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Equipo investigador:
Macarena Vargas P.
Paula Correa C.
Paula Barros Mc.
Andrea Cerda P.
INDICE
Introduccin
21
44
67
99
122
130
IV. Conclusiones
138
ANEXOS
140
141
143
147
149
154
179
184
INTRODUCCIN
Durante los ltimos aos, el sistema de administracin de justicia de nuestro pas ha
sido objeto de un profundo proceso de modernizacin. En el mbito de la justicia de
familia, en el ao 2004 se promulg la ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia,
la que entre otras innovaciones recoge algunos de los derechos de los nios, nias y
adolescentes consagrados en la Convencin de Derechos del Nio de 1989. Uno de ello
es precisamente el derecho de los nios a ser odos y a que sus opiniones sean
debidamente tomadas en cuenta en todos los asuntos que puedan afectar su proyecto
de vida.
En este contexto, la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y el Fondo
de Naciones Unidas para la Infancia-UNICEF, han considerado fundamental indagar
acerca de la aplicacin y efectividad del derecho de los nios, nias y adolescentes a
ser escuchados en un proceso judicial en que se vean involucrados. As, durante el ao
2008 comenz la ejecucin del Estudio Nios, nias y adolescentes en los Tribunales
de Familia, cuyo objetivo central fue conocer el tratamiento que reciben los nios en
los procedimientos asociados de la nueva justicia de familia, con el fin de evaluar la
aplicacin y efectividad de su derecho a ser odos y el impacto que las prcticas
judiciales tienen en ellos y sus familias.
Para la realizacin de este estudio, se dispuso la ejecucin de una investigacin cualicuantitativa destinada a levantar informacin, desde una perspectiva terica y
prctica, acerca de la forma en que la justicia de familia aplica el derecho antes
mencionado en casos de cuidado personal, relacin directa y regular, violencia
intrafamiliar y vulneracin de derechos, materias que fueron definidas como objeto
central del estudio.
Para ello, se dise una metodologa que comprende el acceso a fuentes primarias y
secundarias de informacin. Dentro de las primeras se contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a algunos de los actores del sistema de justicia familiar y la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Dentro de las segundas se incluy
la revisin de carpetas virtuales y la escucha de audios de audiencias. En ambos casos,
se trabaj con material proveniente de juzgados de familia de Santiago y San Miguel
de la Regin Metropolitana. Adicionalmente, se realiz un anlisis de las estadsticas
judiciales de las causas que involucran a nios, nias y adolescentes, con especial
nfasis en las formas de trmino y su duracin.
El presente documento contiene los resultados de este estudio y comprende siete
captulos, los que se han ordenado del modo que sigue. En el captulo I se entrega un
marco de referencia sobre el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos y a
que su opinin sea debidamente tomada en cuenta, para lo cual se revisa la discusin
bibliogrfica sobre la materia dando cuenta de algunos nudos problemticos en su
aplicacin prctica, especficamente en relacin con algunas garantas del Debido
Proceso.
En el captulo II se realiza un anlisis de las estadsticas judiciales proporcionadas por
la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, donde se indaga especialmente en las
cifras de las cuatro materias objeto de la investigacin.
En los captulos siguientes se presenta la voz de los nios, nias y adolescentes a
travs de las diferentes fuentes de informacin utilizadas en este estudio. El captulo
III da cuenta de la voz de los nios a travs de las carpetas virtuales; el IV a travs de
los audios de audiencias; el V se basa en la informacin obtenida a travs de
entrevistas en profundidad hecha a los actores del sistema de justicia familiar y a los
padres, madres y adultos significativos, para finalizar en el captulo VI con la voz de los
nios recogida a travs de la observacin de audiencias.
Hacia el final del documento se plantean, en el captulo VII, algunas reflexiones en
torno a la recuperacin de la voz de los nios y buenas prcticas, elaboradas a la luz
de los resultados obtenidos. A ello se suma un conjunto de anexos que permiten
ilustrar las definiciones metodolgicas del estudio, as como de informacin pertinente
a cada una de sus fases.
Es preciso sealar que en lo que sigue de este trabajo utilizaremos la expresin
genrica de nios para referirnos a los nios, nias y adolescentes.
Finalmente, queremos agradecer el acceso a la informacin que nos facilit la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Sin su colaboracin esta investigacin no
hubiera sido posible. Agradecemos tambin a todos nuestros entrevistados: jueces,
mediadores, abogados, curadores ad litem, consejeros tcnicos y muy especialmente a
los padres, madres y familiares de nios, quienes generosamente aceptaron relatarnos
parte de sus experiencias personales. Hacemos extensivos tambin estos
agradecimientos a nuestra asistente de investigacin, Paulina Zamorano por su trabajo
y dedicacin.
CAPTULO I
EL DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS Y QUE SU OPININ SEA
DEBIDAMENTE TOMADA EN CUENTA
I.
INTRODUCCIN
Decreto Supremo N 830, Relaciones Exteriores, D.O. de 27.09.90, promulga Convencin sobre
los Derechos del Nio.
II.
EL NIO
CONSECUENCIAS
COMO
SUJETO
DE
DERECHOS:
IMPLICANCIAS
Tal vez una de las principales virtudes de la Convencin de Derechos del Nio ha sido
la de posicionar la idea de que los nios tienen los mismos derechos que los adultos.
Esto significa considerar a los nios como sujetos de derechos humanos y civiles, con
algunas consideraciones especiales referidas al ejercicio de stos, en funcin de su
edad y madurez y de la salvaguarda de los derechos de los padres y legtimos tutores.
As, el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en
cuenta, consagrado en el artculo 12 de la CDN es uno de los pilares fundamentales
donde se asienta esta nueva concepcin del nio como sujeto de derechos.2
Constituye, entre otras dimensiones, una manifestacin del derecho a la libertad de
expresin, como representacin del libre pensamiento. Los nios como personas
humanas y sujetos de derechos no pueden escapar a la proteccin de la libertad de
expresin consagrada en los tratados internacionales de derechos humanos y de la
Constitucin Poltica del Estado.
El artculo 12 de la CDN establece la obligacin de los estados de garantizar la libertad
de pensamiento y expresin de los nios, fijando pautas interpretativas que sirvan de
gua al juez y al legislador y regula expresamente el derecho de los nios a ser odos
en todas las decisiones que puedan afectar su vida futura. Aun cuando este artculo no
lo seala en forma literal este derecho se ha entendido como un derecho de
participacin de los nios, una participacin que no se agota en una o dos actuaciones
concretas, sino que se desarrolla como proceso con permanencia en el tiempo.3 De
modo tal que escuchar a los nios y facilitar su participacin no debiera ser una
dificultad extra, sino que una parte fundamental de un sistema que protege y reconoce
efectivamente sus derechos.
El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta
se vincula estrechamente con el principio del Inters Superior del Nio consagrado en
el artculo 3 de la CDN, constituyndose como un elemento necesario sino
indispensable- para su configuracin en el caso concreto.4
2
En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la ley 19.968 -junto con consignar la situacin
deficitaria de la justicia de menores en varios aspectos- hace expresa referencia a la necesidad
que en la nueva judicatura los nios en su relacin con el sistema jurisdiccional sean tratados
como sujeto de derechos que deben ser odos y sus intereses especialmente considerados.
Mensaje Presidencial Boletn N 02118-18. Presentacin a la Cmara de Diputados del proyecto
de Ley que crea los Tribunales de Familia N 19.968.
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N 12. El derecho del nio a ser
escuchado. 51 perodo de sesiones. Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc
Pgina visitada el 20 de diciembre de 2009.
4
Artculo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos una consideracin primordial a que se entender ser el inters superior del
nio.
2) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sea
necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3) Los Estados Partes se asegurarn que las instituciones, servicios e instalaciones responsables
del cuidado o la proteccin de los nios se ajusten a las normas establecidas por las autoridades
La delimitacin conceptual del principio del Inters Superior del Nio no ha estado
exenta de polmicas. Se trata de una nocin, cuyos contornos son de difcil precisin y
que ha dado pie a mltiples definiciones doctrinarias y jurisprudenciales.5
Algunos sostienen que esta nocin plantea dos problemas. Por una parte, un problema
de indeterminacin -no podemos saber cul es el mejor inters de un nio, ni siempre
estar de acuerdo en los valores que importan- y, por otra, un problema cultural los
estndares de mejor inters no son iguales en las distintas culturas. El mejor inters es
general y especulativo y requiere de una individualizacin caso a caso.6
No obstante las diferencias conceptuales, este principio no debe ser entendido como
una frmula paternalista indeterminada en su contenido y que justifique que las
decisiones que afectan a los nios se tomen de acuerdo a las preferencias, los
prejuicios o concepciones morales propias del juzgador.7
En este sentido, hacemos nuestra la propuesta de Miguel Cillero -ampliamente
recogida por la doctrina nacional- y que ofrece un marco conceptual preciso y claro.
Cillero postula que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus
derechos.8 El contenido del principio son los mismos derechos.
El derecho ingls a travs de la Children Act de 1989 entrega luces acerca de cmo
definir y llenar de contenido este principio rector de la CDN. Aun cuando esta
legislacin utiliza la nocin de bienestar del nio y no de derechos aporta
interesantes elementos que ayudan a la configuracin del Inters Superior en el caso
concreto. Esta normativa seala que frente a disputas sobre la crianza de un nio o la
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad de su
personal y supervisin competente.
5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Inters Superior del Nio
es un principio regulador de la normativa de los derechos de los nios y se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar
el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre Derechos de los Nios. Opinin Consultiva OC 1702 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, de 28 de agosto de 2002.
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. Pgina visitada el 4 de diciembre
de 2009. Una de las primeras referencias al Inters Superior del Nio de parte del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el Informe Anual de 1997, el cual
seala que: En todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la
integridad fsica o moral, el desarrollo, la educacin, la salud u otros derechos de los menores de
edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del inters ms ventajoso para el nio. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericanos
de proteccin de derechos humanos (segunda edicin). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 de
octubre de 2008.
6
Thomas, Nigel y OKaine, Claire. When childrens wishes and feelings clash with their best
interests. International Journal on Children Rights. Volumen 6, N 2, 1998. Pg. 138.
7
Couso, Jaime. El nio como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Inters Superior
del Nio, Autonoma Progresiva e derecho a ser odo. Revista de Derechos del Nio. N 3 y 4.
Universidad Diego Portales y UNICEF. Santiago. 2006. Pg. 147.
8
Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin internacional sobre los
derechos del nio, en: Garca Mndez, Emilio, y Bellof, Mary (compiladores), Infancia, Ley y
Democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del Panorama Legislativo en el Marco de la
Convencin Internacional sobre los derechos del Nio (1990-1998), Temis/Desalma, Santafe de
Bogot/Buenos Aires, 1998.
Alaez, Benito. Minora de edad y derechos fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid. 2003. Pg.
142.
14
Ibd. Pg. 152.
15
Couso, Jaime. Op.Cit.
