Anulatria de crdito tributrio - ICMS -sobre sacas de caf, embasada

a demanda na no ocorrncia de fato gerador, ou seja, a no circulao

de mercadorias, uma vez que o tributo incide sobre sacas de caf
furtadas.
EXMO. SR. DR. JUIZ
DE DIREITO D A .... VAR A
CONCORD ATAS DE FALNCI AS D A COM ARC A DE ....

D A FAZEND A,

..................................................................
(qualificao),
pessoa
jurdica de direito privado, estabelecida na Cidade de ...., na Rua ....
n ...., por seu advogado constitudo, conforme instrumento de mandato e
demais documentos de representao, vem perante Vossa Excelncia,
promover a presente anulatria de crdito tributrio, e deferida em face do
ESTADO..........., isto fazendo pelas seguintes razes:
RESENH A F TIC A
A Autora teve contra si lavrado o auto de infrao n .... em .... por
Agentes Fiscais de Rendas, da secretaria da Fazenda, cuja proposio de
lanamento exige o pagamento de ICMS, no valor histrico de R$ ....,
multa e acrscimos regulamentares, pelo seguinte suporte-ftico descrito
na pea basilar:
"Atravs do Termo de concluso de auditoria para conferncia de estoque
(xerox anexo), ficou constatado o "desvio" de .... sacas de caf tipo
arbica e .... sacas de caf tipo conilon, das dependncias da empresa
acima qualificada, ficando, portanto, sujeito ao recolhimento do ICMS, na
qualidade de "responsvel" no valor de ...., incidente sobre o montante
tributvel de R$ ...., uma vez que na NP n ...., determina que a pauta do
caf tipo conilon de R$ ...., e arbica de R$ ...., saca, para o dia ...."
Esta autuao, tendo como suporte-ftico, como descrevem os autuantes,
"desvio" de cafs, na verdade, foram decorrentes de furto, conforme
evidencia a denncia ofertada pelo Promotor Publico .... Vara criminal
de .... (documentos de fls. .... Do procedimento administrativo fiscal, em
cpias reprogrficas), onde um dos principais responsveis, era fiel
depositrio, nos termos da lei que rege a atividade de armazns gerais.
Segundo noticia a denncia formulada pelo Promotor Pblico, embasada
em inqurito policial precedente (vide documentos em cpias
reprogrficas), o ex-empregado da Autora, em concurso
de pessoas
logrou ao longo de dois anos, furtar as quantidades de cafs descritas no
referido procedimento administrativo fiscal, vendendo
a terceiros, os

quais foram denunciados na ao penal, como receptadores (art. 180,

caput do CP).
Apresentada a defesa administrativa autoridade fiscal de primeira fase
(Delegado da Receita de ....), esta houve por bem em julgar improcedente
a autuao, conforme se pode aferir pela deciso n .... (fls. .... do
procedimento administrativo), pelo Delegado da .... DRR de ...., com a
seguinte fundamentao:
"Na forma do item 26, pargrafo nico, do art. 68 da Lei 8933/89 e face a
delegao de
competncia outorgada pela port. 60/69 CRE, visto e
examinadas as peas do presente processo, aprovo o relatrio da IRT
desta DRR, JULGANDO IMPROCEDENTE."
Desse ato, por fora de lei, recorreu o Delegado da Receita ao Conselho
de Contribuintes, que revendo a questo, houve por bem dar provimento
ao recurso ex-officio e reformar a deciso.
O "parecer" que serviu de base para reforma de deciso de primeira fase,
constante de fls. ...., uma verdadeira preciosidade, que sem fundamentar
a materialidade de fato gerador do ICMS, sustentou a reforma e
manuteno da autuao.
O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (fls. ....), estribou sua
deciso da seguinte forma:
"SMULA - ICMS - FURTO DE MERCADORIA. ENCERRAMENTO DO
DIFERIMENTO. TAL SITUAO IMPLICA
NA
NECESSIDADE DE
REGULARIZAO FISCAL, OU SEJA, O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO
CORRESPONDENTE. DEVE PORM SER ABATIDO DO VALOR
DO
IMPOSTO O MONTANTE PAGO APS A AUTUAO."
Reduzindo apenas o que se considerou como pago, ou seja, para R$ ....,
de ICMS e permanecendo a mesma multa.
ARMAZM GERAL. NO DETM A QUALIDADE DE COMERCIANTE.
MERO AUXILIAR DO COMRCIO. IMPOSSIBILIDADE DE SER SUJEITO
PASSIVO OU RESPONSVEL. ILEGITIMIDADE DE PARTE.
O sujeito passivo do ICMS, como regra geral, requer um comerciante,
industrial ou produtor (art. 1, I, do Decreto-Lei 406/68), desta forma,
armazm geral, que apenas presta servio de locao de espao, no
detm essa qualidade.
O decreto 1.102 de 21 de novembro de 1903
(lei reguladora dos
armazns gerais) em seu art. 8, 4, definindo o armazm geral como
mero prestador de servio, por auxiliar do comrcio (art. 35, IV do Cdigo
Comercial), est vedado de exercer o comrcio de mercadorias idnticas
as que se prope a receber em depsito.
De forma que no pode ser considerada a Autora como sujeito passivo da

