02 Rjcyl 25 Tomillo

02 rjcyl 25 tomillo:RJCYL 23 1 BELLO 28/07/11 12:38 Pgina 43
DERECHO PENAL
IMPUTACIN OBJETIVA Y CULPABILIDAD

EN EL DERECHO PENAL DE LAS PERSONAS
JURDICAS. ESPECIAL REFERENCIA
AL SISTEMA ESPAOL (1)
manuel Gmez tomillo
profesor titular de derecho penal. universidad de valladolid
RESUMEN
El trabajo analiza aspectos centrales de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, recientemente incorporada al Derecho positivo espaol. Concretamente se centra en la tipicidad y en la culpabilidad de los delitos
imputables a aqullas. En cuanto a lo primero, se estima que requiere dos elementos: por una parte, un hecho de conexin; por otra, que ste tenga un sentido social o empresarial. En cuanto a lo segundo, se adopta la idea de
culpabilidad por defecto de organizacin.
Palabras clave: responsabilidad penal de las personas jurdicas, imputacin
objetiva, culpabilidad, defecto de organizacin, compliance programs.
ABSTRACT
This work deals with corporate criminal liability, recently incorporated into
Spanish Penal Code. In particular, the work focuses on the objective atributtion
1. esta obra ha sido posible gracias a la financiacin del ministerio de innovacin y ciencia a travs del proyecto de investigacin, der2009-08324.
revista jurdica de castilla y len. n. 25. septiembre 2011. issn 1696-6759
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of an offence to a legal person and its culpability. For the rst aim two elements
are said to be needed. On the one hand, a connecting fact, an act of a physical
person, an ofcer or a worker of the legal person. On the other, that such a
fact must be done on behalf of the corporation. With respect to the latter, the
paper supports the theory of corporation culpability as defect of organization,
due to the absence of proper supervision over its ofcers and employees.
Key words: Corporate criminal liability, objective attribution of an offence,
culpability, compliance programs.
SUMARIO
1.
introduccin.
2.
la tipicidad: imputacin objetiva del hecho descrito como delito a la persona jurdica.
2.1. el hecho de conexin. perspectiva poltico-criminal.
2.2. el hecho de conexin en el derecho positivo espaol.
2.3. los administradores de hecho o de derecho, los representantes legales de
la persona jurdica y las personas subordinadas a ellos.
3.
la exiGencia de que el hecho de conexin sea llevado a cabo

en nombre o por cuenta y en provecho de la persona jurdica.
4.
el defecto de orGanizacin como una cuestin de injusto?
5.
dolo e imprudencia: la tipicidad subjetiva.
6.
la culpabilidad en los delitos imputables a las personas jurdicas.
7.
exclusin de la culpabilidad.
8.
la culpabilidad de las personas jurdicas en el derecho positivo espaol: los artculos 31 bis.3 y 31 bis.4 del cdiGo penal.
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1.
INTRODUCCIN
transcurrido un cierto tiempo desde la entrada en vigor de la responsabilidad

penal de las personas jurdicas en el derecho positivo espaol, parece oportuno a la luz de las contribuciones cientficas en la materia proceder a un examen recapitulatorio del estado de la discusin. con independencia de los
juicios favorables o negativos que la decisin poltico-criminal de sancionar
penalmente a entidades suscite, lo cierto es que el cambio parece, por una
parte, definitivo (2). por otra, implica asumir lo que es el criterio dominante en
el derecho comparado (3). permanece al margen de esa corriente sobre todo
2. basta contemplar la experiencia de otros pases. en los estados unidos se introdujo tal responsabilidad
penal de las personas jurdicas hace ms de un siglo, concretamente con New York Central and Hudson River
Railroad Company v. United States, 212 u.s. 481 (1909) (una sntesis de la evolucin histrica que ha experimentado aquel pas en la materia puede verse, por ejemplo, en Kathleen b. bricKey, Corporate criminal liability, 2. ed., 1992, 2). los comentaristas ponen de relieve cmo no parece probable, sea cual sea el estado
de opinin cientfico, que se modifique tal decisin, al menos, en otros cien aos [vid. albert W. alschuler,
two ways to think about the punishment of corporations, 46 Am. Crim. L. Rev. 1359 (2009), 1387-1388],
mucho menos tras los escndalos protagonizados por empresas como enron, que hacen que no sea popular
dar marcha atrs en esta materia. en el reino unido la exigencia de responsabilidad a las organizaciones es
incluso anterior, pues se suele citar R V Great North of England Rly Co en 1846 como primer caso en el que se
reconoce tal responsabilidad (vid., por muchos, j. Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, 2003, p.
54, quien hace referencia a procedimientos incluso anteriores contra entidades pblicas municipales por no
cumplir deberes legales frente a los ciudadanos; c. Wells, Corporations and Criminal Responsibility, 1993,
pp. 98 y ss.).
3. vid. el amplio panorama que ofrece e. baciGalupo, responsabilidad penal y administrativa de las personas jurdicas y programas de compliance (a propsito del proyecto de reformas del cdigo penal de 2009),
La Ley 7442, 2009, p. 1; en general, vid. l. ziGa rodrGuez, Bases para un modelo de imputacin de
responsabilidad penal de las personas jurdicas, 2001, pp. 102 y ss.; j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, valencia, 2008, particularmente, pp. 176 y ss.; de este
mismo autor, Societas delinquere potest (anlisis de la reforma operada en el cdigo penal espaol por medio
de la lo 5/2010 de 22 de junio, La Ley Penal 76, 2010, p. 1; v. Gmez martn, Comentarios al Cdigo
Penal. Reforma LO 5/2010 (s. mir puig; m. corcoy bidasolo, dirs.), valencia, 2011, art. 31 bis, p. 129. es conocido cmo la situacin italiana es peculiar, puesto que sin aceptar nominativamente la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, materialmente existe un amplio acuerdo en que sta se ha introducido en el sistema
positivo de aquel pas. al respecto, vid., por ejemplo, Giancarlo de vero, La responsabilit penale delle persone giuridiche, miln, 2008, pp. 36 y ss.; e. musco, la responsabilidad penal de las entidades colectivas,
Revista Penal 13, 2004, pp. 117 y ss.
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alemania por razones de concepto (4). mayoritariamente all se sigue entendiendo que las personas jurdicas son una ficcin que no puede delinquir, al
carecer de capacidad de accin o de culpabilidad (5). en todo caso, siendo la
pena principal frente a las personas jurdicas la multa, se va a dar la curiosa
paradoja de que alemania no sanciona jurdico-penalmente a las personas jurdicas, pero va a tener que ejecutar las penas impuestas a aqullas por el
resto de pases, como consecuencia de la decisin marco 2005/214/jai del
consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias. asimismo, no deja de resultar
un tanto incongruente que todava mayoritariamente se sostenga en aquel
pas la identidad jurdica entre las infracciones administrativas y los delitos (6)
y, sin embargo, se acepte que tan slo en el marco del derecho administrativo
sancionador se puede sancionar a las personas jurdicas.
en ese contexto, partimos de la necesidad de mantener un concepto de delito
idntico para personas fsicas y jurdicas. desde el punto de vista positivo, la
admisin de la responsabilidad penal de estas ltimas no ha supuesto variacin alguna de la definicin derivada del artculo 10 del cdigo penal, conforme al cual constituyen delitos las acciones u omisiones dolosas o
4. obviamente la corriente crtica hacia esta decisin poltico.criminal va a continuar; vid. entre las aportaciones
ltimas en esta direccin la de G. rodrGuez mourullo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los principios bsicos del sistema, Abogados, septiembre de 2010, quien habla de la existencia de
penas sin delito. obviamente, no compartimos su criterio; vid., asimismo, j.G. fernndez teruelo, algunas consideraciones crticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas introducido por medio de la lo 5/2010, Revista de Derecho Penal 31, 2010, pp. 44 y ss., quien pone de
manifiesto que no se trataba de una obligacin jurdica impuesta por los instrumentos jurdicos internacionales,
como parece desprenderse de la exposicin de motivos.
ciertamente ni siquiera en los estados unidos el criterio favorable a sancionar penalmente a las personas jurdicas es unnime, aunque s, ciertamente, muy mayoritario. vid. john hasnas, the centenary of a mistake:
one hundred years of corporate criminal liability, 46 Am. Crim. L. Rev. 1329 (2009); vid., asimismo, albert W.
alschuler, two ways to think about the punishment of corporations, op. cit. (n. 2), 359 y ss.; v.s. Khanna,
corporate criminal liability: What purpose does it serve?, 1098 Harv. L. Rev. 1477 (1996), quien bsicamente propone recurrir al derecho privado, frente a la actual utilizacin del derecho penal. sobre la discusin
en estados unidos vid. el resumen de pamela h. bucy, corporate criminal liability: When does it make
sense?, 46 Am. Crim. L. Rev. 1437 (2009), 1437, aunque ella personalmente opte por la punicin.
5. en general, vid. ya b. schnemann, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, 1979, pp. 155 y ss.; t.
WeiGend, societas delinquere non potest? a German perspective, Journal of International Criminal Justice
2008, d.
6. vid. m. Gmez tomillo; i. sanz rubiales, Derecho administrativo sancionador. Parte general, 2.
ed., 2010, pp. 87 y ss.
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imputacin objetiva y culpabilidad en el derecho penal de las personas jurdicas. el sistema espaol
imprudentes establecidas en la ley. desde una perspectiva garantista, permanecen las mismas razones para mantener tal definicin, al fortalecer la seguridad jurdica: si se exige a los jueces que verifiquen la existencia de una
serie de elementos comunes a todos los delitos, si se reclama que transiten
necesariamente por todos estos elementos, se facilita un proceso de toma de
decisiones y una jurisprudencia unitarias, racionales y objetivas. se contribuye
con ello a cerrar el paso a decisiones que basan la existencia o inexistencia
de delito en la subjetividad, en la emotividad o en la intuicin del aplicador del
derecho.
manteniendo, pues, la definicin de delito, debe plantearse el problema de si
son susceptibles de ser extrapoladas sin ms a este otro mbito las tradicionales categoras elaboradas en el mbito del derecho penal. nos referimos,
fundamentalmente, a las de tipicidad, y culpabilidad, en las que la doctrina
cientfica ha centrado su debate (7). aun cuando algunos autores utilizan definiciones comunes para las personas fsicas y jurdicas, mayoritariamente se
opta por acometer una elaboracin exclusiva para las segundas, aceptando
el concepto comn de delito (8). desde nuestra perspectiva, cuando se trate
de exigir responsabilidad a las personas jurdicas, se deben reelaborar, o
cuanto menos reajustar, las tradicionales categoras diseadas en alta medida
pensando en las personas fsicas (9).
7. en cuanto a las de accin, omisin, tentativa autora y participacin nos remitimos a nuestro trabajo Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, valladolid, 2011, passim.
8. especialmente procede aqu la cita, dentro de la literatura espaola, de j.m. zuGalda espinar, capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, CPC, 1994, p. 623; l. ziGa rodrGuez, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad, op. cit. (n. 3), p. 221.
9. como ponemos de relieve en otro lugar, se debe disear una teora del delito propia de las personas jurdicas, no exactamente coincidente con la tradicional; al respecto, vid. nuestra Introduccin a la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), pp. 17 y ss.; vid. j.m. zuGalda espinar, bases para una teora de la imputacin de la persona jurdica, CPC 81, 2003, p. 543; con algn matiz, del mismo autor vid. La
responsabilidad penal de empresas, op. cit. (n. 3), pp. 82 y 128-129; en sentido prximo m. bajo fernndez, la vedada responsabilidad penal por el hecho de otro, Derecho y justicia penal en el siglo XXI. Liber
amicorum en Homenaje al Profesor Antonio Gonzlez Cullar Garca, 2006, pp. 80 y ss.; m. bajo fernndez; s. baciGalupo saGesse, Derecho penal econmico, 2. ed., madrid, 2010, cap. v, 77; l. ziGa
rodrGuez, Bases para un modelo, op. cit. (n. 3), p. 224 y passim. vid. una idea alternativa en p. Garca
cavero, Derecho penal econmico. Parte general, piura, 2003, p. 327, quien sostiene que no existen razones
para una configuracin dogmtica propia, salvo en lo que respecta al nivel de complejidad caracterstico de las
personas jurdicas.
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2.
LA TIPICIDAD: IMPUTACIN OBJETIVA DEL HECHO