13
recoger las impresiones de los nios en forma adecuada y para adaptarse al sentido
temporal de stos.16
Un estudio de campo realizado en el Reino Unido revela que los operadores utilizan
diversas formas de hacer contacto con los nios. La forma de hablar con el nio
depende de la edad. Con los ms pequeos (very young children), el contacto consiste
observar al nio y cmo se relaciona; con los del medio (young children) adems de la
observacin, frecuentemente se juegan distintos tipos de juegos, algunos diseados
especialmente para ese propsito y, con los ms grandes (older children), el contacto
incluye hablar.17
Algunos sostienen que definir cuando un nio est en condiciones de formarse un juicio
propio supone predeterminar una edad (o rangos de edades) para escuchar a los
nios, determinacin respecto de la cual ni la doctrina ni la prctica judicial es pacfica.
En Argentina, por ejemplo, Weinberg seala que existen opiniones diversas entre los
autores (10 aos, 14 aos o depende de cada situacin concreta) y que muchos siguen
el parmetro que da el Cdigo Civil que establece la responsabilidad por los perjuicios
a partir de los 10 aos.18
Por otra parte, el estudio ingls, antes referido, muestra que -a los ojos de los actores
del sistema- no todos los nios tienen edad suficiente para conversar (old enough to
talk). Este estudio da cuenta que, a juicio de los operadores, la edad en que los nios
pueden conversar es alrededor de los 5 aos; sobre los 10 aos los nios pueden
conversar y escuchar (aunque no todos los operadores le dan el mismo peso) y,
cuando ya son adolescentes, usualmente son escuchados otorgndosele cierto peso a
sus opiniones.
Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad para
escuchar a los nios es la rigidizacin en la aplicacin de estos parmetros, sin
considerar los nios tienen experiencias de vida y formas de expresarse distintas. No
todos los nios son iguales, por ello hay que establecer estndares flexibles que
permitan a los operadores ponderar caso a caso las condiciones del habla de los nios
en funcin de su edad, pero tambin de su madurez. Lo anterior nos reconduce a la
necesidad de fortalecer las competencias de los operadores del sistema para or a los
nios, especialmente a los ms pequeos.
Alaez seala que, pese a que en los distintos ordenamientos jurdicos es posible
encontrar una combinacin de criterios (edad, capacidad natural y madurez) sigue
predominado la edad, a su juicio, el criterio ms estricto. Sostiene que el criterio de
madurez es el que mejor se aviene con la adquisicin gradual de una autonoma
volitiva. La madurez del menor est vinculada con la capacidad de querer y entender
el significado de sus actos dentro del proyecto vital del individuo, asumiendo de igual
forma que los adultos el riesgo de errar en su decisin.19
16
Goldstein, Joseph. En inters superior de quien?. En: Derecho, infancia y familia. Biblioteca
de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa. 2000.
17
Mantle, Greg; Leslie; Jane; Parson; Sarah, Plenty; Jackie y Schaffer, Ray. Establishing
childrens wishes and feelings for family court reports. The significance attached to the age of
the child. www://chd.sagepub.com at Universiteitsbibliotheek Leiden. Pgina visitada el 10 de
Mayo 2009.
18
Weinberg, Ins M. Convencin sobre los Derechos del Nio. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002.
19
Alaez, Benito. Op. Cit. Pg. 154.
10
Por otra parte, el artculo 12 de la CDN seala que se dar la oportunidad al nio de
ser odo ya sea directamente o por medio de un representante u rgano apropiado.
La conjuncin o que contiene esta norma da la posibilidad a los estados de optar
porque los nios sean escuchados a travs de otras personas, razn por la cual se
sostiene que para cumplir con el mandato de la CDN bastara con un sistema de
asistencia estatal que se hiciera cargo de recoger y transmitir la opinin del nio.
Sin embargo, algunos consideran que esta interpretacin se aleja del espritu de la
Convencin, pues la idea es escuchar directamente al nio. Hacer lo contrario sera
cercenar este derecho hacindolo depender de la voluntad de los adultos.21 Or al nio
a travs de otros significa mediatizar su derecho de participacin a travs de la
interpretacin y/o traduccin de quien escucha, afectando la fidelidad del relato. Con
todo, si opta por esta va se oye al nio a travs de terceros- resulta indispensable
que stos tomen contacto directo con el nio para conocer sus deseos y sentimientos.
Por otra parte, cabe preguntarse ante quin debe manifestar el nio su opinin. Ins
Weinberg considera que debe ser ante la mxima autoridad segn la institucin de que
se trata. En el mbito judicial, debe ser el juez, el que puede ser asistido por
especialistas, pero no reemplazado por ellos. Los protagonistas son el nio y el juez.
Con todo, es posible sostener que dado que el principio consagrado en el artculo 12 no
es taxativo se puede aceptar la posibilidad que en el proceso de escucha de los nios
Mason, Mary Ann. Una voz para el Nio?, en: Revista de Derechos del Nio, N 2, Diego
Portales UNICEF. Santiago. 2003.
21
Weinberg, Ins. Op. cit. Pg. 195.
20
11
III.
Uno de los elementos esenciales del derecho al Debido Proceso lo constituye el derecho
a la defensa, entendido por la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar
en el proceso por medio de alegaciones y pruebas.25 Se encuentra expresamente
consagrado en la Convencin Americana de Derechos Humanos en el artculo 8 que se
refiere a las garantas judiciales y en el artculo 19 n 3 de la Constitucin Poltica del
Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las normas sobre
garantas judiciales o Debido Proceso no solo deben aplicarse en los procesos judiciales
sino que en todo otro proceso que siga el Estado o est bajo su supervisin.
22
25
Caroca, Alex. Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal. Centro de Desarrollo
Jurdico Judicial- CPU. Santiago. 1997. Pgs. 80 a 90.
12
El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afectada, lo que
ocurre en los casos en que ley habilita a las partes a comparecer personalmente sin el
patrocinio de un abogado (autodefensa o defensa directa). Pero tambin puede
ejercerse a travs de la llamada defensa tcnica o letrada a cargo de un profesional
experto y de confianza elegido por las partes. Esta modalidad es la que constituye la
regla general en nuestro derecho a la luz de la Ley 18.120.26
Dado que el derecho a la defensa es una garanta de rango constitucional alcanza
tambin a los nios en su calidad de personas. Un nio no puede estar ajeno a la
proteccin constitucional de la libertad de expresin y pensamiento, que son parte
constitutiva e inescindible del derecho a la defensa. En estos casos, adquiere una
especial connotacin y se materializa a travs del derecho a ser odo y a que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta. Contiene adems una doble dimensin,
por una parte, el derecho personal del nio de ser escuchado y el deber correlativo del
juez de escucharlo en cualquier oportunidad procesal, cuando se pueda ver afectado
en sus derechos por medio de un pronunciamiento judicial.
El derecho comparado nos muestra una diversidad de modelos de defensa jurdica y de
representacin especial de nios y adolescentes.27 En Estados Unidos, por ejemplo,
existen cuatro modalidades distintas:
Ley 18.120 establece normas sobre comparecencia en juicio y modifica los artculos del Cdigo
de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo Orgnico de Tribunales publicada en el Diario Oficial el
18 de mayo 1982.
27
Villavicencio, Luis y Milln, Patricio. La representacin de nios, nias y adolescentes en los
procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin. Revista de Derechos del Nio,
Universidad Diego Portales/ UNICEF, Santiago, No. 1. pp. 41 a 91.
13
Conforme a la ley los nios y adolescentes siempre, tanto en sede administrativa como
judicial, tienen el derecho a ser representados por un abogado.
Segn Villavicencio y Milln, en virtud del principio de Autonoma Progresiva, a partir
de una cierta edad (distincin entre nios y adolescentes), los nios estn capacitados
para tener abogado propio y tener con l una relacin profesional de confidencialidad y
lealtad.28
Este enfoque es precisamente el que recoge la Convencin Europea sobre el Ejercicio
de los Derechos de los Nios la que establece el derecho de los nios a tener
informacin pertinente, a ser consultado y emitir su opinin, a ser informado de las
consecuencias de la puesta en prctica de su opinin y de toda decisin, as como el
derecho a ser asistido por una persona a su eleccin para expresar sus puntos de
vista, nombrar su representante y ejercer todos o algunos derechos propios de las
partes en los procedimientos en que se vean involucrados. 29
En esta lnea, Julio Maier postula que los nios tienen derecho a ser odos, a preparar
su defensa y a ofrecer resistencia a la posible decisin restrictiva de sus derechos.
Sostiene que no existe ninguna norma que impida instruir a los nios sobre el derecho
al recurso que los asiste y que consagran las convenciones de derechos humanos,
como la propia CDN.30
En esta postura -que compartimos- se advierte la idea del nio como un actor procesal
distinto de sus padres o representantes y con un abogado que debe ceirse a los
deseos y sentimientos relevantes del nio. Se trata de abogado leal a los intereses del
nio que se compromete con abogar por stos y lo defiende ante el tribunal o la
agencia administrativa que corresponda. Si el nio no puede o no quiere tener un
abogado de estas caractersticas, debiera ser representado en su inters superior por
un guardin ad litem.
28
Ibid.
29
Convencin europea sobre el ejercicio de los derechos de los nios aprobada por el
Consejo de Europa el 25 de enero de 1996. Article 3 - Right to be informed and to
express his or her views in proceedings : A child considered by internal law as having
sufficient understanding, in the case of proceedings before a judicial authority affecting
him or her, shall be granted, and shall be entitled to request, the following rights: to
receive all relevant information; to be consulted and express his or her views; to be
informed of the possible consequences of compliance with these views and the possible
consequences of any decision.
Article 5 Other possible procedural rights: Parties shall consider granting children
additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority
affecting them, in particular: the right to apply to be assisted by an appropriate person
of their choice in order to help them express their views; the right to apply
themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate
representative, in appropriate cases a lawyer; the right to appoint their own
representative; the right to exercise some or all of the rights of parties to such
proceedings.
30
Maier, Julio.Los Nios Como Titulares del Derecho al Debido Proceso", en Justicia y Derechos
del Nio, Buenos Aires, 2000.
14
Esta modalidad exigira al sistema judicial crear un servicio de atencin jurdica que
represente al nio sin invadirlo y que lo ayude a tomar las decisiones importantes en
relacin con el caso: desde la judicializacin hasta la impugnacin de la sentencia,
pasando por la decisin de solicitar medidas cautelares; la determinacin los medios de
prueba a utilizar; el anlisis de los caminos a seguir; la definicin el objeto del juicio e
incluso el planteamiento de nuevos temas de debate.
