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Direito Penal

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
1. Consideraes Iniciais ................................................................................................. 3
2. Bibliografia .................................................................................................................. 4
2.1. Parte Geral ........................................................................................................... 4
2.2. Parte Especial e Legislao Extravagante ............................................................ 4
3. Parte Geral .................................................................................................................. 4
3.1. Conceitos introdutrios ....................................................................................... 4
3.2. Teorias da Pena .................................................................................................... 5
3.2.1. Teorias Retributiviastas ................................................................................. 5
3.2.2. Teorias Preventivistas (relativas) .................................................................. 7
3.2.3. Questo de Concurso .................................................................................... 9
3.3.1 Princpio da Fragmentariedade, Subsidiariedade (ultima ratio) e
Ofensividade...................................................................................................................... 10
3.3.2. Princpio da Legalidade (nullum crimen sine lege) ...................................... 11
3.3.2.1. O problema das chamadas normas penais em branco ....................... 12
3.3.3. Princpio da Culpabilidade (nullum crimen sine culpa) ............................... 14
3.3.4. Questes de Concurso................................................................................. 15
3.4. Teoria do Delito/Crime ...................................................................................... 15
3.4.1.Tipicidade ..................................................................................................... 16
3.4.1.1. Classificao dos Elementos Tpicos .................................................... 17
3.4.2. Plano Objetivo da Configurao Tpica ....................................................... 20
3.4.3. Plano Subjetivo da Configurao Tpica ...................................................... 22
3.5. Dolo .................................................................................................................... 23
3.5.1. Elementos do Dolo ...................................................................................... 23
3.5.2. Espcies de Dolo .......................................................................................... 23
3.6. Culpa................................................................................................................... 25
3.6.1. Elementos do Delito Culposo ...................................................................... 25
3.6.2. Espcies de culpa......................................................................................... 25
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3.7. Imputao Objetiva ............................................................................................ 26


3.8. Crimes Omissivos ............................................................................................... 29
3.8.1. Modalidades de Crimes Omissivos .............................................................. 29
3.9. Antijuridicidade (Ilicitude) .................................................................................. 31
3.9.1. Causas de Justificao da Antijuridicidade.................................................. 31
3.10. Culpabilidade.................................................................................................... 32
3.11. Resoluo de Questes .................................................................................... 37

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1. Consideraes Iniciais
Inicialmente o professor explica que a presente tarefa, de tratar o direito penal
previsto no edital para ingresso na carreira de procurador da repblica, em apenas 12h,
bem difcil, uma vez que a matria bastante complexa. Isso porque se trata de uma
dogmtica centenria e no concurso do MPF, especificamente, o direito penal cobrado de
uma maneira muito profunda. Assim necessrio que o candidato tenha um conhecimento
denso da doutrina especfica, no bastando, por si s, a leitura da doutrina bsica,
conjuntamente com a lei seca e jurisprudncia.
No entanto, ele salienta que faz esse alerta, no para dizer que uma tarefa
impossvel, pois no de forma alguma; faz-se esse alerta para que o candidato saiba que
ele precisar realizar um estudo estratgico, devendo saber o que estudar de maneira mais
profunda e o que pode ser estudado apenas por leitura de letra de lei, jurisprudncia e
doutrina geral, ou seja, de uma maneira mais lateral.
Nesse sentido, o professor selecionou tpicos que so mais provveis de cair em
provas para dar nfase na presente aula.
O professor alerta ainda que o seu mtodo de aula ser o de apresentar uma aula
mais aprofundada sobre a parte geral e mais breve a parte especial e legislao
extravagante. Isso porque ele entende que os alunos erram muito a parte especial e
legislao extravagante porque muita gente no entende os conceitos bsicos de parte
geral. Pois se se aprende bem a parte geral todo o resto fica mais fcil. Por isso ele dar mais
ateno parte doutrinria na parte geral. No seu entender dessa forma o estudo muito
mais produtivo.
Se o candidato entender bem a estrutura de um tipo penal, quais os elementos ele
deve prestar ateno, ele resolve muitas questes de prova e tambm cotidianas do dia-adia de um procurador da repblica.
O mais importante dar muita ateno parte geral. Vale pena investir muito nela.
Conhecer os conceitos e saber como funcionam cada um deles, bem como saber o que olhar
e o que no olhar em um determinado tipo penal.
Observao importante quanto resoluo de questes de prova do MPF:
O candidato deve entender que o Ministrio Pblico no um rgo apenas de
acusao, muitos alunos tm isso em mente e extremamente equivocado. Assim, muitos
candidatos pensam que por tratar-se de uma prova de MPF ele dever marcar a alternativa
menos benfica ao investigado/acusado e isso faz com que o candidato erre muitas
questes.

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O MPF, alm de titular da ao penal, e tambm um rgo defensor da ordem


jurdica como um todo. Ele reconhece que toda acusao deve ser feita de forma adequada,
asseguradas todas as garantias, e, por isso, muitas vezes, a questo correta ser aquela que
ir reconhecer a nulidade de uma prova, por exemplo. Os examinadores das bancas do MPF
tm a tradio de serem muito razoveis, ento, na dvida, melhor marcar o que for mais
razovel e mais benfico ao acusado/investigado. Nunca tenha uma postura radical, deve
ter-se um pensamento pr-acusado. A escolha do candidato deve demonstrar tcnica. A
eleio da alternativa deve ser feita de maneira independente e bastante tcnica.
2. Bibliografia
2.1. Parte Geral
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: Parte Geral. Saraiva.
- GUEIROS SOUZA, Artur de Brito. Curso de Direito Penal. Vol. 1: Parte Geral. Forense,
2015. (autor j foi avaliador do concurso do MPF e vrias questes foram retiradas deste
livro).
- ASSIS TOLEDO, Francisco. Princpios bsicos de Direito Penal. Saraiva, 2002. (o autor
teve uma participao relevante na reforma promovida na parte geral do cdigo penal em
1984).
2.2. Parte Especial e Legislao Extravagante
- BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. 10 Edio. Saraiva: So Paulo, 2016. (o
livro trata de vrios crimes na seara federal que outros manuais no tratam muito bem. O
autor tambm traz entendimentos jurisprudenciais recentes, o que interessante para
concurso pblico).
- BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. II a V: Parte Especial.
Saraiva. (o livro do Bittencourt complementa o que no to aprofundado no livro do
Baltazar Jr.).
3. Parte Geral
3.1. Conceitos introdutrios
O Direito Penal um conjunto de normas que estabelecem quais condutas sero
consideradas crimes e quais sero entendidas como condio para o sancionamento de seu
autor.
Durante sculos, na antiguidade, quem decidia o que eram crimes e sanes era o
soberano que definia tais condutas ao seu bel prazer. Eram consideradas criminosas todas as
condutas que violavam os interesses do rei, nada tinham a ver com a proteo da vida e o
patrimnio das pessoas. As penas eram desproporcionais aos delitos cometidos, eram
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causados sofrimentos indevidos, de maneiras desregradas; tambm no havia segurana


jurdica ou legitimidade.
Esse quadro de arbitrariedades comeou a mudar no sc. XVIII, com o surgimento do
Iluminismo. O pensamento iluminista era demandado de racionalizao do poder Estatal e
do poder punitivo. Surgiram, nessa poca, regramentos para a definio de condutas
criminosas e sanes punitivas. Assim, no mais poderia ser criminalizada qualquer conduta
que o monarca quisesse, e tambm no poderia ser aplicado ao infrator qualquer
sancionamento sem qualquer garantia ou previsibilidade por parte dos cidados. Deveria
haver requisitos e critrios para punio. Respeitadas tais condies a punio seria legtima.
A partir do momento que se comeou a regrar o processo punitivo ele comeou a tornar-se
legtimo.
3.2. Teorias da Pena
Uma das primeiras frentes sobre esse processo de racionalizao foram as teorias da
Pena. Estas so teorias fundamentadoras, no descritivas. So modelos tericos que no
procuram descrever como o poder punitivo funciona na realidade, qual o sentido que
legitima esse poder estatal, mas qual o fim que deve ser seguido pelo poder punitivo para
que possa ser considerado legtimo.
As teorias da pena no so teorias descritivas, so fundamentadoras, estabelecem
um determinado fim, um fundamento para o exerccio do poder estatal. Ela delimita o
campo de legitimidade do poder punitivo.
FERRAJOLI diz que ao passo que a criminologia procura entender a funo social
desempenhada pelo direito penal, as teorias da pena procuram justificar o poder punitivo,
delimitando, assim, os contornos de seu exerccio legtimo.
Nesse sentido existem duas grandes correntes: a) teorias retributivistas (absolutas);
b) teorias preventivistas (relativistas).
3.2.1. Teorias Retributiviastas
A punio tem por fim compensar o mal praticado com o crime, isto , retribuir a
culpabilidade inscrita em dado ato delitivo (punitur quia peccatum est). Compensar um mal
praticado com determinado crime; se um fulano pratica um ato de homicdio, a pena serve
para retribuir esse mal feito compensando aquela culpa.
A perspectiva das teorias retributivistas sempre pro passato (o direito penal voltase apenas ao que j ocorreu, atuando de forma reativa, com base no ato delitivo j
praticado). Por isso punitur quia peccatum est = porque pecou.
Principais Representantes