DESCRITO COMO DELITO A LA PERSONA JURDICA
la tipicidad en el particular mbito del derecho penal de las entidades colectivas requiere de un juicio de atribucin de un hecho lesivo o peligroso para
bienes jurdicos a la persona jurdica. ese hecho, inevitablemente, deber
haber sido llevado a cabo, activa u omisivamente, por una persona fsica.
desde nuestro punto de vista, tal juicio de atribucin cursa paralelo al de imputacin objetiva en el derecho penal tradicional (10); al ser las personas jurdicas entes artificiales de carcter instrumental, ha de tener un carcter
normativo, valorativo, el cual no es susceptible de ser precisado matemticamente. eso no quiere decir que nos movamos en el mbito de la pura arbitrariedad del aplicador del derecho. cabe la posibilidad de proporcionar ciertas
pautas que reduzcan la discrecionalidad. en general, para la afirmacin de la
tipicidad de una actuacin social, deberan verificarse, al menos, dos extremos.
en primer lugar, la actuacin de una o ms personas fsicas, lo que en la doctrina alemana se viene llamando hecho de conexin o Anknpfungstat (11). en
segundo lugar, la imputacin de un delito a una persona jurdica requiere que
el hecho de conexin, en palabras del cdigo penal espaol, sea llevado a
cabo en nombre, por cuenta y en provecho de la persona jurdica.
10. resulta especialmente significativo que zuGalda espinar hable de criterios normativos de imputacin, La responsabilidad penal de las empresas, op. cit. (n. 3), p. 270.
11. vid., en relacin con el derecho espaol vigente, s. baciGalupo saGesse, Comentarios al Cdigo
Penal (m. Gmez tomillo, dir.), 2. ed., valladolid, 2011, art. 31 bis, a); de la misma autora los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129
cp) , La Ley, 7541, 2011, p. 10; j.m. zuGalda espinar, Societas delinquere potest (anlisis), op. cit.
(n. 3), p. 2; ya antes, por muchos, h-j. hirsch, la cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones
de personas, ADPCP, 1993, p. 1106. a. nieto martn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas:
un modelo legislativo, 2008, p. 165; m.j. Guardiola laGo, Responsabilidad penal de las personas jurdicas
y alcance del artculo 129 del Cdigo Penal, valencia, 2004, pp. 68-9, donde subraya que es el mecanismo
que permite afirmar el establecimiento de un tipo de responsabilidad directa de la persona jurdica.
se ha llegado a decir que ese hecho de conexin constituye de algn modo una condicin objetiva de punibilidad, m. bajo fernndez; s. baciGalupo, Derecho penal econmico, op. cit. (n. 9), cap. v, 70; vid.,
asimismo, G. dannecKer, zur notwendigkeit der einfhrung kriminalrechtlicher sanktionen gegen verbnde, GA 2001, p. 119; vid., en general, las referencias que proporciona G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, von individuellem Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen,
insbesondere bei Grossrisiken, 1995, p. 231, relativas al hecho de conexin como tal condicin objetiva de punibilidad (aunque este autor habla de desvalor de conexin externo externen Anknpfingsunwerte).
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en cuanto al hecho de conexin, entiendo que es preciso que una persona fsica, o una pluralidad de ellas, haya actuado o dejado de hacerlo. se trata de
una especie de accesoriedad de lo injusto de la persona jurdica con respecto
a la accin u omisin de la persona fsica (12). en ese contexto, en la literatura
cientfica alemana se plantea la cuestin de si debe existir conexin de causalidad entre el hecho de conexin y el resultado lesivo (13). desde nuestra
perspectiva, imputndose a la persona jurdica un hecho activo positivo, la
respuesta debe ser afirmativa. ciertamente, tal afirmacin debe ser matizada
en la medida en que la accin individual habitualmente se sumar a un complejo cmulo de factores. con razn indica heine que en estos casos el trastorno social consecuencia de un hecho social delictivo ya no aparece como el
resultado dominable por la voluntad de un autor, sino el resultado de complejos
procesos de acumulacin y efectos sinrgicos (14). por el contrario, en el caso
de las omisiones, el anlisis debera decir previamente si aquella conexin de
causalidad es exigible en este ltimo grupo de delitos. ms bien entendemos
que lo que hay que acreditar en este ltimo caso es la conexin entre el resultado lesivo y el foco de riesgo sobre el que era garante el omitente; nada diverso, pues, que en el caso de los delitos de omisin cometidos por personas
fsicas (15).
12. la idea aparece repetidamente en la literatura alemana, vid., slo por ejemplo, n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen, 2002, p. 58, pp. 60 y ss., etc.; j.m. silva snchez, la responsabilidad penal
de las personas jurdicas en el convenio del consejo de europa sobre cibercriminalidad, Cuadernos de Derecho Judicial 9, 2002, p. 132; zuGalda espinar, en relacin con el proyecto de reforma del cdigo penal,
y en el marco de la imputacin objetiva, sostena que hay una accesoriedad mnima del delito de la persona jurdica con respecto a la persona fsica, toda vez que la existencia de delito en la primera es independiente de
que la persona fsica, por ejemplo, acte sin dolo o sin imprudencia [La responsabilidad penal de las empresas, op. cit. (n. 3), p. 145, donde ejemplifica con el supuesto en el que el sujeto actuante fue defectuosamente
informado por parte del que tena el poder de direccin).
13. vid., por todos, G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), pp. 226,
292, entre otras.
14. G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), p. 292; mientras que
en las pp. ss. desarrolla sus criterios de conexin del riesgo empresarial y el resultado en cuyos detalles no podemos detenernos; ampliamente, vid. n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen, op. cit. (n. 12),
pp. 81 y ss.
15. los delitos de omisin imputables a las personas jurdicas plantean una problemtica especfica en la
que no nos podemos detener; nos remitimos a nuestro trabajo Introduccin a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, op. cit. (n. 7), cap. 7.
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al margen de lo expresado, el hecho de conexin plantea mltiples cuestiones

conflictivas: la conveniencia de su exigencia desde una perspectiva polticocriminal, su obligatoriedad, alcance y sujetos que pueden llevarlo a cabo desde
un punto de vista jurdico-positivo. cada una de ellas requiere de un examen
individualizado.
2.1.
EL HECHO DE CONEXIN. PERSPECTIVA POLTICO-CRIMINAL
entendemos que la exigencia de un hecho de conexin para atribuir responsabilidad jurdico-penal a una persona jurdica resulta poltico-criminalmente
una exigencia insoslayable. ciertamente, una slida corriente de opinin cientfica ha criticado la necesidad de requerir en todo caso tal hecho. se argumenta, por ejemplo, que con su exigencia no se solucionan algunos de los
casos ms problemticos, concretamente aqullos en los que no se puede
identificar al autor fsico concreto del hecho, hiptesis en las que no se podra
sancionar a la persona jurdica (16). sin embargo, desde nuestro punto de vista,
resulta ineludible la exigencia de un hecho de conexin, en la medida en que,
lgicamente, sin ste no hay hecho tampoco de la persona jurdica misma.
cuestin diversa es que, en determinadas circunstancias, deba procederse a
absolver a la persona jurdica, cuando, por ejemplo, concurran dudas sobre si
el sujeto no identificado que lo llev a cabo se encontraba o no enmarcado en
la estructura social (17). pero el hecho mismo tiene que existir.
desde otra perspectiva, se aduce que en determinadas ocasiones no se
puede imputar la lesin del bien jurdico sino a una multiplicidad de decisiones
defectuosas en el seno de la empresa, las cuales por s mismas ni merecen
el reproche del derecho penal, ni incluso son evitables en el seno de grandes
16. vid. l. ziGa rodrGuez, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad, op. cit. (n. 3),
pp. 236 y, sobre todo, 245; vid., asimismo, amplias referencias en j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad
penal de empresas, op. cit. (n. 3), pp. 147 y ss.; c. Gmez-jara dez, La culpabilidad penal de la empresa,
madrid, barcelona, 2005, p. 158, cuyas contribuciones nos eximen de un anlisis ms detallado.
17. la ruptura de la balsa que aloja residuos industriales puede deberse a un irracional sabotaje de un sujeto
ajeno a la empresa o, por el contrario, a la accin u omisin descuidada de un trabajador que, por las circunstancias del caso concreto, no se puede individualizar. en el primer caso, no habra hecho de conexin. en el
segundo s. cuando el juez dude sobre si nos encontramos ante la primera hiptesis o ante la segunda, si no
se tiene claro, pues, si hubo o no hecho de conexin, debe absolver, puesto que el principio in dubio pro reo,
inequvocamente, tambin opera en el marco del derecho penal de las personas jurdicas.
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empresas (18). sin embargo, el hecho de conexin no tiene por qu ser concebido en trminos unitarios. cabe un hecho de conexin plural, fragmentado o,
incluso, atomizado, lo que no obsta a que ese hecho siga existiendo. por otra
parte, tambin en el derecho penal de las personas fsicas se dan fenmenos
anlogos en el marco de la codelincuencia. finalmente, siempre se podr aislar a un sujeto o grupo de sujetos concretos sobre los que gravite una posicin
de garanta, en la medida en que tengan el deber jurdico de evitar, precisamente, ese cmulo de decisiones defectuosas.
por ltimo, no cabe argumentar que la exigencia de un hecho de conexin
equivale a una responsabilidad penal de la persona jurdica de naturaleza vicarial o por hechos de otro (19), incompatible con el principio de personalidad
de las penas. debe entenderse que, siendo un requisito imprescindible por su
especial naturaleza la actuacin de una persona fsica, lo injusto es propio de
la persona jurdica. parece claro que tambin en el derecho penal de las personas fsicas se atribuyen hechos de unos sujetos a otros que no los han co-
18. vid. G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), p. 207; n. bosch,
Organisationverschulden in Unternehmen, op. cit. (n. 12), pp. 55-6, quien hace referencia a hiptesis de dficits de conciencia y prevencin del riesgo que se van acumulando a lo largo de los aos y que no se deben a
una concreta decisin; j. Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, 2003, pp. 82 y ss., especialmente
p. 84.
19. el reproche es muy frecuente; vid., por ejemplo, j.G. fernndez teruelo, algunas consideraciones
crticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 4), p. 57. de
heteroresponsabilidad habla la circular 1/2011, p. 31, para posteriormente decir que, si bien no es responsabilidad independiente s lo es autnoma, mientras en otro momento utiliza la expresin responsabilidad vicarial
(p. 33), lo que, entiendo, no es exacto. la misma expresin es empleada por v. Gmez martn, Comentarios
al Cdigo Penal, op. cit. (n. 3), p. 131. amplias referencias en cuanto a ambos modelos, el de responsabilidad
vicarial y el de responsabilidad independiente, en j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de empresas, op. cit. (n. 3), pp. 140 y ss.; a. nieto martn, Responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 11), pp. 102 y ss., r. robles planas, delitos de personas jurdicas?, InDret 2-2006, pp. 5 y
ss.; crtico con el modelo vicarial, j.m. silva snchez, la responsabilidad penal de las personas jurdicas
en el convenio del consejo de europa sobre cibercriminalidad, op. cit. (n. 12), pp. 126 y ss.; en la misma lnea
crtica c. Gmez-jara dez, autoorganizacin empresarial y autorresponsabilidad empresarial, RECPC
08-05, pp. 1 y ss. en los estados unidos, como es conocido, se mantiene ampliamente la idea de que la responsabilidad es vicarial, vid. ahora slo richard s. Gruner, Corporate criminal liability and prevention, nueva
york (actualizado a 2010), 1.02; barry j. pollacK, time to stop living vicariously: a better approach to corporate criminal liability, 46 Am. Crim. L. Rev. 1393, particularmente, 1395-6, con consideraciones crticas; j.
Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), pp. 55 y ss.; c. Wells, Corporations and
Criminal Responsibility, op. cit. (n. 3), pp. 97 y ss., especialmente en lo que respecta a la evolucin histrica, y
donde subraya las muchsimas limitaciones que esa responsabilidad vicarial experimenta en el derecho ingls
vigente, sobre todo por la conexin entre responsabilidad vicaria y responsabilidad objetiva (strict liability).
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metido directo-corporalmente, como ocurre con la coautora, la autora mediata, o las actuaciones en nombre de otro del art. 31 (20), mbitos en los que
nadie habla de responsabilidad vicarial.
2.2.
EL HECHO DE CONEXIN EN EL DERECHO POSITIVO ESPAOL
la exigencia de un hecho de conexin parece una exigencia insoslayable derivada del derecho positivo espaol. en efecto, el artculo 31 bis.1 dispone
que
En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern
penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por
cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales
y administradores de hecho o de derecho.
del mismo modo, del apartado 3. del citado artculo 31 bis se deduce tambin
esa necesidad de un hecho:
La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber
ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad
del acusado.
por ltimo, tambin de la redaccin del artculo 52.4 cp se desprende, sin
duda, esa necesidad de la comisin de un delito por parte de una persona jurdica. la norma citada regula la pena de multa proporcional a las personas
jurdicas, estableciendo una sancin pecuniaria conforme al sistema de das
multa en caso de imposibilidad de calcular el beneficio obtenido, el perjuicio
causado, el valor del objeto o la cantidad indebidamente obtenida o defraudada. tal multa sustitutoria se establece en funcin de si el delito cometido
por la persona fsica tiene prevista una determinada pena de prisin.
20. vid. K. tiedemann, die bebssung von unternehmen nach dem 2 Gesetz zur bekmpfung der Wirtschaftskrimimalitt, NJW 41, 1988, p. 1171; vid., asimismo, la sinttica exposicin y referencias que efecta
G. truG, zu den folgen des einfhrung eines unternehmensstrafrechts, Wistra 7, 2010, p. 243; crtico se
muestra G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), p. 243, fundamentalmente en lo relativo a la coautora, pero no tanto en lo que a la autora mediata se refiere.
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los preceptos citados, pues, alternativamente requieren un hecho o un delito,

es decir, se est exigiendo la presencia de una accin u omisin, conforme al
artculo 10 cp. estos tienen que haber sido llevados a cabo por una persona
fsica, toda vez que el representante legal, el administrador de hecho o de derecho (21) o los trabajadores slo pueden serlo sujetos de esas caractersticas
y, adems, tal condicin de individuo fsico se requiere expresamente en el
apartado segundo del mismo artculo 31 bis.1:
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el
prrafo anterior).
cuestin diferente es qu debe entenderse por delito tal y como es utilizado
por los artculos 31 bis.1, 31 bis.2 y 52.4 del cdigo penal. la definicin tradicional de accin u omisin tpica, antijurdica y culpable no puede, sin ms,
extrapolarse, ya que no se exige la individualizacin del responsable. sin identificacin ser imposible saber si la accin u omisin de la persona fsica curs
al amparo de alguna causa de justificacin. de igual forma, sin individualizacin es imposible constatar, por ejemplo, la existencia de culpabilidad por la
existencia de alguna causa de inimputabilidad, error de prohibicin, causa de
disculpa, etc. por otra parte, el artculo 31 bis.3 parece aceptar expresamente
la posibilidad de que la persona fsica no haya actuado de forma culpable (22).
ciertamente, los apuntados son problemas menores, puesto que se puede
presumir el carcter antijurdico y culpable del hecho tpico cometido por el
sujeto fsico, en atencin al carcter excepcional tanto de la justificacin como
de la exculpacin. sin embargo, es dudoso que deba procederse automticamente a excluir la responsabilidad de la persona jurdica constatado que el
administrador, representante legal o trabajador actu de forma justificada o
21. aunque cabe la administracin de una sociedad por otra, al final tambin en ese caso debe nombrarse a
un administrador fsico. sobre ese caso volveremos infra.
22. la citada norma establece que La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias
que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
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DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
no culpable. posteriormente volveremos sobre tal cuestin, pero podemos proponer en este momento un ejemplo ilustrativo. pinsese en el supuesto en el
que se lleva a cabo un vertido contaminante causado por un trabajador al que
la empresa que gener los residuos industriales le ha encomendado la tarea
de custodiar la balsa en la que se acumulan, cuando un espectador objetivo
se hubiese dado cuenta de que su enfermedad mental le incapacitaba para
desarrollar tal cometido. no parece que, en tal caso, la ausencia de imputabilidad en la persona fsica actuante deba determinar la exclusin de responsabilidad de la persona jurdica para la que trabaja.
a la vista de lo expuesto, debe estimarse que cuando el cdigo penal utiliza
la expresin delito en los artculos 31 bis.1, 31 bis.2 y 52.4 se est refiriendo
a la comisin de un hecho objetivamente tpico (23).
2.3. LOS ADMINISTRADORES DE HECHO O DE DERECHO,
LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LA PERSONA JURDICA
Y LAS PERSONAS SUBORDINADAS A ELLOS
si se requiere, pues, un hecho de conexin, se precisa, asimismo, que alguien

