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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ(ZA) DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE MARLIA-SP

MARLIA DADOS LTDA, pessoa jurdica de direito privado, com sede em


Marlia-SP, na Rua 15 de Novembro, n1658, bairro Centro, CEP:17560-001,
inscrito no CNPJ-MF sob o n08.444.877/0002-78, representado por seu scio
VENCESLAU DA SILVA, conforme contrato social em anexo doc. 03, por seu
advogado infra assinado, assim constitudo no instrumento de mandado incluso
em anexo doc. 01, vem, perante Vossa Excelncia, propor a presente:

AO DE REPETIO DE INDBITO
Nos termos do inciso I do art. 165 do CTN, em face do Estado de SO PAULO,
de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor:

DOS FATOS
1. Consoante se pode verificar, o REQUERENTE como Empresa fornecedora
de servios, contribuinte do imposto municipal, ISS, devidamente recolhido.
2. Destarte, na data de 20/05/2016, o REQUERENTE recebeu a visita de
Fiscais da Receita, sendo ento orientado a recolher o imposto estadual do
ICMS, incidente sobre a venda dos seguintes bens de seu ativo fixo dois carros
e um caminho.
3. Tal foi o procedimento do REQUERENTE, consoante demonstram as guias
de recolhimento originais em anexo doc. 08/10.
4. Entrementes, veio a REQUERENTE a tomar conhecimento de que referida
cobrana foi indevida, e que desta feita, faz jus devoluo dos valores pagos.

DO DIREITO
Da no incidncia do ICMS
1. Prefacialmente, revela-se de suma importncia anotar a seguinte disposio
da Carta Magna:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
2. Assim, para maior elucidao, necessrio transcrever-se o presente
dispositivo, da Lei Complementar n 87/96, que dispe sobre o imposto dos
estados e do distrito federal sobre operaes relativas circulao de
mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal
e
de
comunicao,
e
d
outras
providncias:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da sada de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para
outro estabelecimento do mesmo titular;
3. Desta feita, cabe analisar se a venda eventual de bens do ativo fixo estaria
enquadrada dentro do campo de incidncia do ICMS, se este bem poderia ser
considerado mercadoria.
4. Aqui cumpre observar que o REQUERENTE presta servios de
armazenamento de dados, e assim, eventualmente, aliena os seguintes bens
de seu ativo fixo carros e caminhes, uma vez que frequentemente encontramse extremamente gastos, o que os torna imprprios ao uso. Destarte,
necessrio considerar no ter havido na presente situao fato gerador de
ICMS. Revela-se, assim, de lgica irrefragvel, que o recolhimento procedido
fora totalmente indevido, devendo, portanto, ser restitudo, de acordo com o
disposto no CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto,
restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no 4 do art.162, nos seguintes casos:
I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o
devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou
circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
5. Assim, necessrio ponderar que como a venda de bens do ativo fixo no
representa comrcio habitual, com o fito de lucro, estando, at mesmo, fora do
mbito das atividades usuais dos contribuintes, compreendidas desde o incio
da produo at o consumo final, no h de acarretar a incidncia do ICMS.

6. Desta feita, resta evidente que o recolhimento do ICMS em razo de venda


de bens do ativo fixo plenamente indevido, fazendo jus a REQUERENTE
sua repetio.

Da jurisprudncia
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp
1086878 RJ 2008/0192515-0 (STJ)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
TRIBUTRIO. ICMS. BENS DO ATIVO FIXO.
VENDA. NO INCIDNCIA.
HABITUALIDADE. REEXAME DE PROVA. SMULA N 7 /STJ. 1. A venda
dos bens do ativo fixo da empresa no se constitui em fato gerador do ICMS.
Precedentes. 2. Reconhecido no acrdo impugnado que "o que foi objeto de
leilo foram os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, e no se pode
aceitar que a renovao de uma frota de veculos, maquinarias, aparelhos de
informtica, ou mais o que se queira incluir, e que pertencem ao ativo fixo da
empresa possa ser considerado fato gerador de incidncia do tributo em
questo, isto porque se trata de ato espordico, sem habitualidade, fora da
atividade fim da empresa contribuinte do imposto", a alegao em sentido
contrrio, a motivar insurgncia especial, requisita exame do acervo fcticoprobatrio, vedado na instncia excepcional. 3. "A pretenso de simples
reexame de prova no enseja recurso especial." (Smula do STJ, Enunciado n
7 ). 4. Agravo regimental improvido.
STF - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 835104 RJ (STF)
Data de publicao: 16/03/2012
Ementa: ICMS.
ALIENAO
DE BENS DO ATIVO FIXO.
OPERAO NOHABITUAL. NO-INCIDNCIA. SMULA 279 /STF. 1. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de
que no h incidncia de ICMS em operaes no habituais de alienao
de bens do ativo fixo. Precedentes. 2. Caso em que entendimento diverso do
adotado pela instncia judicante de origem demandaria o revolvimento dos
fatos e provas constantes dos autos (Smula 279 /STF). Providncia vedada
neste momento processual. 3. Agravo regimental desprovido.

DO PEDIDO
Pelo exposto, REQUER:
I Seja a presente demanda julgada procedente, declarando-se indevido o
ICMS sobre a venda de bens do ativo fixo, sendo determinada

ao REQUERIDO a obrigao de restituir os valores pagos ttulo de ICMS,


acrescidos de juros e correo monetria;
II - A citao do REQUERIDO, na pessoa do seu representante judicial, para
contestar os termos da presente demanda, sob pena dos fatos ora alegados
serem reputados como verdadeiros, nos termos do art. 344 e 335 do Cdigo de
Processo Civil;
III Seja o REQUERIDO condenado ao pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios;
Pretende provar o alegado mediante prova documental, testemunhal e demais
meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 369 do Cdigo de
Processo Civil.

D-se causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Termos em que,
P. deferimento
Marlia-SP, 21 de Novembro de 2016.

Advogado(a)
OAB/SP