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KANT para Kant a retribuio um imperativo de justia. S puno porque isso um


ato justo a ser praticado. Kant da o exemplo da ilha:
Suponha-se uma sociedade na qual um grupo est preso por prtica de assassinato e
em determinado ponto a sociedade resolve se dissolver cada membro vai para um lado do
mundo e eles nunca mais iro se relacionar. Na viso de Kant, antes de a sociedade se
desmanchar, ela teria que punir os presos que esto esperando a punio pela prtica de
seus delitos. Assim, no importa se a punio vai ser significativa pra que a sociedade
continue se mantendo, que continue com vnculos estveis, sentindo-se segura. Para esse
jurista a simples existncia de uma justia racional, exige que as pessoas que cometeram
crime tenham retribudo a sua culpa por meio de uma sano estatal.
HEGEL Hegel via a sano criminal como uma espcie de superao da negao do
direito. Ele olhava para um crime no apenas no seu carter corpreo. Ela no enxergava a
morte de uma pessoa como uma simples morte, ele achava que ela tinha um carter
simblico mais expressivo. por isso que o crime representa uma negao da prpria
norma jurdica. Uma negao do direito enquanto tal. Para que essa negao fosse superada
e o direito continuasse tendo importncia para a sociedade, era importante que houvesse
uma punio que fosse vista como uma negao da negao da norma jurdica (do direito). A
punio, assim, era a superao da negao do direito. O direito ganhava uma espcie de
reforo da sua validade, para que continuasse sendo importante e visto como um padro
normativo em uma sociedade especifica.
Problemas das Teorias Retributivistas
- Seu carter absoluto. A punio teria valor em si, independentemente de qualquer
efeito futuro, isso implica em considerar justificadas punies que so inteis para a
sociedade com um todo.
Dessa forma, se eu puno no porque eu quero que haja uma melhora da sociedade,
ou por maior segurana, melhoria das pessoas, mas puno unicamente porque o certo a ser
fazer, porque a justia assim exige, porque o direito precisa ser reestabelecido, a pena tornase um fim em si mesmo (por isso teorias absolutas). Elas tm valor em si independente de
qualquer valor social. De tal modo uma pena intil do ponto de vista social, que no traz
benefcios para ningum, nem para sociedade nem para o autor.
O exemplo da ilha de Kant bastante esclarecedor nesse ponto. Qual seria a
utilidade da punio daquelas pessoas que estavam pressas se a sociedade no vai mais
existir; se cada cidado vai para um lado distinto e no haver mais laos profissionais nem
familiares; se o autor no vai ver mais encontrar com qualquer uma das suas vtimas. Como
isso ir melhorar a sociedade como um todo? Qual seria a contribuio para o
desenvolvimento da sociedade e do indivduo?
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- A lgica de compensao de culpa no explica por que a culpabilidade do autor


merece ser retribuda por meio de uma pena, e no por meio de qualquer outra
consequncia jurdica.
Essas teorias no explicam o porqu da necessidade de ser aplicada uma sano
necessariamente criminal ao sujeito. Qual a razo do no cabimento de uma multa ou de
uma obrigao de indenizar, ou seja, meios alternativos de resoluo dos problemas que no
a pena. Essa pergunta mostra que a lgica da compensao no explica o porqu de a
retribuio s ser vlida mediante aplicao de pena criminal.
3.2.2. Teorias Preventivistas (relativas)
De acordo com o olhar dessas teorias a punio tem por fim prevenir delitos (punitur
ne peccetur = punio para que no haja prtica de delito novamente), contribuindo para a
melhoria da sociedade como um todo. A perspectiva deixa de ser pro passato (olhar para o
passado) e passa a ser pro futuro o direito penal pune o ato praticado apenas para que
novos atos no venham a ser cometidos. A punio, assim, no tem mais valor em si mesma,
mas sim, e apenas, na medida em que produzir efeitos sociais desejveis (legitimidade
relativa).
Nesse sentido vejam-se as principais teorias que se desenvolveram.
Teoria da Preveno Especial
FRANZ VON LISZT para este jurista esta teoria preocupa-se com o individuo que
praticou o crime. Ela quer garantir que o indivduo que praticou o delito deixe de reincidir. A
pena volta-se ao indivduo autor do delito com o fim de que ele no reincida (lgica de
periculosidade). Ela analisa o indivduo como uma possvel fonte de perigo, a pessoa
perigosa, ento necessria uma medida para que ela no pratique novos delitos.
Existem duas variaes: a) positiva; e b) negativa.
Variao Positiva (estratgia de tratamento e ressocializao) Visa aplicao de
medidas a favor do desenvolvimento do indivduo que garantam uma melhoria deste
infrator para que ele no volte a praticar crimes.
Variao Negativa (estratgia de inocuizao/enclausuramento) - Trata-se de
medidas contra o indivduo. O intuito afasta-lo do convvio da sociedade para que no
prejudique ningum.
Problemas da Teoria da Preveno Especial
- A lgica de periculosidade incompatvel com o princpio do direito penal do fato.
Pela teoria do direito penal do fato apenas se pune uma pessoa pela prtica efetiva
de um determinado delito. A pena no se baseia na possibilidade de uma pessoa cometer
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crimes, necessrio que haja ao menos a tentativa de prtica delitiva para que possa haver
punio, essa ideia, no entanto, no se aplica medida de segurana.
A logica no responde a pergunta: por que esperar o cometimento de um delito para
apenas ento se intervir penalmente?
- A lgica de periculosidade incompatvel com o princpio da culpabilidade
O princpio da culpabilidade prev que a pessoa deve ser punida de maneira
proporcional ao delito que ela praticou. Essa teoria, no entanto, preocupa-se com o que ela
vai fazer no futuro. Nesse sentido um crime leve pode ser acompanhado de penas altas ou
de longa durao se se entender que, em que pese o agente tenha praticado um crime leve,
ele pode pratic-lo vrias vezes e, portanto, incidir em recorrncias delitivas longas,
exigindo-se que ele seja mantido em crcere ou tratamento por um perodo mais longo.
Assim no possvel delimitar a pena de acordo com a gravidade do ato praticado.
Com relao medida de segurana, entretanto, essa teoria da preveno especial
vlida para fundamentar a sua aplicao.
Teoria da Preveno Geral
Para os defensores dessa frente de pensamento a pena volta-se no ao indivduo
autor do delito, mas toda a coletividade, com o fim de evitar que outras pessoas venham a
praticar delitos. A ideia tambm o olhar pro futuro, mas o foco a coletividade e no o
indivduo.
Existem as variaes: a) negativa; e b) positiva.
Variao Negativa PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH Baseia-se em
intimidao e dissuaso de potenciais criminosos efeitos negativos (medo e intimidao).
De acordo com esse entendimento a imposio de pena serve para a intimidao de
potenciais autores. Tenta incutir na mente das pessoas a ideia de que no vale a pena
praticar delitos porque quem os pratica sofre penas altas.
Variao Positiva - GNTHER JAKOBS Visa o reestabelecimento da confiana na
vigncia da norma violada mantendo-se como parmetro de orientao.
Esse jurista entende que as normas penais servem como padres de orientao do
agir. A norma um padro de comportamento. Se um crime praticado essa pessoa est
afrontando o padro de comportamento. O nico modo de o direito penal garantir que as
pessoas sigam confiando naquela norma impondo a pena para reestabelecimento da
validade da norma afrontada. Nesse sentido a pena positiva e no negativa, porque ela
no impe medo aos cidados.
Problemas da Teoria da Preveno Geral
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- Nem todos os potenciais autores arrefecem com intimidaes. Ex. crimes


passionais e famlicos (cometidos em estado de necessidade patente).
- O foco na coletividade incompatvel com os princpios da culpabilidade (como
limitar a pena de acordo com a gravidade do ato praticado se o que importa o efeito
dissuasrio sobre terceiros?) e dignidade da pessoa humana (indivduo como fim em si
mesmo).
possvel perceber ento que a pena no aplicada com base na gravidade do ato
praticado e sim com a necessidade que os outros se sintam intimidados com relao
praticar crimes.
Possvel sada para esses problemas:
Teoria Unificadora Dialtica - CLAUS ROXIN A pena justifica-se tanto por seus fins
retributivos quanto por seus fins preventidos.
necessrio, porm, que se observe que cada uma destas funes devem operar em
momentos distintos:
Preveno Geral - momento de criminalizao e de cominao abstrata de penas em
cada tipo penal (custo do cometimento do delito); declara sociedade o custo que o
possvel autor vai sofrer caso ele venha a cometer um crime. Passa-se um recado, assim no
viola o princpio da culpabilidade nem da dignidade da pessoa humana
Retribuio - momento da imposio de pena em um caso concreto
(proporcionalidade entre pena concreta e ato efetivamente praticado - respeito ao princpio
da culpabilidade). Garante-se que a aplicao de pena vai se preocupar com a gravidade do
delito praticado.
Preveno Especial (positiva) - momento da execuo da pena garantindo a
ressocializao do condenado. O autor que foi devidamente intimidado cometeu um delito e
foi sancionado de acordo com a sua conduta, quando este ingressar no sistema prisional,
ser tratado com a devida punio e ter capacidade de ressocializao. A ressocializao vai
ser formulada no plano da execuo. Vai se operar para que esse cidado venha a melhorar
e no cometer delitos futuros.
Obs: Toda a legislao da LEP, no Brasil, apesar de amplamente desrespeitada, est
pautada nesse sentido de preveno especial positiva.
3.2.3. Questo de Concurso
26 CPR - Questo 91 (enunciado disponibilizado pelo professor por slides)