As, el derecho a la defensa de un nio no se satisface solo con el hecho de or al nio
una o ms veces y consultarle sobre ciertas alternativas predefinidas, sino que exige
que el nio pueda participar activamente en la construccin del caso.31 Esta idea nos
reconduce a la nocin del derecho a ser odo como un derecho de participacin y, como
tal, como un proceso con permanencia en el tiempo, que conlleva intercambio de
informacin y dilogo con el nio para y sobre la toma de decisiones.32
La nocin del nio como sujeto procesal no es ajena a nuestro derecho. El nio
imputado de acuerdo a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil participa en el proceso
penal como parte, tal como lo hara un adulto. En efecto, dado el tipo de conductas
involucradas en este tipo de casos que lo hacen responsable en forma personal y
directa de los hechos (es imputable) no parece consistente sostener que debe actuar
en el proceso de sus padres o representantes legales, porque es menor de edad. 33
Involucrar a los nios en forma completa en el caso supone considerarlos como sujetos
autnomos e independientes de los adultos esto es, como una parte procesal. En este
sentido, Michael Freeman sostiene que si nos tomamos en serio los derechos de los
nios, uno de los derechos que deben acordarse es que las personas, incluso los nios,
tienen derecho a tomar decisiones equivocadas.34
Esta propuesta implica establecer algunas condiciones mnimas para su participacin
en funcin de la nocin de Autonoma Progresiva, la cual debiera definirse sobre la
base de criterios flexibles y no excluyentes, acogiendo, por ejemplo entre otros
aspectos, las formas no verbales de expresin de los nios y complementando el rol
del juez con el de otros profesionales.
Algunos nudos problemticos de la aplicacin del derecho a ser odo y el
Debido Proceso en nuestra legislacin
1.
Como ya se ha dicho, por regla general son los padres -en tanto adultos- son quienes
poseen la calidad de partes procesales y participan en las distintas etapas del proceso
haciendo valer sus alegaciones y pruebas. La doctrina procesal considera como parte
en un proceso judicial a quien que posee un inters actual y jurdico en el pleito
31
15
Ramos Mendez, Francisco. El sistema procesal espaol. Editorial Atelier. Barcelona. 2005. Pg.
89.
36
Taruffo, M. El proceso civil adversarial en la experiencia americana. El modelo americano del
proceso de connotacin dispositiva. Editorial Temis. Bogot, 2008, Pg. 76.
37
Alaez, Benito. Op. Cit.
38
Ley 19.968 que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de
2004.
39
Artculo 19 Ley 19.968.
40
Artculo 19 inciso 3 Ley 19.968 modificada por la ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el
15 de septiembre de 2008.
35
16
En el caso chileno, los procedimientos seguidos antes los Tribunales de Familia se rigen
a partir de la Ley 20.286 de 2008 por el principio de la publicidad, salvo algunas
excepciones en relacin al desarrollo de las audiencias.41
Artculo 15. Publicidad. Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos
administrativos del tribunal son pblicos. Excepcionalmente y a peticin de parte,
cuando exista un peligro grave de afectacin del derecho a la privacidad de las partes,
especialmente nios, nias y adolescentes, el juez podr disponer una o ms de las
siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efecta la audiencia. b) Impedir el acceso del pblico en general u
ordenar su salida para la prctica de diligencias especficas.
Nada dice la ley respecto a las actuaciones destinadas a or a los nios en el marco de
un proceso judicial, al registro de stas y/o a la forma en que debe considerarse su
opinin en la decisin del caso. Se deduce entonces la publicidad de estas actuaciones
pudiendo los padres (e incluso los abogados) asistir a las audiencias o, al menos, tener
un acceso al registro de lo obrado en estas audiencias (actas o audios). Y desde luego,
la fundamentacin de la sentencia debiera expresar la forma en que se ha recogido el
parecer del nio y qu peso le ha dado el juez al momento de fallar.
Ello, pues la reserva de alguna o todas de estas actuaciones atenta contra el derecho
de defensa de las partes -y en especial del nio, si ste ha sido considerado como un
actor procesal- particularmente cuando la sentencia no da cuenta de la forma en que el
juez consider la opinin del nio y el peso que le confiri. Si no hay registro de esto
ltimo no sera posible, siguiendo el estndar procesal propuesto por Jaime Couso, por
ejemplo impugnar la decisin del tribunal.
Sin embargo, cabe preguntarse si la publicidad de las actuaciones con nios, los
registros de ellas y la consideracin de sus opiniones en la sentencia podra, desde otro
punto de vista, llegar a ser lesiva de los derechos de los nios. En efecto, el derecho
de stos a expresar su opinin y que luego ella sea conocida por los adultos
intervinientes en el proceso pone al nio en una situacin especialmente delicada,
porque se encuentran atrapados en la lealtad y dependencia de sus padres y el deseo
de convertirse en adultos autnomos.42
Para los nios ya es difcil responder los requerimientos de un juez impersonal en la
sala de un tribunal, y si a eso se aade el potencial conflicto de lealtades con sus
padres o adultos significativos la situacin puede volverse an ms compleja. Bellof
sostiene que en estos casos con frecuencia los nios tienen sentimiento profunda
ambivalencia y estn paralizados por esta ambivalencia o la encubren con
41
Con todo, esta norma rige a partir de septiembre de 2008 con la publicacin la Ley 20.286
que modifica aspectos orgnicos y procedimentales de la Ley 19.968. Hasta antes de esa fecha,
se consagraba el principio de proteccin a la intimidad, que operaba en la prctica como una
forma de secreto de las actuaciones judiciales. El artculo 15 sobre Proteccin de la intimidad
sealaba: El juez deber velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad
de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con este objetivo podr
prohibir la difusin de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes: o disponer, mediante
resolucin fundada que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en
forma reservada.
42
Bellof, Mary. Derecho constitucional de, sobre y para menores. En: Derecho, Infancia y
Familia. Biblioteca de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa, 2000.
17
declaraciones falsas, que aparentan ser convincentes por las cuales se muestran de
acuerdo o no con sus padres.43
Este escenario se complejiza an ms cuando la escucha al nio busca indagar sobre
las circunstancias del conflicto o cuando se le pide que haga una evaluacin del
comportamiento de los adultos que lo tienen bajo su cuidado. En estos casos, las
actuaciones pierden su objetivo central, esto es, conocer los deseos, preferencias y
sentimientos de los nios A travs de una conversacin guiada y se transforman en
una suerte de interrogatorio ponindolos en la delicada situacin de aparecer como
delatores o juzgadores de sus padres o adultos significativos.
El lmite de estos dos enfoques (interrogatorio v/s dilogo) es tenue y actores con
escasa preparacin pueden traspasarlo sin siquiera tener conciencia de ello.
Los estndares internacionales sobre las condiciones bsicas para la observancia del
derecho del nio a ser escuchado establecen que el sistema debe ofrecer mecanismos
seguros y debe tomar precauciones para reducir a un mnimo el riesgo de que los
nios sufran violencia, explotacin u otra consecuencia negativa de su participacin44,
dentro del cual puede incluirse el conflicto de lealtades con sus padres.
3.
De otro lado, no hay que perder de vista las posibles situaciones de victimizacin
secundaria a las que pueden verse expuestos los nios cuando participan en un
proceso judicial. En general, las condiciones del sistema para acoger la participacin de
los nios, en cualquiera de sus modalidades estn lejos de ser las adecuadas.
Este es un aspecto problemtico que debe ser considerado a la hora de disear e
implementar mecanismos de recuperacin de la voz de los nios, el cual se hace
particularmente delicado en casos en que stos tienen la calidad de vctimas (por
ejemplo, en casos de abuso sexual, maltrato infantil, entre otros). En este tipo de
casos se pone a los nios en la situacin de prestar declaracin para investigar los
hechos acaecidos (muchas veces ante distintos organismos) con escasa sensibilidad,
perdiendo de vista la necesidad de proteccin del nio. La vctima es frecuentemente
tratada en el mbito judicial con insensibilidad, sin tenerse en cuenta que los sucesos
por los cuales ha intervenido la justicia son de tal magnitud que la han marcado para
siempre; que llega dolida, confundida, con sentimientos que la atormentan y que lo
ltimo que necesitan es una nueva victimizacin.45
El trabajo con nios requiere de especial cuidado de parte de los operadores del
sistema por la condicin de vulnerabilidad en que stos se encuentran. El desarrollo de
la capacidad de comunicar sus deseos y preferencias y participar activamente en el
proceso solo puede darse en el marco de una relacin entre el nio y un profesional
preparado, sensible a sus necesidades y con tiempo adecuado para entablar dicha
43
Ibd.
Comit de los Derechos del Nio. Op. cit. Pg. 34.
45
Instituto Interamericano del Nio, la Nia y Adolescentes. Orientacin Tcnica Institucional
IIN-OEA. Revictimizacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales
en
casos
de
abuso
sexual,
N
1.Febrero
de
2008.
http://www.iin.oea.org/iin/Pdf/novedades/OTI%20No1.pdf. Pgina visitada el 15 de enero de
2010.
44
18
50
19
que lleva a preguntarse si no sera mejor algunos casos- reducir su participacin para
reducir (o evitar) otros males ms graves. Todo ello puede agudizarse todava ms si
-al final del da- no se obtienen los resultados deseados por la CDN, esto es, que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta y que ello se vea reflejado en las
decisiones judiciales.
Esta es la visin que prevalece en el foro. Se encuentra arraigada en nuestra cultura la
idea de que ojala los conflictos sean resueltos por los adultos sin involucrar a los nios,
aun cuando ellos se vean directamente afectados en los casos. Sin embargo, a nuestro
juicio, a pretexto de no implicarlos ciertamente con un fin loable como el de
protegerlos- se corre el riesgo de invisibilizar sus derechos y preferencias
contraviniendo el mandato expreso de la CDN.51
La pregunta que surge entonces es Cmo operativizar el derecho de los nios a ser
odos? Cmo avanzar en su aplicacin prctica de modo que no se trate de un
derecho sin contenido?
Creemos que si bien el principio es exigente, no es absoluto. Ello permitira establecer
algunos mnimos para darle efectividad, de modo de honrar el principio, pero de una
manera eficiente. Estos mnimos pueden definirse en funcin de variados criterios,
los que como ya se ha sealado- en todo caso han de ser flexibles y no excluyentes,
como por ejemplo, el tipo de asuntos (no es lo mismo un caso de alimentos que uno
de vulneracin de derechos); aplicar como criterio de determinacin de la participacin
una combinacin entre edad y madurez de los nios (no slo la edad); la calidad de
stos en el proceso (si son o no vctimas) o la presencia de un curador al litem, entre
otros aspectos.
Las investigaciones muestran que para el desarrollo de estas prcticas hay an un
largo camino que recorrer antes que el sistema asegure la participacin de los nios y
considere sus deseos y sentimientos como parte esencial de la decisin. Los obstculos
son de diversa ndole: resistencia general a la idea de que los nios participen en estas
decisiones, la falta de una prctica que defina el rol de los nios y de estndares
mnimos, el peso que se debe dar a sus deseos y sentimientos y las implicancias a
nivel de tiempo que conlleva el desarrollo de un dilogo cara a cara con los nios.52
En Chile el abordaje de esta temtica es una tarea pendiente. Como veremos a
continuacin, los resultados del estudio muestran que los tpicos relevados en este
captulo son necesarios de abordar en una discusin amplia e interdisciplinaria.
20
CAPITULO II
ANALISIS ESTADISTICAS JUDICIALES
La unidad de anlisis son las causas terminadas en las cuatro materias antes
mencionadas.
