 15, redao da
MP 703/2015). A LAC ainda prev a suspenso cautelar dos efeitos do ato
ou processo objeto de investigao pela autoridade instauradora, de oficio
ou a pedido da comisso, bem como medidas judiciais necessrias para a
investigao, inclusive busca e apreenso (art. 10 e).
Entre as normas gerais, o art.14 prev a desconsiderao da pessoajurdica sempre que for "utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir
ou dissimular a prtica dos atos ilcitos previstos" na Lei ou "para provocar
confuso patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanes aplicadas pessoa jurdica aos seus administradores e scios com poderes de
administrao, observados o contraditrio e a ampla defesa".
Os arts. 16 a 17-B, na redao da MP 703/2015, permitem Unio; aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, pelos seus rgos de controle
interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministrio Pblico ou com
a Advocacia Pblica, celebrar acordo de lenincia com "as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos e pelos fatos investigados e previstos" na
LAC. Na ausncia ou falta desse rgo de controle o acordo ser celebrado
"pelo Chefe do respectivo Poder" e a, obrigatoriamente, "em conjunto com
o Ministrio Pblico" (art. 16 e 13), fato que merece elogio por ensejar um
controle imediato de sua legalidade.

p:.-

II - ADMINISTRAO PBLICA

131

O instrumento de acordo de lenincia exige a meno de que as pessoas jurdicas "colaborem efetivamente com as investigaes e com o processo administrativo e de que, concretamente, dessa colaborao resulte: "a
identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber"; "a obteno de informa~o e documentos que comprovem a infrao noticiada
ou sob investigao"; a sua cooperao com as investigaes, em face de
sua responsabilidade objetiva e o seu comprometimento "na implementao
ou na melhoria de mecanismos internos de integridade" (art. 16, incisos I
a IV). E somente poder ser celebrado se a pessoa jurdica aceitar e preencher ou atender, cumulativamente, os "requisitos": de cessar completamente
seu envolvimento na infrao investigada a partir da data de propositura
do acordo; "em face de sua responsabilidade objetiva", de cooperar com
as investigaes e com o processo administrativo; de comparecer, sob suas
expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento; e se comprometer "a implementar ou a melhorar os mecanismos
internos de integridade, auditoria, incentivo s denncias de irregularidades
e aplicao efetiva de cdigo de tica e de conduta".
A exemplo da colaborao premiada na rea penal (Lei 12.850/2013),
embora no constitua propriamente meio de prova, o acordo de lenincia
deve propiciar a obteno de elementos dotados de capacidade probatria;
da a necessidade do efetivo cumprimento do acordo pela pessoa jurdica
colaboradora de modo a produzir os resultados nele objetivados. Ou seja, o
adimplemento do acordo pressupe que as obrigaes nele assumidas acarretem uma efetiva e proficua obteno de prova em face das finalidades
nele previstas. Devido a essa proximidade da colaborao premiada com
o acordo de lenincia, importante considerar no seu estudo o acrdo do
STF, Pleno, no HC 127.483, que examinou a natureza jurdica da primeira.
No mbito do Executivo federal e no caso de atos lesivos praticados
contra Administrao Pblica estrangeira a Controladoria-Geral da UnioCGU o rgo competente para celebrar acordos de' lenincia ( 12 e 10
do art. 16). O art. 17 permite Administrao Pblica "celebrar acordo de
lenincia com pessoa jurdica responsvel por atos e fatos investigados
previstos em normas de licitaes e contratos administrativos com vistas
iseno ou atenuao das sanes restritivas ou impeditivas ao direito de
licitar e contratar". Com a celebrao do acordo os "processos administrativos referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo" devem ser sobrestados
e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo
(art. 17-A).
Segundo os 22 a 92 do art. 16, o acordo de lenincia, uma vez celebrado, "isentar a pessoa jurdica das sanes previstas" no inciso II do art.
62 e ''das sanes restritivas ao direito de licitar e contratar previstas" na Lei

132

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

8.666/93, e "em outras normas que tratam de licitaes e contratos"; "poder reduzir a multa prevista" no inciso 1 do art. 62 "em at dois teros,
no sendo aplicvel pessoa jurdica qualquer outra sano de natureza
pecuniria decorrente das infraes especificadas no acordo"; e no caso de
a pessoa jurdica ser a primeira a firmar o acordo sobre os atos e fatos investigados, "a reduo poder chegar at a sua ccl>mpleta remisso", no lhe
sendo aplicvel "qualquer outra sano de natureza pecuniria decorrente
das infraes especificadas no acordo". A proposta de acordo poder ser
feita mesmo aps eventual ajuizamento das aes cabveis (pargrafo nico
do art. 20).
Mas, o acordo no a exime da obrigao de reparar integralmente o
dano causado, mesmo porque a remio do dano, evidncia seria inconstitucional por leso a diversos princpios fundamentais. O acordo deve estipular "as condies necessrias para assegurar a efetividade da colaborao
e o resultado til" do respectivo processo administrativo. Quando estipular
a obrigatoriedade de reparao do dano "poder conter clusulas sobre a
forma de amortizao, que considerem a capacidade econmica da pessoa
jurdica", de conformidade com o princpio da razoabilidade. Seus efeitos
"sero estendidos s pessoas jurdicas que integram o mesmo grupo econmico, de fato e de direito", desde que estas "firmem o acordo em conjunto'',
respeitadas as condies nele estabelecidas. Em caso de descumprimento do
acordo, a pessoa jurdica que o ti ver assinado "ficar impedida de celebrar
novo acordo pelo prazo de trs anos contados do conhecimento pela Administrao Pblica do referido descumprimento". Para preservar os entendimentos necessrios, a proposta de acordo somente se tomar pblica aps
a sua efetivao, salvo se houver interesse para as investigaes e para o
processo administrativo, tudo a ser motivado. Se a proposta for recusada: a)
ela no importar reconhecimento da prtica do ato ilcito investigado a ela
referente ( 72 ); e b) os documentos porventura juntados nessa fase do processo devero ser devolvidos pessoa jurdica, "no permanecendo cpias
em poder dos rgos celebrantes" (art. 17-B).
O 11 do art. 16 prev que o acordo de lenincia celebrado com a
participao das respectivas Advocacias Pblicas impede que os entes celebrantes ajuzem ou prossigam com as aes de que tratam o art. 19 da LAC e
o art. 17 da Lei 8.429/92, ou de aes de natureza civil. J o 12 estatui que
o acordo celebrado com a participao da Advocacia Pblica em conjunto
com o Ministrio Pblico impede o ajuizamento ou o prosseguimento da
ao j ajuizada por qualquer dos legitimados s aes mencionadas nesse
11.
Depois de assinado, o acordo ser encaminhado ao respectivo Tribunal
de Contas, que poder, nos tennos do inciso II do art. 71 da CF, "instaurar
procedimento administrativo contra a pessoa jurdica celebrante, para apu-

II - ADMINISTRAO PBLICA

133

rar prejuzo ao errio, quando entender que o valor constante do acordo no


atende o disposto no 32 ", ou seja, no repara integralmente o dano causado
( cf. 14 do art. 16). claro que esse dispositivo no impede o Tribunal de
Contas de exercer outras funes previstas em regra de sua competncia.
O art. 18 da LAC diz que a responsabilidade da pessoa jurdica na
esfera administrativa no afasta a possibilidade de sua responsabilizao
na esfera judicial, exceto quando expressamente previsto na celebrao
de acordo de lenincia, observado o disposto no 11, no 12 e no
13 do art. 16. A LAC prev que, na esfera civil, essa responsabilidade
se dar no rito da Ao Civil Pblica, podendo ser proposta pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, "por meio das respectivas Advocacias Pblicas ou rgos de r~presentao judicial, ou equivalentes" e pelo
Ministrio Pblico, objetivando, de forma isolada ou cumulativamerite, as
seguintes sanes judiciais pessoa jurdica infratora: "I - perdimento dos
bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou
indiretamente obtidos da infrao, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; II - suspenso ou interdio parcial de suas atividades; III
- dissoluo compulsria da pessoa jurdica; e IV - proibio de receber
incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou
entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo
poder pblico, pelo prazo mnimo de um e mximo de cinco anos" (arts. 18
e 19). A sano do inciso III "ser determinada quando comprovado: I - ter
sido a personalidade jurdica utilizada de forma habitual para facilitar ou
promover a prtica de atos ilcitos; ou II - ter sido constituda para ocultar
ou dissimular interesses ilcitos ou a identidade dos beneficirios dos atos
praticados". A indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessrios
garantia do pagamento da multa ou da reparao integral do dano causado
pode ser requerida, e no seu exame o juiz deve observar o previsto no art. 7
da lei e "o direito do terceiro de boa-f" ( 4 do art. 19). A multa sano
e a reparao do dano, no. Logo, essa indisponibilidade pode compreender
esses dois objetivos.
A legitimidade do MP, prevista no art. 18, extraordinria, pois, s
ocorre se "constatada a omisso das autoridades competentes para promover a responsabilizao administrativa" (art. 20), situao que dever ser
comprovada na petio inicial. E na ao que o MP ajuizar, alm das sanes previstas no art. 19 da LAC, podero ser aplicadas as do seu art. 6 2
As infraes previstas na lei prescrevem em 5 anos, contados da data
da cincia da infrao ou, sendo permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado ( art. 25). A formalizao da proposta "suspende o prazo prescricional em relao a~s atos e fatos objetos de apurao" e "sua c~Jebrao
o interrompe"( 9 do art. 16 e 12 do art. 25). Essas regras apliam-se aos

~.

134

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

ilcitos previstos em normas de licitaes e contratos administrativos ( 2


do art. 25).
Em interpretao autntica, o art. 30 da LAC dispe que, ressalvada
a hiptese de acordo de lenincia que expressamente as inclua, a aplicao
das sanes nela previstas no afeta os processos de responsabilizao e
aplicao de penalidades decorrentes de: I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92; II - atos ilcitos alcanados pela Lei
8.666/93, ou por outras normas de licitaes e contratos da Administrao
Pblica, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas-RDC; e III - infraes contra a ordem econmica nos termos da
Lei 12.529/2011.
A LAC no exclui as competncias do CADE, do Ministrio da Justia
e do Ministrio da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infrao ordem econmica (art. 29).
No mbito federal a Lei 12.846 cria o Cadastro Nacional de Empresas
Punidas-CNEP, que reunir e dar publicidade s sanes aplicadas pelos
rgos ou entidades do Executivo, Legislativo e Judicirio de todas as esferas de governo, mencionando a razo social, o CNPJ, o tipo de sano,
as datas da aplicao e da vigncia final do efeito limitador ou impeditivo
da sano, e acordo de lenincia celebrado; este no ser lanado se seu
registro causar prejuzo s investigaes e ao processo administrativo (art.
22 e pargrafos). O art. 23 estipula que os "rgos ou entidades dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio de todas as esferas de governo devero
informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas-CEIS, de carter pblico, institudo
no mbito do Poder Executivo federal, os dados relativos s sanes por eles.
aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei 8.666".
A LAC merece elogios tambm por ter previsto no art. 72 importantes e
obrigatrios aspectos a serem considerados na motivao do ato de aplicao
das sanes administrativas, dizendo de forma textual que o ato administrativo punitivo dever levar em considerao: "I - a gravidade da infrao; II - a
vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumao ou no da
infrao; IV - o grau de leso ou perigo de leso; V - o efeito negativo produzido pela infrao; VI - a situao econmica do infrator; VII - a cooperao
da pessoa jurdica para a apurao das infraes; VIII - a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, 107 auditoria e incentivo
denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de
107. O regulamento da LAC (Dec. 8.420/2015), em seu art. 41, diz que "o programa de
integridade consiste, no mbito de uma pessoa jurdica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e na aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta, polticas e diretrizes com objetivo de detectar e

II - ADMINISTRAO PBLICA

135

conduta no mbito da pessoa jurdica; e IX - o valor dos contratos mantidos


pela pessoa jurdica com o rgo ou entidade pblica lesados".
Destes merece exame destacado o inciso VIII que praticamente impe
pessoa jurdica a criao de um srio, permanente e eficiente controle interno, preventivo e a post~riori, sobre suas relaes diretas ou por meio de
terceiros com a Administrao Pblica, cujos parmetros na rea federal
"sero estabelecidos em regulamento" (pargrafo nico do art. 7), o qual
dever servir de modelo para os Estados, Distrito Federal e Municpios (v.
Dec. 8.420/2015, que regulamenta a LAC). Essa atividade interna, chamada
de compliance, relevante e deve ser considerada no exame, na configurao do nexo causal acima referido e na aplicao das sanes previstas na
LAC. Ou seja, se a empresa adotar todas as cautelas possveis nessa atividade prevista no inciso VIII e, no estando comprovada de forma inequvoca
a participao de sua mais alta direo no ato lesivo previsto no seu art. 5,
a aplicao deve ser regida pelos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, aplicados, aqui, com maior rigor por se tratar de responsabilidade
objetiva.
Em suma, conjugada com a legislao penal e a lei de improbidade
administrativa, a Lei 12.846/2013 significa expressivo avano na preveno
e no combate corrupo, especialmente por adotar a responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica e, assim, buscar fazer com que ela atue ao lado
do Poder Pblico para evitar a corrupo e, de certa forma, induzir seus
dirigentes e administradores, e seus colaboradores (terceiros), a no participarem de atos que possam levar corrupo. E ao destacar a responsabilizao penal, civil e administrativa do agente competente pela sua omisso
na apurao dos fatos (art. 22), a LAC destaca que ele tem um poder-dever
de agir diferenciado e especial, e exercido de forma permanente, eficiente,
cuidadosa e constante alerta.
6. O Direito Administrativo sancionador
O regime jurdico brasileiro dispe de um conjunto de leis, que forma
um sistema usualmente denominado de Direito Administrativo sancionador, cujas nonnas se aproximam do Direito Penal. Esse conjunto busca a
punio de condutas lesivas ao dever de probidade e;: contrrias aos princpios, especialmente o da moralidade. Por isso, as sanes ao agente pblico
e ao terceiro previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92),
na Lei da Ao Popular e na Lei Anticorrupo - Lei 12.846/2013 (LAC)
tambm devem ser interpretadas luz dos princpios atinentes aos direitos
sanar desvi, '''- fraudes. irregularidades e atos ilcitos praticados contra a administrao pblica,
nacional ou cstrangeir~".

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

136

fundamentais que informam o Direito Penal, destacando-se o princpio da


culpabilidade, cujo teor prega que a punio ou a sano s tm base constitucional para a conduta dolosa ou culposa. 108 Como visto acima, na LAC
essa colocao atinente culpabilidade no se aplica responsabilidade administrativa objetiva da pessoa jurdica, mas incide s obre os dirigentes e
1
administradores.
Aqui, no nosso entender, na esfera do Direito Administrativo sancionador, a pena do agente ou do terceiro com base nas leis acima citadas
no pode decorrer de conduta culposa, na medida em que esse conjunto
de leis tem por finalidade punir o administrador mprobo, desonesto, ou
seja, aquele que atentou contra "a probidade na administrao" (CF/88, art.
85, V), no o que agiu com imprudncia, negligncia ou impercia. Este
pode responder por outras sanes administrativas ou por responsabilidade
administrativa. De fato, se probidade significa "honestidade", "retido", a
conduta do mprobo tem que estar lastreada na desonestidade ou na falta de
retido 1 9 (v. cap. VII, itens 6.1 e 6.4).

108. V. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, ed. 2005.


109. A respeito, dentre outros, v., no STJ, pioneiro acrdo relatado pelo Min. Garcia
Vieira, em 1999, no REsp 213.994 e recente e excelente julgado relatado pelo Min. Mauro
Campbell Marques nos ED no REsp 722.403,j. 17.11.2009. com precedentes e doutrina. Sobre
o dolo como nico elemento caracterizador do ato de improbidade, v. Jos Emmanuel Burle
Filho, "Ao civil pblica e a tutela da probidade administrativa", in Ao Civil Pblica Aps
20Anos: Efetividade e Desafios, So Paulo, Ed. RT. 2005. pp. 297-304.

Captulo III
PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Consideraes gerais: 1.1 Distino entre poderes administrativos e poderes polticos. 2. Poder vinculado. 3. Poder discricionrio. 4. Poder hierrquico. 5. Poder disciplinar. 6. Poder regulamentar. 7. Poder de polcia:
7.1 Conceito - 7.2 Razo efandamento - 7.3 Objeto e finalidade - 7.4 Extenso e limites - 7.5 Atributos: 7.5.1 Discricionariedade; 7.5.2 Autoexecutoriedade; 7.5.3 Coercibilidade - 7.6 Meios de atuao - 7. 7 Sanes
- 7.8 Condies de validade - 7.9 O poder de polcia e as microempresas
e empresas de pequeno porte. 8. Polcia sanitria: 8.1 Campo de atuao
- 8.2 Normas gerais de defesa e proteo da sade: 8.2.J Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; 8.2.2 Agncia Nacional de Sade Suplementar;
8.2.3 Cdigos sanitrios estaduais; 8.2.4 Regulamentos sanitrios municipais. 8.3 Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC).

1. Consideraes gerais

1.1 Distino entre poderes administrativos e poderes polticos


Para bem atender ao interesse pblico, 1 a Administrao dotada de
poderes administrativos - distintos dos poderes polticos - consentneas e
proporcionais aos encargos que lhe so atribudos. Tais poderes so verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas administrativas. Da o serem considerados poderes instrumentais, diversamente
dos poderes polticos, que so estruturais e orgnicos, porque compem a
estrutura do Estado e integram a organizao constitucional.
Os poderes administrativos nascem com a Administrao e se apresentam diversificados segundo as exigncias do servio pblico, o interesse
da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade,
so classificados, consoante a liberdade da Administrao para a prtica de
seus atos, em poder vinculado e poder discricionrio; segundo visem ao
ordenamento da Administrao ou punio dos que a ela se vinculam, em
poder hierrquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa,
em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de conteno dos
direitos individuais, em poder de polcia.
1. Interesse pblico aspirao de uma coletividade para a obteno de \~ bem, de
uma atividade ou de um servio de fruio geral.

138

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Esses poderes so inerentes Administrao de todas as entidades estatais - Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios - na proporo e limites de suas competncias institucionais, e podem ser usados
isolada ou cumulativamente para a consecuo do mesmo ato. Tal o que
ocorre, p. ex., com o ato de polcia administrativa, que normalmente precedido de uma regulamentao do Executivo (poder regulamentar), em que
a autoridade escalona e distribui as funes dos agentes fiscalizadores (poder hierrquico), concedendo-lhes atribuies vinculadas (poder vinculado)
ou discricionrias (poder discricionrio), para a imposio de sanes aos
infratores (poder de polcia).
Feitas estas consideraes de ordem geral, vejamos, destacadamente,
cada um desses poderes administrativos.
2. Poder vinculado

Poder vinculado ou regrado aquele que o Direito Positivo - a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia,
determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao. 2
Nesses atos, a ~orma legal condiciona sua expedio aos dados constantes de seu texto. Da se dizer que tais atos so vinculados ou regrados,
significando que, na sua prtica, o agente pblico fica inteiramente preso
ao enunciado da lei, em todas as suas especificaes. Nessa categoria de
atos administrativos a liberdade de ao do administrador mnima, pois
ter que se ater enumerao minuciosa do Direito Positivo para realiz-los
eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato
nulo, por desvinculado de seu tipo padro.
O princpio da legalidade impe que o agente pblico observe, freimente, todos os requisitos expressos na lei como da essncia do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o
ato, mas de o praticar com todas as mincias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substncia, nos motivos, na finalidade, no
tempo, na forma ou no modo indicados, o ato invlido, e assim pode ser
reconhecido pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, se o requerer o
interessado.
Nesse sentido firme e remansada a jurisprudncia de nossos Tribunais, pautada pelos princpios expressos neste julgado do STF: "A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, com2. Sobre poder vinculado, v. Caio Tcito, "Poder vinculado e poder discricionrio",
RDPG 1911; Fernando Henrique Mendes de Almeida, "Vinculao e discrio na teoria dos
atos administrativos", RT 367/17; Lino di Pual, La Comptence Lie, Paris, 1964; Charles
Debbasch, Droit Administratif, Paris, 1969, pp. 377 e ss.

IIl - PODERES ADMINISTRATIVOS

139

preende no s a competncia para a prtica do ato e de suas formalidades


extrnsecas, como tambm os seus requisitos substanciais, os seus motivos,
os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam
definidos em lei como vinculadores do ato administrativo". 3
Dificilmente encontraremo~ um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haver sempre aspectos sobre os quais a Administrao ter
opes na sua realizao. Mas o que caracteriza o ato vinculado a predominncia de especificaes da lei sobre os elementos deixados livres para a
Administrao.
Elementos vinculados sero sempre a competncia, a finalidade e a
forma, alm de outros que a norma legal indicar para a consecuo do ato.
Realmente, ningum pode exercer poder administrativo sem competncia
legal, ou desviado de seu objetivo pblico, ou com preterio de requisitos
ou do procedimento estabelecido em lei, regulamento ou edital. Relegado
qualquer desses elementos, alm de outros que a norma exigir, o ato nulo,
e assim pode ser declarado pela prpria Administrao ou pelo Judicirio,
porque a vinculao matria de legalidade (v. cap. IV, item 6).
Diversamente do poder vinculado, dispe a Administrao do poder
discricionrio para praticar certos atos com maior liberdade de ao, como
veremos a seguir.
3. Poder discricionrio

Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de


modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. 4
A discricionariedade s pode decorrer de atribuio da lei. Assim, a
mera existncia dos chamados "conceitos indeterminados" ou "imprecisos",
porque no tm contedos inequvocos, a nosso ver, no gera discricionarie3. STF, RDA 421227 e, no mesmo sentido, TJSP, RT206/l 14, 254/247.
4. Sobre poder discricionrio v. Vctor Nunes Leal, "Poder discricionrio e ao arbitrria da Administrao'', in Problemas de Direito Pblico, Rio, 1960, p. 278; L. Lopes Rod,
"O poder discricionrio da Administrao", RDA 35/40; Afonso Rodrigues Queir, "Limites
do poder discricionrio das autoridades administrativas", RDA 97/1; Themstocles Brando
Cavalcanti, "Do poder discricionrio'', RDA 10111; Caio Tcito, "Poder vinculado e poder discricionrio", RDPG 1911; Luciano Ferreira Leite, Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial, So Paulo, Ed. RT, 1981; Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, Discricionariedade
Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991; Almiro do Couto e Silva, "O poder discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro", RDA 179-180/51; Veli Merikosk.i, Le Pouvoir Discrtionnaire de l 'Administration, Bruxelas, 1958; Jean-Claude Venezia, Le Pouvoir
Discrtionnaire, Paris, 1959; Bartolom A. Fiorini, La Discrecionalidad en la Administrain
Pblica, Buenos Aires, 194:-:; Antonio Mozo Scoane, La Discrecionalidad de la Administracin Pblica en lo.,l'a11a, i\ 1 adri, 1985.

140

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

dade, mas necessidade de interpretao do conceito, a ser feita especialmente fundada nos princpios da finalidade e da razoabilidade. Assim, quando
o texto legal usar conceitos indeterminados, a discricionariedade somente
poder ser reconhecida se a lei tambm autoriz-la. 5
Convm esd_are~e: que.Poder discri~i~n?_o n~o se co_nfupde com p~
der arbitrrio. D1scnc10nanedade e arb1tno sao atitudes mte1ramente diversas. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos
limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato
discricionrio, quando autorizado legal e vlido; ato arbitrrio sempre
ilegtimo e invlido. De h muito j advertia Jeze: "11 ne faut pas confondre pouvoir discrtionnaire et pouvoir arbitraire". Mais uma vez insistimos
nessa distino, para que o administrador pblico, nem sempre familiarizado com os conceitos jurdicos, no converta a discricionariedade em arbtrio, como tambm no se arreceie de usar plenamente de seu poder discricionrio quando estiver autorizado e o interesse pblico o exigir.
A faculdade discricionria distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ao que conferida ao administrador. Se para a prtica de um ato
vinculado a autoridade pblica est adstrita lei em todos os seus elementos
formadores, para praticar um ato discricionrio livre, no mbito em que a
lei lhe concede essa faculdade.
Por a se v que a discricionariedade sempre relativa e parcial, porque, quanto competncia, forma e .finalidade do ato, a autoridade est
subordinada ao que a lei dispe, como para qualquer ato vinculado. Com
efeito, o administrador, mesmo para a prtica de um ato discricionrio, dever ter competncia legal para pratic-lo; dever obedecer forma legal
para a sua realizao; e dever atender finalidade legal de todo ato administrativo, que o interesse pblico. O ato discricionrio praticado por
autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em
lei, ou informado de _finalidade estranha ao interesse pblico, ilegtimo
e nulo. Em tal circunstncia, deixaria de ser ato discricionrio para ser ato
arbitrrio - ilegal, portanto.
"At a possibilidade de agir sem compe~ncia - adverte Seabra Fagundes, em luminoso acrdo -, de negar o interesse pblico ou de violar
as fonnas pr-traadas no vai a faixa de oscilao deixada pelo legislador,
5. Concordamos, aqui, com o ex-Ministro Eros Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 9 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2014, pp. 191 e ss., Por Que Tenho Medo dos
Juzes, 7 ed. refundida do Ensaio e Discurso sobre a lnterpretaol4plicao do Direito, So
Paulo, Malheiros Editores, 2016, pp. 148 e ss., e o RMS 24.669, <lo STF (de sua relataria);
Rgis Fernandes de Oliveira, Ato Administrativo, So Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 85-87, e Rita
Tourinho, no seu excelente artigo "A discricionariedade administrativa perante os conceitos jurdicos indeterminados", Revista Eletrnica de Direito do lo~~tado/RFDE 15, Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

141

sob o imprio das necessidades mltiplas e urgentes da vida administrativa,


ao Poder Executivo". E, logo, ajunta o mesmo jurista: "A competncia discricionria no se exerce acima ou alm da lei, seno como toda e qualquer
atividade executria, com sujeio a ela". 6
A atividade discricionria encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prtica administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosament~ a ao
administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas, como isto no possvel, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta soluo ao Poder Pblico, o legislador
somente regula a prtica de alguns atos administrativos que reputa de maior
relevncia, deixando o cometimento dos demais ao prudente critrio do
administrador.
Mas, embora no cuidando de todos os aspectos dos atos relegados
faculdade discricionria, o legislador subordina-os a um mnimo legal,
consistente na estrita observncia, por parte de quem os vai praticar, da
competncia, da forma, da finalidade e dos princpios do regime jurdico
administrativo, deixando o mais livre escolha do agente administrativo.
Essa liberdade funda-se na considerao de que s o administrador,
em contato com a realidade, est em condies de bem apreciar os motivos
ocorrentes de oportunidade e convenincia da prtica de certos atos, que
seria impossvel ao legislador, dispondo na regra jurdica - lei - de maneira
geral e abstrata, prover com justia e acerto. S os rgos executivos que
esto, em muitos casos, em condies de sentir e decidir administrativamente o que convm e o que no convm ao interesse coletivo. Em tal hiptese,
executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e
discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opo.
Mesmo quanto aos elementos discricionrios do ato h limitaes, impostas pelos princpios gerais do Direito e pelas regras da boa administrao, que, em ltima anlise, so preceitos de moralidade administrativa.
Da dizer-se, com inteira propriedade, que a atividade discricionria
permanece sempre sujeita a um duplo condicionamento: externo e interno. Externamente, pelo ordenamento jurdico a que fica subordinada toda
atividade administrativa, como j demonstramos em tpicos anteriores; internamente, pelas exigncias do bem comum e da moralidade da instituio
administrativa.
6. Seabra Fagundes, como relator de acrdo do TJRN, RDA 14/54. Esse julgado mereceu comentrio de Victor Nunes Leal, em rodap, que constitui substancioso estudo do poder
discricionrio e da possibilidade do controle judicial sobre os atos praticados com.fundamento
nesse poder.

142

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O bem comum, identificado com o interesse social ou interesse coletivo, impe que toda atividade administrativa lhe seja endereada. Fixa,
assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador
se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionrio, busque
outro objetivo, incidir em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade,
que poder ser reconhecido e declarado pela prpria Administrao ou pelo
Poder Judicirio.
Erro considerar-se o ato discricionrio imune apreciao judicial,
pois a Justia poder dizer sobre sua legitimidade e os limites de opo do
agente administrativo, ou seja, a conformidade da discricionariedade com a
lei e com os princpios jurdicos. No exame dessa conformidade a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser conjugadas com a necessidade do
prprio ato.
O que o Judicirio no pode , no ato discricionrio, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. No pode, assim, "invalidar
opes administrativas ou substituir critrios tcnicos por outros que repute
mais convenientes ou oportunos, pois essa valorao" privativa da Administrao. 7 Mas pod~ sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da
Administrao.
Para maiores esclarecimentos sobre este aspecto veja-se, no cap. IV, os
itens 6.1.2 a 6.1.4, sobre anulao dos atos administrativos.

4. Poder hierrquico

Poder hierrquico de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes,
estabelecendo a relo de subordinao entre os servidores do seu quadro
de pessoal. Poder hierrquico e poder disciplinar no se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentculos de toda organizao administrativa.
Hierrquia a relao de subordinao existente entre os vrios rgos
e agentes do Executivo, com a distribuio de funes e a gradao da autoridade de cada um. Dessa conceituao resulta que no h hierarquia rio
Judicirio e no Legislativo, nas suas funes prprias, pois ela privativa
da funo executiva, como elemento tpico da organizao e ordenao dos
servios administrativos. 8
7. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 36 ed., p.
183. Nesse sentido, sobre a escolha de meio eletrnico na realizao das eleies, v. deciso do
Min. Czar Peluso, AO/MC 772-1, DJU de 3.5.2005.
8. Mrio Masago, Curso de Direito Administrativo, 1/74, So Paulo, 1959; Aparicio
Mndez, La Jerarqua, Montevidu, 1973, p. 29.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

143

No se pode compreender as atividades do Executivo sem a existncia


de hierarquia entre os rgos e agentes que as exercem, o que levou Duguit
a advertir que "o princpio do poder hierrquico domina todo o Direito Administrativo e deveria ser aplicado, ainda mesmo que nenhum texto legal o
consagrasse". 9
\
O poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e
corrigir as atividades administrativas, no mbito interno da Administrao
Pblica. Ordena as atividades da Administrao, repartindo e escalonando
as funes entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer
eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funes no sentido de
obter o funcionamento harmnico de todos os servios a cargo do mesmo
rgo; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instrues e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores.
Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organizao e aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos agentes
administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia.
Pela hierarquia se impe ao subalterno a estrita obedincia das ordens
e instrues legais superiores e se define a responsabilidade de cada um.
As determinaes superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliao ou restrio, a menos que sejam manifestamente ilegais. No tocante a
essa questo a doutrina no uniforme, mas o nosso sistema constitucional,
com o declarar que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (art. 5, II), toma claro que o'subordinado
no pode ser compelido, pelo superior, a praticar ato evidentemente ilegal.
O respeito hierrquico no vai ao ponto de suprimir, no subalterno, o senso
do legal e do ilegal, do lcito e do ilcito, do Bem e do Mal. No o transforma
em autmato executor de ordens superiores. Permite-~he raciocinar e usar de
iniciativa no tocante ao desempenho de suas atribuies, e nos restritos limites de sua competncia. Da no lhe ser lcito discutir ou deixar de cumprir
ordens seno quando se apresentarem manifestamente ilegais . 10 Somente as
que se evidenciarem, ao senso comum, contrrias ou sem base na lei que
permitem ao subalterno recusar-lhes cumprimento.
A apreciao da convenincia e da oportunidade das determinaes
superiores refoge das atribuies meramente administrativas e, por isso, escapa da rbita de ao dos subalternos. Descumprindo-as ou retardando-as
na execuo, poder o servidor relapso incorrer no s em falta disciplinar
9. Lon Duguit, Trai1 du Drnit Constitutionnel, Ill/250, Paris, 1923.
1O. A Lei 8.112/90 consagrou a lio do Autor, ao dispor que dever do servidor "cumprir as ordens superiores, ".-..cdo qu:,ildo manifestamente ilegais" (art. 116, IV).

144

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

como, tambm, em crime funcional (prevaricao), previsto e definido no


art. 319 do CP.
A submisso hierrquica retira do inferior a atuao poltica, isto ,
despe o subordinado da ao de comando, permitindo-lhe, to somente, agir
no estrito mbito de suas atribuies especficas. Ao chefe do rgo tyxecutivo que incumbe tomar as resolues polticas, no sentido da escolha do
objeto, dos meios e da oportunidade mais convenientes consecuo dos
fins governamentais, que devem tender sempre para o bem comum.
Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior,
tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e
avocar atribuies e a de rever os atos dos inferiores.
Dar ordens determinar, especificamente, ao subordinado os atos a
praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Da decorre o dever de
obedincia.
Fiscalizar vigilar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mant-los dentro dos padres legais regulamentares
institudos para cada atividade administrativa.
Delegar conferir a outrem atribuies que originariamente competiam ao delegante. As delegaes dentro do mesmo Poder so, em princpio,
admissveis, desde que o delegado esteja em condies de bem exerc-las.
O que no se admite, no nosso sistema constitucional, a delegao de atribuies de um Poder a outro, como tambm no se permite delegao de atos
de natureza poltica, como a do poder de tributar, a sano e o veto de lei.
No mbito administrativo as delegaes so frequentes, e, como emanam
do poder hierrquico, no podem ser recusadas pelo inferior, como tambm
no podem ser subdelegadas sem expressa autorizao do delegante. Outra
restrio delegao a de atribuio conferida pela lei especificamente a
determinado rgo ou agente. Delegveis, portanto, so as atribuies genricas, no individualizadas nem fixadas como privativas de certo executor.
Avocar11 chamar a si funes originariamente atribudas a um subordinado. Nada impede tal prtica, que, porm, s deve ser adotada pelo superior hierrquico quando houver motivos relevantes para tal substituio,
isto porque a avocao de um ato sempre desprestigia o inferior e, no raro,
desorganiza o normal funcionamento do servio. Pela avocao substitui-se a competncia do inferior pela do superior hierrquico, com todas as
consequncias dessa substituio, notadamente a deslocao do juzo ou da
instncia para ajust-lo ao da autoridade avocante em caso de demanda.
Assinale~se, tambm, que a avocao desonera o interior de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior (TJSP, RDA 341244 ). No pode ser
avocada atribuio que a lei expressamente confere a determinado rgo
11. Rgis Fernandes de Oliveira, "Avocao", RT 663121.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

145

ou agente, como, p. ex., o julgamento de concorrncia pela Comisso competente; ou a aprovao de um ato por autoridade superior diversa da que
deveria pratic-lo originariamente por determinao legal. 12
Rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos emtodos os
seus aspectos (competncia, objeto, oportunidade, convenincia, justia, finalidade e forma), para mant-los ou invalid-los, de oficio ou mediante
provocao do interessado. A reviso hierrquica possvel enquanto o ato
no se tornou definitivp para a Administrao, ou no criou direito subjetivo
para o particular, isto , no fez nascer para o destinatrio um direito oponvel Administrao (CF, art. 52 , XXXVI; art. 6 2 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro; Smula 473 do STF).
No se confunda subordinao com vinculao administrativa . .A subordinao decorre do poder hierrquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o inferior; a vinculao resulta do poder de superviso
ministerial sobre a entidade vinculada (Dec.-lei 200/67, arts. 19 a 21) e
exercida nos limites que a lei estabelecer, sem suprimir a autonomia conferida ao ente supervisionado.
Para maiores esclarecimentos sobre o controle hierrquico veja-se o
cap. XI, item 3 .2. l.
5. Poder disciplinar
Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e
servios da Administrao. uma supremacia especial que o Estado exerce
sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou
do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. 13
O poder disciplinar correlato com o poder hierrquico, mas com ele
no se confunde. No uso do poder hierrquico a Administrao Pblica distribui e escalona as suas funes executivas; no uso do poder disciplinar ela
controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Da a exata afirmativa de
Marcello Caetano de que "o poder disciplinar tem sua origem e razo de ser
12. TJSP, RJTJSP 112/212.
13. Sobre poder disciplinar v. Caio Tcito, "Poder disciplinar e direito de defesa", RDA
37/345; Jos Duarte, "O poder disciplinar", RDA 50/l; Paulo Barros de Arajo Lima, "Do
exerccio do poder disciplinar e seu controle", RDA 70112; Carlos S. de Barros Jr., Do Poder
Disciplinar na Administrao Pblica, So Paulo, 1972; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,
A Prova Administrativa, So Paulo, 1973; Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, So Paulo, 1977; lvaro Lazzarini, "Do poder disciplinar na AdministraoPbiica",
RJTJSP 66/13.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

no interesse e na necessidade de aperfeioamento progressivo do servio


pblico". 14 Realmente, a Administrao, como titular do poder disciplinar,
s o exerce a beneficio do servio, e, perseguindo esse objetivo, o nico
juiz da convenincia e oportunidade da punio do servidor, dentro das normas especficas da repartio.
No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o
poder punitivo do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por
isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio
criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e
contravenes definidas nas leis penais, e por esse motivo realizada fora
da Administrao ativa, pelo Poder Judicirio.
A punio disciplinar e a criminal tm fundamentos diversos, e diversa
a natureza das penas. A diferena no de grau; de substncia. 15 Dessa substancial diversidade resulta a possibilidade da aplicao conjunta das
duas penalidades sem que ocorra bis in idem. Por outras palavras, a mesma
infrao pode dar ensejo a punio administrativa (disciplinar) e a punio
penal (criminal), porque aquela sempre um minus em relao a esta. Da
resulta que toda condenao criminal por delito funcional acarreta a punio
disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sano penal. 16
Outra caracterstica do poder disciplinar seu discricionarismo, no
sentido de que no est vinculado a prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano. 17 No se aplica ao poder disciplinar o
princpio da pena especfica que domina inteiramente o Direito Criminal
comum, ao afirmar a inexistncia da infrao penal sem prvia lei que a
defina e apene: "nullum crimen, nulla poena sine lege". Esse princpio no
vigora em matria disciplinar. O administrador, no seu prudente critrio,
tendo em vista os deveres do infrator em relao ao servio e verificando a
falta, aplicar a sano que julgar cabvel, oportuna e conveniente, dentre as
que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das
infraes administrativas.

14. Marcello Caetano, Do Poder Disciplinar, Lisboa, 1932, p. 25.


15. Guido Zanobini, Le Sanzione Amministrative, l ed., p. III; Lcio Bittencourt, "Direto disciplinar, princpio da legalidade", RDA 21794; Gonalves de Oliveira, "Pena disciplinar",
RDA 46/478; Gaston Jze, Derecho Administrativo, III/92, 1949; Paul Duez e Guy Debeyre,
Trait de Droit Administratif, 1952, p. 677, n. 927; Andr de Laubadre, Droit Administratif,
1953, p. 705, n. 1.362.
16. Georges Vedei, Droit Administratif, 1961, p. 559. V. Smula 18 do STF: "Pela falta
residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico".
17. Caio Tcito, "Poder disciplinar e direito de defesa", RDA 37/345. No mesmo sentido:
Roger Bonnard, Droit Administratif, 13 ed., p. 77; Santi Romano, "I poteri disciplinari delle
publiche amministrazioni", in Scritti Minori. II/91.

1
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III - PODERES ADMINISTRATIVOS

147

A aplicao da pena disciplinar tem para o superior hierrquico o carter de um poder-dever, uma vez que a condescendncia na punio considerada crime contra a Administrao Pblica. Todo chefe tem o poder e
o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar
competncia para a aplicao da pena devi<\la, fica na obrigao de levar
o fato ao conhecimento da autoridade competente. o que determina a lei
penal (CP, art. 320).
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo federal so de
seis espcies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertncia; 2) suspenso; 3) demisso; 4) cassao de aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituio de cargo em comisso; 6) destituio de funo
comissionada (Lei 8.112/90, art. 127). 18 A enumerao das penas em ordem
crescente de gravidade no quer dizer que o superior tenha que comear
sempre pela mais branda para atingir a mais rigorosa.
Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolher, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do servio e a que mais bem
reprima a falta cometida. Neste campo que entra o discricionarismo disciplinar. Isto no significa, entretanto, que o superior hierrquico possa punir
arbitrariamente, ou sem se ater a critrios jurdicos. No este o significado
da discricionariedade disciplinar. O que se quer dizer que a Administrao
pode e deve, atendo-se aos princpios jurdicos, em especial os da razoabilidade e da proporcionalidade, e s normas administrativas especficas do
servio, conceituar a falta cometida, escolher e graduar a pena disciplinar,
em face dos dados concretos apurados pelos meios regulares - processo
administrativo ou meios sumrios - , conforme a maior ou menor gravidade
da falta, ou a natureza da pena a ser aplicada. 19
- A apurao regular da falta disciplinar indispensvel para a legalidade da punio interna da Administrao. O discricionarismo do poder disciplinar no vai ao ponto de permitir que o superior hierrquico puna arbitrariamente o subordinado. Dever, em primeiro lugar, apurar a falta, pelos
meios legais compatveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se
oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos a punio ser arbitrria (e no discricionria), e, como tal, ilegtima e
invalidvel pelo Judicirio, 20 por no seguir o devido processo legal - due
process of law -, de prtica universal nos procedimentos punitivos e acolhi18. Em face do art. 52 , LXI, da CF, no mais permitida a priso administrativa (STF,
RTJ 128/228).
19. TJSP, RDA 23/117.
20. STF, RDA 3169, 24/134, :; 71345_

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

do pela nossa Constituio (art. 5, LIV e LV) e pela nossa doutrina. 21 Da


o cabimento de mandado de segurana buscando ordem no sentido de assegurar o devido processo legal, anulando-se o processo disciplinar a partir do
momento da ocorrncia do vcio.
Como bem bserva Barros Jr., "a discricionariedade da punio disci-1
1
plinar se reduz tambm no que tange ao procedimento para aplic-la. O processo disciplinar tende a uma jurisdicionalizao acentuada, mediante adoo de um contraditrio moderado no seu processamento". 22
A motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para avalidade da pena. No se pode admitir como legal a punio desacompanhada
de justificativa da autoridade que a impe. At a no vai a discricionariedade do poder disciplinar. O discricionarismo disciplinar circunscreve-se
escolha da penalidade dentre as vrias possveis, graduao da pena,
oportunidade e convenincia de sua imposio. Mas, quanto existncia da
falta e aos motivos em que a Administrao embasa a punio, no podem
ser omitidos ou olvidados no ato punitivo. Tal motivao, bem de ver,
pode ser resumida, mas no pode ser dispensada totalmente. O que no se
exige so as "formalidades" de um processo judicirio, se bem que boa parte
de seu rito possa ser utilmente adotada pela Administrao, para resguardo
da legalidade de seu ato. A autoridade administrativa no est adstrita, como
a judiciria, s frmulas processuais. Pode usar de meios mais simples e
consentneos com a finalidade disciplinar para apurar a falta e impor a pena
adequada. Inadmissvel que deixe de indicar claramente o motivo e os
meios regulares de que usou para a verificao da falta, objeto da punio
disciplinar.
A motivao destina-se a evidenciar a conformao da pena com a falta
e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos
atos ou fatos ensejadores da punio administrativa. Segundo a moderna
doutrina francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudncia, todo ato administrativo inoperante quando o motivo invocado
falso ou inidneo, vale dizer, quando ocorre inexistncia material ou inexistncia jurdica dos motivos. Esses motivos, na expresso de Jeze, devem ser
"materialmente exatos e juridicamente fundados". 23 Tal teoria tem inteira
aplicao ao ato disciplinar, que espcie do gnero - ato administrativo.
21. Jos Frederico Marques, "A garantia do due process of law no Direito Tributrio",
RDP 5128; Srgio de Andra Ferreira, "A garantia da ampla defesa no Direito Administrativo
Processual Disciplinar", RDP 19160.
22. Carlos S. de Barros Jr., Do Poder Disciplinar da Administrao Pblica, So Paulo,
1972, p. 207. STF, Pleno, MS 20.999-2-DF, DJU25.5.91.
23. Gaston Jeze, in Revue du Droit Public 54/324, 1937. No mesmo sentido: Caio Tcito, in RDA 36178 e 38/350; Bilac Pinto, Estudos de Direito Pblico, 19:'3, p. 312: Francisco

Ili - PODERES ADMINISTRATIVOS

149

Ao motivar a imposio da pena, o administrador no se est despojando da discricionariedade que lhe conferida em matria disciplinar. Est,
apenas, legalizando essa discricionariedade, visto que a valorao dos motivos matria reservada privativamente sua considerao, sem que outro
Poder possa rever o mrito de tais motivos. O prprio Judicirio deter-se-
no exame material e jurdico dos motivos invocados, sem lhes adentrar
a substncia administrativa (no cap. XI, item 3.3.6, o processo disciplinar
examinado com mais profundidade).

6. Poder regulamentar
O poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei
para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria
de sua competncia ainda no disciplinada por lei. um poder inerente e
privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer subordinado. 24
No poder de chefiar a Administrao est implcito o de regulamentar a
lei e suprir, com normas prprias, as omisses do Legislativo que estiverem
na alada do Executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos
e circunstncias que surgem, a reclamar providncias imediatas da Administrao, impem se reconhea ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, atravs de decreto, as normas legislativas incompletas, ou de prover
situaes no previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prtica administrativa. O essencial que o Executivo, ao expedir regulamento - autnomo25 ou
de execuo da lei-, no invada as chamadas "reservas da lei", ou seja, aquelas matrias s disciplinveis por lei, e tais so, em princpio, as que afetam
as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituio (art. 5).
Campos, Direito Administrativo, 1943, p. 122. Na nossa jurisprudncia acolhem os mesmos
princpios os seguintes Tribunais: STF, RDA 38/350; TFR, RDA 24/143, 25/92, 46/189; TJSP,
RT 1911691, 199/278, 217/130; e TASP, RT211!449.
24. Sobre poder regulamentar v. Vctor Nunes Leal, "Lei e regulamento", in Problemas
de Direito Pblico, Rio, 1960, p. 57; Carlos Medeiros Silva, "O poder regulamentar e sua extenso", RDA 2011; Francisco Campos, "Lei e regulamento - Direitos individuais'', RDA 80/373;
Geraldo Ataliba, "Decreto regulamentar no sistema brasileiro'', RDA 97/21; Clencio da Silva
Duarte, "Os regulamentos independentes", RDP 16189; Digenes Gasparini, Poder Regulamentar, So Paulo, 1978; Fabricio Motta, Funo normativa da Administrao Pblica, Editora Frum, 2007. E excelente acrdo naADl/MC 1.075, rei. Min. Celso de Mello, com ampla citao
da doutrina e jurisprudncia, destacando que o poder regulamentar e a delegao legislativa so
institutos que no se confundem. Sobre Resoluo do Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial - CONMETRO complementando lei em sentido estrito, ver
excelente acrdo do STJ no REsp 1.102.578, relatado pela Min. Eliana Calmon.
25. Sobre decreto autnomo e ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal; v. STF,
ADI 2.564 e ADC 12.

150

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao Legislativo, nele no se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo, que expede regulamentos e outros atos de carter geral e efeitos extemos. 26 Assim,
o regulamento um complemento da lei naquilo que no privativo da lei.
Entretanto, no se pode confundir lei e regulamento.
Regulamento ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), atravs
de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei (regulamento autnomo ou independente). 27
O regulamento no lei, embora a ela se assemelhe no contedo e
poder normativo. Nem toda lei depende de regulamento para ser executada,
mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente faz-lo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior
lei, no a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies. S
lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traados, ou complet-la, fixando critrios tcnicos e procedimentos necessrios para sua aplicao.28 Na omisso da lei, o regulamento supre a lacuna, at que o legislador
complete os claros da legislao. Enquanto no o fizer, vige o regulamento,
desde que no invada matria reservada lei.
O Congresso Nacional tem competncia para sustar atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V).
26. A propsito, escreveu Caio Tcito, em lcido comentrio a uma deciso do TFR que
sufragou a mesma tese: "A capacidade ordinatria do Estado se manifesta por meio de crclos
concntricos que vo, sucessivamente, da Constituio lei material e formal, isto , quela
elaborada pelos rgos legislativos; desce aos regulamentos por meio dos quais o Presidente
da Repblica complementa e particulariza as leis; e, finalmente, aos atos administrativos gerais, originrios das vrias escalas de competncia administrativa. So constantes as normas
de fora obrigatria, equivalentes s leis e regulamentos, desde que a elas ajus~das, contidas
em portarias, ordens de servio, circulares, instrues ou em meros despachos. E, em suma, a
substncia, e no a forma, que exprime a distino entre o ato administrativo especial (deciso
especfica) e o ato administrativo geral (ato normativo). Aquele, tal como as decises judiciais,
aplica o Direito ao caso, solvendo uma postulao concreta. Este representa a formao de uma
ordem nova, complementar ao Direito existente, que esclarece e desenvolve, tendo, obviamente, contedo inovador, embora mnimo" ("O mandado de segurana e o poder normativo da
Administrao'', RDA 461246).
27. Lei, em sentido formal e material, a norma geral e abstrata de conduta aprovada
pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo; em sentido material apenas, toda norma editada pelo Poder Pblico, especialmente os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo.
Lei em sentido restrito e prprio , portanto, unicamente, a norma legislativa, e, em sentido
amplo e imprprio, toda imposio geral do Estado, provinda de qualquer rgo de seus
Poderes, sobre matria de sua competncia normativa.
28. STJ, REsp 330.103, DJU 25.3.2002, com citao de precedentes. O STJ julgou,
conforme com o poder regulamentar, resoluo que, falta de lei, fixou prazo para o servidor
apresentar atestado mdico particular para homologao, bem como legal o desconto dos dias
em que ele no compareceu ao servio sem justificar sua falta (RMS 28.724).

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

151

As leis que trazem a recomendao de serem regulamentadas no so


exequveis antes da expedio do decreto regulamentar, porque esse ato
conditio juris da atuao normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera
como condio suspensiva da execuo da norma legal, deixando seus efeitos pendentes at a expedio do ato do Executivo!. Mas, quando a prpria
lei fixa o prazo para sua regulamentao, decorrido este sem a publicao do
decreto regulamentar, os destinatrios da norma legislativa podem invocar
utilmente seus preceitos e auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde
que possa prescindir do regulamento, porque a omisso do Executivo no
tem o condo de invalidar os mandamentos legais do Legislativo. 29 Todavia,
se o regulamento for imprescindvel para a execuo da lei, o beneficirio
poder utilizar-se do mandado de injuno para obter a norma regulamentadora (CF, art. 5, LXXI).
Para no repetir a matria, remetemos o leitor ao captulo seguinte,
onde os atos regulamentares esto amplamente estudados, no tpico referente aos atos administrativos normativos ( cap. IV, item 4.1 ).
7. Poder de polcia

J dissemos, e convm repetir, que o Estado dotado de poderes polticos exercidos pelo Legislativo, pelo Judicirio e pelo Executivo, no desempenho de suas funes constitucionais, e de poderes administrativos que
surgem secundariamente com a administrao e se efetivam de acordo com
as exigncias do servio pblico e com os interesses da comunidade. Assim,
enquanto os poderes polticos identificam-se com os Poderes de Estado e
s so exercidos pelos respectivos rgos constitucionais do Governo, os
poderes administrativos difundem-se por toda a Administrao e se apresentam como meios de sua atuao. Aqueles so poderes imanentes e estruturais do Estado; estes so contingentes e instrumentais da Administrao.
Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque, o poder de polcia administrativa, que a Administrao Pblica exerce sobre
todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para
esse policiamento h competncias exclusivas e concorrentes das trs esferas estatais, dada a descentralizao poltico-administrativa decorrente do
nosso sistema constitucionaL 30
29. TJSP, RT 568/33.
30. Sempre, por lei: " competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento
de estabelecimento comercial" (STF, Smula 645). O STF tambm entende que o Municpio
competente para fixar, por lei, tempo mximo de permanncia dos usurios de bancos em fila
de espera (RE 610.221, com natureza de repercusso geral, AI 600.329 e AI 658.562, com excelente fundamentao do Min. Celso de Mello). Idem l'm relao ao poder, agora do Estado, de
"apreender e desemplacar veculos irregulan;s de tran<porte coletivo, na forma da lei estadual"
(ADI 2.751-4, DJU 12.9.2006). Segundo a Smula <-46 do STF: "Ofende o princpio da livre

152

DIREITO ADMINISTRATNO BRASILEIRO

Em princpio, tem competncia para policiar a entidade que dispe do


poder de regular a matria. Assim, os assuntos de interesse nacional ficam
sujeitos a regulamentao e policiamento da Unio; os de interesse regional
sujeitam-se s normas e polcia estadual, e os de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento administrativo municipal.
Todvia, como certas atividades interessam simultaneamente s trs
entidades estatais, pela sua extenso a todo o territrio nacional (v.g., sade
pblica, trnsito, transportes etc.), o poder de regular e de policiar se difunde
entre todas as Administraes interessadas, provendo cada qual nos limites
de sua competncia territorial. A regra, porm, a exclusividade do policiamento administrativo; a exceo a concorrncia desse policiamento. Em
qualquer hiptese, a entidade que detm a competncia no pode demitir-se
desse poder, que de natureza irrenuncivel.3 1
Observamos, ainda, que o ato de polcia um simples ato administrativo, apenas com algumas peculiaridades que sero apontadas no decorrer
deste estudo. Como todo ato administrativo, o ato de polcia subordina-se
ao ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao,
sujeitando-se, inclusive, ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
Feitas essas consideraes de ordem geral, analisemos o poder de polcia em todos os seus aspectos, a comear pelo seu conceito. 32
7.1 Conceito
Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do prprio Estado.
concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo
ramo em determinada rea". V., ainda, TJSP, ApCiv 15.459-l e 125.348-1, R.JTJSP 123/91.
31. STF, ADI/MC 2.544, DJU 8.11.2002. Jlvlas poder ser exercido por outra entidade
federativa, mediante convnio, como prev a Lei 11.473, de 10.5.2007, sobre a execuo de
atividades e servios imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e patrimnio.
32. Sobre poder de polcia v. Caio Tcito, "O poder de polcia e seus limites', RDA 2711,
e "Administrao e poder de polcia", RDA 39/258; Hely Lopes Meirelles, "Poder de policia
no Municpio", RDPG 4155, e "Poder de polcia e segurana nacional", RT 445/287; Celso Antnio Bandeira de Mello, "Apontamentos sobre o poder de polcia", RDP 9155; Clvis Beznos,
Poder de Polcia, So Paulo, 1979; lvaro Lazzarini, "Limites do poder de polcia", Jusriria
170/73, 1995.
Sobre polcia de manuteno da ordem pblica e suas atribuies v. estudo do Autor
na monografia Direito Administrativo da Ordem Pblica, vrios autores, 1986, Forense, pp.
147 e ss. Sobre as Foras Armadas e a segurana pblica, v. Parecer AGU/TH-02/2001, DOU
13.8.2001.
Sobre poder de polcia dos Corpos de Bombeiros, v. lvaro Lazzarini, "Direito Administrativo e preveno de incndios", RDA 186/114. Do mesmo autor, v. "As guardas municipais
na Constituio Federal de 1988", Revista de Informao Legislativa 113/229.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

153

Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia


o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para
conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz.parte
de toda Administrao, o Estado detm a atividade dos particulares que se
revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e segurana nacional.
Desde j convm distinguir a polcia administrativa, que nos interessa
neste estudo, da polcia judiciria e da polcia de manuteno da ordem
pblica, estranhas s nossas cogitaes. Advirta-se, porm, que a polcia
administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as
outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.
A polcia administrativa inerente e se difunde por toda a Administrao Pblica, enquanto as demais so especficas e privativas de determinados rgos (Polcias Civis) ou corporaes (Polcias Militares e Guardas
Municipais).
Segundo o regulamento das Policiais Militares e Corpos de Bombeiros (Dec. 88.777/83) ordem pblica o "conjunto de regras formais, que
emanam do ordenamento jurdico da Nao, tendo por escopo regular as
relaes sociais de todos os nveis do interesse pblico, estabelecendo um
clima de convivncia harmoniosa e pacfica, fiscalizado pelo poder de polcia, e constituindo uma situao ou condio que conc;luza ao bem comum".
Como se depreende do art. 34, III, c/c o art. 35 da CF, ao Municpio no
compete a preservao da ordem pblica, sendo esta de competncia estadual. Da a CF estabelecer no art. 144, 8, que o Municpio pode constituir
guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei.
Disciplinando esse dispositivo, a Lei 13.022/2014 institui normas gerais (Estatuto Geral) para as guardas municipais, como instituies de carter
civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, incumbindo-lhes
a funo de proteo municipal preventiva, ressalvadas as competncias da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal (arts. l e 2). Estabelece seus princpios mnimos de atuao (art. 3). Detalha sua "competncia geral" (art.
4) e suas "competncias especficas", algumas destas com ntida finalidade
de ajudar ou colaborar com os rgos de segurana pblica na manuteno
da ordem pblica, como bem revela o pargrafo nico de seu art. 52 A criao de guarda municipal depende de lei municipal, respeitados os preceitos
da Lei 13.022/2014, que disciplina a investidura em cargo pblico de guarda
municipal e exige capacitao especfica; o controle interno e externo de seu
funcionamento e atuao; as prerrogativas, dentre elas a de que seus "cargos em comisso" devt'.m ser providos por membros efetivos do qy._adro de
carreira do rgo ou entidade; e veda a utilizao de denominao idntica

154

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

das foras militares, quanto aos postos e graduaes, ttulos, uniformes, distintivos e condecoraes. A lei assegura s guardas municipais existentes "a
utilizao de outras denominaes consagradas pelo uso, como guarda civil,
guarda civil municipal, guarda metropolitana e guarda civil metropolitana".
As guarda municipais exercem de forma geral funo de policia. No,
assim, o poder de polcia administrativo, salvo na hiptese de "exercer
as competncias de trnsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais", nos termos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, "ou de
forma concorrente, mediante convnio celebrado com rgo de trnsito estadual ou municipal" (cf. inciso VI do art. 52 ). Alis, o mesmo ocorre com
os Corpos de Bombeiros, como por exemplo, no exame de segurana de
edificaes, na forma da lei.
Modernamente se tem distinguido a polcia administrativa geral da
policia administrativa especial, 33 sendo aquela a que cuida genericamente
da segurana, da salubridade e da moralidade pblicas, e esta de setores
especficos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais
como a construo, a indstria de alimentos, o comrcio de medicamentos,
o uso das guas, a explorao das florestas e das minas, para os quais h
restries prprias e regime jurdico peculiar.
Por fim, deve-se distinguir o poder de polcia originrio do poder de
policia delegado, pois que aquele nasce com a entidade que o exerce e este
provm de outra, atravs de transferncia legal. O poder de polcia originrio pleno no seu exerccio e consectrio, ao passo que o delegado
limitado aos termos da delegao e se caracteriza por atos de execuo. Por
isso mesmo, no poder de policia delegado no se compreende a imposio
de taxas, porque o poder de tributar intransfervel da entidade estatal que
o recebeu constitucionalmente. S esta pode taxar e transferir recursos para
o delegado realizar o policiamento que lhe foi atribudo. Mas no poder de
polcia delegado est implcita a faculdade de aplicar sanes aos infratores,
34
na forma regulamentar, pois que isto atributo de seu exerccio.
No dizer de Cooley: "O poder de polcia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentao interna, pelo
qual o Estado busca no s preservar a ordem pblica seno tambm estabe33. Georges Vedei, Droit Administratif, Paris, 1961, p. 595; Jean Rivero, Droit Administratif, Paris, 1968, p. 413; F. P. Bnoit, Le Droit AdministratifFranais, Paris, 1968, p. 764.
Entre ns, v. Jos Afonso da Silva, "Poder de polcia-Atribuio a entidade paraestatal",
parecer, RDA 132/241; Cid Tomanik Pompeu, "O exerccio do poder de polcia pelas empresas
pblicas", RF258/438; lvaro Lazzarini, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo, 1995.
34. Na ADI 1. 717 o STF, em "interpretao conjugada dos artigos 52 , XIII, 22, XVI, 21,
XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175" da CF,julgou inconstitucional a delegao de atividade
tpica de Estado a uma entidade privada. A delegao do exerccio do poder de polcia de trnsito a sociedade de economia mista est submetida a repercusso geral no STF (ARE 662.186).

