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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

O Dano Moral e a Preveno de Danos nas Relaes de Consumo

Aline de Abreu Correia

Rio de Janeiro
2009

ALINE DE ABREU CORREIA

O Dano Moral e a Preveno de Danos nas Relaes de Consumo

Artigo Cientfico apresentado Escola da


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
como exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores:
Profa. Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares
Profa. Mnica Areal

Rio de Janeiro
2009

O DANO MORAL E A PREVENO DE DANOS


NAS RELAES DE CONSUMO

Aline de Abreu Correia


Graduada pela Faculdade de Direito do Estado
do Rio de Janeiro. Advogada.

Resumo: Aborda-se alguns aspectos inconvenientes da considerao da sano punitivopedaggica como parte integrante da reparao por dano moral decorrente de defeitos e vcios
de produtos e servios. Sugere-se aplicao de sano de multa a ser revertida para fundos
especiais.

Palavras-chaves: dano, moral, preveno, punitivo-pedaggico, enriquecimento sem causa,


isonomia, consumidor, fornecedor, expectativa, vcio, defeito, produto, servio, multa,
destinatrio, fundo

Sumrio: 1. Introduo 2. O dano moral: definio. 3. As teorias positivista e negativista do


dano moral 4. A reparabilidade do dano moral no direito brasileiro 5. A Constituio de 1988
e a defesa do consumidor 6. O dano moral e o direito bsico do consumidor sua efetiva
preveno e reparao 7. As expectativas de qualidade e segurana depositadas nos produtos e
servios 8. As distores geradas pelo carter punitivo-pedaggico que se atribui reparao
do dano moral 9. A retirada do plus punitivo da reparao por dano moral e a instituio de
multa a ser revertida para fundo de defesa do consumidor 10. Concluso 11. Referncias

1. INTRODUO

O trabalho apresentado visa abordar o tema sobre a quantificao do dano moral, mais
precisamente dos que surgem no mbito das relaes de consumo, em decorrncia de defeitos
e vcios nos produtos e servios oferecidos pelos fornecedores, cuja reclamao vem
assoberbando a cada dia o Judicirio.

A reiterao dos danos materiais e morais decorrentes de produtos e servios


insistentemente oferecidos ao consumidor, sem qualquer preocupao com sua adequao e
segurana, tem demonstrado que a simples atribuio de carter punitivo reparao por dano
moral no tem sido suficiente para o fim a que se presta, alm de gerar distores.
O presente artigo tem por objetivo identificar os principais aspectos de quantificao
da reparao por dano moral, quais sejam: o pedaggico e o compensatrio, demonstrar em
que medida a pessoa do fornecedor deve ser observada no arbitramento da quantia reparatria
do dano, e explicitar a inconvenincia de se inserir a punio pedaggica no quantum
destinado ao consumidor, mas sem perder de vista a premente necessidade de prevenir os
danos nas relaes de consumo.
Para esse efeito, mediante investigao doutrinria e jurisprudencial, aponta-se o
conceito de dano moral, faz-se breve contraposio entre os argumentos da teoria que admite
a reparabilidade do dano moral e da que no a admite e aborda-se sumariamente a discusso
sobre a reparabilidade do dano moral no Direito Brasileiro.
Apresenta-se, ainda, a importncia constitucional dada proteo do consumidor a
partir de 1988, reala-se o direito bsico do consumidor efetiva preveno e reparao dos
danos morais, estabelece-se relao entre esse direito e os aspectos compensatrio e punitivo
pedaggico do dano moral e as controvrsias existentes quanto ao aspecto punitivo
pedaggico do dano moral.
Ento, aborda-se dentro do prisma compensatrio do dano moral a expectativa do
consumidor em conformidade com a hipersuficincia do fornecedor, de modo a extrem-la da
noo de quantia punitiva e apresentam-se os problemas de se atribuir carter tambm
punitivo reparao por dano moral, com a apresentao de exemplos fictcios.
Por fim, sinaliza-se de que modo podem ser solucionados os referidos problemas e
tornado efetivo o direito preveno de danos materiais e morais a que faz jus o consumidor.

2. O DANO MORAL: DEFINIO

O dano moral definido por FILHO (2003, p. 95) como a reao psicolgica que a
pessoa experimenta em razo de uma agresso a um bem integrante de sua personalidade,

causando-lhe vexame, sofrimento, humilhao e outras dores de esprito. Reconhece o autor


que esse dano no se restringe, nos dias de hoje, dor, ao sofrimento e tristeza, mas
violao de qualquer valor integrante dos complexos de ordem tica, no que se inclui a tica
nas relaes de consumo.
A tica composta por regras ditadas pelo corpo social, que indicam a cada indivduo
de que forma e dentro de que limites agir. A justia nas relaes de consumo, mesmo antes do
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, j impunha a observncia de um padro de
conduta por parte dos fornecedores, o qual, a despeito da proteo ditada pelo estatuto, no
mais das vezes ignorada.
Note-se que o dano moral se coloca ao lado do dano material, e com ele no se
confunde. Traduz um prejuzo subjetivo, materializado sobre a pessoa, enquanto o dano
patrimonial traduz um prejuzo objetivo, sobre determinada coisa. perfeitamente possvel
que de um mesmo fato emanem danos de ordem material e imaterial, e cada um deles ser
merecedor da respectiva reparao. Mas nem sempre assim se entendeu.