Se han seleccionado para el anlisis aquellas causas que comprenden una sola
materia de ingreso, lo que corresponde a cerca del 90% del total de causas
ingresadas a los tribunales de familia (tabla 1). El equipo investigador opt por
analizar slo este tipo de causas, debido a que en aquellas que contemplan
ms de una materia se aprecia una diversidad muy amplia de situaciones que
impiden hacer un anlisis global de las mismas.
53
Para el desarrollo de esta fase, form parte del equipo de trabajo el ingeniero civil, Sr. Adrian
Medrano, consultor del Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) y co-investigador del Estudio
Modelos de Licitacin de los Servicios de Mediacin Familiar realizado por la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales durante el ao 2008. El Sr. Medrano tuvo a su cargo el
procesamiento de las estadsticas judiciales y anlisis de stas en conjunto con el resto del
equipo investigador.
54
Esta base de datos fue especialmente elaborada por profesionales de la CAPJ para esta
investigacin. Para ello, luego de reuniones de trabajo con el abogado de la CAPJ, sr. Claudio
Valdivia y de acuerdo a sus instrucciones se hizo llegar al director de dicha Corporacin una
carta detallando nuestros requerimientos de cruces de informacin o querys.
55
A partir del ao 2006 aparece como materia Vulneracin de Derechos, la cual no era
considerada en el ao 2005.
21
Tabla 1
Causas terminadas segn cantidad de materias asociadas.
Perodo 2005 2008
Ao
Total de
causas
terminadas
en el ao
3.403
46.919
76.188
112.440
2005*
2.882
85%
521
15%
2006
41.712
89%
5.207
11%
2007
67.957
89%
8.231
11%
2008**
102.340
91%
10.100
9%
Fuente: Elaboracin propia.
* La estadstica corresponde al perodo de octubre a diciembre del mismo ao.
** La estadstica corresponde al perodo de enero a septiembre del mismo ao.
1.
56
Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia publicada el 30 de agosto de 2004. Esta ley
comenz a regir el 1 de octubre de 2005.
57
Casas, Lidia y et. Al. Funcionamiento de los tribunales de familia: resultados de una
investigacin exploratoria. Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Santiago,
2006.
http://www.udp.cl/DERECHO/cij/publicaciones/InformeTribunalesdeFamiliaUDP_Final_%202%20
1.pdf. Pgina visitada el 15 de noviembre de 2009.
22
Cuadro 1
Dotacin de Tribunales de Familia
ao 2005
Tribunales especializados
60
Jueces especializados
258
Jueces jurisdiccin comn
77
Consejeros tcnicos
265
Administradores del tribunal
60
Empleados administrativos de tribunales
742
En la actualidad, la cantidad de jueces se ha visto incrementada por la aplicacin de la
Ley 20.286 que introduce modificaciones orgnicas y procedimentales a la Ley de
Tribunales de Familia y que comenz a regir el 15 de septiembre de 2008. Esta ley
crea 95 nuevos cargos de jueces de familia, pasando entonces de 258 a 353 jueces. Si
a esta cifra se agrega, los 77 jueces de letras antes mencionados, se obtienen un total
430 jueces con competencia de familia.
Grfico 1
Evolucin de la Justicia de Familia Especializada
Perodo 2005 2008.
23
En trminos generales, es posible afirmar que entre octubre del 2005 y septiembre del
2008, los tribunales de familia han dado trmino a 214.891 causas. A partir de la
distribucin anual de dichas causas (tabla 2), es posible sostener que el volumen de
causas terminadas se ha incrementado anualmente de manera considerable y
sostenida.
Las tablas 2 y 3 muestran en detalle la cantidad y el promedio de las causas
terminadas anualmente, segn el tipo de materia. A partir esta informacin, se puede
sealar que las materias que presentan una mayor presencia en la justicia de familia
son, en primer lugar, los asuntos de alimentos con 102.010 causas, correspondiente a
ms del 47% del total de causas terminadas anualmente entre el 2005 y el 2008. Le
siguen, en segundo lugar, las causas de divorcio (38.924) que corresponden a
alrededor de un 18% de los casos terminados durante el perodo analizado.
58
Esta forma de trmino se utiliza en casos de violencia intrafamiliar donde a juicio del tribunal
de familia se configura el delito de maltrato habitual (Ley 20.066), razn por la cual se declara
incompetente y deriva los antecedentes al Ministerio Pblico. Para mayor informacin ver
artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.
24
Por otra parte, las materias de violencia intrafamiliar, relacin directa y regular y
cuidado personal, ocupan el tercer, cuarto y quinto lugar de las materias con mayor
cantidad de causas terminadas anualmente (correspondientes al 10,9%, 7,1% y 6,7%
respectivamente).
25
Tabla 2
Cantidad de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS
2005
2006
2007
2008
TOTAL
1.435
20.849
32.582
47.144
102.010
Divorcio
272
6.206
12.124
20.322
38.924
Violencia Intrafamiliar
492
4.530
7.462
10.974
23.458
276
3.471
4.557
7.042
15.346
Cuidado Personal
289
3.392
4.357
6.258
14.296
78
1.371
2.959
4.760
9.168
1.010
2.018
2.345
5.374
101
513
1.184
1.798
283
541
918
1.750
Alimentos
Paternidad
Autorizacin Salida Del Pas
Vulneracin De Derechos
Declaracin De Bienes Familiares
Declaracin De Interdiccin Por Demencia
Separacin Matrimonial
Separacin Judicial De Bienes
207
492
828
1.532
10
119
130
170
429
45
63
105
216
Nulidad Matrimonial
40
63
104
208
44
32
24
103
17
19
Maternidad
Otros Asuntos De Tramitacin Ordinaria
Declaracin De Interdiccin Por Disipacin
33
69
63
63
15
19
44
10
19
18
Autorizaciones
11
Declaracin De Susceptibilidad
Patria Potestad
Adopcin
Mala Conducta Del Nio
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo
Abandono De Hogar
Abuso Sexual
2
2
1
Lesiones Graves
Daos Simples
1
1
1
Abandono De Nios
Compensacin Econmica
Convivencia
Hurto Simple
Violacin De Menor
TOTAL
2.882
41.712
1
1
67.957
102.340
214.891
26
Esta tendencia general se replica de manera similar en los cuatro aos que conforman
el periodo de estudio. La nica diferencia sustantiva se aprecia durante el 2005 (que
contiene las estadsticas correspondientes a los 3 primeros meses de funcionamiento
de los tribunales de familia), ao en que los casos de violencia intrafamiliar (17,1%),
cuidado personal (10%) y relacin directa y regular (9,6%), superaron la cantidad de
casos terminados en materia de divorcio (9,4%).
De hecho, las tablas 2 y 3 ilustran claramente la irrupcin de las causas de divorcio en
los tribunales de familia durante el 2006, las que representan un quinto del total de
causas terminadas para ese ao. Estas mismas tablas tambin muestran cmo esta
tendencia aumenta leve, pero sostenidamente durante los aos siguientes.
Respecto de las causas terminadas en materia de vulneracin de derechos, a pesar de
su baja presencia estadstica, su volumen e importancia porcentual ha aumentado
considerablemente desde el ao 2006 en adelante (tabla 3). Mientras el 2006 estas
causas corresponden slo al 0,2% del total de causas terminadas, esta presencia se ha
sextuplicado para el 2008 (con un 1,2%). De esta forma, durante el periodo analizado
se ha dado trmino a un total de 1.798 causas en esta materia.
27
Tabla 3
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS
Alimentos
Divorcio
Violencia Intrafamiliar
Relacin directa y regular
2008
TOTAL
46,1%
47,5%
19,9%
18,1%
10,7%
10,9%
6,9%
7,1%
6,1%
6,7%
Paternidad
4,7%
4,3%
2,3%
2,5%
Cuidado Personal
Vulneracin De Derechos
0,2% 0,8%
1,2%
0,8%
0,9%
0,8%
0,8%
0,7%
Separacin Matrimonial
0,2%
0,2%
0,1%
0,1%
Nulidad Matrimonial
0,1%
0,1%
0,0%
0,0%
Maternidad
0,0% 0,0%
0,0%
0,0%
0,1%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0% 0,0%
0,0%
0,0%
0,0% 0,0%
0,0%
0,0%
Autorizaciones
0,0% 0,0%
0,0%
0,0%
Patria Potestad
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
Adopcin
Mala Conducta Del Nio
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,1%
0,0%
Abandono De Hogar
0,0% 0,0%
Abuso Sexual
0,0% 0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
Lesiones Graves
0,0%
0,0%
0,0%
Daos Simples
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
Abandono De Nios
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
Compensacin Econmica
0,0%
0,0%
Convivencia
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
Violacin De Menor
TOTAL
100%100% 100%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
100%
100%
28
En relacin a los tipos de trminos de las causas seguidas ante los tribunales de
familia, las tablas 4 y 5 muestran la cantidad y porcentajes de stos para los 35 meses
en estudio.
A partir de las cifras ah observadas, es posible afirmar que un tercio de las causas de
ese perodo finalizaron a travs de sentencias (72.693 causas), siendo la principal
forma de trmino. Un cuarto de las causas fueron terminadas por decisin de las
partes. La conciliacin y las formas colaborativas (avenimiento y transaccin) fueron el
tercer y cuarto tipo de trmino estadsticamente ms relevante entre el 2005 y el
2008, con el 14,2% y el 12,4% del total causas terminadas respectivamente.
Tabla 4
Total de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino.
Perodo 2005-2008
2005
2006
2007
2008
TOTAL
Acumulacin
23
958
908
585
2.474
Conciliacin
381
5.065
10.319
14.643
30.408
39
104
146
En tramitacin
Formas colaborativas
606
7.705
9.193
9.064
26.568
Incompetencia
192
2.600
2.804
3.971
9.567
1.081
1.971
2.458
5.510
Mediacin
Decisin de las partes
423
9.827
16.177
28.521
54.948
Sentencia
911
12.238
22.441
37.103
72.693
10
30
42
343
2.167
3.960
5.662
12.132
64
135
199
401
Suspensin
Tribunal no da inicio al proceso
Demanda
Investigacin de
TOTAL
2
2.882
41.712
2
67.957
102.340
214.891
29
Tabla 5
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino. Perodo 20052008
2005
2006
2007
2008
TOTAL
Acumulacin
0,8%
2,3%
1,3%
0,6%
1,2%
Conciliacin
13,2%
12,1%
15,2%
14,3%
14,2%
0,0%
0,1%
0,1%
0,1%
21,0%
18,5%
13,5%
8,9%
12,4%
6,7%
6,2%
4,1%
3,9%
4,5%
2,6%
2,9%
2,4%
2,6%
En tramitacin
Formas colaborativas
Incompetencia
Mediacin
Decisin de las partes
14,7%
23,6%
23,8%
27,9%
25,6%
Sentencia
31,6%
29,4%
33,0%
36,3%
33,8%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
11,9%
5,2%
5,8%
5,5%
5,6%
0,1%
0,2%
0,2%
0,2%
0,2%
Suspensin
Tribunal no da inicio al proceso
Demanda
Investigacin de
TOTAL
0,0%
100%
100%
0,0%
100%
100%
100%
3.