lo lleve a cabo. el cdigo penal espaol se refiere literalmente a los administradores de hecho o de derecho, a los representantes legales y a las personas
subordinadas a la autoridad de aqullos (24). en la medida en que esta ltima
23. vid. en sentido prximo j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de las empresas, op. cit.
(n. 3), p. 273; l. ziGa rodrGuez, por el contrario, lo equipara a hecho tpico y antijurdico (Societas delinquere potest, La reforma penal de 2010 l. ziga et al. coords., salamanca, 2011, p. 14), donde advierte
de la dificultad de aplicar sanciones sin aislar al sujeto individual.
24. el modelo espaol parece acomodarse al estndar respondeat superior, en la medida en que acepta que
los actos de cualquier trabajador por debajo de quien realmente posee capacidad de decisin social determinen
la responsabilidad de la empresa. sin embargo, prefiere estimar que el modelo de aproxima al estndar alter
ego c. Gmez jara, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo penal,
La Ley, 14962/2010, p. 5. en los estados unidos se adopta habitualmente el primero; al respecto, vid., por
ejemplo, richard s. Gruner, Corporate criminal liability and prevention, op. cit. (n. 19), 2.03, 2-20; Kathleen
b. bricKey, Corporate criminal liability, 2. ed., 1992, 3.01. en cuanto a los diversos modelos posibles vid.
nuestro trabajo Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), 6.4. la regulacin
adoptada por el cdigo penal espaol, por otra parte, resulta coherente con el criterio que se vena manteniendo
por el derecho administrativo sancionador, donde se haca responsable a las personas jurdicas por los hechos
llevados a cabo por sus trabajadores; sobre el particular, vid. m. Gmez tomillo; i. sanz rubiales, Derecho administrativo sancionador. Parte general, op. cit. (n. 6), 3.2, especialmente pp. 365 y ss.
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DERECHO PENAL
categora presenta peculiaridades especficas, la necesidad de que se haya

omitido el debido control sobre ellos la analizaremos de forma diferenciada y
comenzaremos por las otras tres (25). dentro de stas, la estricta delimitacin
de uno y otro, desde la perspectiva del derecho penal, carece de excesiva relevancia, en la medida en que la ley equipara la capacidad de todos ellos
para comprometer penalmente a la persona jurdica en cuyo seno desempean su actividad. lo que s tiene importancia es encontrar el lmite inferior
entre ellos y sus subordinados, en la medida en que, en este ltimo caso, se
requiere un elemento adicional, cual es la ausencia del debido control sobre
ellos.
comenzaremos el anlisis por la diferenciacin entre administradores de derecho y de hecho (26). desde un punto de vista terico, cabe sostener dos posibilidades. por una parte que se trata de dos categoras excluyentes que se
comportan como crculos autnomos, de forma que administrador de hecho
sera aqul que no lo es de derecho, como se viene haciendo en el marco de
la doctrina mercantilista. por otra, que se trata de dos categoras que se comportan como crculos concntricos, donde la de administrador de hecho es
ms amplia y abarca a la de administrador de derecho. la distincin apuntada
25. con independencia de la correccin o incorreccin tcnica del precepto, de lo que no cabe duda es de su
psima y farragosa redaccin, llena de reiteraciones innecesarias. por poner algn ejemplo, en el artculo 31
bis 2 se dispone que La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate
la comisin de un delito que haya tenido que cometerse. parece claro que se hubiese podido hacer
una redaccin ms sencilla eliminado sin ms que haya tenido que cometerse, sin variar un pice el sentido
del precepto. por otra parte, en el apartado 3 la palabra hecho aparece hasta en tres ocasiones. asimismo,
se detectan algunas incorrecciones como en el apartado 1, prrafo primero, cuando se refiere a la responsabilidad de las personas jurdicas por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, expresin
que se reitera en el prrafo segundo.
26. la doctrina mercantilista se ha ocupado ampliamente del tema. vid., por ejemplo, m. fuentes naharro, una aproximacin al concepto de administrador de hecho y a la funcionalidad de la figura en los grupos
de sociedades, Gobierno corporativo y crisis empresariales, 2006, pp. 289 y ss.; m. lozano saiG, aproximacin jurdica a la figura y rgimen de responsabilidad del administrador de hecho, Revista Jurdica de Catalunya, 4-2005, pp. 1057 y ss.; j.l. daz echeGaray, El administrador de hecho de las sociedades, 2002;
a. perdices huetos, el concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en
el derecho mercantil, Derecho penal de la empresa (2002) (m. corcoy bidasolo, dir.), pp. 131 y ss.
la distincin, como es conocido, ya apareca en el artculo 31 con anterioridad a la reforma del cdigo penal
de 2010, as como en el contexto de los delitos societarios o en algunas normas administrativo-sancionadoras.
concretamente, el artculo 95 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores; sobre tal norma, vid.
d. entrena ruiz, El empleo de informacin privilegiada en el mercado de valores: un estudio de su rgimen
administrativo sancionador, 2006, pp. 196 y ss.
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DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
slo tendra relevancia en la medida en que se estimase que el administrador

de derecho que slo lo fuese formalmente, sin ejercer de facto la administracin social, carece de responsabilidad (27).
en cualquier caso, administrador de derecho ser aquel que determine la legislacin, especialmente la mercantil (28). se encargara fundamentalmente de
ejecutar las decisiones de la junta General (o del consejo de administracin,
que en la prctica ha dejado de ser el rgano de administracin para ser un
rgano que marca lneas de actuacin o fiscalizacin de las actuaciones de
los administradores reales), as como de adoptar las decisiones cotidianas necesarias para el correcto funcionamiento social (29).
el concepto de administrador de hecho probablemente sea el ms complejo (30)
y, sin embargo, no viene definido en nuestra legislacin positiva de naturaleza
27. no nos detenemos en la cuestin, en la medida en que implica una desviacin de nuestro objetivo ceido
a la responsabilidad de la persona jurdica y no la de sus administradores; al respecto, vid., por ejemplo, j.G.
fernndez teruelo, Los delitos societarios en el Cdigo Penal espaol, 1998, pp. 50 y ss.; p. Garca
cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, barcelona, 1999; pp. 102 y ss., 168 y ss. y passim; otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de
hecho: una cuestin general, InDret 3-2006, especialmente pp. 4 y ss. y 8 y ss.; j.i. GalleGo soler, el
concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, Derecho
penal de la empresa (2002) (m. corcoy bidasolo, dir.), p. 150, con cita de la sts de 16 de julio de 1999 (rj
6184); e. nez castao, Derecho penal de la empresa, 2000, p. 136.
28. vid., as, p. faraldo cabana, Los delitos societarios. Aspectos dogmticos y jurisprudenciales, valencia, 2000, pp. 72 y ss.; j.i. GalleGo soler, el concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, Derecho penal de la empresa (2002) (m. corcoy bidasolo, dir.), p. 153;
del rosal blasco traslada la definicin procedente de la elaboracin mercantilista conforme a la cual sera
aquel que, habiendo sido designado en la forma prevista estatutariamente por el rgano competente de la sociedad, ha aceptado dicho nombramiento, sin necesidad, pues, de inscripcin de tal nombramiento para su validez jurdica (Los delitos societarios en el Cdigo Penal de 1995, valencia, 1998, p. 59), aunque aqulla se
requiera para que tenga efectos frente a terceros; a. castro moreno, El delito societario de administracin
desleal, 1998, p. 228.
29. sobre las diversas situaciones posibles vid. p. faraldo cabana, Los delitos societarios, op. cit. (n.
28), pp. 90 y ss., autora que incluye al propio consejo de administracin, a la comisin ejecutiva, a los administradores nicos, solidarios, mancomunados, consejero delegado, etc., siempre que sean formalmente miembros del rgano de administracin por delegacin interna, al secretario de la junta general y consejo de
administracin, letrado asesor, promotores y fundadores, liquidadores, administradores judiciales, etc. sus apreciaciones, que en general compartimos, nos eximen de un ms detallado examen; vid., asimismo, a. castro
moreno, El delito societario de administracin desleal, op. cit. (n. 28), pp. 214 y ss.
30. con razn indicaba del rosal blasco en el contexto de los delitos societarios que el concepto es determinante del mnimo de relevancia penal (Los delitos societarios en el Cdigo Penal de 1995, valencia, 1998,
p. 61).
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DERECHO PENAL
mercantil. en todo caso, entiendo que el derecho penal debe abordarlo desde
una perspectiva sustancial, no sometida, pues, al criterio del derecho mercantil o civil (31). debe partirse, pues, de la idea de que administrar es gobernar
o dirigir, por lo que administrador de hecho ser que el que gobierna o dirige,
sin necesidad de que tales competencias sean globales, siendo suficiente con
que lo sean simplemente sectoriales. en consecuencia, y como hemos sostenido en otro lugar, sera cualquier persona que, vinculado a la sociedad de alguna manera, tuviese capacidad real de tomar decisiones socialmente
relevantes, globales o parciales, sobre las cuestiones atinentes al giro de la
empresa (32). en definitiva, quien ejerza el efectivo el dominio social, aunque
sea en reas concretas, no siendo suficiente con ser una mera correa de transmisin de decisiones tomadas efectivamente por otro (33). es indiferente si aparece frente a terceros como administrador o si se limita a ejercer efectivamente
en la sombra (34); al tiempo que puede prescindirse de si la funcin directiva la
ejerce temporal o permanentemente, mientras, claro est, se ejerza al tiempo
de los hechos penalmente relevantes.
31. en el mismo sentido, vid. p. faraldo cabana, Los delitos societarios, op. cit. (n. 28), pp. 72-3; j.i.
GalleGo soler, el concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, op. cit., pp. 159 y ss. parece aceptar que el concepto penal es ms amplio que el mercantil r.
mata y martn, delitos societarios, administracin desleal y dems figuras delictivas, Empresa y Derecho
penal (b. del rosal dir.), madrid, 1999, p. 344; en igual sentido vid. del mismo autor los delitos societarios en
el cdigo penal de 1995, RDS 5-1995, p. 168; ampliamente sobre la cuestin, vid. j.l. GalleGo soler,
el concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, op. cit.
(n. 28), pp. 154-155, exponiendo la situacin sobre todo en relacin con los delitos societarios, con referencias
a la doctrina alemana e italiana. crticamente hacia el mismo concepto, vid. a. castro moreno, El delito
societario de administracin desleal, op. cit. (n. 28), pp. 236 y ss., donde aborda la amplia casustica que se
puede presentar.
32. as lo expresamos en nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit.
(n. 7), pp. 71 y ss. faraldo cabana se refiere a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten
la ofensa de los bienes jurdicos [Los delitos societarios, op. cit. (n. 28), p. 147]. ni siquiera sera preciso
exigir el efectivo ejercicio de tal capacidad de decisin, en la medida en que evidentemente cabe exigir responsabilidad al administrador de hecho por una omisin.
33. en cuanto a la responsabilidad del administrador sumiso, vid. p. Garca cavero, otra vez sobre la
responsabilidad penal del administrador de hecho, op. cit. (n. 27), 9.
34. otro criterio, vid. p. faraldo cabana, Los delitos societarios, op. cit. (n. 28), pp. 79 y ss. y la literatura
por ella citada, si bien en el mbito de los delitos societarios y no excluyendo la punicin del administrador
oculto a ttulo de partcipe. entiendo que en el sentido del texto se manifiesta j.l. GalleGo soler, el concepto de administrador de hecho, op. cit. (n. 28), p. 167.
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DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
lo expresado no es tan slo un esfuerzo intelectual por acotar un concepto.