3. AS TEORIAS POSITIVISTA E NEGATIVISTA DO DANO MORAL

Admitida a existncia de danos morais, dividiram-se os juristas entre os que


afirmavam a sua reparabilidade e os que a negavam. Nasceram, ento, as teorias positivistas e
negativistas da reparao do dano moral. Mas os positivistas, com sucesso rebateram os
argumentos apresentados pelos negativistas, tal qual demonstrado por CAHALI (2005).
Com relao crtica negativista de que a palavra dano no se adequaria s
perturbaes de ordem moral, respondeu-se que a idia de dano traduziria a diminuio de um
bem estar, fosse moral, fosse material e que qualquer limitao desse conceito se mostraria
arbitrria.
Quanto ao argumento de que haveria incerteza sobre a existncia de um direito
violado, atestou-se que os direitos violados com o dano moral seriam aqueles inerentes
personalidade do ser humano, como a imagem, a honra, a integridade psquica, etc.
Rebateu-se tambm a tese de que haveria dificuldade em se identificar o dano moral, e
alegou-se que reconhecidos direitos inerentes personalidade, seria medida de justia impor a

reparao ao causador do dano. Seria incuo o reconhecimento de um direito sem que lhe
fosse assegurada efetiva tutela.
Refutou-se, tambm, a alegao da indenidade do dano moral como bice, e afirmouse que a sua reparao no reclamaria equivalncia absoluta e que teria carter meramente
satisfativo. Ou seja: embora no fosse possvel, mediante soma pecuniria, fazer com que o
moralmente ofendido retornasse ao estado anterior, seria vivel proporcionar uma
compensao pelo que sofreu.
Afirmou-se que o fato de existir um dano igualmente punido pelo Direito Penal no
impediria que fosse aplicada tambm reprimenda civil. De fato, no h confuso entre as
esferas civil e penal. O que faz com que uma infrao legal seja elevada categoria de crime
a sua maior gravidade, o que no quer dizer que j no possua reprimenda na esfera civil ou
mesmo na administrativa.
Contra a afirmao de que seria imoral reparar pecuniariamente algum que tivesse
sua moral lesada, respondeu-se que a condenao em dinheiro no teria por fim dar valor
dor, mas sim proporcionar prazeres ao ofendido que permitiriam que ela fosse atenuada, e que
concluir-se pela indenidade sim que seria imoral.
Por fim, em face da colocao de que haveria desmesurado arbtrio posto na mo do
julgador, considerada a dificuldade de se mensurar o dano moral, respondeu-se que tal risco
no seria exclusividade dessa espcie de dano, e que apareceria, por vezes, tambm na
reparao do dano material.
Houve ainda quem defendesse uma soluo intermediria, no sentido de que s
existiria dano moral quando a ele tivesse dado causa, indiretamente, um dano econmico,
patrimonial. CAHALI (2005, p. 29) denuncia a incoerncia e inutilidade dessa teoria ecltica
ao explicitar que se o dano material o fundamento nico da reparao, claro que no seria
o prejuzo moral o objeto dela, e sim o material, sobre o qual nenhuma controvrsia existe.
Como se pode observar, degladiaram-se os juristas acerca da reparabilidade do dano
moral, mas, ao final, a teoria positivista ganhou fora e prevaleceu sobre a teoria negativista.
Reconheceu-se a necessidade de se fazer justia diante de uma realidade, isto , diante da
necessidade de se compensar sofrimentos ntimos, decorrentes de atos ilcitos.

4. A REPARABILIDADE DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

A Constituio de 1988 traz dentre o rol de direitos fundamentais previstos no art. 5,


o direito indenizao por dano moral, ao lado do dano material e do dano imagem, do que
expressamente se deduz a vontade do legislador constituinte de proteger e reparar no s
aqueles danos que alcancem o patrimnio pecuniariamente estimvel do indivduo, mas
tambm o inestimvel, de contedo imaterial.
J na legislao infraconstitucional, havia, antes mesmo da Constituio de 1988,
previso genrica acerca da reparao de danos, no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, que
previa que todo aquele que causasse prejuzo a algum em razo de ao ou omisso deveria
reparar o dano. No havia meno expressa ao dano moral, o que gerava certa dificuldade em
se reconhec-lo e, por conseguinte, o direito sua reparao.
CAHALI (2005), embora j reconhecendo a prevalncia da teoria positivista, entendia
que o Cdigo Civil de 1916 no o previa e que, portanto, no poderia haver reparao.
Porm, referindo-se a Clvis Bevilaqua sobre o alcance do art. 76 da lei civil de 1916,
que preceituava que para propor ou contestar uma ao seria necessrio ter interesse
econmico ou moral, explicou o autor que ao se ter admitido a propositura de ao para
defender interesse moral, naturalmente, admitiu-se a possibilidade de v-lo restaurado, ainda
que o bem moral no se exprima em dinheiro.
Realmente, ao se admitir a existncia de interesses morais e a possibilidade de se os
defender mediante ao, reconheceu-se a possibilidade de pleitear a reparao de eventuais
danos imateriais. Do contrrio, o dispositivo seria intil, afinal, a todo e qualquer direito ou
interesse normatizado deve corresponder uma proteo adequada.
O autor, alis, tece importante observao acerca do momento em que o Cdigo Civil
de 1916 foi elaborado, quando dominava o conceito de ao vinculado ao direito subjetivo, e
no o sustentado pela atualmente difundida teoria autonomista do direito de ao, a qual
admite o interesse processual a despeito de no haver titularidade do direito material
correspondente.
que na poca em que o Cdigo de 1916 foi elaborado, a ao era vista como medo
apndice do direito material. Era preciso existir um suporte ftico para que o autor pudesse ir
a juzo defend-lo. No bastava que o indivduo simplesmente afirmasse em juzo ser titular