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O professor aconselha que o candidato tenha sempre em conta as diferentes


correntes explanadas alhures, porque se se sabe a diferena entre elas, mesmo no sabendo
quais so os respectivos autores o autor vai conseguir resolver a questo.
O primeiro ato a ser praticado diante de um enunciado como este o de marcar as
palavras-chave do texto fornecido. No caso em tela so preveno, geral e negativa. A
preveno olha para o futuro; se geral no estar-se- olhando para o indivduo, e sim para
a sociedade como um todo; se negativa a sociedade como um todo est sendo intimidada.
I) teoria da preveno geral positiva (errada)
II) primeira parte certa negativa; segunda parte trata-se de aspecto positivo e no
se coaduna com a teoria de aspecto geral negativo (errada)
III) no tem a ver com o olhar para o futuro e intimidao da sociedade (errada)
IV) teoria da preveno especial (errada)
3.3 Princpios do Direito Penal (Princpios Bsicos do Direito Penal)
So os princpios que regem o processo de concretizao do direito penal, ora no
plano da criminalizao, ora no plano da imposio de sanes.
Obs: No ser abordado pelo professor, na presente aula, todos os princpios; ele
separou os que julga mais provveis de aparecerem em provas. Ento se deve
complementar o estudo dos demais princpios com a leitura da doutrina.
Passemos ento para a anlise de cada um.
3.3.1 Princpio da Fragmentariedade, Subsidiariedade (ultima ratio) e Ofensividade
Todos esses princpios esto vinculados a uma percepo que o direito penal um
meio muito gravoso de interveno do Estado na vida das pessoas. Assim, deve ser imposto
de maneira parcimoniosa, apenas em contextos de alta gravidade, que justifiquem a
imposio de sanes severas.
Fragmentieradade implica em reconhecer que o direito penal no deve regular de
forma exaustiva todos os mbitos da vida. Deve reconhecer como natural lacunas de
regulamentao. Espaos sociais que o direito penal no deve intervir (ex. mbito privado.
direito intimidade e privacidade). O Direito penal no deve se pretender exaustivo.
Havendo assim ambientes que so mais sensveis interveno estatal.
Esse o argumento que est presente nas teses de inconstitucionalidade da
criminalizao do porte de drogas para consumo prprio. Isso porque se sustenta que o
direito penal no pode violar esse contexto ntimo do sujeito. No caso do consumo prprio,
trata-se da prtica de uma conduta interna praticada pelo sujeito, ele toma uma deciso
autnoma, dentro de sua residncia, e que, em tese, no afeta outras pessoas.
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Subsidiariedade o direito penal no deve intervir quando outras formas de


resoluo forem menos gravosas e igualmente aptas a prevenir e reprimir condutas ilcitas.
O direito penal deve ser a ultima medida de interveno (ultima ratio).
Ofensividade o direito penal legtimo somente aquele que serve para proteger
interesses dignos de tutela. So os chamados bens jurdicos.
Existem dois planos de operao:
Legislativo - determinadas criminalizaes por no tutelarem qualquer bem jurdico
devem ser consideradas ilegais ou ilegtimas.
Ex. normas que tutelam um interesse monopolstico de uma determinada empresa;
as normas penais que foram editadas na poca da copa, no Brasil, para tutelar o direito de
imagem da FIFA.
Nesses casos h uma patente ausncia de ofensa de um determinado interesse digno
de tutela e possvel discutir a legitimidade no plano legislativo de uma determinada
criminalizao.
Interpretativo (ex. insignificncia) - a ofensividade da conduta praticada por
determinado sujeito embora possa se adequar a uma figura tpica, ela no ofendeu, naquele
caso concreto, o bem jurdico protegido pela norma. Por isso a conduta deve ser
considerada isenta de pena. (ex. furto de objeto de valor praticamente insignificante).
interessante observar que todos esses princpios, no fundo, tm, na sua raiz, uma
preocupao de proporcionalidade.
Nesse sentido fala-se em fragmentariedade, subsidiariedade e ofensividade como
manifestao do princpio da proporcionalidade. Percepo de que o direito penal um
meio de interveno gravoso, que no deve ser mobilizado para tutelar interesses de pouca
monta vedao de excesso.
A proporcionalidade, todavia, uma via de duas mos: a) determinado interesse
muito baixo e no merece a tutela estatal; e b) o interesse de altssima importncia e no
est tendo o devido interesse estatal.
Deve haver garantia de uma justa correlao entre intensidade da interveno e
importncia do interesse tutelado. O avesso da proibio de excesso a proibio de
proteo deficiente.
3.3.2. Princpio da Legalidade (nullum crimen sine lege)
Dupla garantia do cidado contra o arbtrio estatal. Exigindo-se que tanto crime
quanto pena sejam definidos de forma prvia e estrita (taxativa), garante-se segurana

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jurdica ao cidado que quer conduzir sua vida de forma lcita. Assim, o autor pode olhar
para a legislao e entender o que lcito e o que e ilcito.
Este princpio est previsto desde a Magna Carta de 1215. a forma de o cidado ter
garantido que o Estado no intervir se no em contextos que operam uma mnima
segurana jurdica. Nesse sentido, se no houvesse lei o Estado no poderia fazer uma
cobrana indevida ao indivduo, e no caso do direito penal, no havendo previso especifica
em lei ele, no poderia criminalizar uma conduta ou impor sano para a prtica do delito.
A legalidade est prevista no art. 5, inc. XXXIX da CF/88 e no art. 1 do CP:
art. 5, inc. XXXIX da CF/88
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal;
Art. 1 do CP
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.

Outrossim, exigindo-se que tanto crime quanto pena sejam definidos por lei em
sentido estrito, garante-se legitimidade democrtica para punio, ou seja, o autor ser
punido com base em norma aprovada por seus representantes eleitos.
Veja-se o disposto no art. 61, 1, I, a, da CF/88:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou
Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao
Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta
Constituio.
1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica
ou aumento de sua remunerao;

3.3.2.1. O problema das chamadas normas penais em branco


As normas penais em branco so normas que no tem o seu contedo plenamente
definido em um nico dispositivo, para a sua completude necessrio um complemento que
est inserido em outro dispositivo normativo.
Elas podem ser: a) homogneas; e b) heterogneas.
Homogneas o seu complemento feito por uma norma de estatura idntica a da
norma que est sendo complementada, ou seja, tanto a norma, como seu complemento so
leis, e no normas infralegais.
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Heterogneas (sentido estrito) o seu completo est inserido em normas de


estatura inferior normas infralegais como portarias, resolues, etc. (esse o caso que
mais vem sendo cobrado em prova).
Parte da doutrina entende que essas normas penais em branco heterognias podem
ser consideradas infraes ao principio da legalidade. Isso porque, se, por exemplo, a pessoa
recorrer ao cdigo penal ela somente vai ter acesso ao que est proibido no tipo penal de
forma no complementada, para que tenha cincia da ilicitude por completo ter que
procurar em outro meio normativo. Por esse motivo, os defensores dessa tese, entendem
que isso pode violar a segurana jurdica, pois dificultaria a previsibilidade de uma pessoa
sobre o que ela pode ou no pode fazer na sociedade.
Nesse sentido, tambm entendem que essas normas violam a legitimidade
democrtica, uma vez que os atos normativos complementadores da norma no foram
editados pelos representantes eleitos pelo povo e sim pelo poder executivo, por meio de
uma agncia reguladora, por exemplo.
Diante disso, h admissibilidade dessas normas?
Depende elas sero admissveis, apenas se na formulao do tipo penal previsto em
lei estiver evidenciado ao menos os contornos principais da conduta proibida, ou seja, os
elementos essenciais do tipo. J o que for lateral, pode ser objeto complementar.
H doutrinadores, no entanto, que defendem que elas so inconstitucionais porque
violam o princpio da reserva legal (entendimento minoritrio).
Nesta senda observem-se os seguintes exemplos:
Ex.: Ao ler o art. 34 da Lei 9.605/98 no possvel saber quando proibido pescar
pois o perodo definido por rgo competente. E tambm no possvel verificar quais so
as espcies de peixe que no podem ser pescadas. Porm, ao se deparar com o dispositivo
normativo, possvel entender qual a conduta delitiva, isto, , no permitido pescar
certo tipo de peixe em determinada poca do ano. Veja que assim no h problemas, a
norma legtima porque ela descreve a ao delitiva e apenas elementos acidentais so
remetidos a atos normativos complementares.
Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por
rgo competente:
Pena - deteno de um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem:
I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos
permitidos;
II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos,
petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos;

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III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta,


apanha e pesca proibidas.

Ex.: O art. 33 da Lei 11.343/2006 descreve a conduta que proibida e a ANVISA diz
o que a droga. Da mesma forma que no exemplo 1, aqui no h irregularidades, a conduta
proibida prevista na legislao penal e o seu complemento feito por ato normativo de
agncia reguladora do executivo:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Ex.: Veja-se a edio da norma seguinte: praticar ato tido por ilcito pelo rgo
ambiental competente perceba-se que aqui a norma penal em branco ilegtima, porque
o autor no consegue saber, em uma rpida leitura, qual a conduta ilcita. Nesse caso o
cidado no consegue saber o que ele pode e o que ele no pode fazer, restando violado o
princpio da legalidade.
3.3.3. Princpio da Culpabilidade (nullum crimen sine culpa)
H trs dimenses desse princpio:
Vedao da responsabilidade objetiva A responsabilidade penal s pode ser
atribuda ao ator do fato delitivo. No direito penal s h responsabilidade subjetiva. A
responsabilidade apenas do autor. Ningum pode ser apenado por um ato que no seja
seu. A responsabilidade por ser subjetiva impe que a pena no ultrapasse a pessoa do
condenado. Opera no plano da imputao de responsabilidade e no plano de gesto e
execuo da pena. S permite-se a transferncia de aspectos patrimoniais da sano penal.
Art. 5 XLV CF/88:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar
o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Fundamento da pena (a responsabilidade criminal pelo fato enquanto obra do


autor) para ser punido o autor tem que agir com culpabilidade em sentido tcnico jurdico.
O crime definido como conduta tpica, antijurdica e culpvel. Esse elemento culpvel que
o fundamento da pena.
Medida/limite da pena aspecto retributivo, proporcionalidade entre ato e sano.
A atual doutrina tem sustentado a possibilidade de retributividade da sano desde que seja
no momento da imposio da pena. o definidor de uma medida, de um limite da pena. No
permite que o estado imponha uma pena superior quele delito.