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

155

lecer para a vida de relaes dos cidados aquelas regras de boa conduta e
de boa vizinhana que se supem necessrias para evitar conflito de direitos
e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu prprio direito, at onde
for razoavelmente compatvel com o direito dos demais". 35
Entre ns, Caio Tcito explica que "o poder de po~cia , em suma,
o conjunto de atribuies concedidas Administrao para disciplinar e
restringir, em favor do interesse pblico adequado, direitos e liberdades
individuais". 36
O que todos os publicistas assinalam uniformemente a faculdade que
tem a Administrao Pblica de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em beneficio do bem-estar da coletividade e da preservao do
prprio Estado. Esse poder inerente a toda Administrao e se reparte entre todas as esferas administrativas da Unio, dos Estados e dos Municpios.
Essa conceituao doutrinria j passou para a nossa legislao, valendo citar o Cdigo Tributrio Nacional, que, em texto amplo e explicativo,
dispe: "Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao
respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".

7.2 Razo e fundamento


A razo do poder de polcia o interesse social e o seu fundamento
est na supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas
as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos
constitucionais e nas normas de ordem pblica, que a cada passo opem
condicionamentos e restries aos direitos individuas em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Pblico o seu policiamento administrativo.
Sem muito pesquisar, deparamos na vigente Constituio da Repblica
claras limitaes s liberdades pessoais (art. 5, VI e VIII); ao direito de
propriedade (art. 52 , XXIll e XXIV, art. 186; e CC, art. 1.228); ao exerccio
das profisses (art. 52 , XIII); ao direito de reunio (art. 52 , XVI); 37 aos direitos polticos (art. 15); liberdade de comrcio (arts. 170 e 173); poltica
urbana (art. 182 e); ao meio ambiente (art. 225 e). Por igual, o Cdigo
35. Cooley, Constitutional Limitation, Nova York, 1903, p. 829.
36. Caio Tcito, "Poder de polcia e seus limit.:s"', RDA 2711. V., tb., Clvis Beznos,
Poder de Polcia, So Paulo, 1979.
37. A respeito, v. STF, ADI 1.969, excelente acrdfio relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski"(DJU 31.8.2007).

156

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Civil condiciona o exerccio dos direitos individuais ao seu uso normal, ao


"exerccio regular de um direito reconhecido" (art. 188) proibindo ~ abuso, e, no que concerne ao direito de c~n.strui~, alm de. s~a norm~h?ade,
condiciona-o ao respeito s normas admm1stratlvas e ao dire1to dos v1zmhos
(arts. 1.277 e 1.299).
Leis outras como a Lei dos Recursos Hdricos, o Cdigo de Minerao, a Lei Flore~tal (Lei 12.651/2012), o Cdigo de Caa e Pesca, a Lei do
Meio Ambiente, cominam idnticas restries, visando sempre proteo
aos interesses gerais da comunidade contra os abusos do direito individual.
A cada restrio de direito individual - expressa ou implcita em norma
legal - corresponde equivalente poder de polcia administrativa Administrao Pblica, para tom-la efetiva e faz-la obedecida. Isto porque esse
poder se embasa, como j vimos, no interesse superior da coletividade em
relao ao direito do indivduo que a compe.
O regime de liberdades pblicas em que vivemos assegura o uso normal dos direitos individuais, mas no autoriza o abuso, nem permite o exerccio antissocial desses direitos.
As liberdades admitem limitaes e os direitos pedem condicionamento ao bem-estar social. Essas restries ficam a cargo da polcia administrativa. Mas sob a invocao do poder de polcia no pode a autoridade anular
as liberdades pblicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivduo,
assegurados na Constituio, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exerccio de profisso regulamentada ou de atividade lcita.
7.3 Objeto e finalidade

O objeto do poder de polcia administrativa todo bem, direito ou


atividade individual que possa afetar a coletividade ou pr em risco a segurana nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentao, controle e
conteno pelo Poder Pblico. Com esse propsito, a Administrao pode
condicionar o exerccio de direitos individuais, pode delimitar a execuo
de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a cole,ividade em geral, ou contrariem a ordem jurdica estabelecida ou se oponham
aos objetivos permanentes da Nao.
Desde que a conduta do indivduo ou da empresa tenha repercusses
prejudiciais comunidade ou ao Estado, sujeita-se ao poder de polcia preventivo ou repressivo, pois j salientamos que ningum adquire direito contra o interesse pblico (TJSP, RJTJSP 128/391).
Afina/idade do poder de policia, como j assinalamos precedentemente, a proteo ao interesse pblico no seu sentido mais amplo. Nesse
interesse superior da comunidade entram no s os valores materiais como,

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

157

tambm, o patrimnio moral e espiritual do povo, expresso na tradio, nas


instituies e nas aspiraes nacionais da maioria que sustenta o regime
poltico adotado e consagrado na Constituio e na ordem jurdica vigente.
Desde que ocorra um interesse pblico relevante, justifica-se o exerccio do
poder de polcia da Administrao para a conteno de atividades particulares antissociais.
7.4 Extenso e limites

A extenso do poder de polcia hoje muito ampla, abrangendo desde


a proteo moral e aos bons costumes, a preservao da sade pblica, o
controle de publicaes, a segurana das construes, dos transportes e da
via viria38 at a segurana nacional em particular.
Da encontrarmos nos Estados modernos a polcia de costumes, a polcia sa. nitria, a polcia das construes, a polcia das guas, a polcia da
atmosfera, a polcia florestal, a polcia de trnsito, a polcia dos meios de
comunicao e divulgao, a polcia das profisses, a polcia ambiental, a
polcia da economia popular, e tantas outras que atuam sobre atividades
particulares que afetam ou possam afetar os superiores interesses da comunidade que ao Estado incumbe velar e proteger. Onde houver interesse
relevante da coletividade ou do prprio Estado haver, correlatamente, igual
poder de polcia administrativa para a proteo desse~ interesses. a regra,
sem exceo.
Com a ampliao do campo de incidncia do poder de polcia, que se
iniciou com a necessidade de proteger os habitantes das cidades romanas polis, gerando o termo politia, que nos deu o vernculo policia-, chegamos,
hoje, a utilizar esse poder at para a preservao da segurana nacional, que
, em ltima anlise, a situao de tranquilidade e garantia que o Estado
oferece ao indivduo e coletividade, para a consecuo dos objetivos do
cidado e da Nao em geral.
Os limites do poder de polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais do indivduo
assegurados na Constituio da Repblica (art. 52 ; v. ADI 2.213/MC). Vale
dizer, esses limites decorrem da Constituio Federal, de seus princpios
e da lei. Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social.
Os Estados Democrticos, como o nosso, inspiram-se nos princpios de li38. Segundo o 10, I e II, do art. 144 da CF, a "segurana viria" ~xe~c~da "par~ a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do seu patnmomo nas v1~s
pblicas"; "compreende a educao, engenharia e fiscalizao de trnsito, alm de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidado o direito mobilidade urbana eficiente"; e
"compete, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ~os respectivos rg~?s
ou entidades executivos e seus agentes de trnsito, estruturados em carrerra, na forma da lei .

158

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

herdade e nos ideais de solidariedade humana. Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada um e os interesses da coletividade,
em favor do bem comum. Em nossos dias predomina a ideia da relatividade dos direitos, porque, como bem adverte Ripert, "o direito do indivduo
no pode ser absoluto, visto que absolutismo sinnimo de soberania. No
sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito , por consequncia,
simplesmente relativo". 39
Essa sujeio do direito individual aos interesses coletivos ficou bem-marcada desde a Constituio/46, que condicionava o uso do direito de
propriedade ao bem-estar social (art. 147), e cujo princpio foi reproduzido
na vigente Constituio da Repblica, ao estabelecer que a ordem econmica, "fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios": propriedade privada e funo
social da propriedade (art. 170, II e III), que o acolhimento da afirmativa
de Duguit de que "a propriedade no mais o direito subjetivo do proprietrio; a funo social do detentor da riqueza". 4
Atravs de restries impostas s atividades do indivduo que afetem a
coletividade, cada cidado cede parcelas mnimas de seus direitos comunidade e o Estado lhe retribui em segurana, ordem, higiene, sossego, moralidade e outros beneficias pblicos, propiciadores do conforto individual
e do bem-estar geral. Para efetivar essas restries individuais em favor da
coletividade o Estado utiliza-se desse poder discricionrio, que o poder
de polcia administrativa. Tratando-se de um poder discricionrio, a norma
legal que o confere no minudeia o modo e as condies da prtica do ato de
polcia. Esses aspectos so confiados ao prudente critrio do administrador
pblico. Mas, se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, incidir em
abuso de poder, corrigvel por via judicial. O ato de polcia, como ato administrativo que , fica sempre sujeito a invalidao pelo Poder Judicirio,
quando praticado com excesso ou desvio de poder. 41

7.5 Atributos
O poder de polcia administrativa tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio, e tais so a discricionariedade, a autoexecutoriedade
e a coercibilidade.
39. Georges Ripert, O Regime Democrtico e o Direito Civil Moderno, trad., So Paulo,
Saraiva, 1937, p. 233.
40. Lon Duguit, Las Transformaciones Generales dei Derecho Privado, Madri, Posada,
1931,p.37.
41. STF, RDA 36/78; TJSP, RDA 39/258, 47/263; RT 249/283, 268/471, 284/401; 12
TACivSP, RDA 45/239, 65/158; RT263/592, 298/601, 303/556.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

159

7.5.1 Discricionariedade - A discricionariedade, como j vimos,


traduz-se na livre escolha, pela Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar as sanes e
empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que a proteo
de algum interesse pblico. Neste particular, e desde que o ato f-e polcia
administrativa se contenha nos limites legais e a autoridade se mantenha
na faixa de opo que lhe atribuda, a discricionariedade legtima. Por
exemplo, se a lei permite a apreenso de mercadorias deterioradas e sua
inutilizao pela autoridade sanitria, esta pode apreender e inutilizar os
gneros imprestveis para a alimentao, a seu juzo; mas, se a autoridade
incompetente para a prtica do ato, ou se o praticou sem prvia comprovao da imprestabilidade dos gneros para sua destinao, ou se interditou
a venda fora dos casos legais, sua _conduta toma-se arbitrria e poder ser
impedida ou invalidada pela Justia. No uso da liberdade legal de valorao
das atividades policiadas e na graduao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade do poder de polcia, mas mesmo assim
a sano deve guardar correspondncia e proporcionalidade com a infrao.
Observe-se que o ato de polcia , em princpio, discricionrio, mas
passar a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e
forma de sua realizao. Neste caso, a autoridade s poder pratic-lo validamente atendendo a todas as exigncias da lei ou regulamento pertinente.
Ao conceituarmos o poder de polcia como faculdade discricionria
no estamos reconhecendo Administrao qualquer poder arbitrrio. Discricionariedade no se confunde com arbitrariedade. Discricionariedade
liberdade de agir dentro dos limites legais; arbitrariedade ao fora ou
excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionrio, quando se atm aos critrios legais, legtimo e vlido; o ato arbitrrio sempre
ilegtimo e invlido; nulo, portanto. Da a justa observao de Mayer de
que: "La regia de Derecho no puede ser violada por disposicin de polica;
sta no puede autorizar lo que dicha regia prohbe ni prohibir lo que ella
permite".42
7.5.2 Autoexecutoriedade -A autoexecutoriedade, ou seja, a faculdade de a Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus
prprios meios, sem interveno do Judicirio, outro atributo do poder de
polcia. Com efeito, no uso desse poder, aAdministra'o impe diretamente
as medidas ou sanes de polcia administrativa necessrias conteno da
atividade antissocial que ela visa a obstar. Nem seria possvel condicionar
os atos de polcia a aprovao prvia de qualquer outro rgo ou Poder es-

1950.

42. Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, II/59, trad., Buenos Aires, Depalma,'
-

160

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tranho Administrao. Se o particular se sentir agravado em seus direitos,


sim, poder reclamar, pela via adequada, ao Judicirio, que intervir oportunamente para a correo de eventual ilegalidade administrativa ou fixao
da indenizao que for cabvel. O que o princpio da autoexecutoriedade
autoriza a prtica do ato de polcia administrativa pela prpria Administrao, independentemente de mandado judicial. Assim, p. ex., quando a
Prefeitura encontra uma edificao irregular ou oferecendo perigo coletividade, ela embarga diretamente a obra e promove sua demolio, se for o
caso, por determinao prpria, sem necessidade de ordem judicial para esta
interdio e demolio.
Nesse sentido j decidiu o STF, concluindo que, no exerccio regular
da autotutela administrativa, pode a Administrao executar diretamente os
atos emanados de seu poder de polcia sem utilizar-se da via cominatria,
que posta sua disposio em carter facultativo. 43 Nem se ope a essa
concluso a existncia de aes no Cdigo de Processo Civil para o mesmo
fim, uma vez que o pedido cominatrio concedido ao Poder Pblico simples faculdade para o acertamento judicial prvio dos atos resistidos pelo
particular, se assim o desejar a Administrao. 44 Na mesma linha doutrinria, deixou julgado o TJSP que: "Exigir-se prvia autorizao do Poder Judicirio equivale a negar-se o prprio poder de polcia administrativa, cujo
ato tem de ser sumrio, direto e imediato, sem as delongas e complicaes
de um processo judicirio prvio". 45 Ao particular que se sentir prejudicado
pelo ato de polcia da Administrao que cabe recorrer ao Judicirio, uma
vez que no pode fazer justia pelas prprias mos.
Mas no se confunda a autoexecutoriedade das sanes de polcia com
punio sumria e sem defesa. A Administrao s pode aplicar sano
sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdio de atividade,
apreenso46 ou destruio de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurana, a sade pblica, em suma, quando haja possibilidade de perecimento do interesse pblico,47 ou quando se tratai- de infrao instantnea
43. STF, RF 124/438; no mesmo sentido: STJ, REsp 50.407-4-SP, DJU 31.8.94.
44. TJSP, RJTJSP 1191105.
45. TJSP, Pleno, RT 183/823. No mesmo sentido: TJSP, RT 186/325, 210/161, 227/136,
386/54, 391/187.
46. No REsp Repetitivo 1.104.775, o STF decidiu que legtimo condicionar a liberao
de veculo apreendido ao pagamento de multas j vencidas e de despesas com a remoo e
depsito do mesmo, estas limitadas aos primeiros trinta dias (art. 262 do CTB). No mesmo
sentido: REsp 895.377 e REsp 925.906, destacando que a apreenso prevista no art. 262, caput
e do CTB "modalidade autnoma de sano". interessante notar que no REsp 1.526.538
o STJ julgou que a apreenso de veculo transportando madeira em situao irregular s legtima se demonstrada a m-f do proprietrio. Ainda sobre apreenso, reteno e iemoo de
veculos, v. CTB, arts. 270, 271e328 (redao da Lei 13.160/2015).
47. STJ, RMS 27.440.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

161

surpreendida na sua flagrncia, aquela ou esta comprovada pelo respectivo


auto de infrao, lavrado regularmente; nos demais casos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado,
para validade da sano imposta (v. cap. XI, item 3.3.5.4, sobre processo
administrativo punitivo).
Excluem-se da autoexecutoriedade as multas, ainda que decorrentes do
poder de polcia, que s podem ser executadas por via judicial, como as demais prestaes pecunirias devidas pelos administrados Administrao. 48
7 .5 .3 Coercibilidade -A coercibilidade, isto , a imposio coativa das
medidas adotadas pela Administrao, constitui tambm atributo do poder
de polcia. Realmente, todo ato de polcia imperativo (obrigatrio para seu
destinatrio), admitindo at o emprego da fora pblica para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. No h ato de polcia facultativo
para o particular, pois todos eles admitem a coero estatal para tom-los
efetivos, e essa coero tambm independe de autorizao judicial. a prpria Administrao que determina e faz executar as medidas de fora que
se tomarem necessrias para a execuo do ato ou aplicao da penalidade
administrativa resultante do exerccio do poder de polcia.
O atributo da coercibilidade do ato de polida justifica o emprego da
fora fisica quando houver oposio do infrator, mas no legaliza a violncia desnecessria ou desproporcional resistncia, que em tal caso pode
caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato
praticado e ensejadores das aes civis e criminais para reparao do dano
e punio dos culpados.
7. 6 Meios de atuao

Atuando a polcia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age atravs de ordens e proibies, mas, e sobretudo, por meio de
normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens
ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as
denominadas limitaes administrativas (v. cap. IX, item 2.5). Para tanto,
o Poder Pblico edita leis e os rgos executivos expedem regulamentos e
instrues fixando as condies e requisitos para o uso da propriedade e o
exerccio das atividades que devam ser policiadas, e aps as verificaes
necessrias outorgado o respectivo alvar de licena ou autorizao, ao
qual se segue a fiscalizao competente.
Alvar o instrumento da licena ou da autorizao para a prtica de
ato, realizao de atividade ou exerccio de direito dependente de policia48. STF, RDA 9416 l.

.~

162

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

mento administrativo. o consentimento formal da Administrao pretenso do administrado, quando manifestada em forma legal. O alvar pode
ser definitivo ou precrio: ser definitivo e vinculante para a Administrao
quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente como a edi\ficao, desde que o proprietrio satisfaa todas as exigncias das norm~s
edilcias; ser precrio e discricionrio se a Administrao o concede por hberalidade, desde que no haja impedimento legal para sua expedio, como
o alvar de porte de arma ou de uso especial de um bem pblico. O alvar
definitivo consubstancia uma licena; o alvar precrio expressa uma autorizao. Ambos so meios de atuao do poder de polcia, mas com efeitos
fundamentalmente diversos, porque o alvar de autorizao pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo, sem indenizao, ao passo que o
alvar de licena no pode ser invalidado discricionariamente, s admitindo revogao por interesse pblico superveniente e justificado, mediante
indenizao;49 ou cassao por descumprimento das normas legais na sua
execuo; ou anulao por ilegalidade na sua expedio - em todas essas
hipteses atravs de processo administrativo com defesa do interessado. 50
Outro meio de atuao do poder de polcia a fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da Administrao. Essa fiscalizao, como
bvio, restringe-se verificao da normalidade do uso do bem ou da atividade policiada, ou seja, da sua utilizao ou realizao em conformidade
com o alvar respectivo, com o projeto de execuo e com as normas legais
e regulamentares pertinentes. Deparando irregularidade ou infringncia legal, o agente fiscalizador dever advertir verbalmente o infrator ou lavrar
regularmente o auto de infrao, consignando a sano cabvel para sua
oportuna execuo pela prpria Administrao, salvo no caso de multa, que
s poder ser executada por via judicial.

7.7 Sanes
O poder de polcia seria inane e ineficiente se no fosse coercitivo e
no estivesse aparelhado de sanes para os casos de desobedincia ordem
legal da autoridade competente. 51
As sanes do poder de polcia, como elemento de coao e intimidao, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades
mais graves como a interdio de atividade, o fechamento de estabeleci49. Quanto licena para construir, s gera direito adquirido depois de iniciada a obra: v.
parecer in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, X/297, e STF, RDA 162/215; Ag. 135.4640-RJ, DJU 22.5.92; RT 5641236 e RTJ 142/944; TJSP, RT 670172.
50. Sobre processo administrativo punitivo v. cap. XI, item 3.3.5.4.
51. Sobre sanes v. Rgis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas,
Ed. RT, 1985, e STJ, REsp 4.608-SP, DJU29. I0.90.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

163

menta, a demolio de construo, 52 o embargo administrativo de obra, a


destruio de objetos, a inutilizao de gneros, a proibio de fabricao
ou comrcio de certos produtos, a vedao de localizao de indstrias ou
de comrcio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da sade e da segurana pblica, 53 bem cotj10 da
segurana nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.
Estas sanes, em virtude do princpio da autoexecutoriedade do ato
de polcia, so impostas e executadas pela prpria Administrao em procedimentos administrativos compatveis com as exigncias do interesse pblico. O que se requer a legalidade da sano e sua proporcionalidade
infrao cometida ou ao dano que a atividade causa coletividade ou ao
prprio Estado. As sanes do poder de polcia so aplicveis aos atos ou
condutas individuais que, embora no constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos coletividade, como previstos na norma legal.
Convm observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilcitos e de sanes administrativas (TJSP, ApCiv 125.348-1, j.
30.10.90).
De acordo com a Lei 9.873, de 23.11.99, na esfera federal prescreve
em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica, direta e indireta,
no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao, contados
da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. A prescrio incide no procedimento
administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento
ou despacho. Todavia, quando o fato constituir crime a prescrio rege-se
pelo prazo previsto na lei penal (art. 1 e ). Os casos de interrupo e
suspenso esto relacionados nos arts. 2 e 3. De natureza transitria, a
norma do art. 4 estabelece que as infraes ocorridas h mais de trs anos,
52. O STJ julgou legal o exerdcio do poder de polcia para demolir construes irregulares decorrentes de invaso de rea non aedificandi (REsp 626.224-RS, rei. Min. Luiz Fux,
DJU 14.4.2004).
53. A Lei 13.060, de 22.12.2014, disciplina o uso dos instru1!1entos de menor potencial
ofensivo pelos agentes de segurana pblica, em todo o territrio nacional, c estatui (a) que os
rgos de segurana pblica devero priorizar a utilizao dos instrumentos de menor potencial
ofensivo, desde que seu uso no coloque em risco a integridade fisica ou psquica dos policiais,
e devero obedecer aos seguintes princpios: legalidade, necessidade e razoabilidade e proporcionalidade; (b) que no legtimo o uso de arma de fogo (i) contra pessoa em fuga que esteja
desarmada ou que no represente risco imediato de morte ou de leso aos agentes de segurana
pblica ou a terceiros e (ii) contra veculo que desrespeite bloqueio policial cm via pblica,
exceto quando o ato represente risco de morte ou leso aos agentes de segurana pblica ou a
terceiros. A lei considera instrumentos de menor potencial ofensivo aqueles projetados especificamente r.ara, com baixa probabilidade de causar mortes ou leses permanentes, conter,
debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, e o Poder Pblico tem o dever de fornec-los
aos seus agentes. E o Poder Executivo editar regulamento classificando e disciplinando a
utilizao dos instrumentos no letais.

164

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

contados do dia 1 de julho de 1998, prescrevem em dois anos, a partir


dessa data. Por fim, para evitar qualquer interpretao equivocada, o art.
5 esclarece que o disposto nessa lei no se aplica s infraes de natureza
funcional, ou seja, quelas praticadas pelos servidores pblicos (v. cap. XI,
itens 3.2.4.7 e 7,6).

7.8 Condies de validade


As condies de validade do ato de polcia so as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competncia, afina/idade e aforma, acrescidas
da proporcionalidade da sano e da legalidade dos meios empregados pela
Administrao.
A competncia, a finalidade e a forma so condies gerais de eficcia
de todo ato administrativo, a cujo gnero pertence a espcie ato de polcia.
A proporcionalidade entre a restrio imposta pela Administrao e
o beneficio social que se tem em vista, sim, constitui requisito especfico
para validde do ato de polcia, como, tambm, a correspondncia entre a
infrao cometida e a sano aplicada, quando se tratar de medida punitiva.
Sacrificar um direito ou uma liberdade do indivduo sem vantagem para a
coletividade invalida o fundamento social do ato de polcia, pela desproporcionalidade da medida. Desproporcional tambm o ato de polcia que
aniquila a propriedade ou a atividade a pretexto de condicionar o uso do
bem ou de regular a profisso. O poder de polcia autoriza limitaes, restries, condicionamentos; nunca supresso total do direito individual ou da
propriedade particular, o que s poder ser feito atravs de desapropriao.
A desproporcionalidade do ato de polcia ou seu excesso equivale a abuso de
poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sano. 54
A legalidade dos meios empregados pela Administrao o ltimo requisito para a validade do ato de polcia. Na escolha do modo de efetivar as
medidas de polcia no se compreende o poder de utilizar meios ilegais para
sua consecuo, embora lcito e legal o fim pretendido. Em tema de polcia,
adverte Bonnard: "la fin ne justifie pas tous les moyens". 55
Os meios devem ser legtimos, humanos e compatveis com a urgncia
e a necessidade da medida adotada. A demolio de obras, a destruio de
bens particulares, o emprego da fora fisica, s se justificam como expedientes extremos do Poder Pblico. Enquanto houver outros modos de realizar a
medida de polcia e outras sanes menos violentas no se autorizam os atos
destrutivos da propriedade, nem as interdies sumrias de atividades, nem
54. Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, IU31, trad., Buenos Aires, Depalma,
1950.
55. Roger Bonnard, Prcis de Droit Administratif, Paris, 1935, p. 321.

'

Ili - PODERES ADMINISTRATIVOS

165

a coao fsica para impedir o exerccio de profisses regulamentadas. S


a resistncia do particular a ordens e proibies legais legitima o emprego
moderado da fora pblica para remov-la, como ltimo recurso contra o
capricho do administrado ao poder de polcia da Administrao.
j Em prosseguimento deste tpico caberia analisar os vrios setores da
policia administrativa especial - polcia sanitria, polcia das construes,
polcia de trnsito, polcia de costumes e outras -, mas, na impossibilidade
de o fazermos, dada a extenso da matria, limitamo-nos a aprecir a primeira - polcia sanitria -, que comum a todas as entidades estatais e a
mais exercitada na prtica administrativa, sendo regida por uma complexa
legislao federal, estadual e municipal, como veremos no item 8, adiante.
7. 9 O poder de polcia e as microempresas e empresas de pequeno porte

A Lei Complementar 123, de 14.12.2006, que institui regime especial


para as microempresas e empresas de pequeno porte, conceituadas no art. 3
da lei, contm captulo especfico sobre o exerccio do poder de polcia no
que se refere aos "aspectos trabalhista, metrolgico, sanitrio, ambiental e
de segurana", dispondo no art. 55 e seus l a 4 que a "fiscalizao"
dessas empresas "dever ter natureza prioritariamente orientadora, quando a
atividade ou situao, por sua natureza, comportar grau de risco compatvel
com esse procedimento". Assim, "ser observado o critrio de dupla visita
para lavratura de autos de infrao, salvo quando for constatada infrao por
falta de registro de empregado ou anotao da CTPS, ou, ainda, na ocorrncia de reincidncia, fraude, resistncia ou embarao fiscalizao"( l),
no se aplicando o disposto nesse artigo "ao processo administrativo fiscal
relativo a tributos, que se dar na forma dos arts. 39 e 40" da Lei Complementar 123 ( 4).

8. Polcia sanitria
8.1 Campo de atuao
O ca.'npo de atuao 56 da polcia sanitria incomensurvel, o que
levou o eminente Cime Lima a confessar, judiciosamente, que, "na impossi56. O estudo e a sistematizao das normas sanitrias adquiriram tal importncia e desenvolvimento que levaram alguns autores a falar em um Direito Sanitrio, como ramo autnomo do Direito Administrativo, tal como su~tenta Lessona em seu Trattato di Diritto Sanitario,
1921, especialmente s pp. 9-39 do l 2 vol. Opomo-nos a essa opinio, como a ela se ope a
maioria dos publicistas italianos, que continuam a entender que o ordenamento sanitrio
objeto do Direito Administrativo, como matria de polcia administrativa ( cf. Cammeo, Sanit
Pubblica, 1925; Vitta, Sanit Pubblica e Singoli Objetti dell'Ammini:strazione Sani(aria, 1933;
Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, V/61, 1951). No Brasil sempre se considerou a

166

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

bilidade de fixar limites j ao conceito de polcia sanitria, j competncia


do Estado nesse assunto, devemos limitar-nos a uma classificao meramente demonstrativa". 57
Em verdade, a polcia sanitria dispe de um elastrio muito amplo e
neces\srio adoo de normas e medidas especficas, requeridas por situaes de perigo presente ou futuro que lesem ou ameacem lesar a sade e a
segurana dos indivduos e da comunidade. 58 Por essa razo o Poder Pblico
dispe de largo discricionarismo na escolha e imposio das limitaes de
higiene e segurana, em defesa da populao.
No nosso sistema constitucional os assuntos de sade e assistncia pblica ficam sujeitos trplice regulamentao federal, estadual e f!lUnicipal,
por interessarem simultaneamente a todas as entidades estatais. E o que se
infere do texto e do esprito da CF, nos termos do art. 23, II, que estabelece
a competncia executiva comum da Unio, dos Estados e dos Municpios,
cabendo ressaltar que toda ao e todo servio pblico de sade devero
integrar um "Sistema nico de Sade - SUS", a ser organizado nos termos
dos arts. 198 e 200 da mesma Carta.
Ligado ao problema de polcia sanitria, a Unio acaba de editar a Lei
11.445, de 5.1.2007; estabelecendo as diretrizes nacionais para o saneamento bsico, cujo contedo comentado ao final do cap. VI, Servios Pblicos.
8.2 Normas gerais de defesa e proteo da sade
Normas gerais de defesa e proteo da sade so aquelas regras e
prescries federais impostas tanto Unio como ao Distrito Federal, aos
Estados-membros e Municpios, objetivando orientar a polcia sanitria
nacional, num sentido unitrio e coeso, que possibilite a ao conjugada
e uniforme de todas as entidades estatais em prol da salubridade pblica.
A generalidade da norma no a do contedo da regra, mas a da sua extenso espacial. Nada impede, portanto, que a Unio, ao editar normas sanitrias gerais, especifique providncias e medidas higinicas e profilticas,
especialize mtodos preventivos e curativos; imponha ou proba o uso de
determinados medicamentos ou substncias medicinais; fiscalize a fabricao, importao e distribuio de produtos e insumos que ponham em risco
polcia sanitria como assunto de Direito Administrativo: Alcides Cruz, Direito Administrativo
Brasileiro, 1914, n. 172; Themstocles Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, V /431,
1950; J. Guimares Menegale, Direito Administrativo e Cincia da Administrao, IIU99,
1950; Ruy Cime Lima, Princpios de Direito Administrativo, 7 ed., 2007, p. 329.
57. Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo, 1954, p. 120.
58. V., sobre polcia sanitria: Alcides Greca, "Polcia sanitria", RDA 3/454, e, do Autor, Direito Municipal Brasileiro, 17 ed., 2 tir., So Paulo, Malheiros Editores, 2014, e tb. o
Direito de Consrruir, 11" ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2013.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

167

a sade da comunidade; estabelea determinado processo de saneamento ou


exija requisitos mnimos de salubridade para as edificaes e demais atividades que se relacionem com a higiene e segurana das populaes.
Justifica-se plenamente a competncia predominante da Unio em assuntos de higiene e sade pblica, porque em nossos dias no h doena ou \
molstia que se circunscreva unicamente a determinada regio ou cidade,
em face dos rpidos meios de transporte, que, se conduzem com presteza
os homens, agem tambm como veculos de contaminao de todo o Pas, e
at mesmo de todo o orbe terrestre. No h falar, portanto, em interesse regional do Estado-membro, ou em interesse local do Municpio, em matria
sanitria, onde prevalece sempre o interesse nacional, e, no raro, o internacional. 59 Da por que, sbia e prudentemente, a Constituio Federal vigente
conferiu competncia concorrente Unio e aos Estados para legislar sobre
tais assuntos, limitada a primeira a normas gerais (CF, art. 24, XII, e l).
Nos aspectos de interesse local, cabe aos Municpios legislar, suplementarmente legislao federal e estadual (CF, art. 30, 1 e II). Para situaes de
calamidade pblica, h normas federais, estaduais e municipais, de cada
entidade, que devem ser consultadas.
8.2. l Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - A Lei 9.782, de
26.1.99 (alterada pela MP 2.190-34, de 23.8.2001), definiu o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e criou a Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria como entidade executiva do Sistema, vinculada ao Ministrio da
Sade. A Agncia tem como finalidade bsica a proteo sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao
de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados,
bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras (art. 6). Como se
v, sua competncia extensa e para seu exerccio dispe de amplo poder
de polcia para autorizar ou interditar o funcionamento de empresas; anuir
ou proibir a importao e exportao de produtos; fiscalizar laboratrios de
servios de apoio diagnstico; monitorar a evoluo dos preos de medicamentos e servios de sade; e vrias outras atividades relacionadas com a
proteo sade da populao.
A Agncia possui inclusive poderes normativos, especialmente nas
reas tcnicas, que exigem conhecimento especializado da matria. A ela
cabe estabelecer padres sobre limites de contaminantes, resduos txicos,
desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco sade.
59. V. o Cdigo Sanitrio Pan-Americano, do qual o Brasil signatrio (Dec. Legislativo
62, de 16.11.54). Este Cdigo foi aprovado em Havana, em 24.9.54, na VI Reunio do Conselho Diretor da Organizao Sanitria Pan-Americana, para viger nas trs Amric:.ts.

168

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Criada como autarquia sob regime especial, a Agncia dispe de independncia administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira, integrando o rol de agncias reguladoras que vm sendo institudas
pela Unio para a regulamentao e a fiscalizao de servios pblicos e
atividades de interesse coletivo (v. cap. VI, item 2.5, sobre Agncias reguladoras).
Sem dvida, a criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
constituiu inegvel progresso para o desempenho do poder de polcia sanitria da Unio. A abertura da importao de medicamentos e outros produtos
destinados ao consumo da populao, a introduo de novas tecnologias e
produtos cujas consequncias no futuro ainda so desconhecidas, a proliferao de servios de sade como negcio lucrativo,'tudo isso, acompanhado
de enorme presso publicitria, estava pondo em risco a sade da populao
brasileira, surgindo em boa hora uma entidade administrativa independente
para regulamentar e fiscalizar essa rea.
As infraes legislao federal sanitria esto definidas na Lei 6.437,
de 20.8.77, tambm alterada pela MP 2.190-34, de 23.8.2001.
8.2.2 Agncia Nacional de Sade Suplementar - Ainda que indiretamente, tem relao com a polcia sanitria a Agncia Nacional de Sade
Suplementar -ANS, criada pela Lei 9.961, de 28.1.2000, como autarquia
de regime especial, como rgo de regulamentao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar
sade. Cabe a esta autarquia, entre outras atribuies, a de fiscalizar o cumprimento da legislao referente aos aspectos sanitrios e epidemiolgicos
relativos prestao de servios mdicos e hospitalares no mbito da sade
complementar.
8.2.3 Cdigos sanitrios estaduais - Os Cdigos sanitrios estaduais,
visando a complementar ou suprir a legislao federal, so da competncia
dos Estados-membros. 60 Tais leis, como bvio, devem atender aos preceitos gerais e aos mnimos legais impostos pela Unio em tudo que se refira
defesa e proteo da sade. Desde que a legislao federal genrica e contm exigncias mnimas, lcito a cada Estado-membro impor condies
sanitrias mais minuciosas e exigir outras omitidas pela Unio, em defesa
da salubridade pblica. Toda matria pertinente sade pblica cabe no
respectivo Cdigo estadual, sendo mesmo conveniente reunir num s corpo
de lei a~ normas referentes polcia sanitria das construes, da alimenta60. constitucional lei estadual dispondo sobre beneficiamento de leite de cabra, com
base na competncia concorrente (art. 24, 12 e 22) (STF, ADI 1.278, DJU 15.6.2007).

Ili - PODERES ADMINISTRATIVOS

169

o, da poluio do ar e da gua, por serem assuntos conexos, regidos por


princpios idnticos. 61
Alm de estabelecer as normas sanitrias para o territrio estadual, o
Cdigo sanitrio impe medidas de atuao para os particulares e para as
autorida4es e agentes sanitrios, incumbidos da fiscalizao e punio dos
.
infratores.
Esses Cdigos, em geral, impem propriedade particular, e especialmente s construes, uma srie de limitaes administrativas de ordem
sanitria, relegando aos Municpios a regulamentao estrutural das obras.
8.2.4 Regulamentos sanitrios municipais - Os regulamentos municipais de higiene e segurana tm por objetivo principal o controle tcnico-funcional das edificaes particulares e dos recintos pblicos, bem como
dos gneros alimentcios destinados ao consumo local. 62
O poder municipal de controle das edificaes decorre, hoje, da Constituio Federal, que outorga competncia expressa ao Municpio para promover o ordenamento de seu territrio, mediante planejamento e controle do
uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30, VIII). Embasa-se, ainda, no art. 1.299 do CC, que autriza as construes, respeitando-se
o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Tais regulamentos
consubstanciam-se no Cdigo de Obras e nas normas edilcias complementa~.

'

Na regulamentao municipal devero ser impostas minuciosamente


as condies em que o proprietrio pode construir, visando segurana e
higiene das edificaes. Dentre as exigncias, so perfeitamente cabveis
as que se relacionem com a solidez da construo, com a aerao, isolao,
cubagem, altura mxima e mnima etc.
Para bem policiar as edificaes as Municipalidades subordinam as
construes e reformas prvia aprovao do projeto pela seo competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos
por profissional legalmente habilitado, na forma da legislao federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupao dos edifcios deve ser precedida
de vistoria e expedio de alvar de utilizao, conhecido por "habite-se".
O poder de polcia municipal, em matria de habitaes, como se v,
amplo, 63 possibilitando o acompanhamento da execuo da obra e vistorias
61. V., a propsito, o Cdigo de Sade do Estado de So Paulo, Lei Complementar 15,
<le 10.3.95.

62. V., a propsito, o Cdigo Sanitrio do Municpio da Capital de So Paulo, Dec.


25.544, de 14.3.88.
63. O STF entende que o Municpio tem competncia para legislar sobre equipamentos
de segurana (portas eletrnicas) ou para dispor sobre o tempo de atendimento s pessoas em

170

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

posteriores sua concluso, desde que o Poder Pblico suspeite de insegurana ou alterao das condies de higiene e salubridade, sempre exigveis.
Encontrando-as em desconformidade com as exigncias legais e regulamentares, pode promover sua interdio e demolio, ou permitir a adaptao s
condies o\ficiais.
Tratando-se de prdios destinados a espetculos e reunies sociais, a
fiscalizao tanto mais necessria, em razo da frequncia coletiva, onde
o risco da insegurana e da insalubridade aumenta dia a dia, com a deteriorao dos materiais expostos ao do tempo e a possibilidade de criao
de ambiente de contgio pblico, se no houver adequada e constante higienizao.
Alm do controle das edificaes, cabe ao Municpio a polcia sanitria dos gneros alimentcios, principalmente dos perecveis, como a carne
verde, o leite, os ovos, as frutas e verduras, comumente oferecidos ao consumidor em estabelecimentos e feiras livres locais. Esses produtos, embora
passveis de fiscalizao fedral e estadual, sujeitam-se tambm ao controle
da Prefeitura, pela evidente razo de que, mesmo em bom estado na sua origem, podem deteriorar-se no transporte e na exposio venda ao consumidor. Assim sendo, desde que compete ao Municpio zelar pela sade pblica
em seu territrio, cabe-lhe a fiscalizao sanitria dos produtos consumveis
por sua populao.
Em princpio, os produtos naturais ou industrializados para consumo
humano sujeitam-se ao trplice controle sanitrio da Unio, do Estado e do
Municpio em que sero consumidos, mas o STF vinha decidindo, sob a
Constituio/69, que, havendo fiscalizao federal, no pode haver fiscali-
zao municipal, 64 contrariamente aos julgados dos Tribunais estaduais, que
admitem a fiscalizao no local do consumo; 65 e esta nos parece a orientao correta para os produtos facilmente perecveis, que podem estar perfeitos na origem e chegar deteriorados aos pontos de entrega ao consumidor.
Observamos, ainda, que o policiamento sanitrio se estende tambm
aos elementos da natureza - gua, ar e terra -, como veremos adiante, ao
cuidarmos da proteo ambiental (cap. VIII, item 10).
Quanto ao direito adquirido, o STF assentou o seguinte entendimento: "( ... ) o disposto no art. 52 , XXXVI, da Constituio Federal se aplica a
imveis localizados em seu territrio e destinados ao atendimento ao pblico (RE 240.406, RE
312.050 e AI 388.685; RE 312.050 e RE 432. 789). Tambm decidiu que constitucional a taxa
de r<:novao de funcionamento e de localizao pelo Municpio desde que haja demonstrao
da potencialidade do efetivo exerccio do poder de polcia, ou seja, de proceder fiscalizao
(RF' 588.322, e.oro natureza. de repercusso geral, 280.441 e 396.846).
64. STF, RTJ31/8, 85/1.030; RDA 72/216, 76/304, 77/256, 88/106, 114/124.
65. T.IRJ, RDA 73/277; RT 319/520, 337/361; 1 TASP, RDA 84/138.

III - PODERES ADMINISTRATIVOS

171

toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de


Direito Pblico e lei de Direito Privado, ou entre lei de ordem pblica e lei
dispositiva". 66 Dessa forma, quando o T JSP afirma que os "princpios de polcia sanitria, sempre em evoluo, na medida das exigncias sociais, no
conferem direito adquirido", ou que "as normas urbansticas so de ordem
pblica, cogentes, sem que se possa contrapor direito adquirido", deve-se
observar que esses julgados abordaram, na verdade, os efeitos futuros da
lei nova, no os efeitos jurdicos produzidos.no passado, pois estes, em face
da garantia do direito adquirido - assim entendido aquele que "nos termos
da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou
imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu"67 -, devem
ser respeitados. Da por que, como acentuado em outro passo, no caso de
licena para construir, se a obra j foi iniciada a lei nova no se aplica, havendo direito adquirido decorrente de efeito jurdico produzido no passado
sob a gide da lei anterior. 68
8.3 Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC)

A Lei 12.340/2010 dispe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil


- SINDEC e o Fundo Especial para Calamidades Pblicas, com o objetivo de planejar, articular e coordenar as aes de defesa civil em todo o
territrio nacional, prevendo as transferncias de recursos para aes de
socorro, assistncia s vtimas, restabelecimento de servios essenciais e
reconstruo nas reas atingidas por desastres. Para esse fim, entende-se
como defesa civil o conjunto de aes preventivas, de socorro, assistenciais e recuperativas destinadas a evitar desastres e minimizar seus impactos para a populao e restabelecer a normalidade social. O SINDEC ser
composto por rgos e entidades da Administrao Pblica da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e por entidades da sociedade
civil responsveis pelas aes de defesa civil. A Lei 12.608, de 10.4.2012
(converso da MP 547/2011), institui a Poltica Nacional de Proteo e
Defesa Civil - PNPDEC; dispe sobre o Sistema Nacional de Proteo
e Defesa Civil - SINPDEC e o Conselho Nacional de Proteo e Defesa
Civil - CONPDEC e autoriza a criao de sistema de informaes e monitoramento de desastres.

66. RTJ 143/724.


67. Francesco Gabba, Teoria della Retroattivit delle Leggi, I/191, e RE 451.502, DJU
25.5.2005.
68. TJSP, RT 5591130 e 670/72. Salvo se a obra licenciada j tiver sido iniciada (v. nota
49 e cap. IX, nota 2).

Captulo IV
ATOS ADMINISTRATIVOS

I. Conceito e requisitos do ato administrativo: I.I Conceito - I.2 Requisitos:


I.2.I Competncia; I.2.2 Finalidade; I.2.3 Forma; I.2.4 Motivo; I.2.5 Objeto - I .3 Mrito do ato administrativo - I. 4 Atos de Direito Privado praticdos
pela Administrao - I.5 Procedimento administrativo. 2. Atributos do ato
administrativo: 2.I Presuno de legitimidade e veracidade - 2.2 Imperatividade - 2.3 Autoexecutoriedade. 3. Classificao dos atos administrativos:
3.1 Atos gerais e individuais: 3.I.I Atos gerais ou normativos; 3.I.2 Atos
individuais - 3.2 Atos internos e externos: 3.2. I Atos internos; 3.2.2 Atos externos-3.3 Atos de imprio, de gesto e de expediente: 3.3. I Atos de imprio;
3.3.2 Atos de gesto; 3.3.3 Atos de expediente - 3.4 Atos vinculados e discricionrios: 3.4.1 Atos vinculados; 3.4.2 Atos discricionrios - 3.5 Outras
classificaes: 3.5.I Ato simples, complexo e composto; 3.5.2 Ato constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo; 3.5.3 Ato
vlido, nulo e inexistente; 3.5.4 Ato perfeito, imperfeito, pendente e consumado; 3.5.5 Ato irrevogvel, revogvel e suspensvel; 3.5.6 Ato autoexecutrio e no autoexecutrio; 3.5. 7 Ato principal, complementar. intermedirio,
ato-condio e ato de jurisdio; 3.5.8 Ato constitutivo, desconstitutivo e de
constatao. 4. Espcies de atos administrativos: 4.I Atos gerais ou normativos: 4.1.I Decretos; 4.I.2 Regulamentos; 4.I.3 Instrues normativas;
4.I.4 Regimentos; 4.1.5 Resolues; 4.1.6 Deliberaes - 4.2 Atos ordinatrios: 4.2.I Instrues; 4.2.2 Circulares; 4.2.3 Avisos; 4.2.4 Portarias;
4.2.5 Ordens de servio; 4.2.6 Provimentos; 4.2.7 Oficias; 4.2.8 Despachos
- 4.3 Atos negociais: 4.3.l Licena; 4.3.2 Autorizao; 4.3.3 Permisso;
4.3.4 Aprovao; 4.3.5 Admisso; 4.3. 6 Visto; 4.3. 7 Homologao; 4.3.8 Dispensa; 4.3.9 Renncia; 4.3.IO Protocolo administrativo - 4.4 Atos enunciativos: 4.4.I Certides; 4.4.2 Atestados; 4.4.3 Pareceres; 4.4.4 Apostilas
- 4.5 Atos punitivos: 4.5.1 Multa; 4.5.2 Interdio de atividade; 4.5.3 Destruio de coisas - 4.6 Atos punitivos de atuao interna. 5. Teoria dos motivos determinantes. 6. Invalidao dos atos administrativos: 6.1 Revogao
e anulao: 6.1.1 Revogao; 6. I.2 Anulao; 6.1.3 Anulao pela prpria
Administrao; 6.1.4 Anulao pelo Poder Judicirio.

1. Conceito e requisitos do ato administrativo

A Administrao Pblica realiza sua funo executiva por meio de atos


jurdicos que recebem a denominao especial de atos administrativos. Tais
atos, por sua natureza, contedo e forma, diferenciam-se dos que emanam
do Legislativo (leis) e do Judicirio (decises judiciais), quando desempenham suas atribuies especficas de legislao e de jurisdio.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

173

Temos, assim, na atividade pblica geral, trs categorias de atos inconfundveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos.
Neste captulo s nos interessam os atos administrativos.
A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente,
aos rgos exe~utivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas
tambm os praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios,
dispem sobre seus servidores ou expedem instrues sobre matria de sua
privativa competncia. Esst:s atos so tipicamente administrativos, embora
provindos de rgos judicirios ou de corporaes legislativas, e, como tais,
se sujeitam a revogao ou a anulao no mbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo.
Alm das autoridades pblicas propriamente ditas, podem os dirigentes de autarquias e das fundaes, os administradores de empresa$ estatais e
os executores de servios delegados praticar atos que, por sua afetao pblica, se equiparam aos atos administrativos tpicos, tomando-se passveis
de controle judicial por mandado de segurana e ao popular, tais sejam as
leses que venham a produzir.
Feitas estas consideraes gerais, veremos o conceito e requisitos do
a1o administrativo.
1.1 Conceito

O conceito de ato administrativo fundamentalmente o mesmo do ato


jurdico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pblica. ato jurdico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Partindo desta definio, podemos conceituar o ato administrativo com
os mesmos eleme11tos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pblica que prpria da espcie e distinta do
gnero ato jurdico, como acentuam os administrativistas mais autorizados. 1
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou
impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.
Esse conceito restrito ao ato administrativo unilateral, ou seja, quele que se forma com a vontade nica da Administrao, e que o ato administrativo tpico, que nos interessa neste captulo. Os atos bilaterais consl

1. V. na "Bibliografia" a doutrina nacional e estrangeira a respeito da teoria do ato ad1ninistrativo.

174

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tituem os contratos administrativos, estudados separadamente no captulo


seguinte. 2
Condio primeira para o surgimento do ato administrativo que a Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico, visto que algurhas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica administrativa, igualando-se ao ato jurdico privado; a segunda que
contenha manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos para os
administrados, para a prpria Administrao ou para seus servidores (sobre
a omisso da Administrao, v. cap. II, item 4.2.3); a terceira que provenha
de agente competente, com finalidade pblica e revestindo forma legal.
Por a se v que o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico,
visando a produzir algum efeito jurdico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, atividade pblica material, desprovida de contedo de
direito. Como produz efeitos jurdicos, um ato jurdico, com caractersticas prprias.
Fato administrativo toda realizao material da Administrao em
cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de
uma ponte, a instalao de um servio pblico etc. O fato administrativo,
como materializao da vontade administrativa, dos domnios da tcnica e
s reflexamente interessa ao Direito, em razo das consequncias jurdicas
que dele possam advir para a Administrao e para os administrados. O que
convm fixar que o ato administrativo no se confunde com o fato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este consequncia daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo
que o determina. Mas pode ocorrer tambm um fato da natureza que venha a
produzir consequncias administrativas, como, por exemplo, a morte de um
servidor. A esta situao denominamos fato jurdico administrativo, que o
evento aleatrio ao qual o Direito atribui efeitos jurdicos.
2. Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, ~gindo nessa qualidade, firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao (cap. V,
item 1). sempre bilateral, no sentido de que h duas partes com objetivos diversos: uma, a
Administrao, que pretende o objeto contratado (obra, servio etc.); outra, que almeja receber
a contraprestao (preo ou qualquer outra vantagem correspondente). No importa que os
contratantes sejam vrios: o contrato sempre bilateral, porque s admite duas posies para
as partes, sendo uma credora da outra do encargo ou prestao que assumiu.
A teoria do contrato administrativo difere, portanto, fundamentalmente da teoria do ato
administrativo.

Nem mesmo os atos complexos se identificam com os contratos, porque estes provm
sempre da conjugao de vontades de duas ou mais pessoas tisicas ou jurdicas, ao passo que
aqueles se formam atravs da manifestao de vontade de dois ou mais rgos da mesma
entidade pblica.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

175

1.2 Requisitos
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existncia de cinco requisitos necessrios sua formao, a saber: competncia,finalidade,
forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infraestrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples
ou complexo, de imprio ou de gesto.
Alm destes componentes, merecem apreciao, pelas implicaes
com a eficcia de certos atos, o mrito administrativo e o procedimento
administrativo, elementos que, embora no integrem sua contextura, concorrem para sua formao e validade.
Sem a convergncia desses elementos no se aperfeioa o ato e, consequentemente, no ter condies de eficcia para produzir efeitos vlidos.
Bastam essas consideraes para realar a importncia do conhecimento
desses componentes do ato administrativo e justificar as consideraes que
passaremos a tecer sobre os mesmos.
1.2.1 Competncia - Para a prtica do ato administrativo a competncia a condio primeira de sua validade. Nenhum ato - discricionrio ou
vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de
poder legal para pratic-lo.
Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente
incompetente, ou realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica, invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua
perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao. Da a oportuna advertncia de Caio Tcito de que "no competente
quem quer, mas quem pode, segundo a norm de Direito". 3 Mas a outorga
de competncia expressa a determinado agente importa deferimento implcito, a esse mesmo agente, dos meios necessrios integral realizao dos
fins previstos pela norma. 4 So os chamados poderes implcitos.
A competncia administrativa, sendo um requisito de ordem pblica,
intransfervel e improrrogvel pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitarri as normas reguladoras
da Administrao. 5 Sem que a lei faculte essa deslocao de funo no
possvel a modificao discricionria da competncia, porque ela elemen3. Caio Tcito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p. 27.
4. Cf. STF, MS 26.547, deciso do Min. Celso de Mello, DJU29.5.2007.
5. Manoel Maria Diez, El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 128.

176

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

to vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetvel de ser fixada ou


alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei.
1.2.2 Finalidade - Outro requisito necessrio ao ato administrativo
afina/idade, ou seja, o objetivo de interesse pblico a atingir. No se compreende ato administrativo sem fim pblico. A finalidade , assim, elemento
vinculado de todo ato administrativo - discricionrio ou regrado - porque
o Direito Positivo no admite ato administrativo sem finalidade pblica ou
desviado de sua finalidade especficas. 6 Desde que a Administrao Pblica
s se justifica como fator de realizao do interesse coletivo, seus atos ho
de se dirigir sempre e sempre para umfim pblico, sendo nulos quando satisfizerem pretenses descoincidentes do interesse coletivo.
A finalidade do ato administrativo aquela que a lei indica explcita ou
implicitamente. No cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a
indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins pblicos.
Neste particular, nada resta para escolha do administrador, que fica vinculado integralmente vontade legislativa.
A alterao da finalidade expressa na norma legal ou implcita no ordenamento da Administrao caracteriza o desvio de poder (dtournement de
pouvoir - sviamento di potere), que rende ensejo invalidao do ato, por
lhe faltar um elemento primacial em sua formao: o fim pblico desejado
pelo legislador.
1.2.3 Forma - O revestimento exteriorizador do ato administrativo
constitui requisito vinculado e imprescindvel sua perfeio. Enquanto a
vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administrao
exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Da podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da
forma do ato jurdico regra, no Direito Pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio, formal. E compreende-se essa exigncia, pela
necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e
aferido, frequentemente, pela prpria Administrao e at pelo Judicirio,
para verificao de sua validade. 7
Outra peculiaridade, bem lembrada por Gordillo, a de que no Direito
Privado se distinguem as formas ad substantiam e ad probationem, ao passo que no Direito Administrativo no se faz essa distino, visto que toda
6. Caio Tcito, Desvio de Poder em Matria Administrativa, Rio, 1951, p. 18.
7. A Lei 12.686, de 18. 7.2012, normatiza a divulgao de documentos institucionais produzidos em Lngua estrangeira, nos stios e portais da rede mundial de computadores/Internet,
mantidos por rgos e entidades pblicos.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

177

forma estabelecida para o ato substancial. 8 No se confunda, entretanto,


simples defeito material na fonna com a relegao da prpria forma: aquele
corrigvel e no anula o ato (como, p. ex., um erro material em um decreto
expropriatrio ), esta insuprvel e nulificadora do ato (como, no mesmo
exemplo, se a desapro~riao for decretada por um oficio).
A inexistncia da forma induz a inexistncia do ato administrativo.
A forma normal do ato de administrao a escrita, embora atos existam
consubstanciados em ordens verbais e at mesmo em sinais convencionais,
como ocorre com as instrues momentneas de superior a inferior hierrquico, com as determinaes de polcia em casos de urgncia e com a sinali~
zao do trnsito. O que convm fixar que s se admite o ato administrativo no escrito em casos de urgncia, de transitoriedade da manifestao da
vontade administrativa ou de irrelevnc_ia do assunto para a Administrao.
Nas demais hipteses de rigor o ato escrito em forma legal, sem o qu se
expor invalidade.
A revogao ou a modificao do ato administrativo deve obedecer
mesma forma do ato originrio, uma vez que o elemento formal vinculado
tanto para sua formao quanto para seu desfazimento ou alterao.
Impe-se, neste caso, distinguir aforma doato do procedimento administrativo. A forma o revestimento material do ato; o procedimento o
conjunto de operaes exigidas para sua perfeio. Assim, para uma concorrncia h um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicao da obra ou do servio; e h um ato adjudicatrio que se concretiza,
afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento dinmico; a forma
esttica. Vale notar que a Lei 9.784/99, no art. 22, disciplina a forma dos
atos do processo administrativo.
A inobservncia da forma vicia substancialmente o ato, tomando-o
passvel de invalidao, desde que necessria sua perfeio e eficcia. 9
1.2.4 Motivo - O motivo ou causa 10 a situao de direito ou de fato
que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo,
como elemento integrante da perfeio do ato, pode vir expresso em lei
como pode ser deixado ao critrio do administrador. No primeiro caso ser
8. Agustn A. Gordillo, El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 328.
9. Eventual falha no ato administrativo no pode prejudicar o administrado. Assim, a
ttulo de exemplo, se o denominado "protocolo" do rgo sobre o recebimento de petio no
for legvel, "o defeito imputvel ao rgo pblico" (STF, RE/AgR 611.743).
lo. Alguns administrativistas empregam como sinnimas as palavras motivo e causa do
ato administrativo. Preferimos, com a terminologia mais moderna, o vocbulo motivo do ato
administrativo, p;ira evitar confuso com a causa dos atos jurdicos do Direito Privado, onde
essa expresso tem sentido diverso do que lhe dado no Direito Pblico.