daquele direito. Aquele interesse moral do art. 76, portanto, no seria um interesse meramente
processual, mas um interesse ftico, real.
Observa GABRIEL (2002) que antes mesmo da Constituio Federal de 1988, o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a Lei de Imprensa e a Lei dos Direitos Autorais j
consagravam a reparabilidade por danos morais.
J em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu, como j mencionado,
direito fundamental do consumidor efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos". O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez,
assegurou criana e ao adolescente o direito integridade fsica, psquica e moral.
O novo Cdigo Civil, publicado em 2002, no obstante posio doutrinria favorvel
reparao do dano moral, no trouxe expressamente regra geral de reparao desse dano e
parmetros para a sua liquidao.
Mas a falta de regra geral concernente reparao do dano moral no poderia servir de
justificativa para que o agente ficasse isento de reparar o dano cometido. Caberia ao aplicador
do direito integrar o ordenamento jurdico j que, a partir de normas casusticas, seria possvel
se chegar a um princpio geral da reparabilidade do dano moral.
A jurisprudncia de nossos tribunais evoluiu da tese que no admitia a reparabilidade
do dano moral, passou pela que admitia desde que em sua base estivesse um dano de ordem
patrimonial at que, enfim, o Superior Tribunal de Justia consolidou seu entendimento, com
esteio da Constituio Federal e mediante edio da smula 37, de que so cumulveis as
indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

5. A CONSTITUIO DE 1988 E A DEFESA DO CONSUMIDOR

De acordo com observao de MARQUES et al (2008, p. 30), a nova ordem


constitucional, tradutora de direitos fundamentais de liberdade e de direitos sociais de
prestao, fez com que o direito privado sofresse publicizao, de modo que se tornou
crescente e necessria a interveno do Estado na atividade econmica entre particulares, a
qual denota o domnio das linhas de ordem pblica constitucional sobre as relaes
privadas.

Classicamente, a vontade das partes quando da contratao entre si se sobrepunha


vontade do legislador, que meramente assumia a funo de garantir e proteger a autonomia da
vontade e os efeitos dos contratos firmados com base nessa liberdade volitiva, mediante
regras interpretativas e supletivas. E como nesse momento as contrataes eram feitas de
acordo com a livre vontade das partes, no importava o fato de haver diferenas entre elas.
Todavia, a produo em srie, fruto da Revoluo Industrial, sedenta por nmero cada
vez maior de consumidores que atendessem ao aumento de sua oferta, fez com que surgissem
contratos padronizados: os contratos de adeso, os quais proporcionavam mais segurana,
eficincia, agilidade, economia e praticidade para os fornecedores.
E com o fim de aumentar a demanda pelos produtos e servios oferecidos em larga
escala, passou-se a investir em macia publicidade, capaz de persuadir o consumidor, que
passou a adquirir produtos e servios no mais somente em funo de sua necessidade.
Ao final de tudo isso, o consumidor, o qual era para ter sido valorizado e preservado
como pea chave para o sucesso do sistema, foi, em vez disso, colocado em posio de
inferioridade e ficou mais vulnervel a danos materiais e morais.
Diante de tal constatao, de acordo com a anlise de DELFINO (2003), o Estado
sentiu a necessidade de intervir nas relaes entre particulares, para que fossem aplainadas as
diferenas que vinham colocando o consumidor em condio de inferioridade. Mas apenas
com a Constituio Federal de 1988 que a clssica concepo do contrato comeou a
finalmente ser desacreditada no Brasil.
A Constituio de 1988 prev em seu art. 5, XXXII que o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor, e em seu art. 170, V traz como princpio geral das
atividades econmicas a defesa do consumidor. Significa, que o Estado-juiz, o EstadoExecutivo e o Estado-Legislativo devem realizar positivamente a defesa, a tutela dos
interesses destes consumidores.
A lei que regulamenta essa forma como dever ser promovida a defesa do consumidor
o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90.
Como do prprio nome se deduz, tal cdigo foi criado com o especial objetivo de
proteger aquele que se revelou como parte mais fraca nas relaes de consumo. A relao de
consumo aquela que envolve de um lado o consumidor, pessoa fsica ou jurdica que
adquire, utiliza ou mesmo vitimado por produto ou servio, e, de outro lado, o fornecedor,
que quem oferece o produto e/ou servio, de acordo com os artigos 2, 3 e 17 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.

O art. 1 do estatuto consumerista afirma expressamente o carter de ordem pblica e


interesse social das normas nele contidas. Revela ao operador a obrigatoriedade, rigidez e
imperatividade de seus dispositivos, os quais devem ser sempre observados de modo a
permitir o equilbrio entre a parte mais forte da relao, o fornecedor, e a parte mais fraca, o
consumidor.
Por ordem pblica entendem-se os assuntos de interesse de toda a sociedade e que
esto colocados acima das vontades dos sujeitos de uma relao, e que devem, por isso, ser
analisados de ofcio pelo magistrado, independentemente de provocao da parte.