Anlisis de las materias objeto del estudio: cuidado personal, relacin
directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.
A continuacin se analizan con detalle las estadsticas relativas a las causas de cuidado
personal, relacin directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.
Cabe sealar que las estadsticas judiciales del ao 2005 contemplan como una
materia de competencia de los tribunales de familia el maltrato infantil como una
categora independiente a la violencia intrafamiliar, categora que no se mantiene en
los aos siguientes.
En trminos especficos, para cada una de estas cuatro materias se analizar:
3.1.
59
No todas las causas tienen este tipo de informacin, por lo cual, las cantidades detalladas son
equivalentes a la obtencin y anlisis de una muestra estadstica con determinado nivel de
confianza y margen de error.
60
30
a.
De acuerdo a las cifras de las tablas 6 y 7, las causas referidas a cuidado personal
terminan fundamentalmente por decisin de las partes (con 5.985 causas
correspondientes al 41,9% del total de causas de esta materia terminadas entre el
2005 y el 2008). Las sentencias y las formas colaborativas son tipos de trmino
utilizados en un 19% y un 12% de estos casos, respectivamente.
Tabla 6
Total de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005
2006
2007
2008
TOTAL
58
1.193
1.776
2.958
5.985
Sentencia
87
702
800
1191
2.780
Formas colaborativas
56
550
567
545
1.718
31
237
455
647
1.370
Conciliacin
30
277
417
536
1.260
Incompetencia
21
258
177
223
679
122
90
55
273
52
70
100
222
En Tramitacin
Demanda
Suspensin
Acumulacin
Mediacin
Investigacin de
TOTAL
1
289
3.392
1
4.357
6.258
14.296
Por otra parte, el 9,6% de estas causas termina porque el tribunal no ha dado curso al
proceso, mientras que un 8,8% presenta como forma de trmino una conciliacin de
las partes (tabla 7). Si se suma la cantidad de casos terminados por conciliacin a los
terminados mediante formas colaborativas y mediacin, se obtiene que entre el 2005 y
el 2008 ms del 22% de las causas de cuidado personal terminan a travs de acuerdos
entre las partes, superando en 3 puntos a la cantidad de causas terminadas por
sentencias.
Con todo, esta tendencia general se revierte durante el 2008. Durante ese ao, las
sentencias superan levemente a las formas de trmino que suponen algn tipo de
acuerdo entre las partes (con un 19% de casos, a diferencia del 18,9% de casos
terminados mediante conciliacin, mediacin y/o formas colaborativas).
31
Tabla 7
Porcentaje de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente, segn tipo de
trmino. Perodo 2005-2008
2005
2006
2007
2008
TOTAL
20,1%
35,2%
40,8%
47,3%
41,9%
Sentencia
30,1%
20,7%
18,4%
19,0%
19,4%
Formas colaborativas
19,4%
16,2%
13,0%
8,7%
12,0%
10,7%
7,0%
10,4%
10,3%
9,6%
Conciliacin
10,4%
8,2%
9,6%
8,6%
8,8%
Incompetencia
7,3%
7,6%
4,1%
3,6%
4,7%
Acumulacin
2,1%
3,6%
2,1%
0,9%
1,9%
1,5%
1,6%
1,6%
1,6%
En Tramitacin
0,0%
0,0%
0,0%
Demanda oral
0,4%
Mediacin
Investigacin de
0,0%
Suspensin
TOTAL
b.
0,0%
0,0%
0,0%
100%
100%
100%
0,0%
100%
100%
La tabla 8 presenta la duracin promedio de las causas de cuidado personal para los
principales tipos de trmino asociados a esta materia.
En ella se aprecia que los casos que terminan por decisin de las partes tienen una
mayor duracin, la que es muy similar a la de las causas terminadas por sentencias
(6,3 y 6,1 meses en promedio respectivamente). Por otra parte, las causas terminadas
por conciliacin tienen una duracin promedio de 4,7 meses, mientras que aquellas
finalizadas porque el tribunal no da inicio al proceso o por formas colaborativas
(avenimiento y transaccin) tienen una duracin de 4,1 y 3,2 meses en promedio,
respectivamente.
32
Tabla 8
Duracin promedio de las causas de Cuidado Personal en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
1,2
4,8
7,2
11,9
6,3
Sentencia
1,0
4,3
8,1
11,0
6,1
Formas colaborativas
0,9
3,0
4,1
4,8
3,2
0,3
3,4
4,6
8,2
4,1
Conciliacin
1,3
4,0
6,4
7,2
4,7
33
Tabla 9
Cantidad promedio de audiencias en causas de Cuidado Personal,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
3,7
2,9
2,3
2,1
2,7
Sentencia
3,4
2,8
2,2
2,6
Formas colaborativas
3,4
2,9
2,5
2
3,2
2,9
0,7
2,2
2,5
a.
Al revisar las cifras de las tablas 10 y 11, referidas a casos de relacin directa y
regular, destaca que la principal forma de trmino es la decisin de las partes (con
4.791 causas, correspondientes al 31,2% del total de causas terminadas entre el 2005
y el 2008). De hecho, la tabla 11 pone en evidencia que esta forma de trmino ha ido
aumentado considerablemente a travs de los aos, pasando de un 12,3% el 2005 a
un 36,9% el 2008.
Tabla 10
Total de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente, segn tipo
de trmino. Perodo 2005-2008.
2005
2006
2007
2008
TOTAL
34
850
1.310
2.597
4.791
Conciliacin
67
597
1.128
1.680
3.472
Formas colaborativas
87
879
886
979
2.831
Sentencia
61
484
464
813
1.822
11
141
245
395
792
110
206
260
576
224
183
125
535
13
186
135
191
525
En tramitacin
Demanda
7.042
15.346
Mediacin
Acumulacin
Incompetencia
TOTAL
276
3.471
4.557
34
Por otra parte, el 22,6% de estos casos ha terminado a travs de una conciliacin,
mientras que un 18,4% de ellos lo ha hecho a travs de formas colaborativas y un
3,8% a travs de mediacin (tabla 11). Si se suman la cantidad de casos terminados
por conciliacin, mediacin y formas colaborativas, se obtiene que entre el 2005 y el
2008 ms del 44% de las causas vinculadas a relacin directa y regular terminaron a
travs de la colaboracin y dilogo entre las partes, siendo sta la principal forma de
resolver los casos vinculados a esta materia. No obstante, una revisin en detalle de la
tabla 11 permite afirmar que esta tendencia podra revertirse de continuar la dramtica
cada en la cantidad de causas terminadas mediante formas colaborativas (las que se
han reducido de un 32% para el 2005 a un 14% para el 2008).
Finalmente, durante el perodo analizado slo el 11,9% de las causas de relacin
directa y regular han sido terminadas a travs de sentencias, observndose que en
esta materia este tipo de trmino tiene una relevancia muy inferior a la comparada con
el total de causas terminadas en los tribunales de familia entre el 2005 y el 2008
(correspondiente al 33,8%, ver detalles en tabla 5).
Tabla 11
Porcentaje de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005
2006
2007
2008
TOTAL
12,3%
24,5%
28,8%
36,9%
31,2%
Conciliacin
24,3%
17,2%
24,8%
23,9%
22,6%
Formas colaborativas
31,5%
25,3%
19,4%
13,9%
18,4%
Sentencia
22,1%
13,9%
10,2%
11,6%
11,9%
4,0%
4,1%
5,4%
5,6%
5,2%
3,2%
4,5%
3,7%
3,8%
1,1%
6,5%
4,0%
1,8%
3,5%
Incompetencia
4,7%
5,4%
3,0%
2,7%
3,4%
En tramitacin
0,0%
0,0%
Demanda
0,0%
0,0%
100%
100%
TOTAL
b.
100%
100%
100%
La tabla 12 presenta la duracin promedio (en meses) de las causas de relacin directa
y regular para los principales tipos de trmino. En ella se aprecia que los casos que
terminan por sentencia y por decisin de las partes tienen una duracin promedio de
alrededor de 6,2 meses, casi duplicando la duracin promedio que presentan los
trminos mediante formas colaborativas (3,5 meses). Por su parte, las causas
finalizadas por conciliacin presentan una duracin promedio de 4,2 meses.
35
Tabla 12
Duracin promedio de las causas de Relacin Directa y Regular en meses, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
1,3
5,0
7,7
11,0
6,2
Conciliacin
1,4
4,2
5,5
5,8
4,2
Formas colaborativas
0,9
3,6
4,3
5,2
3,5
Sentencia
0,9
4,3
8,7
11,2
6,3
2,4
2,8
2,1
2,4
Mediacin
En sintona con la tendencia presentada por las formas colaborativas, cabe sealar que
la duracin promedio ms baja para este tipo de materia es la presentada por los
casos terminados a travs de mediacin. En ellos se aprecia una duracin promedio de
2.4 meses, lo que puede asociarse a las caractersticas particulares de este tipo de
procedimiento, que le permitira ser ms breve y flexible.
c.
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
3,3
2,8
2,3
2,1
2,6
2,8
2,3
2,5
3,3
2,2
2,6
2,3
2,1
2,6
Al igual que para las causas de cuidado personal, el promedio de audiencias en esta
materia es aproximadamente de 2,5, con pequeas variaciones dependiendo de la
forma de trmino. En los casos que finalizan por medio de sentencias, el promedio en
los 4 aos analizados es de 2,6 audiencias, al igual que en los casos resueltos por
formas colaborativas y por decisin de las partes. Por otra parte, la cantidad de
audiencias promedio en aquellos casos terminados a travs de conciliacin es de 2,5
audiencias.
3.3.
Violencia intrafamiliar.
a.
36
2006
2007
2008
TOTAL
224
2.157
4.280
6.865
13.526
Incompetencia
83
1.013
1.582
2.651
5.329
77
785
703
536
2.101
95
407
764
833
2.099
Acumulacin
104
87
69
263
Conciliacin
46
31
15
94
Formas colaborativas
18
15
46
492
4.530
7.462
10.974
23.458
Sentencia
TOTAL
Como se aprecia en la tabla 15, las formas colaborativas y la conciliacin son tipos de
trmino muy poco frecuentes en este tipo de casos, lo que se explica por la regulacin
existente y la naturaleza de este tipo de conflictos. Llama la atencin que aunque la ley
no contempla ni el llamado a conciliacin ni la derivacin a mediacin en estos casos se
constate un bajo porcentaje de ellas.61 Sin embargo, la ley 19.968 establece crea una
nueva figura, la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, que aparece
como en institucin intermedia entre la conciliacin y la sancin. Si se dan ciertos
presupuestos, el juez podra derivar a las partes a una mediacin para regular algunos
aspectos vinculados a las relaciones de familia, ponindose fin a la causa.62
La base de datos proporcionada por la CAPJ no registra como forma de trmino la
suspensin condicional de la dictacin de la sentencia (regulada por la ley de
Tribunales de Familia), cuestin que no nos permite hacer conjeturas al respecto. Slo
a modo de hiptesis, podra suponerse que dichos casos podran estar subsumidos en
los casos terminados por sentencias. Otra alternativa es presumir que se encuentran
61
Consideramos que ello se podra atribuir a problemas de registro y digitacin de los datos o
bien -como se seala ms adelante- puede suceder que no habiendo una categora que registre
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, los casos as terminados se incluyan
dentro de la categora conciliacin.