...
...,
~

.:;,

178

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

um elemento vinculado; no segundo, discricionrio, quanto sua existncia


e valorao. 11
Como visto no cap. II, item 2.3.8, a Lei 9.784/99 alou a motivao
categoria de princpio. Denomina-se motivao a exposio ou a indicao
por escrito dos fatos e dJ)s fundamentos jurdicos do ato (cf. art. 50, caput,
da Lei 9. 784/99). Assim, motivo e motivao expressam contedos jurdicos
diferentes. Hoje, em face da ampliao do princpio do acesso ao Judicirio
(CF, art. 52, :XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF,
art. 37, caput), a motivao , em regra, obrigatria. S no o ser quando
a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatvel. Portanto,
na atuao vinculada ou na discricionria, o agente da Administrao, ao
praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o
qu o ato ser invlido ou, pelo menos, invalidvel, por ausncia da motivao. Quando, porm, o motivo no for exigido para a perfeio do ato, fica
o agente com a faculdade discricionria de pratic-lo sem motivao, mas,
se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se obrigao de
demonstrar sua efetiva ocorrncia. A referida Lei 9.784/99 aponta atos cujas
motivaes so obrigatrias ( cf. art. 50, 1 a VIII).
Assim, para a dispensa de um servidor exonervel ad nutum no h necessidade de motivao do ato exoneratrio, mas, se forem dados os motivos,
ficar a autoridade que os deu sujeita comprovao de sua real existncia.
Em suma: seja vinculado, seja discricionrio, no exame da legalidade do ato descabe afirm-lo com fundamento em motivo no constante da
sua motivao, pois no nos parece conforme com o devido processo legal
formal e material (CF, art. 52, LIV) a Administrao Pblica ou mesmo o
Judicirio dar pela validade do ato com base em motivo no integrante da
sua motivao. Tudo decorre da teoria dos motivos determinantes do ato,
examinada adiante.
1.2.5 Objeto - Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas,
coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o contedo do ato, atravs do qual a Administrao
manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes.
Na lio de Zanobini, "l'oggetto dell'atto amministrativo e la cosa,
l'attivit, il rapporto, di cui esso si occupa e per cui dispone, giudica, attesta
quanto risulta dai suo contenuto" . 12 Para Diez, "es la relacin jurdica que
11. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Motivo e Motivao do Ato Administrativo, So
Paulo, 1978.
12. Guido 7::i11obini, Corso di Diritto Amministrativo, I/199, Roma, 1950.

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IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

179

crea el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido aparecen
identificados. Es el resultado prctico que el rgano se propone conseguir a
travs de su accin voluntaria" . 13
O objeto, nos atos discricionrios, fica na dependncia da escolha do
Poder Pblico, constituindo essa liberdade opcional o mrito administrativo. No se pode, pois, em tal elemento, substituir o critrio da Administrao pelo pronunciamento do Judicirio, porque isto importaria reviso do
mrito administrativo, por uma simples mudana de juzo subjetivo - do administrador pelo do juiz - sem qualquer fundamento em lei.
1.3 Mrito do ato administrativo
O mrito do ato administrativo, conquanto no se possa considerar
requisito de sua formao, deve ser apreciado neste tpico, dadas as suas
implicaes com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com as
suas condies de validade e eficcia.
O conceito de mrito administrativo de difcil fixao, mas poder
ser assinalada sua presena toda vez que a Administrao decidir ou atuar
valorando internamente as consequncias ou vantagens do ato.
O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida
de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata afirmativa de Seabra Fagundes
de que "o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos
praticados no exerccio de competncia discricionria". 14
Com efeito, nos atos vinculados, onde no h faculdade de opo do
administrador, mas unicamente a possibilidade de verificao dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o process.us administrativo, no
h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume no atendimento das imposies legais. Em tais casos a conduta do administrador
confunde-se com a do juiz na aplicao da lei, diversamente do que ocorre
nos atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados
(competncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em
relao aos quais a Administrao decide livremente, e sem possibilidade de
correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio
de poder. 15
13. Manoel Maria Diez, E/ ActoAdministrativo, Buenos Aires, 1956, p. 174.
14. M. Seabra Fagundes, "Conceito de mrito no Direito Administrativo", RDA 2311-16.
J5. Caio Tcito, Desvio de Poder em Matria Administrativa, 1951, p. 26; Vctor Nunes
Leal, "Os atos administrativos perante o Judicirio'', RDA 3170; "Poder discricionrio e ao
arbitrria da Administrao", RDA 14/53, e tb. in Problemas de Direito Pblico, 1960, pp.

180

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Em tais atos (discricionrios), desde que a lei confia Administrao a


escolha e valorao dos motivos e do objeto, no cabe ao Judicirio rever os
critrios adotados pelo administrador, porque no h padres de legalidade
para aferir essa atuao.
O que convm reter que o mrito administrativo tem sentido prprio
e diverso do mrito processual e s abrange os elementos no vinculados
do ato da Administrao, ou seja, aqueles que admitem uma valorao da
eficincia, oportunidade, convenincia e justia. No mais, ainda que se trate
de poder discricionrio da Administrao, o ato pode ser revisto e anulado
pelo Judicirio, desde que, sob o rtulo de mrito administrativo, se aninhe
qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder.

1.4 Atos de Direito Privado praticados pela Administrao


A Administrao Pblica pode praticar atos ou celebrar contratos em
regime de Direito Privado (Civil ou Comercial), no desempenho normal
de suas atividades. Em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mo
de sua supremacia de poder, desnecessria para aquele negcio jurdico.
o que ocorre, p. ex., quando emite um cheque ou assina uma escritura de
compra e venda ou de doao, sujeitando-se em tudo s normas do Direito
Privado. A doutrina abona essa conduta 16 e a jurisprudncia j a tem consagrado em repetidas decises, no teor deste acrdo do STF: "Quando o
Estado pratiCa atos jurdicos regulados pelo direito civil (ou comercial),
coloca-se no plano dos particulares" (RDA 46/192; RTJ 291465, 39/462),
razo pela qual no pode alter-los, revog-los, anul-los ou rescindi-lo.s
por ato unilateral. Depender sempre da concordncia do interessado, ou
da via judicial cabvel.
Observamos, todavia, que mesmo nesses atos ou contratos o Poder
Pblico no se libera das exigncias administrativas que devem anteceder
o negcio jurdico almejado, tais como autorizao legislativa, avaliao,
licitao etc., e as aes correspondentes devem ser propostas no juzo privativo da Administrao interessada, que o nico privilgio que lhe resta.
255 e 278; Luciano Ferreira Leite, Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial, So
Paulo, Ed. RT, 1981.
16. Ruy Cime Lima, "Contratos administrativos e atos de comrcio", RDA 32/1; Lafayete Pond, "A vontade privada na formao ou na eficcia do ato administrativo", RDA 63/16 e
ss.; Seabra Fagundes, "Da contribuio do Cdigo Civil para o Direito Administrativo", RDA
78/1; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Do Direito Privado na Administrao Pblica, Atlas,
1989.
No Direito estrangeiro, v.: Michel Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, Paris,
pp. 32 e ss.; Arnaldo De Valles, "I servici pubblici", in Trattato, de Orlando, Vl/614; Miguel
Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, l ed., Buenos Aires, 1966, pp. 255 e ss.; Juan
Carlos Cassagnc, Derecho Administrativo, 1 ed., 1972, pp. 97 e ss.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

181

1.5 Procedimento administrativo


Procedimento administrativo (procedimento amministrativo - opration administrative -Administrativverfahren) a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final objetivado pela Administrao. o iter legal a ser plercorrido pelos agentes pblicos para a obteno
dos efeitos regulares de um ato administrativo principal. 17
Os autores estrangeiros e ptrios, a comear por Sandulli, que o sistematizador da teoria do procedimento administrativo, com pequenas variantes de forma, oferecem-nos a noo acima resumida. 18
O procedimento administrativo constitui-se de atos intermedirios,
preparatrios e autnomos, mas sempre interligados, que se conjugam para
dar contedo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Pblico.
As operaes intermedirias, medida que se realizam sem oposio dos
interessados, tornam-se definitivas para a Administrao e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a precluso administrativa dos meios invalidatrios, para que se passe fase seguinte com a certeza da eficcia dos
atos anteriores.
A preterio de atos preparatrios ou a sua realizao em desconformidade com a norma legal que disciplina o procedimento administrativo
podem acarretar a nulidade do ato final, desde que se trate de operaes
essenciais ou de requisitos de legalidade do ato principal.
Exemplo de procedimento administrativo tpico o da concorrncia,
visto que adjudicao da obra ou servio ao melhor proponente (objetivo
da Administrao) precedem operaes intermedirias (atos procedimentais: edital, verificao de idoneidade, julgamento) necessrias efetivado
da adjudicao (ato final). Outros exemplos poderiam ser apontados, mas
em todos eles encontraramos o trao caracterstico do procedimento administrativo, que a existncia de "uma srie de atos necessariamente interli. gados, tendo em vista a obteno de um final". 19
17. Os autores de lngua castelhana ora empregam a palavra procedimiento no sentido de
processo administrativo, ora no de procedimento administrativo, propriamente dito, o que exige do leitor a devida ateno para fazer a distino necessria, uma vez que, para ns, processo
e procedimento tm significado jurdico diverso.
18. A. M. Sandulli, Jl Procedimento Amministrativo, 1959, pp. 17 e ss.; Zanobini, Curso
de Derecho Administrativo, trad. Aray, 1954, pp. 345 e ss.; Tezner, Administrativverfahrens,
1896, pp. 20 e ss.
Entre os autores brasileiros, v.: Flvio Bauer Novelli, A Eficcia do Ato Administrativo,
tese, 1960, pp. 18 e ss.; J. Guimares Menegale, Direito Administrativo e Cincia da Administrao, IJ/321, 1950. 3. Note-se que este autor trata da matria sob a epgrafe "Processo
administrativo", que nos parece imprpria para designar o procedimento adminis_frctivoc 19. Flvio Baucr Novelli, A Eficcia do Ato Administrativo, Rio, 1960, p. 18.

T
.

182

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

No se confunde, todavia, o procedimento administrativo com o ato


administrativo complexo, nem com o ato administrativo composto. Procedimento administrativo encadeamento de operaes que propiciam o ato
final; ato complexo , diversamente, o que resulta da interveno de dois ou
mais rgos administrativos pa~a a obteno do ato final; 20 e ato composto
o que se apresenta com um ato principal e com um ato complementar que o
ratifica ou aprova. Todos esses atos tm seu procedimento formal, inconfundvel com seu contedo material ou com suas caractersticas substanciais.
Em face dessa distino, resultam consequncias prticas diversas para
a impugnabilidade dos atos administrativos, pois que ora atacvel o procedimento irregular em sua formao, ora invalidvel o ato final concludo,
em razo de defeitos ou ausncia do procedimento legal exigido para a obteno do ato principal. 21
2. Atributos do ato administrativo

Os atos administrativos, como emanao do Poder Pblico, trazem


em si certos atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados e lhes
emprestam caractersticas prprias e condies peculiares de atuao. Referimo-nos presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade, que veremos a seguir.
2.1 Presuno de legitimidade e veracidade

Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie,


nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que . estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da
Administrao ( art. 3 7 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a
atuao governamental. Da o art. 19, II, da CF proclamar que no se pode
"recusar f aos documentos pblicos". 22 Alm disso, a presuno de legitimidade e veracidade' dos atos administrativos responde a exigncias de
celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam
ficar na dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto
legitimidade de seus atos, para s aps dar-lhes execuo. 23 J a presuno
20. Sobre ato compkxo, inclusive sobre seu ciclo de formao e sua apreciao, v. o
excelente despacho do Min. Celso de Mello in RTJ 139/331, e na Recl. 10.707, DJ-e 211, de
3.11.2010.
21. Esta ltima hiptese ocorre, p. ex., com o contrato administrativo realizado sem
concorrncia, o qual, por falta desse procedimento administrativo, considerado nulo pela lei
de ao popular (L..:i 4.717/(15, art. 4-2, II, "d").
22. Cf. voto do Min. t :arlos Ayres Brito no MS 24.268, DJU 17.9.2004.
23. Manoel ivfara Di,:z, El A cio Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 216.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

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de veracidade, inerente de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administrao para a prtica do ato, os quais so tidos e havidos
como verdadeiros at prova em contrrio. A presuno tambm ocorre com
os atestados, certides, informaes, atos registrais e declaraes da Administrao, que, por isso, gozam de f pblica. 24

A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vcios ou defeitos
que os levem invalidade. Enquanto, porm, no sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos so tidos por vlidos e operantes,
quer para a Administrao, quer para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustao dos efeitos dos atos administrativos atravs de recursos internos ou de ordem judicial, em que se
conceda a suspenso liminar, at o pronunciamento final de validade ou
invalidade do ato impugnado.
Outra consequncia da presuno de legitimidade e veracidade a
transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para
quem a invoca. Cuide-se de arguio de nulidade do ato, por vcio formal ou
ideolgico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficar smpre a cargo
do impugnante, e at sua anulao o ato ter plena eficcia.
Aeficcia a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para
produzir seus efeitos especficos. Pressupe, portanto, a realizao de todas
as fases e operaes necessrias formao do ato final, segundo o Direito
Positivo vigente.
Certos autores confundem ou identificam a eficcia com a exequibilidade do ato. No nos parece admissvel essa confuso ou identificao,
em face do nosso ordenamento jurdico, que atribui um sentido prprio e
con~equncias especficas ao ato exequvel ou operativo distintos do ato
apenas eficaz.
Desde que se completa o procedimento formativo, o ato adquire existncia legal, tomando-se eficaz e vinculativo para a Administrao que o
expediu, porque traduz a manifestao de vontade administrativa em forma
regular. A partir da concluso do procedimento formativo a Administrao
est diante de um ato eficaz, isto , apto a produzir seus efeitos finais, enquanto no for revogado. Mas, embora eficaz, pode o ato administrativo no
ser exequvel, por lhe faltar a verificao de uma condio suspensiva, ou a
chegada de um termo ou, ainda, a prtica de um ato complementar (aprovao, visto, homologao, julgamento do recurso de ofcio etc.) necessrio ao
incio de sua execuo ou operatividade.
24. STF, RTJ 133/1.235; Recl. 1.473, DJU 8.11.2002; AI/AgR 561.504, DJU 20. 9.2006,
com precedentes; ACO 678.

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Distingue-se, portanto, a eficcia da exequibilidade do ato administrativo, embora possam ambas surgir no mesmo momento e coexistir da
por diante, enquanto o ato tiver existncia legal. Mas nem por isso se identificam ou se confundem, porque a eficcia , to somente, aptido para
atuar, ao passo que a exequibilidade a disponibilidade do ato para pro<;iuzir imediatamente seus efeitos finais. A eficcia apenas um consectrio
da existncia do ato vlido, enquanto a exequibilidade uma condio de
operatividade do ato perfeito. A eficcia um minus em relao exequibilidade do ato administrativo. O ato administrativo perfeito no o que est
apenas acabado (eficaz), mas sim completo (exequvel), pela ocorrncia de
todas as condies de sua operatividade. A perfeio do ato s se verifica
pela soma da eficcia com a exequibilidade, como, alis, ocorre no Direito
Processual em relao sentena judicial, que, uma vez prolatada, eficaz,
mas s se torna exequvel depois de passada em julgado.
A exequibilidade ou operatividade a possibilidade presente no ato
administrativo de ser posto imediatamente em execuo. Tal atributo, como
j vimos, caracterstico dos atos concludos e perfeitos, pois, enquanto no
se cumprir a tramitao exigida para sua formao e no se satisfizerem as
condies impostas para sua operatividade (condies suspensivas e termos
para incio de execuo), ou no se realizarem os requisitos complementares
para sua perfeio (aprovao, visto, confirmao da deciso pendente de
recurso de oficio etc.), o ato no exequvel, muito embora seja eficaz.
Essa noo se nos afigura da maior importncia prtica em face do
nosso Direito Positivo, que impede a retroatividade da lei quanto ao "ato
jurdico perfeito" (CF, art. 5, XX.XVI, e Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, art. 6). Este "ato jurdico perfeito" outro no seno o
ato eficaz e exequvel, isto , aquele que, alm das condies legais de existncia (eficcia), se apresenta disponvel para produzir seus efeitos (exequibilidade). Tanto isto exato que a prpria norma civil considera "ato
jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou" (art. 6 2 , I). E ato "consumado" no o que apenas completou
seu ciclo de fonnao, mas, sim, o que tem todos os requisitos para produzir
seus efeitos finais. Somente estes que se reputam "perfeitos", para fins de
intangibilidade e subsistncia em face da lei nova que venha a extinguir ou
modificar situaes jurdicas ainda no definitivas.
V-se, portanto, que a confuso ou identidade da eficcia com a exequibilidade do ato administrativo, ou, por outras palavras, a indistino dos
conceitos de ato formalmente acabado e ato materialmente perfeito, traria
consequncias prticas no condizentes com nosso Direito Positivo, pois
chegar-se-ia concluso, contrria aos textos constitucional e civil, de que
o ato simplesmente concludo (eficaz), mas ainda pendente de condio,

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

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termo ou formalidade necessria sua exequibilidade (perfeio), seria


inatingvel por lei subsequente sua formao, quando nosso ordenamento
jurdico dispe expressamente em sentido oposto. Inaplicvel, pois, se nos
afigura a doutrina estrangeira em nossa Ptria quanto conceituao da eficcia e perfeio do ato administlrativo.

2.2 Imperatividade
A imperatividade o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo. Esse atributo no est presente em todos os atos, visto que alguns deles (v.g., os atos enunciativos, os
negociais) o dispensam, por desnecessrio sua operatividade, uma vez que
os efeitos jurdicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilizao. Os atos, porm, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatrios, punitivos)
nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a fora impositiva prpria
do Poder Pblico, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de
se sujeitar a execuo forada pela Administrao (atos autoexecutrios) ou
pelo Judicirio (atos no autoexecutrios).
A imperatividade decorre da s existncia do ato. administrativo, no
dependendo da sua declarao de validade ou invalidade. Assim sendo, todo
ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto no
for retirado do mundo jurdico por revogao ou anulao, mesmo porque
as manifestaes de vontade do Poder Pblico trazem em si a presuno de
legitimidade.

2.3 Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. 25
Os autores mais modernos no se cansam de apontar esse atributo nos
atos administrativos que o possuem. 26 Entretanto, as nossas Administraes
25. Alguns autores empregam o vocbulo executoriedade em lugar de autoexecutoriedade, o que no nos parece correto, porque o prefixo "auto" que indica a condio de o ato ser
executvel pela prpria Administrao. Executoriedade no tem, pois, o mesmo significado de
autoexecutoriedade, que o atributo de certos atos administrativos.
26. Umberto Fragola, G/i Atti Amministrativi, 1952, p. 75; Roger Bonnard, Prcis de
Droit Administratif, 1940, p. 184; Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, !VI 13 (': ~s.,
trad., Depalma, 1950; Guida Zanobini, Corso di Diri//O Amministrativo, I/236,) 950; Michel
Stassinopoulos, Trait des Actes Administratift, 1954, p. 75; Rafael Bielsa, Compendio de Derecho Pblico, IV28, J 952: Manoel Mara Diez, E! Acto Administrativo, 1956, p. 200; Marcello

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

se mostram tmidas na sua utilizao e a nossa Justia, nem sempre atualizada com o Direito Pblico, em pronunciamentos felizmente raros, tem
pretendido condicionar a execuo de atos tipicamente autoexecutrios a
prvia apreciao judicial. Mas, em contraposio a esses julgados espordicos e errneos, firma-se cada vez 1\nais a jurisprudncia na boa doutrina,
reconhecendo Administrao - especialmente quanto aos atos de polcia
- o poder de executar direta e imediatamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatrio ou mandado judicial. 27
Entre ns essa doutrina corrente, como nos revela Seabra Fagundes,
com sua imensa autoridade no assunto: "Tal processo executrio tem cabimento quando as circunstncias indicam a necessidade premente da obteno do fato ou coisa. Atua pela utilizao, por parte do administrador, dos
chamados meios diretos de coero administrativa, de modo a tomar possvel obter, por coao absoluta, a prpria prestao exigida do administrado,
ou, na sua impossibilidade, outra equivalente". 28
Realmente, no poderia a Administrao bem desempenhar sua misso
de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistncia do particular, tivesse que recorrer ao Judicirio para remover
a oposio individual atuao pblica.
O que se faz necessrio - como bem adverte Bielsa - distinguir os
atos prprios do poder administrativo, na execuo dos quais irrecusvel a
autoexecutoriedade, dos que lhe so imprprios e, por isso mesmo, dependentes da interveno de outro poder, 29 como ocorre com a cobrana contenciosa de uma multa, que em hiptese alguma poderia ficar a cargo exclusivo
dos rgos administrativos. Mas as prestaes tipicamente administrativas,
principalmente as decorrentes da utilizao do poder de polcia, podem ser
exigidas e executadas imediata e diretamente pela Administrao, sem necessidade de mandado judicial.
Tal o que acontece com as interdies de atividades ilegais, com os embargos e demolies de obras clandestinas, com a apreenso e a inutilizao
de gneros imprprios para o consumo, com reteno e remoo de veculos
Caetano, Manual de Direito Administrativo, 1936, p. 443; Hely Lopes Meirelles, Estudos e
Pareceres de Direito Pblico, Vlll/329, Ed. RT, 1984.
27. STF, RF 124/438; TJSP, RDA 35/293; RT 183/823, 186/325, 227/16; TASP, RT
240/493. Na doutrina ptria, v.: Machado Guimares, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV/184, 1942; Caio Tcito, "O poder de polcia e seus limites'', RDA 2711; Darci Bessone,
"Poder de polcia", RT 210/49; Flvio Bauer Novelli, A Eficcia do Ato Administrativo, 1960,
p. 49; Hely Lopes Meirellcs, Direiro de Construir, 11 ed., 2013, p. 100.
28. Seabra Fagundes, O Cor.rrole dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1957,
p. 246.
29. Rafael Bicisa, C"ompendiu de Derecho Pblico, IV28, Buenos Aires, 1952.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

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(e outros atos autoexecutrios previstos no art. 269 do CTB - Lei 9 .503/97),


e outros atos de polcia administrativa.
Claro est, porm, que a execuo de tais determinaes deve ser precedida de notificao e acompanhada do respectivo auto circunstanciado,
em que se comprove a legalidade da atuao do Poder Pblico e se possibilitem, a posteriori, as medidas judiciais que o particular reputar convenientes
defesa de seus direitos e de seu patrimnio.
O reconhecimento da autoexecutoriedade tomou-se mais restrito em
face do art. 5, LV, da CF, que assegura o contraditrio e a ampla d~fesa
inclusive nos procedimentos administrativos. No obstante, quando o interesse pblico correr perigo iminente, a autoexecutoriedade deve ser reconhecida. Assim, a Constituio no baniu o jus imperium da Administrao
Pblica, nem a possibilidade cautelar do adiantamento de eficcia de medida administrativa. 30 A autoexecutoriedade autorizada pelo art. 45 da Lei.
9.784/99 e deve ser motivada.
A objeo de que a Administrao dever fazer uso do pedido cominatrio (CPC/73, art. 287 - CPC/2015, art. 139, IV c/c arts. 497-500 e 536,
12 e 537) se nos afigura irrelevante. Esse dispositivo processual apenasfaculta a via cominatria ao Poder Pblico, sem qualquer carter obrigatrio,
mesmo porque a lei federal no poder impor ao Governo estadual ou municipal formas de procedimento administrativo, o que violaria flagrantemente
a autonomia desses Governos, assegurada expressamente na Constituio
da Repblica.
Alm do mais, aberraria do nosso sistema poltico, de independncia e
harmonia dos Poderes, submeter o Executivo tutela do Judicirio, em exames prvios dos atos que os rgos administrativos desejassem executar. 31
Ao particular que se sentir ameaado ou lesado pela execuo do ato
administrativo que caber pedir proteo judicial para obstar atividade
da Administrao contrria aos seus interesses, ou para haver da Fazenda
Pblica os eventuais prejuzos que tenha injustamente suportado.

3. Classificao dos atos administrativos


A classificao dos atos administrativos _no uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critrios que podem ser adotados para seu

enquadramento em espcies ou categorias afins.


30. TJSP, RT 658/86, RJTJSP 116/184 e 142/139, ApCivs 138.004-1, j. 10.4.91, e
185.368-1, j. 1.6.93; e Rgis Fernandes de Oliveira, "Executoriedade dos atos administrativos", RT684/44.
31. Mas a Administrao pode buscar a via judicial, especialmente existindo "forte controvrsia" acerca da autoexecutoriedade, como decidiu o STJ em ao do IBAMA envolvendo
a aplicao do art. 72,Vlll, da Lei 9.605/98 (REsp 789.640).

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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Estes agrupamentos, entretanto, so teis para metodizar o estudo e


facilitar a compreenso, o que nos leva a classificar os atos administrativos,
inicialmente, quanto aos seus destinatrios, em atos gerais e individuais;
quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto,
em atos de imprio, de gesto e de expediente; quanto ao seu regramento,
em atos vinculados e discricionrios.
Outras classificaes sero apresentadas adiante, visando completa
ordenao da multifria atividade administrativa, mas, desde logo, vejamos
as caractersticas dos atos acima indicados.

3.1 Atos gerais e individuais


3 .1.1 Atos gerais ou normativos - Atos administrativos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com
finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na
mesma situao de fato abrangida por seus preceitos. So atos de comando
abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judicial,
a no ser pelo questionamento da constitucionalidade (art. 102, 1, "a", da
CF). Somente quando os preceitos abstratos dos atos gerais so convertidos
pela Administrao em providncias concretas e especficas de execuo ou
quando essa converso for iminente que se tornam impugnveis por quem
se sentir lesado pela atuao administrativa.
Exemplos desses atos temo-los nos regulamentos, nas instrues normativas e nas circulares ordinatrias de servios.
A caracterstica dos atos gerais que eles prevalecem sobre os atos
individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto
individual no pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor.
Isto porque o ato normativo tem preeminncia sobre o ato especfico.32
Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicao no
rgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurdicos, pois
os destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao:
Nos Municpios que no tenham rgo para suas publicaes oficiais os atos
gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessvel ao pblico, para
que possam produzir seus regulares efeitos.
3.1.2 Atos individuais - Atos administrativos individuais ou especiais
so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vrios sujeitos,
32. Jean-Marie Rainaud, La Distinction de l 'Acte Rglementaire et de l 'Acte Individuei
Paris, 1966.
'

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

189

desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no rgo oficial, e, se de efeitos internos
ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao direta para incio de
sua operatividade ou execuo. So atos individuais os decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena,
permisso e autorizao, e outros mais qJ1e conferem um direito ou impem
um encargo a determinado administrado ou servidor.
Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus
destinatrios, como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais.
Quando geram direitos adquiridos tomam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o declarou na Smula 473. Nos demais casos podem ser
revogados ou modificados conforme exija o interesse pblico, desde que a
Administrao indenize o prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situaes especficas e concretas, admitem anulao pela prpria Administrao, ou pelas vias judiciais comuns (aes ordinrias) ou especiais
(mandado de segurana e ao popular), se praticados ilegalmente ou com
leso ao patrimnio pblico.

3.2 Atos internos e externos


3.2.1 Atos internos -Atos administrativos internos so os destinados a
produzir efeitos no recesso das reparties administrl}tivas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que
os expediram. So atos de operatividade caseira, que no produzem efeitos
em relao a estranhos. Entretanto, vm sendo utilizados distorcidamente
pelas altas autoridades do Executivo para impor obrigaes aos administrados, especialmente aos contribuintes. o caso das portarias e instrues
ministeriais, que s deviam dispor para seus servidores, mas contm imposies aos cidados, prprias de atos externos (leis e decretos).
Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatrios, punitivos e de outras espcies, conforme as exigncias
do servio pblico. No dependem de publicao no rgo oficial para sua
vigncia, bastando a cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao
regulamentar da repartio. Mas, se incidem sobre os administrados - como
erroneamente se vem fazendo-, torna-se imprescindvel sua divulgao externa.
Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente no
geram direitos subjetivos aos destinatrios, pelo qu podem ser revogados
ou modificados a qualquer tempo, ao talante da Administrao, principalmente se normativos ou ordinatrios do funcionamento do servio pblico.
Por outro lado, sujeitam-se a reviso hierrquica e .ao controle do Poder Judicirio se ofensivos de direito individual ou lesivos do patrimni pblico.

190

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

3.2.2 Atos externos -Atos administrativos externos, ou, mais propriamente, de efeitos externos, so todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo
sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao, s etjtram em vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do pblico no seu
conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providncias
administrativas que, embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartio que as adotou, como tambm as que
onerem a defesa ou o patrimnio pblico, porque no podem permanecer
unicamente na intimidade da Administrao, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos princpio de legitimidade e moralidade administrativa que se impe tanto Administrao
direta como indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros pblicos cuja
guarda e aplicao todos devem conhecer e controlar. 33

3.3 Atos de imprio, de gesto e de expediente


3.3. l Atos de Imprio - Atos de imprio ou de autoridade so todos
aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. o que ocorre
nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias.
Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder
de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da
Administrao que os expediu. Com essa conceituao no se revive a vetusta e abandonada.teoria da dupla personalidade do Estado, que ora atuaria
como pessoa pblica, expedindo atos de imprio,. ora agiria como pessoa
privada, praticando atos de gesto. Absolutamente, no. O Estado, como
j vimos precedentemente (cap. II), s atua com personalidade de Direito
Pblico, mas, se em certos atos impe sua autoridade, tomando-os coativos
para seus destinatrios, noutros, seus efeitos so facultativos ou dependentes
de solicitao do interessado, ou no vinculantes para a Administrao e
administrados. Nesse sentido, toma-se conveniente e at mesmo necessria
a distino entre atos de imprio, atos de gesto e atos de expediente, para
bem diferenarmos seus efeitos jurdicos e consequncias prticas. 34
33. A CF/88 estabelece, em seu art. 37, que: "A Administrao Pblica dire~, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade(... )".
34. Sobre a distino entre ato de gesto e ato de imprio na sociedade de economia
mista, inclusive para fins de mandado de s..:gurana, v. STJ, REsp 789.749.

IV - ATOS ADMINISTRATIVOS

191

3.3.2 Atos de gesto - Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos
puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais
com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. Esses
atos sero sempre de administrao, mas nem sempre administrativos tpicos, principalmente quando bilaterais, de alienao, onerao ou aquisio
de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao legislativa, licitao, avaliao etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tomam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela
Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza.
3.3.3 Atos de expediente -Atos administrativos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que
tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito
a ser proferida pela autoridade competente. So atos de rotina interna, sem
carter decisrio, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente
praticados por servidores subalternos, sem competncia decisria. Da por
que, como j esclarecemos anteriormente (cap. II), os agentes designados
"para responder pelo expediente" s esto autorizados a dar continuidade ao
servio interno da repartio, pois no dispem de competncia legal para
expedir atos de imprio, nem atos de gesto, e muito menos para praticar
atos com fundamento poltico (v.g., promulgao ou veto a projeto de lei),
ou vincular a Administrao em outorgas e contratos com administrados,
nomear ou exonerar funcionrios e demais atos que onerem o oramento ou
criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores.

3.4 Atos vinculados e discricionrios


3.4.1 Atos vinculados -Atos vinculados ou regrados so aqueles para
os quais a lei estabelece os requisitos e condies de s~a realizao. Nessa
categoria de atos, as imposies legais absorvem, quase que por completo,
a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato
praticado, tomando-se passvel de anulao pela prpria Administrao, ou
pelo Judicirio, se assim o requerer o interessado.
Na prtica de tais atos o Poder Pblico sujeita-se s indicaes legais
ou regulamentares e delas no se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ao administrativa. Isso no significa que nessa categoria
de atos o administrador se converta em cego e automtico executor da lei.

192

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Absolutamente, no. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da
faculdade discricionria do Poder Pblico o administrador ter de decidir
sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a melhor oportunidade e
atendendo a todas as circunstncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e nico objetivo - o bem comum. Poder, assim, a
Administrao Pblica atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros
da lei ou do regulamento. O que no lhe lcito desatender s imposies
legais ou regulamentares que regram o ato e bitolam sua prtica. Merece relembrada, aqui, a advertncia de Ranelletti de que a atividade administrativa
sempre livre nos limites do Direito, e at que uma norma jurdica lhe retire
ou restrinja essa liberdade.
Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impe-se Administrao o dever de motiv-los, no sentido de evidenciar a conformao de sua
prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem pressupostos
necessrios <le sua existncia e validade.
Tais atos, estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento,
permitem ~o Judicirio rev-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poder revelar-se a infringncia dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prtica. Certo que ao Poder Judicirio
no dado dizer da convenincia, oportunidade ou justia da atividade administrativa, inas, no exame da legalidade, na aferio dos padres jurdicos
que serviram de base realizao do ato impugnado, dever da Justia
esquadrinhar todos os ngulos em que se possa homiziar a ilegalidade, sob
o trplice aspecto formal, material e ideolgico. Nesse ponto coincidem os
ensinamentos da doutrina com a moderna orientao da jurisprudncia ptria35 (sobre poder vinculado, v. o cap. III, item 2, e sobre controle do ato
administrativo em geral consulte-se o cap. XI).
3.4.2 Atos discricionrios -Atos discricionrios so os que a Administrao autorizada pela lei, pode praticar com liberdade de escolha de seu
contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e
do modo de sua realizao.
A rigor, a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas sim
no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que
repute mais convenientes ao interesse pblico. Da a justa observao de
Nunes Leal de que s por tolerncia se poder falar em ato discricionrio,
35~ M. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio,
1957, pp. 111 e ss.; Caio Tcito, "A Administrao e o controle de legalidade", RDA 37/1.
Na jurisprudncia, consultem-se os seguintes julgados: STF, RDA 3169, 42/227; TJSP, RDA
49/202; RT 199/178, 206/114, 217/130, 237/175, 254/247, 287/277, 291/192, 298/170; TASP,
RDA 551172, 58156; RT276/590 e 287/692.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

193

pois o certo falar-se em poder discricionrio da Administrao. 36 Com


essa ressalva conceituai, continuaremos a nos referir a atos discricionrios,
porque, embora inadequada, a expresso est consagrada na doutrina e na
jurisprudncia.
J temos acentuado, e insistimos mais urr1a vez, que ato discricionrio
no se confunde com ato arbitrrio. Discrio e arbtrio so conceitos inteiramente diversos. Discrio liberdade de ao dentro dos limites legais;
arbtrio .ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, portanto,
quando permitido pelo Direito, legal e vlido; .ato arbitrrio , sempre e
sempre, ilegtimo e invlido.37
A discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que
solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casustica que fosse,
no poderia prever todas as solues, ou, pelo menos, a mais vantajosa para
cada caso ocorrente.
Por isso mesmo, disse mui acertadamente Fiorini que "a discricionariedade a faculdade que adquire a Administrao para assegurar em forma
eficaz os meios realizadores do fim a que se prope o Poder Pblico. A discricionariedade - prossegue o mesmo autor - ad.quire relevncia jurdica
quando a Administrao quer custodiar em forma justa os interesses pblicos entregues sua tutela. , ento, a ferramenta jurdica que a cincia do
Direito entrega ao administrador para que realize a gesto dos interesses sociais respondendo s necessidades de cada momento. No um instrumento
legal que se concede ao administrador para fazer o que imponha o seu capricho; nem tampouco para criar normas de carter legislativo; menos ainda
para que intervenha ante uma contenda normativa, como acontece com a
jurisdio. , unicamente, uma autorizao limitada a um fim determinado,
para .que o Poder Pblico aprecie as condies presentes quando administre
o interesse social especificado pela norma legislativa. uma forma de atuar
da Administrao Pblica para poder realizar uma reta administrao dos
diversificados interesses da ccletividade". 38
Por isso mesmo, quando se justifica a competncia discricionria, a
faculdade discricionria, o poder discricionrio da Administrao, no se
est justificando qualquer ao 3:rbi~rria, realizada ao arrepio da lei. A ati. 36. Victor Nunes Leal, "Poder discricionrio,,~ a~.o arbitrria da Administrao", RDA
14/53.
. ' '~
37. A respeito, v. excelente julgado do STJ, no MS 9.944-DF, relatado pelo Min. Teori
Albino Zavascki.
38. Bartolom A. Fiorini, La Discrecionalidad en la Administracin Pblica; Buenos
Aires, 1948, p. 38.

-.-;-

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

194

vidade discricionria no dispensa a lei, nem se exerce sem ela, seno com
observncia e sujeio a ela.
Para o cometimento de um ato discricionrio, indispensvel que o Direito, nos seus lineamentos gerais, ou a legislao administrativa confira explcita ou implicitamente tal poder ao administra\ior e lhe assinale os limites
de sua liberdade de opo na escolha dos critrios postos sua disposio
para a prtica do ato. Quando essa discricionariedade incide sobre conceitos
e regras que no so do campo jurdico, mas, de outras cincia ou reas de
conhecimento, ela tcnica. Nela, o juzo de valor do agente competente
feito sobre as possibilidades tcnicas em busca de soluo que melhor
corresponda ao fim legal. Sua presena maior na atuao das agncias
reguladoras (v. cap.Vl/2.5). 39
A discricionariedade est - doutrina Fleiner - em permitir o legislador
que a autoridade administrativa escolha, "entre as vrias possibilidades de
soluo, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da
lei". 4 Mas dever sempre estrita observncia lei, porque a exorbitncia do
poder discricionrio constitui ato ilcito, como toda ao voluntria carente
de direito.
A esse propsi'to escreveu Goodnow que o poder discricionrio no
autoriza nem legitima "medidas arbitrrias, caprichosas, inquisitrias ou
opressivas",41 o que corresponde afirmativa de Vctor Nunes Leal: "Se a Administrao, no uso de seu poder discricionrio, no atende ao fim legal, a que
est obrigada, entende-se que abusou do poder" ("Comentrio'', RDA 14166).
Qual ser, entretanto, o fim legal a que o jurist~ ptrio se refere? Bielsa
e Bonnard nos respondem, quase com as mesmas palavras: o fim legal o
que vem expresso ou subentendido na lei. 42 E, na realidade, assim . A lei
administrativa sempre finalstica: almeja um objetivo a ser atingido pela
Administrao, atravs de ato ou atos jurdicos que constituem meios para a
consecuo de tais fins. A atividade do administrador pblico - vinculada ou
discricionria - h de estar sempre dirigida para o fim legal, que, em ltima
anlise; clima o bem comum.
Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins - a lio de Bonnard - no
existe jamais, para a Administrao, um poder discricionrio. Porque no

39. Flavio Jos Roman, Discricionariedade Tcnica na Regulao Econmica, Saraiva,


2013.
40. Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, J ed., Madri, p. 117.
41. Frank J. Goodnow, The Principies<?(Administrative Law ofthe United States, 1905,
p. 383.
42. Rafael Bielsa, Derecho Admi11istra1ivo, 1/122, 1938; Roger Bonnard, Prcis de Droit
A.dministratif, 1940, p. 34.

IV -ATOS ADMlNISTRATIVOS

195

lhe nunca deixado poder de livre apreciao quanto ao fim a alcanar.


O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explcita, seja implicitamente. 43
Em memorvel acrdo do TJRN, o ento Desembargador Seabra Fagundes resumiu lapidarmente a questo da discricionariedade administrativa, nestes termos: "A competncia discricionria no se exerce acima ou
alm da lei, seno, como toda e qualquer atividade executria, com sujeio
a ela. O que a distingue da competncia vinculada a maior mobilidade que
a lei enseja ao executor no exerccio, e no na liberao da lei. Enquanto ao
praticar o ato administrativo vinculado a autoridade est presa lei em todos
os seus elementos (competncia, motivo, objeto, finalidade e forma), no
praticar o ato discricionrio livre (dentro de opes que a prpria lei prev)
quanto escolha dos motivos (oportunidade e convenincia) e do objeto
(contedo). Entre praticar o ato ou dele se abster, entre pratic-lo com este
ou aquele contedo (p. ex.: advertir apenas, ou proibir), ela discricionria.
Porm, no que concerne competncia, finalidade e forma, o ato discricionrio est to sujeito aos textos legais como qualquer outro". 44
O que a doutrina assinala que o ato, embora resultante de poder discricionrio da Administrao, no pode prescindir de certos requisitos, tais
como a competncia legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ouregulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia.
Exemplifiquemos: se determinada lei prev diversas penalidades administrativas para uma infrao, o poder discricionrio da Administrao manifesta-se na escolha da penalidade que entender adequada ao caso ocorrente,
dentre as enumeradas no texto. Mas, se a lei indica o processo de apurao
dessas infraes, no pode a autoridade usar de outro meio de verificao,
nem modificar o que est indicado. Na aplicao de penalidade sua faculdade discricionria; mas deve observar "as pautas da proporcionalidade e da
razoabilidade" (v. excelente acrdo no RMS 24.699-DF, relatado pelo Min.
Eros Grau, in RTJ 195/69); no procedimento para a verificao da infrao
sua atividade. vinculada ou regrada.
Esses atos discricionrios so, como j vimos, absolutamente necessrios ao normal desempenho das funes administrativas. Praticados nos
limites legais, e em defesa do bem-estar geral, que h de constituir, sempre e
sempre, o objetivo da Administrao, nada tm de arbtrio ou ilegtimo, nem
deve o administrador abster-se de utiliz-los em beneficio da coletividade.
A responsabilidade pelos atos discricionrios no maior nem menor
que a decorrente dos atos vinculados. Ambos representam facetas da ati43. Roger Bonnard, Prcis de Droit Administratif, 1940, p. 228.
44. TJRN, RDA 14152. No mesmo sentido o relator do acrdo, com mais doutrina, no
seu O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2 ed., pp. 88 e ss.

196

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

vidade administrativa, que todo homem pblico, que toda autoridade, h


de perlustrar. A timidez da autoridade to prejudicial quanto o abuso do
poder. Ambos so deficincias do administrador, que sempre redundam em
prejuzo para a Administrao. O tmido falha, no administrar os negcios
pblicos, por lhe falecer fortaleza de esprito para obrar com firmeza e justia nas decises que contrariem os interesses particulares; o prJpotente no
tem moderao para usar do poder nos justos limites que a lei lhe confere.
Um peca por omisso; outro, por demasia no exerccio do poder (sobre poder discricionrio v. o cap. III, item 3, e sobre controle dos atos administrativos em geral consulte-se o cap. XI).
3.5 Outras classificaes
Alm das classificaes precedentes, outras podem ser apresentadas,
consoante os diversos critrios pelos quais os atos administrativos so selecionados, para fins de estudo, como veremos a seguir.
3.5. l Ato simples, complexo e composto - Quanto formao do ato,
pode-se classific-lo em simples, complexo e composto.

3.5.1.1 Ato simples: o que resulta da manifestao de vontade de um


nico rgo, unipessoal ou colegiado. No impo1ia o nmero de pessoas
que participam da formao do ato; o que importa a vontade unitria que
expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administrao.
Tanto ato administrativo simples o despacho de um chefe de seo como a
deciso de um conselho de contribuintes.
3.5.1.2 Ato complexo: o que se forma pela conjugao de vontades
de mais de um rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos,
o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um ato
nico. No se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No
ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de
um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos
intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal.
Exemplos: a investidura de um funcionrio um ato complexo consubstanciado na nomeao feita pelo Chefe do Executivo e complementado pela
posse e exerccio dados pelo chefe da repartio em que vai servir o nomeado; a concorrncia um procedimento administrativo, porque, embora
realizada por um nico rgo, o ato final e principal (adjudicao da obra
ou do servio) precedido de vrios atos autnomos e intermedirios (edital, verificao de idoneidade, julgamento das propostas), at chegar-se ao
resultado pretendido pela Administrao. Essa distino fundamental para
saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnvel: o ato com-

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

197

plexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao,


e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou
judicial, e tem incio a prescrio (STF, MS 31.383); o procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o ato final s se
torne perfeito aps. a prtica do ltimo ato formativo. Advirta-se, ainda, que
para a obteno de um ato (simples ou complexo) pode haver necessidade
de um procedimento administrativo anterior sua prtica, como ocorre nas
'
nomeaes precedidas de concurs.
3.5.1.3 Ato composto: o que resulta da vontade nica de um rgo,
mas depende da verificao por parte de. outro, para se tornar exequvel.
Exemplo: uma autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior.
Em tal caso a autorizo o ato principal e o visto o complementar que lhe
d exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este
s se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que
aquele formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificado
por outra autoridade. Essa distino essencial para se fixar o momento da
formao do ato e saber-se quando se toma operante e impugnvel.
3.5.2 Ato constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo
ou abdicativo - Quanto ao contedo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo de
direitos ou de situaes.

3.5.2.1 Ato constitutivo: o que cria uma nova situao jurdica individual para seus destinatrios, em relao Administrao. Suas modalidades
so variadssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declaraes de vontade do Poder Pblico. So atos dessas categorias as licenas, as nomeaes
de funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos
ou impem obrigaes aos particulares ou aos prprios servidores pblicos.
3.5.2.2 Ato extintivo ou desconstitutivo: o que pe termo a situaes
jurdicas individuais, v.g., a cassao de autorizao, a encampao de servio de utilidade pblica.
3.5.2.3 Ato declaratrio: o que visa a preservar direitos, reconhecer
situaes preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos
dessa espcie a apostila de ttulos de nomeao, a expedio de certides e
demais atos fundados em situaes jurdicas anteriores.
3.5.2.4 Ato alienativo: o que opera a transferncia de bens ou direitos
de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legis-

198

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

lativa ao Executivo, porque sua realizao ultrapassa os poderes ordinrios


de administrao.
3.5.2.5 Ato modificativo: o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigaes, como ocohe com aqueles que
alteram horrios, percursos, locais de reunio e outras situaes anteriores
estabelecidas pela Administrao.
3.5.2.6 Ato abdicativo: aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A peculiaridade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel.
Desde que consumado, o ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administrao depende de autorizao legislativa, por exceder da conduta ordinria
do administrador pblico.

3.5.3 Ato vlido, nulo e inexistente - Quanto eficcia, o ato administrativo pode ser vlido, nulo e inexistente.
3.5.3.1 Ato vlido: o que provm de autoridade competente para pratic-lo e contm todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido
pode, porm, ainda no ser exequvel, por pendente de condio suspensiva
ou termo no verificado.
3.5.3.2 Ato nulo: o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia
ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento
formativo. A nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei
a comina expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual
quando a invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do
Direito Pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes
ao ato. Em qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no
produz qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que
no se pode adquirir direitos contra a lei. 45 A nulidade, todavia, deve ser
reconhecida e proclamada pela Administrao ou pelo Judicirio (cap. XI,
itens 3 e 6), no sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato
administrativo, ainda que nulo, enquanto no for regularmente declarada
sua invalidade, mas essa declarao opera ex tunc, isto , retroage s suas
origens e alcana todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em
relao s partes, s se admitindo exceo para com os terceiros de boa-f,
sujeitos s suas consequncias reflexas.
45. STF, RDA 38/259, 51/274; RT2271602.

25~/59

J: TASP, RT299/518.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

199

A Lei federal 9. 784/99 admite a convalidao do ato administrativo


dizendo: "Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao inte~
resse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao" (cf. art. 55).
Essa norma, ao exigir a preservao do interesse pblico para a convalidao, leva-nos a rever a posio adotada em edies anteriores sobre a convalidao. Todavia, continuamos a no aceitar o chamado ato administrativo
anulvel no mbito do Direito Administrativo, justamente pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre o pblico e no ser admissvel
a manuteno de atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque
a isto se ope a exigncia da legalidade administrativa. A doutrina admite
ainda a chamada converso ou sanatria de ato administrativo imprestvel para um determinado negcio jurdico mas aproveitvel em outro, para
o qual tem os necessrios requisitos legais. Exemplificando: uma licena
para edificao definitiva, nula como licena, poder ser aceita e validada
como autorizao para edificao provisria. Converte-se, assim, o ato nulo
para um efeito, para o qual lhe faltam os requisitos legais, num ato vlido
para outro efeito em relao ao qual apresenta os necessrios requisitos de
legitimidade. Mas isto no convalidao de ato nulo ou anulvel simplesmente, aproveitamento dos seus elementos vlidos para outr~ ~to de
menores exigncias legais.
3.5.3.3 Ato inexistente: o que apenas tem aparncia de manifestao
regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o que ocorre, p. ex., com o "ato" praticado por um usurpador
de funo pblica. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos,
sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade
e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade
- e se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato
nulo ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro. 46

3.5.4 AtO perfeito, imperfeito, pendente e consumado - Quanto exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito, pendente e
consumado.
3.5.4.1 Ato perfeito: aquele que rene todos os .elementos necessrios
sua exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel
para produzir seus regulares efeitos.
3.5.4.2 Ato imperfeito: o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente de um ato complementar para tornar-se exequvel e operante.
46. V. Odete Medauar, "Prescrio e Administrao Pblica", RT642/81.

200

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

3.5.4.3 Ato pendente: aquele que, embora perfeito, por reunir todos
os elementos de sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado
o termo ou a condio de que depende sua exequibilidade ou operatividade.
O ato pendente pressupe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua
perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos.
3.5.4.4 Ato consumado: o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto.
3.5.5 Ato irrevogvel, revogvel e suspensvel - Quanto retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogvel, revogvel e suspensvel.
3.5.5.1 Ato irrevogvel: aquele que se tomou insuscetvel de revogao (no confundir com anulao), por ter produzido seus efeitos ou gerado
direito subjetivo para o beneficirio ou, ainda, por resultar de coisa julgada
administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa
s o para a Administrao, uma vez que no impede a reapreciao judicial do ato. A deciso administrativa, ainda que final, no produz coisa
julgada em sentido prprio, mas opera a irretratabilidade do ato pela Administrao, como o demonstramos adiante (cap. XI, item 3). A tendncia moderna considerar-se a irrevogabilidade do ato administrativo como regra
e a revogabilidade como exceo, para dar-se cada vez mais estabilidade s
relaes entre a Administrao e os administrados. 47
3.5.5.2 Ato revogvel: aquele que a Administrao, e somente ela,
pode invalidar, por motivos de convenincia, oportunidade ou justia (mrito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos j
produzidos, porque decorrem de manifestao vlida da Administrao (se
o ato for ilegal, no enseja revogao, mas sim anulao), e a revogao s
atua ex nunc.
Em princpio, todo ato administrativo revogvel at que se tome irretratvel para a Administrao, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus
recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficirio, interessado na sua manuteno.
3.5.5.3 Ato suspensvel: aquele em que a Administrao pode fazer
cessar os seus efeitos, em determinadas circunstncias ou por certo tempo,
embora mantendo o ato, para oportuna restaurao de sua operatividade.
Difere a suspenso da revogao, porque esta retira o ato do mundo jurdico,
ao passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade. Em geral, a suspen47. AgustnA. Gordillo, E/ ActoAdministrativo, Buenos Aires, 1969, p. 143.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

201

so do ato cabe prpria Administrao, mas, por exceo, em mandado


de segurana e em certas aes (interditos possessrios, nunciao de obra
nova, vias cominatrias e aes cautelares) admissvel a suspenso liminar
do ato administrativo pelo Judicirio.
3.5.6 Ato autoexecutrio e no autoexecutrio - Quanto ao modo de
execuo, o ato administrativo pode ser autoexecutrio e no autoexecutrio.
3.5.6.1 Ato autoexecutrio: aquele que traz em si a possibilidade de
ser executado pela prpria Administrao, independentemente de ordem
judicial. Tais atos so, na realidade, autoexecutveis, como j assinalamos
antes, ao apreciar as caractersticas gerais dos atos administrativos (it.em
2, retro).

3.5.6.2 Ato no autoexecutrio: o que depende de pronunciamento


judicial para produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida
fiscal, cuja execuo feita pelo Judicirio, quando provocado pela Administrao interessada na sua efetivao.
3.5.7 Ato principal, complementar, intermedirio, ato-condio e ato de
jurisdio - Quanto ao objetivo visado pela Administrao, o ato pode ser
principal, complementar, intermedirio, ato-condi<;> e ato de jurisdio.
3.5.7.1 Ato principal: o que encerra a manifestao de vontade final
da Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples), ou da conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo)
ou, ainda, de uma sucesso de atos intermedirios (procedimento administrativo).
3.5. 7.2 Ato complementar: o que aprova ou ratifica o ato principal,
para dar-lhe exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de
operatividade do ato principal, embora este se apresente completo em sua
formao desde o nascedouro.
3.5. 7.3 Ato intermedirio ou preparatrio: o que concorre para a
formao de um ato principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos
intermedirios o edital, a verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que resulta o ato principal e final objetivado
pela Administrao, que a adjudicao da obra ou do servio ao melhor
proponente. O ato intermedirio sempre autnomo em relao aos demais
e ao ato final, razo pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o ato complementar), no decorrer do pro_edimento
administrativo.

202

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

3.5. 7.4 Ato-condio: todo aquele que se antepe a outro para permitir
a sua realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica
de certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao prvia de determinados requisitos. Assim, o concurso ato-condio da
nomeao efedva; a concorrncia ato-condio dos contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um ato-meio para a realizao de
um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato final, e essa nulidade
pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, porque
matria de legalidade, indissocivel da prtica administrativa.
3.5. 7.5 Ato de jurisdio ou jurisdicional: todo aquele que contm
deciso sobre matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da reviso de ato do inferior pelo superior hierrquico ou
tribunal administrativo, mediante provocao do interessado ou de oficio.
O ato administrativo de jurisdio, embora decisrio, no se confunde com
o ato judicial ou judicirio propriamente dito (despacho, sentena, acrdo
em ao e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando proferido em instncia final toma-se imodificvel pela
Administrao (v. cozsajulgada administrativa, no cap. XI, item 3.2.4.6).
O ato jurisdicional administrativo - explica Bielsa - "constituye una
especie de justicia dentro de la Administracin Pblica activa, y su objeto
es, ante todo, restablecer la legalidad de la accin administrativa". 48
3.5.8 Ato constitutivo, desconstitutivo e de constatao - Quanto aos
efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo e de constatao.

3.5.8.1 Ato constitutivo: aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais
atos, ao mesmo tempo que gerani um direito para uma parte, constituem
obrigao para a outra.
3.5.8.2 Ato desconstitutivo: aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo
com tramitao idntica do que deu origem ao ato a ser desfeito.
3.5.8.3 Ato de constatao: aquele pelo qual a Administrao verifica
e proclama uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam
a Administrao que os expede, mas no modificam, por si ss, a situa48. Rafael Bielsa, Compendio de Derecho Pblico, II/20, Buenos Aires, J952.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

203

o constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para


alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos. 49

4. Espcies de atos administrativos


Feita a apreciao geral dos atos administrativos, sob os vrios aspectos com que se apresentam, ser til, agora, enquadr-los pelos caracteres
comuns que os assemelham e pelos traos individuais que os distinguem,
nas espcies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e
o objeto que encerram.
Sendo insatisfatrias, para ns, as classificaes at aqui realizadas pelos administrativistas, que no acordaram, ainda, num critrio comum para
o enquadramento cientfico ou, pelo menos, didtico de tais atos, permitimo-nos grup-los em cinco espcies, a saber: atos adminis~:ativos normativos; atos administrativos ordinatrios; atos administrativos negociais; atos
administrativos enunciativos; atos administrativos punitivos. 5 Cremos que
nestas categorias cabem todos os atos administrativos propriamente ditos,
excludos os atos legislativos e os judiciais tpicos, que formam dois gneros
parte (v. cap. XI, itens 5 e 6).

4.1 Atos gerais ou normativos


Atos administrativos normativos so aqueles que contm um comando
geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato
de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao
e pelos administrados. Esses atos expressam em mincia o mandamento
abstrato da lei, e o fazem.com a mesma normatividade da regra legislativa,
embora sejam manifestaes tipicamente administrativas. A essa categoria
pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resolues, deliberaes e portarias de contedo geral. 51
Tais atos, conquanto normalmente estabeleam regras gerais e abstratas de conduta, no so leis em sentido formal, por isso esto necessariamente subordinados aos limites jurdicos definidos na lei formal. So leis
49. Michel Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, 5 ed., Paris, 1973, p. 84.
50. O Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto adotou declaradamente essa classificao
do Autor em seu Curso de Direito Administrativo, Rio, Forense, 1990, pp. 121 e ss.
51. Atendendo ao pargrafo nico do art. 59 da CF, a Lei Complementar 95/98, aplicvel
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, disciplina a elaborao das leis
previstas nesse art. 59 e tambm, no que couber, dos decretos e demais atos de regulamentao
expedidos pelo Executivo. O Dec. 4.176, de 28.3.2002, dispe sobre a elaborao de projetos
de leis; medidas provisrias e decretos na rea federal.