6. O DANO MORAL E O DIREITO BSICO DO CONSUMIDOR SUA EFETIVA


PREVENO E REPARAO

O art. 6, VI do Cdigo de Defesa do Consumidor prev como direito bsico do


consumidor a efetiva preveno e reparao, alm dos danos materiais, dos danos morais que
venha a sofrer. Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Com relao ao dano moral, que interessa ao presente trabalho, mesmo fora do mbito
consumerista, a maioria dos juristas sustenta que, ao quantific-lo, o juiz deve, ao mesmo
tempo, observar o que seja justo para compensar o ofendido e eficaz para dissuadir o ofensor.
Atribuem reparao pelo dano moral, portanto, dois aspectos: um compensatrio e outro
punitivo-pedaggico.
A compensao ocorre quando o ofendido, ao ser contemplado com determinada
quantia, tem amenizado o seu sofrimento. A punio pedaggica, por outro lado, tm lugar
quando o ofensor tem de pagar quantia tal que o iniba de reiterar condutas danosas. A punio
em valor suficiente a abalar as finanas do agente lesante o demove de novas prticas lesivas
da mesma espcie ou diversa.
SCHONBLUM (2000, p. 132), defendendo o carter punitivo pedaggico, j alertou,
quanto s condutas danosas, que a condenao reparao de dano moral instrumento
valoroso nas sociedades de massa para alcanar o objetivo de reprimir os contraventores

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contumazes de reiterarem suas habituais condutas lesivas. Aduz ser necessrio tal aspecto
para inculcar respeito mximo pessoa humana frequentemente negligenciada.
Ressalta o autor a importncia das indenizaes em valores cada vez mais elevados, na
medida em que com a advertncia dos ofensores para que tenham cuidado em condutas
futuras, possvel melhorar a qualidade dos servios oferecidos e prestados sociedade.
Explica, ainda, que o nmero de aes propostas em face de uma empresa est
diretamente ligado qualidade dos servios que oferece, e que as indenizaes que paga tm
o condo de fazer com que melhore seus servios ao longo tempo ou que termine por falir,
saneando-se o mercado em favor do cidado individualmente considerado e da sociedade
como um todo. E conclui dizendo que com a melhora dos servios, menor ser o nmero de
aes propostas.
A frmula parece eficaz na teoria, porm, o famigerado desestmulo no o que se
tem visto na prtica, por meio da condenao em quantum reparatrio de dano moral.
BOLSON (2000, p. 144), conclui que a compensao por dano moral tem carter
pedaggico quando a condenao seja suficiente a dissuadir o ofensor de novas aes
ilcitas.
A autora cita jurisprudncias do final da dcada de 90 que j faziam referncia a esse
aspecto pedaggico, e conclui que, a despeito disso, tem-se fornecedores que em mais de dez
anos de Cdigo de Defesa do Consumidor, no se adequaram e nem ao menos se esforaram
para se adequarem ao previsto em lei.
Infere-se da colocao da doutrinadora que a conferncia de aspecto punitivo
pedaggico reparao por dano moral no tem sido o meio adequado ou, pelo menos,
suficiente dissuaso de infraes, especialmente no mbito das relaes de consumo, onde
os mesmos infratores, diariamente, reiteram suas prticas lesivas aos consumidores.
Em sentido contrrio, h os que criticam a punio pedaggica imposta queles que
com suas condutas causem danos de ordem moral a algum. So partidrios da tese de que a
reparao do dano moral deve atender, apenas, ao carter compensatrio da dor, razo pela
qual, alis, mereceu a tutela do direito.
Defende-se que a reparao deve se limitar a reparar o ofendido e jamais a punir para
ensinar ao ofensor a no mais causar danos.
Afirma-se que para dores iguais deveria haver reparaes iguais e que, do contrrio,
no haveria justia. Sem dvidas, permitir que se compute no clculo da reparao por dano
moral aquilo que suficiente para punir determinado ofensor cria situaes dspares a

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depender de quo contumaz seja o ofensor. Disparidade a qual se verifica na pessoa do


consumidor, que ser mais do que compensado.
A falta, no mais que a gravidade particular do prejuzo sofrido, no pode ser condio
da reparao moral.
MORAES (2003) defende que a tese da funo punitiva da reparao do dano moral
no foi adotada pelo legislador ordinrio, tendo inclusive ocorrido veto a artigo do Cdigo de
Defesa do Consumidor que previa tal funo. Aduz a autora que espria a vingana como
forma de reparao do dano moral daqueles que no se satisfazem com um valor pecunirio e
que a aplicao de pena pecuniria careceria de normatizao.
Afirma que o delito apenas o fato gerador, a circunstncia determinante do dano e o
que se busca ressarcir no juzo cvel apenas a conseqncia do delito, isto , o dano. Devese, portanto, mirar, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e no a do ofensor. Devese atentar para a extenso do prejuzo, para a graduao do quantum reparador, e no a culpa
do ofensor.
Coloca, ainda, que a indenizao, em sentido amplo, visa colocar a pessoa no mesmo
estado pessoal em que estaria se no tivesse sido produzido o ilcito causador do dano, e que o
pagamento indenizatrio como pena implicaria enriquecimento ilcito. Conclui o autor que o
juiz pode punir e condenar reparao, mas que as sanes so diferentes em contedo.
Defende que, fora das hipteses taxativamente previstas, apenas excepcionalmente
de se admitir figura semelhante a do dano punitivo, quando for o caso, por exemplo, de
prtica danosa reiterada e em situaes potencialmente causadoras de leses a um grande
nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto do
Direito Ambiental.
Sustenta, por fim, a doutrinadora, haver bis in idem do carter punitivo com relao
aos danos provocados por atos que tambm recebem reprimenda penal.
Todavia, de acordo com o j salientado anteriormente, as punies nas esferas civil,
penal e administrativa so independentes e podem, perfeitamente, ser cumuladas na pessoa do
mesmo agente. E isso no seria privilgio da situao na qual o juiz aplica medida civil
punitiva para inibir infratores. Tal se verifica, por exemplo, na hiptese do servidor pblico,
que pode ser penalizado administrativa e penalmente, lembrando-se que as sanes
administrativas no deixam de ser sanes civis.
Observa-se, ainda, que a necessidade de prvia cominao prevista na Constituio
Federal, no art. 5, XXXIX, dirige-se somente ao Direito Criminal, de modo que s podero