62
Artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.
37
2006
2007
2008
TOTAL
Sentencia
45,5%
47,6%
57,4%
62,6%
57,7%
Incompetencia
16,9%
22,4%
21,2%
24,2%
22,7%
15,7%
17,3%
9,4%
4,9%
9,0%
19,3%
9,0%
10,2%
7,6%
8,9%
Acumulacin
0,6%
2,3%
1,2%
0,6%
1,1%
Conciliacin
0,4%
1,0%
0,4%
0,1%
0,4%
Formas colaborativas
1,6%
0,4%
0,2%
0,0%
0,2%
100%
100%
100%
100%
100%
TOTAL
Finalmente, resulta relevante recordar que la incompetencia como forma trmino, est
asociada a la Ley 20.066 de 2005. Esta normativa crea el delito de maltrato habitual y
otorga a los jueces de familia la obligacin de evaluar la situacin de vctima y los
faculta a remitir los antecedentes a la fiscala correspondiente cuando constate signos
de habitualidad en la denuncia o demanda presentada.63 En estos casos el juez de
familia se debe declarar incompetente para conocer del asunto, sin perjuicio de las
medidas cautelares que puede haber dictado y que pueden subsistir incluso en sede
penal.64
b. Duracin promedio de las causas segn tipo de trmino.
La tabla 16 muestra la duracin de las causas de violencia intrafamiliar por ao, para
las principales formas de trmino de esta materia.
En la tabla se aprecia que los casos que terminan por sentencias y decisin de las
partes presentan la mayor duracin promedio con 5,6 y 5,3 meses, respectivamente.
Como es de esperarse, los casos terminados porque el tribunal no da inicio a la causa o
por incompetencia presentan una duracin promedio menor: 2,5 y 1,6 meses,
respectivamente.
63
Artculo 14 y 90 de la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el diario Oficial el 7 de
octubre de 2005.
64
Se han suscitado varios problemas en la interpretacin de estas normas en relacin con el
momento en que el juez de familia debe apreciar la habitualidad. Los jueces consideran que ello
puede hacerse en cualquier etapa del proceso, mientras que los fiscales sostienen que solo debe
realizarse en audiencia, ya preparatoria o de juicio. Este debate lleg incluso al Tribunal
Constitucional por la va contiendas de competencia, en todas ellas se orden al Ministerio
Pblico continuar con la investigacin.
38
Tabla 16
Duracin promedio de las causas de Violencia Intrafamiliar en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
Sentencia
1,2
4,5
7,6
9,4
5,6
Incompetencia
0,8
1,7
2,3
1,7
1,6
0,9
3,6
6,5
10,2
5,3
0,2
1,8
3,8
4,5
2,5
c.
2006
2007
2008
PROMEDIO
Sentencia
3,2
2,7
2,2
2,1
2,5
Incompetencia
2,9
2,8
3,0
1,6
2,3
3,1
2,8
2,4
2,2
2,6
1,4
1,2
1,3
3.4.
Vulneracin de Derechos.
a.
Al igual como ocurre con las causas de violencia intrafamiliar, las causas de
vulneracin de derechos terminan fundamentalmente a travs de sentencias (1.377
causas correspondientes al 76,6% del total de causas terminadas entre el 2005 y el
2008). Esta tendencia se ha ido consolidando a travs del tiempo, pasando de un 57%
en el 2005 a un 82% en el 2008 (tabla 19). Una explicacin posible de este fenmeno
dice relacin con el tipo de conflicto que se somete a conocimiento del tribunal y a las
personas involucradas: nios, nias y adolescentes que requieren de la intervencin
rpida del sistema judicial para la proteccin de sus derechos.
Muy por debajo de estas cifras, la segunda forma de trmino en los procesos por
vulneracin de derechos es la decisin del tribunal, lo que corresponde a casi el 8% de
las causas de vulneracin finalizadas durante el periodo de anlisis (tabla 19).
39
Tabla 18
Total de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2006-2008
2006
2007
2008
TOTAL
Sentencia
58
346
973
1.377
29
63
49
141
Conciliacin
21
58
81
Incompetencia
35
32
73
27
28
58
16
34
50
10
18
101
513
1.184
1.789
Formas colaborativas
Acumulacin
TOTAL
Cabe destacar que entre octubre del 2005 y septiembre del 2008, la conciliacin fue
utilizada como forma de trmino slo en el 4,5% de las causas de vulneracin de
derechos (tabla 19). Por su parte, las formas colaborativas fueron la manera de dar
trmino slo al 2,8% de estos casos. Al igual como ocurre con la violencia intrafamiliar,
la mediacin es una forma de trmino no contemplada por la ley chilena para las
causas de vulneracin de derechos.
Tabla 19
Porcentaje de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2006
2007
2008
TOTAL
Sentencia
57,4%
67,5%
82,2%
76,6%
28,7%
12,3%
4,1%
7,8%
Conciliacin
2,0%
4,1%
4,9%
4,5%
Incompetencia
5,9%
6,8%
2,7%
4,1%
3,0%
5,3%
2,4%
3,2%
3,1%
2,9%
2,8%
3,0%
1,0%
0,9%
1,0%
100%
100%
100%
100%
Formas colaborativas
Acumulacin
TOTAL
40
Tabla 20
Duracin promedio (en meses) de las causas de Vulneracin de Derechos, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005
2006
2007
2008
PROMEDIO
Sentencia
1,8
5,6
7,3
4,5
0,5
0,9
1,5
0,9
Conciliacin
4,0
5,1
7,0
5,3
Incompetencia
0,9
2,1
5,0
2,6
Segn estas cifras, los casos que terminan por conciliacin tienen la ms alta duracin
promedio con 5,3 meses. Le siguen los casos terminados por sentencias, con 4,5
meses promedio. Los casos de vulneracin de derechos terminados por declaracin de
incompetencia o por la decisin del tribunal de no dar inicio al proceso, tienen una
duracin promedio bastante menor: 2,6 y 0,9 meses, respectivamente.
c.
2006
2007
2008
PROMEDIO
Sentencia
2,2
2,0
2,1
2,1
Conciliacin
2,0
2,2
2,1
2,1
Incompetencia
1,8
1,6
1,7
1,7
1,9
4.
Algunas conclusiones respecto del contexto estadstico del
estudio.
La lectura y anlisis de los datos antes presentados, nos permite plantear algunas
conclusiones o hiptesis de trabajo.
En primer lugar, existe una alta preponderancia del abandono del procedimiento y del
desistimiento como formas de trmino, agrupadas para estos efectos en la categora
41
Decisin de las partes. Las estadsticas muestran que durante los 4 aos de
funcionamiento de los tribunales de familia, stas figuran dentro de las tres primeras
formas de trmino de los procesos de familia. En efecto, durante el ao 2005 un 22%
de las causas termin de esta forma, un 33% en el ao 2007 y en el 2008, un 36%.
En relacin con las materias objeto de estudio esta situacin es particularmente
llamativa en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular. En el primer
caso, un 57% de las causas termina por decisin de las partes y en el segundo, un
43%.
Considerando la cantidad de meses y la cantidad de audiencias asociados a la
resolucin de estas causas (alrededor de 6,2 meses y 2,6 audiencias en promedio), se
pueden elaborar dos hiptesis alternativas para explicar esta situacin. Por una parte,
puede tratarse de casos que luego de las primeras gestiones judiciales,
especficamente la presentacin de la demanda y/o contestacin, las partes llegan a
acuerdos extrajudiciales, que luego de un tiempo ingresan al tribunal bajo el formato
de avenimientos o transaccin. Otra lectura posible sera sostener que la demora en la
resolucin de los conflictos en sede de familia, desincentiva la permanencia en el
proceso, optando por dejar irresoluto el problema o posponer su eventual solucin.
En segundo lugar, a partir del ao 2006 se puede apreciar una clara tendencia en la
composicin de la carga de los tribunales de familia, donde los casos de alimentos en
todas sus variantes (rebajas, aumentos y cese) constituyen cerca del 50% de las
causas que conocen los tribunales de familia. Le siguen los casos de divorcio con un
promedio de un 25% del total de las causas y los casos de violencia intrafamiliar que
rondan el 15%. No hay antecedentes para sostener que estas proporciones pudieran
cambiar sustancialmente en el futuro inmediato, razn por la cual cualquier definicin
de polticas pblicas debiera considerar esta tendencia.
A primera vista y slo sobre la base de los datos estadsticos, se podra sostener que
en estas tres materias la presencia de nios es una condicin altamente probable. Sin
embargo, no es posible determinar con exactitud cuntas de las causas de alimentos
contenidas en las estadsticas revisadas corresponden a alimentos menores y mayores,
toda vez que no se distingue entre ambas categoras.65 Algo similar ocurre con las
causas de divorcio y de violencia intrafamiliar. En las primeras, las estadsticas
revisadas slo permiten distinguir los ingresos segn la causal invocada, pero no
permiten colegir con precisin la presencia de menores de edad. En el caso de la
violencia intrafamiliar, se requerira realizar un anlisis caso a caso (como se efecta
en este estudio a travs de la revisin de carpetas virtuales y audios) para determinar
la proporcin de nios vctimas de violencia intrafamiliar, informacin que las
estadsticas no contemplan. Slo en materia de maltrato infantil sera posible estimar
el nmero de nios involucrados, pero como ya se ha sealado, a partir del ao 2006
en adelante se elimina esa categora.
En tercer lugar, llama la atencin el alto porcentaje de causas terminadas a travs de
acuerdos entre las partes. Ya sea a travs de la categora formas colaborativas
(avenimiento y transaccin), conciliacin o mediacin, las frmulas autocompositivas
representan cerca de un tercio de las causas terminadas en los Tribunales de Familia.
65
42
En relacin con las materias objeto del presente estudio, las causas de relacin directa
y regular son las que concentran el mayor porcentaje de acuerdos, en cualquiera de
sus variantes. De hecho, el 57% de este tipo de causas finaliza a travs de algn tipo
de acuerdo colaborativo.
En cuarto lugar, las cifras de causas terminadas por sentencias constituyen cerca del
50% del total de causas terminadas en estos tribunales. Ello hace suponer que en
estos casos se llevaron a cabo todas las etapas procesales previstas en la ley, con
independencia de la duracin del proceso.66
En relacin con las materias objeto de estudio, esta situacin adquiere an mayor
relevancia, pues en los casos de violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos, de
acuerdo a las estadsticas consultadas, ms de la mitad de las causas termina por
sentencia: 64% y 86%, respectivamente. Consideramos que estos datos constituyen
una seal positiva del tratamiento que los jueces de familia estaran dando a este tipo
de conflictos, los que por su naturaleza y la afectacin a derechos fundamentales,
requieren de la intervencin del tribunal a travs de una decisin jurisdiccional.