por el contrario, de ello se derivan consecuencias en mltiples mbitos. ello
es especialmente claro en lo que se refiere a los casos en que una sociedad
sea administradora de otra, los supuestos de grupos de empresas sometidos
a una direccin econmica nica, y, por fin, en el tratamiento que merecen los
mandos o directivos intermedios, que no sean miembros del rgano de administracin, ligados laboralmente con la persona jurdica y sin capacidad de direccin global, sino sectorial. su tratamiento exhaustivo desbordara los
mrgenes de un trabajo de estas caractersticas (35).
por lo que respecta a la referencia del cdigo penal a los representantes legales, desde nuestra perspectiva ha sido introducido para evitar lagunas de
punibilidad que pudieran derivarse de un automtico trasvase de categoras
mercantilistas. entendemos que incluye a todo sujeto que formalmente tenga
poder para vincular jurdicamente a la entidad con sus decisiones, independientemente del ttulo civil en virtud del cual posea tal capacidad. as pues,
admitido un concepto material amplio de administrador de hecho y contemplado en la ley penal el administrador de derecho, se produce un cierto solapamiento con stos (36). el propio legislador parece dar por supuesto tal
solapamiento en la medida en que en el artculo 31 bis.4 se contenta con una
genrica mencin a los representantes legales de la persona jurdica, prescindiendo de los administradores de hecho o de derecho (37). desde esa pers-
35. nos remitimos, pues, a nuestra obra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 7), pp. 68 y ss. considera contra nuestro criterio que los mandos intermedios no entran en el concepto
de administradores o representantes legales la circular 1/2011, de la fiscala General del estado (p. 50): La
mera ejecucin defectuosa del control debido por parte, por ejemplo, de un cuadro medio o de cualquier otro
empleado, cuando quede acreditado que los gestores o los rganos de gobierno de la persona jurdica han
ejercido por s o por delegacin en otras personas todas las medidas exigibles para la prevencin, deteccin y
reaccin ante posibles delitos, no deber en principio determinar la responsabilidad penal de la persona jurdica,
sin perjuicio de las circunstancias atendibles en cada caso concreto.
36. con algo ms de detalle, vid. Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n.
7), pp. 72 y ss. y 76 y ss.; en el mismo sentido del texto, vid. j.G. fernndez teruelo, algunas consideraciones crticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 4), p. 65.
37. la citada norma establece que Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades. no sera admisible interpretar que slo ciertas actuaciones
de los representantes legales posteriores a la comisin del delito, y no de los administradores de hecho o de
derecho, pueden determinar una atenuacin de la responsabilidad penal de la persona jurdica.
58
DERECHO PENAL
pectiva, podra dudarse de la necesidad de introducir tal referencia. evidentemente, para darle utilidad debe admitirse que puede haber representantes legales que no sean al mismo tiempo administradores de hecho o de derecho (38).
probablemente podra captar, por ejemplo, a los apoderados y, especficamente dentro de stos, a quienes se les ha delegado funciones sin ser miembros del rgano de administracin (39) y, en general, a los directores generales,
gerentes, etc. que altamente profesionalizados desempean funciones de direccin en virtud de una relacin laboral, subordinados al citado rgano de
administracin (40). ello se debera a que en la literatura penal se ha sostenido
que ningn concepto por amplio que sea de administrador de hecho capta a
los apoderados, no miembros del rgano de administracin (41). tal criterio es
propio, asimismo, de la jurisprudencia civil (42).
tras los administradores de hecho o de derecho o representantes legales, el
cdigo se refiere a cualquier persona subordinada a las anteriores, algo cuyo
alcance debe dilucidarse. desde un punto de vista negativo, conforme a los
postulados defendidos, debe excluirse a los mandos intermedios. desde un
38. manifiestan cierta sorpresa ante la posibilidad de que exista un sujeto con capacidad de representacin,
pero no de direccin capaz de comprometer penalmente a la persona jurdica: j.c. carbonell; f. morales;
j. dopico, personas jurdicas: art. 31 bis cp, Consideraciones a propsito del proyecto de ley de 2009 de
modificacin del Cdigo Penal (Conclusiones del Seminario interuniversitario sobre la reforma del Cdigo penal
celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid), (francisco javier lvarez Garca; j.l. Gonzlez cussac,
dirs.), valencia, 2010, p. 32.
39. vid. p. faraldo cabana, Los delitos societarios, op. cit. (n. 28), p. 105; esta autora pone de manifiesto
la existencia de problemas en tales casos en la medida en que hay una escisin entre la cualificacin subjetiva
y el ejercicio material de la funcin; j.G. fernndez teruelo, Estudios de Derecho penal econmico, 2002,
pp. 26-7; del mismo autor ya Los delitos societarios, op. cit. (n. 27), pp. 76 y ss.; ampliamente, vid. tambin
a. castro moreno, El delito societario de administracin desleal, op. cit. (n. 28), pp. 247 y ss.
40. vid. la informacin que proporciona n. latorre chiner, comentario a la sts de 8 de febrero de
2008 (rj 2664), Revista de Derecho de Sociedades 32, 2009, p. 394.
41. b. del rosal blasco, Los delitos societarios, op. cit. (n. 30), p. 65, donde en n. 125 rectifica su previa
posicin en sentido contrario. este autor sostiene que un administrador es quien tiene encomendadas tareas
de gobierno, por lo que entiende que asimilar a los apoderados a los administradores de hecho es forzar la ley
ms all de lo que permite el principio de legalidad (ibid.); prefiere ir caso por caso p. faraldo cabana, Los
delitos societarios, op. cit. (n. 28), p. 111.
42. vid la sts de 8 de febrero de 2008 (rj 2664), fto. jco. 5. vid., sin embargo, una lnea jurisprudencial
diversa citada por n. latorre chiner en el comentario a la anterior sentencia publicada en Revista de Derecho de Sociedades 32, 2009, p. 394. esta autora destaca la nota de subordinacin al rgano de administracin
como elemento diferenciador entre el administrador de hecho y el apoderado.
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DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
punto de vista positivo, debe entenderse que se requiere alguna clase de vinculacin jurdica entre la persona fsica actuante, de carcter subordinado, y
la persona jurdica, sea por medio de una relacin laboral, arrendamiento de
servicios o empresa de trabajo temporal (43).
el alcance de la categora no es irrelevante, puesto que para comprometer
penalmente a la persona jurdica es preciso que los administradores o representantes legales no hayan ejercido sobre ella el debido control. este ltimo, elemento puramente normativo, slo puede ser dotado de contenido
valorativamente en contacto con las circunstancias del caso concreto (44). en
alguna construccin se ha exigido que la verificacin de ese debido control
hubiese impedido el resultado con una probabilidad rayana en la certidumbre (45).
semejante criterio, procedente de la teora de los delitos de comisin por omisin, resulta cuestionable en la medida en que introduce un juicio hipottico
que debera abandonarse en el marco de un derecho penal que juzgue por lo
que efectivamente acaeci y no por lo que hubiera podido suceder. debera
bastar, pues, con acreditar la ausencia de control y que el resultado sobrevino
causalmente bien por la accin de un agente de la empresa, bien en conexin
con el foco de riesgo sobre el que era garante la empresa, en el caso de que
se trate de un delito de omisin.
dogmticamente, se pueden proporcionar dos posibilidades en cuanto a la
ubicacin sistemtica de esa falta de control. por una parte, cabe sostener
que es un elemento del tipo de todos los delitos susceptibles de ser cometidos
por personas jurdicas cuando el hecho de conexin sea verificado por una
43. con ms detalle vid. nuestro trabajo Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 7), vi, 5.3; sigue literalmente nuestro criterio la circular 1/2011, p. 46.
44. con razn, entiendo que la circular 1/2011 afirma que es indiferente la naturaleza dolosa o imprudente
de la conducta del gestor que omite el debido control (p. 47).
45. se trata de un requisito que, ocasionalmente, aparece en la literatura y jurisprudencia alemanas en el
marco de las infracciones administrativas; vid. G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), p. 224, con cita de cramer en el Karlsruher Kommentar a la Ordnungswidrigkeitgesetz
en relacin con el 130 OwiG. alguna construccin ms matizada indica que la empresa, en su globalidad,
debe encontrarse en situacin de situacin de impedir el hecho (h-j. hirsch, strafrechtliche verantwortlichkeit von unternehmen, ZStW 107, 1995, p. 323); en otras ocasiones se habla de dirigibilidad (Steuerbarkeit)
del curso de los acontecimientos; vid., por ejemplo, n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen,
op. cit. (n. 12), p. 59. en espaa, maneja esa idea l. rodrGuez ramos, cmo puede delinquir una persona jurdica en un sistema antropocntrico, La Ley 7561, 2011, p. 5.
60
DERECHO PENAL
persona con un papel subordinado. por otra, se puede pensar que se trata de
un elemento integrante de la culpabilidad, caracterizada esta ltima como defectuosa organizacin. no se trata de algo slo de ndole terica. si se sostiene el primer punto de vista, como todos los elementos del tipo, debe
acreditarse por la acusacin y justificarse razonadamente en la sentencia su
concurrencia. por el contrario, si se estima que es un elemento de la culpabilidad, cabe presumirlo, con carcter iuris tantum. por consiguiente, en este ltimo caso incumbira al acusado probar que los hechos acaecieron pese a que
se despleg el debido control sobre el trabajador. esta ltima perspectiva es
la que se corresponde con los postulados dogmticos de los que parte este
trabajo. sobre tal cuestin volveremos infra. precisamente al abordar la cuestin de la culpabilidad en el delito de las personas jurdicas.
3. LA EXIGENCIA DE QUE EL HECHO DE CONEXIN

SEA LLEVADO A CABO EN NOMBRE O POR CUENTA
Y EN PROVECHO DE LA PERSONA JURDICA
no es suficiente con la verificacin de un hecho objetivamente tpico por parte
de los administradores, representantes legales o trabajadores de una persona
jurdica para imputar un delito a sta. se requiere, adems, que tales conductas tengan lugar en nombre o por cuenta y en provecho de la persona jurdica. desde nuestra perspectiva, cada una de las expresiones citadas
encierra un significado distinto (46).
en primer lugar, la ley exige que la persona fsica acte en nombre o por
cuenta de la jurdica. se trata de un requisito formulado alternativamente.
46. otro criterio puede verse en j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de las empresas, op.
cit. (n. 3), p. 277, quien estima que las expresiones en nombre y por cuenta son sinnimas; en ese mismo
sentido interpreto a la doctrina dominante: s. baciGalupo saGesse, los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n.
11), p. 4, quien estima que equivale a que el hecho se haya cometido en nombre de la persona jurdica o en
ejercicio de actividades sociales y supone, por tanto, que sta slo responder de los hechos que los administradores, representantes legales o empleados hayan llevado a cabo dentro del marco de actuacin conferido
por los poderes que le fueran otorgados; j.G. fernndez teruelo, algunas consideraciones crticas
sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 4), p. 67; vid., asimismo, c. Gmez jara, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo penal,
op. cit. (n. 24), p. 6; v. Gmez martn, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit. (n. 3), p. 133.
61
DERECHO PENAL
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probablemente ha entenderse que cuando la ley exige que el sujeto obre en

nombre de la empresa se refiere a los casos en los que aquel acta, u omite
hacerlo, dentro de lo que es su competencia aparente. con otras palabras,
cuando un tercero, un espectador objetivo, razonablemente creera que el
agente posea autorizacin de la empresa, sobre la base de su posicin en
sta (47). de ello se deduce que los excesos del sujeto actuante u omitente, su
actuacin en contra de lo que era la poltica social, o incluso contra las rdenes
expresas, no excluyen automticamente la responsabilidad social (48). sigue
existiendo un hecho de empresa imputable a sta (49), la cual, sin embargo,
puede eximirse de la pena si en el caso concreto no hubo culpabilidad, por lo
que no hay responsabilidad objetiva (50).
por el contrario, cuando la ley se refiere a la actuacin por cuenta de la
persona jurdica (51) supone una actuacin dentro de lo que es realmente su
mbito competencial. supone que el sujeto se encontraba formalmente habilitado para actuar, u omitir hacerlo, como lo hizo.
47. en trminos que interpreto como muy prximos vid. l. ziGa rodrGuez, Societas delinquere potest, op. cit. (n. 23), p. 13; asimismo en la literatura norteamericana vid. j. Gobert; m. punch, Rethinking
corporate crime, op. cit. (n. 18), p. 57, donde se recoge jurisprudencia de aquel pas.
48. rechaza que la extralimitacin implique ausencia de responsabilidad de la persona jurdica la circular
1/2011, p. 41. por el contrario, c. Gmez jara rechaza que concurra el requisito de actuar en nombre o por
cuenta de la persona jurdica cuando se trate de una extralimitacin de la persona fsica actuante, exigiendo,
pues, que se trate de la implementacin de una poltica empresarial [la responsabilidad penal de las personas
jurdicas en la reforma del cdigo penal, op. cit. (n. 24), p. 6]. asimismo, para v. Gmez martn la expresin
legal en nombre o por cuenta de la persona jurdica excluye la responsabilidad de la sociedad, cuando su representante legal o administrador no cometa el delito en tal condicin, esto es, cuando lo haga actuando al
margen de su funcin de representacin o administracin [Comentarios al Cdigo Penal, op. cit. (n. 3), p. 133].
en la literatura del los estados unidos, en la lnea del texto, vid. Kathleen b. bricKey, Corporate criminal liability, op. cit. (n. 24), 3.01; barry j. pollacK, time to stop living vicariously: a better approach to corporate
criminal liability, op. cit. (n. 19), n. 6; no obstante, en algunos casos excepcionales en los tribunales norteamericanos se ha llegado a excluir tal responsabilidad (id., Kathleen b. bricKey, 3.08); j. Gobert; m.
punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), p. 57.
49. aun cuando los fundamentos de la responsabilidad civil y penal son diversos, el criterio expuesto, al
menos, resulta coherente con la regulacin de la responsabilidad civil derivada del delito y, concretamente, con
el artculo 120.4, donde se hace responsable a la persona jurdica por los excesos del dependiente.
50. otro criterio, sin embargo, j.G. fernndez teruelo, algunas consideraciones crticas sobre el nuevo
modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 4), p. 64.
51. se sigue con ello, al menos parcialmente, el criterio del Model Penal Code, el cual en la 2.07 requiere
que el sujeto (agent) acte, in behalf of the corporation; asimismo, aparece en el art. 121.3 del cdigo penal
francs (pour compte).
62
DERECHO PENAL
por otra parte, el cdigo penal ha introducido la exigencia de que se acte

en provecho de la persona jurdica (52), lo cual dista mucho de ser claro. las
opciones interpretativas son mltiples.
en primer lugar, cabe adoptar un punto de vista subjetivo conforme al cual
sera suficiente con que el administrador, representante o trabajador actuase
con la intencin de beneficiar a la empresa (53). cabe encontrar mltiples argumentos en contra de tal criterio (54). desde un punto de vista formal, si el le-
52. ha habido quien ha estimado que se trata de un requisito vinculado al tipo subjetivo; n. Gonzlez-cullar serrano; a. juanes peces, la responsabilidad penal de las personas jurdicas y su enjuiciamiento
en la reforma de 2010. medidas a adoptar antes de su entrada en vigor, La Ley 7501, 2011, p. 10; crticamente,
con razn, vid. s. baciGalupo saGesse, los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los
entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n. 11), p. 4 y n. 38; en general
crtica con este requisito, vid. de la misma autora s. baciGalupo saGesse, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit. (n. 11), art. 31 bis, a).
53. as, c. Gmez jara, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo
penal, op. cit. (n. 24), p. 6, de forma que, para l, si pretende beneficiarse el empleado slo no hay delito de
la persona jurdica. vid. la atinada observacin de j.G. fernndez teruelo, quien subraya la posibilidad
de que haya una confluencia de intereses, por ejemplo, pensando en la remuneracin variable del administrador
[algunas consideraciones crticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 4), p. 67]. ciertamente, en las construcciones anglosajonas la intencin subjetiva de beneficiar
a la empresa es un criterio que se maneja constantemente; vid., por muchos, Kathleen b. bricKey, Corporate
criminal liability, op. cit. (n. 24), 4.02; j. Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), p. 57;
no obstante, en el derecho ingls no se requiere tal intencin (vid., por ejemplo, p. 78). vid., asimismo, las referencias que proporcionan m.j. Guardiola laGo, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit.
(n. 11), pp. 60-1, donde, con razn, rechaza que deba entenderse el beneficio en sentido econmico; c. Gmezjara dez, La responsabilidad penal de las empresas en los EE.UU., 2006, pp. 48 y ss.
en el derecho norteamericano federal se concluye habitualmente que cuando los hechos se han llevado a
cabo por el trabajador pretendiendo beneficiarse l mismo, pero sin la intencin de favorecer a la empresa,
sta no es penalmente responsable. sin embargo, ello no impide que cuando el empleado cree que beneficia
a la empresa, pero objetivamente su actuacin acaba determinando una prdida a aqulla, se sancione a la
persona jurdica empleadora [vid. richard s. Gruner, Corporate criminal liability and prevention, op. cit. (n.
19), 3.06, 3-70].
en relacin con las infracciones administrativas, se rechaza en alemania que si el sujeto actu con la sola intencin de beneficiarse l mismo deba sancionarse a la sociedad: h. achenbach, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (achenbach, ransiek, hrsg.), 2 auf., 2008, pp. 8-9.
54. entiendo que tambin se manifiesta crtica con el criterio subjetivo l. ziGa rodrGuez, Bases para
un modelo de imputacin de responsabilidad, op. cit. (n. 3), p. 236. vid., no obstante, la opinin de b. feijoo
snchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente (Presupuestos dogmticos y criterios
de imputacin para la intervencin del Derecho penal contra las empresas), madrid, 2002, pp. 169-170; en la
literatura alemana, vid. b. schnemann, la punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea, Hacia un Derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, madrid,
1995, p. 591.
63
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
gislador hubiera querido otorgarle tal sentido subjetivo, probablemente hubiese