obrigao principal (art. 113, I do CTN) e ainda mais por fato ilcito que
no se constitui de uma operao relativa circulao de mercadorias.
No poderia tambm ser responsvel pelo encerramento do diferimento,
isto porque, a responsabilidade tributria, atualmente, diante do Texto
Constitucional (art. 146, III, letras "a" a "c"), no admite que lei ordinria
estadual possa definir responsveis tributrios.
Diante disso, sendo a lei estadual invocada, nessa parte, invlida e
ineficaz, pois pretende criar responsveis tributrios margem do art.
143, em relao a responsabilidade subsidiria, tem-se:
"... respondem
solidariamente com este NOS ATOS EM QUE
INTERVIEREM OU PELAS OMISSES DE QUE FOREM RESPONSVEIS":
Todavia, esse dispositivo no arrola como responsvel o armazm geral. A
nica disposio que mais se aproxima seria o inicio III desse artigo:
"III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por
estes."
Ento, somente havia responsabilidade, por transferncia, subsidiria,
quando houver um fato gerador anterior e pertencente ao sujeito passivo
principal e no tiver este adimplida essa obrigao, no tempo e na forma.
Portanto, quem deveria ser obrigado a responder pelo encerramento do
diferimento - se fosse o fato ilcito desencadeador dessa obrigao seriam os depositantes, jamais a Autora.
Ora, o fisco no exigiu das depositantes (as que seriam as obrigadas
passivamente, para responder pelo encerramento do diferimento do
ICMS), mas atribuiu diretamente Autora, que, na qualidade de armazm
geral, nunca teve a propriedade do caf furtado.
Ademais, se a exigncia no feita diretamente das depositantes, fez
com que
o princpio de no-cumulatividade no fosse observado,
considerando que poderiam elas ter crditos de ICMS, em conta grfica,
para deduzir no quantum debeatur apontado.
O crdito tributrio, do ICMS, no feito pela aplicao to-somente da
alquota sobre o valor da operao (no caso dos autos no existiu essa
operao), mas devem ser considerados os crditos a serem
compensados, existentes em conta grfica ou na incidncia direta, pelas
entradas.
Por isso, na forma como que preferiu o fisco fazer a autuao, tentou-se
contornar o princpio da no-cumulatividade e ainda buscar encerramento
de diferimento por preo presumido de venda, quando deveria ser o de
compra feita pelos produtores e atribuindo Autora, que figura como parte
ilegtima para responder a essa obrigao.

Quem adquiriu o caf de produtores foram as depositantes e se houver

algum responsvel, juridicamente, pelo encerramento do diferimento, so
estas e nunca a Autora como mera depositria; mandatria.
Ademais, se houve furto de caf, obviamente que esse caf voltou ao
mercado e sendo conhecidos os comerciantes que adquiriram a res
furtiva, estes so responsveis pela obrigao.
A ao penal instaurada e em desenvolvimento informa com preciso e
segurana os adquirentes dessa mercadoria (comerciantes de cafs), que
obviamente, como receptadores, se for devido o imposto, devem ser
responsabilizados.
Parece esdrxulo que sem o fato negocial (onde a Autora tivesse
realizado operaes relativas circulao de mercadorias), quer
comprado de produtores, onde com muito esforo, ainda assim, no
poderia ter responsabilidade pelo encerramento do diferimento, em face
do ato ilcito sofrido, tenha de responder pelos tributos se nenhum fato
material que corresponda hiptese de incidncia para subsumir e formar
a obrigao tributria.
MRITO. FURTO DE MERCADORIAS,
INEXISTNCIA DE FATO GERADOR.
DIFERIMENTO. RESPONSABILIDADE
OPERAES DETERMINADAS.