204

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com contedo de lei, com matria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos,
tm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle
judicial, mas quando, sob a aparncia de norma, individualizam situaes e
impem encargos especficos a administrados, so considerados de efeitos
concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por
via judicial comum, ou por mandado de segurana, se lesivos de direito
individual lquido e certo.
Vejamos separadamente os principais atos administrativos normativos.
4.1.1 Decretos - Decretos, em sentido prprio e restrito, so atos administrativos da competncia exclusiva dos Chefes do Executivo, 52 destinados
a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo
expresso, explcito ou implcito, pela legislao. Comumente, o decreto
normativo e geral, podendo ser especifico ou individual. 53 Como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior da lei e, por isso
mesmo, no a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma
normatividade da lei, desde que no ultrapasse a alada regulamentar de que
dispe o Executivo.
O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autnomo e o regulamentar ou
de execuo.
4.1.1.1 Decreto independente ou autnomo: o que dispe sobre matria ainda no regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omisso do legislador,
desde que no invadam as reservas da lei, isto , as matrias que s por lei
52. Impe-se distinguir o decreto propriamente dito (ato do Chefe do Executivo federal,
estadual ou municipal) do decreto legislativo. Decreto legislativo ato de carter administrativo dos corpos legislativos - Senado Federal, Cmara dos Deputados, Assembleia Legislativa,
Cmara Municipal - sobre assuntos de sua competncia privativa e de efeitos externos.
O antigo decreto-lei est extinto na Constituio/88, sendo substitudo pela medida provisria, que poder ser expedida pelo Presidente da Repblica, em caso de relevncia e urgncia, devendo ser convertida em lei no prazo de 30 dias, sob pena de perder eficcia (art. 62),
podendo ser renovada.
53. Decreto individual aquele que prov situaes particulares de um ou alguns interessados, sem estabelecer qualquer norma geral. Tais so os decretos de nomeao e exonerao
de servidor, de desapropriao etc. Constituem exceo regra da normatividade desses atos.
H, ainda, as leis de efeitos concretos, que se equiparam aos decretos individuais, por proverem casos especiais sem qualquer normatividade, como as leis autorizativas, as que criam
Municpios, as que concedem isenes e outras dessas espcies. Tais leis podem ser atacadas
diretamente pelas vias judiciais comuns (aes ordinrias) ou especiais (mandado de segurana
e ao popular), porque encerram um contedo tipicamente administrativo.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

205

podem ser reguladas. 54 A atual redao do art. 84, VI, da CF outorga ao Presidente da Repblica baixar decreto autnomo, nas condies ali previstas
(v. cap. III, item 6 e rodap 25). E na ADC 12 o STF entendeu que a Res.
07 /2005 sobre nepotismo ato normativo autnomo, fundado apenas nos
princpios da Carta Magna (v. cap. VII, rodap 17).
Advirta-se, todavia, q6e os decretos autnomos ou independentes no
substituem definitivamente a lei:. suprem, apenas, a sua ausncia, naquilo
que pode ser provido por ato do Executivo, at que a lei disponha a respeito.
Promulgada a lei, fica superado o decreto.
4.1.1.2 Decreto regulamentar ou de execuo: o que visa a explicar a
lei e facilitar sua execuo, a~larando seus mandamentos e orientando sua
aplicao. Tal decreto comumente aprova, em texto parte, o regulamento
a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor quando a
lei regulamentada revogada e substituda por outra. Entendemos que sim,
desde que a nova lei contenha a mesma matria regulamentada.

4.1.2 Regulamentos - Os regulamentos so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei. Desta conceituao ressaltam
os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e no legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquiamente inferior lei;
ato de eficcia externa.
Leis existem que dependem de regulamento para sua execuo; outras
h que so autoexecutveis (self executing). 55 Qualquer delas, entretanto,
pode ser regulamentada, com a s diferena de que nas primeiras o regulamento condio de sua aplicao, e nas segundas ato facultativo do
Executivo.
54. Carlos Medeiros Silva, "O poder regulamentar e sua extenso", RDA 2011; A. Gonalves de Oliveira, "Poder regulamentar", RDA 421470; Carlos S. de Barros Jr., "Fontes do Direito Administrativo", RDA 28/1; Digenes Gasparini, Poder Regulamentar, So Paulo, 1978,
pp. 146 e ss.; Luciano Ferreira Leite, O Regulamento no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1986. Serve
de exemplo o Dec. 7.053, de 23.12.2009, que institui a Poltica Nacional para a Populao em
Situao de Rua e seu Comit Intersetorial de Acompanhamento e Monitoramento.
55. No se confunda lei autoexecutvel com lei de efeito concreto; aquela normativa e
independe de regulamento, mas depende de ato executivo para sua atuao; esta no depende
de regulamento nem de ato executivo para a produo de seus efeitos, pois atua desde a sua vigncia, consumando o resultado de seu mandamento. Por isso, a lei autoexecutvel s pode ser
atacada judicialmente quando for aplicada e ensejar algum ato executivo, ao passo que a lei de
efeito concreto passivei de invalidao judicial (por mandado de segurana, ao popular ou
ao comum) desde sua entrada em vigncia, pois que j traz em si o resultado concreto de seu
objetivo. Exemplificando: uma lei autorizativa autoexecutvel, mas no de efeito concreto:
diversamente, uma lei proibitiva de atividade individual de efeito concreto, porq4c ela, por SI
s, impede o exerccio da atividade proibida.

206

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O regulamento, embora no possa modificar a lei, tem a misso de


explic-la e de prover sobre mincias no abrangidas pela norma geral editada pelo Legislativo. Da a oportuna observao de Medeiros Silva de que
"a funo do regulamento no reproduzir, copiando-os literalmente, os
termos da lei. Seria um lato intil se assim fosse entendido. Deve, ao contrrio, evidenciar e tomar explcito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se
urna faculdade ou atribuio est implcita no texto legal, o regulamento no
exorbitar, se lhe der forma articulada e explcita". 56
Como ato inferior lei, o regulamento no pode contrari-la ou ir alm
do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, rrito e nulo, por caracterizar situao de ilegalidade. 57 Quando o regulamento
visa a explicar a lei (regulamento de execuo), ter que se cingir ao que a
lei contm; quando se tratar de regulamento destinado a prover situaes
no contempladas em lei (regulamento autnomo ou independente), ter
que se ater aos limites da competncia do Executivo, no podendo, nunca,
invadir as reservas da lei, isto , suprir a lei naquilo que da exclusiva competncia da norma legislativa (lei em sentido formal e material). Assim sendo, o regulamento jamais poder instituir ou majorar tributos, criar cargos,
aumentar vencimentos, perdoar dvidas ativas, conceder isenes tributrias
e o mais que depender de lei propriamente dita.
A propsito, advertiu D' Alessio que os regulamentos tm da lei apenas
o contedo e a normatividade, mas no tm a forma e a extens.o da lei, porque promanam de rgos executivos, e no de corpos legislativos. 58
Os regulamentos, destinando-se atuao externa (normatividade em
relao aos particulares), devem ser publicados pelo mesmo modo por que
o so as leis, visto que a publicao que fixa o incio da obrigatoriedade
dos atos do Poder Pblico a serem atendidos pelos administrados. Da a necessidade de publico integral do regulamento e do decreto que o aprova.
4.1.3 Instrues normativas -As instrues normativas ou regulamentares so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, pargrafo nico, II),
mas so tambm utilizadas por outros rgos superiores para o mesmo firri.
4.1.4 Regimentos - Os regimentos so atos administrativos normativos
de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos
colegiados e de corporaes legislativas. Como ato regulamentar interno, o
56. Carlos Medeiros Silva, in RDA 331453.
57. STF, Pleno, ADI 311-9, RT6611207.
58. Franccsco D'Alessio, DirilloAmministrativo, 1/88, Turim, 1932.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

207

regimento s se dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral.
Os atos regulamentares internos (regimentos) constituem modalidade
diversa dos regulamentos externos (independentes ou de execuo) e produzem efeitos mais restritos que estes. Os regulamentos independentes e de
execuo disciplinam situaes gerais e estabelecem relaes jurdicas entre
a Administrao e os administrados; os regimentos destinam-se a prover o
funcionamento dos rgos da Administrao, atingindo unicamente as pessoas vinculadas atividade regimental.
Enquanto os regulamentos externos emanam do poder regulamentar,
os regimentos provm do poder hierrquico do Executivo, ou da capacidade
de auto-organizao interna das corporaes legislativas e judicirias, razo
pela qual s se dirigem aos que se acham sujeitos disciplina do rgo que
os expediu. 59 E sobejam razes para essa restrio, uma vez que o administrado no tem a possibilidade de penetrar na intimidade da Administrao,
para conhecer as disposies particulares de seus servios e de seus agentes.
Os cidados s so obrigados a conhecer a lei, e, por extenso, o decreto,
:
que lei em sentido material.
O regimento geralmente posto em vigncia por resoluo do rgo
diretivo do colegiado (Presidncia ou Mesa) e pode dispensar publicao,
desde que se d cincia de seu texto aos que esto sujeitos s suas disposies. Mas de toda convenincia seja publicado, para maior conhecimento
de suas normas e efeitos, que reflexamente possam interessar a todos os
cidados.
Pelo regimento, comumente, estabelece-se a tramitao interna dos recursos administrativos e se disciplina o andamento dos papis no mbito das
reparties. Tratando-se de regimento de corporaes legislativas, seu principal objetivo regular o funcionamento do Plenrio para suas deliberaes
e demais atos de economia interna da Cmara. Quanto s relaes entre o
Poder Pblico e os cidados, refogem do mbito regimental, devendo constar de lei ou de decreto regulamentar.
Para os agentes sujeitos s normas regimentais, o regimento a lei da
casa e sua violao pode dar ensejo invalidao do ato antirregimentai,
desde que lesiva de direito individual ou de prerrogativa da funo.
Os regimentos, no entender dos mais autorizados publicistas, "se destinam a disciplinar o funcionamento dos servios pblicos, acrescentando s
leis e regulamentos disposies de pormenor e de natureza principalmente
prtica". 60
59. STF, RF 107/65, 107/277, 112/202.
60. Carlos S. de Barros Jr., "Fontes do Direito Administrativo'', RDA 28/1.

208

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

4.1.5 Resolues - Resolues so atos administrativos normativos


expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas no pelo Chefe do
Executivo, que s deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais,
rgos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matria de
sua competncia especfica~. Por ex~e~o. ad~ite~-se resolues. indi~iduais.
As resolues, normativas ou md1v1dua1s, sao sempre atos mfenores ao
regulamento .e ao regimento, no podendo inov-los ou contrari-los, mas
unicamente complement-los e explic-los. Seus efeitos podem ser.internos
ou externos, conforme o campo de atuao da norma ou os destinatrios da
providncia concreta. 61
4.1.6 Deliberaes - Deliberaes so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados. Quando normativas, so
atos gerais; quando decisrias, so atos individuais. Aquelas so sempre
superiores a estas, de modo que o rgo que as expediu no pode contrari-las nas deises subsequentes: uma deliberao normativa s se revoga
ou modifica por outra deliberao normativa; nunca por uma deliberao
individual do mesmo rgo.
As deliberaes devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e funcionamento do colegiado.
Quando expedidas em conformidade com as normas superiores so vinculantes para a Administrao e podem gerar direitos subjetivos para seus
beneficirios.

4.2 Atos ordinatrios


Atos administrativos ordinatrios so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. So
provimentos, determinaes ou esclarecimentos que se endeream aos servidores pblicos a fim de orient-los no desempenho de suas atribuies.
Tais atos emanam do poder hierrquico, razo pela qual podem ser
expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados, desde que o
faa nos limites de sua competncia.
Os atos ordinatrios da Administrao s atuam no mbito interno das
reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu. No obrigam os particulares, nem os funcionrios subordinados a
outras chefias. So atos inferiores lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. No criam, normalmente, direitos ou obrigaes para os adminis61. As resolues so tambm usadas para os atos dministrativos internos das corporaes legislativas e tribunais em geral.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

209

trados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos


a que se dirigem. 62
Alm da funo ordinatria precpua, esses atos se prestam tambm
investidura de servidores subalternos em suas funes e transmisso de
determinaes superiores gerais ou especiais, concernentes ao servio e a
seus executores.
Dentre os atos administratiVos ordinatrios de maior frequncia e utilizao na prtica merecem exame as irutrues, as circulares, os avisos, as
portarias, as ordens de servio, os oficios e os despachos.

4.2.1 Instrues - Instrues so ordens escritas e gerais a respeito


do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas
pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de
ao no organismo administrativo. Como bvio, as instrues no podem
contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do servio, uma vez que so atos inferiores, de mero. ordenamento administrativo
interno. Por serem internos, no alcanam os particulares nem lhes impem
conhecimento e observncia, vigorando, apenas, como ordens hierrquicas
de superior a subalterno.
4.2.2 Circulares - Circulares so ordens escritas, de carter uniforme,
expedidas a determinados funcionrios ou agentes administrativos incumbidos de certo servio, ou do desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. So atos de menor generalidade que as instrues, embora
colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do servio.
4.2.3 Avisos - Avisos so atos emanados dos Ministros de Estado a
respeito de assuntos afets aos seus ministrios. Os avisos foram largamente
utilizados no Imprio, chegando, mesmo, a extravasar de seus limites, para
conter normas endereadas conduta dos particulares. Os avisos tambm
podem ser atos destinados a dar notcia ou conhecimento de assuntos afetos
atividade administrativa.
4.2.4 Portarias - Portarias so atos administrativos internos pelos
quais os chefes de rgos, reparties ou servios expedem determinaes
gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios. Por portaria tambm se iniciam sindicncias e
processos administrativos. Em tais casos a portaria tem funo assemelhada
da denncia do processo penal.
62. STF, RF 107/65 e 277, 112/202.

210

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

As portarias, como os demais atos administrativos internos, no atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razo de que os cidados
no esto sujeitos ao poder hierrquico da Administrao Pblica. Nesse
sentido vem decidindo o STF. 63
4.2.5 Ordens de servio - Ordens de servio so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos autorizando
seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao. Podem, tambm,
conter autorizao para a admisso de operrios ou artfices (pessoal de
obra), a ttulo precrio, desde que haja verba votada para tal fim. Tais ordens
comumente so dadas em simples memorando da Administrao para incio
de obra ou, mesmo, para pequenas contrataes.
4.2.6 Provimentos - So atos administrativos internos, contendo determinaes e instrues que a Corregedoria ou os tribunais expedem para
a regularizao e uniformizao dos servios, especialmente os da Justia,
com o objetivo de evjtar erros e omisses na observncia da lei.
4.2. 7 Ojicios - Oficias so comunicaes escritas que as autoridades
fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares, em carter oficial. Os ofcios tanto podem conter matria administrativa como social. Diferem os oficios dos requerimentos e peties,
por conterem aqueles uma comunicao ou um convite, ao passo que estes
encerram sempre uma pretenso do particular formulada Administrao.
-4.2.8 Despachos - Despachos administrativos so decises que as autoridades executivas (ou legislativas e judicirias, em funes administrativas) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Tais despachos no se confundem com as decises judiciais, que so
as que os juzes e tribunais do Poder Judicirio proferem no exerccio da
jurisdio que lhes conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa de ser
um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo.
De~pacho normativo aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos,
passando a vigorar como norma interna da Administrao para as situaes
anlogas subsequentes.
63. STF, RF 107/65 e 277, 112/202.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

211

A publicidade dos despachos e das informaes que no forem de carter sigiloso,64 exigida pelo interesse pblico ou de segurana nacional,
princpio que tem por objetivo assegurar a moralidade administrativa e
por isso, no deve ser sonegada pelo administrador pblico ao particular'.
Como garantiaconstitucional, pode o interessado exigir seu cumprimento,
por via judicial, se ~Administrao se recusar a atend-lo amigavelmente,
negando-lhe conhecimento na repartio ou certido requerida para defesa
de ~ireitos e esclarecimento de situaes (CF, art. 5, XXXN, "b"). Essa
obngao de dar conhecimento dos atos administrativos aos interessados
e de fornecer-lhes certides ou cpias autenticadas estende-se a todos os
rgos e entidades da Administrao direta e indireta.
4.3 Atos negociais
Alm dos atos administrativos normativos e ordinatrios isto daqueles que encerram um mandamento geral .ou um provimento' especi~l da
Administrao, outros so praticados contendo uma declarao de vontade
do Poder Pblico coincidente com a pretenso do particular, visando concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de 'certos direitos
ou vantagens ao interessado.
falta de uma denominao especfica em nossa Lngua para essas
manifestaes unilaterais da Administrao, e das quais se originam negcios jurdicos pblicos, permitimo-nos denomin-los atos administrativos
negociais, numa traduo livre do Castelhano - acto administrativo, negocio jurdico65 - mas literal do Italiano - atti amministrativi ngoziafi66 - e
do Alemo - rechtsgeschaeft/iche Verwaltungsakte.67
Estes atos, embora unilaterais, encerram um contedo tipicamente negocial, de interesse recproco da Administrao e do administrado, mas no
adentram a esfera contratual. So e continuam sendo atos administrativos
(e no contratos administrativos), mas de uma cat~goria diferenada dos
demais, porque geram direitos e obrigaes para as partes e as sujeitam aos
pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente.
Na abalizada opinio de Diez, os chamados por ele "atos administrativos, negcios jurdicos'', por ns, atos administrativos negociais, so decla64. Sobre atos e contratos sigilosos v. os Decs. 79 .099/77, 73 .140/73 (art. 54) e 74.3 82/76
(art. 22 ).
65. Manoel Mara Diez, El Acto Administrativo, 1956, pp. 92 e ss.
66. Umberto Fragola, G/i Atti Amministrativi, 1952, p. 89; F. P. Mastropasqua, Efjicacia
dell 'Atto Amministrativo, 1950, pp. 12 e 63; Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, I/204,
1948, 1950.
67. Friedrich Giese, Algemeines Verwaltungsrecht, 1952, pp. 84 e ss.

212

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

raes de vontade da autoridade administrativa destinadas a produzir efeitos


especficos e individuais para o particular interessado.
O ato negocial geralmente consubstanciado num alvar, num termo
ou num simples despacho da autoridade competente, no qual a Administrao defere a pretensQ d? administrad? e ~~a ~s _condi<f~~ de sua frui~~
Assim, o ato pode ser vmculado ou discnc1onano, defimttvo ou precano;
ser vinculado quando a lei estabelecer os requisitos para sua formao;
ser discricionrio quando sua expedio ficar ao alvedrio da autoridade
competente; ser definitivo quando embasar-se num direito individual do
requerente; ser precrio quando provier de uma liberalidade da Adminis.
trao.
Os atos administrativos negociais produzem efeitos concretos e individuais para seu destinatri<? e para a Administrao que os expede. Enquanto os atos administrativos normativos so genricos, os atos negociais so
especficos, s. operando efeitos jurdicos entre as partes -Administrao e
administrado requerente-, impondo a ambos a observncia de seu contedo
e o respeito s condies de sua execuo.
O que convm distinguir so os efeitos do ato negocial vinculado e definitivo dos do ato negocial discricionrio e precrio, principalmente quando se tratar de sua extino por anulao, cassao ou revogao. Anula-se
o ato negocial que contiver ilegalidade na sua origem ou formao; cassa-se
o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execuo; revoga-se o ato quando
sobrevier interesse pblico para a cessao de seus efeitos. Mas a invalidao do ato, por qualquer desses motivos, deve ser precedida de processo
regular, com oportunidade de defesa, sob pena de nulidade do ato extintivo.
O que cumpre assinalar que os atos administrativos negociais no se
confundem com os de outras categorias, nem se identificam com os contratos de Direito Pblico. Formam eles uma espcie do gnero ato administrativo, mas com caractersticas e efeitos prprios, o que justifica seu estudo
separadamente, a comear pela sua conceituao. 68
Atos administrativos negociais so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico.
Neste conceito enquadram-se, dentre outros, os atos administrativos de
licena, autorizao, permisso, admisso, visto, aprovao, homologao,
dispensa, renncia e at mesmo o protocolo administrativo, como veremos
a seguir.
68. Para mais esclarecimentos v., do Autor, o artigo "Formao, efeitos e extino dos
atos administrativos negociais", RT592112 e RDA 158/15.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

213

4.3. l Licena - Licena o ato administrativo vinculado e definitivo


pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as
exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de
fatos materiais antes vedados ao particular, como, p. ex., o exerccio de uma
profisso, a construo de um edificio em terreno prprio. A licena resulta
de um direito subjetivo do interessado, razo pela qual a Administrao no
pode neg-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua
obteno, e, uma vez expedida, traz pre.suno de definitividade. Sua invalidao s pode ocorrer por ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento do titular na execuo da atividade ou por interesse pblico superveniente, caso em que se impe a correspondente indenizao. A licena no
se confunde com a autorizao, nem com a admisso, nem com a permisso.
4.3.2 Autorizao - Autorizao o ato administrativo disricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico toma possvel ao pretendente a
realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens .
particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que
a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso
especial de bem pblico, o porte de arma, o trnsito por determinados locais
etc. Na autorizao, embora o pretendente satisf~a as exigncias administrativas, o Poder Pblico decide discricionariamente sobre a convenincia
ou no do atendimento da pretenso do interessado 9u da cessao do ato
autorizado, diversamente do que ocorre com a licena e a admisso, em que,
satisfeitas as prescries legais, fica a Administrao obrigada a licenciar ou
a admitir. 69 Sobre a autorizao de uso e autorizao de servio pblico, v.
cap. VIII, item 1.5.2.1, e cap. VI, item 8.4.
No h qualquer direito subjetivo obteno ou continuidade da autorizao, da por que a Administrao pode neg-la ao seu talante, como
pode cassar o alvar a qualquer momento, sem indenizao alguma.
Lamentavelmente, a natureza jurdica da autorizao no ,vem sendo
respeitada pelo legislador, dificultando a compreenso e a sistematizao do
Direito Administrativo. o que est ocorrendo com a autorizao expedida
com prazo e dependente de outros fatores. Deixa ela de ser ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, para assumir um carter quase
contratual, como aconteceu com a permisso. De autorizao simples passa
a ser autorizao condicionada ou qualificada. o que acontece com a autorizao especial para o uso da gua, criada pela Lei 9.984, de 17.7.2000
(Agncia Nacional de guas), e mais recentemente com a autorizao de
69. STF, RMS 22.665, Informativo STF 419; STJ, RT 665/176; TJSP, RT 633/65. V. Cid
Tomanik Pompeu, Autorizaqo Administrativa, 21 ed., So Paulo, Ed. RT, 2007, especialmente
P: 181, sobre "Modalidades de Autorizao".
. /

214

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

acesso ao patrimnio gentico existente no Pas, inst~tuda pel~ M: 2.18616/2001. Sobre autorizao sem a natureza de delegaao e autonzaao como
instrumento de delegao de servio pblico, v. cap. VI, item 8.4.
4.3.3 Permisso -Permisso , at~ administrativo n~gocial, discrici~
nrio e precrio, pelo qual o Poder Pubhco faculta ao particular a execuao
de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo
gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela Administrao.
No se confunde com a concesso, nem com a autorizao: a concesso
contrato administrativo bilateral; a autorizao ato administrativo unilateral. Pela concesso contrata-se um servio de utilidade pblica; pela autorizao consente-se numa atividade ou situao de interesse exclusivo ou
predominante do particular; pela permisso !aculta-se a rea~iz~~
uma
atividade de interesse concorrente do permitente, do perm1ss10nano e do
pblico.
admissvel a permisso condicionada, ou seja, aquela em que o
prprio Poder Pblico autolimita-se na faculdade discricionria de revog-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de sua vigncia e/
ou assegurando outras vantagens ao permissionrio, como incentivo para
a execuo do servio. Assim, reduzem-se a discricionariedade e a p_recariedade da permisso s' condies legais de sua outorga. Essa modalidade
adotada nas permisses de transporte coletivo e noutras que exigem altos
investimentos para a execuo do servio, tornando-se necessrio garantir
ao permissionrio um tempo mnimo de operao em condies rentveis.
Se o interesse pblico exigir a revogao ou a alterao de tais permisses, a
Administrao poder faz-lo, desde que indenize o permissionrio dos danos que o descumprimento do prazo ou das condies da outorga lhe c~usar.
Mas, enquanto no .for revogada a permisso, ou modificadas as cond1~s
em aditamento formal, o permissionrio tem direito subjetivo ao cumpnmento integral da permisso originria. Lembremos que a Constituio/88
tomou obrigatria a licitao para a permisso de qualquer servio pblico
(art. 175), entendendo-se nessa expresso tambm os servios de utilidade
pblica (v. cap. VI, item 8.3, Servios permitidos).

?e

4.3.4 Aprovao -Aprovao o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes
e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou. de
particulares, dependentes de seu controle, e co~sente na sua ~xe~~~ ?u
manuteno. Pode ser prvia ou subsequente, vmculada ou discnc10naria,
consoante os termos em que instituda, pois em certos casos limita-se
confrontao de requisitos especificados na norma legal e noutros estende-se apreciao da oportunidade e convenincia. Da a justa observao de

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

215

Diez: "Con la aprobacin se aprecia la conveniencia y la legitimidad de un


acto ya formado. Si se aprecia la legitimidad habr que observar si el acto
controlado es conforme al derecho. Si se aprecia la conveniencia deber
observarse se es de buena administracin". Mas advertimos que no s atos
jurdicos como, tambm, fatos materiais podem ser objeto de aprovao
pela Administrao Pblica, como um projeto, uma obra, um servio.
4.3.5 Admisso -Admisso o ato administrativo vinculado pelo qual o
Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino
mediante concurso de habilitao. Na admisso, reunidas e satisfeitas as condies previstas em lei, a Administrao obrigada a deferir a pretenso do
particular interessado. O direito admisso nasce do atendimento dos pressupostos legais, que so vinculantes para o prprio poder que os estabelece.
A invalidao da admisso s se dar nos casos de ilegalidade no seu
deferimento ou no auferimento da situao admitida ou, ainda, por interesse pblico superveniente, compondo-se eventuais prejuzos do prejudicado.
No se confunda a admisso administrativa, de que ora cuidamos, com a
admisso a emprego, que ato de investidura regulado por outros princpios.
4.3.6 Visto - Visto o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico
controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo
sua legitimidade formal para dar-lhe exequibilidade. No se confunde com
as espcies afins (aprovao, autorizao, homologao), porque nestas h
exame de mrito e em certos casos operam como ato independente, ao passo
que o visto incide sempre sobre um ato anterior e no alcana seu contedo.
ato vinculado, porque h de restringir-se s exigncias legais extrnsecas
do ato visado, mas na prtica tem sido desvirtuado p~ra o exame discricionrio, como ocorre com visto em passaporte, que dado ou negado ao
alvedrio das autoridades consulares.

4.3.7 Homologao -Homologao o ato administrativo de controle


pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia de ato
anterior da prpria Administrao, de outra entidade. ou de particular, para
dar~lhe eficcia. O ato dependente de homologao inoperante enquanto
no a recebe. Como ato de simples controle, a homologao no permite
alteraes no ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode
confirm-lo ou rejeit-lo, para que a irregularidade seja corrigida por quem a
praticou. O ato homologado toma-se eficaz desde o momento da homologao, mas pode ter seus efeitos contidos por clusula ou condio suspensiva
constante do prprio ato ou da natureza do negcio jurdico que ele encerra.

216

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

4.3.8 Dispensa - Dispensa o ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei,
como, p. ex., a prestao do servio militar. , normalmente, ato discricionrio, mas inconfundvel com a autorizao, porque esta possibilita o
desempenho de certa atividade, ao passo que a dispensa libera o interessado
de determinada situao ou da prtica de certo ato.
4.3.9 Renncia- Renncia administrativa o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando
definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. A renncia tem
carter abdicativo e,: por isso, no admite condio e irreversvel, uma vez
consumada. Tratando-se de renncia por parte da Administrao, depende
sempre de lei autorizadora, porque importa o despojamento de direitos que
extravasam dos poderes comuns do administrador pblico.
4.3. l O. Protocolo administrativo - Protocolo administrativo o ato
negocial pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de
determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta,
no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do
instrumento protocolar. Esse ato vinculante para todos que o subscrevem,
pois gera obrigaes e direitos entre as partes. sempre um ato biface, porque de um lado est a manifestao de vontade do Poder Pblico, sujeita ao
Direito Administrativo, e, de outro, a do particular ou particulares, regida
pelo Direito Privado. 70
Nessa conceituao tambm se inclui o protocolo de inteno, que precede o ato ou contrato definitivo.
Os atos administrativos negociais, que acabamos de ver, so normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negcio jurdico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Pblico. o que ocorre,
p. ex., quando a Administrao licencia uma construo, autoriza a incorporao de um banco, aprova a criao de uma escola ou emite qualquer
outro ato de consentimento do Governo para a realizao de uma atividade
particular dependente da aquiescncia do Poder Pblico. So atos bifaces.
Os dois atos so distintos e inconfundveis, mas permanecem justapostos um ao outro de modo indissocivel. Da por que no podem as partes
- Administrao e particular - alter-los ou extingui-los unilateralmente,
70. No se confunda o protocolo administrativo com o protocolo firmado entre Estados
soberanos como ato preparatrio de acordo ou tratado internacional. Tambm no se confunda
o protocolo administrativo com o simples recibo de papis endereados Administrao atravs do impropriamente denominado "protocolo" da repartio destinatria, que mero ato de
tramitao burocrtica.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

217

sendo sempre necessria a conjunta manifestao de vontade dos interessados para qualquer modificao ou supresso do negcio jurdico objetivado.
Nessa conformidade, o ato administrativo que precede, acompanha ou
sucede a atuao do particular s pode ser impugnado pelo devido processo
legal, no mbito interno pa Administrao ou na via judicial competente,
sempre com a intervend de ambas as partes. Quanto ao ato administrativo,
traz em si a presuno de legitimidade e, por isso mesmo, opera seus efeitos
enquanto no for desconstitudo ou modificado regularmente.
Por sua vez, o ato do particular, arrimado no ato da Administrao, h
que obedecer fielmente aos preceitos deste, para' sua eficcia e legitimidade. Qualquer processo judicial decorrente do negcio deferido pelo Poder
Pblico deve ser requerido no juzo privativo da Administrao interessada.
Essa interferncia de atos administrativos em negcios particulares e
vice-versa corrente no Direito Pblico, como sustentam os mais autorizados publicistas ptrios e estrangeiros,71 como, tambm, a nossa jurisprudncia reconhece e admite a ingerncia do Poder Pblico em negcios civis ou
comerciais. 72

4.4 Atos enunciativos


Alm dos atos normativos, ordinatrios e negociais, que examinamos
nos tpicos precedentes, merecem apreciao os atos' administrativos enunciativos, isto , aqueles que, embora no contenham uma norma de atuao,
nem ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleam uma relao negocial entre o Poder Pblico e o particular, enunciam, porm, uma
situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. S so atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente no contm manifestao da vontade da Administrao. Da por que,
mngua de uma denominao consagrada para estes atos, classificamo-los
como enunciativos, designao que nos parece a melhor dentre as propostas pelos administrativistas. 73 A informao prevista pela Lei 12.527/2011,
71. Ruy Cime Lima, in RDA 6211; Lafayete Pond, in RDA 63116; Seabra Fagundes, in
RDA 78/1; Caio Tcito, in RDA 1141465; Hely Lopes Meirelles, Estudos e Pareceres de Direito
Pblico, II 143; Amoldo Wald, "Aspectos peculiares do Direito Bancrio - O regime jurdico

dos atos bifaces", RDM 48/5.


Na doutrina estrangeira, v.: Jeze, Contrats de l'Administration, 113, Paris, 1934; Laubadere, Contrais Administratift, 1/115, Paris, 1956; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Ill/20, Buenos Aires, 1966.
72. STF, RDA 46/192, e tb. no Ag. 74.195-0-MT,j. 4.12.78; TFR, MS 80.938-RJ, publ.
24.8.78, AI 43.784-RJ e 43.785-RJ,j. 27.5.83, DJU 1.9.83; TJSP, AgR 32.172-1,j 14.4.83, RT
574/63.
73. Alguns autores usam a denominao atos de p1vnncia, que no nos par.~ce adequada, porque a pronncia, em sentido jurdico, expressa sempre uma manifestao de vontade

218

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

para garantir o acesso a informaes previsto no inc. XXXIII do art. 5l!., no


inc. II d~ 3l!. do art. 37 e no 2l!. do art. 216 da CF, no se equipara a ato
administrativo, nem mesmo enunciativo, como revela o inc. I de seu art. 49.,
ao consider-la como "dados, processados ou no, que podem ser utilizados
para produo e transm~sso de conhecimento, contidos em qualquer meio,
suporte ou formato".
Atos administrativos enunciativos so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinio
sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os
atos. mais comuns desta espcie merecem meno as certides, os atestados
e os pareceres administrativos. 74
4.4.1 Certides - Certides administrativas so cpias ou fotocpias
fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. 75 Podem ser de inteiro
teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se contm no original de onde foram extradas. Em tais atos o Poder Pblico no manifesta sua vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido
ao interessado o que, consta de seus arquivos. As certides administrativas,
desde que autenticadas, tm o mesmo valor probante do original, como documentos pblicos que so (CC, art. 212, II; CPC/73, arts. 364 e 365, III
- CPC/2015, arts 405 e 425, III).
O fornecimento de certides, "independentemente do pagamento de
taxas", obrigao constitucional de toda repartio pblica, desde que
requerido pelo interessado para defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal (CF, art. 5l!., :XXXIV, "b"). Por repartiopblica entende-se qualquer das entidades estatais, autrquicas, fundacionais
ou paraestatais integrantes da Administrao direta ou indireta do Estado,
em acepo ampla.
As certides devem ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze
dias, contados do registro do pedido, que deve conter esclarecimentos sobre
as razes e os fins a que se destinam(Lei 9.051, de 18.5.95).
do Poder Pblico. Da as expresses correntes, pronncia de nulidade e pronncia criminal,
que indicam o juzo da autoridade pblica sobre determinado ato ou situao. Ora, os atos
enunciativos caracterizam-se, precisamente, pela ausncia de manifestao de vontade da Administrao sobre seu contedo, vale dizer, pela omisso de qualquer pronncia em sentido
jurdico.
74. O CPC/2015 criou a ata notarial, lavrada por tabelio a requerimento do interessado,
atestando ou documentando a "existncia e o modo deexistir de algum fato", inclusive dados
"representados por imagem ou som gravados em arquivos" (art. 384 e pargrafo ilico).
75. A Lei 11.111, de 5.5.2005, substituindo a MP 228, de 9.12.2004, ao regulamentar
a parte final do inc. XX.XIII do art. 52 da CF, prev as hipteses de sigilo dos documentos
pblicos.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

219

4.4.2 Atestados -Atestados administrativos so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento
por seus rgos competentes.
No se confunde o atestado com a certido, porque esta reproduz atos
ou fatos constantes de seus arquivos, ao passo que o atestado comprova
um fato ou uma situao existente mas no constante de livros, papis ou
documentos em poder da Administrao. A certido destina-se a comprovar
fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se comprovao de fatos ou
situaes transeuntes, passveis de modificaes frequentes. Ambos so atos
enunciativos, mas de contedo diferente.
4.4.3 Pareceres - Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao.
O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subsequente. J, ento, o que subsiste como ato administrativo
no o parecer,76 mas, sim, o ato de sua aprovao, que pode,r revestir a
modalidade normativa, ordinatria, negocial ou punitiva.

O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de


existncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo nulidade do ato final se no constar do processo respectivo, como ocorre, p.
ex., nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um rgo consultivo,
antes da deciso terminativa da Administrao. Nesta hiptese, a presena
do parecer necessria, embora seu contedo no seja vinculante para a
Administrao,77 salvo se a lei exigir o pronunciamento favorvel do rgo
76. No MS 24.073-3-DF, o STF (Pleno), adotando o entendimento acima, proclamou que
o "parecer emitido por procurador ou advogado" da Administrao Pblica "no ato administrativo" e que, por este fundamento, e tambm pelo art. 22, 32, da Lei 8.906/94, seu "autor"
"no pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador", salvo culpa grave ou
erro grave, inescusvel, ou dolo. Mas em relao ao art. 38 da Lei 8.666/93 o STF entendeu
que o procurador que aprovar a minuta do edital tem responsabilidade solidria por tal ato (MS
24.584). Jos Vicente de Mendona, analisando julgados do STF, aponta quatro standards no
exame da questo:"(!) os advogados pblicos no so absolutamente irresponsveis no exerccio da funo consultiva, porque isso, no mnimo, no se coaduna com a ideia de Estado de
Direito; (2) mesmo assim, os casos de responsabilidade pessoal do advogado pblico parecerista limitam-se s hipteses em que comprovadamente tenha agido com dolo ou erro inescusvel;
(3) tais agentes pblicos podem ser chamados a apresentar explicaes junto aos Tribunais de
Contas desde que as imputaes que se lhes faam digam respeito a esse dolo ou erro inescusvel; (4) pode haver alguma relao entre a obrigatoried~de legal da prolao de parecer e a
responsabilizao do parecerista: nos casos em que o parecer obrigatrio ou vinculante, o
consultor pblico seria corresponsvel pelo ato administrativo" ("A responsabilidade pessoal
do parecerista pblico em quatro standards", Revista AGU 100, de 2010).
77. TFR, RF 194/174; RDA 59/228; TJSP,RDA 18/150, 35/306; TASP, RDA 38/347; RT
263/564, 294/454.

220

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna


impositivo para a Administrao. 78 No julgamento do MS 24.584 o Min.
Joaquim Barbosa citou interessante lio do administrativista francs Ren
Chapus diferenciando os pareceres jurdicos em trs espcies: os facultativos, nos quais a prolao da opinio facultativa e o administrador a ela
no se vincula; os obrigatrios, quando a manifestao obrigatria e,
caso dela discorde, a autoridade deve submeter a nova anlise; e os vinculantes, quando ou a autoridade age conforme o parecer ou, simplesmente,
no age.
4.4.3. J Parecer normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os rgos hierarquizados autoridade
que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, ato individual e
concreto; para os casos futuros, ato geral e normativo.

4.4.3.iParecer tcnico: o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierrquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento no prevalece
a hierarquia administrativa, pois no h subordinao no campo da tcnica
(STF, RDA 80/136).
4.4.4 Apostilas - Apostilas so atos enunciativos ou declaratrios de
uma situao anterior criada por lei. Ao apostilar um ttulo a Administrao
no cria um direito, pois apenas reconhece a existncia de um direito criado
por norma legal. Equivale a uma averbao.

4.5 Atos punitivos


Atos administrativos punitivos so os que contm uma sano imposta
pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Visam a punir e reprimir
as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos
particulares perante a Administrao. 79
Tais atos constituem, a nosso ver, uma espcie distinta das demais embora haja autores que os enquadrem nos atos negociais. No aceitamo; essa
classificao, por se nos afigurar divorciada da realidade, uma vez que as
sanes administrativas resultam menos do descumprimento de clusulas
78. Franchini, II Parere nel Diritto Amministrativo, 1944, pp. 37 e ss.; Corso, La Funzione Consultiva, 1942, pp. 63 e ss.
79. Rgis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas, Ed. RT, 1985.

IV - ATOS ADMINISTRATIVOS

221

contratuais dos negcios pblicos que da violao frontal das leis e regulamentos normativos da atividade da Administrao, de seus administrados e
de seus servidores. S podero ter carter negocial as penalidades previstas
nos contratos administrativos, mas, j ento, adquirem a natureza, de sano civil, resultante do inadimn lemento de obrigao contratual. Diverso
1
, pois, o ato administrativo punitivo,
embasado no poder de imprio da
Administrao sobre seus sditos ou no poder hierrquico e disciplinar que
exerce sobre seus servidores, do que resulta de descumprimento de contrato
administrativo.
Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem
ser de atuao interna e externa. Internamente, cabe Administrao punir
disciplinarmente seus servidores e corrigir os servios defeituosos atravs
de sanes estatutrias; externamente, incumbe-lhe velar pela correta observncia das normas administrativas. Em ambos os casos as infraes ensejam
punio, aps a apurao da falta em processo administrativo regular ou
pelos meios sumrios facultados ao Poder Pblico.
Ressalte-se, porm, que, salvo as sanes previstas em contrato, no
cabe ato punitivo sem lei que preveja a sano (STJ, Lex 21/413). Na rea
federal, a Lei 9.784/99 diz que, em relao ao particular (atuao externa),
as sanes "tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer
ou de no fazer" (art. 68).
Diferenam-se, todavia, essas duas modalidade~ de punio administrativa - externa e interna - porque a externa dirigida aos administrados
e, por isso mesmo, vinculada em todos os seus termos forma legal que a
estabelecer, ao passo que a sano interna, sendo de carter eminentemente
disciplinar e endereada aos servidores pblicos, discricionria quanto
oportunidade, convenincia e valorao dos motivos que a ensejam. 80
Mais liberdade, portanto, tem a Administrao para apenar seus agentes
do que para punir os particulares estranhos ao ordenamento hierrquico do
Executivo, porque quanto queles atua no amplo campo do poder disciplinar, e quanto a estes encontra limites intransponveis nos direitos e garantias
individuais do cidado (v. cap. XI, item 3.3, sobre processo administrativo).
Importa, ainda, distinguir o ato punitivo da Administrao, que tem por
base o ilcito administrativo, do ato punitivo do Estado, que apena o ilcito
criminal. Aquele medida de autotutela da Administrao; este medida de
defesa social.
Da por que a punio administrativa compete a todos os rgos da
Administrao - federal, estadual ou municipal, suas autarquias e fundaes
80. Guido Zanobini, Curso de Derecho Administrativo, trad. espanhola, Aray, -1954, p.
338, 5; Manoel Mara Diez, E! Acto Administrativo, 1956, p. 102.
,,-

222

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

-, ao passo que a punio criminal da competncia legislativa privativa da


Unio e s pode ser aplicada pela Justia Penal do Poder Judicirio.
Embora normalmente no previsto na legislao administrativa o estado de necessidade uma vez caracterizado e comprovado afasta a aplicao
da punio ou a prtica do ato punltivo. 81
Em face do inc. XL do art. 52 da CF, a retroatividade da norma mais
favorvel ao punido quanto sano de ser aplicada aos atos punitivos. 82
Assim, a retroatividade no opera se ocorrer alterao em relao ao motivo
da sano, pois nesse caso a infrao continua a existir e a sano, em si
mesma, no foi alterada. 83 Para a aplicao da retroao benigna preciso
que a sano no tenha sido cumprida, corno, p. ex., com o pagamento da
multa, ou que o processo administrativo instaurado em razo do ato punitivo no esteja concludo na esfera administrativa, em face de defesa ou de
recurso.
Dentre os atos administrativos punitivos de atuao externa, alm dos
referidos no cap. III, itens 7 .5 .2 e 7. 7, merecem destaque a multa, a interdio de atividades e a destruio de coisas.
,
4.5. l Multa - Multa administrativa toda imposio pecuniria a que
se sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido da
infrao. Nesta categoria de atos punitivos entram, alm das multas administrativas propriamente ditas, as multas fiscais, que so modalidades especficas do Direito Tributrio. As multas administrativas no se confundem
com as multas criminais e, por isso mesmo, so inconversveis em deteno
corporal, salvo disposio expressa em lei federal. A multa administrativa
de na!nreza objetiva e se toma devida independentemente da ocorrncia.
de culpa ou dolo do infrator mas, o estado de necessidade pode afastar a
punio administrativa. 84
4.5.2 Jnterdio de atividade - Interdio administrativa de atividade
o ato pelo qual a Administrao veda a algum a prtica de atos sujeitos
81. "O estado de necessidade no instituto inerente apenas ao Direito Penal; ao contrrio, tem-se a conceito ligado a todo o Direito Sancionador - inclusive nos ramos cvel e
administrativo" (REsp 1.123.876).
82. Rgis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas, 2g ed., revista
e atualizada, So Paulo, Ed. RT, 2005, pp. 64-65; Heraldo Garcia Vitta, A Sano no Direito
Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 112; Edlson Pereira Nobre Jr., in RDA
219/145; Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, So Paulo, Ed. RT, 2000,
p. 278.
83. Heraldo Garcia Vitta, ob. cit., p. 114, com apoio em ensino de Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello.
84. O STF, no RE 237.965-3, entendeu que inconstitucional a multa administrativa
vinculada ao salrio-mnimo (Informativo STF 183, de 5.4.2000).

IV - ATOS ADMINISTRATIVOS

223

ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. A interdio administrativa


d~ ~tividade no se confunde com a interdio judicial de pessoas ou de
d~e~to~. Aquela ~~-se no poder de polcia administrativa ou no poder
disc1phnar daAdm1mstrao sobre seus servidores, ao passo que esta resulta
do dever de proteo aos incapazes (interdio de pessoas) ou de efeitos de
condenao criminal.
. A interdio administrativa, como ato punitivo que , deve ser pre~ed1da de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do

interessado.
4.5.3 Destruio de coisas - A destruio de coisas o ato sumrio
?Administrao pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou
m~trumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por
le1. Como ato tpico de polcia administrativa, , em regra, urgente, dispensando processo prvio, mas exigindo sempre os autos de apreenso e de
destruio em forma regular, nos quais se esclaream os motivos da medida
drstica tomada pelo Poder Pblico e se identifiquem as coisas destrudas,
para oportuna apreciao da legalidade do ato.

4.6 Atos punitivos de atuao interna


Outros atos punitivos podem ser praticados pela Administrao visando a disciplinar seus servidores, segundo o regime jurdico a que esto
sujeitos.
Nestes atos o Poder Pblico age com larga margem discricionria, quer
quanto aos meios de apurao das infraes - processo administrativo ou
meios sumrios -, quer quanto escolha da penalidade e graduao da
pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de defesa (v. sobre
este assunto o que escrevemos no cap. XI, concernente aos processos administrativos punitivos).
5. Teoria dos motivos determinantes
Vimos no item 1.2.4 o motivo como requisito do ato, sendo seus pressupostos de fato e de direito (Lei 9.784/99, art. 22, VIII). Essa lei alou a
motivao, quando obrigatria, a princpio (cap. II, item i.3.8).
A teoria dos motivos detenninantes funda-se na considerao de que os
atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tais motivos que
determinam e justificam a realizao do ato, e, por isso mesmo, deve haver
perfeita correspondncia entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricio-

224

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

nrios, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa


determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existncia
e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os
motivos determinantes e a realidade, o ato invlido. 85
A propsito dessa teoria, hoje corrente na prtica administrativa dos
povos cultos, o Prof. Francisco Campos assim se manifesta: 86 "Quando um
ato administrativo se funda em motivos ou p'ressupostos de fato, sem a considerao dos quais, da sua existncia, da sua procedncia, da sua veracidade ou autenticidade, no seria o mesmo praticado, parece-me de boa razo
que, uma vez verificada a inexistncia dos fatos ou a improcedncia dos
motivos, deva deixar de subsistir o ato que neles se fundava". E, invocando a autoridade de Jeze, o publicista ptrio remata: "A teoria dos motivos
determinantes me parece de irrecusvel procedncia quando estabelece que
os atos do Governo, se a lei os legitima mediante certos motivos (atos vinculados) ou quando o prprio Governo, podendo pratic-los sem motivo
declarado (atos discricionrios), declara, entretanto,o motivo, no podero,
em um e outro caso, continuar a subsistir desde que o motivo, que, de acordo
com a lei, necessrio para legitim-los, ou o motivo invocado ou declarado
pelo Governo no contm a realidade ou se verifica improcedente por no
coincidir com a situao de fato em que consistia o seu pressuposto".
Acolhendo a mesma doutrina, Ranelletti peremptrio em negar validade ao ato que se apresenta divorciado dos motivos determinantes de sua
prtica: "Se la causa dell'atto amministrativo manca, o e falsa, o illecita,
l'atto e illegitimo e quindi invalido". 87
Exemplificando, para maior compreenso, diremos que, se o superior,
ao dispensar um funcionrio exonervel ad nutum, declarar que o faz por
improbidade de procedimento, essa "improbidade" passar a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficcia ficaro na dependncia da efetiva
existncia do motivo declarado. Se inexistir a declarada "improbidade" ou
no estiver regularmente comprovada, o ato de exonerao ser invlido,
por ausncia ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porm,
se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionrio sem
motivar a exonerao (e podia faz-lo, por se tratar de ato decorrente de
faculdade discricionria), o ato seria perfeitamente vlido e inatacvel.
Por a se conclui que, quer quando obrigatria, quer quando facultativa, se for feita, a motivao atua como elemento vinculante da Administra85. Caio Tcito, "A inexistncia dos motivos nos atos administrativos", RDA 36178. Cf.
STJ, RMS 20.565 (anulao com base na teoria em exame).
86. Francisco Campos, Direito Administrativo, 1 ed., Rio, p. 122.
87. Oreste Rani!lletti, Le Guarentizie dei/a Giustizia nella Pubb/ica Amministrazione,
Milo, 1934, p. 94.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

225

o aos motivos declarados como determinantes do ato. Se tais motivos so


falsos ou inexistentes, nulo o ato praticado. 88
O Cdigo Civil diz que "s vicia a declarao de vontade o falso motivo quando expresso como razo determinante" (art. 140). Assim, possvel
aplicar esse dispositivo teoria dos piotivos determinantes, pois, segundo
ele, ao se integrar ao prprio ato, o motivo passa a fazer parte dele, viciando-o se for inverdico ou falso. 89
Em razo da teoria dos motivos determinantes, o Poder Judicirio no
pode dar o ato como vlido por motivo ou fundamento diferente daquele
nele lanado. 90

6. Invalidao dos atos administrativos


A invalidao dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou
ilegtimos constitui tema de alto interesse tanto para a Administrao como
para o Judicirio, uma vez que a ambos cabe, em determinadas circunstncias, desfazer os que se revelarem inadequados aos fins visados pelo Poder
Pblico ou contrrios s normas legais que os regem.
A Administrao Pblica, como instituio destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, no pode agir fora das normas jurdicas e
dos princpios constitucionais explcitos e implcitos,, com destaque para o
da moralidade administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ao se
dirige. A legitimidade da atividade decorre do respeito lei e aos referidos
princpios. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes,
a atividade do Poder Pblico desgarra-se da lei, divorcia-se dos princpios,
dever da Administrao invalidar, espontaneamente ou mediante provocao, o prprio ato, contrrio sua finalidade, por inoportuno, inconveniente,
imoral ou ilegal. Se o no fizer a tempo, poder o interessado recorrer s
vias judicirias.
Abrem-se, assim, duas oportunidades para o controle dos atos administr.ativos: uma, interna, da prpria Administrao; outra, externa, do Poder
Judicirio.
A faculdade de invalidao dos atos administrativos pela prpria
Administrao bem mais ampla que a que se concede Justia Comum.
A Administrao pode desfazer seus prprios atos por consideraes de mrito. e de ilegalidade, ao passo que o Judicirio s os pode invalidar quando
88. STF, RDA 38/350; TFR, RDA 461189; TASP, RDA 48/122.
89. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, 4il ed., I/446 ("Parte Geral"), So Paulo, Atlas.
90. V. Cndido Rangel Dinamarca, Fundamentos do Processo Civil Moderno; 6B. ed.,
II/1.262, So Paulo, Malheiros Editores, 2010.
-

!
1
226

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

ilegais. Donde se dizer que a Administrao controla seus prprios atos em


toda plenitude, isto , sob os aspectos da oportunidade, convenincia, justia, contedo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, enquanto o controle judicirio se restringe ao exame da legalidade, ou seja, da conformao
do ato com o ordenamento jurdico a qm\: a Administrao se subordina para
sua prtica.
A distino dos motivos de invalidao dos atos administrativos nos
conduz, desde logo, a distinguir tambm os modos de seu desfazimento.
Da a revogao e a anulao, que, embora constituam meios comuns de
invalidao dos atos administrativos, no se confundem, nem se empregam
indistintamente. 91
A Administrao revoga ou anula seu prprio ato; o Judicirio somente
anula o atb administrativo. Isso porque a revogao o desfazimento do ato
por motivo de convenincia ou oportunidade da Administrao, ao passo
que a anulao a invalidao por motivo de ilegalidade do ato administrativo. Um ato inoportuno ou inconveniente s pode ser revogado pela prpria
Administrao, mas um ato ilegal pode ser anulado, tanto pela Administrao como pelo Judicirio.
Esse assunto objeto da Smula 473 do STF: "A Administrao pode
anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial".
Com repercusso geral no RE 594.296 o STF assentou que ao "Estado
facultada a revogao de atos que repute ilegalmente praticados; porm,
se de tais atos j decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve
precedido de regular processo administrativo". No texto, revogao tem
contedo de anulao.
Sobre essa repercusso relevante considerar que a 2 Turma do STF,
no RMS 31. 973 (rel. Min. Cnnen Lcia, v. u.,) julgou e esclareceu que ela
no obsta a suspenso cautelar dos efeitos do ato tido como ilegal, desde
que haja a instaurao do processo administrativo, ressalvando que se a suspenso envolver numerrio de natureza alimentar s poder incidir na parte
em que "sua retirada no resultar no desamparo do pretenso titular'', como

ser

9f. Nossos Tribunais, em alguns julgados, tm confundido revogao com anulao,


como se pode verificar nos seguintes acrdos: STF, RDA 35/166, 42/230, 511277; TFR, RDA
54/294; TJDF, RDA 54/304; TJSP, RF 96/307. Essa confuso imperdovel, em face da fundamental diferena das duas formas de invalidao dos atos administrativos e da diversidade
de suas consequncias de ordem prtica. Felizmente, pela Smula 473, o STF estabeleceu a
ntida distino entre as duas situaes: anulao e revogao. O STJ mantm o mesmo entendimento (RT 659/171 ).

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

227

decidido no MS 25.409 do STF, Pleno. interessante observar que nesse


RMS 31.973 reconheceu-se ser "implcito, na norma que outorga o poder de
decidir, o poder cautelar necessrio a garantir a eficcia da eventual deciso
futura", como, alis, prev o art. 45 da Lei 9.784/99 sobre processo administrativo (v. Cap. XI/3.3.1).

6.1 Revogao e anulao


6.1.1 Revogao - Revogao a supresso de um ato discricionrio
legtimo e eficaz, realizada pela Administrao - e somente por ela - por
no mais lhe convir sua existncia. Toda revogao pressupe, portanto,
um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse pblico. Se o ato
for ilegal ou ilegtimo no ensejar revogao mas, sim, anulao, como
veremos adiante. 92
A revogao funda-se no poder discricionrio de que dispe a Administrao para rever sua atividade interna e encaminh-la adequadamente
realizao de seus fins especficos. Essa faculdade revogadora reconheci~ e atribuda ao Poder Pblico, como implcita na funo adrriinistrativa.93
E, a nosso ver, uma justia interna, atravs da qual a Administrao ajuza
da convenincia, oportunidade e razoabilidade de seus prprios atos, para
mant-los ou invalid-los segundo as exigncias do interesse pblico, sem
necessidade do contraditrio (TJSP, RJTJSP 127/128).
Em princpio, todo ato administrativo discricionrio revogvel, mas
motivos bvios de interesse na estabilidade das relaes jurdicas e de respeito aos direitos adquiridos pelos particulares afetados pela8 atividades do
Poder Pblico impem certos limites e restries a essa faculdade da Administrao. 94
Neste ponto de se relembrar que os atos admi11istrativos podem ser
gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeaes, permisses, licenas etc.). Quanto aos primeiros, so,
por natureza, revogveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstncias,
desde que a Administrao respeite seus efeitos produzidos at o momento
da invalidao. E compreende-se que assim o seja, porque estes atos (gerais ou regulamentares) tm misso normativa ,asse01elhada da lei, no
92. Jos Frederico Marques, "Da revogao dos atos administrativos", RT 23 7/3; Manoel
Ribeiro, "Invalidez dos atos administrativos", RDA 73/18.
93. Seabra Fagundes, "Revogao e anulamento do ato administrativo", RDA 2/487;
Rubens Gomes de Souza, "Parecer", RDA 291446; Bartolom A. Fiorini, Teora de la Justicia
Administrativa, Buenos Aires, 1944, p. 98.
94. Michel Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, Paris, 1954, pp. 241 e ss.;
Raffaele Resta, La Revoca degli Atti Amministrativi, Milo, 1935, pp. 70 e ss.

228

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

objetivando situaes pessoais. Por isso mesmo, no geram, normalmente,


direitos subjetivos individuais sua manuteno, razo pela qual os particulares no podem opor-se sua revogao, desde que sejam mantidos os
efeitos j produzidos pelo ato.
Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, so tambm,
em tese, revogveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou
contrrios ao interesse pblico, mas ocorre que esses atos se podem tomar
operantes e irrevogveis desde a sua origem ou adquirir esse carter por circunstncias supervenientes sua emisso. E tais so os que geram direitos
subjetivos para o destinatrio, 95 os que exaurem desde logo os seus efeitos e
os que transpem os prazos dos recursos internos, levando a Administrao
a decair do poder de modific-los ou revog-los. Ocorrendo q'.lalquer dessas
hipteses, o ato administrativo torna-se irrevogvel, como tem entendido
pacificamente a jurisprudncia.96
Em qualquer dessas hipteses, porm, consideram-se vlidos os efeitos
produzidos pelo ato revogado at o momento da revogao, quer quanto s
partes, quer em relao a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos.
"A revogao - ensina Seabra Fagundes - opera da data em diante (ex
nunc). Os efeitos que a precederam, esses permanecem de p. O ato revogado, havendo revestido todos os requisitos legais, nada justificaria negar-lhe
efeitos operados ao tempo de sua vigncia". 97
Desde que o administrador possa revogar o ato inconveniente - por
no ter gerado, ainda, direitos subjetivos para o destinatrio ou por no ser
definitivo, ou por se tratar de ato precrio -, sua invalidao no obrigar
o Poder Pblico a indenizar quaisquer prejuzos presentes ou futuros que a
revogao eventualmente ocasione, porque a obrigao da Administrao
apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.
Quid juris se um ato operante e irrevogvel toma-se inconveniente ao
interesse pblico? A nosso ver, a situao s poder ser solucionada pela supresso do ato mediante indenizao completa dos prejuzos suportados pelo
seu beneficirio. Isto porque, se, de um lado, no pode o particular manter
situaes prejudiciais ao interesse pblico, de outro, no lcito ao Poder
95. Por direito subjetivo se deve entender aquela situao decorrente de ato vlido e
exequivel que coloque de um lado algum obrigado a dar, prestar, fazer ou deixar de fazer
alguma coisa e de outro lado algum que possa exigir essa ao ou absteno, no seu interesse
prprio, por meios judiciais. O que convm assinalar que direito subjetivo no se confunde
com in!e~es~e ~imples ou_juridi~amente desprotegido; h de ser um interesse caracterizado pela
proteao JUnd1ca, ou, mais precisamente, por proteo judicial. V., sobre o assunto Jean Dabin
Le Droit Subjectif, Paris, 1952, pp. 97 e ss.
'
'
96. STF, RDA 20140, 30/262, 35/247, 39/230, 48/350, 52/242, 53/166, 54/275; TFR,
RDA 32/116; TJSP, RDA 38/83, 38/85, 47/72, 49/202; RT205/359, 257/372, 262/149, 294/207.
97. Seabra Fagundes, in RDA 317.