Para finalizar, cabe referirse brevemente a la incompetencia como forma de trmino en
materia de violencia intrafamiliar, la cual concentra el 26% de las causas terminadas
entre el 2005 y el 2008. Estos datos sugieren que en una de cada cuatro causas de
violencia intrafamiliar que ingresan a los tribunales de familia hay indicios de
habitualidad, transformando estos actos en un delito conforme a la ley 20.066.
A partir de estas cifras surge la inquietud por conocer, entre otros aspectos, cules son
los criterios aplicados por los jueces de familia para determinar la existencia del
maltrato habitual, la forma de detectarlo y el procesamiento que de estas derivaciones
hacen las fiscalas. Tambin sera relevante conocer la proporcin de casos de violencia
intrafamiliar que efectivamente terminan por medio de una suspensin condicional de
la dictacin de la sentencia. Como se ha sealado, las estadsticas judiciales no
contemplan esta categora, de modo tal que no es posible saber a ciencia cierta el real
impacto de esta figura en el sistema de justicia de familia.
66
Este porcentaje se aleja radicalmente del comportamiento en otras reas de similares
caractersticas (como por ejemplo en materia civil, donde el porcentaje de causas terminadas
por sentencias es de solo un 9%). Para mayor informacin ver: Garca, F.J. y Leturia, F.J.,
Justicia Civil: diagnstico, evidencia emprica y lineamientos para una reforma. Revista Chilena
de Derecho, vol. 33 N0 2, 2006, pp. 345 384.
43
CAPTULO III
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LAS CARPETAS
INTRODUCCIN
Una de las consecuencias de la introduccin de la oralidad en los procedimientos de
familia, conforme a la Ley 19.968 es la modificacin del sistema de registro de las
actuaciones procesales. El antiguo expediente fue reemplazado por audios y carpetas
virtuales. Estas ltimas -alojadas en el sitio Web del Poder Judicial
(www.poderjudicial.cl)- contienen un nmero variable de archivos electrnicos de
diversa ndole (escritos, documentos, actas de audiencias, etc.). As, un anlisis
riguroso de las carpetas exige abrir cada uno de los archivos que stas contienen.
Este captulo ha sido elaborado a partir de la revisin exploratoria de ms de 400
carpetas virtuales de las cuatro materias objeto del estudio. Se tuvo acceso a ellas a
travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (en adelante CAPJ), toda vez
que la lectura y revisin de las carpetas solo est permitida a las partes y/o sus
abogados exclusivamente en las causas que ellos patrocinan.
En trminos generales, el principal criterio de segmentacin utilizado fue la edad de los
nios involucrados en las causas. De acuerdo a los trminos de referencia, se trabaj
con tres rangos de edad: de 0 a 9 aos, de 10 a 14 aos y de 15 a 18 aos. No
obstante, uno de los hallazgos de esta etapa fue constatar que muchos de los casos se
desarrollan sin registrar datos acerca de las caractersticas de los nios involucrados
(por ejemplo, sin registrar sus nombres, edad o gnero). En ese contexto, varias de
las carpetas analizadas corresponden a casos de nios annimos desde el punto de
vista de su edad y otros datos de identificacin.
De la muestra inicial y como consecuencia de una indagacin exploratoria preliminar se
seleccionaron 52 carpetas: 19 de cuidado personal, 12 de relacin directa y regular, 12
de violencia intrafamiliar y 9 de vulneracin de derechos, todo ello de acuerdo a los
criterios de seleccin que se explican con detalle en el anexo IV del presente informe.
Las causas seleccionadas fueron analizadas utilizando un protocolo de trabajo
elaborado para responder las siguientes preguntas:
Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?
44
1.1.
N de Carpetas
N de archivos electrnicos
Menos de 9 aos
225
Entre 10 y 14 aos
59
Entre 15 y 18 aos
18
Sin edad
249
19
551
TOTAL
45
Tabla 23
Relacin directa y regular
N de Carpetas
Menos de 9 aos
N de archivos
Electrnicos
10
157
Entre 10 y 14 aos
16
Entre 15 y 18 Aos
11
12
184
TOTAL
Adems, las cuotas por edad inicialmente previstas, donde se pretenda lograr cuotas
homogneas para los tres grupos de edad (menores de 9, entre 10 y 14 y entre 15 y
18 aos) no lograron ser cubiertas, ya que la revisin exploratoria de casos revel la
existencia principalmente de nios pertenecientes al grupo etario ms pequeo. De
hecho, en el universo revisado para la seleccin, los casos de nios de los grupos
etarios mayores resultaron excepcionales. Ello llev a reducir la participacin de este
ltimo grupo en la muestra final optando, en cambio, por dar una mayor
representacin a los grupos de los que exista mayor registro.
1.2. ANALISIS GENERAL (31 casos):
En la primera etapa de indagacin exploratoria de las carpetas virtuales revisadas, uno
de los primeros resultados que se hicieron evidentes fue la escasa sistematicidad del
archivo de documentos, especialmente en la forma de caratularlos. Los nombres con
que se guardan los documentos en formato electrnico son muy diferentes y no es
posible saber a partir del nombre del archivo cual es su contenido.
Lo anterior complejiz fuertemente la realizacin de esta parte del terreno, ya que slo
para los efectos de identificar al nio fue necesario abrir y leer detalladamente
prcticamente todos los archivos electrnicos de la carpeta.
Tambin llama la atencin el alto nmero de casos en los que, aun cuando consta la
participacin de un nio en el proceso, fue imposible encontrar al menos un documento
en la carpeta que acreditara quin era ese nio involucrado. No constaba ni su edad, ni
su gnero, por lo que era imposible incluirlos dentro de la muestra bajo un criterio de
segmentacin como los que haban sido previamente establecidos (por ejemplo, como
perteneciente a un grupo etario). Dada la gran cantidad de estos casos, 5 de ellos se
incluyeron en la muestra de manera de visibilizar tambin a estos nios annimos y
representarlos en este estudio (tabla 22).
Por ltimo, cabe sealar que la mayora de los casos de CP y RDR seleccionados,
originalmente se iniciaron por demandas de divorcio y/o de alimentos. Esto implica que
las carpetas revisadas en su mayora emergen o estn asociadas a ese tipo de casos,
es decir, como materias derivadas de un proceso iniciado para litigar -en principio- otro
asunto.
Lo anterior tambin podra explicar la superposicin de bases y registros en los casos
de CP Y RDR. Se detect un cierto desorden en la forma en que se registran y
etiquetan los documentos, prestndose a confusiones entre ambas materias. Al
parecer, algunos operadores no tienen claridad respecto de los conceptos que las
46
No es posible trazar con claridad cual es la ruta de los nios en los casos. Ello, pues
quienes asumen el rol de parte son fundamentalmente los adultos. Por lo general, se
trata de alguno de los progenitores o tambin abuelos o tos que piden que se
formalice el cuidado personal de los nios o la relacin directa y regular.
Que las partes involucradas en los litigios sean los adultos tiene como principal
consecuencia que los nios tengan escasa participacin dentro del proceso. Por lo
tanto, su participacin, si es que se produce, es utilizada para apoyar o desestimar los
argumentos presentados por las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunas de las carpetas los nios son identificados en la
cartula junto con las partes, tal como se aprecia a continuacin, pero ello no significa
necesariamente que tenga algn grado mayor de participacin.
47
48
49
50
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
2.1.
51
Tabla 24
Violencia Intrafamiliar
Menores de 9 aos
Entre 10 y 14 aos
Entre 15 y 18 aos
Sin edad
Total
12
52
53
54
55
56
VULNERACIN DE DERECHOS
57
Tabla 25
Vulneracin de derechos
Menores de 9 aos
Entre 10 y 14 aos
Entre 15 y 18 aos
Total
58
Padre o madre (o pareja de uno de ellos) que maltrata a los nios. Dependiendo
de las edades de los nios, los denunciantes son el padre o madre no
victimario, algn familiar o un profesional (psiclogos u orientadores del
establecimiento educacional) a quien es revelada esta situacin por el propio
nio afectado (casos tipo c). En esta categora tambin se pueden encontrar
casos de nios internos en algn organismo de la red de SENAME que han sido
vulnerados en sus derechos, ya sea en forma previa a su internacin o una vez
ingresado a un hogar o centro. Son casos referidos fundamentalmente al
traslado de los nios dentro de la red y a su participacin en distintas terapias
psicolgicas o reparatorias decretadas como medidas por el juez. Corresponden
a los casos tipo c, pero son ms especficos por el hecho de tratarse de nios
internos.
59
60
61
62
Existen dos citas realizadas por jueces en el contexto del proceso. De hecho, estos
casos fueron incorporados dentro de la muestra porque, de los 54 casos revisados,
eran prcticamente las nicas citas de la Convencin realizadas por jueces.
Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en las
normas legales citadas y en los artculos 7 y 9 de la Convencin de
derechos del nio, se resuelve: NO HA LUGAR a decretar medida de
proteccin alguna en esta causa. Lo anterior es sin perjuicio de otros
derechos derivados de las relaciones de familia.
Sentencia, nio de 3 aos
Los padres deben ser ayudados en el ejercicio de su rol parental, de
acuerdo a lo que disponen los artculos No. 5,18 y 27 de la Convencin
Internacional por los Derechos del Nio.
Acta de audiencia preparatoria proteccin, nia de 12 aos
Las otras dos menciones a la Convencin se encontraron en informes realizados por
profesionales de la red de apoyo del sistema judicial, para contextualizar la situacin
de vulneracin de derechos vivida por los nios.
63
CONCLUSIONES
A partir del anlisis de carpetas virtuales realizado para cada una de las materias
objeto del estudio y considerando los objetivos finales de la presente investigacin, es
posible obtener algunas conclusiones sobre el paso de los nios en los tribunales de
familia.
4.1.
Es difcil reconstruir una ruta a partir del anlisis de carpetas virtuales referidas a
cuatro diferentes materias. No obstante, es posible identificar dos grandes caminos en
relacin a estos casos, dentro de los cuales los nios tienen una diferente
participacin.
Existe una ruta breve que se inicia con una intensa participacin de las partes
(denuncias, declaraciones, audiencias y otros), pero que posteriormente se caracteriza
por el abandono o ausencia de la actividad de las partes en las siguientes etapas del
proceso. Estos casos tienden a ser terminados con sentencias de rechazo y archivos,
entre otros. Esto se observa en un gran porcentaje de casos de violencia intrafamiliar,
lo que se podra explicar principalmente por dos razones, por el ciclo de la violencia y
la llamada luna de miel, momento en que la vctima podra decidir no continuar con
el caso, o bien, por la demora en el respuesta judicial.
Existe tambin una ruta ms extensa, que vara en sus caractersticas especficas
segn la materia, pero que en trminos generales se caracteriza porque los partes
mantienen una participacin activa en todas las etapas del proceso, contribuyendo al
desarrollo de la causa y su resolucin. En algunos casos se produce un estado que
hemos de denominado de latencia, en que si bien los intervinientes no realizan
gestin o actuacin alguna, su participacin no ha terminado, sino se encuentra
virtualmente congelada a la espera del avance del proceso.
