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21/11/2016

Cível ­ Ação Cominatória de Obrigação de fazer com Pedido de Antecipação de Tutela em Caráter de Urgência ­ DomTotal

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Cível - Ação Cominatória de Obrigação de fazer com

Cível - Ação Cominatória de Obrigação de fazer com Pedido de Antecipação de Tutela em Caráter de Urgência

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da

ª Vara da Fazenda Pública de Belo

Horizonte/MG.

FULANA DE TAL, brasileira, casada, aposentada, C.P.F - , com residência na Rua Nove, 120 – Bairro Nova Cintra/BH – MG., vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração em anexo, propor a presente AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CARÁTER DE URGÊNCIA contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público interno, ente federado da República Federativa do Brasil, com sede na Praça da Liberdade S/N, Bairro Funcionários - Belo Horizonte/MG., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: expostos.

I - FATOS

A Autora, Maria Flor de Maio Costa Pereira, é uma senhora de 62 anos portadora de Artrite Reumática, com seqüelas pulmonares de doença granulonatosa, além de Fibrose Pulmonar Idiopática. Atualmente, encontra-se incapacitada de afastar-se de sua residência e submetida a intenso tratamento médico.

Nos termos do relatório médico fornecido pela Dra. Marcela G. Trindade Tófani responsável pelo tratamento da autora:

“A Sra. Maria 齛or de Maio Costa Pereira, 59 anos, é portadora de artrite reumática com comprometimento pulmonar, evoluindo para quadro de brose pulmonar idiopática, associada a hipoxemia em repouso, necessitando, então de oxigenioterapia domiciliar contínua, sem a qual seria inviável a sua sobrevivência.”

Em outro relatório médico fornecido pela Dra. Mencionada supra tem-se:

“Atesto para os devidos ns que a Sra. Maria Flor de Maio Costa Pereira, 58 anos, é portadora de seqüelas pulmonares de doença granulonatosa e, ainda, brose pulmonar idiopática. As alterações pulmonares se traduzem funcionalmente em um distúrbio ventilatório misto moderado e gasometria realizada em repouso evidencia a necessidade do uso de oxigenioterapia domiciliar contínua.

Diante do exposto, a Sra. Maria Flor de Maio se encontra incapacitada para realizar quaisquer atividades trabalhistas”.

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Em decorrência de seu quadro clínico, a Autora necessita de oxigenioterapia domiciliar contínua, sem a qual se torna inviável a sua

sobrevivência. Encontra-se incapacitada de realizar quaisquer atividades laborativas. Ainda faz uso contínuo de Fluimicil, symbicort, combivent

Em relação aos medicamentos, foi realizada uma pesquisa de preços junto

a fornecedores de medicamentos, tendo sido apurados os seguintes

valores:

1. 1.

Fluimicil 600 mg: R$ 44,09 (20 envelopes). Uso de 1 (um)

envelope por dia, utilizando cerca de uma caixa e meia por mês.

1. 2.

Symbincort 6/200 mcg: R$ 87,54 (60 doses). Inalação de uma

dose a cada 12 horas, utilizando cerca de um frasco por mês.

1. 3.

Combivent spray: R$ 28,04 (200 doses). Inalação de duas doses a

cada 8 horas, utilizando cerca de um frasco a cada dois meses.

1. 4.

Meticorten 5mg: R$ 11,67 (20 comprimidos). Ingestão de 1,5

comprimido após o café da manhã, utilizando mais de duas caixas por

mês.

1. Nimesulida 100 mg: 12,40 (12 comprimidos). Ingestão de um

5.

comprimido em caso de dor forte, utilizando cerca de uma caixa por

mês.

1. Azulm 500 mg: 51,37 (60 comprimidos). Ingestão de dois

6.

comprimidos por dia, utilizando cerca de uma caixa por mês.

A oxigenioterapia depende de um aparelho chamado concentrador de

oxigênio, o qual, conforme se depreende da cópia de especicações técnicas, apresenta alto consumo de energia elétrica - 350 watts, razão pela qual seu uso continuado – 24 horas por dia – traz um gasto de energia médio de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês.

Cumpre, ainda, esclarecer que a Sra. Maria está em tratamento com condensador de oxigênio fornecido pela Prefeitura Municipal de Augusto de Lima. No entanto, o aparelho tem sido utilizado apenas na parte da

noite, haja vista o alto consumo energético do mesmo. Acrescente-se que

a utilização do aparelho apenas na metade do tempo tem trazido sérios

riscos e prejuízos para a saúde da autora, pois há diversos relatórios médicos que reputam indispensável o condensador de oxigênio ligado 24 horas por dia. Por m, além de manter a energia elétrica para o concentrador, reputa-se indispensável a utilização de cilindros de oxigênio, os quais, por serem portáteis, permitem que a Autora vá ao médico ou saia de casa para quaisquer outras nalidade.

Cabe trazer à baila que ambos, a Autora e seu marido, são aposentados e auferem renda familiar de R$600,00 (seiscentos reais) por mês, o que impossibilita a família de comprar remédios, manter a oxigenioterapia, pagar a conta de energia, além de se alimentarem, vestirem, dentre outros gastos essenciais.