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ser considerados crimes e contravenes as condutas descritas em um tipo especfico. Assim,


s haver crime se a conduta de adequar ao descrito naquele tipo.
Explica OLIVEIRA JUNIOR (2002) que essa exigncia se justifica em razo da
gravidade da pena, que incide diretamente sobre o agente, privando-o de sua liberdade.
O que se verifica da anlise dos argumentos apresentados por uma e outra corrente e
do que dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor que, se por um lado, o duplo carter da
reparao do dano moral parece atender ao que dispe o art. 6, VI da lei, por outro, ao dirigir
o acrscimo punitivo pedaggico ao consumidor lesado, cria algumas situaes que atentam
contra princpios e at contra o prprio carter compensador da reparao, alis, razo pela
qual foi criado o instituto.

7. AS EXPECTATIVAS DE SEGURANA E QUALIDADE DEPOSITADAS NOS


PRODUTOS E SERVIOS

Quer se adote uma ou outra posio, isto , no sentido de criticar ou defender a


majorao de quantia reparatria a ttulo de punio do ofensor, importante ressalvar que a
pessoa do ofensor dever ser considerada em ateno expectativa criada no ofendido, aqui,
mais especificamente, o consumidor.
Com relao ao dano material, a responsabilizao do que o pratica se revela na
imposio de indenizao. Indenizar tornar indene, livre de prejuzo, restituindo, mediante
reposio patrimonial, o lesado ao estado anterior. No que se refere ao dano moral, todavia,
no possvel falar em indenizao, tendo em vista que no h quantia que faa com que o
lesado retorne ao estado anterior ao sofrimento experimentado.
Por conta disso, diz-se que o que por sua conduta lesa a moral de algum deve
compens-lo. Compensar significa contrabalanar. Paga-se determinada quantia para que o
prejuzo moral experimentado, que jamais ser suplantado, possa ser anulado, para que o
lesado desfrute de prazer que o faa, ao menos temporariamente, esquecer de sua dor.
O dano moral nas relaes de consumo, na maioria das vezes, consubstancia-se na
frustrao da expectativa do consumidor de que o produto ou servio adquirido ou contratado
seja seguro e adequado aos fins para que se destine.

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No Direito do Consumidor, h duas rbitas distintas de preocupao: uma que envolve


a segurana do consumidor, e outra que cuida de sua incolumidade econmica. Assim, sempre
que um produto ou servio atinge a segurana que dele se espera, diz-se que o mesmo
defeituoso. Por outro lado, sempre que deixa de atender aos fins para o qual foi contratado,
diz-se viciado.
Rompida a confiana do consumidor, com o aparecimento de defeito ou vcio, nasce o
dano moral, que se pode dizer in re ipsa.
Significa dizer, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no
julgamento do Recurso Especial n. 23575/DF, em que foi relator o ministro Cesar Asfor
Rocha, publicado no Dirio de Justia de 01/09/97, que a responsabilizao do agente
causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao. Isto : verificado o
evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do
prejuzo quando presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil.
O que se deve provar no o dano moral, mas sim, de acordo com acrdo prolatado
no julgamento do Recurso Especial n. 86271/SP, do qual foi relator o ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, publicado no Dirio de Justia de 09/12/97, o fato que gerou a dor,
o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impe-se a
condenao, sob pena de violao do art. 334 do Cdigo de Processo Civil.
No h como negar reconhecimento frustrao gerada no consumidor quando um
produto ou servio no atende s expectativas para o qual foi adquirido ou contratado. O
natural que o adquirente ou contratante espere segurana e adequao daquilo pelo que
paga. Por isso, sempre que um produto ou servio apresenta defeito ou vcio, alm de poder
implicar danos de ordem material, de regra, traduz danos de ordem moral.
Com relao ao defeito do produto ou do servio, o Cdigo de Defesa do Consumidor
impe nos artigos 12 e 14 responsabilidade aos fornecedores pelos danos que dele decorrerem
ao consumidor. J no que toca ao vcio, embora os artigos 18 e 20 do estatuto no indiquem
expressamente a necessidade de responsabilizar os fornecedores pelos danos dele oriundos,
isso deflui do seu art. 6, VI, direito bsico do consumidor, que deve ser sempre observado.
Pode-se afirmar, ento, que quanto mais conhecido for o nome da empresa ou a marca
do produto, o que se consegue mediante investimento em publicidade por parte do fornecedor,
maior ser a confiana, a expectativa de segurana e adequao gerada no consumidor. E
quanto maior for a expectativa, naturalmente, maior ser o dano moral experimentado.
Considerando-se, de outro lado, que a capacidade para investir em macia publicidade
est atrelada a hipersuficincia econmica do fornecedor, pode-se dizer que quanto mais rico