optado por una redaccin alternativa como, por ejemplo, con la intencin de
beneficiar o para beneficiar (55). materialmente, no son claras las razones
por las que los motivos del sujeto actuante, u omitente, deban ser un factor
decisivo para determinar la responsabilidad de la organizacin para la que trabaja. por ltimo, aun prescindiendo de las ideas anteriores, poltico-criminalmente no es conveniente tal inteleccin si se piensa en las dificultades de
prueba de los elementos subjetivos, junto con la idea de que resultan expresin de la actitud interna del sujeto que es ajena al derecho penal, por lo que
deben utilizarse, e interpretarse, siempre de forma restrictiva (56).
en segundo lugar, cabe interpretar la expresin en provecho objetivamente
como la exigencia de un resultado, consistente en el efectivo beneficio, de
forma que si la accin u omisin no benefici o perjudic a la empresa, no
cabe imputarle el delito (57). tampoco podemos compartir tal criterio (58). por
una parte, se subordinara la responsabilidad penal a un dato que depende
de mltiples variables no siempre controlables por el que despliega la accin,
por lo que se introducira en el derecho penal un inaceptable factor aleatorio.
por otra, un criterio de esa naturaleza debera concretar cmo medir ese beneficio social, el cual no necesariamente ha de ser tomado en trminos econmicos (por ejemplo, la imagen social es un beneficio, aunque menos
tangible). finalmente, se presenta el problema del plazo en el que la accin
del sujeto debe beneficiar a la empresa. un vertido contaminante, por ejemplo,
55. como ocurre, por ejemplo, en los artculos 393 y 395 del cdigo penal, en el marco de las falsificaciones
documentales, donde utiliza la expresin para perjudicar.
56. as, vid. nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), pp. 84-5.
57. as vid. s. baciGalupo saGesse, los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los
entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n. 11), p. 4. entiendo que en
este sentido se pronunciaba en relacin con el proyecto de ley j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad
penal de las empresas, op. cit. (n. 3), p. 275; este autor subraya que la accin debe tender al beneficio siendo
indiferente que ste se produzca o no (Societas delinquere potest, op. cit., p. 3). as tambin en el derecho
federal norteamericano; vid. richard s. Gruner, Corporate criminal liability and prevention, op. cit. (n. 19),
3.06, 3.71 con el frecuente argumento de que, en tales casos, resultaba particularmente difcil de detectar para
los directivos; vid., asimismo, j. Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), p. 57.
58. en general, rechazando la necesidad del efectivo beneficio, vid. Kathleen b. bricKey, Corporate criminal
liability, op. cit. (n. 24), 4.03; en alemania, G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
op. cit. (n. 11), pp. 221-2; b. feijoo snchez, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, madrid,
2007, p. 134, n. 231.
64
DERECHO PENAL
pudo beneficiar a la empresa a corto plazo al eliminar un problema para sta.

sin embargo, a largo plazo, factores como la apertura de diligencias penales,
con el consiguiente estigma social, la exigencia de responsabilidades civiles,
etc. afectan tan negativamente a la sociedad que se podra afirmar que globalmente la accin no result positiva. no est claro que ello deba condicionar
la responsabilidad de la sociedad.
desde nuestro punto de vista, la expresin en provecho debe ser entendida
objetivamente, aunque no como resultado de la accin del sujeto fsico. concretamente entiendo que se est requiriendo la objetiva tendencia de la accin
a conseguirlo. se estara requiriendo la constatacin de la idoneidad ex ante
de la conducta de la persona fsica para que la persona jurdica obtuviese alguna clase de beneficio asociado a aqulla, aunque tal beneficio no fuese directo o inmediato, por ejemplo, por ser una posibilidad futura que, finalmente,
no acaeciese (59). como en el caso de las personas fsicas, para verificarlo debera recurrirse al criterio de un espectador objetivo. en suma, la ley requiere
que se trate de un hecho de empresa que carezca de sentido, que sea, pues,
incomprensible desde otra perspectiva.
4.
EL DEFECTO DE ORGANIZACIN COMO

UNA CUESTIN DE INJUSTO?
algunas importantes construcciones vienen sosteniendo que lo injusto tpico

en el caso de delitos cometidos por personas jurdicas radica en un defecto
organizativo de stas (60). pese al indudable slido sustento de tales puntos
59. as lo manifestbamos en nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op.
cit. (n. 7), pp. 84 y ss. y especialmente p. 86. acoge literalmente nuestro criterio la circular de la fiscala General
del estado 1/2009, p. 43. interpreto hoy en este sentido a j.m. zuGalda espinar, Societas delinquere potest, op. cit. (n. 3), p. 3, cuando sostiene que la accin debe tender al beneficio siendo indiferente que ste
se produzca o no.
60. vid. c. Gmez jara, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo
penal, op. cit. (n. 24), p. 9; m. prez manzano, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, AP
2, 1995, pp. 21 y ss., donde sostiene que la construccin de la culpabilidad de tiedemann en la que se define
a sta, precisamente, como defecto de organizacin, se confunde el plano de la culpabilidad con el de lo injusto;
a. nieto martn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), p. 154, cuando, por
ejemplo, indica que si se asume la responsabilidad penal de las personas jurdicas, no tiene sentido en ese
marco una distincin entre autora y participacin, toda vez que lo importante es el defecto de autoorganizacin;
65
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
de vista, desde nuestra perspectiva la tipicidad en el caso de delitos de personas jurdicas consiste en la realizacin de un hecho objetivamente tpico
por parte de un sujeto fsico, el cual se imputa a la organizacin, no en la existencia de un defecto de organizacin que por s mismo no explica tal imputacin. lo decisivo es que el hecho en cuestin, lesivo o peligroso para los
bienes jurdicos, aparezca externamente como un hecho de empresa, con independencia de que proceda o no de un defecto organizativo (61). dicho con
otras palabras, el defecto de autoorganizacin no es la conducta relevante
penal o administrativamente, tpica, pues, sino, por ejemplo, la verificacin de
un vertido, la realizacin de una construccin ilegal o, en el marco del derecho
administrativo sancionador, las maniobras contrarias a la competencia imputables al ente por tener sentido slo en conexin con sta. el defecto de organizacin, por otra parte, resulta muy difcil de conectar causalmente con el
resultado lesivo, toda vez que no es un hecho, sino un dato de naturaleza valorativa. por el contrario, tal defecto, en nuestra opinin, s que resulta relevante, en el juicio de culpabilidad, como aglutinador material de una pluralidad
de elementos que permiten individualizar la responsabilidad de la entidad.
a la construccin aqu apuntada entiendo que no cabe censurarle las dificultades para encontrar un hecho propio de la persona jurdica diferenciado del
de la persona fsica (62). lo injusto caracterstico de las personas jurdicas re-
interpreto en este sentido a l. rodrGuez ramos, cmo puede delinquir una persona jurdica en un sistema antropocntrico?, op. cit. (n. 45), p. 5; j. dopico Gmez-aller, responsabilidad de las personas
jurdicas, Memento penal Francis Lefebvre, 2010, p. 18; de alguna manera es la perspectiva de dannecKer,
al sostener que el dolo o la culpa tienen que ser entendidos en referencia al defecto interno del sistema social
o a la defectuosa filosofa de empresa [G. dannecKer, zur notwendigkeit der einfhrung kriminalrechtlicher
sanktionen gegen verbnde, op. cit. (n. 11), p. 119]; j.m. silva snchez, la responsabilidad penal de
las personas jurdicas en el convenio del consejo de europa sobre cibercriminalidad, op. cit. (n. 12), pp. 1312, donde requiere un acto de una persona fsica que produzca un resultado penalmente relevante y que, a su
vez, se hubiera visto favorecido por un defecto de organizacin de la empresa, de forma que la responsabilidad
de la persona jurdica estara sujeta a cierta accesoriedad en el sentido convencional de la teora de la participacin (de donde se deduce que, para l, el defecto de organizacin debe considerarse a nivel de la tipicidad,
no de la culpabilidad).
61. de alguna manera, en la misma lnea vid. r. robles planas cuando sostiene que con las reglas de
definicin de la tipicidad de las conductas (reglas de imputacin) no es posible afirmar que la infraccin de deberes organizativos constituyen comportamientos directamente tpicos del delito que se produzca [r. robles
planas, delitos de personas jurdicas?, op. cit. (n. 19), p. 7; vid., asimismo, p. 15].
62. j.m. silva snchez, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el convenio del consejo
de europa sobre cibercriminalidad, op. cit. (n. 12), p. 131. c. Gmez jara defiende que de lo contrario se
66
DERECHO PENAL
sulta ser de naturaleza compleja. deriva de la conjuncin, de la sinergia de la

actuacin de la persona fsica con las especiales posibilidades estructurales
y medios de la persona jurdica efectivamente utilizados e implica necesariamente la lesin o puesta en riesgo de bienes jurdicos. se trata de una situacin muy prxima, si bien no idntica, a la caracterstica de la coautora (63).
5.
DOLO E IMPRUDENCIA: LA TIPICIDAD SUBJETIVA
sistemticamente, siguiendo el modelo de la teora del delito tradicional, tras

el examen de la tipicidad objetiva procedera el anlisis de la tipicidad subjetiva (64). sin embargo, desde nuestra perspectiva, la cuestin se debe plantear en otros trminos en el contexto de una teora del delito especfica de las
personas jurdicas. como resulta evidente, las categoras del dolo o de la imprudencia se encuentran diseadas para personas fsicas, por lo que no cabe
su extrapolacin, sin ms, a este otro mbito. entendemos que, sin poder
impondran penas en contravencin del principio de responsabilidad por el hecho propio [la responsabilidad
penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo penal, op. cit. (n. 24), p. 9].
63. sobre el particular, vid. Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7),
cap. 13, apartados 4 y 5; habla de sistema de doble autora e. baciGalupo, responsabilidad penal y administrativa de las personas jurdicas y programas de compliance, op. cit. (n. 3), p. 2.
pese a lo expuesto, hay quien estima que se puedan contemplar ilcitos de las personas jurdicas plenamente
autnomos, en la medida en que sea la empresa como tal la obligada a cumplir con un determinado deber de
actuacin positiva o de abstencin de actuar y, sin embargo, no lo lleve a cabo (pinsese, dentro del derecho
administrativo sancionador, en las infracciones administrativas en materia de competencia); al respecto, vid. a.
ransieK, Unternehmensstrafrecht, 1996, pp. 333 y ss. en suma, la norma objetiva de valoracin que subyace
a la tipificacin de la conducta se encontrara referida con exclusividad a tales personas jurdicas y no a individuos fsicos. entiendo que en la medida en que siga en vigor el artculo 31 del cdigo penal, entendido como
causa de ampliacin de la tipicidad, no cabe ese planteamiento en el derecho penal vigente.
64. de hecho, en la doctrina alemana, algn autor, que asume la teora anglosajona del conocimiento colectivo,
entiende que concretamente el dolo en los delitos cometidos por las personas jurdicas debera analizarse fuera
de la culpabilidad, dentro del tipo de manera fuertemente objetivizada, idea para la que la construccin apuntada
resulta evidentemente idnea [G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n.
11), pp. 258-9]. incluso en otro lado se sugiere la frmula conforme a la cual la empresa debera haber sabido
(id., p. 258). algunas otras frmulas tambin tienden a la objetivizacin; as la propuesta recogida por bosch,
de influencia civilista, conforme a la cual se puede imputar el conocimiento repartido entre diversos departamentos de la empresa a sta si se lesion el deber de transmitir la informacin o de solicitarla [n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen, op. cit. (n. 12), p. 78]. tal propuesta, entiendo, adolece de falta de
concrecin, puesto que la infraccin de un deber, en este caso de transmisin de informacin, debe constatarse
por contraste con alguna norma que lo establezca.
67
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
prescindir aqu del dolo o de la culpa (entre otras cosas, por exigencia de los
artculos 5 y 10 del cdigo penal), sin embargo aqu poseen una significacin
dogmtica distinta. si se entiende la culpabilidad, cuando el delito es cometido
por una persona jurdica, como defecto de organizacin, tal defectuosa organizacin ser mayor, ms reprochable, cuando la conducta del concreto sujeto
fsico que acta sea intencional, que cuando sea meramente imprudente. por
consiguiente, estamos ante elementos que requieren de expresa consideracin no en el mbito de la tipicidad, sino en el de la culpabilidad (65).
6.
LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS IMPUTABLES

A LAS PERSONAS JURDICAS
en cuanto a la culpabilidad de las personas jurdicas, en sntesis, hay, al

menos, tres grandes opciones de partida (66). en primer lugar, estimar que no
es preciso mantener la exigencia de culpabilidad cuando el infractor es una
persona jurdica. en segundo lugar, acudir a una culpabilidad por representacin, es decir, a la persona jurdica se le imputara la culpabilidad de la persona
fsica realmente actuante. en tercer lugar, cabe elaborar una forma de culpabilidad especfica para las empresas o entes colectivos (67).
desde nuestro punto de vista, debe mantenerse la exigencia de culpabilidad
en el derecho penal de las personas jurdicas. son mltiples los motivos que
apoyan tal criterio.
65. ampliamente vid. m. Gmez tomillo, Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 7), cap. 10, donde analizamos cmo debe articularse la cuestin del dolo o la imprudencia en los delitos imputables a las personas jurdicas. vid., recientemente, la circular de la fiscala General del estado
1/2011, p. 33, que tambin requiere mantener esa definicin.
66. vid. diversas posibilidades sistemticas en c. Gmez-jara dez, La culpabilidad penal de la empresa,
madrid/barcelona, 2005, pp. 139 y ss.; adems de las obras que citaremos, puede verse, con carcter general,
m.j. Guardiola laGo, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), pp. 62 y ss.; a.
nieto martn, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), pp. 127 y ss., 145 y ss.; m.
bajo fernndez; s. baciGalupo saGesse, Derecho penal econmico, op. cit. (n. 9), pp. 155 y ss. y
164 y ss.
en la literatura en ingls, pueden ser particularmente significativas las exposiciones efectuadas por cristina de
maGlie, models of corporate criminal liability in comparative law, Wash. U. Global Stud. L. Rev. 547 (2005),
558 y ss.; t. WeiGend, societas delinquere non potest? a German perspective, op. cit. (n. 5), d, 2.
67. para un anlisis de cada una de las opciones citadas, permtasenos remitirnos a nuestra Introduccin a
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), cap. 9.
68
DERECHO PENAL
en primer lugar, debe considerarse que rechazar la exigencia de culpabilidad