PELO

ENCERRAMENTO

em

Inicialmente, tem-se de mostrar sua indignao por tal falta de

conhecimento jurdico da questo fiscal, considerando que o fato gerador
do ICMS requer um negcio mercantil (venda), onde todos aspectos desse
fato gerador estejam presentes, principalmente aquele implcito,
constitudo e determinado pela Constituio Federal, como da capacidade
contribuitiva.
Comprovado por documentos que tais mercadorias foram furtadas de
dentro de armazm geral, figurando a Autora como vtima, onde inclusive
foram identificados os receptores, indiscutivelmente, jamais poderia ter
ocorrido o fato gerador ou o encerramento do diferimento, por conta e
responsabilidade desta.
O diferimento de cafs, cru em gros, nas operaes dentro do Estado
do ...., somente encerrado, como repete o artigo 496, do Decreto
1966/92, que na poca era previso de instruo da Secretaria da
Fazenda, em trs hipteses:
I - sada para exterior;
II - sada para outro Estado;
III - sada de caf torrado ou modo, de caf solvel, de caf
descafeinado, de leo, de extrato e de outros produtos originrios da
industrializao do caf de estabelecimento industrial que o tenha

recebido como matria prima.

Portanto, inexistindo previso, na legislao tributria, que o furto de caf
em gro cru, de armazm geral, no constitui fase de encerramento do
diferimento, impossvel ao rgo Fiscal, considerar encerrada e exigir o
recolhimento justamente da vtima de ilcito penal (furto).
um paradoxo, mas verdade!
A falta de conhecimento e sensibilidade para questo fiscal enorme.
Primeiro porque se tivesse havido o encerramento do diferimento, quem
deveria responder por esse fato seriam os receptadores e nunca a
empresa vitima do ilcito penal sofrido.
Ora, os receptadores do produto furtado foram identificados pela
autoridade policial e foram denunciados (fls. ....), que serviram de provas
no prprio procedimento fiscal.
Ademais, no existiria, para os receptadores ou at mesmo para os
agentes principais do delito de furto, a ocorrncia do fato gerador,
considerando que este traduz num negcio lcito e ainda com aqueles
aspectos componveis efetivamente acontecidos.
Os fatos geradores, se ocorridos, foram posteriormente a venda do
produto a terceiro, contudo, nulas essas vendas, pois decorrentes de ato
ilcito.
Com efeito, a Constituio Federal ao desenhar o instituto do ICMS, o fez
de forma a incidir somente nas operaes relativas circulao de
mercadorias (ncleo material da hiptese de incidncia), e o Cdigo
Tributrio Nacional, ao dispor sobre as NORMAS GERAIS DE DIREITO
TRIBUTRIO, perfeitamente recepcionada pela atual Carta Magna, dispe
no artigo 3 o que se considera tributo.
Portanto, se o fato gerador de uma obrigao tributria somente decorre
de atos negociais lcitos, obviamente que o furto de mercadoria no pode
configurar esse fato jurgeno.
Mesmo porque, cabe ao prprio Estado buscar e encontrar os
delinqentes e devolver os bens vitima, repondo o patrimnio do
cidado ao statu quo ante.
ALIOMAR BALEEIRO, esse grande tribuno que tantas luzes deu inclusive
no STF, ao doutrinar a respeito do fato gerador do ICM, ainda no alvorecer
do Cdigo Tributrio Nacional, assentou:
"De modo diverso do IVC que tinha como fato gerador especificamente um
negcio jurdico de venda ou consignao, o ICM assenta sobre qualquer
operao realizada com a mercadoria, isto , qualquer negcio jurdico,
ato jurdico relevante ou operao econmica, que ocasione a sada.