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o fornecedor, maior a expectativa do consumidor e, ento, maior o seu sofrimento. possvel,


portanto, que, com os olhos na capacidade econmica do fornecedor, a ele se impute
condenao maior ou menor para que repare proporcionalmente a expectativa do consumidor
que foi frustrada em razo do vcio ou do defeito apresentado no produto ou servio
fornecido.
Na realidade, deve-se olhar para a capacidade econmica do fornecedor apenas como
forma de orientao objetiva estimao, pelo juiz, do prejuzo moral sofrido pelo
consumidor. Desse modo, compensa-se, ou, ao menos, tenta-se compensar, o consumidor na
mais prxima medida de sua frustrao.
Para fim de ilustrao e, nesse momento, atentando-se apenas para o aspecto
compensatrio da reparao: Se um consumidor tem um caf fervente derramado sobre seu
colo no McDonalds e seu dano poder ser compensado, por exemplo, com R$20.000,00, tal
no se dar se o mesmo consumidor tiver um caf derramado sobre seu colo na pequena
padaria da esquina, onde, provavelmente, alcanar valor bem inferior a ttulo de
compensao, no superior a R$5.000,00. E isso se justifica pelo tamanho da expectativa de
segurana, da confiana que se presume ter depositado em um e noutro servio.
O que se quer dizer que para fins de reparar o dano sofrido, descartada a situao da
vtima, deve-se considerar a situao econmica do fornecedor apenas no que diz respeito
frustrao da expectativa gerada no consumidor em razo do produto ou servio posto no
mercado. Ou seja: a majorao de uma quantia reparatria em razo da confiana gerada pelo
fornecedor hipersuficiente plenamente justificvel.

8. AS DISTORES GERADAS PELO CARTER PUNITIVO-PEDAGGICO QUE SE


ATRIBUI REPARAO DO DANO MORAL

De acordo com o que j se disse, o carter punitivo pedaggico tambm considerado


na condenao do fornecedor pelo dano moral que causa ao consumidor, atende ao direito
bsico sua efetiva preveno, preconizado no art. 6, VI do Cdigo de Defesa do
Consumidor, j que, diante de um quantum condenatrio exemplar, o fornecedor ficar mais
atento qualidade do produto/servio que coloca no mercado.

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Sem sombra de dvidas, o montante deve ser tal que iniba eficazmente o fornecedor
de provocar novos danos. O problema est em querer dirigir parte desse quantum ao
consumidor lesado. que, de tal maneira, est-se a possibilitar, de um lado, o enriquecimento
sem causa do consumidor atingido, j que se o estar reparando alm de sua dor, e, de outro,
tratamento antisonmico entre consumidores, j que se estaro colocando na conta da
reparao de consumidores em igualdade de condies, e que tenham sofrido o mesmo tipo de
dano, guardadas as diferentes expectativas demonstrada no item anterior, acrscimos
diferenciados a depender do quantum suficiente para inibir um ou outro fornecedor de novas
prticas.
Exemplifique-se: se aquele mesmo consumidor que teve um caf fervente derramado
sobre seu colo no McDonalds poder agora ser reparado com R$40.000,00, em razo da
maior expectativa frustrada somada a quantia que resulte punio exemplar infligida
lanchonete, o mesmo no se dar com outro consumidor que tenha caf fervente derramado
sobre seu colo na pequena padaria da esquina, para o qual R$6.000,00 representa quantia
suficiente a inibir novos danos.
Como se v, no momento em que se dirige ao consumidor o plus destinado a punir
exemplificativamente o fornecedor, a diferena justificvel entre as reparaes, de
R$15.000,00, proporcional s diferentes expectativas, subiria para R$34.000,00.
Com relao ao enriquecimento sem causa, o que se v muitas vezes que, a pretexto
de no favorec-lo, diminui-se o valor da condenao, que j inclui o plus punitivo, sem se
atentar para o fato de que qualquer quantia a ttulo de sano ao fornecedor que remanesa na
tutela do consumidor j o est enriquecendo.
Isso sem falar que o julgador fica em uma situao delicada, pois, no mais das vezes, a
fim de evitar o enriquecimento do consumidor, limita a condenao do fornecedor a um
patamar que praticamente anula o carter intimidatrio e exemplar da reparao.
o que se observa de acrdo do Superior Tribunal de Justia, proferido no
julgamento do Recurso Especial n. 355392/RJ, do qual foi relatora a ministra Nancy
Andrighi, publicado no Dirio de Justia de 17/06/2002, no qual se entendeu que a reparao
deve ter fim tambm pedaggico, de modo a desestimular a prtica de outros ilcitos
similares, sem que sirva, entretanto, a condenao de contributo a enriquecimentos
injustificveis.
Raciocnio semelhante e confirmatrio da dificuldade ora afirmada pode ser
encontrado em acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, proferido no
julgamento da Apelao Cvel n. 42182/2008, do qual foi relator o desembargador Ismnio

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Pereira de Castro, e cujo julgamento se deu em 20/08/2008, em cuja ementa ficou consignado
que a compensao por dano moral no pode ser fonte de enriquecimento para o lesado, mas,
igualmente, no deve ser de pouca significncia a ponto de perder o carter pedaggico de
incentivo na preveno de novas condutas desidiosas.
A inobservncia da preveno, quando se vale dessa frmula, pode se dar de forma
ainda mais flagrante no mbito dos Juizados Especiais Cveis, onde as condenaes tm de
respeitar o teto de quarenta salrios mnimos. que pode ser que R$18.600,00, valor
atualmente equivalente ao teto, no sejam suficientes para inibir, por exemplo, um
determinado banco, de induvidosa capacidade econmica, de continuar a lesar seus clientes,
restando ineficaz o carter punitivo-pedaggico que reparao se pretende atribuir, alm de
poder levar o consumidor, dependendo da situao, a um enriquecimento sem causa.
De outro lado, a atribuio da quantia punitivo-pedaggica ao consumidor-autor
estimula a litigncia leviana, contribuindo para fortalecer o que se popularizou como a
indstria do dano moral, que ridiculariza e retira a seriedade de to importante instituto.