en las personas jurdicas podra resultar incompatible con el principio de proporcionalidad (68). en efecto, si se prescinde de la culpabilidad de las personas
jurdicas, las sanciones frente a stas se deben fundamentar exclusivamente
sobre bases preventivas, por lo que aqullas podran adquirir cotas muy elevadas, desproporcionadas, para conseguir los fines perseguidos.
en segundo lugar, del juicio de culpabilidad se predica, entre otras funciones,
la de considerar los factores individuales en el delito. de esta manera, se
atiende en este momento a la desigualdad de los sujetos entre s, incorporndose al derecho penal el pensamiento de que no slo debe tratarse lo igual
como igual, sino lo desigual como desigual (69). prescindir de la culpabilidad
de las personas jurdicas en el derecho penal supondra desconocer esos factores individuales en la sancin a tales organizaciones.
en tercer lugar, la exigencia de culpabilidad en los delitos cometidos por personas jurdicas permite mantener la mayor homogeneidad dentro del sistema
punitivo, estableciendo el ms elevado nivel de garantas posibles, considerando la alta capacidad del derecho penal para incidir en los derechos de las
personas, incluyendo aqu los de las personas jurdicas. de lo contrario se incidira en una responsabilidad por el riesgo que tiene su fundamento en el mbito del derecho civil, pero que carece de sentido en un derecho de carcter
punitivo.
el punto de vista aqu sostenido, es decir, la necesidad de aceptar que al imponer sanciones a las personas jurdicas se debe partir de la culpabilidad de
stas y no prescindir de ese elemento, se encuentra en sintona con la jurisprudencia del tribunal constitucional espaol. por un lado, como recuerda la
circular de la fiscala General del estado 1/2011, este tribunal estima que la
culpabilidad es un principio estructural del estado de derecho (vid. stc
68. de tal posibilidad son conscientes quienes sostienen la necesidad de prescindir de la culpabilidad, pues
insisten en el sometimiento al principio de proporcionalidad: vid. b. schnemann, Unternehmenskriminalitt, op. cit. (n. 5), p. 241.
69. vid., por ejemplo, a. toro lpez, el concepto individual de culpabilidad, ADPCP, 1985, p. 300; partiendo de un concepto diferente, la idea se encuentra tambin presente, por ejemplo, en e. octavio de toledo y ubieto; s. huerta tocildo, Derecho Penal. Parte general, 2. ed., madrid, 1986, p. 298; s. mir
puiG, Derecho penal. Parte general, 7. ed., 20, v, 50 y 51.
69
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
59/2008 de 14 de mayo). por otra, el mismo tribunal afirma, para el caso de

infracciones administrativas cometidas por personas jurdicas, que en cuanto
a las personas jurdicas el principio de culpabilidad se ha de aplicar de manera
diferente que a las personas fsicas:
Esta construccin diferente de la imputabilidad de la autora a la persona
jurdica nace de la propia naturaleza de ficcin jurdica a la que corresponden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto,
pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos.
Capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad directa que deriva
del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y de la necesidad
de que dicha proteccin sea realmente eficaz (sstc 246/1991, de 19 de
diciembre, fto. jco. 2., 129/2003, de 30 de junio, fto. jco. 8.) (70).
luego, conforme al criterio de nuestro tribunal constitucional, las personas
jurdicas tienen capacidad de culpabilidad, debindose, sin embargo, precisar
en qu consiste esa capacidad de culpabilidad. con carcter previo, cabe
poner de manifiesto que de lo afirmado por el tribunal constitucional parece
deducirse que se equipara culpabilidad y capacidad infractora. sin embargo,
cabe afirmar la existencia de capacidad de infraccin y, por el contrario, sostener la ausencia de culpabilidad, tanto en las personas fsicas (pinsese, por
ejemplo, en los casos de inimputabilidad, donde se ha infringido la norma,
pero no se es culpable) como en las jurdicas (71). debe, pues, profundizarse
algo ms en una materia de la que tan slo podemos dibujar lo que entendemos constituyen sus paredes maestras.
70. sobre la citada sentencia vid. a. nieto martn, Fraudes comunitarios (Derecho penal econmico europeo),
1996, pp. 205-9; en la doctrina administrativista, b. lozano cutanda, la responsabilidad de la persona
jurdica en el mbito sancionador administrativo (a propsito de la stc 246/1991, RAP 129, 1992, pp. 211 y ss.
71. crticamente tambin vid. m. bajo fernndez, la responsabilidad de las personas jurdicas en el
derecho administrativo espaol, Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos y responsabilidad
por el producto (mir puig; luzn pea, coords.), barcelona, 1996, p. 28, donde afirma que Por ms circunloquios que la sentencia realiza, no sale del crculo vicioso de que la persona jurdica tiene capacidad de culpabilidad porque tiene capacidad de infraccin y de la identificacin simplificadora de la culpabilidad con la
infraccin. lo cierto es que en el tribunal constitucional alemn se ha planteado la cuestin en trminos muy
prximos, estimando este tribunal que la culpabilidad debe predicarse tambin de las personas jurdicas, en lo
que a las infracciones administrativas se refiere, sin utilizar para ello un concepto de culpabilidad expresamente
y equiparndolo con la reprochabilidad (vorwerfbarkeit); vid. G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Unternehmen, op. cit. (n. 11), pp. 262-3.
70
DERECHO PENAL
aceptada, pues, la necesidad de mantener la exigencia de culpabilidad en el

derecho penal de las personas jurdicas, desde nuestra perspectiva probablemente la construccin ms adecuada en el estado actual de la ciencia jurdica es, con ciertos matices, la desarrollada por tiedemann. como es
conocido, conforme a tal criterio debe hablarse de culpabilidad de las personas
jurdicas por defecto de organizacin (72), lo que, entiende el citado autor,
guarda relacin con el fenmeno de las actiones liberae in causa, donde se
sanciona por la falta de cuidado, no cuando acaece el hecho, sino en un momento anterior (73).
desde nuestro punto de vista, la construccin expresada presenta algunas
notables virtudes (74). entre ellas podemos destacar dos. por una parte, permite
mantener la culpabilidad como un juicio individualizador de la responsabilidad.
por otra, se trata de un diseo que mantiene el carcter material del juicio de
culpabilidad.
72. K. tiedemann, die bebssung von unternehmen, op. cit. (n. 20), p. 1172; del mismo autor, y entre
otras obras, responsabilidad penal de las personas jurdicas, Anuario de Derecho penal, 1996, j. hurtado
del pozo (dir.), <www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96k196html>, nm. 15 y ss.; vid. el desarrollo que efecta
su discpulo m. brender, vid. Die Neueregelung der Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1989,
pp. 105 y ss. coincide matizadamente con l h. otto, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbnden,
1993, p. 29, quien sostiene que lo decisivo es si la accin del rgano conforme a deber o una organizacin de
estas caractersticas, la introduccin de medidas de precaucin o control, hubiera podido evitar o disminuir el
peligro para el bien jurdico. una construccin que estimo prxima es la de hirsch, para el que no es suficiente
con que la persona jurdica se organice de forma que no se produzca ningn delito, sino que el hecho hubiera
podido evitarse mediante una mejor seleccin de personal, de los rganos, poltica de negocios, etc. (la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit., pp. 1122 y ss.). estas ltimas construcciones,
pues, se basan en juicios hipotticos que deben restringirse al mximo en derecho sancionador, sobre la base
del principio in dubio pro reo.
73. K. tiedemann, die bebssung von unternehmen, op. cit. (n. 20), p. 1173; se trata de uno de
los elementos de su construccin ms criticados; al respecto, vid. c. Gmez-jara dez, La culpabilidad
penal de la empresa, op. cit. (n. 66), p. 157, quien subraya que tampoco tiedemann ha insistido en ese aspecto; en la literatura alemana, vid. las crticas de n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen,
op. cit. (n. 12), p. 49; G. heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), pp.
243 y ss.
74. no podemos entrar en construcciones alternativas que se vienen desarrollando, entre ellas la de c.
Gmez jara, para quien la culpabilidad implica una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad
[la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del cdigo penal, op. cit. (n. 24), p. 9 entre
otras de sus obras]; entiendo que una construccin de esta naturaleza lo que determina es una excesiva restriccin de las posibilidades sancionatorias, reducidas al mbito de lo excepcional, puesto que una cultura tal
es ms propia de las organizaciones criminales que de las personas jurdicas que operan en el mercado y que,
excepcionalmente, incurren en un delito.
71
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
en cuanto a lo primero, la idea de defecto de organizacin es coherente con

la idea ya citada de que en el juicio de culpabilidad se debera proceder a considerar, y ello es vlido para personas fsicas y jurdicas, los factores individuales de la infraccin, ignorados en el juicio de antijuridicidad, atendiendo al
pensamiento de que no slo debe tratarse lo igual como igual, sino lo desigual
como desigual (75). en efecto, siendo el reiteradamente citado defecto de organizacin, como hemos destacado, un juicio complejo que engloba una pluralidad de elementos y, al tiempo, una magnitud claramente graduable, permite
adecuarlo a las circunstancias del caso concreto. de esta manera, se facilita
individualizar la responsabilidad, esto es, ponderar los factores particulares,
especiales, no tenidos en consideracin hasta entonces.
por otra parte, la idea de defecto de organizacin permite mantener a la culpabilidad su carcter de juicio material en el marco del derecho penal de las
personas jurdicas, en la medida en que con ella puede encontrarse un principio teleolgico, un factor aglutinador de los diversos elementos que, atendiendo al esquema esbozado, se integran en ella.
desde tal punto de vista, entendemos que la culpabilidad implicara un juicio
de reproche que se formula frente a una persona jurdica porque ha omitido
la adopcin de las medidas que le son exigibles para garantizar un desarrollo
ordenado y no infractor de la actividad relativa al hecho de la empresa (76).
como en el caso de las personas fsicas, la culpabilidad las entidades colectivas implicara un juicio valorativo (77) y complejo, toda vez que en l se deben
considerar una multiplicidad de elementos diversos. por ejemplo, la culpabilidad ser particularmente patente, aunque no slo, en las hiptesis en las que
75. destacamos en este sentido a a. toro lpez, el concepto individual de culpabilidad, op. cit. (n. 69),
p. 300; partiendo de un concepto diferente la idea se encuentra tambin presente en e. octavio de toledo
y ubieto; s. huerta tocildo, Derecho Penal. Parte general, op. cit. (n. 69), p. 298; s. mir puiG, Derecho
penal. Parte general, op. cit. (n. 69), 20, v, 50 y 51.
76. ese juicio de reproche, como es evidente, debe entenderse desprovisto de toda clase de connotacin
tica, toda vez que los comportamientos imputados a las personas jurdicas carecen por completo de coloracin
moral. reproche equivaldra a censura, a desaprobacin de la conducta, lo cual se puede determinar de acuerdo
con parmetros sociales, culturales o puramente jurdicos, pero no ticos; sobre esta cuestin, vid. c. Gmezjara dez, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit. (n. 66), pp. 82 y ss.
77. destaca este aspecto m. brender, Die Neueregelung der Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, op. cit. (n. 72), p. 112.
72
DERECHO PENAL
el hecho protagonizado por la persona jurdica no se deba a la actuacin particular de un sujeto enmarcado en aqulla, sino a un cmulo de incorrectas
operaciones individuales de personas fsicas insertas en la estructura propia
del ente colectivo de que se trate (78). asimismo, entendemos que sistemticamente es aqu donde deben considerarse algunos de los rasgos de las personas fsicas realmente actuantes, u omitentes, como la presencia o ausencia
de causas de disculpa, de inimputabilidad o error de prohibicin (79). sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del delito tradicional, la constatacin de cualquiera de los elementos citados automticamente no
determinar la exclusin de la responsabilidad del ente, puesto que, precisamente, puede constituir un sntoma de una deficiente organizacin. del mismo
modo, es en la culpabilidad donde se debe analizar el carcter doloso o imprudente de la conducta del agente fsico, puesto que el dficit organizativo
no puede estimarse idntico en uno u otro caso (80).
78. no obstante, comparto la idea de a. nieto martn, conforme a la cual el nivel jerrquico del autor individual es un indicador bastante fiable del grado de culpabilidad: La responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), pp. 162-3.
79. puede ser significativo del planteamiento que efectuamos las hiptesis de error de prohibicin en la persona fsica realmente actuante. si sta sin conocimientos jurdicos suficientes adopta decisiones que afectan
a la persona jurdica, bajo un error de prohibicin, frecuentemente estaremos ante un sntoma de ese defecto
de organizacin, en la medida en que se pudo haber contratado a una persona suficientemente cualificada.
sin embargo, cabe la posibilidad de aceptar que la complejidad de la normativa aplicable al caso resulta objetiva,
por lo que es posible entender que hay un error de prohibicin vencible o invencible que afect a la persona jurdica. por el contrario, si quien acta, o deja de hacerlo, lo hace bajo un trastorno mental transitorio, estado de
necesidad o impulsado por miedo insuperable, probablemente se pueda concluir que la infraccin cometida no
es consecuencia de un defecto de organizacin. la cuestin puede aclararse con algn ejemplo. pinsese en
el directivo que, enloqueciendo repentinamente, transmite una orden a un operario; por ejemplo, de llevar a
cabo un vertido contaminante, advirtiendo al trabajador que ha sido autorizado por el correspondiente organismo
de cuenca. otra cosa sera que el consejo de administracin de la persona jurdica designase como director
gerente de la empresa a un sujeto cuyos patentes desequilibrios psquicos hiciesen previsible la adopcin de
medidas que pudieran ser peligrosas o lesivas de bienes jurdico-penalmente protegidos. evidentemente, es
inevitable un acto valorativo por parte del juzgador, como ocurre con la culpabilidad caracterstica de las personas fsicas, que pondere las circunstancias del caso concreto. en general, sobre estas cuestiones y el reflejo
que ha de tener en la pena en el derecho positivo espaol, vid. nuestra Introduccin al Derecho penal de las
personas jurdicas, op. cit. (n. 7), caps. 9.6 y 12.
80. propugnamos, pues, partir del carcter doloso o imprudente de la persona fsica y trasladarlo a la jurdica;
sobre este modelo, puede verse vid. h. enGels, Unternehmenvorsatz und Unternehmensfahrlssigkeit im europaischen Kartellrecht, berln, 2002, pp. 114 y ss. 126 y ss., con referencias al modelo dans que expresamente
adopta tal sistema y consideraciones crticas en pp. 128-131; se aproximara, pues, al modelo austriaco, vid.
r. robles planas, delitos de personas jurdicas?, op. cit. (n. 19), pp. 12-13. de esta manera, la presencia de dolo o culpa sera un factor irrenunciable y operara como factor modelador de la culpabilidad del
73
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
rechaza, sin ms, el planteamiento de la culpabilidad como defecto de organizacin la circular 1/2011 de la fiscala General del estado. sta afirma que
Desde los presupuestos de esta teora y sus diversas variaciones, el delito
de la persona jurdica debera ser consecuencia del funcionamiento defectuoso o de la mala organizacin de la misma, lo que desde luego no aparece
en la letra del artculo 31 bis del Cdigo Penal y constituye una perspectiva
de anlisis de perfiles muy imprecisos y cuyo desarrollo exigira el cambio
o al menos una costossima redefinicin de nuestro paradigma dogmtico
y aplicativo, tarea que, a da de hoy, resulta adems innecesaria para garantizar la correcta inteligencia y aplicacin de los nuevos preceptos, hasta tal
punto ajenos a esa concepcin de una supuesta culpabilidad corporativa que
ni siquiera se contempla como circunstancia atenuante la acreditacin de una
provisin organizativa suficiente adoptada por la entidad con carcter previo
delito de la persona jurdica no cofundamentador de lo injusto. ello explica que en las leyes administrativas
sancionadoras espaolas el dolo o la culpa frecuentemente se consideren meros criterios de graduacin de la
sancin [vid. nuestro Derecho administrativo sancionador. Parte general, op. cit. (n. 6), cap. 14.4]. de ello se
deduce la existencia de cierta accesoriedad, especialmente visible a nivel de la culpabilidad, entre responsabilidad de un sujeto, la persona jurdica, y otro, la fsica. ello no equivale a una responsabilidad vicarial, como en
el mbito de la participacin no hay responsabilidad vicarial en inductores, cooperadores necesarios y cmplices. en ese contexto, no puede olvidarse que la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el sistema espaol no ha llevado consigo una modificacin de los artculos 5 y 10 del cdigo penal,
los cuales, inequvocamente proclaman la necesidad de la concurrencia de tales elementos subjetivos, sin que
se excepcione el caso de los delitos cometidos por personas jurdicas. estimamos que no parece razonable
exigir ms a las personas jurdicas que a las fsicas. por consiguiente, considerando que dentro del catlogo
de delitos susceptibles de ser cometidos por personas jurdicas se encuentran algunos que tan slo son punibles
cuando son cometidos dolosamente; acreditado que en el seno de la persona jurdica se actu tan slo de
forma imprudente, deber procederse a la absolucin de la persona jurdica [en trminos muy parecidos, vid.
j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de las empresas, op. cit. (n. 3), p. 276; l. rodrGuez
ramos, cmo puede delinquir una persona jurdica en un sistema antropocntrico, op. cit. (n. 45), p. 6].
eso es lo que ocurre con los delitos relativos a la ordenacin del territorio y el urbanismo, o los delitos contra
la hacienda pblica, por ejemplo. coherentemente con ello, deben extraerse tres consecuencias. por una parte,
los delitos susceptibles de ser cometidos imprudentemente por una persona fsica tambin pueden ser cometidos por personas jurdicas, siempre que as lo prevea expresamente la ley. por otra, en este ltimo grupo de
delitos, al requerir el cdigo penal imprudencia grave, no cabe exigir menos a las personas jurdicas. de esta
manera, si la concreta persona fsica actu con imprudencia leve, debe procederse a la absolucin tambin de
la persona jurdica. finalmente, desde el punto de vista procesal, hay que concluir que, dado que para condenar
a una persona jurdica no es necesario la condena de persona fsica alguna, cabe la posibilidad de que se sancione a la primera y no a la segunda. en esa situacin, es posible que, con posterioridad, se proceda penalmente
contra el directivo, mando intermedio o trabajador, que, sin embargo, sean absueltos por falta de dolo. si as
acaeciese, lo cual parece excepcional, debera procederse a la revisin de la primera sentencia tambin. en
general, sobre todas estas cosas, vid. nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 7), cap. 10.
74
DERECHO PENAL
a cometerse el delito. desde luego, no estamos en absoluto de acuerdo con