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O art. 273-B 1 CP entendido por muitos doutrinadores como violao desse limite,
uma vez que considerado de mesma gravidade o importe de um batom como de remdio
com plula de farinha para vender em larga escala. A pena mnima e de 10 anos.
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito
para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado.
1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as
matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em
diagnstico.
1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em
relao a produtos em qualquer das seguintes condies:

3.3.4. Questes de Concurso


26 CPR - Questo 92 (enunciado disponibilizado pelo professor por slides)
O princpio da proteo deficiente a dimenso positiva do princpio da
proporcionalidade avesso da proibio de excesso.
A falsa - a legalidade uma garantia bsica do cidado, por isso o primeiro artigo
do cdigo penal. o princpio mais importante do direito penal, por isso no pode ser
afastado;
B verdade caso clssico programas de parcelamento e pagamento de tributo
que tm como efeito a suspenso e a extino do credito tributrio e consequentemente
dos crimes contra a ordem tributria, que fica ento desprotegida;
C verdade avesso da proibio de excesso;
D - verdade - justia material equivale proporcionalidade.
26 CPR - Questo 93 (enunciado disponibilizado pelo professor por slides)
Aqui h uma pegadinha, pois se trata de uma exceo tribo kaingang (indgina) o
art. 9 da conveno 169 da OIT (decreto n 5.051/04) prev exatamente o que est descrito
na alternativa C. necessrio fazer uma ressalva, no sentido de que, ainda que entendamos
que no seja possvel a transferncia, essa alternativa descreve que aplicvel na medida
em que for compatvel.
3.4. Teoria do Delito/Crime
O crime pode ser definido a partir de diversas perspectivas:

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Formal - a lei de introduo ao cdigo penal brasileiro dispe que considera-se


crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.
Material o crime definido como violao de bens jurdicos, como violao de
direitos fundamentais dos indivduos e da coletividade, etc. No e toda e qualquer conduta
que pode ser criminalizada.
Analtica (elementos estruturais) - conceito tripartite (majoritrio) defini o crime
como conduta tpica, antijurdica e culpvel. Qualquer ausncia dos elementos estruturais
deve afastar o espectro de incidncia do direito penal daquele caso concreto controlando o
poder punitivo.
3.4.1.Tipicidade
Tipo um modelo abstrato, uma espcie de descrio abstrata de uma conduta
considerada lesiva.
Juzo de Tipicidade - aferio de correspondncia, ou no, de uma dada conduta com
um modelo abstrato (tipo) previsto em lei. um juzo de adequao.
Tipicidade como mbito de Legalidade - taxatividade, tipicidade estrita e segurana
jurdica (tipo-garantia Claus Roxin). O legislador quando narra um tipo tem que faz-lo de
maneira limitada, para que haja segurana jurdica, previsibilidade e todos os elementos
devem ser verificados na realidade, sob pena de ser atpica a conduta. O juzo de tipicidade
serve como garantia do cidado.
A no correspondncia desses elementos enseja reconhecimento de atipicidade, isto
, de irrelevncia penal da conduta (sem prejuzo de sua relevncia do ponto de vista
administrativo ou cvel). O juzo de tipicidade diz que aquela conduta tem relevncia para o
direito penal. O juzo de atipicidade diz que ela irrelevante para o direito penal, mas no
quer dizer que seja para os demais ramos do direito. De acordo com isso, uma conduta
atpica diferente de uma conduta ilcita.
Ex. um sujeito A por negligencia, imprudncia e impercia danifica o carro de um
sujeito B ao sair de um estacionamento.
A legislao brasileira, descreve que essas condutas so residuais (forma culposa). No
entanto, o crime de dano no uma dessas modalidades. Se eu pratico um dano com
maneira intencional, praticado um delito de dano, porque foi praticado de forma dolosa.
Se se pratica de forma culposa, no h qualquer previso legal tpica de punio a ttulo
culposo dessa conduta. O que torna, portanto, um dano culposo em uma conduta atpica a
luz do direito penal.

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Esse juzo de atipicidade, no obstante, no quer dizer que a conduta esteja correta,
tanto que ela pode, por exemplo, ser sancionada no mbito cvel, como indenizao, ou no
mbito administrativo, como nos casos de importao de dinheiro sem declarao das
autoridades competentes.
3.4.1.1. Classificao dos Elementos Tpicos
A classificao serve para que o candidato saiba ler a legislao, compreender os
conceitos, e consequncias de cada tipo legal especifico e no apenas para fazer uma tabela
de memorizao para estudo.
a) Elementos Objetivos exterior ao agente ao do sujeito condita de ao,
objeto material da sua conduta.
a.1) Elementos objetivos-descritivos - podem ser aferidos pela simples anlise
sensorial da conduta que est sendo objeto de apreciao, ou seja, bater o olho e verificar
se ela est presente ou no. Normalmente so colocados em termos de coisas, seres e
estados sensorialmente auferveis.
Ex. noo de coisa furto de uma caneta a caneta uma coisa. um elemento
objetivo descritivo. Da mesma forma a noo de bicho - importao de um pssaro silvestre
que est sendo raptado no peru comercializado no brasil.
a.2) Elementos objetivos-normativos - demandam do interprete uma determinada
atividade de valorao, verificar se estamos diante ou no de uma configurao tpica.
Interpretaes jurdicas, tericas e valoraes. Demandam do intrprete uma atividade mais
intensa. Com a diferenciao desses conceitos mais fcil identificar quando estou diante de
um tipo, se aquilo uma conduta tpica ou no.
- Noo de indevidamente art. 317 do CP obter vantagem indevida exige do
intrprete verificar o que indevido ali naquele caso concreto. Ele deve analisar o que
lcito e o que e ilcito; o que era devido e o que era indevido; se era apenas um presente ou
uma propina.
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa,
o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional.
2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de
dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

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- Noo de sem licena da autoridade competente opera-se da mesma forma da


norma penal em branco, conforme estudado alhures.
- Noo de fraudulentamente a noo de documento, para aferio do crime da
falsidade ideolgica, por exemplo, aberta interpretao, porque pode tratar-se de um
documento pblico como CPF, RG, mas pode ser tambm um registro de udio ou vdeo.
Assim, o interprete ter que analisar se aquela prova ou no um documento.
- Noo de funcionrio pblico exige uma valorao do intrprete porque nem
sempre o servidor pblico ser considerado servidor pblico como tal para fins penais.
- Noo de coisa alheia - coisa e alheio se questiona se era coisa alheia ou que
estava no mbito de domnio do prprio agente que est sendo acusado de apropriao de
coisa alheia mvel.
b) Elementos Subjetivos so internos do agente, diz respeito psique ao ou
omisso, dolosa ou culposa verifica-se qual foi a inteno do agente, diz respeito ao
sujeito.
b.1) Finalidade buscada - Previses em um modelo de uma finalidade especfica do
ato do agente.
Ex. determinadas condutas no so consideradas fraudulentas se no houver o fim
especfico de suprimir ou reduzir um tributo. Ex. prtica de uma falsificao para ajudar um
amigo. Nesse caso no caso de falsificao de informao para fim de supresso ou
reduo de tributo.
c) Elementos essenciais presentes em todo tipo penal para que o tipo penal seja
um modelo de conduta criminosa algumas figuras ou elementos ele sempre vai precisar
apresentar. Sem eles no h tipo. So eles: b.1) ao ou omisso; e b.2) objeto.
c.1) Ao (comissiva) ou Omisso (omissiva) - (ex. subtrair, matar, reduzir, suprimir,
deixar de agir)
Alguns tipos preveem mais de uma conduta para a configurao do crime, so os
chamados tipos de ao mista. O crime de trfico de drogas, por exemplo, previsto no art. 33
Lei de drogas, descreve vrias condutas especficas, todas configurando o crime de trfico de
drogas, se essas condutas forem praticadas isoladamente configuraro um crime, e se forem
vrias tambm configurao apenas um crime. Isso acontece devido ao fato de que as
diversas condutas so consideradas progresses da primeira conduta que foi praticada.
c.2) Objeto - o alvo da ao. (ex. coisa alheia mvel, algum, tributos)
d) Elementos Acidentais (eventuais) - podem ou no estar presentes em um
determinado tipo legal.
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d.1) Eventual modo de ao/realizao da conduta (ex. de modo fraudulento; por


meio de emboscada; mediante violncia ou grave ameaa; etc.).
O modo de realizao da conduta criminosa pode gerar efeitos diferentes. H crimes
que para que sejam configurados exigem uma maneira especfica de realizao da conduta,
j outros no. Dependendo do modo de execuo o crime X pode ser diferenciado do crime
Y; o modo de ao tambm pode gerar o aumento ou a diminuio de pena.
Veja os seguintes exemplos para uma maior clareza:
matar algum para a configurao do crime de homicdio o legislador no previu
um modo especfico de realizao da conduta, pode ser praticado com faca, arma de fogo,
estrangulamento, independente do modo de execuo ser crime de homicdio. Os
diferentes modos, no entanto podem servir para agravar ou atenuar a pena aplicada devido
prtica do delito de homicdio.
gesto fraudulenta de instituio financeira aqui o legislador exige um
determinado modo de execuo da conduta. imprescindvel a existncia de fraude.
preciso que a gesto tenha se operado de modo fraudulento. Se no houve fraude torna-se
uma conduta atpica.
emboscada nesse caso trata-se de um meio gravoso que intensifica o valor da
conduta pratica pelo agente, qualifica um delito, gerando consequente aumento de pena.
mediante violncia ou grave ameaa se h subtrao de coisa alheia mvel com
emprego de violncia ou grave ameaa trata-se de um crime de roubo, no entanto, se a
subtrao no cometida com o emprego desses elementos, temos um crime de furto.
Veja-se que aqui o modo de execuo foi determinante para a distino entre um delito
mais gravoso e outro menos gravoso.
importante entender esses conceitos para saber, no caso em anlise, se o meio
utilizado configura mera elementar, cuja ausncia gera atipicidade, ou se a ausncia da
elementar no causa atipicidade, mas desclassificao para delito mais simples. Ou para
qualificar determinada conduta.
d.2) Eventual Finalidade (fim especial de agir) quando h finalidade esta pode
influenciar a qualificao especfica ou gerar atipicidade no caso concreto.
O art. 299 do CP dispe que para a falsidade ideolgica ser tpica o fim por parte do
acusado tem que existir de prejudicar direito, criar uma obrigao, ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante.
Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser

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escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um
a trs anos, e multa, se o documento particular.
Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte.

d.3) Eventual Qualidade do Autor (crimes comuns e crimes especiais)