IV - ATOS ADMINISTRATIVOS

229

Pblico suprimir direitos e vantagens individuais, adquiridos legitimamente pelo particular. Essa situao patenteia-se mui comumente na prtica,
quando, aps a expedio de uma licena para construir, resolve a Prefeitura
alargar a via pblica ou realizar qualquer outra modificao no traado urbano que impea a construo nos moldes aprovados. Neste caso, enquanto
a licena estiver dentro de seu prazo de vaiiJlade e se no iniciada a obra (v.
notas 49 e 69 do cap. III), para impedir a edificao, como se trata de ato vinculado, o caminho a via expropriatria .ou a via indenizatria comum, com
a composio de todos os danos decorrentes desse impedimento.98
6.1.2 Anulao - Anulao a declarao de invalidao de um ato
administrativo ilegtimo ou ilegal, feita pela prpria Administrao ou pelo
Poder Judicirio. Baseia-se, portanto, em razes de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogao, que se funda em motivos de co_nveninciq ou de oportunidade e, por isso mesmo, privativa da Administrao.
Desde que a Administrao reconhea que praticou um ato contrrio
ao Direito vigente, cumpre-lhe anul-lo, e quanto antes, para restabelecer
a legalidade administrativa. 99 Se o no fizer, poder o interessado pedir ao
Judicirio que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, atravs da anulao. Mas, como j decidiu o STF: "Irregularidades formais,
sanadas por outro meio, ou irrelevantes por sua natureza, no anulam o ato
que j criou direito subjetivo para terceiro" e "Em direito pblico, s se declara nulidade de ato ou processo quando da inobservncia de formalidade
resulta prejuzo"_ 100
Outra modalidade de anulao a cassao do ato que, embora legtimo na sua origem e formao, toma-se ilegal na sua execuo. Isto ocorre
principalmente nos atos administrativos negociais, cuja execuo fica a cargo do particular que o obteve regularmente mas o descumpre ao execut-lo,
como, p. ex., num alvar de licena para construir, expedido legalmente mas
de.scumprido na execuo da obra licenciada.
Observamos, neste ponto, que a mudana de interpretao da norma
ou da orientao administrativa no autoriza a anulao dos atos anteriores
98. Caio Tcito, em conferncia pronunciada no I Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Curitiba, em fevereiro/75, sugeriu a mesma soluo expropriatria para
os casos de construo licenciada, mas ainda no iniciada, que venha a conflitar com plano de
urbanizao posterior expedio do alvar (cf. Problemas Atuais da Desapropriao, Curitiba, 1975, pp. 11 e ss.). Em edies anteriores figurou a colocao de que a licena poderia "ser
revogada", tornando dbia a questo - porque no cabe reyogao em ato vinculado. O texto
atual esclarece esse aspecto.
99. STJ, RT 665/173; TJSP, RJTJSP 117/377.
100. STF, RDP 10/159, e MS 22.050, RDA 203/145; no STJ, MS 1.113 e RMS 3.920;
e no TJSP, MS 134841-0/0-00 (rgo especial, rei. Des. Nelson Calandra, Lex 322/3.488) e
ApCiv 272.029-5/0, rei. Des. Urbano Ruiz.

230

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

praticados, pois tal circunstncia no caracteriza ilegalidade, mas simples


alterao de critrio da Administrao, incapaz de invalidar situaes judicas regularmente constitudas. A respeito, convm ter presente, como apontamos no estudo do princpio da segurana jurdica (cap. II, item 2.3.7), que
a lei federal, como verdadeira norma geral, v~:da "a aplicao retroativa da
nova interpretao" (inc. XIII do pargrafo nico do art. 2).
No entanto, tratando-se de ato derivado de erro de fato quanto inexistncia dos seus pressupostos, no cabe invocar mudana de interpretao,
uma vez que esta pressupe a identidade de situao de fato em tomo do
qual variam os critrios de deciso. 101
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao do
ato administrativo, no se restringe somente violao frontal da lei. Abrange no s a clara infringncia do texto legal como, tambm, o abuso, por
excesso ou desvio de poder, ou por relegao dos princpios gerais do Direito, especialmente os princpios do regime judico administrativo. Em qualquer dessas hipteses, quer ocorra atentado flagrante norma judica, quer
ocorra inobservncia velada dos princpios do Direito, o ato administrativo
padece de vcio de ilegitimidade e se toma passvel de invalidao pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, por meio de anulao.
A ilegitimidade, quando intencional e como toda fraude lei, vem sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, preciso que a
Administrao ou o Judicirio desa ao exame dos motivos, disseque os
fatos e vasculhe as provas que deram origem prtica do ato inquinado de
nulidade. No vai nessa atitude qualquer exame do mrito administrativo,
porque no se aprecia a convenincia, a oportunidade ou a justia do ato
impugnado, mas unicamente sua conformao, formal e ideolgica, com a
lei em sentido amplo, isto , com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pblica.
Firmado que a anulao do ato administrativo s pode ter por fundamento sua ilegitimidade ou ilegalidade, ist , sua invalidade substancial
e insanvel por infringncia clara ou dissimulada das normas e princpios
legais que regem a atividade do Poder Pblico, vejamos quais so os efeitos
do pronunciamento de invalidade de tais atos, quer emane da prpria Administrao, quer provenha do Poder Judicirio.
Atualmente, a doutrina sustenta a necessidade de haver um prazo para
a anulao do ato administrativo. Pouco a pouco, a jurisprudncia vem adotando entendimentos que mantm atos ilegtimos praticados e operantes h
longo tempo e que j produziram efeitos perante terceiros de boa-f. 12 Esse
101. STF, RMS 21.959-4-DF, DJU 8.1 ~ .91.
102. STF, RTJ 451589, 49/231, 83/921; RDA 114/288, 134/217; TFR, RTFR 261110;
TJSP, RJTJSP 38/318.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

231

entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurana e estabilidade judica na atuao da Administrao; 103 at porque, como destacado no cap. II, item 2.3.7, a Lei 9.784/99 manda a Administrao observar
o princpio da segurana jurdica. Tambm no se justifica a anulao de
atos defeituosos na sua tramitao interna, pois ao particular no se impe
a obrigao de fiscalizar a conduta do Poder Pblico. Aplicam-se, em tais
casos, a presuno de legitimidade e a doutrina da aparncia, que leva o
administrado a confiar na legalidade dos atos da Administrao.14 A respeito da prescrio administrativa, vista logo abaixo, remetemos, tambm, seu
exame para o cap. XI, item 3.2.4.7.
Como regra geral, os efeitos da anulao dos atos administrativos retroagem s suas origens, invalidando as consequncias passadas, presentes e
futuras do ato anulado. E assim porque, como regra geral, o ato nulo (ou o
inexistente) no gera direitos ou obrigaes para as partes; no cria situaes
jurdicas definitivas; no admite convalidao. 105 No entanto, como apontado no cap. II, item 2.3.7, por fora do princpio da segurana jurdica, da
boa-f e da proteo da confiana legtima do administrado, ou do servidor
pblico, em casos excepcionais a anulao pode ter efeitos ex nunc, ou seja,
a partir dela. 106 Isto decorre, inclusive, dos arts. 27 e 28, pargrafo nico,
da Lei 9.868/99 (v. cap. XI, item 6.4.8). E mais: em casos excepcionais, o
fator "tempo" deve tambm ser considerado, pois situaes constitudas h
anos e com forte aparncia de legalidade escapam da autotutela, em razo
da supremacia dos princpios da segurana jurdica e da proteo da boa-f
e da confiana legtima sobre a legalidade estrita, e at mesmo em respeito
dignidade humana daquele que seria atingido pela anulao. Nesses casos,
103. Seabra Fagundes, "Parecer", RDP 16199; Paulo Celso Fortes, in RPGE 5/113; Jos
Srgio Monte Alegre, in RDA 139/286. Em substancioso artigo na RDA 204/21, Almiro do
Couto e Silva sustenta que se deve adotar como prazo de precluso ou de decadncia do direito
de a Administrao invalidar os prprios atos aquele previsto para a prescrio da ao popular,
ou seja, cinco anos (art. 21daLei4.717, de 29.6.65). O Autor j defendia o prazo prescricional
de cinco anos, com fundamento em que esse prazo . o da prescrio das aes pessoais contra
a Fazenda: v. cap. XI, Prescrio Administrativa: V. ainda Vital Moacir da Silveira, in RT
773/128, e Lus Roberto Barroso, in RT779/l 13. A Lei 9.784/99, art. 54, prev o prazo prescricional de cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f, do
direito de a Administrao anular atos administrativos, na esfera federal. E o 12 desse artigo
diz que, no "caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da data
da percepo do primeiro pagamento". A lei paulista 10.177, de 30.12.98, no art. 10, estipula
prazo de dez anos para a sua invalidao.
104. Manoel Maria Diez, E/ ActoAdministrativo, Buenos Aires, 1956, p. 295; 22 TACivSP,
Ap.-sum. 88.924-SP,j. 5.6.79, rei. Juiz Lair Loureiro.
105. STF, RDA 51/274, RE 330.834, Informativo 282 (proclamando que, se o ato nulo
causa prejuzo e seu beneficirio - parte - no concorreu para sua prtica, tem direito indenizao); RT227/602, 258/591; TASP, RDA 39/55; RT299/518.
106. Nesse sentido, com precedentes, v. TCU, acrdo ll 7/2003 (Plenrio), e processo
TC 015.494/2002-1, DJU 14.6.2004.

232

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

ter-se-ia urna estabilizao de atos administrativos insuscetveis de convalidao. A no incide o art. 55 da Lei 9.784/99. A estabilizao decorre
da incidncia dos princpios constitucionais acima referidos ern situaes
excepcionais. 107
Ern surna, 'pela regra geral, reconhecida e declarada a nulidade do ato,
pelaAdministrao ou pelo Judicirio, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vnculos entre as partes e obrigando-as
reposio das coisas ao status quo ante, corno consequncia rtatural e lgica
da deciso anulatria. Essa regra, porm, de ser atenuada e excepcionada
para cornos terceiros de boa-f alcanados pelos efeitos incidentes do ato
anulado, urna vez q~e esto amparados pela presuno de legitimidade que
acompanha toda atividade da Administrao Pblica, bern corno pelo princpio da segurana jurdica. Mas ainda aqui necessrio que se tornem os
conceitos de parte e de terceiro no sentido prprio e especfico do Direito
Administrativo, isto , de beneficirio direto ou partcipe do ato (parte) e de
estranho ao seu objeto e sua formao, rnas sujeito aos seus efeitos reflexos (terceiro). 18 Assim, p. ex., quando anulada urna nomeao de servidor,
dever ele, se estiver de rn-f, repor os vencimentos percebidos ilegalmente, rnas permanecem vlidos os atos por ele praticados no desempenho de
suas atribuies funcionais, porque os destinatrios de tais atos so terceiros
ern relao ao ato nulo. O rnesrno ocorre quando urn suplente convocado
ilegalmente para integrar urna corporao legislativa e posteriormente vern
a ser anulada sua convocao: perde ele as vantagens pessoais do exerccio
da legislatura, rnas permanecem vlidas as leis e resolues de cuja votao
participou, ainda que seu voto tenha sido decisivo nas deliberaes do plenrio, alm de no ter a obrigao de devolver o que recebeu indevidamente,
porque desempenhou as funes e estava de boa-f.
Duas observaes ainda se impem ern terna de invalidao de ato
administrativo: a primeira a de que os efeitos do anulamento so idnticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda a de que ern Direito Pblico no h lugar para os atos anulveis,
como j assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta)
e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrncia do
interesse pblico e do interesse privado na manuteno ou eliminao do
ato irregular. Quando o ato de exclusivo interesse dos particulares - o
que s ocorre no Direito Privado -, embora ilegtimo ou ilegal, pode ser
mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando de interesse
pblico - e tais so todos os atos administrativos-, sua legalidade impe-se
107. V., a respeito, excelente e doutrinrio voto do Min Czar Peluso, como relator da
ACO 79, sobre anulao de concess<:s de terras pblicas, e ADI 4.425, sobre precatrios.
108. Umberto Fragola, Gli Atti Amministrativi, 1952, p. 50.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

233

como condio de validade e eficcia do ato, no se admitindo o arbtrio


dos interessados para sua manuteno ou invalidao, porque isto ofenderia a exigncia de legitimidade da atuao pblica. O ato administrativo
legal ou ilegal; vlido ou invlido. Jamais poder ser legal ou meio-legal;
vlido ou meio-vlido, como ocorreria se se adm\itisse a nulidade relati.va
ou anulabilidade, corno pretendem alguns autores que transplantam teonas
do Direito Privado para o Direito Pblico sem meditar na sua inadequao
aos princpios especficos da atividade estatal. Pode, como vimos, haver a
convalidao, desde que no haja leso ao interesse pblico nem prejuzos
a terceiros. Pode haver tambm a correo de mera irregularidade que no
toma o ato nem nulo nern anulvel, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz at sua retificao.
Norma que tem sido esquecida no estudo .da anulao, em face da segurana jurdica, o art. 252 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73),
dispondo que o registro - que ato administrativo - "enquanto no cancelado, produz todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se
prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido". Pela lei,
esse cancelamento pode ser voluntrio ou no, e pode ou no decorrer de
ilegalidade, e como regra geral feito em cumprimento de deciso administrativa ou contenciosa, a pedido do nico interessado ou de todos os que
do ato participaram (art. 250); rnas, sem a averbao desse cancelamento
(art. 248), o ato produz todos os seus efeitos legais e, assim, devem ser
respeitados. 109
Finalmente, vejamos os efeitos da prescrio diante dos atos nulos.
A nosso ver, a prescrio administrativa, que, tecnicamente, urna decadncia, e a judicial irnpedern a anulao do ato no mbito da Administrao ou
pelo Poder Judicirio. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relaes jurdicas entre o administrado e a Administrao ou
entre esta e seus servidores tambm interesse pblico, to relevante quanto
os demais. Diante disso, impe-se a estabilizao dos atos que superem os
prazos admitidos para sua impugnao, qualquer que seja o vcio que se lhes
atribua. Quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer
tempo, pressupe-se, obviamente, que tal anulao se opere enquanto no
prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tomaram inatacveis pela Administrao e pelo Judicirio, no h corno pronunciar-se sua nulidade. Embora a doutrina estrangeira negue essa evidncia,
os autores ptrios mais atualizados com o Direito Pblico contemporneo a
109. Nesse sentido o STJ decidiu que: "Por fora do art. 252 da Lei de Registros Pblicos, enquanto no declarada a nulidade do registro imobilirio,. Estado ~o pode ser_r~s,~
ponsabilizado, civilmente, por eventual fraude ocorrida no Cartno de Registro.de Imveis
.
(REsp 1.366.587).

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

234

reconhecem. 11 Como entre ns as aes pessoais contra a Fazenda Pblica


prescrevem em cinco anos e as reais em dez, nesses prazos que podem ser
invalidados os respectivos atos administrativos, por via judicial.

6.1.3 Anulao pela prpria Administrao 1- A anulao dos atos


administrativos pela prpria Administrao constitui a forma normal de
invalidao de atividade ilegtima do Poder Pblico. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. uma justia interna, exercida pelas
autoridades administrativas em defesa da instituio e da legalidade de seus
atos. Em casos excepcionais, por fora do princpio da segurana jurdica e
respeito boa-f, o ato poder deixar de ser anulado, o que exige motivao
que demonstre a prevalncia daqueles frente ao princpio da legalidade,
como exposto no cap. II, item 2.3.7.
Pacfica , hoje, a tese de que, se a Administrao praticou ato ilegal,
pode anul-lo por seus prprios meios (STF, Smula 473). Para a anulao do ato ilegal (no confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que
rende ensejo a revogao, e no a anulao) no se exigem formalidades
especiais, nem h prazo determinado para a invalidao, salvo quando norma legal o fixar expressamente. E, realmente, a Lei 9.874/99, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Federal, fixou o prazo
de cinco anos para que a Administrao possa anular seus prprios atos,
salvo comprovada m-f (art. 53).
O essencial que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido
processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infrao
lei, fica justificada a anulao administrativa. 111 Ocorrendo situao que
caract~rize um litgio com o destinatrio do ato a ser objeto de exame para
eventual anulao, a Administrao Pblica deve assegurar-lhe o direito de
defesa e o contraditrio, previsto no art. 52, LV, da CF, como exposto no cap.
II, item 2.3.9. 112 Reitere-se que, pela regra geral, e afora os casos excepcionais, o ato nulo no vincula as partes, mas pode produzir efeitos vlidos em
relao a terceiros de boa-f. Somente os efeitos que atingem terceiros que
devem ser respeitados pela Administrao; as relaes entre as partes ficam
desfeitas com a anulao, retroagindo esta data da prtica do ato ilegal e,
consequentemente, invalidando seus efeitos desde ento (ex tunc).
11 O. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo,
311 ed., 21 tir., 1/664, So Paulo, Malheircs Editores, 201 O; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
Curso de Direito Administrativo, 7 ed., Rio, 1989, p. 171.
li!. TFR, DJU 28.11.79; TJSP, RT 464176; STJ, RT 665/173 (erro de enquadramento
de aposentadoria).
112. STF, RE 594.296 com Repercusso Geral: a anulaode ato ilegal do qual ''.j decorreram efeitos concretos" deve ser precedida de ret,ular processo administrativo, respeitado
o princpio do contraditrio e da ampla delesa.

IV -ATOS ADMINISTRATIVOS

235

A faculdade de anular os atos ilegais ampla para a Administrao, podendo ser exercida de oficio, pelo mesmo agente que os praticou, como por
autoridade superior que venha a ter conhecimento da ilegalidade atravs de
recurso interno, ou mesmo por avocao, nos casos regulamentares. Quanto
aos recursos administrativos, so os comuns da Administrao.
Uma vez anulado o ato pela prpria Administrao, cessa imediatamente sua operatividade, no obstante possa o interessado pleitear judicialmente o restabelecimento da situao anterior, e at mesmo obter em
mandado de segurana a suspenso liminar dos efeitos do ato invalidatrio.
Para no repetir matria, veja-se o que escrevemos sobre o controle
administrativo (cap. XI, item 3).
6.1.4 Anulao pelo Poder Judicirio - Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidao no s pela prpria Administrao como,
tambm, pelo Poder Judicirio, desde que levados sua apreciao pelos
meios processuais cabveis que possibilitem o pronunciamento anulatrio.113 Como visto no cap. II, item 2.3.2, o 32 do art. 103-A <;la CF, acrescido pela EC 45/2004, diz que o ato administrativo que contrariar a smula
com efeito vinculante, prevista pelo caput desse art. 103-A, ou que indevidamente a aplicar, poder ser objeto de reclamao junto ao STF, a qual, se
julgada procedente, implicar a anulao do ato; mas, antes, deve haver o
esgotamento das vias administrativas, como exige o 12 do art. 72 da Lei
11.417/2006, que regulamentou a smula vinculante e inclusive tomou mais
eficiente e rigoroso esse controle.
A Justia somente anula atos ilegais, no podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legti)n.os, porque
isto atribuio exclusiva da Administrao. O Judicirio tambm no pode
dar o ato como vlido por motivo ou fundamento diferente daquele nele
apontado, em respeito teoria dos motivos determinantes (cf. item 5).
O controle judicial dos atos administrativos unicamente de legalidade, mas nesse campo a reviso ampla, em face dos preceitos constitucionais de que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito ( art. 52 , XXXV); conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, individual ou coletivo, no
amparado por "habeas corpus" ou "habeas data" (art. 52, LXIX e LXX);
e de que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
113. V. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 5
ed., Foren5e, 1979; Celso Antnio Bandeira de Mello, "O controle judicial dos atos administrativos", RDA 15211; Valmir Pontes, "O controle jurisdicional dos atos administrativos", RPGE
18/23; Jos Cretella Jr., Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, Forense, 1984.

236

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe (art. 52 , LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituio,
nenhum ato do Poder Pblico poder ser subtrado do exame judicial, seja
ele de que categoria for (vinculado ou discricionrio) e provenha de qualquer agente, rgo ou Poder. A nica restrio oposta quanto ao objeto do
julgamento (exame de legalidade ou da lesiv~dade ao patrimnio pblico), e
no quanto origem ou natureza do ato impugnado.
Certo que o Judicirio no poder sub.stituir a Administrao em pronunciamentos que lhe so privativos, mas dizer se ela agiu com .observncia
da lei, dentro de sua competncia, funo especfica da Justia Comum, e
por isso mesmo poder ser exercida em relao a qualquer ato do Poder Pblico, ainda que praticado no uso da faculdade discricionria, ou com fn.:
<lamento poltico, ou mesmo no recesso das cmaras legislativas como seus
interna corporis. Quaisquer que sejam a procedncia, a natureza e o objeto
do ato, desde que traga em si a possibilidade de leso a direito individual ou
ao patrimnio pblico, ficar sujeito a apreciao judicial, exatamente para
que a Justia diga se foi ou no praticado com fidelidade lei e se ofendeu
direitos do indivduo ou interesses da coletividade.
Para maiores esclarecimentos sobre a matria veja-se o que escrevemos a respeito do poder vinculado e poder discricionrio, e do controle
judicirio (caps. III, itens 2 e 3, e XI, item 6).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1 E

Captulo V
LICITAO

1. Consideraes gerais: 1.1 ldeia geral sobre contrato - 1.2 Conceito,


peculiaridades e interpretao do contrato administrativo: 1.2.1 Conceito; 1.2.2 Peculiaridades do contrato administrativo; 1.2.3 Interpretao
do contrato administrativo. 2. Formalizao do contrato administrativo:
2.1 Normas regedoras do contrato - 2.2 1nstromento e contedo do contrato
administrativo: 2.2.1 Instromento; 2.2.2 Contedo - 2.3 Clusulas essenciais ou necessrias - 2.4 Garantias para a execuo do contrato: 2.4.1 Modalidades de garantia. 3. Execuo do contrato administrativo: 3.1 Direitos
e obrigaes das partes: 3.1.1 Direitos; 3.1.2 Obrigaes - 3.2 Acompanhamento da execuo do contrato e recebimento do seii objeto: 3.2.1 Acompanhamento da execuo do contrato; 3.2.2 Recebimento do objeto do contrato - 3.3 Extino, prorrogao e renovao do c?ntrato: 3.3.1 Extino
do contrato; 3.3.2 Prorrogao do contrato; 3.3.3 Renovao do contrato.
4. Inexecuo, reviso e resciso do contrato: 4.1 /nexecuo do contrato:
4.1.1 Inexecuo culposa; 4.1.2 Inexecuo sem culpa -4.2 Causas justificadoras da inexecuo do contrato: 4.2.1 Aplicao da teoria da impreviso; 4.2.2 Fora maior e caso fortuito; 4.2.3 Fato do prncipe; 4.2.4 Fato
da Administrao; 4.2.5 Estado de perigo; 4.2.6 Leso; 4.2. 7 Interferncias
imprevistas - 4.3 Consequncias da inexecuo: 4.3.J Responsabilidade
civil; 4.3.2 Responsabilidade administrativa; 4.3.3 Suspenso provisria;
4.3.4 Declarao de inidoneidade; 4.3.5 Proibio de contratar na condenao por improbidade administrativa - 4.4 Reviso do contrato-4.5 Resciso do contrato: 4.5.l Resciso administrativa; 4.5.2 Resciso amigvel;
4.5.3 Resciso judicial; 4.5.4 Resciso de pleno direito - 4.6 Suspenso
do contrato - 4. 7 Arbitragem nos contratos administrativos. 5. Principais
contratos administrativos: 5.1 Contrato de obra publica: 5.1.1 Conceito e
consideraes gerais; 5.1.2 Regime de execuo - 5.2 Contrato de servio:
5.2.1 Conceito; 5.2.2 Servios comuns; 5.2.3 Servios tcnicos profissionais;
5.2.4 Contratos de trabalhos artsticos - 5.3 Comrato de fornecimento 5.4 Contrato de concesso: 5.4. J Contrato de concesso de servio pblico;
5.4.2 Contrato de concesso de obra pblica e de concesso de servio p1. O contrato administrativo no Brasil no teve um tratamento orgnico e sistemtico at
o advento do Dec.-lei 2.300, de 21.11.86. Sua primeira regncia legislativa surgiu no Cdigo da
Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, alterado, mais de quatro dcadas depois, pelo Dec. -lei 200/67. A Lei 8.666, de 21.6.93, revogou o Dec.-Iei 2.300/86 e instituiu novo regime jurdico das licitaes e dos contratos administrativos. Como nas anteriores, nesta edio seguiu-se
a legislao vigente. Para um estudo mais aprofundado da matria remetemos o leitor para o
Licitao e Contrato Administrativo, l 5A ed., Malheiros Editores, 201 O, do Autor, atualizada
por Jos Emmanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Lus Fernan:lo Pereira f;:anchini e a
doutrina nacional e estrangeira citada nesta obra.

238

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO


blico precedido da execuo de obra pblica; 5.4.3 Contrato de concesso
de uso de bem pblico - 5.5 Contrato de gerenciamento - 5.6 Contrato de
gesto - 5. 7 Contrato de programa - 5.8 Termo de parceria - 5.9 Parceria
Voluntria - 5.10 Contrato de parceria pblico-privada/PPP - 5.11 Contrato de franquia postal. 6. Contrato de consrcio pblico. 7. Licitao: 7.1
Consideraes gerais - 7.2 Conceito e finalidades, prrncpios e objeto da
licitao: 7.2.1 Conceito e finalidades da licitao; 7.2.2 Princpios da licitao; 7.2.3 Objeto da licitao - 7.3 Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitao: 7.3.1 Obrigatoriedade de licitao; 7.3.2 Dispensa de
licitao; 7.3.3 Inexigibilidade de licitao - 7.4 Procedimento, anulao e
revogao da licitao: 7.4.1 Procedimento; 7.4.2 Anulao e revogao da
licitao. 8. Servios de publicidade: 8.1 Consideraes gerais - 8.2 Conceito legal de "servios de publicidade" - 8. 3 Contratao s de agncia de
propaganda detentora de certificado de qualificao tcnica de fancionamento - 8.4 Extenso do objeto da licitao e do respectivo contrato - 8.5
Mdalidades de licitao dos servios de publicidade - 8. 6 Instrumento convocatrio - 8. 7 Comisso de Julgamento e Subcomisso Tcnica, propostas
de preos e propostas tcnicas e procedimento da licitao e seu julgamento:
8.7.1 Julgamento das propostas tcnicas e das propostas de preos - 8.8
Dos contratos de publicidade e da sua execuo. 9. Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas (RDC): 9.1 Sistema de Registros de Preos noRDCSRPIRDC. l O. Produtos e sistemas de defesa. 11. Modalidades de licitao:
11.l Concorrncia: 11.1.1 Requisitos da concorrncia; 11.1.2 Concorrncia internacional; 11.1.3 Consrcio de empresas; 11.1.4 Pr-qualificao
- 11.2 Tomada de preos: 11.2.1 Registros cadastrais -11.3 Convite - 11.4
Concurso-11.5 Leilo-11.6 Prego: 11.6.1 Bens e servios comuns; 11.6.2
Fase interna do prego; 11.6.3 Fase externa do prego; 11.6.4 Prego eletrnico; 11.6.5 Compras parceladas; 11.6.6 Sistema de Registro de Preos
(SRP). 12. Lei 12.84612013 (Lei Anticorrupo). 13. Sanes penais.

1. Consideraes gerais

1.1 Ideia geral sobre contrato


Contrato ~9do acordo de vontades, firmado livremente pelas partes,
para criar obrigaes e direitos recprocos. Em princpio, todo contrato
negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pessoas que
se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens.
Como pacto consensual, pressupe liberdade e capacidade jurdica das partes para se obrigarem validamente; como negcio jurdico, requer objeto
lcito e forma prescrita ou no vedada em lei.
Embora tpica do Direito Privado, a instituio do contrato utilizada pela Administrao Pblica na sua pureza originria (contratos privados
realizados pela Administrao) ou com as adaptaes necessrias aos negcios pblicos (contratos administrativos propriamente ditos). Da por que a
teoria geral do contrato a mesma tanto para os contratos privados como
para os contratos pblicos, de que so espcies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contrutos pblicos so regidos

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

239

por normas e princpios prprios do Direito Pblico (v. item 7.1, abaixo),
atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou
derrogando as regras privativas da Administrao.
Todo contrato - privado ou pblico - dominado por dois princpios: o
da lei entre as partes (!ex inter partes) e o da observncia do pactuado (pacta
sunt servanda). O primeiro impede a alterao do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avenaram e prometeram reciprocamente. O Cdigo Civil/2002 consignou expressamente mais
dois princpios que antes j eram aceitos implicitamente, em especial nos
contratos de Direito Pblico. O primeiro diz respeito boa-f que os contratantes so obrigados a guardar na elaborao e na execuo do contrato (art.
422). Do segundo decorre que a liberdade de contratar deve ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421), o que evidente
nos contratos administrativos, que s tm razo de ser na medida em que
atendem ao interesse pblico.
No Direito Privado a liberdade de contratar ampla e informal, salvo
as restries da lei e as exigncias especiais de forma para certos ajustes, ao
passo que no Direito Pblico a Administrao est sujeita a limitaes de
contedo e a requisitos formais rgidos, mas, em contrapartida, dispe sempre dos privilgios administrativos para a fixao e alterao das clusulas
de interesse pblico e at mesmo para pr fim ao contrato em meio de sua
execuo.
Essas peculiaridades que caracterizam o contrato administrativo e o
distinguem do contrato privado, como veremos a seguir.
1.2 Conceito, peculiaridades e interpretao
do contrato administrativo2

1.2.1 Conceito - Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao. 3
Nessa conceituao enquadram-se os ajustes da Administrao direta e
da indireta, porque ambas podem firmar contratos com peculiaridades administrativas que os sujeitem aos preceitos do Direito Pblico.
2. Com diversificados e excelentes artigos sobre contrato, v. edio especfica "Contratos
com o Poder Pblico", Revista do Advogado -AASP 107, dezembro/2009.
3. O contrato administrativo geralmente objetiva a obteno de uma obra ou servio pblico, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigao de dar ou fazer. Da por
que na sua conceituao no nos referimos especificamente a obras e servios, mas aludimos
genericamente a "objetivos de interesse pblico".

240

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal,


oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da
Administrao; formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso porque remunerado na forma convencionada; comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio contratado, 4
vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do
ajuste.
Alm dessas caractersticas substanciais, o contrato administrativo
possui uma outra que lhe prpria, embora externa, qual seja, a exigncia
de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei
valendo notar que, em face da legislao ambiental, a contratao com base
em projeto bsico s pode ocorrer aps a obteno da licena prvia ambiental. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado a
participao da Administrao na relao jurdica com supremacia de poder
para fixar as condies iniciais do ajuste. Desse privilgio administrativo
na relao contratual decorre para a Administrao a faculdade de impor as
chamadas clusulas exorbitantes do Direito Comum.
No , portanto, o objeto, nem a finalidade pblica, nem o interesse
pblico, que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto normalmente idntico ao do Direito Privado (obra, servio, compra, alienao,
locao) e a finalidade e o interesse pblico esto sempre presentes em
quaisquer contratos da Administrao, sejam pblicos ou privados, como
pressupostos necessrios de toda atuao administrativa. a participao
da Administrao, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a gide do Direito Pblico, que tipifica o contrato
administrativo.

t
1

AAdministrao pode realizar contratos sob normas predominantes do


Direito Privado (STF, RTJ 9111.099) - e frequentemente os realiza - em
posio de igualdade com o particular contratante, como pode faz-lo com
supremacia do Poder Pblico. Em ambas as hipteses haver interesse e
finalidade pblica como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o
ajuste ser de natureza semipblica (contrato administrativo atpico, como
j o conceituou o extinto TFR),5 e somente no segundo haver contrato
4. Usamos o vocbulo contratado para designar o particular que contrata com o Poder
Pblico, e este por ns designado simplesmente Administrao ou contratante. Recusamos
o vocbulo cocontratante, usado no Direito estrangeiro e por alguns juristas ptrios, por nos
parecer um neologismo intil e rebarbativo. A Lei 8.666/93, nos arts. ()!!, 54 e 84, contempla
as "definies" das figuras utilizadas no texto e, assim, devem ser usadas na sua interpretao.
5. TFR, ApMS l!0.574-DF, DJU24.8.87.

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V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

241

administrativo tpico. Da a necessria distino entre contrato semipblico


da Administrao e contrato administrativo propriamente dito, como j o
fez a lei (art. 62, 32 , 1).
Os contratos administrativos podem ser de colaborao e de atribuio. Contrato d~ colaborao tod~ ~quele_ em que o partic~l~ ~e obriga
a prestar ou realizar algo para a Adm1mstraao, como ocorre nos ajustes de
obras, servios ou fornecimentos; contrato de atribuio o em q~e a Administrao confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular,
tal como o uso especial de bem pblico. O primeiro firmado no interesse
precpuo da Administrao; o segundo realizado no do particular, desde
que no contrarie o interesse pblico. 6 Essa distino fundamental para a
correta interpretao dos contratos administrativos, como veremos adiante.
Nesses conceitos e peculiaridades no se enquadram os denominados
contratos de consrcios pblicos, disciplinados pela Lei 11.107, de 6.4.2005,
principalmente porque celebrados unicamente por entes da Federao, que,
consorciados, no esto na relao jurdica na posio de supremacia de
poder, "inerente ao Poder Pblico, como ocorre na relao com o particular,
mas em p de igualdade jurdica e com objetivos de interesses comuns. Destes consrcios pblicos falaremos mais adiante, no cap. VI.
\

1.2.2 Peculiaridades do contrato administratiyo - Da sua caracterstica essencial, consubstanciada na participao da Administrao com
supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado,
no ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas
clusulas exorbitantes, explcitas ou implcitas em todo contrato administrativo.
Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum
para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. A clusula exorbitante no seria lcita num contrato privado, porque
desigualaria as partes na execuo do avenado, mas absolutamente vlida
no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princpios
que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento ~o interesse
pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. E, portanto,
a presena dessas clusulas exorbitantes no contrato administrativo que
lhe imprime o que os franceses denominam "la marque du Droit Public",
uma vez que, como observa Laubadere: "C'est en effet la prsence de telles
6. Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, Il/52, Madri, 1956; Migue1s: Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, HUI 13, 1970.

242

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

clauses dans un contrat que est le critere par excellence de son caractere
administratif'. 7
As clusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do servio pblico, tais como a ocupao do domnio
pblico, o poder expropriatrio e a atribuio de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal execuo do contrato. Todavia,
as principais so as que se exteriorizam na possibilidade de alterao e
resciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na
reviso de preos e tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no
cumprido; no controle do contrato, na ocupao provisria e na aplicao
de penalidades contratuais pela Administrao. Merece, ainda, .referncia a
possibilidade de se aplicar aos contratos administrativos a teoria da impreviso, que veremos adiante (item 4.2.1).
o que examinaremos sucintamente a seguir. 8
1.2.2.1 Alterao e resciso unilaterais: o poder de alterao e resciso
unilaterais do contrato admint~ativo inerente Administrao, pelo qu
podem ser feitas ainda que no previstas expressamente em lei ou consignadas em clusula cntratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a
Administrao, adquire direito imutabilidade do contrato ou sua execuo integral ou, ainda, s suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a
subordinar o interesse pblico ao interesse privado do contratado.
O poder de modificao unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pblica, no podendo a Administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo, como, muito acertadamente, sustentam
Jeze e Bonnard.9 Seu fundamento, segundo Laubadere, a competncia e_xclusiva das autoridades para organizar e administrar as obras e servios pblicos como verdadeiros donos .10 Por isso mesmo, a alterao, devidamente
motivada, s pode atingir as denominadas clusulas regulamentares ou de
servio, isto , aquelas que dispem sobre o' objeto do contrato, mas sem
m0dificar o ncleo do objeto originalmente pactuado, sob pena de nulidade,
e o modo de sua execuo. 11

7. Andr de Laubadere, Contrats Administratifs, 1/85, Paris, 1956.


8. Essa matria tratada detalhadamente no Licitao e Contrato Administrativo, 15
ed., 2010, do Autor, cap. VI, item 3.
9. Gaston Jeze, Derecho Administrativo, IV/235, trad., Buenos Aires, Depalma, 1950;
Roger Bonnard, Droit Administratif, Paris, 1943, pp. 620 e ss.
10. Andr de Laubadere, "Do poder da Administrao para impor unilateralmente alteraes nas clusulas dos contratos administrativos", RDA 31145, e tb. em seu Contrats Administratifs, IV329 e ss., 1956.
11. STJ, AgR no REsp 332.956. Em contrato de concesso de direito real de uso, o STJ
decidiu que sendo a alterao manifestamente prejudicial ao contratado, obrigatrio o prvio

1.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

243

Do mesmo modo, o poder de resciso unilateral do contrato administrativo preceito de ordem pblica, decorrente do princpio da continuidade do servio pblico, que Administrao compete assegurar. A resciso
unilateral ou resciso administrativa, que veremos com mais vagar no item
4.5 .1, pode ocorrer tanto por inadimplncia do contratado\ como por interesse pblico na cessao da normal execuo do contrato, mas em ambos os
casos exige justa causa, contraditrio e ampla defesa, para o rompimento
do ajuste, pois no ato discricionrio, mas vinculado aos motivos que a
norma ou as clusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato.
Resumindo: a variao do interesse pblico que autoriza a alterao
do contrato e at mesmo a sua extino, nos casos extremos, em que sua
execuo se toma intil ou prejudicial comunidade, ain<:la que sem culpa
do contratado; o direito deste restrito composio dos prejuzos que a
alterao ou a resciso unilateral do ajuste lhe acarretar.
O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulao unilateral da Administrao, mas sempre com oportunidade de defesa para o
contratado, em cujo expe?iente se demonstre a ilegalidade do ajuste, como
exposto no item 3.3.1.4. E de se advertir que somente o contrato tipicamente administrativo passvel de anulao unilateral, no o sendo o contrato
de Direito Privado (compra e venda, doao e outros), firinado pela Administrao, o qual s pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via
judicial. 12
1.2.2.2 Equilbrio financeiro: o equilbrio financeiro, ou equilbrio
econmico, ou equao econmica, ou, ainda, equao financeira, do contrato administrativo a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre
os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do_.objeto do ajuste. Essa relao encargo-remunerao deve ser
mantida durante toda a execuo do contrato, a fim de que o contratado no
venha a sofrer indevtda reduo nos lucros normais do empreendimento.
Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente clusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administrao no pode violar o
direito do contratado de ver mantida a equaofinanceira originariamente
esiabelecida, cabendo-lhe operar os necessrios reajustes econmicos para
o restabelecimento do equilbrio financeiro. Note-se que esse restabeleci-

as

contraditrio (RMS 1.603) e que a alterao, em determinadas hipteses, no cabvel com


base em regulamento posterior ao contrato (RMS 14.924).
12. A Lei 8.666/93 possibilita, nos contratos referidos no art. 62, 32 , l e II, a aplicao
de clusulas exorbitantes.

244

DIREITO ADMINISTRATNO BRASILEIRO

mento pode ser "para mais ou para menos, conforme o caso" (cf. art. 65,
5).13
Trata-se de doutrina universalmente consagrada, 14 hoje extensiva a todos os contratos administrativos (CF art. 37, XXI, e Lei 8.666/93, arts. 57,
l, 58, 1, lSI. e 2Sl.,.e 65, II, "d", e 5SI. e 6).

1.2.2.3 Reajustamento de preos e tarifas: o reajustamento contratual


de preos e de tarifas a medida convencionada entre as partes contratantes
para evitar que, em razo das elevaes do mercado, da desvalorizao da
moeda ou do aumento geral de salrios no perodo de execuo do contrato
administrativo, venha a romper-se o equilbrio financeiro do ajuste. Para
que no se altere a relao encargo-remunerao em prejuzo do contratado,
a Administrao procede majorao do preo, unitrio ou global, originariamente previsto para a remunerao de um contrato de obra, servio ou
fornecimento ou da tarifa inicialmente fixada para pagamento de servios
pblicos ou de utilidade pblica prestados por particulares, em ambos os
casos em conformidade com os critrios expressamente estabelecidos no
ajuste.
O reajuste ou reajustamento de preos ou de tarifas conduta contratual autorizada por lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflao. No
decorrncia da impreviso das partes; ao contrrio, previso de uma
realidade eYistente, diante da qual o legislador ptrio institucionalizou o
reajustamento dos valores contratuais (arts. 55, III, e 65, 82 ).
Modernamente, tm-se adotado as tarifas indexadas ou a indexao
de preos nos contratos de longa durao, para se obter o reajustamento
automtico em funo da alterao dos fatores a que se vinculam, tais como
a elevao do custo de vida, o encarecimento da matria-prima, a majorao
dos transportes e outros elementos que influem nos custos de produo de
bens e operao de servios. Esses fatores constituem os parmetros de variao dos preos ou tarifas e so perfeitamente aceitveis desde que constem de clusula contratual expressa que estabelea o ndice de alterao e o
coeficiente de correo do preo-base.
13. O Pleno do STF decidiu que, "se o fator de deflao veio a preservar o equilbrio
econmico-financeiro inicial dos contratos, diante da sbita interrupo do processo inflacionrio", ele reequilibra "a relao antes estabelecida" (RE 141.190 e RE 181.966-9).
14. Consultem-se, dentre outros: Caio Tcito, O Equilibrio Financeiro na Concesso
de Servio Pblico, Rio, 1960; Amoldo Wald, "Do direito adquirido equao financeira nos
contratos administrativos", RT 727/43, "Do equilbrio econmico e financeiro no contrato de
concesso", RT 785/117, e "Do direito da contratada recomposio do equilbrio econmico-financeiro. do contrato administrativo, em virtude da supervenincia de fatos imprevisveis
poca da contratao", RT 824199; Andr de Laubadere, Trait lmentaire de Droit Administratif, Paris, 1957; e STF, RDA 224/392.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

245

1.2.2.4 Exceo de contrato no cumprido: a exceo de contrato no


cumprido - exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos
ajustes de Direito Privado, no se aplica, em princpio, aos contratos administrativos quando a falta da Administrao. Esta, todavia, pode sempre
arguir a exceo em seu favor, diante da inadimplncia do particular contratado.
Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares lcit~ a qualquer das partes cessar a execuo do avenado quando a outra no cumpre
a sua obrigao (CC, art. 476), nos ajustes de Direito Pblico o particular
no pode usar dessa faculdade contra a Administrao. Impede-o o princpio maior da continuidade do servio pblico, que veda a paralisao da
execuo do contrato mesmo diante da omisso ou atraso da Administrao
no cumprimento das prestaes a seu cargo. Nos contratos administrativos
a execuo substituda pela subsequente indenizao dos prejuzos suportados pelo particular ou, ainda, pela resciso por culpa da Administrao.
O que no se admite a paralisao sumria da execuo, pena de inadimplncia do particular, contratado, ensejadra da resciso unilateral.
O rigor da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra
a Administrao vinha sendo atenuado pela doutrina nos casos em que a
inadimplncia do Poder Pblico cria para o coniratado um encargo extraordinrio e insuportvel, como, p. ex., o atraso prolongado dos pagamentos,
obrigando-o a um verdadeiro financiamento, no previsto, do objeto do contrato.15 Agora, a lei acolheu essa orientao no art. 78, XV. 16
A exceo de contrato no cumprido no se confunde com qualquer situao ou quadro jurdico de comprovada impossibilidade material de executar o contrato. Esta, escusa a observncia do contrato (impotentia excusai
legem) porque juridicamente s se pode exigir o possvel, no o impossvel.
1.2.2.5 Controle do contrato: o controle do contrato administrativo
um dos poderes inerentes Administrao e, por isso mesmo, implcito em
15. Gaston Jeze, Derecho Administrativo, VI/4, Depalma, Buenos Aires, 1950; Laubadere, Contrats Administratifs, IIII 13, 1956; Cianflone, L 'Appa/to di Opere Pubb/iche, Roma,
1950, p. 143; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, II/376 e ss., Buenos Aires, 1970.
16. "( ... ). Como reconhecido na doutrina e na jurisprudncia, a regra de no aplicao da
exceptio non adimplenti contractus no absoluta, permitindo o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93
sua aplicao moderada aps atraso de pagamento superior a noventa dias" (STJ, REsp/AgR
326.871); "(... ). 4. Com o advento da Lei n. 8.666/93 no tem mais sentido a discusso doutrinria sobre o cabimento ou no da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra
a Administrao, ante o teor do art. 78, XV( ... ). Por isso, despicienda a anlise da questo sob
o prisma do principio da continuidade do servio pblico. 5. Se a Administrao Pblica deixou
de efetuar os pagamentos devidos por mais de noventa dias, pode o contratado, licitamente,
suspender a execuo do contrato, sendo desnecessria, nessa hiptese, a tutela jurisdicional,
porque o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93 lhe garante tal direito" (STJ, REsp 910.802).

246

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

toda contratao pblica, dispensando clusula expressa. 17 Com efeito, desde


que Administrao incumbem a realizao de obras pblicas e a prestao
de servios coletividade, h de ter a: correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequ-los s exigncias do momento, supervi\ sionando, acompanhando efzscalizando a sua execuo ou nela intervindo.
A interveno, como instrumento de controle do contrato administrativo, cabvel sempre que, por incria da empresa ou pela ocorrncia de
eventos estranhos ao contratante, sobrevm retardamento ou paralisao da
execuo ou perigo de desvirtuamento ou perecimento do objeto do ajuste,
com prejuzos atuais ou iminentes para a programao administrativa, para
os usurios ou para o empreendimento contratado. Em tais casos. lcito
Administrao assumir provisria ou definitivamente a execuo do objeto
do contrato, com utilizao dos materiais, pessoal e equipamento do contratado, a ~erem posteriormente indenizados (arts. 58, V, e 80, II).
Observe-se, finalmente, que o poder de controle do contrato administrativo no retira ao particular a autonomia da execuo dentro das clusulas
avenadas, nem lhe absorve as responsabilidades tcnicas e econmicas do
empreendimento; apenas permite que a Administrao acompanhe sua realizao, velando pela exatido dos trabalhos, orientando-os convenientemente e impondo as modific~es que o interesse pblico exigir ou o avano da
tcnica aconselhar, mantida sempre a equao financeira inicial.
1.2.2.6 Aplicao de penalidades contratuais: a aplicao de penalidades contratuais diretamente pela Administrao outra de suas prerrogativas, correlata do controle do contrato. Realmente, seria intil o
acompanhamento da execuo contratual se, verificada a infrao do ontratado;no pudesse a Administrao puni-lo pela falta cometida. Tal pod:er
resulta do princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que
j estudamos precedentemente (cap. rv, item 3.5.6.1), extensivo tambm
aos contratos pblicos. Destait:e, ao contratar, a Administrao reserva-se
implicitamente a faculdade de aplicar as penalidades contratuais e as legais,
ainda que no previstas expressamente no contrato, independentemente de
prvia ,interveno do Poder Judicirio, salvo para as cobranas resisticias
pelo particular contratante. Poder correlato o de relevar penalidades, motivadamente, quando conveniente essa relevao.
Essas penalidades, que compreendem desde as advertncias e multas
at a resciso unilateral do contrato, a suspenso provisria e a declara17. No mesmo sentido: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo,
1111394, Buenos Aires, 1970; Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, 11569, Mon. tevidu, 1953; Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, 11194, Madri, 1966; Andr
de Laubadre, Contrats Administratift, 111329, Paris, 1956; Andr Flamme, Les Marchs de
l'Administration, Paris, 1965, p. 91.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

247

o de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao (arts. 86 a


88), decorrem geralmente da inexecuo do contrato e, por isso, sero mais
bem consideradas no item prprio, ao qual remetemos o leitor.is O art. 17
da Lei Anticorrupo permite Administrao Pblica celebrar acordo de
lenincia sobre essas sanes para isent-las ou atenu-las, na formla de seu
art. 16. Mas, as sanes previstas nessa Lei no excluem as sanes da Lei
8.666 ou de outras normas de licitaes e contrato~ administrativos, inclusive as do RDC (art. 30).
Essa mesma Lei 12.846/2013 cria o Cadastro Nacional de Empresas
Punidas-CNEP. Ele reunir e dar publicidade s sanes aplicadas pelos rgos ou entidades do Executivo, Legislativo e Judicirio de todas s esferas
de governo, mencionando a razo soe.ia!, o CNPJ, o tipo de sano, as datas
da aplicao e da vigncia final do efeito limitador ou impeditivo da: sano,
e acordo de lenincia celebrado; este no ser lanado no CNEP se o registro causar prejuzo s investigaes e ao processo administrativo (art. 22 e
pargrafos). Seu art. 23 estipula que os "rgos ou entidades dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio de todas as esferas de governo devero
informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no C~dastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas-CEIS, de carter pblico, institudo
no mbito do Poder Executivo federal, os dados relativos s sanes por eles
aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei 8.666".
1.2.3 Interpretao do contrato administrativo - Na interpretao do
contrato administrativo preciso ter sempre em vista que as normas que o
regem so as do Direito Pblico, suplementadas pelos princpios da teoria
geral dos contratos e do Direito Privado, e no o contrrio, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre ns (art. 54).

No se nega a aplicao das regras de hermeO:utica comum interpretao dos contratos administrativos, mas nessa operao no se pode
olvidar que o objeto da contratao , sempre e sempre, o atendimento do
interesse pblico. Diante dessa realidade, a busca da inteno das partes h
de partir da premissa de que a finalidade precpua do ajuste a satisfao
de necessidades coletivas. Da por que j decidimos que nos contratos administrativos celebrados em prol da coletivid3de no se pode interpretar
suas clusulas contra essa mesma coletividade, para s se atender aos
direitos individuais do particular contratado. 19 este o princpio fundamental, mas existem outros que no podem ser desconhecidos ou negados
18. V. item 4.
19. Sentena do Autor in RDA 25/263.

248

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

pelos intrpretes e executores dos contratos administrativos. Dentre esses


princpios avultam os relacionados com a vinculao da Administrao ao
interesse pblico; a presuno de legitimidade das clusulas contratuais;
a alterabilidade das clusulas regulamentares e a excepcionalidade dos
contratos de atribuio.
Enquanto nos ajustes privados a liberdde contratual ampla, sendo
permitido a qualquer dos contratantes renunciar direitos e assumir as obrigaes que lhe aprouver, nos contratos administrativos uma das partes - .
Administrao - est sempre vinculada ao interesse pblico e J:.1.O pode abnr
mo de seus direitos e poderes por mera liberalidade para com a outra parte.
Assim, qualquer clusula que contrarie o interesse pblico ou consubstancie
renncia a direitos e poderes da Administrao deve ser considerada como
no escrita, salvo se autorizada por lei.
As clusulas dos contratos de Direito Pblico equivalem a atos administrativos, gozando, portanto, da presuno de legitimidade, s elidvel por
prova bastante em contrrio.
Como vimos acima, a alterabilidade das clusulas regulamentares ou
de servio prerrogativa implcita e impostergvel da Administrao nos
contratos administrativos. Todavia, ao lado dessas clusulas, estabelecidas
em prol da coletividade, existem as econmicas, em favor do particular contratado, as quais, por esse motivo, so, em princpio, imutveis, delas dependendo o equilbrio financeiro do ajuste e a comutatividade dos encargos
contratuais. Na interpretao do contrato administrativo no se pode negar,
portanto, o direito de a Administrao alterar as clusulas regulamentares
para atender ao interesse pblico, mas, por outro lado, no se pode tambm deixar de reconhecer a necessidade do equilbrio financeiro e da reciprocidade e equivalncia nos direitos e obrigaes das partes, devendo-se
compensar a supremacia .da Administrao com as vantagens econmicas
estabelecidas no contrato em favor do particular contratado.
A regra, nas convenes administrativas, o contrato ele colaborao,
firmado no interesse precpuo da Administrao, constituindo o contrato de
atribuio, em que predomina o interesse do particular, uma exceo. Destarte, a interpretao das clusulas do contrato de atribuio dever ser sempre restritiva das vantagens outorgadas ao particular, para que no se erijam
numa injusta discriminao entre cidados nem atentem contra o interesse
geral da coletividade. J, os contratos de consrcios pblicos, regidos pela
Lei 11.107/2005, acima referidos, devem ser interpretados considerando-se a sua finalidade de buscar objetivos de interesse comum dos entes consorciados, os limites constitucionais destes e a inexistncia, entre eles, de
supremacia.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

249

2. Formalizao do contrato administrativo


2.1 Normas regedoras do contrato
At o advento do Dec.-lei 2.300/86 poucas eram as leis que tratavam de
administrativo e a matria era regulada de modo incompleto e assistemtico, propiciando errneas aplicaes da lei e hesitao da jurisprudncia na interpretao de suas normas. A Lei 8.666/93 manteve a orientao do Estatuto anterior, com uma legislao orgnica e sistemtica regendo
toda a matria. Assim sendo, os contratos administrativos regem-se pelas
suas clusulas e pelos preceitos de Direito Pblico, "aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de
Direito Privado" (art. 54).
con~ato

2.2 Instrumento e contedo do contrato administrativo


2.2.1 Instrumento - O instrumento do contrato administrativo , em
regra, termo, em livro prprio da repartio contratante, ou escriturei pblica, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imveis,
p. ex.). O contrato verbal constitui exceo, pelo evidente motivo de que
os negcios administrativos dependem de comprovao documental e de
registro nos rgos de controle interno (art. 20 e pargrafo nico), da a obrigatoriedade dos registros administrativos internos r(1lativos a cada contrato
verbal para registro e controle dos negcios pblicos. 20 A Lei 8.666/93 dispe exaustivamente sobre a formalizao do contrato administrativo (arts.
60-64), exigindo, inclusive, a aprovao prvia da minuta do instrumento
contratual pela "assessoria jurdica da Administrao" (cf. art. 38, pargrafo
nico).
Por outro lado, a ausncia de contrato escrito, a falta de requisitos essenciais e outros defeitos de forma podem viciar a manifestao de vontade
das partes e comprometer irremediavelmente o contedo obrigacional do
ajuste. 21 Igualmente nulo o contrato administrativo omisso em pontos fun20. O registro no Tribunal de Contas est abolido pela Constituio da Repblica, que s
admite a impugnao do contrato a posteriori, por deliberao do Congresso Nacional (art. 71,
XI, lll). "( ...)a Lei n. 8.666/93, na seo que trata da formalizao dos contratos admin!strativos, prev, no seu art. 60, pargrafo nico, a regra geral de que o contrato ser formahzado
por escrito qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal ( ... ), ressalvadas as pequenas
compras d~ pronto pagamento(... ). 4. ( ...)o contra~ em exame n~o ate?de s n?~as de Direito Financeiro previstas na Lei n. 4.320/64, especificamente a ex1gnc1a de prevzo empenho
para realizao de despesa pblica (art. 60) e a emisso da 'nota de empenho', que ind~car o
nome do credor, a importncia da despesa e a ded_uo desta do saldo da dota~.prpna (art.
61). A inobservncia dessa forma legal gera a nulidade do ato (art. 59, 412). ( ... ) (STJ, REsp
545.471, RSTJ 196/83).
21. A execuo de contrato nulo ou inexistente pode gerar obrigao de_jnden~ as
obras, servios ou fornecimentos realizados pelo suposto contratado de b9a::f. J, ento, a

250

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

<lamentais, ou firmado sem licitao, quando exigida, ou,, ainda, resultante


de licitao irregular ou fraudada no seu julgamento.22 E assim porque a
forma, em Direito Administrativo, exigncia inarredvel, por representar
uma garantia para os administrados e para a prpria Administrao. Mas
no se c~nfunda aforma necessria, prescrita em norma legal, com os formalismos inteis que s emperram as atividades pblicas e afastam os que
desejam contratar com a Administrao.
Alm do termo de contrato, obrigatrio nos casos que exigem concorrncia e tomada de preos, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hbeis, tais como carta-contrato, nota
de empenho de despesa, autorizao de compra e ordem de servio. Todos
esses so tambm instrumentos de contrato administrativo, e instrumentos
bilaterais, porque expedidos pela Administrao e aceitos pela outra parte,
expressa ou tacitamente, para a formalizao do ajuste (art. 62 e ~). 23
A publicao resumida do contrato e de seus aditamentos , agora, obrigatria, sendo condio indispensvel de sua eficcia. Deve ser feita na imprensa oficial, no prazo do art. 61, pargrafo nico. Para atender exigncia,
basta a notcia resumida, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste.
A qualquer licitante permitido o conhecimento dos termos do contrato e
do respectivo processo licitatrio. E qualquer interessado poder obter cpia
autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (CF, art. 52 ,
XXXIV, "b"; e Lei 8.666/93, art. 63), 24 mesmo porque o contrato administrativo documento pblico.25 Os contratos sigilosos, assim declarados pela
causa do pagamento no contrato nulo ou inexistente mas, sim, a vantagem auferida .pela
Administrao com a prestao do particular, alheio falta administrativa (STJ, REsp 545.471,
RSTJ 196/83; TJSP, RDA 48/265, 54/118; RF 153/306). Se desse pagamento resultar prejuzo
para o Poder Pblico, r~sponder o funcionrio causador do dano, regressivamente, se por
culpa tiver ocasionado a inexistncia ou nulidade do contrato. V. item 7.4.2.1.
22. V., a propsito, a Lei da Ao Popular (Lei 4.717, de 29.6.65, art. 42, ill, "a" a "c").
23. Os contratos adminstrativos, desde que devidamente formalizados e estando presentes os requisitos genricos da certeza, exigibilidade e liquidez, tm fora executiva extrajudicial, a que se refere o art. 585, II, do CPC/73 -CPC/2015, art. 784, II a IV (STJ, REsp 882.747
e REsp 700.114).
24. A obrigao de fornecer certido ou cpia autenticada do contrato, a nosso ver, se estende a toda a Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados e dos Municpios, porque
uma imposio constitucional para todos aqueles que gerem bens ou dinheiros pblicos, e neste
caso se encontram no s as entidades estatais, autrquicas, como, tambm, as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas, fundacionais, bem como os servios sociais autnomos
mantidos por contribuies patafiscais.
25. Os contratos sigilosos por razes de segurana nacional no se sujeitam a publicao,
nem a qualquer espcie de divulgao, inclusive fornecimento de certido ou cpia autntica,
salvo expressa autorizao da autoridade competente ou requisio judicial. Nesse ltimo caso,
depois de conhecido pelo juiz e pelas partes, o documento dever ser lacrado, para preservar
seu carter sigiloso. ALei 8.159/91(art.23), o Dec. 4.553/2002, especialmente os arts. 59 e 60,
e a Lei 11.11112005 tratam de assuntos sigilosos.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

251

autoridade competente, no podem ser publicados nem mesmo em resumo,


por expressa vedao regulamentar (Lei 8.159/91 e Dec. 4.553/2002).
O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartrio, pois, como todo ato administrativo, traz em si
a presuno de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicao.
2.2.2 Contedo - O contedo do contrato a vontade das partes expressa no momento de sua formalizao. Da a necessidade de clusulas que
fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com preciso os direitos,
obrigaes, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa ou inexigibilidade de licitao, o contedo do contrato deve ater-se ao despacho que
autorizou sua realizao e proposta escolhida, devendo, ainda, mencionar
o nmero do processo que a autorizou (art. 61).
Embora deva normalmente conformar-se ao pedido pela Administrao e ao ofertado pelo proponente, o contrato pode conter outras vantagens
para o servio pblico, obtidas em discusso com o vencedor da licitao.
O que no se admite so clusulas que concedam maiores vantagens ao contratado que as originariamente previstas ou que, por outro qualquer motivo,
sejam prejudiciais Administrao.
Integram o contrato tambm o edital, o projeto com suas especificaes, memoriais, clculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que no expressas em suas clusulas, as
disposies de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartio contratante e normas tcnicas oficiais concernentes ao seu objeto.
2.3 Clusulas essenciais ou necessrias
Todo contrato administrativo possui clusulas essenciais ou necessrias e clusulas acessrias ou secundrias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condies fundamentais para sua execuo; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do
avenado. As primeiras no podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal
seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza
jurdica, os direitos e obrigaes de cada urna das partes; as segundas, por
sua irrelevncia, no afetam o contedo negocial, podendo ser omitidas sem
invalidar o ajuste.
De um modo geral, so clusulas essenciais ou necessrias em qualquer contrato administrativo as que: de.finam o objeto e seus elementos
caractersticos; estabeleam o regime de execuo da obra ou do senio
ou a modalidade do fornecimento; fv:em o preo e as condies de paga-

252

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

mento, os critrios de reajustamento e de atualizao monetria; marquem


os prazos de incio, execuo, concluso e entrega do objeto do contrato;
indiquem o crdito pelo qual correr a despesa; apontem as garantias oferecidas; especifiquem os direitos e as responsabilidades das partes; estabeleam os cas()s de resdso do contrato; discriminem o reconhecimento dos
direitos da Administrao em caso de resciso administrativa; prescrevam
as condies de importao;fvcem a vinculao ao edital ou ao termo que
a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; indiquem a legislao aplicvel execuo do contrato e aos casos omissos;
e estipulem a obrigao do contratado de manter, durante .a execuo, em
compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies
de habilitao e qualificao exigidas na licitao (art. 55, 1 a XIII). indispensvel, igualmente, clusula declarando competente o foro da sede da
Administrao, ressalvada a hiptese de licitao internacional, nos casos
previstos no art 32, 6 2 , da Lei 8.666/93.
Todavia, outras clusulas podero erigir-se em essenciais em face da
peculiaridade de cada ajuste e do interesse dominante em cada negcio pblico. Essencial, portanto, ser toda clusula cuja omisso impea ou dificulte a execuo do contrato, quer pela indefinio de seu objeto, quer pela
incerteza de seu preo, quer pela falta de outras condies necessrias e no
esclarecidas.
Observe-se, finalmente, que em todo contrato administrativo esto presentes tambm as denominadas clusulas implcitas, que, por serem da prpria natureza dos ajustes pblicos, consideram-se existentes mesmo que no
escritas, tais como a que permite a resciso unilateral por interesse pblico,
com a consequente indenizao; a que autoriza a alterao unilateral por
convenincia do servio, desde que mantido o equilbrio financeiro; a que
possibilita a reduo ou ampliao do objeto do contrato, dentro dos limites
regulamentares; a que faculta a assuno dos trabalhos paralisados, para
evitar a descontinuidade do servio pblico, e outras dessa espcie, reconhecidas Administrao como privilgios irrenunciveis em suas contrataes.