tal punto de vista y, mucho menos, con el inciso final cuando sostiene que ni
siquiera se contempla como circunstancia atenuante. de ello nos ocupamos
a continuacin. no obstante, podemos ya manifestar que la circular es incongruente consigo misma por dos motivos. en primer lugar, el documento citado
acepta que la culpabilidad es un elemento estructural del estado de derecho,
en sintona con la jurisprudencia del tribunal constitucional. sin embargo, critica su configuracin como defecto de organizacin, sin proporcionar una alternativa. en segundo lugar, en cuanto a los hechos cometidos por los
trabajadores de la empresa, el personal subordinado de sta sin poder de direccin, acepta que la omisin del debido control sobre ellos se presuma iuris
tantum. la cuestin es por qu se puede presumir algo en derecho penal. la
nica respuesta posible es que se trata de una cuestin de culpabilidad, entendida, precisamente, como defecto de organizacin. desde tal perspectiva,
puede presumirse, del mismo modo que se presume, por ejemplo, la imputabilidad en el derecho penal de las personas fsicas.
7.
EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
el criterio de tiedemann ha tenido un amplsimo eco internacional (81), no

exento de algunas importantes crticas (82). entre estas ltimas probablemente
81. en espaa, en la doctrina penalista acoge este criterio, por ejemplo, s. baciGalupo saGesse, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit. (n. 11), art. 31 bis a); de la misma autora los criterios de imputacin de la
responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n.
11), p. 4 y n. 33; j.m. zuGalda espinar, capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas
jurdicas, op. cit. (n. 8), p. 624; l. rodrGuez ramos, societas delinquere potest! nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, La Ley, 3 de noviembre de 1996, p. 4; a. nieto martn, ordenamiento
comunitario y derecho penal econmico espaol. relaciones en el presente y en el futuro, AP 34, 1995, p.
613 y passim.; del mismo, Fraudes comunitarios, op. cit. (n. 70), pp. 202 y ss.; b. feijoo snchez, Sanciones para empresas, op. cit. (n. 54), pp. 69 y ss., quien, sin embargo, la rechaza en el marco del derecho
penal, estimndola propia de sanciones administrativas (lo que no es compaginable con el carcter unitario de
delitos e infracciones administrativas, en nuestra concepcin). sostiene que se trata de un concepcin que se
ha adoptado en las infracciones en materia de competencia por parte de la unin europea, y la legislacin italiana m.j. Guardiola laGo, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), pp. 65-6.
la construccin de tiedemann tambin se maneja en italia en el contexto que nos ocupa: as, vid. adelmo
manna, la c.d. responsabilit amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, Cass.
pen. 2003, 3, donde en n. 52 se remite a la obra de K. tiedemann la responsabilit penale delle persone
giuridiche in diritto comparato, RIDPP, 1995, pp. 615 ss.; e. musco, la responsabilidad penal de las enti-
75
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
la ms fundada sea la que se formula contra el criterio de ese mismo autor

conforme al cual la empresa no puede librarse de la sancin mediante la
prueba de una organizacin eficiente (83). resulta ilustrativa al respecto, la cr-
dades colectivas, Revista Penal 13, 2004, pp. 122-3; Giancarlo de vero, La responsabilit penale delle persone giuridiche, miln, 2008, p. 59.
en los estados unidos tambin se han utilizado criterios parecidos, vid. ampliamente richard s. Gruner,
Corporate criminal liability and prevention, op. cit. (n. 19), 2.01, 2.4, especialmente n. 4, donde proporciona
muy amplias referencias bibliogrficas [crticamente 2.02 (2), 2-9, 2-10]; c. Gmez-jara dez, La responsabilidad penal de las empresas..., op. cit. (n. 66), particularmente, pp. 95-07; en inglaterra, vid. j. Gobert;
m. punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), pp. 86 y ss.
82. vid., por ejemplo, c. roxin, Derecho penal. Parte general, 2. ed., 1997, 8, 56c, para quien sigue siendo
una ficcin, ya que la organizacin defectuosa no puede ser desarrollada por la persona colectiva, sino por sus
directivos; entiendo que es la crtica de n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen, op. cit. (n. 12),
p. 48; vid., asimismo, s. baciGalupo saGesse, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit.
(n. 11), pp. 218-219; l. Gracia martn, la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, AP
39, 1993, p. 602; m. bajo fernndez, la responsabilidad de las personas jurdicas en el derecho administrativo espaol, op. cit. (n. 71), p. 31; m. prez manzano, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 60), pp. 21 y ss. a. nieto martn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas,
op. cit. (n. 11), fundamentalmente pp. 150-1. en general, ampliamente, vid. c. Gmez-jara dez, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit. (n. 66), pp. 156 y ss.; vid. el resumen que proporciona en espaa m.j.
Guardiola laGo, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 11), pp. 66-7; en alemania
K. roGall, Karlsruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 3 auf., munich, 2006, 30, 6.
83. se trata de uno de los puntos de la construccin de tiedemann que ms crticas ha suscitado; vid., por ejemplo, n. bosch, Organisationverschulden in Unternehmen, op. cit. (n. 12), p. 58, n. 201; en espaa, entre otros,
b. feijoo snchez, quien subraya la fusin de la culpabilidad con elementos objetivos del tipo [Sanciones
para empresas, op. cit. (n. 54), pp. 70 y ss.]; interpreto en el mismo sentido a h. achenbach, sanciones con
las que se pueden castigar a las empresas y a las personas que actan en su nombre en el derecho alemn,
Libro homenaje a Claus Roxin, 1995, p. 405. tampoco compartimos la concepcin de brender, conforme al
cual la empresa slo puede eximirse de responsabilidad probando que el hecho de conexin no existe: m. brender, Die Neueregelung der Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, op. cit. (n. 72), p. 117.
en los estados unidos no se admite a nivel federal la llamada due diligence defence; no obstante, se pone de
manifiesto que la sancin econmica se puede modular en funcin de la existencia de tal organizacin diligente
orientada a impedir la comisin de delitos, hasta el punto de llegar a una aminoracin de la multa de hasta el
90% [vid. john c. cofee jr., corporate criminal liability. an introduction and comparative survey, Criminal
responsibility of legal and collective entities (a. eser, G. heine, b, huber, eds.), freiburg i br., 1999, p. 11]. sin
embargo, en ese pas tambin hay propuestas doctrinales que permiten excluir la responsabilidad penal a las
empresas acreditando la ausencia de defectos organizativos, especialmente en el caso de delitos cometidos
por sus empleados; vid., por ejemplo, note developments in the law-corporate crime: regulating corporate
behavior through criminal sanctions, 92 Harvard L. R. 1227 (1979); pamela h. bucy, ccorporate criminal
liability: When does it make sense?, op. cit. (n. 4), 1442 y passim; ellen s. podGor, a new corporate World
mandates a Good faith affirmative defense, 44 Am. Crim. L.R. 1537 (2007). esa prueba de diligencia se
admite en el Model Penal Code 2.07 (5), si bien aade la clusula this paragraph shall not apply if it is plainly
inconsistent with the legislative purpose in defining a particular offence. incluso en los derechos francs y japons en los casos de hechos cometidos por operarios con relevancia jurdico-penal para la empresa, aun presumindose la vulneracin del deber de control empresarial, se admite prueba en contrario (vid. G. heine, Die
76
DERECHO PENAL
tica de nieto martn, quien afirma que no podemos proclamar la culpabilidad propia de la persona jurdica y luego prescindir de ella o presumir su
existencia el camino correcto estriba en admitir la falta de culpabilidad de la
persona jurdica en aquellos supuestos en los que se demuestre que la empresa ha puesto toda la diligencia necesaria para que no se cometan ilcitos
en su interior (84).
afirmado, pues, el concepto de culpabilidad, en los trminos expuestos, como
defecto de organizacin, entendemos que se trata de un juicio que no est
presente de forma automtica en los casos en los que se verifique la realizacin de los elementos objetivos del tipo. muy al contrario, puede excluirse la
responsabilidad sancionatoria cuando la persona jurdica acredite una correcta
organizacin cara a la evitacin de delitos, o infracciones administrativas.
desde otra perspectiva, no se puede descuidar que uno de los objetivos fundamentales de la imposicin de sanciones a las personas jurdicas radica en
la necesidad de estimular modos de gestin de las sociedades que impidan
la comisin de delitos. lo ms estimulante, pues, ser que se pueda acreditar
esa correcta organizacin, como causa de exclusin de la culpabilidad (85). en
definitiva, debera admitirse la prueba de una organizacin social no defec-
strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, op. cit. (n. 11), p. 224, donde destaca que si el mbito de
responsabilidad fue delegado por completo, sin posibilidad de control por parte de la empresa, prcticamente
se descarta la posibilidad de tal prueba en contrario en el derecho japons; vid., asimismo, p. 231). finalmente,
en relacin con el derecho ingls, vid. j. Gobert; m. punch, Rethinking corporate crime, op. cit. (n. 18), pp.
100-102, donde pone de manifiesto que en ese ordenamiento jurdico resulta admisible a defence of due diligence.
84. nieto martn, Fraudes comunitarios, op. cit. (n. 70), p. 208; sobre la cuestin vid. c. Gmez-jara
dez, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit. (n. 66), p. 153 y ss., quien en p. 159 utiliza la misma cita del
anterior autor. lo afirmado pone de relieve lo inaceptable del criterio de la circular 1/2011, p. 39, que lleva a la
responsabilidad objetiva: En ntima conexin con lo anterior, la elaboracin y el cumplimiento de las normas
de autorregulacin de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan
una conducta. Su formalizacin no aporta ni su inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actu de acuerdo con la gua o si esta era hipottica u objetivamente apta para evitar el delito, sino si con gua o sin ella, procede atribuir a la persona jurdica la
responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por haber tenido lugar dichas conductas ilcitas cuando los mismos actuaban en nombre, por cuenta y en provecho de la corporacin, o como
consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerrquicos en el ejercicio
de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la entidad.
85. lo que ha sido destacado por la literatura norteamericana: lbert W. alschuler, two ways to think
about the punishment of corporations, op. cit. (n. 2), 1380, 1381.
77
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
tuosa como medio de excluir la punicin (86). tal prueba incluira mltiples cuestiones como la cuidadosa seleccin del personal, su formacin permanente,
la adopcin de medidas de profilaxis ante la comisin de otros hechos ilcitos
previos, la adopcin de auditoras internas y externas (87), etc. estamos de
acuerdo con la idea de la fiscala General del estado de que la simple implementacin de programas de cumplimiento, los llamados compliance programs,
resulta por s misma insuficiente para excluir la culpabilidad (88). otra cosa es
que esos programas sean una efectiva expresin de una organizacin cuidadosamente orientada a impedir la comisin de delitos o infracciones administrativas).
probablemente en este contexto se plantee la cuestin de si es suficiente para
excluir la culpabilidad social con la existencia de instrucciones expresas por
parte de quien tiene poder de direccin frente al trabajador a fin de que se
abstenga de llevar a cabo la conducta (o, por el contrario, lleve a cabo una
determinada accin que excluira, por ejemplo, el resultado lesivo) que acaba
desencadenando el correspondiente procedimiento penal. la cuestin no admite una toma de posicin general, sino que depende del conjunto de circunstancias en las que cursan los acontecimientos y que implican valorar un
conjunto amplio de elementos, como el nfasis con el que se emitieron las
86. as tambin, en relacin con el derecho vigente ya en espaa, vid. s. baciGalupo saGesse, los
criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts.
31 bis y 129 cp), op. cit. (n. 11), p. 4 y n. 34.
87. vid., asimismo, favorable a aceptar como defensa la prueba de la existencia de programas orientados a
impedir la comisin del delito (compliance programs), pamela h. bucy, corporate criminal liability: When
does it make sense?, op. cit. (n. 4), especialmente 1442-1446; en 1447 y ss. ofrece hasta diez factores a tener
en cuenta, incluyendo cursos de formacin del personal, mecanismos de denuncia interna cuando aparecen
hechos ilcitos cometidos en el mbito de su actividad, desarrollo de auditoras internas, etc.
88. afirma la citada circular que Existe en este momento el peligro de considerar que la mera formalizacin
de uno esos estndares constituye un salvoconducto para eludir la responsabilidad penal de la corporacin.
Sin embargo, lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurdica no es la adquisicin de un cdigo
de autorregulacin, corporate defense, plan de prevencin del delito o como quiera llamrsele, sino la forma
en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporacin a que se refiere el artculo 31 bis en la
situacin especfica (p. 48-49). en sentido semejante interpreto a v. Gmez martn, Comentarios al Cdigo
Penal, op. cit. (n. 3), p. 134, cuando requiere que el programa sea objetivamente idneo para prevenir la comisin de delitos. en este contexto vid., exhaustivamente, la monumental obra de m. enGelhart, Sanktionierung von Unternehmen und compliance. Eine rechtssvergleichende Anyse des Straf- und
Ordnungswidrigkeitenrechts in Deutchlan und den USA, berln, 2010.
78
DERECHO PENAL
instrucciones, su claridad, las posibilidades de tomar medidas alternativas de

vigilancia, la capacidad del sujeto que recibi las rdenes, los antecedentes
de ste, etc. ello explica la disparidad de resoluciones jurisprudenciales en
estos casos en la experiencia de aquellos pases que nos han precedido en
el reconocimiento de responsabilidad penal a las personas jurdicas (89).
en definitiva, propugnamos incluso la exclusin de la culpabilidad de la persona jurdica (y, por consiguiente, de su responsabilidad penal) en el caso de
que las medidas adoptadas sean suficientes para que un espectador objetivo
excluya racionalmente la posibilidad de comisin de un delito en el seno social.
por otra parte, en la medida en que la culpabilidad, entendida desde nuestra
perspectiva como defecto de organizacin, es una magnitud claramente graduable, nada se opondra a una simple disminucin, sin que ello implicara una
absoluta exclusin. en cuanto a la articulacin jurdico-positiva de tal criterio,
nos ocuparemos a continuacin.
8. LA CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