Diante destes fatos, é que se propõe a presente ação.

II - DIREITO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura a todos

a inviolabilidade do direito à vida, nos termos do caput do artigo 5º:

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Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

)

A Constituição Federal dispõe, ainda, que a saúde é um direito social:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição.

Visando dar maior efetividade ao direito à saúde, a Constituição estabelece em seu artigo 196, que a saúde é um direito de todos e que é dever do Estado promovê-la.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Cumpre ressaltar que este direito à saúde deve ser efetivado mediante atendimento integral, conforme dispõe o comando constitucional trazido no artigo 198:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede

regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado

de acordo com as seguintes diretrizes: (

)

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.

O direito fundamental à saúde foi ainda regulado pela Lei 8.080/90,

conhecida como Lei Orgânica da Saúde, a qual estabelece que cabe ao Estado promover os meios para a realização do direito à saúde, fornecendo todas as condições necessárias para o seu pleno exercício, inclusive assistência terapêutica integral.

“Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

(

)

Art. 6º. Estão incluídos no campo de atuação do Sistema Único de Saúde-

SUS:

I - a execução de ações: (

)

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. (

)

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de

assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e

contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e

coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do

sistema;”

Tais dispositivos obrigam o Estado a disponibilizar para a população a execução de todas as ações indispensáveis ao tratamento médico de enfermos, dentre as quais se inclui expressamente a assistência terapêutica integral aos que dela necessitarem, em todos os níveis de complexidade do sistema. Assim, comprovada a necessidade dos medicamentos, do oxigênio e da energia para a garantia da vida da Autora, eles deverão ser fornecidos.

Nos dizeres do ilustríssimo Ministro Celso de Mello,

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o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República[1]

Não obstante o direito à vida e à saúde assegurado à generalidade das pessoas pela Constituição Federal conforme acima disposto, certo é que a Carta Magna estabeleceu ainda proteção especial às pessoas idosas, como no presente caso.

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.”

Este dispositivo da Constituição Federal foi regulado pela Lei 10.741/03 a qual institui o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º).

Em seu artigo 3º, o Estatuto do Idoso assegura prioridade absoluta na garantia dos direitos da pessoa idosa, nos seguintes termos:

Art. 3

Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos

públicos e privados prestadores de serviços à população; (

)

VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

Especicamente em relação ao direito à saúde, o Estatuto do Idoso estabelece que:

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. ( )

§ 2

medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

o Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente,

O Estatuto do Idoso é, desta forma, claro ao estabelecer, no parágrafo segundo do artigo 15, a obrigação do Estado em fornecer medicamentos gratuitamente às pessoas idosas, de maneira a efetivar seu direito constitucional à saúde de maneira integral. Resta, portanto, irrefutável a caracterização do direito da Impetrante em ter o seu direito à saúde e à vida garantidos, com prioridade absoluta, pelo Estado.

Nesse sentido, vale trazer à colação posição do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, proferido em caso em que o paciente era portador de doença grave, tal qual a autora:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE:

ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS

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FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA.

1

na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suciente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.

2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o

direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196.

3 - Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à

população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado.

4 - Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou

não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de ecácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196).

5 - Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se

imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em

que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo:

decidir pela preservação da vida. (

)

(ROMS 11183 / PR; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0083884-0 – Relator Ministro José Delgado - grifamos)

Portanto, não se pode admitir que, em razão de ausência de expressa previsão dos medicamentos, da oxigenioterapia e da energia em “portaria”, haja risco de vulneração ao maior direito fundamental, que é o direito à vida.

Cumpre lembrar que não basta a prestação de qualquer atendimento médico, mas sim daquele mais adequado e eciente, que possa cumprir o m a que se destina.

No presente caso, há a indicação, pela equipe de médicos especializados responsável pelo tratamento da autora, de qual é o tratamento necessário, qual seja, a utilização de condensador de oxigênio altamente consumidor de energia elétrica, oxigenioterapia e medicamentos, os quais são o que se pretende com esta ação.

Somente o el cumprimento da prescrição médica garantirá o respeito ao direito à saúde da Autora, não bastando o fornecimento de medicamentos sem a garantia da utilização ininterrupta do oxigênio.

III - DA NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, EM CARÁTER DE URGÊNCIA

É direito garantido pela legislação constitucional e infraconstitucional já invocada a efetivação do direito à vida e à saúde da Autora, dispondo, inclusive, da garantia da prioridade absoluta.

Os laudos médicos anexados à presente se constituem em prova inequívoca de que a Autora necessita do tratamento na forma já descrita, razão pela qual se fazem presentes os requisitos legais do art. 273, do CPC, para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela em caráter de urgência.

Por se tratar de tratamento indispensável à garantia do próprio direito à vida da Autora, torna-se irrefutável a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), decorrente da possibilidade iminente do agravamento do quadro clínico da Suplicante.

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Com efeito, caso não seja fornecido à Autora os medicamentos, o oxigênio

de concessão de medida liminar em casos semelhantes ao presente.

Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE LIMINAR. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. DIREITO À SAÚDE GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (

)

2. O Estado de Minas Gerais interpôs o presente agravo de instrumento,

contra a decisão do juiz a quo que , nos autos da ação ordinária que lhe move a agravada, deferiu a tutela antecipada, determinando que o agravante forneça à agravada o suplemento alimentar "Modulen-ibd", até o julgamento nal do processo, sob pena de multa diária de R$1.000,00, em caso de descumprimento da liminar.

3. Pleiteou o agravante a atribuição de efeito suspensivo, para que seja

suspensa a decisão agravada, até julgamento nal do recurso, e, alternativamente, concedido prazo maior para o cumprimento da liminar ( )

4. Desmerece acolhida o pedido do agravante, posto estar o direito

invocado (fornecimento de medicamento) lastreado no art. 196 da Constituição Federal, de ecácia imediata, que preceitua ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante a implementação de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

5. Quanto à alegação do agravante de que o fornecimento de

medicamentos é ato alheio à sua esfera de competência, verica-se que o Sistema Único de Saúde está organizado de forma a atender os três níveis estatais, não podendo o Estado se escusar de suas obrigações, sob o

argumento de possuir uma atuação supletiva à dos Municípios, suprindo, de forma transitória e excepcional, eventuais carências desse último.

6. Ora, o SUS está alicerçado no sistema de co-gestão, possuindo o

Estado

obrigações e dar assistência aos que necessitam e pagam impostos para poder usufruir um direito indisponível: a saúde.

verba para fornecer medicamentos, devendo cumprir suas

7. Portanto, tendo em vista a verba fornecida para que os cidadãos

tenham direito

medicamentos, verba essa que é distribuída aos Estados e Municípios, não há como prosperar as alegações do agravante no tocante à sua incompetência, posto que ele, como gestor destes recursos em âmbito estadual, é que deverá responder pelas omissões por ventura cometidas.

a tratamento médico/hospitalar e ao fornecimento de

8. O direito pleiteado pela agravada, ou seja, o fornecimento do

suplemento alimentar "Modulen-ibd", ainda que adquiridos no comércio

local, revela-se medida essencial a sua sobrevivência.

9. É dever do poder público realizar todas as medidas de gestão e

execução dos serviços públicos de saúde, sob pena de colocar em risco o direito à vida e à saúde dos cidadãos.

10. Verica-se, no presente caso, que foram devidamente preenchidos os

requisitos necessários para a concessão da liminar.

11. O fumus boni iuris restou caracterizado no fato de ser a prestação da

saúde um dever do Estado, devendo ele, para tanto, valer-se de políticas

sociais e econômicas, a m de oferecer os medicamentos necessários aos tratamentos médico/hospitalares dos cidadãos.

12. Já o periculum in mora restou congurado na necessidade

emergencial de fornecimento de medicamento indicado, uma vez que

essencial à manutenção de uma vida (

)

(Processo n° 1.0024.04.372099-4/001(1), TJ/MG, grifamos)

Assim, todos os requisitos legalmente exigidos para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela encontram-se presentes, requerendo a

Autora seu deferimento, em caráter de urgência, sob pena de tornar inócua

a prestação jurisdicional perseguida.

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IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, estando devidamente comprovada a necessidade da Autora em obter medicamentos, oxigenioterapia e energia para utilização do condensador de oxigênio, bem como o grave risco que sua privação representa, requer:

1) a antecipação dos efeitos da tutela, initio litis, em caráter de urgência, para obrigar o Réu a determinar o imediato fornecimento à Autora dos medicamentos descritos supra, de cilindros de oxigênio em quantidade suciente ao tratamento, além do custeio da energia elétrica necessária à utilização do concentrador de oxigênio pelo período de 24 horas por dia, tudo conforme a prescrição médica;

2) seja xada multa diária, para a hipótese de descumprimento da ordem judicial proferida em sede de antecipação de tutela ou decisão denitiva, em valor a ser estabelecido por Vossa Excelência, mas não inferior a R$ 1.000.00 (mil reais);

3) a citação do Réu, no endereço constante do preâmbulo desta, para, querendo, contestar a presente, no prazo legal, sob pena de revelia;

4) a procedência do pedido inicial com a conseqüente condenação do Réu em obrigação de fazer consubstanciada no fornecimento dos medicamentos descritos supra, do oxigênio e custeio da energia elétrica, em quantidade suciente ao tratamento, conforme prescrição médica, incluindo, ainda, devido à gravidade da doença, a determinação da obrigação de fornecer todo e qualquer tratamento médico relacionado ao tratamento da doença - Artrite Reumática, com seqüelas pulmonares de doença granulonatosa, além de Fibrose Pulmonar Idiopática - entendidos como necessário para a manutenção da vida da Autora e devidamente prescritos por médicos legalmente habilitados;

5) a produção de prova por todas as modalidades em direito admitidas, especialmente, a documental, testemunhal e pericial, além do depoimento pessoal do representante legal do Réu;

6) a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo

Dá-se o valor da causa de R$2.000,00 para todos os efeitos

legais.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 02 de janeiro de 2009.

Advogado

OAB/MG – xxxxx

Horizonte, 02 de janeiro de 2009. Advogado OAB/MG – xxxxx

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