2.4 Garantias para a execuo do contrato


As leis administrativas facultam Administrao a exigncia de garantia a fim de assegurar a execuo do contrato. Por isso mesmo, s pode
ser pedida ao licitante vencedor. A escolha da garantia fica a critrio do
contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida
pela Administrao, dever constar do edital ou convite e ser liberada aps
execuo integral do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56 e).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

253

A perda da garantia se d toda vez que seu ofertante faltar com o


prometido Administrao, nos termos do edital ou do contrato, ou em consequncia do desconto de dbitos ou de multas em que o contratado incidir
e no recolher no devido tempo. Nesses casos, a Administrao poder incorporar ao 1eu patrimnio a cauo em dinheiro ou em ttulos, at o limite
devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas
garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, lcito
Administrao exigir sua recomposio para prosseguimento do contrato,
sob pena de resciso unilateral por inadimplncia do contratado.
2.4.1 Modalidades de garantia - As principais garantias usualmente
exigidas pela Administrao para assegurar o cumprimento de seus contratos so a cauo (em dinheiro ou ttulos da dvida pblica) e afiana
bancria. Essas garantias so alternativas, isto , a exigncia de uma exclui
as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de
pessoas e bens e o compromissO de entrega de material ou equipamento.
Vejamos em que consiste cada uma dessas modalidades.

2.4.1.1 Cauo: toda garantia em dinheiroou em ttulos da dvida pblica (cauo real). uma reserva de numerrio ou de val~res que a Administrao pode utilizar sempre que o contratado faltar a seus compromissos,
o que o toma contratualmente em dbito.
'
2.4.1.2 Seguro-garantia: conhecido na linguagem empresarial por performance bond, a garantia oferecida por uma companhia seguradora para
assegurar a plena execuo do contrato. Na aplice de seguro-garantia a
seguradora obriga-se a completar sua custa o objeto do contrato ou a pagar
Administrao o necessrio para que esta o transfira a terceiro ou o realize
diretamente. O seguro-garantia de uso generalizado na Amrica do Norte,
com diferentes denominaes e variantes, 26 mas j se difundiu na Amrica
do Sul com resultados satisfatrios, como nos informam os estudiosos do
26. O gnero seguro-garantia (bond insurance ou surety bonds) passou a ser conhecido
e denominado na prtica contratual e securitria pela espcie seguro-garantia de execuo de
contrato (performance bond), que a mais usada, embora outras existam, de menor utilizao,
a saber: garantia para participar de licitao (bid bond); garantia de fornecimento de material
(supply bond); garantia de adiantamento de crdito (retention money bond); garantia de qualidade ou fancionamento de obra, servio ou fornecimento (maintenance bond); garantia de
adiantamentos por conta de pagamentos (advance payment bond). Todos esses seguros podem
ser feitos em garantia do contrato, como acessrios do performance bond ou em aplices autnomas (cf. Wilson Jenks, Administration Public Works, Nova York, 1971). O seguro-garantia
prestado por ocasio da licitao no ttulo executivo extrajudicial (STJ, REsp 47_9_,~50, Sl'JLex 176/138; REsp 813.662).
.

254

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

assunto. 27 No Brasil iniciou-se sua utilizao nos grandes contratos de construo do "Metr" de So Paulo, e devem observar as normas da SUSEP.
Entendemos que essa modalidade deve ser escolhida pela Administrao
como regra e, inclusive, exigir que a seguradora tambm fiscalize a correta
execuo do ~ontrato, de seu cronograma e das medies.
2.4.1.3 Fiana bancria: a garantia fidejussria fornecida por um
banco que se responsabiliza perante a Administrao pelo cumprimento das
obrigaes do contratado. de natureza comercial e onerosa, pelo qu obriga .o banco solidariamente at o limite da responsabilidade afianada, sem
lhe permitir o beneficio de ordem, que privativo da fiana civil. 28
2.4.1.4 Seguro de pessoas e bens: pode ser exigido nos contratos administrativos cuja execuo seja particularmente perigosa. No se confunde
com o seguro por acidentes no trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais,
de responsabilidade conjunta e solidria da Administrao e do empreiteiro,
nas obras e servios pblicos, indenizveis independentemente de culpa do
executor.29 Essa responsabilidade objetiva no pode ser reduzida ou excluda
de qualquer dos contratantes, em prejuzo das vtimas. Da a possibilidade de
seguro de pessoas e bens para garantir Administrao o reembolso do que
despender com indenizaes de danos a vizinhos e terceiros.
2.4.1.5 Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricao ou produo de terceiros estranhos ao contrato: medida
cautelar tomada pela Administrao nos ajustes que exigem grandes e contnuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento
firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se
.a fornecer e manter o fornecimento durante a execuo do ajuste. A obrigao entre este e o contratado, no se erigindo em ttulo executrio da
Administrao, pois o compromissrio no participa da relao contratual
administrativa.

3. Execuo do contrato administrativo


Executar o contrato cumprir suas clusulas segundo a comum inteno das partes no momento de sua celebrao. A execuo refere-se nq s
27. Jos Maria vila, El Seguro de Caucin en las Obras Pblicas, Buenos Aires, 1964;
Fernando F. M, La Licitacin de Obras Pblicas, San Juan, 1963.
28. Waldemar Ferreira,.Instituies de Direito Comercial, 111595, So Paulo, 1944.
29. V., do Autor, no Direito de Construir, ll ed., Malheiros Editores, 2013, o cap. 8,
sobre responsabilidades decorrentes da construo particular e pblica.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

255

realizao do objeto do contrato como, tambm, perfeio tcnica dos


trabalhos, aos prazos contratuais, s condies de pagamento e a tudo o mais
que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo
de qualquer das partes.
Executar o con~to , pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e
nas suas condies. E o que veremos a seguir.
3.1 Direitos e obrigaes das partes

O contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve


ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e cumprindo
suas obrigaes. Na execuo do contrato administrativo a Administrao
nivela-se ao particular, de modo que a cada obrigao deste corresponde um
direito daquela, e vice-versa, segundo as clusulas contratuais e as normas
pertinentes.
3 .1.1 Direitos - O principal direito da Administrao, alm dos consubstanciados nas clusulas contratuais e nos regulamentos prprios da espcie, visando obteno do objeto do contrato, o de exercer suas prerrogativas (item 1.2.2, Peculiaridades do contrato administrativo) diretamente,
isto , sem a interveno do Judicirio, ao qual cabe ao contratado recorrer
sempre que no concordar com as pretenses da Administrao e no lograr
compor-se amigavelmente com ela.
O principal direito do contratado o de receber o preo,30 nos contratos de colaborao (execuo de obras, servios e fornecimentos), na
forma ~ no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestao devida
pela Administrao, nos contraios de atribuio (concesso de uso de bens
pblicos e outros dessa espcie). A esse seguem-se o direito manuteno
do equilbrio financeiro; no caso de alterao unilter.il, e o de exigir da
Administrao o cumprimento de suas prprias obrigaes, ainda que no
consignadas expressamente, como a de entregar o locl da obra ou servio
livre e desembaraado, a de no criar obstculos ao normal andmento dos
trabalhos e a de expedir as necessrias ordens de servio, dentro dos prazos
estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigaes d ao
particular o direito de pedir ~.resciso judicial do contrato, com a devida
indenizao por perdas e danos.

3.1.2 Obrigaes -As obrigaes da Administrao reduzem-se, geralmente, ao pagamento do preo ajustado, ao passo que as do contratado se
expressam no cumprimento da prestao prometida. Isso nos contratos de
30. A reteno do pagamento pela no comprovao da regularidade fiscal afronta os
princpios da moralidade administrativa e da legalidade (STJ, REsp 730.800).

256

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

colaborao, porquanto nos de atribuio invertem-se as posies, ficando


a cargo da Administrao a prestao do objeto contratual e ao particular o
pagamento da remunerao convencionada.
Outra obrigao da Administrao a entrega do local da obra ou do
servio na espcie e nas condies que permitam ao contratado a regular
execuo do contrato. Nesse encargo da Administrao compreendem-se as
desapropriaes necessrias, as servides administrativas, as interdies de
trnsito e demais atos de autoridade que s o Poder Pblico pode praticar.
A no entrega do local nas condies e prazos avenados ou a alterao do
projeto rende ensejo ampliao dos cronogramas, reviso de preos e at
mesmo resciso do contrato, tais sejam os gravames ou a impossibilidade
da execuo.
Quanto ao particular, ao lado da prestao do objeto do contrato, que
a principal, existem outras obrigaes exigveis, ainda que no consignadas expressamente no instrumento contratual, por decorrerem dos princpios
e normas qtie regem os ajustes do Direito Pblico, tais como a observncia das normas tcnicas adequadas; o emprego do material apropriado,
quantitativa e qualitativamente; a sujeio aos acrscimos ou supresses
legais; execuo pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos
trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo;
manuteno no local da obra ou servio de preposto em condies de tratar
com a Administrao e dela receber a orientao cabvel.
3.1.2.1 Normas tcnicas e material apropriado: a observncia das normas tcnicas adequadas e o emprego do material apropriado em quantidade e qualidade compatveis com o objeto do contrato constituem deveres
tico-profissionais do contratado, presumidos nos ajustes administrativos,
que visam sempre ao melhor atendimento do servio pblico. Da por que
o contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que
se verifiquem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou
dos materiais empregados. Entre ns, as normas tcnicas oficiais so as da
Associao Brasileira de Normas Tcnicas -ABNT, por resoluo do Conselho Nacional de Metrologia - CONMETRO, rgo superior do Sistema
Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Res. 1, de
8.1.92) (para maiores informaes, v. nota 114).
3.1.2.2 Variaes de quantidade: variaes de quantidade so acrscimos ou supresses legais, admissveis nos ajustes administrativos, nos
limites regulamentares, 31 sem modificao dos preos unitrios e sem ne31. A Lei 8.666/93 estabelece o limite de at 25% do valor atualizado do contrato para
compras, servios e obras, e de at 50% para as reformas de edificao ou de equipamentos
(art. 65, 12).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

257

cessidade de nova licitao, bastando o respectivo aditamento, quando


se verificar aumento, ou a simples ordem escrita de supresso,. havendo
reduo. Nesses casos, que, por isso mesmo, no configuram hipteses de
alterao unilateral, o contratado tem direito a executar os acrscimos nas
mesmas condies do contrato inicial e a Administrao no fica obrigada
a compor perdas d danos quando determina as redues permitidas, sujeitando-se apenas ao pagamento do que houver sido realizado antes da ordem
de supresso. Alm dos limites de vario, obrigatria a licitao do
acrscimo, salvo se houver motivo para a sua dispensa, e, tratando-se de
supresso superior ao permitido, o contrato podera ser rescindido, com as

indenizaes devidas.
3.1.).3 Execuo pessoal: todo contrato admini~trativo firmado intuitu personae, isto , tendo em vista a pessoa fsica ou jurdica que., atravs
do procedimento da licitao ou de outros m~ios, nos casos de dispensa,
demonstrou possuir idoneidade para executar plenamente seu objeto, sob o
trplice aspecto jurdico, tcnico e financeiro (v., adiante, item 7.4.1.6, Habilitao dos licitantes). Assim sendo, compete-lhe executar pessoalmente
o objeto do contrato, ou seja, sem transferncia de responsabilidades ou
subcontrataes no autorizadas pela Administrao (art. 72).
Todavia, se a execuo pessoal, nem sempre personalssima, podendo exigir a participao de diferentes tcnicos e1especialistas. Quando
essa participao mnima e usual, fica subentendida no contrato a possibilidade de o contratado deferir a realizao desses servios tcnicos e
especializados a terceiros, sob sua inteira responsabilidade. Tratando-se de
objeto complexo e diversificado, cuja realizao considerada indivisvel
pela Administrao, o correto atribu.elo a um consrcio de empresas ou
pessoas fsicas, em que cada consorciado executa a parte que lhe competir,
sob a responsabilidade direta e imediata da empresa-lder (ou pessoa fisica-lder), embora possam os participantes ser solidariamente responsveis pelas partes que realizaram, na forma contratada.
3.1.2.4 Encargos da execuo: independentemente de clusula contratual, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato. Esta a
regra. A inadimplncia do contratado, com referncia a esses encargos, no
transfere a responsabilidade Administrao e nem onera o objeto do contrato ou restringe a regularizao e o uso das obras, salvo os previdencirios
(art. 71, 12 e 22 , da Lei 8.666/93). Mesmo com esse dispositivo, a Justia
do Trabalho vinha fixando a responsabilidade subsidiria da Administrao
contratante pelos encar~os trabalhistas. Porm, na ADC 16 o STF j~~larou
constitucional esse 12 do art. 71, assentando que "eventual respnsabiliza-

258

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

o do Poder Pblico no pagamento de encargos trabalhistas no decorre de


responsabilidade objetiva; antes, deve vir fundamentada no descumprimento de obrigaes decorrentes do contrato pela Administrao Pblica, devidamente comprovada no caso concreto" (idem, Rcls 7.517, 8.150 e 11.954).
Mas, sem dvida, np que diz respeito s obrigaes trabalhistas desses contratos, a Administrao tem o poder-dever de fiscaliz-las, sob pena de atuar
com culpa in eligendo ou in vigilando (STF, Rcl 21.632).32
Outros encargos podero ser atribudos ao contratado, mas, nesse caso,
devero constar do edital de licitao, como a exigncia de seguro de pessoas e bens, de que j falamos (item 2.4, Garantias para a execuo do
contrato).
3.1.2. 5 Manuteno de preposto: obrigao impostergvel do contratado a manuteno, no local da obra ou servio, de preposto credenciado
para dirigir os trabalhos, informar a fiscalizao e atender s recomendaes
da Administrao na execuo do contrato.
3.2 Acompanhamento da execuo do contrato
e recebimento do seu objeto

3.2.1 Acompanhamento da execuo do contrato - O acompanhamento da execuo do contrato direito e dever da Administrao e nele
se compreendem a fiscalizao, a orientao, a interdio, a interveno
e a aplicao de penalidades contratuais. Esse acompanhamento dever
ser feito necessariamente por um representante da Administrao especialmente designado, sendo permitida a contratao de terceiros para assisti-lo
e subsidi-lo (art. 67).
3.2.1.1 Fiscalizao: a fiscalizao da execuo do contrato abrange a
verificao do material e do trabalho, admitiudo testes, provas de carga, experincias de funcionamento e de produo e tudo o mais que se relacionar
com a perfeio da obra, do servio ou do fornecimento. A sua finalidade
assegurar a perfeita execuo do.contrato, ou seja, a exata correspondncia
dos trabalhos com o projeto ou com as exigncias previamente estabelecidas
32. Por isso, em boa hora, com base nos princpios da racionalidade e da economicidade,
o CNJ baixou a Res. 98, de 10.11.2009, dispondo sobre esses encargos trabalhistas a serem
pagos pelos Tribunais s empresas contratadas para prestar servios de forma contnua. Essa
resoluo determina que os valores referentes a tais encargos deixam de compor o valor do
pagamento mensal empresa contratada (art. 82) e sero depositados exclusivamente em banco
pblico oficial. Determina, ainda, que o disposto nesse art. 82 e a obrigatoriedade de observncia de todos os termos da resoluo constem expressamente dos editais de licitao dessas
contrataes. Diante dos aludidos princpios, obrigatrios para qualquer Administrao, no
nosso entender, essa determinao deve ser seguida pelas Administraes dos demais Poderes.

--~

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

259

pela Administrao, tanto nos seus aspectos tcnicos quanto nos prazos de
realizao, e, por isso mesmo, h de pautar-se pelas clusulas contratuais,
pelas normas regulamentares do servio e pelas disposies do caderno de
obrigaes, se existente. 33
O resultado da fiscalizao deve ser consignado em livro prprio, para
comprovao das inspees peridicas e do atendimento s recomendaes
feitas pela Administrao. No livro devem ser anotadas tambm as faltas na
execuo do contrato, que inclusive podero ensejar sua resciso (arts. 67,
12, e 78, VIII).
Consigne-se, por derradeiro, que a fiscalizao no atenua nem retira
as responsabilidades tcnicas e os encargos prprios do contratado, salvo
se expressamente ressalvados pela Administrao, quando emite ordem diversa do contrato ou determina a execuo de trabalho em oposio a norma tcnica ou a preceito tico-profissional, em circunstncias excepcionais
criadas por interesse pblico superior.
3.2.1.2 Orientao: a orientao da execuo do contrato tambm direito-dever da Administrao, que se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos, para que o particular possa colaborar
eficientemente com o Poder Pblico no empreendimento em que ambos esto empenhados. No se confunde com a direo do contrato, que sempre
do contratado, principalmente na empreitada, caracterizada pela autonomia
tcnica, operacional e econmica do empreiteiro na execuo do ajuste, por
sua conta e risco, na forma avenada. 34
A orientao da execuo do contrato limita-se imposio das normas administrativas que condicionam a execuo de seu objeto. Da por que
no exclui nem reduz as responsabilidades contratuais e extracontratuais
do contratado. Por outro lado, se essa orienta<;> ilegal ou tecnicamente
33. Nos grandes empreendimentos conveniente o estabelecimento da rede PERT-CPM,
que possibilita a verificao do desenvolvimento da execuo do projeto em todas as suas fases.
PERT significa Program Evaluation and Review Technique, cuja traduo Tcnica de Avaliao e Contrle de Programas. CPM Criticai Path Method, ou seja, Mtodo de Percurso
Crtico. O mtodo PERT baseia-se em aspectos probabilsticos; o mtodo CPM funda-se em
clculos determinsticos. A partir de 1962 combinarm-se os dois mtodos na denominada "rede
PERT-CPM" (cf. Henrique Hirschfeld, Planejamento com PERT-CPM, So Paulo, Atlas, 1969).
V., Jos Emmanuel Burle Filho e Walter Paulo Sabella, "Execuo do cntrato administrativo:
ideias para ampliar a eficincia do controle", in dis Milar (coord.), Ao Civil Pblica Aps
30 anos, Ed. RT, 2015, pp. 455-460.
34. Alguns autores estrangeiros (Laubadere, Marienhoff, Garrido Falia e outros) atribuem Administrao a "direo da execuo do contrato", do que discordamos, porque a "direo da execuo" deve ser sempre do particular contratado, dentro da autonomia contratual
que se reconhece s partes no cumprimento de seus encargos. O que admitimos Administrao a-faculdade de "orientar a execuo do contrato", nos termos acima expostos.

260

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

inaceitvel, pode o executor opor-se a ela e at mesmo pleitear a resciso


do contrato, por sua inexequibilidade diante das exigncias administrativas
incabveis.

3.2.1.3 Interdio: a interdio da execuo do contrato o ato escrito


pelo qual administrao determina a paralisao da obra, do servio ou do
fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avenado.
a aplicao dos princpios da autotutela e da autoexecutoriedade, que regem a atividade administrativa, de modo que ao contratado inconformado
com a deciso s cabe usar dos recursos hierrquicos ou das vias judiciais
cabveis para a defesa de seus direitos.

A interdio no se confunde com a interveno, pela qual, como veremos a seguir, a Administrao se substitui ao contratado para dar continuidade execuo.
3.2.1.4 lnterveno: a interveno na execuo do contrato providncia extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar
fiel cumprimento ao avenado, ou h iminncia ou efetiva paralisao dos
trabalhos, com prejuzos potenciais ou reais para o servio pblico. Por isso
mesmo, e por ser medida autoexecutvel pela Administrao, exige justa
causa, caracterizada pelo grave descumprimento do contrato ou pela ocorrncia de fatos estranhos conduta do contratado que ponham em risco a
execuo, .sem o qu ser ilegtima.
Determinada a interveno mediante ordem escrita da autoridade
competente, a Administrao assume a direo da execuo, controlando o
pessoal, material, equipamento e operaes at sua normalizao ou subsequente resciso do contrato, com o correspondente acerto de contas. No se
confunde com a ocupao provisria, porque se d durante a execuo do
contrato e esta ltima ocorre no momento da resciso contratual, para evitar
descontinuidade na execuo (cf. item 4.5.1, Resciso administrativa).
3.2.1.5 Aplicao de penalidades: a aplicao de penalidades contratuais, garantida a prvia defesa, medida autoexecutria de que se vale a
Administrao quando verifica a inadimplncia do contratado na realizao
do objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de
qualquer outra obrigao a seu cargo. A nica exceo ao princpio da autoexecutoriedade desse poder-dever da Administrao ocorre quando o punido resiste e h necessidade de cobrana de quantia em dinheiro ou apreenso
de seus bens, caso em que se impe a utilizao do procedimento judicial
adequado. Nos demais casos, inclusive nos de reteno de cauo, desconto
de multas e outros dbitos para os quais haja garantia contratual, pode a Administrao pagar-se independentemente de ordem judicial (arts. 86 a 88).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

261

Por outro lado, a omisso na aplicao das penalidades contratuais


acarreta responsabilidade para a autoridade omissa, pois ao administrador
pblico no lcito renunciar, sem justificativa, os direitos do Estado. Arelevao de penalidade deve ser sempre motivada e baseada em convenincia
administrativa. 35
.

3.2.2 Recebimento do obje(o do contrato -A entrega e recebimento


do objeto do contrato constitui a etapa final da execuo de todo ajuste
administrativo para a liberao do contratado. O recebimento do objeto do
contrato pode ser provisrio ou definitivo (arts. 73 a 76).
3.2.2.1 Recebimento provisrio: o que se efetua em carter experimental, dentro de um perodo determinado, para a verificao da perfeio
do objeto do contrato, que, para tanto, dever ser submetido s provas ou
testes necessrios comprovao de sua qualidade, resistncia, operatividade e conformidade com o projeto e especificaes. As falhas e imperfeies
verificadas no perodo do recebimento provisrio, durante o qual ficam retidas as garantias oferecidas execuo, correm todas por conta do contratado. Transcorrido o prazo do recebimento provisrio sem impugnao da
Administrao, entende-se o objeto do contrato recebido definitivamente.
A regra o recebimento definitivo, de modo' que o provisrio deve ser
expressamente previsto no edital ou no contrato, em,conformidade com as
normas regulamentares, e ressalvado no termo prprio (art. 73, I, "a", e
II, "a").
3.2.2.2 Recebimento definitivo: o que a Administrao faz em carter
permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado.
O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas no da responsabilidade pela solidez e segurana da obra, por
cinco anos, nos termos do art. 618 do CC, nem das faltas tico-profissionais
e muito menos das sanes penais cabveis em razo de morte ou leso
corporal causada a terceiro e a ele imputvel por dolo ou culpa na execuo
imperfeita do objeto do contrato.
O recebimento definitivo, quando no resultante do transcurso in albis
do prazo de recebimento provisrio, deve constar de termo, que faz prova absoluta da entrega e recebimento definitivo do objeto do contrato. Em
qualquer caso, porm, no pode mais a Administrao impugnar a execu35. A Lei 8.666/93 prev a responsabilizao dos agentes administrativos que praticarem
atos em desacordo com seus preceitos, sem-prejuzo das responsabilidades civil e riminal-que
o ato ensejar (art. 84).

262

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

o, continuar retendo as garantias contratuais ou aplicar multas retroativamente ao contratante. 36 Se assim o fizer, cometer abuso de poder, corrigvel
por via judicial.
Normalmente, so sempre recebidos em carter definitivo os gneros
perecveis, pela impossibi~idade de serem conservados para verificaes ulteriores; as obras de reduzido valor e as compras de tradio imediata, cujo
exame feito no momento da entrega; e os servios tcnicos prestados por
profissional ou empresa de notria especializao, que, certamente, no se
sujeitaria ao confronto subsequente para a aceitao do trabalho. Em tais casos, o recebimento se faz independentemente de termo, por simples recibo,
com os mesmos efeitos.
Se a obra, o servio ou o objeto da compra estiver com defeito pode a
Administrao rejeit-lo ou exigir abatimento no preo (Lei 8.666, art. 76).

3.3 Extino, prorrogao e renovao do contrato


3.3.1 Extino do contrato -Extino do contrato a cessao do vnculo obrigacional etre as partes pelo integral cumprimento de suas clusulas ou pelo seu rompimento, atravs da resciso ou da anulao. Todas estas
so formas de extino do contrato, normais ou excepcionais, que fazem
desaparecer as relaes negociais entre os contratantes, deixando apenas as
consequncias da execuo ou da inexecuo contratual.

3.3.1.1 Concluso do objeto: a extino do contrato pela concluso de


seu objeto a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem
integralmente suas prestaes contratuais, ou seja, a realizao do objeto
do. ajuste por uma. delas e o pagamento do preo pela outra. Concludo o
objeto do contrato, segue-se sua entrega, pelo contratado, e recebimento,
pela Administrao, mediante termo ou simples recibo, como vimos acima.
O recebimento definitivo importa o reconhecimento da concluso do objeto
do contrato, operando sua extino.
3.3.1.2 Trmino do prazo: a extino do contrato pelo trmino de seu
prazo a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo de
eficcia do negcio jurdico contratado, de modo que, uma vez expirado,
extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execuo de seu objeto,
como ocorre na concesso de servio pblico.
36. O TJSP decidiu que constitui rompimento da equao econmico-financeira a no
devoluo corrigida da cauo, porque o contratante estar recebendo menos do que caucionou
(BAASP 2.094/882). Nesse sentido tambm decidiu o STJ no REsp 35.991.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

263

O prazo mximo de vigncia dos contratos administrativos deve ficar


adstrito vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto
aos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
de Plano Plurianual e desde que haja previso no ato convocatrio; aos referentes prestao de servios continuados, cuja durao limitada a sessenta meses; e aos de aluguel de equipamentos e de utilizao de programas
de Informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at quarenta e
oito meses aps o incio da vigncia do contrato (art. 57 da Lei 8.666/93).
Pelo inc. V, acrescido a esse artigo pela Lei 12.349/2010, nas hipteses previstas nos incs. IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 os contratos podero ter
vigncia por at cento e vinte meses caso haja interesse da Administrao, o
qual dever ter justa causa devidamente motivada.
A Lei 12.783/2013 dispe que as concesses de gerao, transmisso
e distribuio de energia eltrica que no forem prorrogadas nos termos ali
fixados sero licitadas, na modalidade leilo ou concorrncia, por at 30
anos; permite que essa licitao seja realizada sem a reverso prvia dos
bens vinculados prestao do servio e estabelece o clculo da indenizao correspondente s parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortii:ados ou no depreciados (art. 8 e pargrafos).
A expirao do prazo de vigncia, sem prorrogao, opera de pleno direito a extino do contrato. O contrato extinto no se prorroga nem se renova, exigindo novo ajuste para a continuao das obras, servios ou fornecimentos anteriormente contratados. O que pode ocorrer a convenincia, para
o servio pblico, da manuteno das atividades, materiais, equipamentos e
pessoal do contratado anterior at a recontratao. Nesse caso, a Administrao pode atribuir no edital o encargo das indenizaes ao futuro contratado,
indicando desde logo o seu valor, para orientao dos proponentes.

3.3.1.3 Resciso: a extino do contrato pela resciso (administrativa,


judicial, amigvel ou de pleno direito) forma excepcional, por importr a
prematura cessao do ajuste, em meio sua execuo~ A diversidade dos
motivos que a ensejam e suas graves consequncias para as partes levam-nos a um estudo.mais apro:fu.Qdado, no item seguinte, ao qual remetemos o
leitor, para no repetir a matria.
3.3.1.4 Anulao: a extino do contrato pela anulao tambm forma excepcional e s pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na
sua formalizao ou em clusula essencial. Assim, tem-se considerado nulo
o contrato realizado sem concorrncia, quando a lei a exige, ou mediante
concorrncia fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quan-

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

do o ajuste contraria normas legais e


fu
.
negocial. 37 A nulidade da licitao i:~~~t~~ co:<!::~~ta1s de seu contedo

. A anulao unilateral do contrato ilegal, sempre precedida de procedimento regular e com oportunidade de defesa s admis ' 1

f
t dm" .
.
,
s1ve nos ajustes
1p1camen_e : 1~1strattvos, no o sendo nos de Direito Privado celebrados
pela Admm1straao (compra e venda, doao e outros), cuja nulidade s
~ode. ser declarada por via judicial em que se demonstre 0 vc10

mva11da.
que os
O contrato administrativo nulo em regra no gera direitos e obrigaes

entre as partes, porque a nulidade original impede a fonnao de qualquer


vnculo eficaz entre. os contratantes, s subsistindo suas consequncias em
relao a terceiros de boa-f. Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de
inexistncia de contrato devido o pagamento dos trabalhos realizados para
a Administrao ou dos fornecimentos a ela feitos, no com fundamento em
obrigao contratual, ausente na espcie, mas, sim, no dever moral e legal
(art. 59, pargrafo nico) de indenizar o beneficio auferido pelo Estado,
que no pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente
pagamento, sob 'pena de leso vedao de enriquecimento ilcito, e, com
base na responsabilidade civil (art. 37, 62, da CF), o contratado tambm
deve ser indenizado pelas perdas e danos sofridos em razo da anulao. 38
A anulao do contrato ato declaratrio de invalidade preexistente,
pelo qu opera efeitos ex tunc, retroagindo s suas origens, estando, como
natural, sujeita decadncia ou prescrio. 39
37. STJ, REsp 876.140; TFR, RTFR 8/49; TJSP, RDA 54/116, 54/118; TJGB, RT
378/843; RDPG 2/254, 3/275.
38. STF, RE 460.881; STJ, EREsp 575.551, relatado pela Min. Nancy Andrighi, com
vrios precedentes, e REsp 327.314 (com precedentes), e REsp 547.196. "( ... ). Art. 59 da Lei n.
8.666/93. A existncia de nulidade contratual, em face da alterao de contrato, que no mesmo
campo de atuao, ou seja, obras em vias pblicas, modifica o objeto originalmente pactuado,
no mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. A devoluo da diferena havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada daria causa ao enriquecimento
ilcito da Administrao, porquanto restariam servios realizados sem a devida contraprestao
financeira, mxime ao se frisar que o recorrente no deu causa nulidade" {STJ, REsp/AgR
332.956); REsp 876.140; TJRJ, RF 1531305; TJSP, RT 141/686, 185/720, 188/631, 242/184;
12 TACivSP, RF 272/513. Sobre essa matria, v. parecer do Autor in Estudos e Pareceres de
Direito Pblico, VIIl/112 e ss., So Paulo, Ed. RT. Se do pagamento resultar prejuzo para a
Administrao, responder, regressivamente, o funcionrio que tiver agido com culpa ou dolo
(CF, art. 37, 6'>).

39. Sobre prazo na decadncia administrativa e na prescrio, v. excelente acrdo no


REsp 658.130, relatado pelo Min. Luiz Fux. Em caso de prorrogao do contrato de concesso
de servio pblico de transporte rodovirio interestadual sem prvia licitao o STJ decidiu
que, na hiptese, o prazo prescricional contado depois de cessados seus efeitos, destacando
que se trata de entendimento pacificado no Tribunal, uma vez que a prorrogao se equipara
obrigao de trato sucessivo (REsp 1.095.323-RS, j. 17.3.2009, citando precedentes: REsp
764.278 e REsp 912.612).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

265

Quando feita_ pela Administrao, deve formalizar-se por decreto, despacho ou ~ermo_ c_1rcunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidade _e o d1sp~s1tivo legal ou regulamentar infringido, pois s a ilegalidade
~uton~a a extmo do contrato pela via anulatria_4o Sem a indicao da
z~egalzdade em process~ regulatfaltarjusta causa para a declarao da nulidade
con~~o,. sabido que esta no se presume (o que se presume ,
ao reves, a legztzmzdade do contrato administrativo), pelo qu dever ser
cabalmente-demonstrada. 41

,

Do mesmo modo, s a ilegalidade autoriza a nulao do contrato administrativo pefo Poder Judicirio, atravs daS vias judiciais cormiris (aes
ordinrias anulatrias) ou espeCiais (mandado de segurana, ao civil pblica ou ao popular), conforme o caso e o direito subjetivo a ser protegido.
.
Assinale-se, finalmente, que inexiste revogao de contrato, como lamentavelmente ainda se entende entre ns, porque o instituto privtivo dos
atos unilaterais. Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogao dos
atos administrativos (convenincia da Administrao ou interesse pblico)
podem autorizar a extino do contrato, o qtie se faz atravs da resciso
unilateral ou administrativa, com a composio dos prejuzos suportados
pelo contratado.
3.3.2 Prorrogao do contrato -Prorrogao do contrato o prolongamento de sua vigncia alm do prazo inicial, com b mesmo contratado e
nas mesmas condies anteriores. Assim sendo, a prorrogao, que feita
mediante termo aditivo, independe de nova licitao, podendo seu prazo ser
igual, inferior ou superior ao do contrato original, nos casos j referidos no
tpico Trmino do prazo.
Advirta-se que prorrogao do contrato no se confunde com prorrogao dos prazos para a execuo de seu objeto. Na primeira o contrato
prorrogado, enquanto na segunda h somente a prorrogao dos prazos de
incio, de etapas de execuo, de concluso ou de entrega. Nestes casos,
a prorrogao condicionada aos requisitos constantes dos pargrafos do
art. 57.
No caso de delegao do servio pblico, o STF considerou inconstitucional norma estadual que prorrogava outorgas vencidas ou concedidas em
carter precrio, ou que estiveram em vigor por prazo indeterminado, alm
do prazo razovel para a realizao do devido procedimento licitatrio (ADI
3.521-5, rel. Min. Eros Grau, RT861195). O mesmo STF, em Sesso Plenria, no AgR 89-9-Pl, rel. Min. Ellen Gracie, concedeu tutela antecipatria
40. Se a extino do contrato for imposta por convenincia administrativa ou interesse
pblico, o caso ser de resciso do contrato (v. item 4.5), e no de anulao.
..

41. STF, RDP 9/183~ RDA 37/315, 98/166; RT231/661; TJSP, RDA 100149.

266

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

para invalidar medida que prorrogou contrato de concesso de transporte


coletivo sem o devido procedimento licitatrio (RT 8711137).

1
1

3 .3 .3 Renovao do contrato - Renovao do contrato a inovao no


todo ou em parte do ajuste, ma~tido, porm, seu objeto inicial. A sua finalidade a manuteno da continuidade do servio pblico, pelo qu admite
a recontratao direta do atual contratado, desde que as circunstncias a
justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipteses legais de
dispensa ou inexigibilidade de licitao, como ocorre, p. ex., quando o contrato original se extingue faltando pequena parte da obra, servio ou fornecimento para concluir, ou quando surge durante a execuo a necessidade
de uma ampliao no prevista, mas facilmente executvel com o pessoal e
eqipamento j em atividade.
Normalmente, entretanto, a renovao do contrato feita atravs de
nova licitao, com observncia de todas as formalidades legais. Nesse caso
vedado o estabelecimento no edital de clusulas que favoream o atual
contratado em detrimento dos demais concorrentes, salvo as que prevejam
sua indenizao por equipamentos ou benfeitorias a serem usados pelo fu~
turo contratado.

4. lnexecuo, reviso e resciso do co1:1trato


4.1 lnexecuo do contrato
Jnexecuo ou inadimplncia do contrato o descumprimento de suas
clusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ao ou omisso, culposa
ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora)
ou o descumprimento integral do ajustado. Qualquer dessas situaes pode
ensejar responsabilidades para o inadimplente e at mesmo propiciar aresciso do contrato, como previsto na lei (arts. 77 a 80).

4.1.l lnexecuo culposa - A inexecuo ou inadimplncia culposa


a que resulta de ao ou omisso da parte, decorrente de negligncia, imprudncia, imprevidncia ou impercia no atendimento das clu~ulas contratuais. O conceito de culpa no Direito Administrativo o.mesmo do Direito
Civil, consistindo na violao de um dever preexistente: dever de diligncia
para o cumprimento de prestao prometida no contrato.
Essa inexecuo ou inadimplncia tanto pode referir-se aos prazos contratuais (mora), como ao modo de realizao do objeto do ajuste, como
sua prpria consecuo, ensejando, em qualquer caso, a aplicao das sanes legais ou contratuais proporcionalmente gravidade da falta cometida
pelo inadimplente. Essas sanes variam desde as multas at a resciso do

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

267

contrato, com a cobrana de perdas e danos, e, finalmente, a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao.

4.1.2 Inexecuo sem culpa -A inexecuo ou inadimplncia sem culpa a que decorre de atos ou fatos estranhos conduta da parte, retardando
ou impedindo totalmente a execuo do contrato. Nesse caso, embora ocorra a inadimplncia e possa haver resciso do contrato, no haver responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como
causas justificadoras da inexecuo do contrato.
4.2 Causas justificadoras da inexecuo do contrato
Quando sobrevm eventos extraordinrios, imprevistos e imprevisveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execuo do contrato, a parle
atingida fica liberada dos encargos originrios e o ajuste h que ser revisto
ou rescindido, pela aplicao da teoria da impreviso, provinda da clusula
rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de fora maior, caso fortuito,
fato do prncipe, fato da Administrao, estado de perigo, leso e interferncias imprevistas, que examinaremos a seguir.

4.2. l Aplicao da teoria da impreviso -A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis
pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias
supervenientes. aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim
de que sua execuo se realize sem a runa do contratado, na supervenincia
de fatos no cogitados pelas partes, criando nus excessivo para Um.a delas,
com vantagem desmedida para a outra.
A aplicao dessa teoria, entre ns, assentava-se: mais na equidade que
no Direito, visto que nenhuma lei a consagrava para os contratos ;tdministrativos. Foi jurisprudncia ptria que, seguindo os rumos do Conselho de
Estado da Frana42 .e estimulada pela doutrina,43 acabou admitindo a revi-

42. A teoria da impreviso construo jurisprudencial do Conselho de Estado da Frana, ao julgar os sucessivos pedidos de reviso de contratos administrativos, durante a Primeira Guerra Mundial, que criou uma situao insustentvel para os concessionrios do servio
pblico. Posteriormente, a teoria foi consagrada na Lei Failliot, de 21.US, que inspirou a Lei
Belga de 11.10.19; antes, porm, na Itlia, o Dec. Real de 27.5.15 j admitia a guerra corno
causa de reviso dos contratos cuja execuo se tomasse ruinosa para uma das partes. No Brasil
a teoria da impreviso foi claramente admitida para certos contratos privados, tais corno nos de
locao comercial, ao tempo do Dec. 24.150, de 20.4.34 ("Lei de Luvas").
43. A doutrina ptria uniforme no admitir a teoria da impreviso tanto para os contratos
de Direito Privado quanto os de Direito Pblico, bastando citar: Amoldo Medeiros da Fonseca,
Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 1943, ns. 208 e ss.; Thernstocles Brando Cavalcanti, in

268

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

so de ajustes administrativos em razo de fatos supervenientes e altamente


onerosos para o particular contratado.44
Todavia, somente a lea econmica extraordinria e extracontratual,
desequilibrando totalmente a equao financeira estabelecida pelas partes,
autoriza a aplica~o da clusula rebus sic stantibus; Da ajusta e ponderada
observao do Des. Ferreira de Oliveira de que no campo do Direito Administrativo admissvel a reviso ds contratds, "embora excepcionalmente
e com boa dose de prudncia".45
A reviso do contrato e de seus preos, pela aplicao da teoria da impreviso, pode ser determinada por norma legal para todos os contratos de
uma certa poca e para certos empreendimentos, como pode ser concedida
pelo Judicirio ou pela prpria Administrao em cada caso especfico submetido sua apreciao. Por isso mesmo, no deve ser confundida com o
reajustamento contratual de preos, que se faz em atendimento a condio
.do prprio contrato.
4.2.2 Fora maior e caso fortuito - Fora maior e caso fortuito so
eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criain para o contratado impossibilidade intransponvel de normal execuo do contrato (art.
78, XVII).
4.2.2.1 Fora maior: o evento humano que, por sua imprevisibilidade
e inevitabilj.ade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de
regular execuo do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes
ou a fabricao de um produto de que dependa a execuo do contrato
fora maior, mas poder deixar de s-lo se no afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar
a incidncia de seus efeitos no contrato.
4.2.2.2 Caso fortuito: o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel
de regular execuo do contrato. Caso fortuito , p. ex., um tufo destruidor
em regies no sujeitas a esse fenmeno;. ou uma inundao imprevisvel
que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas caractePareceres do Consultor-Gera/ da Repblica, pp. 199 e ss.; Oscar Saraiva, in RDA 1132; Lcio
Bittencourt, in RDA 21812; Guimares Menegale, in RDA 23/312; Alcindo Salazat'. in RDA
31/301; Caio Tcito, in Pareceres do Consultor Jurdico do DASP, 1957, pp. 150; ss.; Jos
Carlos Ferreira de Oliveira, "A teoria da impreviso e os contratos administrativos'', RT320121.
. 44. TFR, RTFR 5179, 7/11; RDA 371302; TJSP, RDA 53/202, 821217; RT 343/193. No
0
aplicao com base na inflao (STJ, REsp 744.446).
45. Jos Carlos Ferreira de Oliveira, "A teoria da impreviso e os contratos administrativos", RT 320121. Para os contratos civis, v. Tito de Oliveira Hesketh, "Da clusula rebus sic
stantibus - Seu desempenho na esfera das obrigaes civis'', RT 302/2.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

269

rsticas de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar


totalmente a execuo do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de
qualquer das partes.
, O que caracteriza determinado evento como fora maior ou caso fortuito so, pois, a imprevisibilidade (e po a impreviso das partes), a inevitabilidade de sua ocorrncia e o impedimento absoluto que veda a regular
execuo do contrato. Evento imprevisvel mas evitvel, ou imprevisvel e
mevitvel mas supervel quanto aos efeitos incidentes sobre a execuo do
contrato, no constitui caso fortuito nem fora maior, cujos conceitos, no
Difeito Pblico, so os mesmos do Direito Privado. 46
Como corrente na doutrina, o impedimento resultante de fora maior
ou do caso fortuito no apenas o obstculo fisico, mas todo e qualquer.bice intransponvel realizao do ajuste, dentro dos esforos exigveis das
partes. essencial , portanto, que possua um carter impeditivo absoluto
do cumprimento das obrigaes assumidas, o que no ocorre, p. ex., com
a simples dificuldade, facilmente supervel, ou com a maior onerosidade
de que no resulte prejuzo extraordinrio, pois em todo negcio so de
esperar-se leas e riscos prprios do empreendimento. Mas, na presena de
comprovada fora maior ou de caso fortuito, no se h de pedir o impossvel ou a runa da empresa para dar cumprimento a um ajuste que se tomou
parcial ou totalmente inexequvel; seria quebrar comutatividade do contrato administrativo, criando encargo insuportvel par.a uma das partes, com

vantagem desmedida para a outra.


Ocorrendo o evento retardador ou impeditivo dei contrato enquadrvel
no conceito legal de fora maior ou de caso fortuito (CC, art. 393, pargrafo
nico), a parte pode invoc-lo para eximir-se das consequncias da mora ou
para obter a resciso do ajuste, sem qualquer indenizao, cabendo-lhe sempre o nus da prova. Todavia, a fortuidade e a fora maior s so invocveis
como causas justificadoras da inexecuo quando no tiver havido culpa
da parte, isto , quando no tiver contribudo para colocar-se em situao
de ser colhida pelo evento. Assim, se, quando este sobrevm, a parte j est
em mora, a escusa no lhe aproveita, salvo se provar tambm que o dano
ocorreria mesmo que tivesse suas obrigaes em dia.
Essas so as caractersticas e as consequncias comuns fora maior e
ao caso fortuito, que s se distinguem quanto origem do evento, permitindo-nos conceitu-los corno o fizemos.
46. Laubadre assinala que a jurisprudncia francesa, a partir do clebre caso dos 'Jramways de Cherbourg (1932), passou a construir um conceito de "fora maior administrativa",
diverso da noo clssica do Direito Privado "dans laquelle la condition d'irresistibilit n'est
plus exige" (Contrats Administrat!fs, II/47, Paris, 1956). Entre ns, entretanto, a noo de
fora maior ou de caso fortuito continua sendo a mesma do Direito Civil, e no yemos razo
para diversific-la no Direito Administrativo.
/

270

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

4.2.3 Fato do prncipe -Fato do prncipe toda determinao estatal,


positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Essa onerao, constituindo uma lea administrativa extraordinria e extracontratual, desde que intolervel e impeditiva da execuo do ~;uste, obriga o Poder Pblico contratante a compensar integralmente os prejuzos suportados pela outra parte, a
fim de possibilitar o prosseguimento da execuo, e, se esta for impossvel,
rende ensejo resciso do contrato, com as indenizaes cabveis. 47
O fundamento da teoria do fato do prncipe o mesmo que justifica
a indenizao do expropriado por utilidade pblica ou interesse social, isto
, a Administrao no pode causar danos ou prejuzos aos administrados,
e muito menos a seus contratados, ainda que em beneficio da coletividade.
Quando isso ocorre, surge a obrigao de indenizar.
O fato do prncipe, caracterizad_o por um ato geral do Poder Pblico,
tal como a proibio de importar determinado produto, s reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execuo. Por isso
no se confunde com o fato da Administrao, que incide direta e especificamente sobre o c<,mtrato, como veremos a seguir (a Lei 8.666/93 prev o
fato do prncipe no art. 65, 5Q). 48
4.2.4 Fato da Administrao - Fato da Administrao toda ao ou
omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o
contrato, retarda ou impede sua execuo. O fato da Administrao equipara-se fora maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecuo do ajuste. 49 o que ocorre, p. ex,,
. 47. Sobre fato do prncipe, v. Caio Tcito, "Fato do prncipe e teoria da impreviso",
Pareceres do Consultor Jurdico do DASP, 1957, pp. 150 e ss.; Jos CretellaJr., "Teoria do fiito
do prncipe", RDA 75/23; Saraoit Badaoui, Le Fait du Prince dans les Contrats Administratift,
Paris, 1955; Alfonse Fortuna, Le Fait du Prince, Paris, 1924.
48. "(... ). 6. O fato do prncipe arguvel intramuros entre os particulares e extraterritorialrnente pelo Estado, desde que o suposto fato imprevisvel e danoso dependa de conjunturas
internacionais, imprevisveis, ad substantia. 7. A cincia jurdico-econmi<'.a no mutvel
[sic] e eterna, corno no so os ordenamentos voltados regulao das atividades econmieas,
sujeitas estas s mais diversas espcies de injunes internas e internacionais, como guerras,
estratgias de proteo de produtos aliengenas, rompimento de relaes diplomticas etc.
8. O Estado responde objetivamente pelos seus atos e de seus agentes que nessa qualidade
causem [danos] a terceiros e, por omisso, quando manifesto o dever legal de impedir o ato
danoso, hiptese em que a sua responsabilidade subjetiva, decorrente de impercia ou dolo.
9. A ingerncia de fatores exteriores, aliada possibilidade de o particular prevenir-se contra
esses fatores alheios vontade estatal, acrescido da mera natureza indicativa da poltica econmica, revela a ausncia de responsabilizao do Estado" (STJ, REsp 549.873).
49. No mesmo sentido: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo,
III/639, Buenos Aires, 1970; Andr de Laubadere, Contrais Administratift, II/55 e ss., Paris,
1956; Gaston Jeze, Tratado de Dere1 ho Administrativo, IV/286, Buenos Aires, 1950.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

271

quando .Administrao deixa de entregar o local da obra ou servio, ou


no providencia as desapropriaes necessrias, ou atrasa os pagamentos
por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo
da ?utra parte (art. 78, XN a XVI). Em todos esses casos o contratado pode
pleitear a resciso do contrato, amigvel ou judicialmente, por culpa do Poder Pblico; o que no se lhe permite a paralisao sumria dos trabalhos
pela invocao da exceo de contrato no cumprido, inaplicvel aos ajustes
administrativos, salvo se o atraso for superior a noventa dias (art. 78, XV),
como j expusemos precedentemente (item 1).
Como vimos acima, dadas as suas caractersticas, o fato da Administrao e o fato do prncipe so inconfundveis. Mas a supervenincia de
qualquer desses fatos permitir a resciso do contrato, ou sua reviso para
a continuidade dos trabalhos ou, mesmo, a cobrana final da indenizao
devida pela eventual paralisao ou retardamento da obra ou do servio,
com desequilbrio da equao econmico-financeira inicial, que obrigar
a nova composio de preos, para compensar os prejuzos acarretados ao
contratado, sem culpa de sua parte.
4.2.5 Estado de perigo - De acordo com o novo Cdigo Civil, "configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra
parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa
no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias" (art. 156, caput e pargrafo nico).

4.2.6 Leso -Ainda conforme.o Cdigo Civil/2002 "(art. 157, caput e


1 e 22), "ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Aprecia-se a desproporo das prestaes
segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico". Mas "no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do
proveito".
4.2. 7 Interferncias imprevistas - Interferncias imprevistas (sujtions
imprvues, dos franceses - changed conditions, dos norte-americanos) so
ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato
mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso
dos trabalhos.
As interferncias imprevistas no se confundem com outras eventuais
supervenincias (caso fortuito,fora maior,fato do prncipe,fato da Admi-

272

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

nistrao), porque estas sobrevm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantm desconhecidas at serem reveladas atravs das obras
e servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstncias comuns de trabalho. Alm disso,
as interferncias imprevistas no so impeditivas da execuo do contrato,
mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a concluso
dos trabalhos, o que enseja a adequao dos preos e dos prazos nova
realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pblica, o encontro
de um terreno rochoso, e no arenoso como indicado pela Administrao,
ou mesmo a passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados
no projeto em execuo.
O fundamento jurdico para a recomposio de preos e dilao de prazos o de que na comum inteno das partes, na celebrao do contrato, no
foram cogitadas as dificuldades, nem computados os custos extraordinrios
que a nova situao impe.
4.3 Consequncias da inexecuo
A inexecuo do contrato administrativo propicia sua resciso e pode
acarretar, para o inadimplente, consequncias de ordem civil e administrativa, inclusive a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para
contratar com a Administrao. Veremos neste tpico a responsabilidade
civil, a responsabilidade administrativa, a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade, deixando para o seguinte a reviso e a resciso do
contrato, dadas sua importncia e complexidade nas relaes contratuais.
4.3.1 Responsabilidade civil - Responsabilidade civil a que impe a
obrigao de reparar o dano patrimonial.50 Pode provir da lei (responsabilidade
legal), do ato ilcito (responsabilidade por ato ilcito) e da inexecuo do contrato (responsabilidade contratual), que a que nos interessa nesta exposio.
Na inexecuo do contrato administrativo a responsabilidade civil surge como uma de suas primeiras consequncias, pois, toda vez que o descumprimento do ajustado causar prejuzo outra parte, o inadimplente fica
obrigado a indeniz-la. Essa a regra, s excepcionada pela ocorrncia de

50. A reparao do dano abrange no s o que credor efetivamente perdeu, mas tambm o que razoavelmente deixou de lucrar, por ela respondendo todos os bens do devedor, e
transmite-se com a herana (CC, arts. 389 e ss., e 943). Se o dano resulta de ato ilcito, solidariza todos os coautores, pessoas fsicas ou jurdicas, solidariedade, essa, que ocorre tambm,
nos danos a vizinhos, entre o proprietrio da obra ou servio (a Administrao, no caso de obra
ou servio pblico) e o construtor, mesmo que o contrato no estabelea essa solidariedade
(cf., do Autor, Direito de Construir, 11 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2013, cap. 8).
..: __ .

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

273

causa justificadora da inexecuo, porquanto o fundamento normal daresponsabilidade civil a culpa, em sentido amplo. 51
A responsabilidade civil decorrente do contrato administrativo rege-se pelas normas pertinentes do Direito Privado, observado o que as partes
pactuaram ~ar~ o caso .d: ine~ecuo e atendrdas previ~ente as ~specific.i
dades do Direito Admm1strattvo no que concerne ao ~bJeto do ajuste, cuja
contratao tem regncia prpria eIJ!_ada entidade estatal (Unio, E_stados e
Municpios) e seus desmembramentos autrquicos. 52
A responsabilidade civ independente de. qualquer outra e abr~ge
n_o s as efetivas perdas e danos (lucros cessantes e dano emergente) como
as multas moratrias ou compensatrias prefixadas em clusula penal do
contrato. Nela podem incidir tanto o particular contratado como a pr_pria
Adrninistrao. 53

4.3.2 Responsabilidade administrativa - Responsabilidade administrativa a que resulta da infringncia de norma da Administrao estabelecida em lei (em sentido geral, compreendendo tambm o regulamento,
os cadernos de encargos etc.) ou no prprio contrato, impondo um nus ao
contratado para com qualquer rgo pblico. independente das demais
responsabilidades e pessoal, mas a sano nem sempre de execuo personalssima, caso em que pode transmitir-se aos sucessores do contratado
pessoa tisica ou jurdica, como ocorre com as multas encargos tributrios.
As sanes administrativas - advertncia, multa, interdio de atividade, suspenso provisria e declarao de inidoneidade - so aplicveis
diretamente pela Administrao, mediante procedimento interno em que se
faculte defesa ao infrator (TJSP, RJTJSP 110/337) e sempre tendo presente
o princpio da proporcionalidade. Se a responsabilizao for ilegal, abusiva
ou arbitrria, o interessado poder opor-se a ela pelo recurso hierrquico ou
pela via judicial adequada.
No que tange aos contratos, a responsabilidade administrativa surge normalmente perante os rgos pblicos fiscalizadores das atividades
contratadas ou do exerccio profissional (responsabilidades tributrias ou

51. A culpa, em sentido amplo, compreende a culpa em sentido estrito e o dolo. Todavia,
h casos de responsabilidade civil sem culpa, a que se denomina responsabilidade objetiva,
por resultar da s ocorrncia do ato lesivo, independentemente de culpa do agente, como, p.
ex., nos danos de construo a vizinhos (cf., do Autor, Direito de Construir, l I ed., So Paulo,

Malheiros Editores, 2013, cap. 8).


52. A Administrao Pblica "comete ilcito contratual, cuja reparao reclama ampla
correo monetria, a partir da verificao do agravo patrimonial", quaildo se recusa a pagar
obra pblica que recebeu como boa (STF, RTJ 1121929 e 129/389).
53. da Administrao; no, p. ex., do prefeito, pois o contrato com ela, e.noom -ele
(STJ, REsp 440.720, DJU?.11.2006). V. nota 35 do cap. II.