Os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa. J os crimes especiais tambm chamados de crimes prprios (o professor no gosta dessa nomenclatura, pois
existem crimes especiais prprios e imprprios) - so diferentes dos crimes comuns, uma vez
que h uma restrio dos possveis autores.
Ex. o crime de corrupo, deve ser praticado por funcionrios pblicos. Se a me de
um funcionrio pblico que no servidora pblica, recebe vantagem indevida na empresa
na qual trabalha ela no pratica o crime de corrupo por este crime s pode ser cometido
por funcionrio pblico.
d.4) Eventual Resultado (crimes materiais e crimes formais)
Os crimes formais so crimes de mera conduta, o simples agir - conduta ativa ou
omissiva - do agente consuma o delito e gera o direito do Estado de punir.
Ex. a omisso de socorro, se configura apenas pela omisso, pelo deixar de agir do
agente. O resultado no necessrio para a ocorrncia do delito. O simples agir omissivo o
consumo. Ateno, no que isso dizer, que o resultado morte ser indiferente, ele
dispensvel para a consumao, mas interfere, por exemplo, na dosimetria da pena, pode
ser usado como uma agravante.
Os crimes materiais, por sua vez, demandam a realizao de um resultado
especificamente previsto no tipo penal previsto pelo legislador.
Ex. O crime de homicdio exige o resultado morte. Se a pessoa atira para matar uma
pessoa e no morre, o resultado no se consuma a pessoa s poder responder pela
maneira tentada do delito. Esses crimes tambm so chamados de omissivos prprios.
3.4.2. Plano Objetivo da Configurao Tpica
Nos delitos de resultado, preciso verificar, objetivamente, se foi a conduta do
investigado/acusado que lhe deu causa. Esse um juzo de causalidade.
Aferio de Nexo de Causalidade essencial para verificar se um tipo est
configurado do ponto de vista objetivo. feita com base no art. 13 do CP. A causalidade
um elemento indispensvel de acordo com o direito penal do fato uma pessoa s responde
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por aquilo que ela criou no mundo a causa vista como uma condio para a ocorrncia
do resultado.
O cdigo penal no faz distino de condio mais ou menos importante para o
advento do resultado tpico. Todos aqueles que participaram de maneira mais ou menos
intensa, na produo causal de um resultado considerado tpico contribuem para o resultado
tpico. So considerados causadores.
O que assumido pelo cdigo a teoria da equivalncia das condies (conditio sine
qua non). O cdigo penal trata qualquer condio indispensvel ao advento do resultado
como causa, no diferencia a prtica mais prxima do resultado daquela prtica mais
remota, que ocorreu anos e anos atrs. A existncia de uma simples contribuio causal ao
resultado considerada uma causa para efeito jurdico penal.
Verificao Por Juzo Hipottico de Subtrao - se eu retiro uma condio ou um ato
ou uma omisso de A do mundo hipoteticamente, e, a partir dessa subtrao, o resultado
R no ocorre, isso significa que A com sua ao ou omisso causou o resultado R.
Ex. A d uma facada em B, que, por conta disso, cai na frente de um nibus,
morrendo atropelado. Se abstrairmos a facada do acontecimento, ento B no teria cado
na frente do nibus, e no teria morrido atropelado. Assim, o comportamento de A
determinante para o resultado ilcito e, portanto, tido como causa morte.
Com isso, podemos observar que, a luz da teoria da equivalncia das condies, o
comportamento de A tido como causa da morte, assim como o comportamento do
motorista do nibus que tambm contribuiu para o resultado tpico morte de B. Todas
essas pessoas, tanto aquele que d a facada como aquele que dirige contra a sua vontade
so considerados causadores de um determinado crime. Do ponto de vista objetivo so
considerados autores de uma conduta tpica. No caso concreto, a conduta de matar algum.
Durante dcadas o juzo de tipicidade esgotava-se na aferio de um nexo causal
entre a conduta e o resultado delitivo.
Problemas - Regresso ao infinito
A tipicidade num plano objetivo, sem se preocupar com a inteno do sujeito,
calcada exclusivamente de nexo causal e equivalncia de condies se uma determinada
conduta causou ou no o resultado.
Se um sujeito A da uma facada em B no apenas ele causa da morte de B
como tambm a pessoa que lhe vendeu a faca, porque sem a faca a morte no teria
ocorrido. Nesse sentido, se for assim considerado, poder-se-ia dizer que at a me de A ao
coloca-lo no mundo foi contribuinte para o resultado morte de B.

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Por essa percepo equivocada, do ponto de vista penal, so causadores do delito


todos aqueles que participam do nexo causal. Destarte, absolutamente patente que essa
consequncia de regresso ao infinito sugere que a percepo da configurao tpica com
base da ideia de causalidade extremamente insuficiente e isso foi percebido pelo
finalismo.
Finalismo - De acordo com o finalismo a ao humana no um simples processo
causal, mas sim um processo final, pelo qual uma conduta praticada orientada a
determinado fim.
Um agente tem como caracterstica no simplesmente produzir resultados lesivos no
mundo, ele tem como caracterstica a capacidade psicolgica de antecipar cursos causais,
analisar quais seriam as possveis consequncias de um agir e orientar suas condutas para
um lado ou para outro, em vista de determinado fim que ele deseja alcanar. Tanto para
consequncias lcitas como ilcitas. , portanto, essencial a percepo de que as aes
humanas so processos finais, orientados por fins, e a inteno do sujeito deve ser
necessariamente analisada se quisermos perceber se ele configurou ou no um tipo penal
em especfico.
Assim, percebe-se que essencial do ser humano a sua capacidade de prever, dentro
de certos limites, as consequncias de sua interveno no curso causal e de conforme a um
plano, consecuo de determinado fim.
3.4.3. Plano Subjetivo da Configurao Tpica
WELZEL - de acordo com Hans Welzel a causalidade cega, a finalidade vidente
(wetzel) isso significa que para dizer que uma pessoa configurou um tipo penal, no basta
falar que ela contribuiu causalmente, porque isso e muito pouco, isso no representativo
do que significa praticar um crime; praticar um crime no simplesmente produzir um
resultado lesivo, mas sim produzir um resultado lesivo de maneira psicologicamente e
finalmente orientada.
Essa ideia de Welzel contribuiu decisivamente para a insero da dimenso subjetiva
na configurao do tipo penal. A partir desse momento, o resultado delitivo deve ter sido
praticado com dolo ou culpa (modalidades do tipo subjetivo) para poder ser considerado
(subjetivamente) tpico.
Dessa forma, no exemplo dado anteriormente, a me que gerou o autor do crime A
no pode ser culpada pela morte de B, porque ela no tem qualquer conexo subjetiva
com o resultado do crime que seu filho A praticou. De tal modo, o agente deve ter no
apenas causado o resultado, mas tambm precisa ter se relacionado subjetivamente com o
resultado produzido.

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3.5. Dolo
Dolo a conscincia e a vontade de praticar uma conduta objetivamente tpica.
composto por dois elementos: a) cognitivo; e b) volitivo.
3.5.1. Elementos do Dolo
a) Elemento Cognitivo (conscincia) o agente precisa conhecer todas as
circunstncias do tipo que esto sendo realizadas por ele.
Por exemplo, para subtrair um determinado bem alheio ele precisa ter cincia de que
est levando consigo uma coisa e que essa coisa alheia, ou seja, de outra pessoa. Se, no
momento atual da prtica da conduta, ele no tem conscincia de todos os elementos
previstos no tipo, a conduta praticada atpica por ausncia de dolo em sua dimenso
cognitiva.
b) Elemento Volitivo (vontade) a vontade que o agente tem de realizar
determinado tipo penal.
No exemplo anterior, embora o agente saiba que aquilo uma coisa e alheia, ele
no tenho inteno de tir-la do seu detentor. Nesse caso a conduta tambm atpica,
porque ele no tinha qualquer vontade de ficar com aquele bem. Portanto, a conduta
atpica por falta de elemento volitivo, uma vez que, embora ele soubesse que a coisa que ele
estava subtraindo era alheia, ele no tinha qualquer inteno de permanecer com ela. Essa
percepo ser bastante importante para se entender os crimes de peculato, principalmente
na modalidade de uso.
3.5.2. Espcies de Dolo
As espcies de dolo esto previstas no art. 18, inc. I, do CP.
Art. 18 - Diz-se o crime
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Quando analisarmos esse dispositivo necessrio lembrarmos que existem duas


espcies de querer:
a) Querer Direto a pessoa direciona a sua conduta, mira em um determinado fim e
pratica todos os atos para a consecuo do seu objetivo.
b) Querer Indireto h a percepo de que a pessoa no tem a inteno exatamente
de produzir o resultado, mas ela considera o resultado provvel e se mostra indiferente em
relao a ele, ou seja, ela assume o risco.
Assim temos:
a.1) Dolo Direto
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De 1 grau - saber e querer todo o resultado


De 2 grau - saber e, ainda que no querendo todo o resultado, aceit-lo como
consequncia necessria de seu agir.
b.2) Dolo Eventual - saber e assumir o risco de produo do resultado.
Ex. O MPF estudou um caso, ocorrido na poca da ditadura militar, em que alguns
agentes da ditadura planejavam praticar um atentado a um palco de artistas famosos que se
apresentavam em um determinado local. Se nessa situao o que os agentes queriam era
matar uma ou duas pessoas, eles poderiam colocar uma bomba no carro dessas pessoas elas
morreriam e todo o resultado desejado seria praticado em dolo direito de primeiro grau.
No entanto, esses agentes agiriam em dolo direto de segundo grau, se eles no
quisessem matar efetivamente uma ou duas pessoas especficas, mas to somente, causar
um pnico, e com isso colocariam a bomba dentro de um dos carros que estariam ali no
local. Fazendo isso, sabiam que a bomba poderia matar as pessoas que estivessem naquele
carro, e mesmo que sua vontade no fosse matar aquelas pessoas, eles entendem que essa
seria uma consequncia necessria para a realizao de sua real inteno. Eles trabalhavam
com a ideia de que essas pessoas necessariamente morreriam.
Essas duas situaes, entretanto, so diferentes, dos casos em que o agente sabia do
possvel resultado, e ainda que ele no quisesse produzi-lo ele assume o risco assim mesmo.
Ex. um caminhoneiro do estado do Paran contratado, por uma pessoa
desconhecida, para dirigir um caminho vazio at Crceres, na fronteira do Brasil com a
Bolvia, sendo orientado a levar o caminho para o outro lado da fronteira e deixa-lo l por
dois ou trs dias e depois voltar para o Paran, sem fazer qualquer pergunta.
Essa pessoa, se apreendida, provavelmente vai alegar em sua defesa que no sabia
qual era o contedo da carreta, no havendo como ter cincia de que transportava cocana.
Est dizendo, portanto, que no conhecia parte dos elementos do tipo de trfico de drogas,
qual seja, a existncia de droga no caminho. Alega ento a ausncia de elemento cognitivo
do tipo e, consequentemente, a presena de atipicidade da sua conduta. Esse sujeito, no
entanto, deve ser confrontado, com a existncia das diferentes formas de querer.
Pode ser o querer de maneira direta, ou o querer eventual, ele sabe o que est
fazendo; est conduzindo uma carreta, e, embora no queira levar efetivamente a cocana,
assume seriamente o risco de faz-lo, uma vez que aceita trazer um caminho vazio,
deixado em uma fronteira amplamente conhecida por grande fluxo de bens ilegais, e ainda
tratar-se de uma fronteira em que do outro lado produzida grande quantidade de cocana.
Mesmo sabendo disso ele deixa, sem fazer perguntas, a carreta l pelos dias contratados, e a
traz de volta, sem questionar o que havia sido colocado no seu interior, e ainda recebendo
uma quantia consideravelmente elevada para os padres normais de frete.
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Essa pessoa sabe que est transportando uma mercadoria, e, embora no tenha
plena conscincia do que estava l dentro, ela assumiu o risco de transportar o que quer que
seja. Em momento algum ela diz que se fosse droga ela no iria levar, que ela no aceitaria.
Tambm no tentou abrir o porta-malas para ver o que estava sendo levado. Logo, ela quer,
de maneira indireta, uma vez que est consentindo com a probabilidade real do advento de
um resultado tpico, de trafico internacional de drogas e mesmo assim assume o risco,
indiferente.
3.6. Culpa
As espcies de culpa esto previstas no art. 18, inc. II, do CP.
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia.

