La teora del ordenamiento jurdico

1. Introduccin.
El ordenamiento jurdico peruano es una construccin jurdica que adolece de muchas
defectos producto de la diversidad de legisladores con diferente formacin ideolgica
en tiempos distintos y multiplicidad de normas jurdicas de todo tipo.
Actualmente, de acuerdo a un estudio realizado por la revista domingo del diario la
republica, existen mas de 66 000 normas que son incompatibles con normas de rango
superior y especialmente con la Constitucin y ningn rgano del Estado ha sido
capaz de revisar estas normas y recomendar su derogacin por los mismos entes que
lo emitieron o por aquellos otros que sean competentes.
Las normas jurdicas incompatibles desestabilizan nuestro ordenamiento jurdico
hacindole dbil y confuso, con interpretaciones a veces contradictorias y caprichosas
por parte del Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Consejo de Justicia Militar, Jurado
Nacional de Elecciones entre otros.
Si bien es cierto que de acuerdo al artculo 103, tercer prrafo de nuestra constitucin,
la ley se deroga slo por otra ley y tambin queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad; o como lo seala el artculo I, segundo prrafo del Cdigo
Civil, que la derogacin se produce por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior
o cuando la materia de una norma esta ntegramente regulada por otra norma; la
incompatibilidad de las normas no se ha podido solucionar.
El Tribunal Constitucional a pedido de parte puede revisar algunas leyes cuestionadas
por ser inconstitucionales por la forma o por el fondo, los jueces al administrar justicia
pueden, mediante el control difuso, preferir la norma superior a la norma inferior
incompatible, pero estas acciones no son suficientes para buscar que el ordenamiento
jurdico sea unitario, trate de ser pleno u busque ser pleno.
2. Nocin de ordenamiento jurdico.
El conjunto total de las reglas o directivas a travs de las cuales se prefigura la
organizacin de un grupo social o partiendo de las cuales se realiza dentro de un
grupo social una funcin de pacificacin de conflictos y de satisfaccin de
pretensiones, recibe usualmente el nombre de ordenamiento jurdico[1].
El conjunto de normas jurdicas vigentes en una determinada colectividad constituye el
Derecho u ordenamiento Jurdico[2].
Por nuestra parte podemos decir que el ordenamiento jurdico esta formado por el
conjunto de normas Jurdicas, principios generales del Derecho y el Derecho
Consuetudinario que pertenecen a un Estado determinado, ejm. El ordenamiento
jurdico peruano, el argentino, el espaol, el alemn, el italiano, etc. Tambin
constituye un ordenamiento jurdico el conjunto de normas jurdicas que regulan una
institucin jurdica supranacional, ejm. El ordenamiento jurdico de los Derechos
Humanos.
La idea del ordenamiento jurdico como pura normatividad a sido criticada por muchas
autores entre ellos Santi Romano quien pblico en 1917 una obra titulada el
ordenamiento jurdico, que constituye un texto clsico sobre el tema; l considera que
no es solo un conjunto de normas, sino que consta tambin de otros elementos, es
algo mucho mas dinmico y vital, es una compleja y variada organizacin del Estado y
de la sociedad, es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las