"

":i

274

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

fiscais e tico-profissionais). A inexecuo do contrato ou sua imp~rt:ei~


execuo pode gerar responsabilidade dessa natureza, paralelamente a civil,
criminal e s demais que resultarem das obrigaes assumidas pelas partes, tais como as trabalhistas, nestas includas as de natureza previdenciria
1
e acidentria. .
4.3.3 Suspenso provisria - Suspenso provisria ou temporria do
direito de participar de licitao e impedimento de contratar com a Administrao sano administrativa com que se punem os contratados que
culposamente prejudicarem a licitao ou a execuo do contrato, embora
por fatos ou atos de menor gravidade. Se o infrator age con dolo ou se a
infrao grave, a sano adequada ser a declarao de inidoneidade, que
veremos a seguir (art. 87, III e IV). Essa norma no obsta a que o Tribunal
de Contas declare a idoneidade de licitante fraudador de licitao, com base
no art. 46 da Lei 8.443/92 (Pet. 3.606/AgR, Informativo STF 441).
Observe-se que a suspenso provisria pode restringir-se ao rgo que
a decretou ou at mesmo a urna determinada licitao ou a um tipo de con..,
trato, conforme a extenso da falta que a ensejou. 54
4.3.4 Declarao de inidoneidade - Declarao de inidoneidade
penalidade aplicvel por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administrao. No , a rigor, urna
penalidade contratual, mas uma sano administrativa genrica, que s
pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna,
na forma e nos casos expressamente estabelecidos.
O que caracteriza a inidoneidade : o dolo ou a reiterao de falhas do
profissional ou da empresa. 55 O erro uma contingncia humana e, quando no h m-f ou reincidncia decorrente de culpa grave, deve ser punido
com penalidade mais branda que a declarao de inidoneidade, que pode
ac~etar a runa do infrator. Por isso, normalmente, em regra, atribui-se competncia para a aplicao dessa grave sano administrativa exclusivamente
aos Ministros de Estado e aos Chefes de Executivo Estadual e Municipal.
O TCU tambm .tem essa competncia com base no art. 46 da Lei 8.443/92
(STF, MS 33.340).
Constituindo a declarao de inidoneidade uma restrio a direito, s
opera efeitos relativamente Administrao que a impe.56
54. Como se ver no item 4.3.4, abaixo, essa posio do Autor no tem sido acolhida
pelo Judicirio.
55. Ato ilcito doloso do empregado, praticado sem conivncia ou coautoria da empresa,
no justifica por si a declarao de inidoneidade desta (STJ, MS 7.311-DF, DJU2.6.2003).
56. Esse entendimento do Autor no tem prevalecido. Assim, no STJ: "A punio prevista
no inciso III do art. 87 da Lei n. 8666/93 no produz efeitos somente em relao ao rgo ou

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

275

A derradeira observao a de que a declarao de inidoneidade exige


oportunidade de defesa57 e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe tcnica ou o profissional. responsvel pelas falhas contratuais e
tcnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sano. Mesmo a
pessoa fisica atingida pela sano poder reabilitar-se demonstrando seu bom
desempenho posterior perante outras Administraes, porque so contra a ndole do Direito as interdies administrativas perptuas. A reabilitao pode
ser requerida aps dois anos de sua aplicao (art. 87, 32 ). A lei considera
crime a contratao de empresa ou profissional considerado inidneo (art. 97).

4.3.5 Proibio de contratar na condenao por improbidade administrativa - A proibio de coiitratar na condenao por improbidade
administrativa decorre de condenao com base na Lei 8.429/92 (art. 12
e seus incisos), pelos prazos ali previstos. Trata-se de sano gravssima,
podendo at mesmo afetar a prpria vida da empresa. Por isso, deve ser
aplicada em casos graves. Por fora do pargrafo nico desse art. 12, o
juiz deve efetuar a dosimetria da sano considerando a "extenso do dano
causado", o "proveito patrimonial" e a incidncia dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo, nesse Juzo de i:J.oderao na
aplicao da pena, estabelecer uma limtao na proibio, para que ela no
alcance todas as esferas ou rgos do "Poder Pblico". Ou seja: diante das
peculiaridades de cada caso, o juiz tem o poder-dever de fixar que a proibio de contratar fique restrita esfera municipal, estadual ou federal, ou
mesmo a determinado rgo, modulando, assim, a pena:58

4. 4 Reviso do contrato
A reviso do contrato, ou seja, a modificao das condies de sua
execuo, pode ocorrer por interesse da prpria Administrao ou pela su,ente federado que determinou a punio, mas a toda AdministraO Pblica, pois easo contrrio
permitir-se-ia que a empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso,
tirando desta a eficcia necessria" (ementa do REsp 174.274). Esse julgado funda-se no REsp
151.567: " irrelevante a distino entre os termos 'Administrao Pblica' e 'Administrao',
por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao - inciso III - e
declarao de inidoneidade - inciso IV) acarretam ao licitante a no participao em licitaes
e contrataes faturas" na A<Jmi,nistrao de qualquer ente federado. No mesmo sentido:. RMS
9.707 (RSTfl57/165). O STJ, no MS 13.101, deixou patente que a pena para o futuro, com
efeitos ex nunc; e no MS 14.002 acentuou que esse efeito no restringe a promoo de medidas
administrativas especficas para rescindir contratos em curso, respeitadas as formalidades legais.
57. A falta de defesa anula o processo administrativo a partir do momento em que a
Administrao deixou de oportuniz-la (STJ, AgRg na Reconsiderao de Despacho em MS
15.267 e MS 17.431).
58. Nesse sentido: STJ, REsp/ED 1.021.85 l, mantido pela Corte Especiai no julgamento
de embargos de divergncia.

276

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

pervenincia de fatos novos que tomem inexequvel o ajuste inicial. A primeira hiptese surge quando o interesse pblico exige a alterao do projeto ou dos processos tcnicos de sua execuo, com aumento dos encargos
ajustados; a segunda, quando sobrevm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisveis pelas partes que dificultam ou agravam,
de modo excepcionai, o prosseguimento e a. concluso do objeto do contrato, por obstculos intransponveis em condies normais de trabalho ou
por encarecimento extraordinrio das obras e servios a cargo do particular
contratado, que impem uma recomposio dos preos ajustados, alm do
reajuste prefixado. 59
Em qualquer desses casos o contrato passvel de reviso, para adequao nova realidade e recomposio dos preos, em face da situao
emergente. No se trata, aqui, do reajustamento de preo constante do contrato, mas sim de reviso do prprio ajuste diante de circunstncias e fatos
imprevistos, imprevisveis e estranhos ao acordo inicial das partes. 60 Nesta
categoria de atos e fatos ensejadores da reviso do contrato entram as chamadas inteiferncias imprevistas, alm do caso fortuito, dafora maior, do
fato do prncipe e do fato da Administrao. Todas essas causas so decorrncia da teoria da impreviso, assentada na considerao de que o contrato
s executvel nas condies previstas e previsveis normalmente pelas
partes, isto , enquanto a situao permanecer como cogitada no momento
do ajuste (rebus sic stantibus); se houver modificao anormal na situao
ftica em que se embasou o contrato, impe-se sua reviso, e at mesmo sua
resciso.
obrigatria a recomposio dos preos quando as alteraes do
projeto ou do cronograma de sua execuo, impostas pela Administrao,
aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratado, ou
quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais especficas passam
a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a
equao financeira estabelecida inicialmente entre as partes. Em tais casos
impe-se a reviso do contrato para cobertura dos novos encargos e restabelecimento do equilbrio econmico do ajuste originrio (art. 65, 62 ).
A recomposio de preos por fatos supervenientes, que antes s se fazia por via judicial, , modernamente, admitida por aditamento ao contrato,
desde que a Administrao reconhea e indique a justa causa ensejadora da
59. V., do Autor, o artigo "Reajustamento e recomposio de preos em contrato administrativo'', RDA 139/11 e RT 540111.
60. No caso de reajustamento de preo previsto no contrato, assim como atualizaes,
compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento, no h
necessidade de aditamento, podendo ser feitas por simples apostila, por no caracterizarem
alterao contratual, conforme dispe a Lei 8.666/93, no art. 65, 8".

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

277

reviso do ajuste inicial. Mas, mesmo que no se faa o aditamento revisionai durante a execuo do contrato, permanece com o particular contratado
o direito indenizao, a sercobrada, administrativa ou judicialmente, aps
a entrega do objeto contratado, desde que reclamada durante a execuo.
E assim porque o contrato administrativo no a~1ite paralisao pelo particular contratado, mas isto no impede os ressarcimentos futuros devidos
pela Administrao beneficiria de sua execuo, pelos maiores gi:avames
acarretados ao executor,
4.5 Resciso do contrato
Resciso61 o desfazimento do contrato durante sua execuo por
inadimplncia de uma das partes, pela supervenincia de eventos que impeam ou tomem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrncia de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.
As leis de contrataes administrativas geralmente apresentam uma
relao de motivos ensejadores da resciso do contrato,62 mas essa enumerao no exaustiva, visto que o regulamento do servio, o caderno de encargos do rgo interessado e o prprio contrato.podem acrescentar outros
ao elenco legal. O essencial que, ressalvada a hiptese de resciso por
interesse pblico, que implcita, a lei, as normas remlamentares ou o prprio contrato indiquem expressamente os casos permissivos de rompimento
do ajuste, fora dos quais este no se justifica.
A resciso pode efetivar-se por diversas formas, a saber: por ato unilateral da Administrao (resciso administrativa), por acordo entre as partes
(resciso amigvel), por deciso judicial (resciso judicial), por declarao
da ocorrncia de fato previsto como extintivo do contrato (resciso de pleno
direito). Vejamos cada uma dessas formas de resciso.
4.5.l Resciso administrativa -Resciso administrativa a efetivada
por ato prprio e unilateral da Administrao, por inadimplncia do contratado ou por interesse do servio pblico. No primeiro caso pode ou no
haver culpa do contratado, mas no segundo essa sempre inexistente, como
veremos oportunamente, ao tratar dessas espcies. Em qualquer caso, porm, a Administrao, pela resciso administrativa, pe termo execuo
61. O termo vernculo correto resciso, embora alguns autores brasileiros empreguem
como sinnimo resilio, traduo errnea do Francs rsiliation, que corresponde nossa
resciso contratual (cf. Laubadere, Contrais, !Il/143 c ss., 1956). Tambm incorreto usar-se o
vocbulo revogao por resciso ou por anulao, que so institutos jurdicos diferentes, como
j esclarecemos precedentemente.
.
62. V. os arts. 77, 78, I a XVII, e 79, 1 a Ili, da Lei 8.666/93.

278

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

do ajuste e assume seu objeto, independentemente de ordem ?~ deciso


judicial, pois essa uma de suas ~r~rrogati;~ nos contratos tlp~camen~e
administrativos, salvo os de emprestimos pubhcos, dado seu carater eminentemente financeiro. 63
Por outro lado, em qualquer desses casos exigd-se procedimento regu,.
lar com oportunidade de defesa e justa causa, pois a resciso administrativa.no discricionria, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato. Assim sendo, o particular contratado, no se conformando
com a deciso administrativa final, poder recorrer s vias judiciais em defesa de seus direitos. O Judicirio no poder valorar o mrito da resciso,
mas dever sempre verificar a existncia dos motivos e a sua adequao s
normas legais e s clusulas contratuais pertinentes, para coibir o arbtrio e
0 abuso de poder. Se a resciso for lesiva ao patrimnio pblico, poder ser
invalidada por ao popular, de iniciativa de qualquer cidado, co~o ocorre com todo ato administrativo prejudicial aos interesses protegidos pela
Constituio da Repblica (art. 5Q, LXXIII) e Lei federal 4.717, de 29.6.65.
O ato rescisrio, expresso em decreto ou despacho, dever ser consubstanciado em termo, no qual se descreva o estado em que se encontra o
objeto do contrato se indiquem os motivos e disposies, normativas ou
contratuais, que embasaram a resciso, para que a qualquer tempo se possa
evidenciar sua legitimidde e fixar a indenizao, se devida. Esse termo o
ato formalizador da resciso administrativa, operando seus efeitos a partir
da data de sua publicao Ou cincia oficial ao interessado (ex nunc).
Feitas essas consideraes de carter geral, vejamos no que se diferenciam as duas espcies de resciso administrativa.
A resciso administrativa por inadimplncia do contratado ocorre
quando este descumpre clusula essencial do contrat~ e, em ~ons_equ~ci~,
retarda ou, paralisa sua execuo ou desvirtua seu objeto. A madimplencia
pode ser culposa, quando resultante de negligncia, imprud~nci';, imprevidncia ou impercia do contratado, ou sem culpa, quando atnbmvel a fora
maior, caso fortuito, fato do prncipe ou fato da Administrao, que constituem causas justificadoras da inexecuo, como vimos precedentemente.
No primeiro caso - inadimplncia culposa - a resciso, al~ de visar continuidade do servio pblico, constitui uma sano, obngando o
contratado reparao do dano e autorizando a Administrao a utilizar as
garantias e a reter os crditos do inadimplente para pagar-se dos prejuzos
decorrentes da inexecuo, bem como a lhe aplicar outras sanes administrativas, inclusive a suspenso provisria e at mesmo a declarao de
inidoneidade para novas contrataes, tal seja o grau de sua culpa.
63. Saraoit Badaoui, Le Faitdu Prince dans les ( ontrats Administratif,, Paris, 1955, p. 120.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

279

No segundo caso - inadimplncia sem culpa - nenhuma indenizao


ser devida pelo contratado, nem lcito Administrao reter as garantias
oferecidas ou os pagamentos a que tem direito pelas obras, servios ou
fornecimentos j realizados. Observe-se, porm, que, se, na ocorrncia de
fato da Administrao, o contratado, ao invs de pleitear, administrativa
ou judicialmente, a resciso do contrato, paralisar sua execuo, coloca-se
na posio de inadimplente culposo, sujeitando-se a todas as suas consequncias.
Em qualquer caso, como a finalidade precpua da resciso administrativa assegurar a continuidade do servio pblico, uma vez efetivada, a
Administrao pode assumir o objeto do contrato, no local e no estado em
que se encontre, e prosseguir na sua execuo, direta ou indiretamente. Pela
mesma razo lhe permitido recrrer ao instituto da ocupao provisria.
A ocupao provisria o meio eficaz de evitar a prolongada paraiisao de obras e servios pblicos, nos casos de resciso do contrato por
inadimplncia do contratado; consiste na assuno imediata da obra ou do
servio pela Administrao, com posse e utilizao do local; instalaes,
equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos e necessrios
sua continuidade, os quais sero devolvidos e ressarcidos posteriormente,
mediante avaliao. 64
A resciso administrativa por interesse pblico ou convenincia da
Administrao tem por flindamento a variao do interesse pblico, que
autoriza a cessao do ajuste quando este se torna intil ou prejudicial
coletividade. Ao efetivar a resciso por interesse pblico, a Administrao
poder fixar o valor da indenizao cabvel, verificado atravs de operaes
contbeis. O contratado no poder opor-se medida, mas, no _concordando com o valor da indenizao, dever recorrer s vias judiciais adequadas,
pleiteando unicamente a justa reparao dos danos sofridos com a antecipada extino do contrato.

4.5.2 Resciso amigvel - Resciso amigvel a que se realiza por


mtuo acordo das partes, para a extino do contrato e acerto dos direitos
dos distratantes. feita, normalmente, nos casos de inadimplncia sei,n culpa e nos que autorizam a resciso por interesse P,blico. Como todo distrato,
deve atender mesma forma e aos demais requisitos legais e regulamentares
exigidos para a contratao. Assim, se o ajuste foi celebrado por escritura
pblica, por escritura pblica ser formalizada a resciso; a autoridade signatria dever ser a mesma ou de competncia igual ou superior quela que
64. O instituto da ocupao pravisria foi pioneiramente perfilhado pela legislao paulista (cf. Lei 89/73, art. 63, II) e est reproduzido na Lei 8.666/93 (arts. 58, V, e 80).

280

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

firmou o contrato original; se este dependeu de autorizao legislativa ou


de autoridade superior, para a resciso amigvel ser necessria idntica
autorizao ou ordem.
A resciso amigvel opera efeitos a partir da data em que foi firmada
(ex nunc), embora possam ser fixados direitos e obrigaes dos distratantes
com eficcia retroativa ou posterior, como, P ex., a fluncia de juros sobre
dbitos anteriores, o pagamento futuro de crditos e outras relaes negociais decorrentes do contrato que se vai extinguir.
4.5.3 Resciso judicial - A resciso judicial a decretada pelo Poder
Judicirio em ao proposta pela parte que tiver direito extino do contrato. Essa resciso tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administrao, sendo obrigatria para aquele e opcional para esta, que dispe de poder
para operar a resciso administrativa, por ato prprio. A lei admite cinco
casos para o pedido de resciso pelo contratado: a) a supresso de obras,
servios ou compras, alm dos limites legais; b) suspenso da execuo do
contrato, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a cento e
vinte dias; c) atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela
Administrao; d) a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo do contrato, nos prazos ajustados; e) ocorrncia
de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada (art. 78, XIII
a XVII).
A a para rescindir o contrato de rito ordinrio e admite pedidos
cumulados de indenizao, reteno, compensao e demais efeitos decorrentes das relaes contratuais em discusso, processando-se sempre no
juzo privativo da Administrao interessada, que improrrogvel.
A ao popular tambm meio de resciso judicial indireta, posto que
cabvel para a invalidao de contrato firmado com a Administrao, autarquia e empresa estatal ou subvencionada com dinheiros pblicos, desde que
lesivo de seu patrimnio, conforme dispem a Constituio da Repblica
(art. 52 , LXXIII) e a Lei federal 4.717, de 29.6.65. De fato, essa invalidao
importa a extino do ajuste, com todos os consectrios da anulao e da
condenao judicial, nos termos em que for acolhido o pedido inicial do
autor popular. 65
O mandado de segurana poder ser impetrado adequadamente para
anulao de ato ilegal ou abusivo da autoridade, conduzindo obliquamente
. cessao dos efeitos do contrato, o que equivale sua resciso. Tal ocorre,
p. ex., quando um licitante preterido ilegalmente na habilitao ou no julga65. Sobre ao popular consulte-se, de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes, Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 3@ ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2014.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

281

mento obtm, por mandado de segurana, a anulao do ato e, consequentemente, a invalidao do contrato respectivo. At mesmo a formalizao
ilegal do contrato poder ferir direito lquido e certo da parte ou de terceiros,
autorizando a utilizao do mandamus para invalidar o ajuste ilegtimo, que
, sem dvida, ato de autoridade passvel de correo judicial pelo remdio
heroico (CF, art. 52 , LXIX e LXX). 66
1
4.5.4 Resciso de pleno direito - Resciso de pleno direito a que se
verifica independentemente de manifestao de vontade de qualquer das
partes, diante da s ocorrncia de fato extintivo do contrato previsto na lei,
no regulamento ou no prprio texto do ajuste, tais como o falecimento do
contratado, a dissoluo da sociedade, a falncia da empresa, a insolvncia
civil, o perecimento do objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes.
Ocorrendo o fato extintivo, rompe-se automaticamente o contrato, devendo ambas as partes cessar sua execuo. No h, portanto, necessidade
de ato formal de resciso, nem de decretao judicial: a resciso de pleno
direito resulta do prprio fato extintivo, sendo meramente declaratrio qualquer reconhecimento dessa situao, cujos efeitos, por isso mesmo, retroagem data do evento rescisrio (ex tunc).
A resciso de pleno direito pode dar-se com ou sem indenizao,
conforme previsto em norma legal ou regulamentar ou convencionado no
contrato. Essa resciso bem diferente da administrativa, em que a Administrao tem a liberdade de, unilateralmente, efetiv-la ou no, diante
da ocorrncia do ato ou fato que a enseja. Diversamente, na resciso de
pleno direito no lhe cabe opo alguma: apresentando-se o evento previsto, o ajuste fica automaticamente rescindido, cumprindo s partes to
somente paralisar sua execuo e liquidar as contas contratuais, como de
direito. Se houver divergncia entre elas, s o Judicirio poder dirimi-la,
pois, na hiptese, seria ilegtima qualquer deciso unilateral e impositiva da
Administrao.
Novo caso de resciso de pleno direito foi introduzido pela Lei 9.854,
de 27.10.99, ao acrescentar mais um inciso (inc. XVIII) ao art. 78 da Lei
de Licitaes. Se o contratado descumprir a proibio de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre de menores de dezoito e de qualquer trabalho de menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz a partir de catorze
anos, o ajuste dever ser rescindido, por violao do art. 72 , XXXIII, da CF.
O Dec. 4.358, de 5.9.2002, regulamentou aquele preceito, .estabelecendo
que a prova da inexistncia de menores trabalhando em condies irregu66. TFR, RTFR 4149; TJSP, RDA 541118.

282

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

lares ser feita por declarao do interessado, conforme modelo anexo ao


mesmo decreto.

4. 6 Suspenso do contrato
. . . tamb'em es t,\.me l'd
A suspenso do contrato adm1mstrativo
m a entre as
prerrogativas da Administrao. Se razes de interesse pblico do ensejo
resciso do contrato por parte da Administrao (art. 78, XII), evidente
que a suspenso pode ser determinada pelos mesmos motivos, j que representa um minus em relao quela. Podem ocorrer situaes que no exigem
desde logo a resciso do contrato, bastando a sua suspenso. Nem sempre se
far necessrio o desfazimento do contrato, porque os motivos que aconselham a paralisao dos trabal.hos podem ser transitrios, e ser suficiente sua
suspenso. Basta lembrar a falta de recursos financeiros, to comum na nossa prtica administrativa. Por outro lado, a celebrao do contrato sempre
dispendiosa, demandando tempo e dinheiro, o que basta para justificar sua
manuteno na medida do possvel, at a concluso final do objeto. O que
importa que a Administrao justifique o seu ato, demonstrando as razes
de interesse pblico e as vantagens decorrentes da suspenso.

4. 7 Arbitragem nos contratos administrativos61


As discusses doutrinrias sobre a arbitragem nos contratos administrativos voltaram tona com Lei 9.307, de 23.9.96 (alterada pela Lei 13.129,
de 26.5.2015), sobre o instituto da arbitragem no Direito Brasileiro. A Lei
9.472, de 16.7.97, prev que o "contrato de concesso" de telecomunicaes "indicar" o "foro e o modo p;:ira soluo extrajudicial das divergncias
contratuais" (art. 93, XV). A Lei 9.478, de 6.8.97, diz que o contrato de
concesso de atividades relativas ao petrleo "ter" como clusula essencial
"as regi:as sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e
sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional" (art. 43,
X). A Lei 10.233, de 5.6.2001, sobre concesso de transporte aquavirio
e terrestre, prev que o contrato "ter", entre suas "clusulas essenc1.is",
"regrs sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua
execuo, inclusive conciliao e arbitragem" (art. 35, XVI). A Lei 11.079,
de 30.12.2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de
parceria pblico'-privada, estabelece que o contrato pode prever o "emprego
dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a
ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa", nos termos da Lei 9 .307/96,

67. Consulte-se, a respeito: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Arbitragem nos contratos administrativos", RDA 209/81; Leon Frejda Szklarowslcy, "Arbitragem e os contratos

'

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

283

para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato (art. 11, III).


A Lei 8.987, de 13.2.95, sobre concesso e permisso de servios pblicos,
dispe que o contrato "poder prever o emprego de mecanismos privados
para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos
da Lei n. 9.307/96" (art. 23-A, com a redao dada pela Lei 11.196/2005).
E a Lei 11.909, de 4.3.2009, que institui normas para a explorao das atividades econmicas de transporte de gs natural por meio de condutos e a
importao e exportao de gs natural, de que tratam os incs. III e IV do
art. 177 da CF, bem como para a explorao das atividades de tratamento,
processamento, estocagem, liquefao, regaseificao e comercializao de
gs natural, ao disciplinar as autorizaes e concesses e os contratos para
algumas dessas atividades, prev a arbitragem e a conciliao como meios
de soluo de conflitos.
Esses diplomas legais revelam uma aceitao do instituto da arbitragem e de outros meios de soluo de litgios nos contratos administrativos,
inclusive naqueles sobre concesso de servios pblicos, atividades prprias
do Estado.
O caso mais famoso sobre a aplicao do juzo arbitral em demanda
com o Poder Pblico foi o referente ao Esplio de Henrique Lage, cujos
bens haviam sido incorporados ao patrimnio nacional, em decorrncia da
II Guerra Mundial. Acertada a arbitragem para fixar o valor da indenizao, o laudo foi impugnado pela Procuradoria da Fazenda sob a alegao
de inconstitucionalidade do decreto-lei que a autorizara. O ento TFR, em
acrdo relatado pelo Min. Godoy Ilha, confirmou a sentena de primeira
instncia admitindo o e~prego da arbitragem pelo Estado. O STF referendou a deciso anterior, sendo relator o Min. Bilac Pinto.68
Aps entender ser inadmissvel o juzo arbitral i;ios contratos administrativos na falta de autorizao legal,69 o TCU passu a aceitar a incluso
da clusula.de arbitragem, desde que a ela observe o princpio da indispoadministrativos", RDA 209/105; Jlia Raquela de Qukoz Dinamarco, "Arbitragem e Administrao Pblica", Revista do Advogado, tema dedicado Arbitragem, outubro/97; Mauro Roberto Gomes de Matos, "Contrato administrativo e a Lei da Arbitragem", RDA 223/115; Cssio
Telles Ferreira Netto, "Arbitragem: uma soluo jurdica", Revista do Advogado 22, n. 66, pp.
114-118, jun./2002 e na Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo 102, pp. 28-32,
nov./jan. 2002/2003; rico Ferrari Nogueira, "A arbitragem e sua utilizao na Administrao
Pblica'', excelente estudo do Advogado da Unio e Coordenador de Licitao e Contratos da
Consultoria Jurdica do TEM, Revista AGU 91, agosto/2009 (disponvel em http://www.agu.
gov.br). No mbito da AGU, o Ato Regimental 5/2007 prev que "compete Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF".
68. RTJ 68/383.
69. Boletim de Licitaes e Contratos 9193.

284

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

nibilidade do interesse pblico, e "notadamente quando a Administrao se


iguala ao particular". 70
Como dissemos em edies anteriores, na sua redao original a Lei
9 .307/96, ao estabelecer quais as pessoas que dela poderiam se utilizar e
quais os direitos que poderiam ser objeto de suas normas, no era clara quanto possibilidade de as pessoas jurdicas de Direito Pblico adotarem a arbitragem. Ali sustentamos essa possibilidade e tambm apontamos que esse
fato, aliado dispensa de homologao judicial, antes exigida, desestimulava a escolha dessa via, inclusive por gerar insegurana jurdica. O mesmo
no ocorria nas controvrsias internacionais, porque nestas a deciso arbitral
deve ser homologada, pelo STJ (art. 105, I, "i", da CF, com a redao da EC
45/2004) para ser reconhecida ou executada (art. 35). O STF julgou essa lei
constitucional. 71
Nessas edies anteriores examinamos se era possvel conciliar a indisponibilidade do interesse pblico com as matrias que podem ser objeto
da arbitragem, ou seja, os direitos patrimoniais disponveis, concluindo de
forma positiva.
Hoje, com a redao dada Lei 9.307/96 pela Lei 13.129, de 26.5.2015,
essas dvidas e a insegurana jurdica despareceram, pois a nova lei (i)
acrescentou ao art. 12 o 12 , dispondo que "a Administrao Pblica direta e
indireta poder utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos adireitos patrimoniais disponveis" e (ii) revogou o art. 25, que previa, em caso
de controvrsia acerca da existncia de direitos indisponveis, que o rbitro
remeteria as partes ao Poder Judicirio, com a suspenso da arbitragem.
De qualquer maneira persiste a necessidade de distinguir direitos patrimoniais disponveis. Para tanto importante distinguir o interesse pblico
primrio do interesse pblico secundrio. O primeiro a meta, o objetivo
a ser atingido pela Administrao no atendimento das necessidades sociais.
O segundo instrumental, ou seja, a utilizao de meios capazes de permitir a consecuo do primeiro. Ao alugar uma casa para instalar um centro
de sade, o interesse pblico primrio est na implantao daquela unidade,
consistindo a locao um interesse pblico secundrio, ou derivado do primeiro, j que no existiria sem aquele.
A satisfao dos interesses pblicos secundrios concretiza-se geralmente sob a gide do Direito Privado e se resolve em relaes patrimoniais.
70. Deciso 188/95, mencionada na Deciso 394/95 (publ. DOU28.8.95) e no acrdo
391!2~08 (Plenr~o, publ. 14.3.2008); RDA 205165, apud Maria Aparecida Fagundes, "Pontos

polem1cos da legislao sobre concesses e permisses de prestao de servios pblicos"


RDA 205172-73.
,
71. SE/AgR 5.206,j. 12.12.2001.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

285

Relaes patrimoniais que, por estarem no campo da liberdade contratual da


Administrao, so direitos disponveis. Caio Tcito, com sua clareza habitual, diz que: "Na medida em que permitido Administrao Pblica, em
seus diversos rgos e organizaes, pactuar relaes com terceiros, especialmente mediante estipulao de clusulas financeiras, a soluo amigvel
frmula substitutiva do dever primrio de cumprimento da obri~ao assumida. Assim como lcita, nos termos do contrato, a execuo espontnea
da obrigao, a negociao - e, por via de consequncia, a conveno da
arbitragem - ser o meio adequado de tornar efetivo o cumprimento obrigacional quando compatvel com a disponibilidade de bens". 72
No h dvida, portanto, de que nos contratos celebrados pela Administrao h sempre um campo de interesses patrimoniais disponveis, que
podem ser objeto de arbitragem, sempre lembrando que em vrios contratos
admiiistrativos predomina o aspecto patrimonial. 73 Todavia, a arbitragem
clusula essencial, e, assim, obrigatria, nos contratos previstos nas Leis
9.307/96 (arts. 3 e 4 e 1 e 2, na atual redao), 9.472/97, 9.478/97 e
10.233/2001.
.
Segundo o 3 do art. 2 da Lei 9.307, a arbitragem que envolva a
Administrao Pblica ser sempre de direito e respeitar o princpio da
publicidade. Obviamente, tambm deve haver a observncia de todos os
princpios de direito administrativo, dos bons costume~ e da ordem pblica.
Por isso, a livre escolha das regras de Direito prevista no 12 desse artigo
no se aplica arbitragem que tenha como parte a Administrao Pblica.
Cludio Vianna de Lima sintetiza com enorme felicidade as vantagens
da arbitragem na soluo de controvrsias jurdicas: a) possibilita a interveno de especialistas na matria em litgio; b) desafoga o Poder Judicirio, resguardando-o para atuar nas demandas que lhe so prprias; c) tende
ao ideal de pronta justia do caso; d) promove uma justia coexistencial,
pois leva obteno de um consenso, antes do que uma condenao. 74
O art. 22-C, acrescido pela Lei 13.129, ao prever que o rbitro ou o tribunal arbitral poder expedir carta arbitral para que o rgo jurisdicional
nacional pratique ou determine o cumprimento, na rea de sua competncia
territorial, de ato solicitado pelo rbitro, dispositivo que estimular o uso
da arbitragem.
72. Caio Tcito, "Arbitragem nos litgios administrativos", RDA 210/111. V. tambm:
Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 9 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2014, pp. 298-308, e Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo,
17 ed, Rio, Lumen Juris, 2007, p. 855.
73. V. cap. II, item 2.3.1, sobre legalidade.
74. Cludio Vianna de Lima, "A Lei da Arbitragem e o art. 23, XV, da Lei de-Concesses", RDA 209/91.

I'

-~'

286

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

5. Principais contratos administrativos


Neste item veremos os principais contratos administrativos, a saber:
contrato de obra pblica; contrato de servio, a includo o contrato de
trabalhos artsticos; contrato de fornecimento; contrato de concrsso; contrato de gerenciamento; contrato de gesto; contrato de programa; termo
de parceria; e contrato de consrcio pblico.

5.1 Contrato de obra pblica


5.1.1 Conceito e consideraes gerais - Contrato de obra pblica
todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construo, uma reforma
ou uma ampliao de imvel destinado ao pblico ou ao servio pblico.
Qualquer desses casos configura obra pblica, que, em sentido administrativo, toda realizao material a cargo da Administrao ou de seus delegados (art. 6, I). Diante da legislao ambiental, o incio de obras deve
ser precedido de licena ambiental de instalao e o incio da operao do
empreendimento resultante da obra, da licena de operao.

A obra pblicb pode ser classificada em quatro modalidades de empreendimento, a saber: eql{ipamento urbano (ruas, praas, estdios, monumentos; calamentos e canalizaes; redes de energia eltrica e de comunicao;
viadutos, tneis, "metrs" e demais melhoramentos prprios das cidades);
equipamento administrativo (instalaes e aparelhamentos para o servio
administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pblica (ferrovias,
rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas,
usinas hidreltricas ou atmicas e demais construes de interesse coletivo);
edifidos pblicos (sedes de governo, reparties pblicas, escolas, hospitais, presdios etc.). A obra pblica e seu projeto devem observar a legis:lao federal, estadual e municipal, mbito da competncia constitucional
de cada uma. Os edificios pblicos ficam sujeitos aos mesmos preceitos
da edificao particular, devendo respeitar as normas estaduais sanitrias,
as normas edilcias locais, bem .como as restries de zoneamento e loteamento urbanos.
Feitas essas necessrias consideraes sobre o amplo conceito de obra
pblica, esclarecemos que, embora tratando de equipamento urbano, equipamel')lo administrativo, empreendimento de utilidade pblica ou edificio
pblico, o contrato administrativo s ser de obra pblica se, como dissemos acima, objetivar uma construo, reforma ou ampliao de imvel,
porque o que caracteriza obra, para fins de contratao administrativa, e a
distingue do servio a predominncia do material sobre a atividade opera:.
tiva. exatamente o que ocorre com a construo, reforma ou ampliao de

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

287

imvel, cujos conceitos examinaremos a seguir. Ademais, a obra limitada


no tempo e o servio pblico tem carter de continuidade. 75

5.1.1.1 Construo: no sentido tcnico usado pelas normas administrativas, a conjugao de materiais e de atividades empregados na execuo de um projeto de Engenharia. Construo gnero de que a edificao
- obra destinada especificamente a habitao, trabalho, culto ou, enfim, a
uma utilizao humana pessoal - espcie (exemplificando: uma ponte ou
um estbulo uma construo, mas no uma edificao; uma casa , ge:nericamente, uma construo e, especificamente, uma edificao). Modernamente, denomina-se construo civil toda obra - particular ou pblica
- destinada a fins pacficos, em oposio construo militar, que abrange
toda obra blica.
5.1.1.2 Reforma: obra de melhoramento nas construes, sem aumentar sua rea ou capacidade. Caracteriza-se pela colocao de seu objeto
em condies normais de utilizao ou funcionamento, sem ampliao das
medidas originais de seus elementos.
5.1.1.3 Ampliao: obra de aumento da rea ou capacidade da construo. Na ampliao mantm-se a orientao do projeto originrio, mas se
acresce a rea ou a capacidade da construo.
Todas essas realizaes so consideradas obras de Engenharia ou Arquitetura, de modo que o contrato para sua execuo s poder ser firmado
com profissional habilitado ou com empresa construtora regufannente registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura..:... CREA e que
satisfaam as demais exigncias da Lei federal S.194, de 24.12.66, e das
resolues pertinentes do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura CONFEA, sem o qu ser nulo de pleno direito, consoante dispe expressamente o art. 15 daquela lei.
'

5.1.2 Regime de execuo - Regime de execuo o' modo pelo qual


nos contratos de colaborao, isto , naqueles em que o particular se prope
a realizar algo para o Poder Pblico, se estabelecem as relaes negociais
entre as partes, tendo em vist a realizao de seu objeto'peio contratado e
a respectiva contraprestao pecuniria pela Administrao, como dispe a
lei (art. 6, VIII).

O contrato de obra pblica admite duas modalidades de regirrze de


execuo, a saber: empreitada e tarefa, a.S quais podem ser combinadas en75. STF, RE 115.561-SP, rei. Min. Carlos Madeira, e RE 112.339-7-SP,rel. Min. Sydney
Sanches{RT646/220 e 223).

288

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tre si formando um contrato misto. Para os grandes e complexos empreendime~tos de Engenharia tem-se adotado o contrato de gerenciamento, que
veremos adiante.

5.1.2.1 Empreitada: pelo contrato de empreitada, que o mais usado,


a Administrao comete ao particular a execuo da obra por sua conta e
risco, mediante remunerao previamente ajustada, tal como acontece na
empreitada civil (CC, arts. 610 a 626, e Lei 8.666/93, art. 6, VIII, "a", "b" e
"e"). A principal diferena entre aquela e esta decorre da aplicao dos princpios que regem os contratos administrativos, vistos nos itens anteriores.
Assim, o empreiteiro de obra pblica no goza de inteira liberdade na execuo do contrato, sujeitando-se a superviso e fiscalizao da Administrao, de que podem resultar multas por inobservncia do cronograma inicial,
substituio de pessoas por exigncia administrativa e outras consequncias
que no se coadunam com a empreitada do Direito Privado, em que a nica
obrigao contratual do empreiteiro , geralmente, a entrega da obra no prazo e nas condies avenadas.
Quanto ao modo de remunerao, o regime de empreitada pode ser por
preo global, por preo unitrio ou integral.
Empreitada por preo global aquela em que se ajusta a execuo
por preo certo, embora reajustvel, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente,
nas datas prefixadas ou na concluso da obra ou de cada etapa, consoante
o ajustado pelas partes. comum nos contratos de empreitada por preo
global a especificao de preos unitrios, tendo em vista a obrigao do
contratante de aceitar os acrscimos e supresses legais aos preos originariamente ofertados, como vimos no item 3, retro. Havendo novos elementos
ou mais quantidades do que os constantes no projeto, sero pagos alm do
preo global ajustado.
Empreitada por preo unitrio a em que se contrata a execuo por
preo certo de unidades determinadas. a mais adequada aos casos em que,
nos termos do Cdigo Civil (art. 614), a obra "constar de partes distintas"
ou for daquelas que "se determinam por medida". Nessa modalidade de
empreitada o preo ajustado por unidades, que tanto podem ser metros
quadrados de muro levantado, como pisos distintos de um edificio, como
metros cbicos de concreto fundido, e o pagamento devido aps o recebimento de cada unidade pela Administrao.
Empreitada integral ocorre quando se contrata o empreendimento em
sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade do contratado at a sua
entrega ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

289

requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana


estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades
para que foi contratada (art. 62, VIII, "e"), o que chamado, na linguagem
empresarial, de turn key.

5.1.2.2 Tarefa: o regime de tarefa aquele em que a execuo dle pequenas obras ou de parte de uma obra maior ajustada por preo certo, global ou unitrio, com pagamento efetuado periodicamente, aps a verificao
ou a medio pelo fiscal do rgo contratante. Comumente, o tarefeiro s
concorre com a mo de obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impe
de que fornea tambm os materiais.
O regime de tarefa admitido nos casos em que o valor da obra, ou de
parte dela, quando legtima a execuo parcelada, inferior ao limite mximo legal para a contratao de obras independentemente de licitao. o
que .ocorre, normalmente, com as reformas e ampliaes de pequeno vulto
(art. 6, VIII, "d").

5.1.2.3 Administrao contratada: modalidade prevista anteriormente,


no mais pode ser adotada, por ter sido vetado o dispositivo que a contemplava.
5.2 Contrato de servio76
5.2.1 Conceito - Contrato de servio todo ajuste administrativo que
tem por objeto uma atividade prestada Administrao, para atendimento
de suas necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o servio da obra a predominncia da atividade sobre o material empregado.
A atividade operativa que define e diversifica o servio, abrangendo desde
o trabalho braal do operrio at o labor intelectual do artista ou a tcnica
do profissional mais especializado. Da por que a gama de servios infindvel, o que leva as leis administrativas, em geral, a enumer-los exemplificativamente, mencionando apenas os mais :frequentes, tais como demolio,
locao de bens, conserto, instalao, montagem, desmontagem, operao,
conservao, reparao, manuteno, transporte, publicidade, seguro,
adaptao e trabalhos tcnico-profissionais (art. 6 2 , II).
relevante notar que o contrato de servio, no de mo de obra, pois
esta caracterizaria contratao indireta de pessoal, vedada pelo art. 37, II,
da CF/88. 77
76. Em relao aos contratos de prestao de servio com os rgos do Poder Judicirio,
a Res. 9/2005, do Conselho Nacional de Justia, impe restries, relacionadas com nepotismo,
que, inclusive, devem constar expressamente dos editais de licitao.
77. TCU, Deciso 567195, Plenrio, Acrdo 062/95 e Medida Cautelar-110 TC
009545/2004-3, DJU2.6.2004.

290

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Para fins de contratao administrativa necessrio distinguir os servios comuns, os servios tcnicos profissionais e os trabalhos artsticos, que,
por suas caractesticas, influem diversamente na formao e no contedo
do contrato.
-;..

5.2.2 Servios comuns - Servios comuns so todos aqueles que no


exigem habilitao especial para sua execuo, podendo ser realizados por
qualquer pessoa ou empresa, por no serem privativos de nenhuma profisso ou categoria profissional.
Os servios comuns devem ser contratados mediante prvia licitao,
para que a Administrao possa obt-los nas melhores condies de execuo e preo, uma vez que geralmente grande o nmero de pessoas e firmas
com as mesmas possibilidades de realiz-los satisfatoriamente.
A contratao desses servios, de que so exemplos a pintura de edifcios, a limpeza e conservao de prdios ou de mquinas simples, admite as
duas modalidades de regime de execuo j estudadas, ou seja, empreitada
e tarefa.

5.2.3 Servios tcnicos profissionais - Se,-vios tcnicos profissionais


so os que exigem habilitao legal para sua execuo. Essa habilitao
varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartio competente at o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que
caracteriza o servio tcnico a privatividade de sua execuo por profissional habilitado, seja ele um mero artfice, um tcnico de grau mdio ou
um diplomado em escola superior. servio que requer capacitao profissional e habilitao legal para seu desempenho dentro das normas tcnicas
adequadas, como ocorre com os trabalhos de Engenharia, Eletricidade, Hidrulica, Mecnica, Comunicaes, Computao, Transportes e outros que
exig~m conhecimentos especiais para sua realizao.
Os servios tcnicos profissionais podem ser generalizados e especializados, como veremos a seguir.
5.2.3.1 Servios tcnicos profissionais generalizados: so os que no
demandam maiores conhecimentos, tericos ou prticos, que os normalmente exigidos do profissional. Sua contratao, conforme o caso, pode ser
feita sob qualquer dos dois regimes j estudados e, de regra, exige licitao,
porque h sempre a possibilidade de competio entre os que os executam
em igualdade de condies e em carter profissional.
5.2.3.2 Servios tcnicos profissionais especializados: constituem um
aprimoramento em relao aos comuns, por exigirem de quem os realiza

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

291

acurados conhecimentos, tericos ou prticos, obtidos atravs de estudos, do


exerccio da profisso, da pesquisa cientfica, de cursos de ps-graduao ou
de estgios de aperfeioamento, os quais situam o especialista num nvel superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Os servios tcnicos
profissionais especializados - tais como estudos, planejamentos e projetos
em geral; pecias, pareceres e avaliaes em geral; assessorias, consultorias
e auditorias; fiscalizao e gerenciamento; superviso de obras e servios;
patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e
aperfeioamento de pessoal - autorizam a inexigibilidade de licitao sempre que contratados com profissionais, pessoas fsicas ou judicas, de notria especializao, consoante faculta a lei, art. 13, c/c art. 25, II, e 12.
Notria especializao, 78 para fins de contratao administrativa, o
reconhecimento pblico de alta capacidade do profissional. Notoriedade
profissional , pois, algo mais que habilitao profissional. Esta a autorizao legal para o exerccio da profisso; aquela a proclamao da clientela e dos colegas sobre o indiscutvel valor do profissional na sua especialidade. Notoriedade , em ltima anlise, afama consagradora do profissional,
justificando a dispensa de licitao, porque seria invivel e ilgico admitir
que renomados especialistas se sujeitassem a disputar administrativamente
a preferncia por seus servios.
5.2.4 Contratos de trabalhos artsticos - Trabalhos artsticos so os
que visam realizao de "obras de arte", em qualquer dos campos das
chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposio s "artes-menores" ou "artes-aplicadas", ou, ainda, "artes-utilitrias".79
78. Sobre notria especializao v. pareceres do Autor in Estudos e Pareceres de Direito
Pblico, II/21 e VIII/81, e tb. in RT 488/11.
79. A distino entre as belas-artes e as artes-menores, artes-aplicadas ou artes-utilitrias de grande importncia para o Direito, no s para fins de contratao administrativa mas,
tambm, por serem diferentemente tutelados os direitos relativos a umas e outras. Como observa Hermano Ouva!; "enquanto as belas-artes (Desenho, Pintura, Escultura, Msica e Arquitetura) so tuteladas pelo Direito de Autor (Conveno de Berna), j certas 'artes-utilitrias' so
protegveis pelo Instituto da Propriedade Industrial, sob a modalidade de 'patente de desenho
ou de modelo industrial' (Conveno de Paris)" (cf. "A proteo dos caracteres tipogrficos",
RT412/47).
Todavia, inexiste um conceito unnime sobre arte, e muito menos sobre belas-artes.
Os gregos e os romanos, p. ex., consideravam belas-artes apenas a Pintura, a Escultura e a
Msica, segundo assinala Almir de Andrade, citado pelo mesmo Hermano Duval, mas aplicavam o termo arte tanto a estas "como s artes-menores, profisses e misteres industriais,
arte do pedreiro, do padeiro, do cozinheiro" (Almir de Andrade, Repertrio Enciclopdico do
Direito Brasileiro, 4/207). Para Taine, "las cinco grandes artes" ou belas-artes so a Poesia, a
Escultura, a Pintura, a Arquitetura e a Msica (Filosofia de[ Arte, Buenos Aires, 1945, p. 30).
Alm dessas, Morales de los Ros arrola, ainda, a Gravura, a Eloquncia e a Dana (Teoria e
Filosofia da Arquitetura, I/38 e ss., 1955). Como se v, os autores modernos so unnimes em
incluir aArquitetura entre as belas-artes. Advertimos, entretanto, que, para fins de contratao

292

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O trabalho artstico servio profissional, embora possa ser realizado


por simples diletantismo, e servio tcnico, porque pressupe conhecimentos tericos e prticos de quem o executa, havidos ou no atravs de cursos
regulares de formao artstica.
Por isso mesmo, o trabalho artstico, ainda que essa expresso no
se lh aplique com muita propriedade, servio tcnico profissional, com
a nica diferena de que nem sempre exigida a habilitao legal. Assim,
se a Administrao necessita de um mural ou uma esttua, sob encomenda
(o que no a mesma coisa que a aquisio de obra de arte), dever contratar um pintor ou um escultor, respectivamente, cujas qualidades sejam
conhecidas, pouco importando tenha ou no diploma de escola oficial e seja
registrado em sua entidade de classe, porque, na espcie, a lei no inclui
essas atividades como privativas de profissional habilitado. Todavia, se o
objeto do contrato execuo musical por msico ou grupo de msicos
profissionais brasileiros, estes devero ser habilitados, ou seja, registrados
em sua entidade de classe, nos termos da lei.
Como servios tcnicos profissionais, a contratao de trabalhos artsticos pela Administrao dever atender aos mesmos requisitos expostos
acima, inclusive a exigncia de licitao (geralmente o concurso), quando
no lhe interessarem os atributos pessoais do contratado, e sua inexigibilidade, quando este for um artista renomado (art. 25, III).

5. 3 Contrato de fornecimento
Contrato de fornecimento 80 o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire coisas mveis (materiais, produtos industrializados,
gneros alimentcios etc.) necessrias realizao de suas obras ou manuteno de seus servios (arts. 62, III, e 14 a 16).
Os contratos de fornecimento admitem trs modalidades:fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contnuo. No primeiro caso, que o que mais se aproxima do contrato de compra e venda do
Direito Privado (Civil ou Comercial), a entrega da coisa deve ser feita de
uma s vez e na sua totalidade; no segundo, a prestao exaure-se com a
administrativa, a Arquitetura no trabalho artstico, pois ora configura obra, quando o ajuste
compreende o projeto e sua execuo, ora servio tcnico profissional propriamente dito, quando o que se contrata apenas o projeto.
80. Alguns autores incluem o contrato de transporte na categoria dos contratos de fornecimento (contratos de suministro, dos espanhis - marchs defoumitures, dos franceses),
equiparando a atividade contratada a bem mvel (lvares Gendin, Los Contractos Pblicos,
1934, p. 152; Georges Vedei, Droit Administratif, 1961, p. 661 ). Preferimos, entretanto, incluir
o contrato de transporte na classe dos contratos de servios especializados, mais adequada ao
seu objeto.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

293

entrega final da quantidade contratada; e, no terceiro, a entrega sucessiva


e perene, devendo ser realizada nas datas avenadas e pelo tempo que durar
o contrato.
Conquanto a compra seja um negcio de Direito Privado, caracterizado pela transferncia do domnio de certa coisa por um dos contratantes e
pagamento de preo certo e em dinheiro pelo outro, conforme a conceituao do Cdigo Civil ( art. 481) o contrato de fornecimento Administrao
sujeita-se aos mesmos princpios gerais que disciplinam a formao e execuo dos demais contratos administrativos, tais como a obrigatoriedade do
procedimento licitatrio prvio, a alterabilidade das clusulas contratuais,
a admissibilidade da resciso unilateral, a exigibilidade de garantias contratuais e aplicao de penalidades (morinente tratando-se de fornecimento
parcelado ou contnuo), a precariedade do recebimento provisrio e outros
que tenham pertinncia com o objeto e a modalidade do fornecimento.

5.4 Contrato de concesso


Contrato de concesso81 o ajuste pelo qual a Administrao delega
ao particular a execuo remunerada de servio ou de obra pblica ou lhe
cede o uso de um bem pblico, para que o explore por sua conta e risco,
pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais. 82 Da a tripartio
da concesso em concesso de servio pblico, concesso de obra pblica
e concesso de uso de bem pblico, consubstanciadas em contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae. 83
81. Sobre concesso de servio pblico v. o que escrevemos no cap. VI, item 8.1.
82. Embora combatida a natureza contratual da concesso de servio pblico por alguns
autores ptrios (cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "Natureza jurdica da concesso de
servio pblico'', Revista da Faculdade de Direito, Porto Alegre 1, 1951, e Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, So Paulo, 1973),
ficamos com os que a admitem, dentre eles Mrio Masago, o pioneiro da tese contratualista
entre ns (cf. Natureza Jurdica da Concesso de Servio Pblico, So Paulo, 1933 ). O que
ocorre que o contrato de concesso contm Clusulas de interesse do servio (clusulas regulamentares) e clusulas de interesse privado do concessionrio (clusulas econmicas). Aquelas so fixadas e alteradas pela Administrao segundo as exigncias da coletividade; estas so
imodificveis por qualquer das partes, salvo por mtuo consenso e para manter-se o equilbrio
econmico-financeiro quando houver modificao nas clusulas regulamentares, para melhor
atendimento do servio. Esta , hoje, a doutrina dominante nos nossos Tribunais, como se pode
ver dos seguintes julgados: STF, RT203/636; RDA 791229; TFR, RDA 461196, 54/102; TJMG,
RT312/634, 324/577; TJPR, RDA 93/199; RT342/461; TASP, RDA 46/136.
83. No se confundam as trs modalidades de concesso contratual com a impropriamente denominada concesso de jazida, a que se referem a Constituio da Repblica (art.
176), o Cdigo de Minerao (Dec.-lei 227/67, alterado pela Lei 6.567, de 25.9. 78) e seu Regulamento (Dec. 62.934/68). A concesso de jazida ou de lavra no ajuste bilateral sujeito a
concorrncia; ato administratjvo unilateral do Presidente da Repblica, consubstanc:iado em
decreto, nos termos dos arts. 43 do Cdigo de Minerao e 53 de seu Regulamento.

294

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Por sua importncia, as concesses de obra e servio pblicos sero


objeto de item prprio, no captulo seguinte (cap. VI, item 8), e as de uso
de bem pblico sero vistas no captulo do domnio pblico (cap. VIII, item
1.1 ), para os quais remetemos o leitor, a fim de evitar repeties, limitando-nos, neste tpico, a consideraes gerais sobre os respectivos contratos.
5.4.1 Contrato de concesso de servio pblico - Contrato de concesso de servio pblico, ou, simplesmente, concesso de servio pblico,
o que tem por objeto a transferncia da execuo de um servio do Poder
Pblico ao particular, que se remunerar dos gastos com o empreendimento,
a includos os ganhos normais do negcio, atravs de uma tarifa cobrada
aos usurios. comum, ainda, nos contratos de concesso de servio pblico a fixao de um preo, devido pelo concessionrio ao concedente a
ttulo de remunerao dos servios de superviso, fiscalizao e controle da
execuo do ajuste, a cargo deste ltimo.
A concesso de servio pblico est prevista na Constituio Federal
(art. 175), tendo a Unio editado a Lei 8.987, de 13.2.95, dispondo sobre a
matria, com base no art. 22, XXVII, do texto constitucional. Apesar de suas
falhas e omisses, essa lei veio preencher uma lacuna em nosso sistema jurdico, visto que o instituto das concesses se ressentia da sistematizao da
matria, apoiando-se quase que inteiramente nos ensinamentos doutrinrios
e jurisprudenciais existentes. Posteriormente, nova lei federal foi promulgada, modificando alguns aspectos da norma anterior e regulando as concesses e permisses dos servios de energia eltrica, de competncia federal
(Lei 9.074, de 7.7.95).
A Lei 8.987/95 uma lei nacional, no que diz respeito s normas gerais, que se aplicam indistintamente a todos os entes federados: Estados,
Distrito Federal e Municpios. Tal circunstncia, contudo, no os exime de
aprovar sua prpria lei, como dispe o citado art. 175 da CF.
Assinale-se, ainda, que o contrato de concesso de servio pblico ou
de obra pblica de colaborao (v. itens 1 deste captulo e 8.1 do cap. VI).
Convm ressaltar neste captulo que a Lei 11.079, de 30.12.2004, introduziu em nosso sistema jurdico as chamadas parcerias pblico-privadas como novas modalidades de concesso de servio pblico. So elas a
concesso patrocinada, quando a concesso de servio ou de obra pblica
envolver uma contraprestao do Poder Pblico adicionalmente tarifa cobrada dos usurios; e a concesso administrativa, quando a remunerao
A razo dessa impropriedade a confuso que se faz entre concesso, de um lado, e
permisso e autorizao, de outro; a primeira contrato c os dois ltimos so simrles atos
administrativos unilaterais, como esclarecemos ao tratar das espcies de atos administrativos
(cap. IV, item 4).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

295

do servio feita integralmente pela Administrao, ainda que ele envolva


execuo de obra ou fornecimento de bens. Delas cuidamos no cap. VI, item
8.2, ao qual remetemos o leitor.
5.4.2 Contrato de concesso de obra pblica e de concesso de servio
pblico precedido da execuo de obra pblica - Contrato de concesso
de o~~a p?lica, ou, simplesmente, concesso de obra pblica, o ajuste
admm1strativo que tem por objeto a delegao a um particular da execuo e explorao de uma obra pblica ou de interesse pblico, para uso
da coletividade, mediante remunerao ao concessionrio, por tarifa (Lei
8.987 /95). 84
Essa concesso, que obedece aos mesmos princpios da concesso de
servio pblico, comumente usada nos Estados Unidos para a construo de pontes, viadutos, estradas e demais obras necessrias coletividade
constituindo empreendimento rentvel para o construtor, que as explora du~
rante o tempo da concesso, entregando-as ao seu trmino sem nus para a
Administrao. Infelizmente, de pouco uso entre ns, pois, devidamente
regulamentada e realizada com critrio, muito contribuiria pata a execuo
de obras pblicas sem maiores encargos para a Administrao.
O art. 12 da Lei 8.987, de 13.2.95, refere-se concesso de obra pblica, mas em seus demais dispositivos, inclusive no art. 2, que define os conceitos, no h referncia a essa concesso. Todo o texto da lei regulamenta
a "concesso de servio pblico precedida da execuo de obr pblica".
Atualmente o instituto da concesso de servio pblico, precedido
ou no da execuo de obra pblica, regulado inteiramente pela Lei
8.987/95, posteriormente complementada pela Lei 9.074, de 7.7.95 (com
normas destinadas ao setor eltrico) e por alguns dispositivos esparsos da
Lei 9.468, de 27.5.98. Essa legislao federal regula o art. 175 da CF, com
natureza de "normas gerais", pelo qu os Estados e Municpios podem suplementar suas regras nos aspectos de seu peculiar interesse, desde que no
a contrarie.
O art. 2 2 , III, da Lei 8.987/95 define a concesso de servio pblico
precedida da execuo de obra pblica como "a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melh~rarnento de quaisquer obras
de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao,
84. A Lei 8.987, de 13.2.95, aplica-se tambm s concesses de obra pblica (art. J2).
Por conseguinte, o Dec. 94.002, de 4.2.87, que dispe sobre a concesso de obra pblica para
construo, conservao e explorao de rodovias e obras rodovirias federais, s se aplica
naquilo em que for compatlvel com a lei geral de concesses. V. tambm Torquato Jardim,
"A concesso de obra pblica no sistema constitucional", RTDP 11224, embora seja anterior
Lei 8.987/95, referida.