Natureza especificada da "operao", isto , o negcio jurdico, que

motiva ou se d causa sada, irrelevante do ponto de vista fiscal.
Quase sempre se prende a uma compra e venda mercantil ou
consignao. Mas pode ser outro contrato ou ato jurdico. No pode ser,
em nossa opinio, fato material ou fsico - a simples deslocao da
mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e
posse direta do contribuinte seja para depsito, custdia, penhor,
comodato ou reparos. SE ADMITSSEMOS SOLUO CONTRRIA, AT O
FURTO
DE
MERCADORIA
SERIA
FATO
GERADOR
DO
ICM"(COMENTRIOS AO CDIGO TRIBUTRIO BRASILEIRO, forense
10 , pg. 223).
Com efeito, inexistente operao jurdica ou econmica, onde haja a
indicao precisa da capacidade contributiva, considerando que o furto
revela a total ausncia desse fato e informa contrariamente a perda da
mesma.
Desvirtua o fato jurdico (operaes relativas circulao de
mercadorias), onde o fato gerador do ICMS componvel inclusive do
aspecto dimensvel (base de clculo), no h como entender que se possa
atribuir s mercadorias furtadas uma base de clculo para incidir a
alquota.
Nesse aspecto, ALFREDO AUGUSTO BECKER, na sua reputada obra,
escreveu:
"Finalmente, j foi demonstrado que o nico critrio cientfico jurdico que
permite aferir a natureza jurdica do tributo o critrio da base de clculo
(ncleo da hiptese de incidncia). O ncleo (base de clculo) confere
gnero jurdico do tributo e os elementos adjetivos atribuem a espcie
jurdica quele gnero" (TEORIA GERAL DO DIREITO TRIBUTRIO, ed.
Saraiva, pg. 399).
Se o fisco exigir o ICMs sobre um ato ilcito praticado onde houve o
desapossamento da mercadoria, estar-se-ia exigindo outro tipo de
imposto; um imposto sobre mero deslocamento fsico da mercadoria e,
ainda por cima, sobre uma base de clculo que no informa a capacidade
contributiva da vtima.
O prprio fato jurdico que vai informar a natureza jurdica do tributo; se
sobre o patrimnio; se sobre negcios mercantis ou civis.
Assim, quando se instituiu o ICMS, o legislador constituinte o fez e o
conservou como incidente sobre negcios mercantis (operaes relativas
circulao de mercadorias), mas nunca considerou que o furto pudesse
traduzir em negcios.
Comumente tem-se, nas taxas, o desvirtuamento da natureza jurdica
tributria, criando-se, na verdade, impostos.
Assim, se o Cdigo Tributrio ao conceituar o tributo o faz com atos ou

negcios lcitos, jamais poder-se-ia exigir da vtima tributos, quando

ocorrer furtos de mercadorias.
De outro lado, mesmo que fosse algum obrigado a responder pelo
imposto decorrente de mercadorias furtadas, apropriadas indevidamente
ou desviadas, ou qualquer outra denominao que se d ao Direito Penal,
a Autora no poderia ser sujeito passivo, quer como responsvel, quer
como sujeito passivo.
Irrealizado pela Autora qualquer fato negocial ou jurdico, que torne ela
obrigada a responder pelo ICMS como contribuinte (no vendeu), como
tambm como responsvel pelo encerramento do diferimento, a imputao
feita indevida, por conseqncia, o crdito tributrio constitudo nulo.
DO PEDIDO
Por tais razes, requer a Vossa Excelncia determinar a citao do
Estado do ...., na pessoa de seu Procurador Geral do Estado, para
contestar, e aps produzidas as provas que ho de ser deferidas,
indicadas e realizadas, seja finalmente julgada procedente a presente,
declarando nulo o crdito Tributrio, por faltar-lhe, no seu aspecto formal,
Legitimidade da Autora em responder pelo encerramento do diferimento ou
at mesmo pelo fato gerador principal, por no ter realizado nenhum fato
negocial que a d essa condio.
Ultrapassada esta, em remota hiptese, que no aceita e nem admite a
Autora e por ela ir debater, no mrito, da mesma forma retro, reconhea
a inexistncia do fato gerador, por no caracterizar o furto de mercadoria
ou outra figura delituosa penal, como fato gerador da obrigao tributria
principal de pagar ICMS, pois irrealizadas operaes relativas
circulao de mercadorias e, em qualquer hiptese, pela imposio do
nus de sucumbncia.
Requerendo, por fim, sejam deferidas as provas periciais, testemunhais,
requisies de informaes a instituies pblicas, financeiras, as quais
sero indicadas e produzidas no momento processual adequado.
Termos em que, dando-se o valor de R$ .... (....).
Pede deferimento.
........., .... de .... de ....
................................................
ADVOGADO OAB/....