relaciones de autoridad, es una entidad que se mueve segn las normas, pero a su
vez mueve a las normas[3].
3. Caractersticas del ordenamiento jurdico.
3.1. Es unitario.- El ordenamiento jurdico considera que el conjunto de normas y
reglas constituyen un todo unitario organizado en un fundamento de validez que se
sostiene en una norma fundamental, y a partir de la cual se desprenden todas las
dems normas.
Austin, propone un concepto unitario del Derecho basado en la idea de soberana. El
legislador mantiene una soberana nica, que permite a travs de los mandatos, crear
una estructura normativa de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos, el legislador
mantendr a travs de la creacin directa de normas o de un modo indirecto a travs
de los legisladores delegados, una estructura unitaria, reforzada por la sancin en la
que se apoyan sus mandatos[4].
Kelsen, concibe el ordenamiento jurdico como un sistema dinmico, en el que la
unidad entre sus elementos se logra a travs del principio de jerarqua normativa o
construccin en grados del ordenamiento jurdico que culmina en la norma
fundamental, sobre la que descansa la validez de todo ordenamiento y que confiere
unidad a este. Los sistemas normativos, para ste autor pueden ser estticos o
dinmicos, en los estticos, las normas mas particulares se deducen de las mas
generales, las normas estn ligadas las unas con las otras y constituyen por lo tanto
una unidad, sobre la base de su contenido, ejm. Los sistemas deductivos del derecho
natural y los ticos; en cambios, los dinmicos como lo es el ordenamiento jurdico, ha
sido producido de conformidad con una norma de grado superior, por lo tanto, una
norma es vlida si ha sido producida conforme a la norma de grado superior y dictada
por el rgano competente para hacerlo, conforme al procedimiento establecido en la
norma superior y respetando los lmites de contenido impuestos por la norma superior.
El ordenamiento jurdico se presenta como una construccin jerrquica en la que cada
norma obtiene su validez en una norma de grado superior, pero una vez llegados a la
Constitucin, esta segn Kelsen, podr apoyarse en otra Constitucin anterior,
llegando a la primera de todas; para fundamentar esta primera Constitucin, Kelsen
recurre a su celebre norma fundamental, que es una norma presupuesta, que los
juristas presuponen para admitir como vlido todo el ordenamiento jurdico, en ese
sentido es una norma hipottica, que no deriva su validez en ninguna otra norma, sino
que es una norma que se presupone como la ltima y ms elevada. La norma
fundamental permite asegurar la pertenencia de las normas a un determinado sistema,
y por otra parte ser garanta constante de la validez de dicha norma dentro del
ordenamiento jurdico, que se encuentra organizado conforme a una jerarquizacin de
normas cuya validez y unidad deriva de dicha norma fundamental. Sin embargo, esta
unidad de Kelsen, se define por elementos puramente descriptivos a partir del principio
de legalidad, con la autoridad y los rganos habilitados para crear normas; otro
aspecto, es la relacin del Estado con el Derecho, que para dicho autor, el Estado es
un orden jurdico, es un presupuesto de una ciencia jurdica autentica, no realiza
ningn juicio poltico, caracterstica principal de todo Estado moderno[5].
Para Hart, la unidad del ordenamiento jurdico se apoya en la denominada regla de
reconocimiento, una regla ltima que suministra los criterios para determinar la validez
de otras reglas del sistema, que adems es una norma positiva, aunque esta norma
puede ser reconocida desde una practica social de obediencia, desde una costumbre
reconocida como tal por los operadores de una determinada comunidad, mediante la
regla de reconocimiento se estara produciendo a la vez un acto de individualizacin