296

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas


que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado".
5.4.3 ~ontrato de concesso de uso de bem pblico - Contrato de
concesso de uso de bem pblico, concesso de uso de bem pblico, ou,
simplesmente, concesso de uso, o destinado a outorgar ao particular a
faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo a sua destinao
especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou
uma rea de mercado pertencente ao Poder Pblico conced~nte. um tpico
contrato de atribuio, pois visa mais ao interesse do concessionrio que
ao da coletividade (item 1, acima), mas, como todo contrato administrativo,
no pode contrapor-se s exigncias do servio pblico, o que permite
Administrao alter-lo unilateralmente e at mesmo rescindi-lo, 85 e isto o
distingue visceralmente das locaes civis ou comerciais. 86 Como contrato
administrativo, sujeita-se tambm ao procedimento licitatrio prvio. 87
A concesso de uso, que pode ser remunerada ou no, apresenta duas
modalidades, a saber: a concesso administrativa de uso e a. concesso de
direito real de uso. A primeira, tambm denominada concesso comum de
uso, apenas confere ao concessionrio um direito pessoal, intransfervel a
terceiros. J, a concesso de direito real de uso, instituda pelo Dec.-lei 271,
de 28.2.67 (arts. 72 e 82 ), como o prprio nome indica, atribui o uso do bem
pblico como direito real, transfervel a terceiros por ato inter vivos ou por
sucesso legtima ou testamentria. E isso que a distingue da concesso
administrativa de uso, tornando-a um instrumento de grande utilidade para
os empreendimentos de interesse social, em que o Poder Pblico fomenta
determinado uso do bem pblico. 88
85. TJSP, RT220/273, 307/237, 318/172; TASP, RT209/352, 240/408.
86. Erroneamente, as Administraes tm feito locao de bens pblicos em lugar de
concesso remunerada de uso desses mesmos bens, o que, a nosso ver, no retira essas imprprias "locaes" do Direito Administrativo, nem as submete ao regime do Cdigo Civil ou das
denominadas leis do inquilinato. A concesso de uso pode ser tambm a ttulo gratuito, mas nem
por isso se confunde com o comodato, continuando regida pelos preceitos do Direito Pblico.
87. A antiga Lei Orgnica dos Municpios do Estado de So Paulo (Dec.-lei Complementar 9/69), em cujo projeto colaboramos, estabelecia, corretamente, que o uso de bens municipais por terceiros poderia ser feito mediante concesso;permisso ou autorizao, a primeira
por contrato, a segunda por decreto e a terceira por portaria (art. 65, }li a 4ll), distinguindo
bem a modalidade contratual (concesso) das modalidades unilaterais (permisso e autorizao) e s exigindo concorrncia e autorizao legislativa para a concesso.
88. A mesma antiga Lei Orgnica recomendava que: "O Municpio, preferentemente
venda ou doao de seus bens imveis, outorgar concesso de direito real de uso, mediante
prvia autorizao legislativa e concorrncia" (art. 62, Jll). V-se que a lei paulista distinguia perfeitamente as duas modalidades de concesso, mas exigia para ambas a concorrncia

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

297

5.5 Contrato de gerenciamento


Contrato de gerenciamento (contract ofmanagement, dos norte-ame aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a' conduo de um empreendimento, reservando para si a 'competncia decisria final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da
execuo das obras e servios projetados, com os respectivos equipamentos
para sua implantao e operao. Nessa moderna modalidade contratual - j
escrevemos em estudo anterior8 9 - todas as atividades necessrias implantao 'do empreendimento so transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela entidade ou rgo interessado, que apenas retm
o poder de deciso sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez
aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condies ajustadas com seus elaboradores e executores.
O gerenciamento , pois, atividade tcnica.de mediao entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa
gerenciadora no executa materialmente o empreendimento, mas propicia
sua execuo, indicando os meios mais eficientes e econmicos para sua
realizao. E, aps a celebrao dos contratos necessrios com os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador
passa a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os servios
contratados.
No gerenciamento, o gerenciador no representa a entidade ou rgo
que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o
gerenciador presta um servio tcnico especializado, em seu prprio nome
e sob sua inteira responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono
da obra e sempre sujeito ao seu controle. No representando o dono da
obra, o prestador do servio de gerenciamento (que denominamos o gerenciador para diferen-lo do gerente comercial) no dispe de poderes
para firmar contratos com terceiros, nerri para desfazer ajustes celebrados
entre estes e dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados
inadimplentes.
No que concerne aos servios de Engenharia, o gerenciamento encontra respaldo jurdico na Lei 5 .194/66, que defere aos profissionais e empresas de Engenharia, Arquitetura e Agronomia os trabalhos pertinentes a
ri~anos)

e a autorizao legislativa, cautelas que se justificam pela relevncia desses contratos. Em


nenhum dispositivo a lei paulista confundia ou admitia a "locao" ou o "comodato" de bens
municipais: esses institutos civis so vantajosamente substitudos pela concesso (administrativa ou como direito real) de uso, remunerada ou gratuita, conforme o interesse da Administrao.
89. V., do Autor, o artigo "Contrato de gerenciamento - Novo sistema para.realio
de obras pblicas", RDA 135/1, RT533/l l, e no Estudos e Pareceres de Direito Pblico, III/l.

r
!

298

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

essas profisses em todas as suas modalidades e em todos os campos de sua


atuao, atribuindo-lhes expressamente "a fiscalizao de obras e servios
tcnicos" e "a direo de obras ou servios tcnicos" (art. 7-, alneas "e"
e "f'). Observe-se que o termo direo, tal como o emprega a citada lei,
engloba as atividades de programao, superviso, consultoria, controle e
.fiscalizao, ou seja, o planejamento da progresso da obra (programao),
a orientao dos trabalhos em plano superior e a sua coordenao (superviso), o assessoramento tcnico (consultoria) e o poder de correo dos
servios (controle), que se realiza atravs de permanente vigilncia de sua
execuo (fiscalizao). Da por que consideramos atribuies do gerenciador as atividades de programao, superviso, consultoria, controle e
.fiscalizao de todo o empreendimento gerenciado, ficando com a entidade
ou rgo patrocinador da obra o poder supremo e geral de acompanhamento
e deciso sobre sua conduta e seus trabalhos, de modo a coibir qualquer
inadimplemento de suas obrigaes e a assumir suas funes em caso de
inexecuo do contrato de gerenciamento, revelada pela incapacidade tcnica para o correto desempenho dos servios ajustados.
O contrato de gerenciamento objetiva a realizao de uma obra de Engenharia na sua exptesso global. Isto no significa que o gerenciador deva
executar diretamente tqdos os elementos e servios do empreendimento.
Absolutamente, no. Suas atribuies so globais, no sentido de que lhe
incumbe preparar todos os documentos necessrios, programar e coordenar
todo o desenvolvimento da obra, supervisionar, assessorar, controlar e fiscalizar todos os trabalhos requeridos para a implantao do empreendimento,
indicando os meios e os agentes aptos a realiz-los eficiente e economicamente nas condies e prazos fixados pela entidade ou rgo interessado.
Para tnto, dever equacionar os problemas tcnicos, administrativos, jurdicos e financeiro's que se apresentarem execuo do empreendimento,
consubstanciando-os num programa integral e conduzindo todas as atividades necessrias implantao dos projetos aprovados pelo patrocinador da
construo. O gerenciador , assim, o condutor do empreendimento na sua
globalidade.
Para finalizar, de se esclarecer que o gerenciador tanto pode ser o
autor do projeto (art. 9-, 1-) como qualquer outro profissional ou empresa
com capacitao tcnica para bem desempenhar as complexas e mltiplas
funei:; do gereneiamento objetivado, como, tambm, pode executar uma
parte da obra e gerenciar o restante a cargo de terceiros. Sendo profissional
ou empresa de notria especializao, admite contratao direta, com dispensa de licitao. Quanto ao modo e forma de remunerao do gerenciamento, livre o ajuste entre as partes, podendo ser num montante fixo, num
percentual sobre o custo do empreendimento ou em regime de cost-plus.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

299

Quanto s condies e prazos de execuo, sero aqueles estabelecidos no


prprio instrumento contratual.
A lei inclui o gerenciamento dentre os servios tcnicos profissionais
especializadas, pelo qu admite dispensa de licitao para o seu contrato,
desde que com profissional ou empresa de notria especializao (arts. 13,
IV, e 25, II).

5. 6 Contrato de gesto
O contrato de gesto tem sido considerado como elemento estratgico para a reforma do aparelho administrativo do Estado. Ele no apresenta
uniformidade de tratamento nas vrias leis que o contemplam, mas sua finalidade bsica possibilitar Administrao Superior fixar metas e prazos de
execuo a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administrao indireta, a fim de permitir melhor controle de resultados.
Na verdade, no se trata de um contrato propriamente dito, porque
no h interesses contraditrios. Trata-se mais de um acordo operacional
- acordo de Direito Pblico - pelo qual o rgo superior da Administrao
direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o
programa de trabalho, com a fixao de objetivos a alcanar, prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, assim
como o cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos.
O contrato de gesto havia sido previsto como o instrumento formador
da parceria entre o Poder Pblico e as organizaes sociais para a prestao
de servios no exclusivos do Estado; foi tambm contemplado como forma de permitir maior autonomia s fundaes e autarquias que realizassem
um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional,
qualificando-as como agncias executivas (Lei 9.649, de 27.5.98, art. 51).
A EC 19/98, contudo, acresceu um pargrafo ao art. 37 da Carta, dispondo que "a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da Administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante
contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder Pblico, que
tenha por objeto a fixao d.e metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os
controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal".
O preceito de dificil aplicao Administrao direta. Os rgos
pblicos no tm personalidade jurdica e nem vontade prpria, constituindo-se em centros de competncia para o desempenho de funes estatais,
atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que

300

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

pertencem (v. cap. II). De igual modo, no parece vivel tambm a contratao dos administradores do rgo (como consta do citado preceito
constitucional), visto que tais agentes j so servidores pblicos e esto
submetidos ao respectivo regime de trabalho. O que se poderia admitir,
na forma que disl(us~r a lei, a existncia de um. acordo de programas
que viesse a permhir certa autonomia do rgo, maiormente para o fim de
determinar a aplicao de recursos oramentrios decorrentes da economia
com despesas correntes, conforme prev o 72 do art. 39 da CF, com a
redao da EC 19/98.
S possvel contrato com as entidades da Administrao indireta,
dotadas de personalidade jurdica prpria. A rigor, nem seria caso de se
falar em contrato, pois, tratando-se de entidades da Administrao indireta
(autarquias e fundaes), seus dirigentes so escolhidos pela Administrao
Superior, que pode desde logo fixar as metas, prazos e demais condies
impostas ao desempenho dos escolhidos. No obstante, adotou-se a formalizao do contrato como forma de mobilizar aqueles administradores para
os objetivos de Governo, que lhes concede maior autonomia de gesto, ao
mesmo tempo em que assegura maior eficincia do controle de resultados.
Como na Administrao Pblica domina o princpio da legalidade,
o contrato de gesto no fonte de direitos. Ele simplesmente um fato
jurdico que permite a aplicao de determinados beneficias previstos em
lei. A ampliao da autonomia e outras vantagens a serem concedidas .s
entidades devem estar previstas em lei. o que ocorre, p. ex., com o aumento dos percentuais de dispensa de licitao para as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas (Lei 8.666/93, art. 24, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei 9.648/98 - v. tb. Lei 10.881, de
9.7.2004).
Importante anotar que o contrato de gesto aqui referido, cujo fundamento constitucional o 82 do art. 37 da CF, na redao dada pela EC
19/98, no se confunde com o contrato de gesto previsto na Lei federal
9.637, de 15.5.98, como sendo o "instrumento a ser firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades
relativas s reas relacionadas no art. 12 ". 9 Trata-se do instrumento jurdico apto a reger a relao entre o Poder Pblico e entidades privadas, sem
fins lucrativos, que cumprem os requisitos especificados na lei, qualificadas
90. O_ art._I 2 da Le_i 9.637, de 1??98, dispe que: "O Poder Executivo poder qualificar
como ?rgan~zaoes sociais. pes~oas JU~d1cas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades se1am d~ng1das ~o ens1~0, a pesqmsa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo
e preservaao do me10 ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta Lei".

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

301

como organizaes sociais, para fomento e execuo de atividade de interesse pblico.91

5. 7 Contrato de programa
ALei 11.107, de 6.4.2005, sobre normas gerais para a contratao de
consrcios pblicos, prev' que as obrigaes que um ente da Federao
constituir paia com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico
no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a trarisferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou
de bens necessrios continuidade dos servios transferidos, devero ser
constitudas e reguladas por contrato de programa, como condio de sua
validade (art. 13). Portanto, um contrato que regra obrigaes deco~entes
do consrcio pblico. Sobre os requisitos do contrato de programa, suas
clusulas, inclusive as obrigatrias, e sua extino, remetemos o leitor para
o cap. VI.
5.8 Termo de parceria92

A Lei federal 9.790, de 23.3.99, instituiu o que denominou termo de


parceria, definindo-o como o "instrumento passvel de ser firmado entre o
Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse
pblico previstas no art. 3" (art. 92 ) do diploma legal em exame. Essa definio, embora tecnicamente imperfeita, indica o vnculo de cooperao
como sua caracterstica e nos leva concluso de que a lei se refere a um
termo de cooperao.
91. No Estado de So Paulo as organizaes sociais receberam regime especial na Lei
Complementar estadual 846, de 4.6.98, regulamentada pelo Dec. estadual 43.493, de 29.9.98,
sendo que o contrato de gesto, naquela esfera federativa, o instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a organizao social com vistas formao de parceria entre as partes para
fomento e execuo de atividades relativas exclusivamente rea da sade ou da cultura.
92. No confundir esta parceria com a parceria pblico-privada, modalidade de concesso de servio pblico instituda pela Lei 11.079, de 30.12.2004, cujo tema c~mentado n?
item 8.2 do cap. VI. Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Coordenao gerencial ~a Administrao Pblica", RDA 214/35; Paulo Modesto, "Reforma do marco legal do Terceiro Setor
no Brasil'', RDA 214/55; Roberto Ribeiro Bazilli, "Organizaes da sociedade civil de interesse pblico: nova modalidade de parceria", RT 779179. Orientao Normativa AGU-29/201 O:
"A Administrao Pblica pode firmar termo de parceria ou convnio com as organizaes
sociais de interesse pblico - OSC!Ps. H necessidade da devida motivao e justi.fica~ da
escolha efetuada. Aps a celebrao do instrumento no possvel alterar o respectivo regune
jurdico, vinculando os participes".

302

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Realmente, o art. 241 da CF, na redao que lhe deu a EC 19/98, voltou
a estabelecer que: "A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios
de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios" - complementando o que a respeito dispunha o pargrafo nico
do art. 23 da CF. Com base nessa disposio constitucional o Autor sempre
entendeu ser possvel a sua celebrao no s entre as entidades pblicas de
qualquer espcie, mas, tambm, entre estas e organizaes particulares, para
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.
A Lei 9. 790/99 estabelece que "o termo de parceria firmado de comum
acordo entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico discriminar direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias" (art. 10), assemelhando-o, em muitos aspectos, ao contrato
de gesto (art. 6 da Lei federal 9.637, de 15.5.98), que a lei define como o
"instrumento a ser firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada
como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes
para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art.
12 " (Lei 9.637/98, art. 52 ). Segundo o art. 4 da Lei 13.019/2014 (Parcerias
Voluntrias) as sua8 disposies se aplicam aos termos de parceria regidos
pela Lei 9.790/99, no qe couber.
Essas figuras jurdicas introduzidas pela chamada Reforma Administrativa do Estado, bastante semelhantes em alguns pontos, no so contratos
propriamente ditos, pois neles no h interesses contraditrios, mas convergentes, como acima dissemos.
So clusulas esseniais do termo de parceria: a do objeto, que conter
a espe_cificao do programa de trabalho proposto pela Organizao da Sociedade Civil de In~eresse Pblico; a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execuo ou cronograma;
a de previso expressa dos critrios objetivos d avaliao de desempenho
a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; a de previso de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item
por item as categorias contbeis usadas pela Organizao e o detalhamento das remuneraes e beneficios de -pessoal a serem pagos, com recurSs
oriundos ou vinculados ao termo de parceria, a seus diretores, empregados
e consultores; a que estabelece as obrigaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, entre as quais a de apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de
cada exerccio, relatrio sobre a execuo do objeto do termo de parceria,
contendo comparativo especfico das metas propostas com os resi,dtados alcanados (Lei 9.790/99, art. 92 ).
Como visto, ambos objetivam o estabelecimento de um programa de
trabalho, com a fixao dos objetivos a alcanar, prazos de execuo, cri-

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

303

trios de avaliao de desempenho, limites para despesas, assim como o


cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos. Em ambos h
previso legal de responsabilizao de eventual malversao do dinheiro
pblico envolvido nos acordos, com denncia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.
Contudo, enquanto no contrato de gesto s entidades qualificadas
como organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e
bens pblicos necessrios ao cumprimento das metas previstas naquele ajuste
(Lei 9.637/98, art. 12 e ),na Lei 9.790/99 no h essa previso expressa
de recursos oramentrios, embora a lei mencione recursos pblicos provenientes da celebrao do termo de parceria, cuja liberao ser feita em
conta bancria especfica, conforme o decreto regulamentador (Dec. 3 .100,
de 30.6.99), de acordo com o respectivo cronograma. Outra diferena entre
esses dois acordos que no contrato de gesto a lei que o disciplina faculta ao
Poder Executivo a cesso especial de servidor e de bens pblicos para as organizaes sociais, enquanto que no termo de parceria no h essa previso.
O Regulamento da lei estabelece que a escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico para a celebrao do term6' de parceria
poder ser feita por meio de concurso de projetos a ser efetuado pelo rgo
estadual parceiro, cujos termos constam dos arts. 23 e ss.
5.9 Parceria voluntria
A Lei 13.019, de 31.7.2014, na redao dada pele Lei 13.204, de
14.12.2015, instituiu normas gerais para as parcerias entre- a Administrao Pblica (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, e respectivas
autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico, e suas subsidirias alcanadas pelo disposto
no 9 do art. 37 da CF) e organizaes da sociedade civil, em regime de
mtua cooperao, para a consecuo de finalidades de interesse pblico e
recproco, mediante a execuo de atividades ou de projetos previamente
estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaborao,
em termos de fomento ou em acordos de cooperao, definindo as diretrizes
para a poltica de fomento, de colaborao e de cooperao com as organizaes da sociedade civil (art. 1).
Vale ressaltar que, para os fins da Lei 13.019/2014, considera-se organizao da sociedade civil: a) a entidade privada sem fins lucrativos que
no distribua entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores,
empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes
operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, isenes de qualquer natureza,
participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio

304

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituio de fundo
patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades cooperativas previstas na
Lei 9.867, de 10.11.99; as integradas por pessoas em situao de risco ou
vulnerabilidade pessoal ou social; as alcanadas por programas e aes de
combate pobreza e de kerao de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educao e capacitao de trabalhadores rurais ou capacitao de agentes
de assistncia tcnica e extenso rural; e .as capacitadas para execuo de
atividades ou de projetos de interesse pblico e de cunho social; c) as organizaes religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse
pblico e de cunho .social distintas das destinadas a fins exclusivamente
religiosos (art. 2).
Os termos de colaborao e fomento, e o acordo de cooperao so
instrumentos por meio do qual so formalizadas as parcerias estabelecidas
pela Administrao Pblica com as organizaes da sociedade civil para a
consecuo de finalidades de interesse pblico e recproco. A diferena entre os trs reside na origem da proposta e na transferncia de recursos financeiros pela Administrao Pblica. Na colaborao a proposta originada
da Administrao Pblica e envolve a transferncia de recursos financeiros.
No fomento ela advm das organizaes da sociedade civil e no envolve a
transferncia de recursos financeiros. Por fim, a cooperao fruto de interesses comuns e no envolve a transferncia de recursos financeiros.
Seu regime jurdico tem como fundamentos a gesto pblica democrtica, a participao social, o fortalecimento da sociedade civil e a transparncia na aplicao dos recursos pblicos, devendo obedecer aos princpios
constitucionais aplicveis e dos relacionados no seu art. 5. Dentre eles,
destaca-se o da finalidade, pois, sob pena de ilegalidade, qualquer atuao
das parcerias deve estar prevista em lei em sentido estrito. As diretrizes fundamentais do regime jurdico das parcerias esto relacionadas no art. 6.
Enquanto a Lei 9.790/99 regula a formao de vnculo de cooperao
com as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (art. 2), esta
lei prev e regula os termos de colaborao e de fomento e os acordos de
cooperao com organizaes da sociedade civil que, frise-se, so definidas
expressamente pelo art. 22 e abrangem, alm das relacionadas na Lei 9.790,
outras atividades, para a consecuo de finalidades de interesse pblico e
recproco, em regime de mtua cooperao.
Todas as matrias relacionadas com as parcerias voluntrias esto detalhadamente regu !adas nos arts. 5" a 44 da Lei. E as despesas de cada parceria
devero ser executadas com estrita observncia das clusulas pactuadas, na
forma prevista nos arts. 45 a 47. A lei ainda detalha vrias outras matrias
relativas execuo da parceria. A Lei 8.429/92 (na redao dada pela Lei

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICTA

305

13.204/2015) tipifica, nos incisos VIII e XVI ao XXI do art. 10 e VIII do art.
11, atos de improbidade administrativa relacionados com a celebrao, liberao de recursos, controle e fiscalizao de parcerias com a Administrao
Pblica, regulando a prescrio no inciso III do art. 23.

5.10 Contrato de parceria pblico.c.privada/PPP


Nos termos do art. 2 da Lei federal 11.079; de 30.12.2004, que insti-
tuiu normas gerais para sua contratao no mbito da Administrao Pblica: "Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa", sendo que concesso patrocinada "concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a
Lei n. 8.987, de 13 de fevereiio de 1995, quando envolver, adicionalmente
tarlfa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado"( 12 ); e concesso administrativa "o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou
indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao
de bens" ( 22 ).

condio para a celebrao de contrato d~ parceria pblico-privada


que ao particular seja atribudo o encargo de realizar investimento inicial
mnimo de R$ 20.000.000,00. O prazo do contrato deve estar entre cinco e
trinta e cinco anos, e o objeto do contrato no pode nvolver apenas o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou
a execuo de obra pblica. O particular, em contrato dessa natureza, deve,
necessariamente, assumir a prestaao de servios relacionados manuteno da infraestrutura construda ou recuperada no bojo da contratao.
As clusulas dos contratos de PPP devem atender ao disposto no art.
23 da Lei 8.987/95, devendo tambm prever (art. 52 ): o prazo de vigncia
do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados,
no inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual
prorrogao; as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma
proporcional gravidade da falta cometida e s obrigaes assumidas; a
repartio de risco entre as partes, inclusive os referentes a caso. fortuito,
fora iaior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria; as formas de
remunerao e de atualizao dos valores contratuais; os mecanismos para
a preservao da atualidade da prestao dos servios; os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo
de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; os
critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privad9;.a.prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compa-

306

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tveis com os nus e riscos envolvidos, observados os limites dos 32 e 52


do art. 56 da Lei 8.666/93 e, no que se refere s concesses patrocinadas,
o disposto no inc. XV do art. 18 da Lei 8.987/95; o compartilhamento com
a Administrao Pblica de ganhos econmicos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo
parceiro privado; e a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o
parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
Os contratos ainda podem prever a possibilidade de transferncia do
controle da concessionria para seus financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos
servios; a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores
do projeto; e a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados
por fundos e empresas estatais garantidoras das PPPs (v. cap. VI, item 8.2).
5.11

Contrato de franquia postal


'

O contrato de franquia postal firmado entre pessoas jurdicas de Direito Privado e a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos), tendo
por objeto a explorao de atividades auxiliares do servio postal. A norma
de regncia a Lei 11.668, de 2.5.2008, com aplicao subsidiria das Leis
10.406/2002, 8.955/94 e 8.666/93, devendo ser utilizada como critrio de
julgamento a melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital (art. 15,
IV, da Lei 8.987/95).
Por meio dessa modalidade contratual objetiva-se: "I - proporcionar
maior comodidade aos usurios; II - a democratizao do acesso ao exerccio da atividade de franquia postal, assim definida no art. 12 desta Lei, sem
prejuzo das atribuies da ECT previstas na Lei n. 6.538, de 22 de junho de
1978; III-a manuteno e expanso da rede de Agncias dos Correios Franqueadas, respeitando-se os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; IV - a melhoria do atendimento prestado
populao" (art. 6, 1-IV, da Lei 11.668/2008). O instrumento contratual
de franquia postal dever incluir as clusulas essenciais listadas no art. 42
da Lei 11.668/2008.
6. Contrato de consrcio pblico

Contrato de consrcio pblico o ajuste que entes federados celebram,


precedido de protocolo de intenes e aprovao legislativa, no qual dele-

'

'
~:~::.~
.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

307

gama gesto associada de servios pblicos e a realizao de objetivos de


interesses comuns, de conformidade com as normas legais, as clusulas do
protocolo e as do prprio contrato, inclusive as clusulas que definem a sua
personalidade jurdica, como associao pblica de direito pblico ou como
~1essoa jurdica de direito privado, sem fins econmicos. Os consrcios pblicos e suas normas gerais, inclusive as pertinentes ao seu contrato, sero
examinados em item prprio, no cap. VI, item 6.
7. Licitao93
7.1 Consideraes gerais

Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitao prvia, s dispensada, dispensvel ou inexigvel nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de carter externo
(cf. item 1 c,iest captulo). Assim, a licitao o antecedente necessrio do
contrato administrativo; o contrato o consequente lgico da licitao. Mas
esta, observa-se, apenas um procedimento administrativo preparatrio do
futuro ajuste, de modo que no confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluda a licitao,
no fica a Administrao obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, h
de ser com o proponente vencedor.
Em decorrncia da CF/88 a sistemtica da licitao e respectivo contrato administrativo sofreu fundamental modificao no Direi~o brasileiro,
numa evoluo que vem desde o seu incipiente tratamento no Cdigo da
Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, at o Dec.-lei 200/67, das Leis
5.456/68 e 6.946/81, e do Dec.-lei 2.300/86, todos revogados e substitudos
por diplomas legais posteriores Carta.
Sobre licitao e contratao a CF tem quatro c<;>mandos.
O primeiro - art. 22, XXVII - reserva Unio competncia para legislar sobre "normas gerais de licitao e contratao, em todas as modali93. Nesse item resumimos a matria contida no Licitao e Contrato Administrativo,
do Autor (15 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 20 l O). Sobre licitao, v., ainda, os autores
ptrios citados na "Bibliografia".
Deixamos de indicar autores estrangeiros porque a sistemtica da licitao no Brasil
no corresponde de outros pases. At mesmo a terminologia diferente. Na Frana, p. ex.,
licitao adjudication, adjudicao attribution e concurrence no a nossa concorrncia,
mas sim a participao em qualquer licitao. A mesma divergncia ocorre no Direito Aleino,
no Belga e no Italiano. Os que mais se assemelham ao nosso so o Portugus, o Espanhol, o
Argentino e o Uruguaio, mas com sensveis diferenas de sistema. Fica a advertncia para
evitar-se a indevida invocao da doutrina estrangeira em tema de licitao. Quanto. aos contratos administrativos, que vimos nos itens anteriores, j a doutrina bastante assemelhada e
uniforme no Direito ptrio e estrangeiro .

308

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

dades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais


da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no
art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, lQ, III". Essa redao, dada pela EC 19/98, deixa
patente a possibilidade de termos mais de uma lei sobre "no~as gerai~",
inclusive prevendo modalidad~s de licitao,. desde que obedecidas as disposies do art. 37, XXI.
O segundo - esse art. 37, XXI - estabelece que "ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes".
O terceiro - art. 173, 12 - dispe que a "lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao
de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: ( ... ) III - licitao e
contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica". A lei a referida no exigida "para as entidades privadas que atuam em colaborao com a Administrao Pblica"
(STF, ADI 1.864).
O quarto comando - art. 175 - sobre a "Ordem Econmica'', prev que
"incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos".
Com base no art. 22, XXVII, da CF, a Unio editou a Lei 8.666/93 instituindo "normas gerais 94 sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e
locaes no mbito dos Poderes" da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios (art. Jl!).
Algumas de suas normas no tm natureza jurdica de "normas gerais" porque destinadas exclusivamente Unio. A Lei 8.666 no lei complementar; assim, a Unio pode editar outras leis: a) como normas gerais,
como o caso da Lei 10.520/2002 que, nos termos do art. 37, inciso XXI,
da CF, institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e ser94. Sobre o conceito de normas gerais, v. STF, ADI 927, que suspendeu liminarmente,
em relao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, o art. 17, !, "b'', o art. 17, II, "b", e o
art. 17, !,da Lei 8.666-93 (in RDA 2001193) eADI 1.668 sobre a Lei 9.472 (ANATEL), em
especial os votos do Min. Nelson Jobim.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

309

vios comuns; e b) exclusivas para ela - Unio - como o caso das Leis
9.472/97(ANATEL) e 10.871/2004 (Agncias Reguladoras federais).
Disso resulta que as modalidades de licitao da Lei 8.666 como "normas gerais" so restritas aos objetos nela previstos e definidos no' art. 6il.
Tambm resulta que as normas gerais vinculam os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, mas, no vinculam a Unio (v. STF, ADI 927). Por isso,
esta por meio de lei especfica ao seu mbito pode prever normas especficas
que afastam a aplicao de "normas gerais" contidas em outras leis, como
ocorre com o art. 210 da Lei 9 .472/97.
Com base nesse quarto pomando - art. 175 - a Lei 8.987/95 (cf. art.
1) dispe sobre licitao e contratao de terceiros mediante concesso ou
permisso para a prestao de servios pblicos, neste~ includas as obras
necessrias para tal prestao. Essa Lei 8.987 tambm contm nOJ;mas de
natureza nacional que, como as "normas gerais.", vinculam os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios.
Alm das acima citadas, outras leis sobre licitao e contrao, como
as Leis 11.079/2004 (sobre parcerias pblico-privadas), 12.232/2010
(normas gerais sobre licitaes e contrataes de servios de publicidade), 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas-RDC),
12.598/2012 (sobre normas especiais para comprs e contrataes de produtos, de sistemas de defesa e de desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa) e 13.019/2014 (normas gerais sobre parcerias voluntrias,
prevendo que a Lei 8.666 s se aplica nos casos previstos em seu art. 84)
constituem a espinha dorsal das normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos, e sero aqui examinadas.
Por "normas gerais" devem entender-se todas as disposies de determinada lei aplicveis indistintamente s licitaes e contratos da Unio,
Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, bem como de seus desmembramentos autrquicos e paraestatais. Como j vimos precedentemente, continua com os Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios a
faculdade de editar normas peculiares para suas licitaes e contratos administrativos de obras, servios, compras e alienaes, como o fizeram na
vigncia do Dec.-lei 200/67, da Lei 5.456/68 e do Dec.-lei 2.300/86, em
tudo que no contrariar as normas gerais, notadamente no procedimento da
licitao, na formalizao e execuo dos contratos, nos prazos e nos recursos admissveis. Mas, como colocado acima, deve-se sempre considerar que
a Unio pode editar lei exclusiva para a rea federal, afastando total ou em
parte a aplicao de normas gerais previstas em outra lei.
O consrcio pblico, quando associao pblica, autarquia especial
integrante da Administrao indireta, estando, assim, sujeito licitao.
Deve-se notar que, mesmo o consrcio pblico revestido de personalidade

310

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

jurdica de direito privado, embora no integrando a Administrao indireta,


dever observar as normas de direito pblico no que concerne realizao
de licitao e celebrao de contratos (art. 6, 22, da Lei 11.107/2005).
Feitas essas consideraes gerais, vejamos os aspectos doutrinrios da
matria por ela regida, a comear pelo conceito, finalidades, princpios e
objeto da licitao.

7.2 Conceito e finalidades, princpios e objeto da licitao


7 .2.1 Conceito e finalidades da licitao - Licitao o procedimento
administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoo
do desenvolvimento econmico sustentvel e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e servios domsticos. Como procedimento, desenvolve-se
atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a: Administrao
e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Tem como pressuposto a competio. 95
Com poucas divergncias, a doutrina acorde na acentuao desses
traos essenciais e de duas tradicionais finalidades da licitao - obteno
do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possveis contratados. 96 preocupao que vem desde a Idade Mdia, 97 e leva os Estados Modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatrio, hoje sujeito
a determinados princpios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e
invalida seu resultado seletivo.
ALei 12.349, de 15.12.2010, converso da MP 495/2010, dando nova
redao ao art. 32 da Lei 8.666, agregou como terceira finalidade a "promo95. Eros Roberto Grau, Licitao e Contrato Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 15. O STF (2B T.)julgou constitucional artigo de lei orgnica.proibindo agentes
polticos e seus parentes de contratar com o Municpio, inclusive por entender que tal vedao,
editada com base no art. 30, II, da CF, vai de encontro aos princpios da impessoalidade e da
moralidade administrativa, e ainda preveniria eventuais leses ao interesse pblico e ao patrimnio do Municpio, sem restringir a cpmpetio entre os licitantes (RE 423.560; v. tb. RE
597.285, com repercusso geral em reservas de vagas).
96. Confrontem-se os conceitos de Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da liCitao", RT 532/26 e RDA 136/35; Miguel Seabra Fagundes, "Parecer'', RT236/429;
Carlos Medeiros Silva, "Parecer'', RDA 791465; Carlos S. de Barros Jr., Concorrncia Pblica,
So Paulo, 1969, p. 9; Enrique Sayagus Laso, La Licitacin Pblica, Montevidu, 194?, p.
53; Alcides Greca, Rgimen Legal de la Construccin, Buenos Aires, 1956, p. 212; Bartolom
A. Fiorini, Licitacin Pblica, Buenos Aires, 1972, p. 59; Andr de Laubadere, Contrats Administratif.s, 11263, Paris, 1956.
97. Nos Estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado "vela e prego",
que consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a chama, adjudicava-se a obra a quem
houvesse oferecido o melhor preo.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

311

o do desenvolvimento nacional sustentvel",98 entendida como a busca do


desenvolvimento econmico e do fortalecimento de cadeias produtivas de
bens e servios domsticos, usando-se para esse fim o poder de compra governamental, mediante novas normas que asseguram "atuao privilegiada
do setml pblico com vistas instituio de incentivos pesquisa e inovao que, reconhecidamente, consubstanciam poderoso efeito indutor ao
desenvolvimento do Pas". 99 Essa terceira finalidade, segundo a "Exposio
de Motivos" da medida provisria, fundamenta-se nos seguintes comandos
da Constituio Federal: "(i) inciso II do art. 32 , que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil; (ii) incisos 1 e VIII do art. 170, atinentes s organizao da ordem
econmica nacional, que deve observar, entre outros princpios, a soberania
nacional e a busca do pleno emprego; (iii) art. 174, que dispe sobre as
funes a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador
da atividade econmica; e (iv) art. 219, que trata de incentivos ao mercado
interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico,
o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas". O Decreto
7.746, de 5.6.2012, regulamenta o art. 3 da Lei 8.666/93, para estabelecer
critrios, prticas e diretrizes para a promoo do desenvolvimento nacional
sustentvel nas contrataes realizadas pela Administrao Pblica Federal,
e institui a Comisso lnterministerial de Sustentabilidade na Administrao
Pblica - CISAP.
Para essa finalidade, "poder" estabelecer "margem de preferncia
para produtos manufaturados e servios nacionais que atendam a normas
tcnicas brasileiras'', que pode envolver grupo de produtos ou grupo de servios, a ser definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a at "25%
acima do preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros", "com
base em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a 5 anos,
que levem em considerao: 1 - gerao de emprego ~ renda; II - efeito na
arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; e III - desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas; IV - custo adicional dos
produtos e servios; e V - em suas revises, anlise retrospectiva de resultados". Respeitado esse limite e sempre mediante motivao poder "ser
estabelecida margem de preferncia adicional para os produtos manufaturados e para os servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao
98. O "sustentvel" no constava da MP 495. Foi acrescido com a finalidade de reiterar
o que j consta dos arts. 170,VI, e 225 e seus da CF e 22 e 42 da Lei 6.938/81, examinados
no cap. VIII, item 1O.
99. Cf. "Exposio de Motivos" da MP 495/2010, convertida na Lei 12.349/2010, que,
ainda, menciona dispositivos com o mesmo objeto editados pelos Estados Unidos da Amrica,
atos Buy American Act, de 1933, e American Recovery and Reinvestment Act, de 2009; pela
China, Lei 68/2002; na Colmbia, a Lei 816/2003; e na Argentina, a Lei 25.55112001.

312

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

tecnolgica realizados no Pas" (cf. 52 , 6 2 , 72 e 82 do art. 3 2 , na redao


da Lei 12.349/2010). Essa preferncia no se aplica aos bens e aos servios
cuja capacidade de produo ou prestao no Pas seja inferior: 1 - quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fimdamento no 72 do art. 23 da Lei 8.966, quando for o caso (nova redao do
92). A margem de preferncia a que se refere o 52 poder ser estendida,
total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados-Partes do
Mercado Comum do Sul (nova redao do 1O do art. 32 ).
Em razo dessa terceira finalidade, a nova redao diz que os editais
de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero exigir,
mediante prvia e clara justificativa da autoridade competente, que o contratado promova, erri favor da Administrao Pblica ou daqueles por la
indicados, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou
acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no,
na forma estabelecida pelo Executivo Federal, e que nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de
tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato
do Executivo Federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com
tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo
produtivo bsico de que trata a Lei 10.176/2001 ( 11 e 12 do art. 32 ).
Por fim, segundo a nova redao do 2 2 do art. 32 , no julgamento,
havendo igualdade de condies, como critrio de desempate (observar a
revogao do inc. 1 pela Lei 12.349/2010) ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: "II - produzidos no Pas; III-produzidos
ou prestados por empresas brasileiras; e IV - produzidos ou prestados por
empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no
Pas". No exame desses critrios tambm preciso considerar os incs. XVII,
XVIII e XIX do art. 62 da Lei 8.666 (acrescidos pela Lei 12.349/201 O), definindo como: produtos manufaturados nacionais os produtos manufaturados
produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
servios nacionais, os servios prestados no Pas nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal; e sistemas de tecnologia de informao e
comunicao estratgicos, os bens e servios de tecnologia da informao
e comunicao cuja descontinuidade provoque dano significativo Administrao Pblica e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos
relacionados s informaes crticas: disponibilidade, confiabilidade, segurana e confidencialidade.
A respeito da interpretao da Lei 12.349/2010 e sua constitucionalidade, devemos considerar premissa fundamental de Eros Roberto Grau, assim
colocada: "Afirmar a soberania econmica nacional como instrumento para
a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e como objetivo

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

313

particular a ser alcanado definir polticas pblicas voltadas - repito - no


ao isolamento econmico, mas viabilizao da participao da sociedade
nacional, em condies de igualdade, no mercado intemacional". 1
A margem de preferncia no fere os princpios da isonomia e da
competitividade, na medida em que as situaes de preferncias previstas pela lei caracterizam situaes distintas em relao. queles que nelas
no estejam enquadrados. Em rela_o a estes - os enquadrados nas preferncias-, sim, aqueles princpios incidem. De mais a mais, com base em
obser\Tao de Celso Antnio Bandeira de Mello 101 no sentido de que "o
fato de ser cancelada uma determinao impondo dada conduta no predica
logicamente proibio alguma de que a conduta em causa seja praticada",
a revogao do art. 171 e seus , operada pela EC 6/95, no pode ser
vista como uma vedao quelas preferncias. A revogao atingiu apenas um comando que induzia o legislador infraconstitucional concesso
de incentivos e realizao de uma diferenciao de tratamento. Todavia,
a falta de induo operada pela referida revogao no impede que a lei
conceda incentivos, como as preferncias em comento, de modo a atender
principalmente aos arts. 32 , II, 170, 1 e VIII, 174, 218 e 219 da Carta, 102
exatamente como destacou a "Exposio de Motivos" da MP 495/201 O
(hoje Lei 12.349/2010). Tais normas exigem que o. legislador, em nome da
soberania econmica nacional, 103 confira o tratamento diferenciado, como
o aqui examinado. Contudo, na aplicao de preferncia a Administrao
Pblica dever velar para que a fixao das margens de preferncia seja
feita com razoabilidade, de modo a no promover gastos desnecessrios
em face da finalidade prevista pela lei, descaracterizando a natureza e a
finalidade do processo licitatrio. 104

100. Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 17 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2015, p. 227. A "Exposio de Motivos" da MP 495/201 O (convertida na Lei
12.349, de 15.12.2010) destaca que"( ...) tecnologia , cada vez mais, o fator determinante da
competitividade internacional das empresas e da prosperidade das Naes".
.
101. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Preferncias em licitao para bens e servios
fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional", RTDP 27/5-10. Em sentido oposto, cf. Jos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 21n ed., Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 238.
102. Nesse sentido - ou seja, pela constitucionalidade -, cf. excelentes ensinos de Eros
Grau, na obra citada acima (A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 171 ed.), itens 114117, pp. 258-275.
103. J decidiu o STF que "a importao de produtos estrangeiros sujeita-se ao controle
governamental - Inocorrncia de ofensa ao principo isonmico no fato de no ter sido autorizada a importao de veculos usados, no obstante permitida a importao de veculos novos"
(RE 202.313-CE). Ora, a fortiori, a preferncia ao equivalente nacional um minus em relao
proibio da importao de determinado produto.
104. Destaca-se trecho do voto do Min. Czar Peluso, relator da ADI 3.583-PR: "C.)
escusaria advertir que se no pode desvirtuar o instituto da licitao para o converter em instru-

314

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

As disposies da Lei 12.349/2010 aplicam-se ao prego (art. 22).


7 .2.2 Princpios da licitao - Segundo o art. 32 da Lei de Licitao,
os princpios que regem a licitao, qualquer que seja a sua modalidade,
resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de
seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentao das propostas; vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicao
compulsria ao vencedor e probidade administrativa; 105 e, no tocante s
compras, seu art. 15, 1, refere-se ao princpio da padronzao. 106 A lei
destaca aqueles princpios mais especficos da licitao; mas, obviamente,
como o prprio art. 32 revela, os demais princpios constitucionais tambm
so aplicveis no estudo desse instituto.

7.2.2.1 Procedimento formal: o principio do procedimento formal o


que impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em
todos os seus atos e fases. Essas prescries decorrem no s da lei mas,
tambm, do regulamento, do caderno de obrigaes e at do prprio edital
ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere (Lei 8.666/93, art. 42).101
Procedimento formal, entretanto, no se confunde com "formalismo'',
que se caracteriza por exigncias inteis e desnecessrias. Por isso mesmo,
no se anula o procedimento diante de meras omisses ou irregularidades
formais na documentao ou nas propostas desde que, por sua irrelevncia,
no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes. A regra a dominante nos processos judiciais: no se decreta a nulidade onde no houver
dano para qualquer das partes - pas de nullt sans grief, como dizem os
franceses.
mento de incentivo vinculado a poltica industrial, fiscal ou social do Estado-membro. Sua finalidade constitucional outra, como se v ntido no art. 3 7, XXI". Acrescente-se que "a lei no
autoriza o administrador pblico a atuar, no exerccio de sua gesto, com esprito aventureiro
( ... )"(STJ, EREsp 14.868; RDR 33/200). Nesse sentido, Maral Justen Filho (Comentrios ... ,
13 ed., p. 88) adverte que "viola a Constituio a invocao do interesse nacional para produzir
contrataes desastrosas para os cofres pblicos".
105. V., no mesmo sentido, Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da
licitao", RDA 136/35 e tb. RT 532/26.
106. O STF, na ADI 3.059, com base nesse princpio da padronizao, julgou constitucional a Lei gacha 11.871/2002, que estabelece regime de preferncia abstrata em favor de
softwares livres quando da aquisio de programas de computador.
107. Em questo sobre licitao o STJ decidiu: "O devido processo legal se traduz na
obedincia ordenao e sucesso das fases procedimentais consignadas na lei e no edital
de convocao, sendo este inaltervel atravs de mera comunicao interna aos licitantes (art.
21, 4<>, da Lei n. 8.666/93)" (MS 5.755,.STJ-Lex 116/80; RDA 215/203; RJADCOAS 1/155).
V. Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da licitao", RDA 136/35 e RT
532/26.

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

315

A Lei 8.666/93, procurando dar maior transparncia ao procedimento


licitatrio, permite a qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento,
desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos (art. 42). Recentemente, a Lei federal 11.079, de 30.12.2004, que institui normas ~erais para licitao e contratao de parceria pblico-privada/
PPP, incorporou tendncia que vem sendo verificada em nossos Tribunais tos
e admitiu a possibilidade de saneamento de falhas nas licitaes para celebrao de contratos de PPPs. 109 Tambm as Cortes de Contas tm firmado
entendimento no sentido de que o excesso de rigor no processo licitatrio
tende a limitar o nmero de concorrentes, prejudicando a celebrao do melhor contrato para a Administrao.1 10

7.2.2.2 Publicidade de seus atos: a publicidade dos atos da licitao


princpio que abrange desde os avisos de sua abertura at o conhecimento
do edital e seus anexos, o exame da documentao e das propostas pelos
interessados e o fornecimento de certides de quaisquer peas, pareceres ou
decises com ela relacionadas. em razo desse princpio que se impem
a abertura dos envelopes da documentao e proposta em pbl~co e a publicao oficial das decises dos rgos julgadores e do respectivo contrato,
ainda que resumidamente (arts. 32, 32, e 43, 12).
No h confundir, entretanto, a abertura da documentao e das propostas com seu julgamento. Aquela ser sempre em ato pblico; este poder
ser realizado em recinto fechado e sem a presena dos interessados, para
que os julgadores tenham a necessria tranquilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a d'ecidir. O es108. Nesse sentido, v. excelentes acrdos no STF, MS 22.050 (RDA 2031145); no STJ,
MS 1.113 e RMS 3.920; e no TJSP, MS 134.841-0/0-00 (rgo especial, rei. Des. Nelson Calandra, Lex 322/3.488) eApCiv 272.029-5/0, rei. Des .. Urbaii.o Ruiz.
109. Trata-se do inc. IV do art. 12 da Lei 11.079/2004: "O edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de correes
de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigncias
dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio". Nesta mesma linha, a Lei Estadual Baiana 9.433/2005, em seu art. 78 e 6 e 7.
110. Neste sentido, o TCU j decidiu que "o formalismo exagerado da Comisso de
Licitao configura uma violao a princpio bsico das licitaes, que se destinam a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao. ( ... ). O ex-Ministro Extraordinrio da
Desburocratizao, Hlio Beltro, costumava dizer que a burocracia nasce e se alimenta da
desconfiana no cidado, na crena de que suas declaraes so sempre falsas e que vlidas
so as certides, de preferncia expedidas por cartrios, com os importantssimos carimbos e
os ag< ira insubstituveis 'selos hologrficos de autenticidade', sem os quais nada verdadeiro"
(Processo 004.809/1999-8, Deciso 695/99, Plenrio). Quanto jurisprudncia sobre este aspectP. consulte-se, do Autor, o livro Licitao e Contrato Administrativo (15 ed., atualizada
por Jos Emmanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Lus Fernando Pereira Franchini, So
Paul<i. Malheiros Editores, 2010).

316

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

sencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos


interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabveis.
7.2.2.3 Igualdade entre os licitantes: a igualdade entre os licitantes
princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame,
quer atravs de clusulas que, no edital ou donvite, favoream uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais
ou iguale os desiguais (art. 32 , 1). 111 Desse princpio decorrem os demais
princpios da licitao, pois estes existem para assegurar a igualdade. O inc.
I do art. 32 foi alterado pela Lei 12.349/201 O, para adequ-lo margem de
preferncia prevista nos 52 e 12 desse mesmo art. 32 , examinados acima.
O desatendimento a esse princpio constitui a forma mais insidiosa de
desvio de poder, com que a Administrao quebra a isonomia entre os licitantes, razo pela qual o Judicirio tem anulado editais e julgamentos em
que se descobre a perseguio ou o favoritismo administrativo, sem nenhum
objetivo ou, vantagem de interesse pblico.
Todavia, no configura atentado ao princpio da igualdade entre os
licitantes o estabelecimento de requisitos mnimos de participao no edital
ou convite, porque a Administrao pode e deve fix-los sempre que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra
ou servio, regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer
outro interesse pblico.
No pertinente igualdade, as cooperativas e as microempresas e empresas de pequeno porte tm causado polmicas, como veremos a seguir.
Sobre a participao das cooperativas em licitaes a polmica ficou
superada com a Lei 11.488, de 15.6.2007, pois, de acordo com seu art. 34,
aplica-se s sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendrio anterior, receita bruta at o limite definido no inciso II do caput do art. 3
da.LC 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), nela includos os atos cooperados e no cooperados, o disposto nos Captulos V a X, na Seo IV do Captulo XI e no Captulo XII dessa
LC. O referido Captulo V ordena, justamente, o tratamento diferenciado
111. A lei deve garantir a igualdade material dos licitantes, como no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, que receberam tratamento diferenciado pela Lei Complementar 123/2006 (arts. 42-49), regulamentada pelo Dec. 6.204, de 5.9.2009. Com efeito:"(... ).
6. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a
uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo
do princpio. 7. A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e
econmica que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao inadmissvel.(... )" (STF,
ADI 2.716, rei. Min. Eros Grau,j. 29.J 1.2007).

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

317

para acesso das microempresas, empresas de pequeno porte e, por fora da


Lei 11.488/2007, das cooperativas que atendam aos critrios de receita bruta
definidores daquelas ao mercado de aquisies pblicas.
Como assinalado acima (item 3.1.2.4), a jurisprudncia do TCU, do
STJ e do TST 112 e a postura dos Ministrios Pblicos do Trabalho - MPT
e da Unio Federal a respeito de restries s cooperativas de trabalho nos
casos em que o objeto licitado envolve a prestao de servios com pessoalidade e subordinao direta; perderam atualidade pela deciso do STF
julgando procedente a ADC 16 para declarar a constitucionalidade do art.
71, 1, da Lei 8.666/93. Assim, a mera contratao como font geradora
da responsabilidade subsidiria da Administrao pelos encargos trabalhistas est afastada, mas isso desde que tais encargs no tenham como causa
determinante a falta ou falha de fiscalizao da Adminstrao. Por isso,
esta dever criar, nos editais, mecanismos que afastem tal risco ou aditar
contratos em curso inserindo tais mecanismos. -7.2.2.4 Microempresas e empresas de pequeno porte: tm seu Estatuto
disciplinado na referida LC 123/2006 (coin as alteraes da LC 147/2014),
que as conceitua e lhes outorga tratamento diferenciado, favorecido e diferenciado no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e
social na rea municipal e regional; a ampliao da eficincia das polticas
pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, com a especial preocupao
de facilitar sua incluso e participao isonmica nos processos licitatrios,
e no que diz respeito s compras pblicas. Essa LC prev que enquanto no
sobrevier legislao estadual, municipal ou regulamento especfico de cada
rgo mais favorvel microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se
a legislao federal (art. l, caput e inc. III, 32 , 3-A e 32 -B c/c art. 47 e seu
pargrafo nico). Essa LC atende ao disposto nos arts. 170, IX, e 179, da CF.
Para o cumprimento dessas disposies, a Administrao Pblica: 1 dever realizar processo licitatrio destinado exclusivamente participao
de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratao
cujo valor seja de at R$ 80.000,00; II - poder, em relao aos processos
licitatrios destinados aquisio de obras e servios, exigir dos licitantes a
subcontratao de microempresa ou empresa de pequeno porte e, nesta.hiptese, os empenhos e pagamentos do rgo ou entidade da Administrao
Pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas
de pequeno porte subcontratadas; e III - dever estabelecer, em certames
112. Ver Smula 331 do TST sobre "Contrato de prestao de servios - Legalidade",
em especial seu item V que p~ev a responsabilidade subsidiria, caso evidenciada _a.conduta
culposa da Administrao Pblica.
'

318

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

para aquisio de bens de natureza divisvel, cota de at 25% do objeto para


a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte (art. 48 e
2). Esses "beneficios" podero, "justificadamente, estabelecer a prioridade
de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas
local ou regionalmente, at o limite de 10% do melhor preo vlido" ( cf.
3 do art. 48).
Seu art. 49 dispe que no se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 quando no houver um mnimo de trs fornecedores competitivos, enquadrados
como microempresas ou empresas de pequeno porte, sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; quando o tratamento diferenciado e simplificado para
as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a
Administrao Pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do
objeto a ser contratado; ou quando a licitao for dispensvel ou inexigvel,
nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93, excetuando-se as dispensas
tratadas pelos incisos 1 e II do art. 24 dessa Lei 8.666, nas quais a compra
dever ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso 1 do art. 48 da LC 123/2006.
Nas licitaes pblicas a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito
de assinatura do contrato, quando, ento, devero apresentar toda a documentao para comprovao de sua regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrio; havendo, ser assegurado o prazo de cinco dias
teis - cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente
for declarado o vencedor do certame, prorrogvel por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica - para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa; mas, a no regularizao
nesse prazo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das
sanes previstas no art. 81 da Lei 8.666/93, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a
assinatura do contrato, ou revogar a licitao.(cf. arts. 42 e 43, 12 e 2 2 ).
Como critrio de desempate nas licitaes, a preferncia de contratao assegurada s microempresas e empresas de pequeno porte, valendo
acentuar que o empate entendido no s quando as propostas so iguais,
mas, tambm quando as daquelas forem at 10% superiores proposta mais
bem clssificada ou de at 5% superior ao melhor preo, na modalidade de
prego (art. 44).
Segundo o caput do art. 45, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma: 1 - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

319

vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - no ocorrendo a hiptese, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1 e 2 do art. 44, acima
referido, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito; e III
- no caso de equiv~lncia dos valores apresentados pelas microempresas e
empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos
nos referidos 1 e 22 , ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. Na hiptese da
no contratao nos termos previstos no caput do art. 45, o objeto licitado
ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
Essas disposies do artigo 45 somente se aplicam quando a melhor
oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de
pequeno porte. E no caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de cinco minutos aps o encerramento dos lances, sob
pena de precluso ( 32 do art. 45).
Segundo o art. 46, a microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditrios decorrentes de empenhos liquidados por rgos e
entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio no pagos em at
30 dias contados da data de liquidao podero emitir cdula de crdito microempresarial. Trata-se de outro importante e efetivo beneficio objetivando
a sua no descapitalizao.
Para os fins do disposto nos arts. 42 a 45 e 47 a 49 da LC 123/2006,
o Dec. 8.538, de 6.10.2015, regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte,
agricultores familiares, produtores rurais pessoas fisicas, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contrataes
pblicas de bens, servios e obras no mbito da Administrao Pblica da
Unio, inclusive as entidades por ela controladas direta ou indiretamente.
Para seus fins, conceitua "mbito local" como os limites geogrficos do
Municpio onde ser executado o objeto da contratao; "mbito regional"
como os limites geogrficos do Estado ou da regio metropolitana, que
podem envolver mesorregies ou microrregies, conforme definido pelo
IBGE; e "microempresas e empresas de pequeno porte" como os beneficiados pela LC 123/2006, nos termos do inciso 1 do caput do art. .13. Admite
a adoo de outro critrio de definio de mbito local e regional, desde
que justificado em edital e previsto em regulamento especfico do rgo ou
entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no seu art. 1: "!promover o desenvolvimento econmico e social no mbito local e regional;
II --- ampliar 2. eficincia das polticas pblicas; e III - incentivar a inovao
tecnolgic:1". Objetivando a ampliao da participao das microempresas e

320

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

empresas de pequeno porte nas licitaes, o art. 2 2 determina que os rgos


ou as entidades contratantes devem, sempre que possvel, adotar as medidas
descritas em seus incisos 1 a V E o atendimento do disposto nos incisos
1 e II poder ser realizado de forma centralizada pelos rgos e entidades
integrantes do Sistema de Servios Gerais-SISC1i_e conveniados, conforme
o pargrafo nico do art. 2 do Dec. 1.094/94. Segundo o 4 do art. 12
do Dec. 8.538/2015, para fins do disposto nesse decreto sero beneficiados
apenas o produtoi: rural pessoa fsica e o agricultor familiar conceituado na
Lei 11.326/2006 que estejam em situao regular junto Previdncia Social
e ao Municpio e tenham auferido receita bruta anual at o limite de que trata
o inciso II do art. 3 da LC 123/2006. Considerando os limites desta obra,
para exame mais aprofundado dos benefcios e regras desse decreto remetemos o leitor a examin-lo em conjunto com as disposies da LC 123 e o
exposto a seu respeito neste item 7 .2.2.4. Mas relevante considerar que o
enquadramento para os fins desse decreto se dar na forma do art. 13, como:
1 - microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos do art. 32 , caput,
incisos I e II, e 4 2 , da Lei Complementar 123/2006; II - agricultor familiar, nos termos da Lei 11.326/2006; III - produtor rural pessoa fsica, nos
termos da Lei 8.212/91; IV - microempreendedor individual, nos termos do
12 do art. 18-A da LC 123; e V - sociedade cooperativa, nos termos do
art. 34 da Lei 11.488/2007 e do art. 42 da Lei 5.764/71. O 2 desse art. 13,
de forma salutar, diz que dever ser exigida do licitante a ser beneficiado a
declarao, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a
qualificao como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa fsica, agricultor familiar ou
sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento
favorecido estabelecido nos arts. 41 a 49 da LC 123.

7.2.2.5 Sigilo na apresentao das propostas: o sigilo na apresentao


das propostas consectrio da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em
posio vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu
concorrente antes da apresentao da sua. Da o necessrio sigilo, que h de
ser guardado relativamente a todas as propostas, at a data designada para a
abertura dos envelopes ou invlucros que as contenham, aps a habilitao
dos proponentes (arts. 32 , 3, e 43, l).
A abertura da documentao ou das propostas ou a revelao de seu
contedo antecipadamente, alm de ensejar a anulao do procedimento,
constitui tambm ilcito penal, com pena de deteno e multa (art. 94).
7.2.2. 6 Vinculao ao edital: a vinculao ao edital princpio bsico
de toda licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no
edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do pro-

V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAO

321

cedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou


admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os
licitantes como a Administrao que o expediu (art. 41).
Assim, estabelecidas as regras do certame, tomam-se inalterveis para
aquela licitao, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitao
a Administrao verificar sua inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la
em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, no poder
desviar-se de suas prescries, quer quanto tramitao, quer quanto ao
julgamento.
Isso no significa que o princpio de vinculao ao edital seja "absoluto" a ponto de obstar Administrao ou ao prprio Judicirio interpret-lo,
inclusive luz do princpio da razoabilidade, para melhor aferir seu sentido
e compreend-lo, impedindo que o rigor excessivo venha a afastar da licitao possveis proponentes e prejudicar uma das suas finalidades, mas
tomando-se o cuidado para no haver quebra de princpios legais ou constitucionais, como o da legalidade estrita. O importante que o formalismo no
procedimento no desclassifique propostas "eivadas de simples omisses ou
defeitos irrelevantes" (STJ, lll Se., MS 5.418).
Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado aos propsitos da
Administrao, o edital ou convite poder ser corrigidp a tempo atravs de
aditamento ou expedio de um novo, sempre com republicao e reabertura de prazo, desde que a alterao afete a elaborao das propostas.

7.2.2. 7 Julgamento objetivo: julgamento objetivo o que se baseia no


critrio indicado no edital e nos termos especficos das propostas. princpio de toda licitao que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelos proponentes
dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo
na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio
prefixado pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a margem de
valorao subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45).
7.2.2.8 Probidade administrativa: a probidade administrativa dever
de todo administrador pblico, mas a lei a incluiu dentre os princpios especficos da licitao (art. 32 ), naturalmente como uma advertncia s autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administrao
mandamento constitucional (art. 37, 4), que pode conduzir a "suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em l~i, .sem
prejuzo da ao penal cbvel".
/

322

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

7.2.2.9 Adjudicao compulsria: o princpio da adjudicao