O finalismo trouxe uma dimenso subjetiva para o juzo de uma determinada


conduta. Nesse sentido no apenas por inteno. Ele tambm pode se configurar em uma
modalidade no dolosa e sim culposa.
Atua de maneira culposa aquele que atua no intencionalmente, mas sim por
imprudncia, negligencia ou impercia. A pessoa no se volta propriamente quele fim
adiantando as etapas para que o resultado seja alcanado. Ela simplesmente administra mal
os seus meios causando um determinado resultado por uma violao de um dever de
cuidado.
Na culpa no h, propriamente, a conduta intencionalmente dirigida a um resultado
tpico, mas sim h apenas uma conduta no voluntria, violando um dever de cuidado,
causando um resultado delitivo. Por isso, imputao a ttulo de culpa residual, art. 18, p.
nico. Do CP. residual porque no foi intencional:
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

3.6.1. Elementos do Delito Culposo


a) Violao de um dever de cuidado genrico ou especfico
b) resultado tpico (o resultado tem que ser minimamente previsvel)
c) nexo causal (entre a conduta e o resultado produzido)
d) previsibilidade potencial (homem mdio)
3.6.2. Espcies de culpa
Culpa Inconsciente - quando o resultado tpico no era sequer previsto. Cuidado, o
resultado deve ser pelo menos potencialmente previsvel pelo agente.
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Culpa Consciente - quando o resultado tpico previsto (de fato) pelo agente mas
este acreditava seriamente que ele seria evitado.
Ex. uma pessoa que dirige bbada. Ela age culposamente, pois realmente no
acreditava que o delito iria ocorrer, e inclusive, provavelmente torcia para que no
acontecesse.
Distino de Dolo Eventual x Culpa Consciente
Dolo Eventual - o resultado no era diretamente desejado, mas considerado possvel
e provvel pelo agente.
Culpa Consciente o resultado no era desejado e, embora visto como possvel, era
considerado improvvel pelo agente.
Obs: muitos crimes no podem ser considerados culposos, mas se o agente consegue
provar que agiu com culpa consciente, a conduta ser necessariamente atpica, porque no
havia dolo e no podia ser a ttulo de culpa porque no se admite culpa, ainda que a culpa
esteja verificada.
No caso do ndio Galdino (ndio patax da tribo h h he), que morreu devido a
queimaduras causadas por jovens que o atearam fogo enquanto dormia em um ponto de
nibus, em Braslia, discutiu-se se o que os jovens fizeram foi um homicdio doloso ou
culposo. A defesa alegava que os jovens no queriam a morte do ndio, e apenas queriam
faz-lo pular, o que afastava o dolo. Aduzia tambm que eles no achavam provvel que o
ndio viria a bito e que, em momento algum, haviam considerado provvel a morte da
vtima. As decises foram no sentido de que eles, de fato, pelas provas dos autos,
consideraram no apenas possvel, mas provvel que uma pessoa que tivesse seu corpo
incendiado iria sim morrer ou sofrer graves leses corporais. Nesse sentido os tribunais
entenderam que os autores agiram de maneira indiferente, com dolo eventual e no com
culpa consciente, ou seja, se acontecer ou no, eu no me importo.
3.7. Imputao Objetiva
O finalismo incluiu a dimenso subjetiva tipicidade, mas manteve intacta a
percepo de que, em uma dimenso objetiva, a tipicidade se esgotava na verificao de um
nexo causal entre uma conduta e um resultado delitivo. Foi includo um filtro subjetivo, qual
seja o dolo e a culpa, mas no modificando em nada o juzo objetivo que se esgotava no
nexo de causalidade e limitaes do juzo de tipicidade.
A questo que se colocou ao longo das ultimas trs dcadas, e a de que esse modelo
formado pelo finalismo de fato suficiente para a aferio de tipicidade de um determinado
resultado tpico, ou seja, verificar se a conduta ou no tpica.
Nesse sentido os casos expostos trazidos pelo professor:
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Caso 1 um taxista T presta servio de transporte para A, suspeitando que este


poderia trazer consigo mercadorias em quantidade maior do que a cota permitida em lei;
Isso muito comum nas fronteiras, principalmente as que tm zonas francas. Existem
taxistas que levam as pessoas chamadas sacoleiras que compram a mercadoria no pas
estrangeiro e as trazem para o Brasil, seja pra vender, seja para uso prprio. Essa conduta
das sacoleiras uma atividade ilcita a partir do momento em que h um excesso da
quantidade prevista em lei para tributao.
De acordo com o finalismo, esse taxista deveria ser responsabilizado pelo crime de
descaminho em coautoria com o passageiro sacoleiro porque contribuiu para a entrada da
mercadoria de forma ilegal no pas e que por trabalhar na fronteira ele poderia muito bem
prever esse resultado, a ttulo de dolo eventual. Ocorre que o que acontece nesse caso a
existncia de um comrcio natural de fronteira, no cabe ao taxista fiscalizar o que cada
pessoa que entra em seu taxi leva dentro de suas bolsas e malas. Isso dificultaria a prestao
de servio de taxi nessa regio.
Caso 2 Um Traficante A vende determinada quantidade de droga para B, to
somente visando lucro, sem se preocupar com seu carreto de subsistncia. B, autnomo e
ciente dos riscos, acaba tendo overdose e vem a bito.
Para o finalismo o traficante poderia ser pensado como uma pessoa que contribuiu
para a morte de B, e que existiu vnculo subjetivo, porque este sabe dos possveis riscos
que a droga traria para a sade de B, incorrendo ento em dolo eventual, porque s se
preocupava com o seu lucro. Assim o traficante poderia ser condenado por homicdio em
dolo eventual e em concurso matria de crimes.
Caso 3 a gerente da CEF A, violando o seu dever de cuidado acaba deixando o
cofre de agncia aberto, facilitando, involuntariamente, a subtrao de valores nele
acautelados. Seu subordinado, no dia seguinte, chega agencia e, achando que poderia ter
sido culpa sua, tem uma parada cardaca e falece.
O crime em comento nesse exemplo o peculato culposo, praticado pela conduta de
esquecer o cofre aberto. Essa conduta gerou um prejuzo em razo de negligncia. No
finalismo essa pessoa poderia contribuir para a morte de seu subordinado, porque se no
tivesse descuidado seu subordinado no teria morrido, pois a sua conduta culposa acabou
dando causa morte do sujeito, sendo assim causadora de um homicdio culposo.
Caso 4 A, em uma briga de bar, atinge B, que, ferido, fica internado por duas
semanas em hospital at que este, por problema eltrico, alvo de incndio no qual B
morre.
Nesse contexto A apesar de tentar, no conseguiu matar B, configurando prtica
de homicdio tentado. No olhar do finalismo, mesmo o resultado tenha vindo a ocorrer 2
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semanas depois do fato delitivo, mesmo que por outro motivo, como considerado
somente a inteno do agente, A poderia ser punido por prtica de homicdio doloso, uma
vez que o B s morreu porque foi paro o hospital e s foi paro hospital porque o A
tentou lhe matar.
Nesses casos resta-se clara a dificuldade de realizar um juzo de tipicidade to
somente com base na causalidade e na tipicidade subjetiva.
Nesta senda, HONIG e ROXIN tm defendido que a causalidade no esgota a
dimenso objetiva do tipo, devendo ser acompanhada de um juzo de imputao, que afira
se o resultado pode ou no ser considerado obra do investigado/acusado.
Para isso existem dois critrios centrais:
a) Criao de Risco No Permitido - esse risco tem que ser realizado no caso
concreto. Isso faz com que a tipicidade objetiva seja composta com causalidade mais
critrios de imputao objetiva, que ento, um elemento a mais da tipicidade objetiva.
preciso fazer tambm uma anlise normativa, se a causao em questo deve ser entendida
como obra jurdica do sujeito.
Assim voltemos aos casos narrados acima:
Caso 1: o taxista T criou o risco de supresso tributria, mas o fez dentro de
parmetros permitidos (a vida em sociedades complexas s possvel se se puder confiar
que, a princpio, as pessoas com quem interagimos no esto cometendo delitos; do
contrrio, no se poderiam vender quaisquer bens passiveis de abuso).
Assim algumas aes que podem ser causais para determinados resultados lesivos,
mesmo que o sujeito acredite que o resultado pode acontecer, elas devem ser consideradas
objetivamente neutras. Ou seja, condutas que no criam risco no permitido pelas regras de
convivncias sociais mais diversas. Exige-se verificao se aquele risco era ou no permitido;
Caso 2: o Traficante contribuiu causalmente para a morte de B, mas este risco foi
assumido por ele prprio B, de maneira autnoma e consciente (autocolocao em risco). A
vtima assumiu o risco de maneira autnoma. uma conduta que se viu diante da
autoresponsabilidade de B. Porm, nesse caso a conduta no objetivamente neutra
porque o trfico de drogas uma conduta ilcita. O traficante s ser responsabilizado pelo
crime de trfico e no pelo de homicdio.
b) Realizao, no caso concreto, do Risco no Permitido que fora criado - No basta
que o risco no permitido tenha sido criado, preciso que ele tenha sido o produtor do
resultado.
Seguindo com os casos expostos alhures:

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Caso 3 a Gerente da CEF A, embora tenha criado o risco de que valores fossem
subtrados da agncia, apenas pode ser responsabilizada por peculato culposo, uma vez que
se encontra fora do mbito de proteo da norma que estabelece o dever de cuidado em
tela a garantia da vida de outrem, sobretudo em caso de acidentes, como ataques cardacos.
O risco que foi criado foi um risco de prejuzo patrimonial e no de um possvel
ataque cardaco. O risco pra vida do subordinado S foi um risco diferente do criado por
A.
Caso 4 A, ao atingir B numa briga de bar, criou o risco no permitido de sua
morte, contudo, esta adveio no do risco por ele criado, mas de um acidente, ocorrido
semanas depois. Aqui h a quebra do nexo causal, pela no realizao do risco no
permitido no caso concreto. A morte de B no teve a ver com o risco causado por A.
3.8. Crimes Omissivos
Crime Omissivo conduta responsabilizada pela omisso do indivduo, pelo no agir.
FEUERBACH dizia que a obrigao fundamental de todo cidado no praticar atos
que possam prejudicar interesses de terceiros. O cidado s pode ser obrigado a no fazer
alguma coisa. Nesse sentido, uma pessoa no poderia ser responsabilizada por uma
omisso. O seu dever de omisso que fundamentaria a criminalizao de condutas
comissivas mais diversas.
3.8.1. Modalidades de Crimes Omissivos
Crimes Omissivos Prprios so prprios por serem previstos em figuras tpicas
especficas. o dever genrico de todos nos temos de solidariedade para com os outros.
Dever Genrico excepcional de solidariedade. Justifica o tipo especificamente
redigido de forma omissiva e autnoma. Est previsto no art. 135 CP, art. 269 CP, e art. 13
da Lei 10826/03.
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

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Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18
(dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo
que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de
empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia
policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio
de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24
(vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

Nesses casos, s h a realizao de um tipo penal se uma pessoa deixar de fazer


algo, o delito independe de um determinado resultado produzido. So prprios porque tm
redao autnoma. So crimes formais, pois sua consumao independe de resultado. Isso
no significa, entretanto, que uma omisso de socorro seguida de morte ser ser igual uma
omisso de socorro sem morte. Est ser apenas uma circunstncia que agrava o resultado.
Crimes Omissivos Imprprios no possuem previso tpica prpria, autnoma so
crimes que podem ser praticados de maneira comissiva e que, em determinadas
circunstancias, por determinadas pessoas, podem se consumar tambm de maneira
omissiva. So imprprios porque so crimes comissivos, e apenas em algumas circunstncias
podem se consumar omissivamente.
Requisitos:
a) Resultado Delitivo (crimes materiais) tem que existir um resultado lesivo que
deveria ter sido evitado.
b) Evitabilidade do resultado (causalidade hipottica) se eu retirar a conduta
(omisso) do mundo o resultado aconteceria? preciso que ele exista. Se o resultado no
houver ocorrido ele no pode ser responsabilizado. preciso que haja um poder de agir para
evitar o resultado. necessrio que o agente tenha condies de atuar, condies de agir. E
tambm tenha o DEVER de atuar, no basta que ele tenha capacidade de evitar, ele tem que
ter o DEVER de evitar. Ele deve ser necessariamente considerado garante ou garantidor da
no ocorrncia do resultado.
uma pessoa que tem: a) o poder de agir para evitar o resultado; e b) o dever de agir
para evitar resultado lesivo (omitente)
Fundamentos da Posio e Garante - quando que h o dever de evitar o resultado?
Os fundamentos da posio de garante esto previstos no art .13,p. nico, CP.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de
empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia
policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio

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de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24
(vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

Garante aquele que:


a) Tem, por lei, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia - obrigao legal (ex.
pais, mdicos, policiais, bombeiros).
b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado- obrigao
contratual. (ex. bab, mdico plantonista fora do turno, quando seu sucessor ainda no tiver
chegado etc.).
c) Com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado
chamada ingerncia garante por ingerncia a ideia de que independente de uma
previso legal ou contratual, existem pessoas que criam, de maneira involuntria ou
voluntaria, riscos com esse seu comportamento e passam a ser garantes da inocorrncia de
um resultado prejudicial.
Caso Alemanha uma empresa lanou no mercado produto para o tratamento de
couro que veio se verificar, posteriormente, que era txico, causando graves leses s
pessoas que o inalasse. Nesse caso concreto restou comprovado nos autos que os principais
executivos dessa empresa foram alertados pelo setor tcnico que esse risco ocorreria e, com
medo de danificar a imagem da companhia, decidiram nada fazer, alegando que o risco no
era 100% certo. Na Alemanha eles foram condenados por leso corporal, porque com um
comportamento anterior criaram riscos, e sabendo disso, nada fizeram para evitar o
resultado que era evitvel, por exemplo, com re call, ou seja, podiam e deviam evitar o
resultado.
3.9. Antijuridicidade (Ilicitude)
As aes tpicas so a princpio aes ilegais. Porm, existem determinadas
circunstncias que podem tornar algumas condutas tpicas, mas no ilcitas. A
antijuridicidade a caracterstica que deve ser aferida a respeito desse ponto.
Toda ao tpica , a princpio, antijurdica (tipicidade indiciria da
antijuridicidade). H hipteses, contudo, em que uma conduta tpica se faz justificada,
deixando, assim, de ser antijurdica.
Obs: a antijuridicidade vem sendo pouco cobrada em concursos, por isso ser feita
uma abordagem mais superficial, uma vez que com a leitura da letra da lei, doutrina e
jurisprudncia o candidato estar preparado.
3.9.1. Causas de Justificao da Antijuridicidade
Esto previstas no art. 23, do CP.
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Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo
excesso doloso ou culposo

Nesse sentido, se uma conduta praticada e se amolda a um tipo penal, ela vai ser
considerada tpica, mas se se enquadrar nas hipteses do art. 23 do CP, ela ser considerada
justificada e, portanto, no antijurdica.
Atipicidade x Justificao
O juzo de tipicidade verifica se determinada conduta corresponde a um tipo penal,
se faltar qualquer caracterstica, essa conduta atpica. A verificao da atipicidade, por sua
vez, no significa que a conduta lcita para todos os efeitos. Ela pode no ser punvel no
mbito do direito penal, mas pode ser sancionada na seara cvel ou administrativa.
A justificao diferente da verificao de atipicidade. O juzo de verificao de
justificao de uma conduta considerado no punvel como um todo, diante do direito
como um todo. Se um dano considerado justificvel, isso ir torn-lo absolutamente
irrelevante a todo o sistema sancionatrio, tanto na seara penal, como na cvel e
administrativa.
Resumindo, se a conduta atpica ser irrelevante apenas para o direito penal; se
antijurdica ser irrelevante para o sistema jurdico como um todo.
o que prev o art. 65, CPP.
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exerccio regular de direito.

3.10. Culpabilidade
A culpabilidade tem trs dimenses.
a) Vedao de responsabilidade objetiva.
b) Utilizada pra definir limite e medida da pena.
c) Empregada como fundamento da pena.
Hoje assente, a jurisprudncia e a doutrina entendem que a culpabilidade deve ser
vista como reprovabilidade pessoal pela prtica de um ilcito penal. Isso significa que a
possibilidade de reprovar o sujeito por cometimento de determinado ato.
Dois pressupostos para a reprovabilidade de algum:
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a) que o agente possa efetivamente entender a caracterstica ilcita da conduta, ainda


que potencialmente.
b) que o agente, podendo compreender, ainda que potencialmente, seja capaz de
agir conforme este entendimento, evitando a prtica do delito, se assim quiser.
Se a pessoa no entende a caracterstica ilcita do ato que praticou ela no pode ser
punida por isso. E se a pessoa entende, mas por qualquer motivo no consegue evitar que
isso acontea, ela to pouco vai poder, legitimamente, ser reprovada pelo ato que cometeu.
c) falta de capacidade de culpabilidade (inimputabilidade)
H trs causas de excluso de culpabilidade pela ausncia de um dos dois aludidos
pressupostos, ou de ambos.
No Brasil adotado o modelo biopsicolgico de aferio capacidade civil
(incapacidade absoluta e relativa) e capacidade penal (inimputvel). O aplicador do direito
olha para uma caracterstica biolgica da pessoa e de acordo com isso analisa se ela tem
capacidade de entender o que fez.
Est previsto no art. 26, p. nico e 27 do CP e 228 da CF.
Art. 26. Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em
virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos
s normas estabelecidas na legislao especial
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas
da legislao especial.

Art. 27 - Inimputveis (falta de capacidade de compreender a ilicitude) - trata-se da


maioridade penal. O fato que existe uma presuno legal e constitucional de incapacidade
por de idade. Aqui no est se perguntando se a pessoa tem ou no capacidade de entender
o ato praticado, o critrio apenas biolgico. H uma presuno.
Art. 26 Aqui j h um carter psicolgico a culpabilidade tem a ver com a
capacidade de o agente entender ou no a conduta praticada. H uma preocupao com as
caractersticas psicolgicas do sujeito. No h presuno, h uma anlise mais profunda,
inclusive com peritos. (isento de pena doena mental incapacidade total; j incapacidade
parcial haver diminuio de pena).
Impossibilidade/Inexigibilidade e Conduta Diversa

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Nesses casos no se preocupa se o sujeito compreende a sua conduta; analisa-se se o


agente tem capacidade de agir conforme seu entendimento. Verifica-se se o agente tem
capacidade de compreender a ilicitude de seus atos, mas no pode agir conforme este
entendimento.
Art. 22 CP
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,
no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da
ordem.