del ordenamiento jurdico en relacin con otros ordenamientos que dependeran de

otra norma de reconocimiento, ya que solo puede haber una norma de reconocimiento
por cada ordenamiento jurdico. Hart, distingue a partir de su regla de reconocimiento
un punto de vista externo que maneja enunciados exteriores que son emitidos por
quienes se sitan fuera del Derecho de ese ordenamiento y sin aceptar su regla de
reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan; y enunciados internos, que
manifiestan la percepcin de quien acepta la regla de reconocimiento, y sin enunciar el
hecho de que es aceptada, la aplica al reconocer como vlida alguna regla particular
del sistema[6].
Raz, combina dos criterios, uno sistemtico normativo y un segundo de carcter
realista, el primero consiste en utilizar la norma fundamental para fundamentar la
unidad del sistema a travs de las denominadas cadenas de validez, una norma del
sistema habilita a otra norma o al rgano competente para crear una norma, el
segundo se basara en la actuacin de los rganos que aplican las normas[7].
Esta norma fundamental podra ser la Constitucin de un Estado; pero quien creo la
Constitucin, el Poder Constituyente y quien eligi a los representantes de ese poder;
el pueblo, y quien es el pueblo, es el que tiene el poder, el que delega el mando a
determinados ciudadanos y exige la obediencia de todos; entonces podramos decir
que detrs del poder constituyente estara como deca Rosseau, el pacto social, que
en nuestro caso sera el pacto jurdico poltico que el pueblo en un momento
determinado realiz para vivir mejor en sociedad.
3.2. Busca ser coherente.- La coherencia del ordenamiento jurdico consiste en la
ausencia de antinomias, es decir que no existan normas que sean incompatibles entre
si.
El ordenamiento jurdico se concibe como un conjunto ordenado de normas que
cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos.
3.2.1. Las antinomias.- Existe antinomia cuando dos o mas normas regulan un mismo
supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u
opuesta entre si.
Bobbio, nos dice que para saber si hay antinomias debemos tener encuentra lo
siguiente:
- Que las normas que estn siendo contrapuestas deben pertenecer al mismo
ordenamiento jurdico.
- Que las normas deben compartir el mismo mbito de validez, considerndose como
tales el temporal, el espacial, el personal y el material.
Los grados de incompatibilidad que se presentan son:
- Entre obligacin y prohibicin.- La primera norma obliga hacer algo y la segunda lo
prohbe. Relacin de contrariedad.
- Entre obligacin y permiso negativo.- La primera norma obliga hacer algo y la
segunda permite no hacerlo. Relacin de contradictoriedad.
- Entre prohibicin y permiso positivo.- La primera norma prohbe hacer algo y la
segunda permite hacerlo. Relacin de contradictoriedad.
- Entre permiso positivo y permiso negativo.- La primera norma permite hacer algo y la
segunda permite no hacerlo. Relacin de subcontrariedad.
- Entre obligacin y permiso positivo.- La primera norma obliga hacer algo y la
segunda permite hacerlo. Relacin de subalternidad.

- Entre prohibicin y permiso negativo.- La primera norma prohbe hacer algo y la

segunda permite no hacerlo. Relacin de subalternidad.
Las normas incompatibles seran aquellas cuyas proposiciones no pueden ser al
mismo tiempo verdaderas, razn por la cual las relaciones de contrariedad y de
contradictoriedad son autenticas antinomias, mientras que las tres restantes sern
relaciones compatibles.
3.2.2. Clases de antinomias.
Segn el grado de la amplitud podemos considerar siguiendo a Bobbio y a Ross, tres
tipos de antinomias:
- Antinomia total total.- Cuando ninguna norma puede ser aplicado bajo ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, ejm. se prohbe fumar y se permite
fumar.
- Antinomia parcial parcial.- Cuando dos normas tienen un campo de aplicacin en
donde entran en conflicto y otro campo que no entran en conflicto, ejm. se prohbe
fumar pipa y cigarros en el auditorio durante la conferencia y se permite fumar pipa y
puros en el auditorio durante la conferencia.
- Antinomia total parcial.- Cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia por encontrarse en conflicto con la otra que tienen un campo de
aplicacin mayor, ejm. se prohbe fumar durante la maana en la conferencia y se
permite fumar cigarrillos durante la manaa en la conferencia.
3.2.3. Criterios para solucionar las antinomias.
- Criterio jerrquico.- Si dos normas son de distinta jerarqua, prevalece siempre la de
grado superior.
- Criterio cronolgico.- Cuando dos normas son del mismo nivel y sucesivas, la nueva
prevalece sobre la anterior.
- Criterio de especialidad.- Si existen dos normas que tienen el mismo mbito de
validez, pero una es general y la otra especial, prevalece esta ltima.
- Criterio de competencia.- Si existen dos normas que tienen el mismo mbito de
validez, pero una tiene un mbito exclusivo de competencia y la otra no, prevalece la
competente.
- Criterio de la ley favorable.- Si existen dos normas imcompatibles donde una es
imperativa o prohibitiva y la otra permisiva, prevalece la permisiva.
3.2.4. Conflicto de criterios.- Se presenta cuando existe un conflicto en los criterios de
solucin de las antinomias. Para solucionarlo se recomienda tener en cuenta lo
siguiente:
- Conflicto entre el criterio jerrquico y cronolgico, prevalece la norma superior.
- Conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad, prevalece la norma superior
y general.
- Conflicto entre el criterio jerrquico y el de competencia, prevalece la norma inferior
pero competente.
- Conflicto entre el criterio de competencia y el de especialidad, prevalece la norma