9. A RETIRADA DO PLUS PUNITIVO DA REPARAO POR DANO MORAL E A


INSTITUIO DE MULTA A SER REVERTIDA PARA FUNDO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR

A problemtica esposada, decorrente de se dirigir o acrscimo punitivo pedaggico ao


consumidor lesado pode ser superada com a desconsiderao do plus como aspecto da
reparao por dano moral e com a instituio de multa a ser aplicada pelo juiz de ofcio.
A aplicao de multa administrativa, a qual encontra previso expressa nos artigos 56
e 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor e cujo destinatrios sero fundos sociais de
proteo ao consumidor, depende da boa atuao dos Procons, que so rgos estaduais e
municipais de defesa do consumidor, cuja principal atribuio aplicar, diretamente, as
sanes administrativas aos fornecedores que violam as normas de proteo ao consumidor.
Entretanto, de acordo com MARQUES et al (2008, p. 328), a instituio de Procons
depende de vontade poltica dos governantes. Alm de 27 Procons estaduais, no chega a
600 o nmero de municpios com Procons, muitos com funcionamento absolutamente

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precrio (...) onde a carncia de recursos tal que impossvel exercer, efetivamente, suas
funes.
Diante dessa inefetividade administrativa, imperioso reconhecer ao juiz o papel de
tambm sancionar os infratores da legislao consumerista, com vistas a assegurar o direito
bsico do consumidor preveno. Por outro lado, tal como colocado em captulos anteriores,
a reparao no parece ser a via adequada para que se atinja esse direito, j que propicia o
enriquecimento sem causa, tratamento desigual entre consumidores e alimenta a indstria do
dano moral.
Desconsiderado o carter punitivo pedaggico quando da quantificao da reparao
do dano moral do consumidor, garantida fica a compensao na mais prxima medida de sua
dor e ausente o risco de lhe provocar injustificado enriquecimento.
O ideal, portanto, seria que a legislao previsse e regulamentasse espcie de multa a
ser aplicada pelo magistrado, de ofcio, sempre que, no seio de ao individual, entendesse
por oportuno punir determinado fornecedor infrator, de modo a dissuadi-lo de novas prticas
danosas ao consumidor. Com isso, estar-se-ia a evitar o enriquecimento injustificado do
consumidor e a possibilitar a efetiva punio pedaggica do fornecedor.
O que deveria mudar, na prtica, o destinatrio do plus punitivo pedaggico. At
mesmo porque quando se pensa em reparao, olha-se para o que j aconteceu, mira-se a
figura do consumidor lesado. Quando o assunto, por outro lado, a preveno, foca-se no que
ainda no aconteceu e que se quer evitar, protege-se no s o indivduo como toda a
sociedade, consumidora em potencial. Nada mais justo, ento, que aquilo que deva ser
imputado ao fornecedor a ttulo de sano seja dirigido a um fundo social, o que, em ltima
anlise, tambm estar protegendo o j lesado de sofrer futuros danos.
Concorda-se, com o a afirmao de MORAES (2003, p. 263-264), para quem a
quantia a maior a ser paga a ttulo punitivo no dever ser destinada ao lesado, autor da ao,
mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obedincia s previses da Lei 7.347/85,
servir a beneficiar um nmero maior de pessoas, atravs do depsito das condenaes em
fundos j especificados.
Interessante seria, pois, que existisse previso legal geral de multa a ser aplicada pelo
juiz tambm nos processos cveis, ante a contumcia de certos fornecedores em cometer
danos quando do fornecimento de produtos e servios inseguros e/ou inadequados, a qual
deveria reverter para o fundo de defesa do consumidor do respectivo ente da federao. Notese que o prprio art. 56 do Cdigo de Defesa do Consumidor deixa antever a possibilidade de
sanes de natureza civil ao lado das administrativa e penal.

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Pontue-se, alis, que o legislador do cdigo chegou a prever, no art. 16, multa civil
para o caso de dano. E no obstante tenha havido veto ao dispositivo, observa-se das razes
do mesmo que tal se deu porque o artigo no teria definido a destinao da multa e sua
finalidade.
Um exemplo de multa prevista para situao especfica a do art. 2 da Lei Estadual
n. 3.244/99, que exige que o consumidor seja notificado com dez dias de antecedncia da
incluso de seu nome nos rgos restritivos de crdito. O dispositivo prev ainda como
critrios fixao da multa os previstos no art. 57 do Cdigo do Consumidor, e que o valor
arrecadado ter a destinao prevista na mesma regra legal, sem prejuzo do direito do
consumidor de pleitear perdas e danos morais e materiais.
Mas mesmo enquanto no for editada lei que preveja e regulamente o que aqui se
defende, ressalvados casos especficos para os quais j h previso de multa, a punio para
os infratores das normas consumeristas, alm de ter que ser buscada nas esferas administrativa
e penal, deve poder ser aplicada pelo juiz de oficio, sem que seja necessrio pedido do autor.
De acordo com PRUX (2009), diante da constatao de ser o Cdigo de Defesa do
Consumidor legislao de ordem pblica, a proteo do consumidor somente ser
implementada quando os juzes, de ofcio, ao verificarem na ao individual questo que
sinalize leso a um grupo considervel de consumidores, adotarem a postura corajosa de, exofficio, determinar medidas protetivas.
A ausncia de previso de multa genrica para os casos de danos causados por
infratores contumazes no deve servir de obstculo a que o julgador os puna eficazmente, j
que a finalidade de tal punio, antes de tudo, decorre da lgica da legislao consumerista,
legislao de ordem pblica, e est expressamente prevista no j mencionado art. 6, VI do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que cuida do direito bsico do consumidor efetiva
preveno de danos.
O juiz deve ser mais um ator na evitao de novos danos ao consumidor, mas sem
enriquecer ou tratar lesados de forma desigual. A medida tem as vantagens de impor mais
ateno ao fornecedor, que passar a atuar com maior preocupao e zelo, e de permitir que o
arrecadado seja investido em informao, outro direito bsico, previsto no art. 6, III do
Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo que todos os consumidores tenham mais
segurana ao escolher com que fornecedor contratar.
Porm, na ausncia de parmetros ao julgador para a aplicao da multa, sugere-se o
recurso analogia e aos princpios gerais de direito, autorizado pelo art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que se aplica no s ao cdigo que introduz como a toda