EN EL DERECHO POSITIVO ESPAOL: LOS ARTCULOS 31
BIS.3 Y 31 BIS.4 DEL CDIGO PENAL (90)
la construccin aqu sostenida, esto es, la culpabilidad como defecto de organizacin de la persona jurdica, con una eficacia eximente o atenuante de
la responsabilidad social, puede tener apoyo en algunos preceptos legales.
en primer lugar, se presentan las hiptesis en las que el hecho de conexin sea
llevado a cabo por personal subordinado dentro del marco empresarial o social,
supuesto en el que puede citarse el artculo 31 bis.1 (91). ste dispone que
89. en la jurisprudencia norteamericana se ha llegado a conclusiones contradictorias; vid. Kathleen b. bricKey, Corporate criminal liability, op. cit. (n. 24), 3.01; no obstante, son excepcionales los casos en los que se
ha excluido la responsabilidad (id., 3.08); en semejante sentido, vid. pamela h. bucy, corporate criminal
liability: When does it make sense?, op. cit. (n. 4), 1441, con cita de casos extrados de la jurisprudencia de
aquel pas.
90. no podemos ser exhaustivos en la materia. resulta de una importancia vital, por ejemplo, la cuestin de la
carga de la prueba de la presencia o ausencia de culpabilidad. al respecto, vid. Introduccin a la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), cap. 11; sigue literalmente nuestro criterio la circular 1/2009, p. 48.
91. en semejante direccin, vid. j.m. zuGalda espinar, La responsabilidad penal de empresas., op.
cit. (n. 3), p. 277.
79
DERECHO PENAL
manuel Gmez tomillo
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente

responsables de los delitos cometidos por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior,
han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el
debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
tal idea reaparece en el artculo 31 bis.3. evidentemente, el que quienes ostentan un papel directivo no ejerzan el debido control sobre sus subordinados es sntoma inequvoco de alguna clase de dficit de organizacin; lo cual
es patente si se contrapone defectuosa organizacin a organizacin que cierre
el paso a la comisin de delitos. de ello se deduce que, ejercido el debido
control, esto es, ausente ese defecto organizativo, no habr responsabilidad,
desde nuestro punto de vista, por ausencia de culpabilidad social.
el problema que puede surgir es el tratamiento de los casos en los que la actuacin, u omisin, no sea debida al personal subordinado de la empresa, sino
a los representantes legales o administradores de la persona jurdica. desde
nuestro punto de vista, la coherencia del sistema parece reclamar que se
pueda excluir la culpabilidad tanto en uno como en otro caso, esto es, con independencia de quin haya llevado a cabo el hecho de conexin (92). la cuestin puede ser abordada partiendo del artculo 31 bis.4.c) del cdigo penal,
el cual dispone como circunstancia atenuante de la responsabilidad de las
personas jurdicas
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces
para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse
con los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.
92. vid., ampliamente, nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit., (n.
7), pp. 133 y 141 y ss. en esta lnea, vid. s. baciGalupo saGesse, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit.
(n. 11), c); de la misma autora, los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los entes colectivos
y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n. 11), p. 5 y passim; j.m. zuGalda espinar,
Societas delinquere potest, op. cit. (n. 3), p. 6. entiendo que en sentido prximo se expresa e. baciGalupo, responsabilidad penal y administrativa de las personas jurdicas y programas de compliance, op.
cit. (n. 3), p. 5, cuando afirma, en relacin con el entonces proyecto de ley, que existen en el texto proyectado
puntos de apoyo, que no son dbiles, para sostener que el legislador no es ajeno a la idea de culpabilidad de
organizacin, es evidente que la imputacin del delito a la persona jurdica slo ser legtima si se comprueba
dicha culpabilidad de organizacin, es decir que los responsables individuales eludieron indebidamente los
controles internos de seguridad.
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no tendra ninguna lgica que, si tal conducta tiene lugar con posterioridad a
la comisin del delito, se atene la responsabilidad de la entidad y, sin embargo, si sta acaece con anterioridad, carezca de toda relevancia jurdicopenal. ciertamente el artculo 31 bis.4.c) tan slo atena la responsabilidad,
cuando aqu propugnamos incluso la exclusin de sta en el caso de que las
medidas adoptadas sean suficientes para que un espectador objetivo excluyese racionalmente la posibilidad de comisin de un delito en el seno social.
sin embargo, no es menos cierto que la norma se refiere a medidas eficaces
para prevenir y descubrir los delitos. tal concepto de medidas eficaces,
sin duda, es graduable ya que caben medidas que trasciendan de lo eficaz, y
sean plenamente eficaces o exhaustivas. por otra parte, no puede olvidarse
que el artculo 31 bis.4 excluye la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes diferentes de las expresamente contempladas en ese precepto, pero
no la de circunstancias eximentes.
a la inteleccin de la culpabilidad de las personas jurdicas expuesta como
dficit de organizacin que potencialmente puede atenuar o excluir la responsabilidad de la persona jurdica no obsta, en nuestra opinin, el artculo 31
bis.3. este ltimo precepto dispone que
La concurrencia en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el
debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado
o agraven su responsabilidad no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas (93).
entiendo que el citado artculo constituye un esfuerzo del legislador para subrayar que la persona jurdica responde por su propia culpabilidad. sea como
fuere, debe tomarse en sentido literal, es decir, el artculo 31 bis.3 regula la
incomunicabilidad de circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad entre la persona fsica actuante, u omitente, y la persona jurdica a la
93. zuGalda espinar califica la norma como uno de los ejes centrales de la reforma [La responsabilidad
penal de empresas, op. cit. (n. 3), p. 285].
de tal norma, como de la mayor parte de la reforma, puede destacarse su incorrecta redaccin. no se entiende,
por ejemplo, la referencia al acusado, cuando la propia ley excluye la necesidad de que haya un acusado
fsico.
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manuel Gmez tomillo
que se imputa el delito (cursara, pues, paralelo al artculo 65.1 cp). desde
nuestro punto de vista, cuando la ley habla de circunstancias agravantes y
atenuantes, se est refiriendo a un concepto estricto que capta elementos accidentales, contingentes, del delito, es decir, aquellos que pueden concurrir o
no (circum stare, estar alrededor) (94). por consiguiente, la incomunicabilidad
de circunstancias a la que hace referencia el artculo 31 bis.3, en principio,
hara referencia tanto las genricas de los artculos 21 y 22 cp, como a las
especiales, reguladas al hilo de las concretas figuras de delito. sin embargo,
nada impedira que tuvieran un reflejo en la culpabilidad de la persona jurdica
aspectos de la culpabilidad de las personas fsicas como las eximentes del
artculo 20 (inimputabilidad, el estado de necesidad, el miedo insuperable),
la eximente incompleta del 21.1, el error de prohibicin, etc. (95). tal criterio se
ve apoyado desde dos puntos de vista.
en primer lugar, conforme a una interpretacin sistemtica, si se tiene en
cuenta que el art. 31 bis.3 es una norma que se encuentra ubicada inmediatamente antes de la regulacin de las circunstancias atenuantes de la persona
jurdica del artculo 31 bis.4, con la que enlaza por medio de la expresin sin
perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
en segundo lugar, la interpretacin sugerida viene reforzada si se considera
que en la redaccin original del proyecto de reforma del cdigo penal en el
ao 2007 se dispona ... la concurrencia, en las personas que materialmente
hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no
haber ejercido el debido control, de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. la desaparicin de tal referencia a las circunstancias
94. a diferencia de ellas, los elementos esenciales resultan imprescindibles y sin ellos el delito sencillamente
no existe. las circunstancias presuponen el delito y sencillamente lo gradan; m. alonso lamo, circunstancias del delito e inseguridad jurdica, Cuadernos de Derecho Judicial, vol. vii, 1995, p. 49; estimo en sentido
prximo s. mir puiG, Derecho penal. Parte general, op. cit. (n. 69), 25, i, 2: de ellos no depende el ser del
delito, sino slo su gravedad.
95. entienden que la justificacin de la persona fsica se extiende a la jurdica f. morales prats, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, La reforma penal de 2010: anlisis y comentarios (G. quintero
olivares, dir.), pamplona, 2010; j.c. carbonell mateu; f. morales prats, responsabilidad penal de
las personas jurdicas, op. cit. (n. 38), p. 76. s. baciGalupo saGesse, los criterios de imputacin de la
responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n.
11), p. 5, advirtiendo que, no obstante, en la prctica ser algo excepcional.
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eximentes no puede interpretarse sino como un indicio de que, por un lado,

para el legislador cabe que la exencin de responsabilidad en la persona fsica
afecte a la jurdica y de que, por otro, se utiliza un concepto de circunstancia
estricto que no abarca los supuestos citados de error de prohibicin, de actuacin de la persona fsica bajo un estado de necesidad, etc. (96)
en cuanto al reflejo que tal dato debe tener en la pena aplicable a la persona
jurdica, en la medida en que la ley no ha previsto expresamente la situacin
(por ejemplo, la posibilidad de que el error de prohibicin vencible o invencible
del administrador, o su inimputabilidad sobrevenida e imprevisible, afecte a
la responsabilidad penal de la persona jurdica), reiteramos que deben aplicarse por analoga, siempre favorable al reo, las reglas caractersticas de las
personas fsicas (analoga que, probablemente, ni siquiera es necesaria en
el caso del error de prohibicin invencible, a la vista de la amplia redaccin
del artculo 14).
lo expresado no agota, evidentemente, la problemtica. desde nuestro punto
de vista, la culpabilidad, entendida como defecto de organizacin, es una
magnitud claramente graduable. por consiguiente, nada se opondra a una
simple disminucin, sin que ello implicara una absoluta exclusin. en este
contexto, merece una reflexin autnoma el artculo 31 bis.4. la citada norma
establece que
Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a
la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades.
desde nuestra perspectiva, esta ltima norma, que establece un numerus
clausus de circunstancias atenuantes, merece una consideracin sumamente
crtica (97). no se entiende que no quepa aplicar a las personas jurdicas la cir-
96. vid., no obstante, la propuesta alternativa de j.c. carbonell; f. morales; j. dopico, personas
jurdicas: art. 31 bis cp, op. cit. (n. 38), p. 33, la cual no eliminaba la referencia a las eximentes.
97. entre las que entendemos que es menor la consideracin de que se refiere a los representantes legales,
ignorando a los administradores de hecho o de derecho. la cuestin es irrelevante si se estima que la referencia
(sigue)
a los primeros capta a los segundos.
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manuel Gmez tomillo
cunstancia atenuante por analoga caracterstica del derecho penal de las

personas fsicas. no est muy claro el fundamento poltico-criminal de tal decisin que ata a los jueces y tribunales, impidindoles atenuar la responsabilidad por circunstancias con una slida base y que la ley no puede
agotadoramente prever. por ejemplo, no se entiende por qu razn no debe
aplicarse a las personas jurdicas la nueva circunstancia atenuante del artculo
21.6, relativa a las dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitacin del
procedimiento (98). quiz merecera una reflexin una interpretacin que estimara que el precepto se refiere con exclusividad a circunstancias atenuantes
de la responsabilidad por hechos posteriores a la conducta delictiva (lo que
no impedira considerar en el resto de los casos los artculos 22.7, 66 y 66
bis). tal inteleccin, ciertamente, resulta algo forzada, pero no es imposible
desde un punto de vista literal, al tiempo que parece claro que permitira una
correcta articulacin del principio de acuerdo con el cual cada sujeto debe responder conforme a su propia culpabilidad, ni ms, ni menos. sin embargo, ni
siquiera una interpretacin como la indicada sera suficiente para aplicar a las
personas jurdicas la citada atenuante del artculo 21.6 (lo que permite dudar
incluso de su constitucionalidad) (99).
se trata de una norma que ya ha suscitado la crtica unnime de la doctrina, vid. nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), pp. 145 y ss., donde se cuestiona la constitucionalidad de la norma; j.G. fernndez teruelo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la
reforma del cdigo penal, op. cit. (n. 4), p. 11, quien, tambin con razn, duda hasta de su constitucionalidad;
s. baciGalupo saGesse, los criterios de imputacin de la responsabilidad penal de los entes colectivos
y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 cp), op. cit. (n. 11), p. 5. vid. la propia circular 1/2011 de la
fGe (p. 52).
98. en la misma lnea, en la propuesta alternativa la propuesta alternativa al proyecto de 2008, j.c. carbonell; f. morales; j. dopico, personas jurdicas: art. 31 bis cp, op. cit. (n. 38), 5, se inclua, muy correctamente, como circunstancia atenuante Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las
anteriores.
99. sobre la cuestin de la carga de la prueba de la presencia o ausencia de culpabilidad, vid. nuestra Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit. (n. 7), cap. 11.
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IMPUTACIN OBJETIVA Y CULPABILIDAD

revista jurdica de castilla y len. n. 25. septiembre 2011. issn 1696-6759