competente y general.
- Conflicto entre el criterio de competencia y cronolgico, prevalece la norma
competente y anterior.
- Conflicto entre el criterio de especialidad y cronolgico, no hay una regla ltima que
dicte una solucin unvoca.
3.3. Trata de ser pleno.- Es la propiedad por la cual el ordenamiento jurdico ha
previsto una solucin para todos los casos que se presentan en la realidad.
El dogma de la plenitud se puede remontar a la tradicin romana donde el Corpus iuris
fue considerado como el Derecho que contena todas las reglas con las que el buen
interprete poda resolver todos los problemas jurdicos que se le presentaran y en su
formulacin moderna se encuentra ntimamente ligado a la concepcin estatista del
Derecho, es decir, la reduccin del Derecho al Derecho positivo del Estado y la
preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho.
El dogma de la plenitud busca someter al juez la obligacin de extraer siempre del
ordenamiento jurdico estatal la solucin para cualquier caso que le sometan,
asegurando de esta manera la certeza jurdica y evitando la incertidumbre y la
arbitrariedad.
Sin embargo, esta concepcin es poco sostenible, porque la plenitud exige a los
operadores jurdicos que las soluciones a cada caso tengan que completarlo
acudiendo a principios, reglas, mtodos y criterios que tienen poco que ver con la
plenitud del ordenamiento jurdico.
3.3.1. Las lagunas.- Por un lado, se habla de lagunas en dos sentidos, en el primer
sentido, tenemos las lagunas propiamente dichas, cuando existen sectores sin
regulacin jurdica dentro del ordenamiento jurdico; en el segundo sentido estn las
falsas lagunas, llamadas tambin axiolgicas, crticas o de poltica jurdica, las cuales
no suponen ausencia de normas jurdicas, sino una inadecuacin de stas a ciertas
exigencias externas, ejm. En los casos en donde existe una solucin jurdica, pero no
se considera justa, adecuada o admisible.
Por otra parte, cabe distinguir entre lagunas de la ley y lagunas del ordenamiento
jurdico; en el primer caso, cuando existe un vaco o deficiencia en la ley y en el
segundo caso, cuando el problema se presenta en todo el ordenamiento jurdico.
Para que un ordenamiento jurdico trate de ser completo, se puede recurrir a la norma
fundamental general y negativa (Zitelmann), norma general excluyente (Donati), o
llamada tambin, regla negativa (Kelsen) que consiste en resolver el caso no regulado
de modo opuesto al regulado, y adems a dos mtodos distintos, siguiendo a
Carnelutti, de la autointegracin y la heterointegracin.
3.3.2. La autointegracin.- que consiste en la completa integracin del ordenamiento
jurdico a travs del ordenamiento mismo y en el mbito de la propia fuente dominante,
la legislacin, utilizando lo menos posible otras fuentes y sin recurrir a otros
ordenamientos jurdicos: La analoga (analoga legis) y los principios generales del
Derecho positivo (analoga iuris).
- La analoga.- Es un procedimiento argumentativo o de razonamiento que permite
aplicar una norma jurdica a un caso que la norma no regula, pero que se asemeja al
caso regulado por ella. Se trata de la existencia de dos supuestos de hecho, uno
regulado normativamente y otro no, entre los que existe una igualdad jurdica esencial,
una semejanza o similitud, una identidad de razn, se proceder entonces aplicar la

norma al supuesto carente de solucin.

- Los principios generales del derecho positivo.- Son aquellos que pueden extraerse
por un procedimiento de abstraccin de las normas del mismo ordenamiento positivo y
que en particular han de buscarse en las normas constitucionales; por lo tanto el punto
de partida lo constituye no una sola norma, sino una serie de normas, de las cuales se
induce un principio general y este principio general es el que se aplica para resolver el
caso que el ordenamiento jurdico no regula expresamente.
3.3.3. La heterointegracin.- Consistira en la integracin del ordenamiento jurdico a
travs de fuentes distintas de la fuente dominante: la costumbre, la jurisprudencia, la
equidad, la doctrina, o mediante el auxilio de otros ordenamientos jurdicos[8]