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legislao que cuide de matria civil, tal como o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ressaltese, por oportuno, a posio ora adotada no sentido de que o princpio que veda a aplicao de
sano sem prvia cominao legal s se aplica s sanes penais.
So requisitos para a aplicao judicial da analogia, de acordo com o previsto na Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, a existncia de anomia, isto , de ausncia de norma para o
caso, e a semelhana do caso tutelado pela norma existente com o caso que se quer tutelar.
A multa que ora se defende objetiva tutelar a preveno de novos danos aos
consumidores em potencial, o mesmo que se espera alcanar com a multa administrativa do
art. 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual, nos termos do dispositivo em apreo,
reverte para o Fundo de que trata a Lei n. 7.347 de 1985, os valores cabveis Unio, ou
para os Fundos estaduais ou municipais de proteo ao consumidor nos demais casos,
devendo-se, com relao multa civil, excluir da destinao os fundos municipais, j que no
h Poder Judicirio na esfera municipal.
E isso deve ser feito com base no princpio geral de direito que emana do ordenamento
jurdico ao lado do princpio da reparabilidade: o princpio da previnibilidade dos danos
materiais e morais, alis, expresso no art. 6, VI do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao qual
deve ser dada eficcia.
Do magistrado no deve ser retirado o poder de sancionar os fornecedores infratores,
sobretudo quando na esfera administrativa no se consegue refrear os defeitos e vcios que so
reiterados diariamente. Entretanto, aquilo que o julgador aplica a ttulo de punio no deve
ser direcionado ao consumidor lesado, cabendo a este apenas experimentar os futuros e
benficos efeitos da sano preventiva de novos danos coletividade.

10. CONCLUSO

A massificao das relaes de consumo com a produo em larga escala psrevoluo industrial revelaram o consumidor como parte vulnervel nos contratos firmados
com fornecedores de produtos e servios. Nesse contexto e diante dos danos experimentados,
sentiu-se a necessidade de editar legislao protetiva dos direitos dos mais fracos, de modo a
propiciar no s a reparao de danos como a preveno deles. Eis que surgiu o Cdigo de

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Defesa do Consumidor, em ateno ao comando dos artigos 5, XXXII da Constituio


Federal de 1988.
O dano moral ao consumidor, que se caracteriza pela violao de valores ticos
presentes tambm nas relaes de consumo, sem sombra de dvidas, merece ser reparado.
No imaginvel que as leis civis tenham cogitado de uma espcie de dano sem que tenham
pretendido a sua efetiva reparao.
A reparao, no entanto, deve atender a mais prxima medida da dor experimentada
pelo consumidor, de modo a compensar-lhe, a amenizar-lhe o sofrimento, no que se incluem
as frustraes das expectativas de segurana e qualidade de produtos e servios contratados,
variveis de acordo com a hipersuficincia econmica do fornecedor, considerado o seu maior
ou menor potencial de investir em campanha publicitria.
Desse modo, a condenao do fornecedor reparao, alm de atender razo pela
qual foi reconhecido juridicamente o instituto do dano moral, evitar o enriquecimento sem
causa daquele que vai a juzo e situaes antisonmicas entre consumidores, e, de outro lado,
coibir o ajuizamento leviano de demandas, sobretudo nos Juizados Especiais Cveis, onde
em primeiro grau no h pagamento de custas judiciais.
Mas a limitao do valor da reparao por dano moral ao necessrio compensao do
consumidor lesado no pode impedir o juiz de punir os fornecedores infratores com o fim de
dar efetividade ao direito bsico do consumidor efetiva preveno de danos materiais e
morais (art. 6, VI do Cdigo de Defesa do Consumidor).
Embora exista previso de multa administrativa no Cdigo de Defesa do Consumidor,
a ser aplicada pelos Procons, o que se v, na prtica, que o nmero limitado desses rgos e
sua estrutura precria no viabilizam o que se objetiva com o dispositivo.
Diante de tal realidade e do sistema de proteo ao consumidor que revela normas de
ordem pblica, imperioso reconhecer ao magistrado o poder de sancionar, no caso concreto,
os infratores, independentemente de pedido da parte nesse sentido. E ausncia de previso
genrica no Cdigo de Defesa do Consumidor de multa a ser aplicada elo juiz no deve servir
de bice efetivao de direito preconizado pelo prprio estatuto.
Em face lacuna tcnica da lei, preciso que o juiz, calcado no direito do consumidor
efetiva preveno de danos materiais e morais, valha-se do instrumento da analogia para
aplicar multa aos fornecedores infratores tal como deveria ser aplicada pelos rgos
administrativos. Isto : deve o magistrado se valer dos parmetros de graduao mencionados
no art. 57 da lei do consumo quando da aplicao de multa a ser destinada ao fundo de que
trata a Lei n. 7.347/85.

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