A doutrina sustenta a existncia de causas supralegais de casos de inexigibilidade e


conduta diversa.
Coao Moral
Irresistvel enseja autoria mediata do coator, porque o coagido se comporta como
mero instrumento. Tem que ser irresistvel. Aqui no h punibilidade o coator que o
autor da conduta autoria mediata exclui-se a culpabilidade.
Resistvel enseja coautoria, art. 65. CP, nesses casos h diminuio de pena.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos,
na data da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto
da vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

Obedincia Hierrquica
a) se a ordem for legal, no h crime, porque o ato justificvel. (art. 23, III, CP)
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito

b) se a ordem for ilegal, mas no manifestamente - enseja autoria mediata do coator


(o coagido no podia ter conduta diversa) preciso que exista uma dvida sobre o carter
manifestamente ilegal ou no sobre essa ordem. Verifica-se se houve dvida, o superior

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hierrquico, por exemplo, fica na dvida se era ou no ilegal e faz de gaiato o subordinado,
fazendo como ele seja utilizado como mero instrumento.
c) se a ordem for ilegal, mas manifestamente, o superior e o inferior hierrquicos
respondem conjuntamente em coautoria.
O sujeito subordinado no pode alegar que agiu de maneira no culpvel porque no
obrigado, pela lei, a agir de maneira manifestamente ilegal. A legislao civil e
administrativa no conferem ao subordinado direito de discutir o mrito e a convenincia de
uma ordem que lhe foi dada. No entanto, a legislao no impe qualquer discusso por
parte do subordinado da efetiva ilegalidade da ordem que lhe foi dada. Ele pode deixar de
praticar se for manifestao ilegal. Se ele, ao invs de discutir, deixa de praticar, no atua
como instrumento porque a coao deixa de ser irresistvel. Se atua obedecendo uma ordem
manifestamente ilegal no ir ser isento de pena, ser coautor. (Exceo do militar - art. 163
CPM).
Falta de Conhecimento de Ilicitude (casos de erro de proibio)
Diferente do dolo, em que se exige conhecimento atual (se o agente sabe o que
uma coisa, se ela alheia, se mvel, por exemplo). Aqui se exige conhecimento potencial.
Deve haver o conhecimento da ilicitude do furto em geral, do trfico de drogas, da ilicitude
como um todo, como uma espcie de homem mdio. Quem no tem conscincia potencial
de ilicitude inocorre em erro de proibio;
Falta de Conhecimento da Ilicitude x Ignorantia Legis (conhecimento da lei)
O conhecimento da legislao presumido, ningum pode ignor-lo. A ignorantia
legis no suficiente para se excluir a culpabilidade de um sujeito. O que exclui a
culpabilidade a falta de conhecimento mais amplo. A conscincia profana do ilcito. Ele no
precisa saber o artigo e o que diz o tipo penal, mas ele deve saber que aquilo errado.
uma conscincia que qualquer pessoa consegue aferir e perceber.
Duas questes:
ndio (ex. etinia kamaiur) - inimputabilidade ou falta de conhecimento de ilicitude?
Como processar a eventual culpabilidade de ndios?
ex. essa tribo acredita que a vinda de gmeos, com certeza absoluta, ter trazido um
esprito ruim e uma das crianas deve ser sacrificada; eles acreditam que assim esto
salvando a aldeia e ,consequentemente, salvando a criana que estava possuda; eles no
acham que aquilo um crime. Que errado. Assim no atuam de maneira culpvel.
Discusso:

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Direito Penal
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

H uma discusso na doutrina se o fundamento da ausncia de punibilidade


baseado na premissa de que so todos os ndios incapazes, igual aos menores de dezoito
anos, ou se nesses caos, no seria melhor verificar a ausncia de conhecimento de ilicitude
naquele caso concreto, como se fosse um erro de proibio culturalmente condicionado.
Erro de proibio culturalmente condicionado - importncia de um tradutor cultural,
que elabore laudo antropolgico.
Hoje se acredita que nem todo ndio deve ser considerado inimputvel. Porque h
ndios e ndios; mais ou menos aculturados. H um grande fluxo de troca de informaes. Se
for observado de uma maneira radical, admite-se que, inclusive, ndios que pudessem
compreender seus atos no poderiam ser punidos. Por isso deve ser feita uma anlise caso a
caso. melhor analisar sob o plano de eventual falta de um conhecimento de ilicitude.
Conscincia Profana - em novos ambientes regulados, marcados pela proliferao
de normas penais, e por linhas complexas separando legalidade e ilegalidade.
Muitas pessoas se perguntam se existe validade a ideia de conscincia profana do
ilcito. Isso porque o direito penal vem ingressando em reas diversas, complexas, de
regulao tambm complexa, como mercado financeiro, meio ambiente, sade. Nesses
ambientes as trocas se do de maneiras muito dinmicas, e, por isso, so normas penais em
branco. Nesse sentido, seria mais fcil dizer que a pessoa tem conscincia profana do crime
de homicdio do que de um ato ilcito praticado no mercado financeiro que regulado por
uma agncia reguladora e pela Lei n. 7.492/86.
Essa noo se resolve em um caso simples de normas morais ou moralizantes, mas
ela muito complicada para novos ambientes regulados; fazer a separao entre legalidade
e ilegalidade no est incutida na cabea de qualquer pessoa. Nesse contexto a doutrina
mais recente tem sustentado que ao lado da conscincia de ilicitude, importante se pensar
numa ideia de dever de ser informar.
O professor alerta que isso pode ser cobrado em prova porque uma matria que
vem sendo levada aos tribunais de forma crescente. Sobretudo em mbitos mais complexos.
preciso notar se o agente se incumbiu de um dever de se informar adequadamente. So
ambientes em que pessoas com altssima formao esto trabalhando, marcados por
regulamentaes de agncias reguladoras, onde o risco pode ser evitado com a leitura de
regulaes, consultas e pareceres, etc.
Ex. sujeito que trabalha com extrao de areia alega em juzo que no tinha
conscincia da ilicitude dessa conduta, tendo em vista que ela no to bivia. Nesses casos
importante verificar se o autor se incumbiu do dever de se informar adequadamente, se
procurou saber se aquela prtica era lcita, se procurou algum rgo ambiental, etc.

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Por fim, salienta-se que havendo ento a presena de qualquer dessas causas
excludentes de culpabilidade o agente no poder ser reprovado pela prtica de uma ao
tpica e antijudica, sendo ento exculpado ou tendo sua pena diminuda.
3.11. Resoluo de Questes
24 CPR Questo 110 (enunciados disponibilizados pelo professor nos slides)
I errada - elementos normativos do tipo exigem do interprete maior valorao,
maior interpretao, no podem ser considerados normativos de ilicitude, porque a ilicitude
diz respeito antijuricidade.
II errada - os elementos do tipo dizem respeito percepo atual da conduta que
est sendo praticada ele no sabe que est configurando um determinado tipo penal. Isso
erro de tipo, erra sobre os elementos de tipo. Atuam sem dolo e s podem ser punidos a
ttulo culposo, porque o elemento cognitivo ausente. muito diferente do erro de
proibio, que diz respeito ao carter ilcito ou no de determinada conduta.
III verdadeira de acordo com art. 20 p. nico do CP descriminantes putativos a
pessoa acha que est atuando por uma causa justificativa do art. 23, mas de fato no estava.
27 CPR Questo 94 (enunciados disponibilizados pelo professor nos slides)
Questo complexa a doutrina mais contempornea sobre a imputao objetiva tem
se preocupado no plano objetivo da tipicidade com o nexo causal somado ao plano subjetivo
da inteno ou violao do dever de cuidado e tem dito que no plano objetivo preciso
verificar se h criao de risco no permitido e se o risco permitido se realiza ou no no caso
concreto.
No caso em tela o sujeito cria o risco no permitido matar algum ao dirigir no meio
da rua, s que esse risco no composto da proteo de pessoas que esto possivelmente
sujeitas aos efeitos de uma notcia desagradvel. No est no mbito de proteo da norma
que probe dirigir de maneira imprudente a garantia de que pessoas eventualmente tristes
por causa de acidentes venham tambm a falecer em razo de ataque cardaco.
A resposta correta D No se faz U imputvel (imputao objetiva) pela morte de
Q, porque seu falecimento, decorrente da notcia trgica, encontra-se fora do mbito de
proteo da norma que tipifica o homicdio culposo.
24 CPR Questo 109 - (enunciados disponibilizados pelo professor nos slides)
I verdade - crime omissivo imprprio seus pressupostos esto previstos no art. 13
2 CP. Dever de agir (garante), poder agir (a pessoa no pode estar impossibilitada de agir),
evitabilidade do resultado (causalidade hipottica) e dever de impedir o resultado.

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II verdade exceo - o enunciado fala somente em poder agir, mas a legislao


ambiental prev apenas poder agir, por isso est correta.
III verdade - posio de garante por ingerncia; exige to somente que seja criado
um risco de realizao de uma conduta delitiva, portanto todas esto corretas.
24 CPR Questo 96 - (enunciados disponibilizados pelo professor nos slides)
A errada - a medida de segurana nada mais do que uma medida penal de uma
pessoa que no tem culpa, mas se mostra perigosa.
B errada - exatamente pela presena de causas de exculpao que uma pessoa
pode ser objeto de medida de segurana. Por isso e sim importante.
C - correta a periculosidade apenas aquela revelada atravs da prtica, pelo
agente, de um fato ilcito tpico. Somente pode ser aferida atravs de uma prtica concreta
de um crime. Antes da existncia da prtica no se pode impor nenhuma medida de
segurana.
D errada- porque a medida de segurana no regulada pelos pressupostos da
pena, as logicas so distintas. Par a pena preciso culpa, e na medida de segurana a pessoa
pode no ter culpa, mas mesmo assim ser submetida medida de segurana.

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