4.2. Respecto a la participacin de los nios y los mecanismos de
recuperacin de su voz en los procesos.
64
65
4.3.
La nica conclusin posible de realizar en relacin a este tema, es que la figura del
curador ad litem es prcticamente inexistente en el registro de los procesos judiciales
asociados a las cuatro materias revisadas.
De hecho, dentro del total de casos revisados en forma exploratoria (155 casos) y en
profundidad (52 casos), esta figura apareci slo en una oportunidad (y en 1
documento) y sin cumplir ningn rol relevante -al menos segn lo registrado en los
documentos- dentro de la causa en cuestin.
4.4. Respecto del modo en que se recoge la Convencin de Derechos del
Nio y cmo construye el principio del Inters Superior del Nio.
Dentro del total de causas revisadas, los jueces en contadas ocasiones argumentan a
partir de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio o hacen referencia al
Inters Superior del Nio, aunque esto ltimo es relativamente ms frecuente, al
momento de iniciar causas, decretar medidas cautelares o realizar otras gestiones
asociados a estas materias. Adems, cuando lo hacen, su uso es muy formal, sin
aportar mayor contextualizacin o explicacin al respecto, se trata de una mera
invocacin.
Entre los otros actores que participan en las causas es frecuente la apelacin a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio o al Inters Superior del Nio por
parte de los abogados patrocinantes (se hace una referencia como norma a cumplir,
con el objetivo de dar mayor peso jurdico a sus demandas) y los profesionales de la
red SENAME y organismos de apoyo (se hace una referencia como dato, para
contextualizar la situacin en la que se encuentran los nios).
Finalmente, cabe sealar que la precariedad del sistema de registro de los datos cuestin de la que se dio cuenta en detalle- no permite arribar a opiniones
concluyentes respecto de varios aspectos de los hasta ahora abordados. La escasa
sistematicidad en el archivo de los documentos y las diferencias detectadas entre un
tribunal y otro en materia de rotulacin de los datos, adems de la superposicin de
informacin en algunos casos son factores a considerar en el anlisis de la informacin
recolectada.
66
CAPITULO IV
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS AUDIOS
INTRODUCCIN
En el captulo anterior nos hemos referido a los hallazgos encontrados en la revisin de
carpetas virtuales, corresponde ahora hacer lo propio respecto de los audios de
audiencias.
Como se ha mencionado, una de las consecuencias de la introduccin de la oralidad en
los procedimientos de familia es la modificacin del sistema de registro de las
actuaciones procesales, a travs de carpetas virtuales y audios. Estos ltimos tal vez
sean el sistema que mejor recoge lo acaecido en el marco de una audiencia judicial,
pues junto con entregar informacin de lo discutido (lenguaje verbal), permite tambin
conocer algunos aspectos del lenguaje no verbal utilizado por las partes y los
operadores del sistema (tono de voz, silencios, ritmo, etc.). Esto ltimo es
especialmente relevante cuando se busca indagar acerca del cmo se hace y del
impacto de estas prcticas en los intervinientes, particularmente si se trata de nios,
nias y adolescentes.
Los audios no son de acceso pblico slo las partes y sus abogados pueden obtener
copias de ellos, previa solicitud al tribunal. En algunos tribunales pueden pedirse al
final de las mismas audiencias en forma verbal y, en otros, debe hacerse por escrito
indicando la fecha de audiencia y magistrado que la dirigi. Una vez dictada la
resolucin que acoge la solicitud el interesado debe acompaar un CD para su
grabacin.68
Por ello, este captulo ha sido elaborado a partir de la revisin de casi 100 audios, a los
que se tuvo acceso a travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. La
CAPJ permiti que dos ayudantes de investigacin se instalaran en sus dependencias a
grabar en CDs la muestra requerida, quienes estuvieron aproximadamente durante
tres semanas realizando esta tarea. Ms tarde estos audios fueron debidamente
transcritos para su revisin y anlisis.
Al inicio del proceso de grabacin, los profesionales de la CAPJ nos informaron que no
podramos tener acceso a audios de audiencias reservadas con nios, toda vez que
ellas se graban en pistas separadas, a las que el equipo investigador no podra tener
acceso. Sin embargo, una revisin preliminar dio cuenta de la existencia de 21 casos
de audios de audiencias reservadas, lo que se puede explicar por errores de registro y
caratulacin de la informacin. Consideramos que esto no hace sino evidenciar los
problemas detectados en materia de sistematizacin de la informacin y bases de
datos antes sealada.
Este importante hallazgo implic modificar la muestra original, con el fin de recoger y
analizar en profundidad la riqueza del material encontrado. De este modo, el anlisis
Informacin entregada mediante comunicacin telefnica por Angie Olgun, abogada litigante
en los juzgados de familia de Santiago y Alejandra Jaurs, a la sazn postulante de la
Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana.
68
67
de los audios se centr en los casos de audiencias con nios. Ello con el fin de
establecer la posicin que ocupan nios, nias y adolescentes en los procesos
asociados a las materias que trata la investigacin; determinar el rol e importancia que
se le asigna al habla de los nios; indagar las caractersticas de las audiencias
reservadas y visualizar de qu forma el relato de los nios es considerado (o no) en el
transcurso global del juicio y particularmente, en la sentencia.
As, en trminos generales, el principal criterio de segmentacin utilizado fue la
existencia de audiencias reservadas con nios, con independencia de la edad de stos,
quedando la muestra conformada como se aprecia en la siguiente tabla.
Materias
Cuidado Personal
Rgimen
Comunicacional
Vulneracin de
Derechos
TOTAL
Tabla 26
Audios
Total de
analizados
audiencias
8
20
Pginas
analizadas
334
17
122
37
219
21
74
675
Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?
69
Tuvimos acceso a los audios de casos individualizados por el RIT de la causa cada uno de los
cuales contena el total de audiencias realizadas, cualquiera sea su naturaleza.
68
CUIDADO PERSONAL
N casos
Menores de 9 aos
Entre 10 y 14 aos
Entre 15 y 18 aos
No se registraron casos
TOTAL
Cabe destacar que la seleccin de los casos no fue intencionada en relacin a los
rangos etarios. Es decir, los casos seleccionados no buscaban cubrir una muestra que
incluyera una cuota mnima por rango de edad, sino que esta distribucin se dej al
azar. El resultado de la distribucin por edad responde a la aleatoriedad en la
seleccin, por lo que la mayor concentracin de casos en el rango intermedio de edad
(entre 10 y 14 aos) es un dato a considerar.
Consideramos que la concentracin de un mayor nmero de casos en dicho rango
intermedio de edad porque permite visualizar la importancia que le otorgan los actores
del sistema a la edad del nio para determinar y justificar la necesidad de escucharlos.
Por ejemplo, se verifican dichos -frecuentemente de los jueces- donde la decisin de
escuchar o no a un nio se define en razn de su edad: porque ste tiene edad
suficiente para ser odo. As, se desprende de los siguientes ejemplos:
Ya, pero tenemos que escuchar tambin la opinin del nio, porque el
nio tiene 13 aos de edad.
Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nio de 13 aos
audiencia especial para maana a las 8:30 de la maana, pero una
audiencia a la nia, queremos escuchar a la nia, como tiene casi 6 aos
de edad, quiero que se entreviste conmigo y con una consejera tcnica.
Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 5 aos
En Pealoln, del consultorio pero que sea un informe
socioeconmico, un informe social que viene con la historia social
69
70
porque ella ha fallecido y el cuidado del nio se lo disputan otros (abuela materna v/s
padre).
Por ello, podemos decir que estos casos no slo tratan de resolver quin debe ejercer
el cuidado personal del nio, sino que en muchas ocasiones conllevan una evaluacin
normativa a las madres (preferentemente) o a quien detenta en cuidado personal de
los nios.
Si bien la mayora de los casos tienen como origen la confrontacin entre adultos,
otros (2) surgen ms bien para paliar necesidades sociales de los nios, principalmente
en materia de salud. Por ejemplo, el padrastro chileno de un nio peruano pide se
certifique el que hijo de su mujer peruana est bajo su cuidado para as garantizarle
derecho a salud.
XXX nacido el 30 de marzo de 1993, cdula de identidad nXXX nacido
en Per, cuyo padre es XXX quien reside en el Per y con quien su hijo
no mantiene contacto alguno que es hace 2 aos a la fecha, el referido
adolescente se encuentra viviendo en el domicilio junto a ellos y que
atendido que ella no trabaja su hijo no puede ser carga de familia suya
para los efectos de cobertura de salud, siendo el deseo de ambos que el
adolescente sea carga para los efectos de su cnyuge.
Lectura de fallo, jueza, audiencia de juicio, adolescente de 13 aos
1.3.
71
71
Los audios revisados dan cuentan que en muchas ocasiones las audiencias se suspenden,
reprogramndose para fechas posteriores, lo que hace an ms extenso el proceso. Entre las
causas de suspensin figura la falta de elementos probatorios -tales como informes psicolgicos
o sociales de las partes en conflicto y/o de los nios en disputa -que pese a haber sido
ordenados por tribunales con anterioridad- no han sido evacuados a la fecha de la audiencia.
72
73
74
Magistrado: En qu cuidad?
Magistrado: Cundo naciste?
Magistrado: La fecha?
Magistrado: Qu edad tienes?
Magistrado: 13 aos de edad, bien. Desde cundo vives en Chile RR?
Magistrado: Cundo llegaron?
Magistrado: En qu curso vas?
Magistrado: Y cundo se casaron tus papas?, o sea, tu mam con Don
Amrico, Se casaron en Per?
Magistrado: Y cundo te acuerdas de la fecha?
Magistrado: Pero fue antes de que t llegaras a vivir ac?
Magistrado: Y desde que t llegaste con quines has vivido?.
Audiencia reservada, cuidado personal, nio de 13 aos
Tambin es frecuente pedir al nio comparaciones y declaraciones de preferencias como una suerte de testigo- entre los padres o adultos que han estado a cargo de su
crianza. A continuacin se presentan 2 casos que ilustran esta situacin.
Magistrada: Y a ti te gusta estar donde tu mam, te gusta estar
donde tu mama?
Nia: S, pero pero yo quiero ir al colegio all donde mi pap
Magistrada: A ya, quieres ir a ese colegio
Nia: Si
Magistrada: Ya. Y le has dicho a tu mam que quieres ir a ese colegio?
Nia: S, pero
Consejera tcnico: Y qu dice ella?
Nia: Pero ella igual dice que, que me quiere llevar al colegio all.
Consejera tcnica: Ahora a nosotras nos interesa saber qu es lo que
prefieres t?....
Audiencia reservada, cuidado personal (padre v/s madre), nia de 5
aos
Magistrado: Pero entre tu mam y tu ta? Quin juega ms contigo?
Nia: Mi mam
Magistrado: Tu mam es ms entretenida entonces?
Nia: Si
Magistrado: Y te cuida? Te regalonea?
Nia: Si.
Audiencia reservada, cuidado personal (ta y abuela materna v/s madre),
nia de 5 aos
Adems de la audiencias reservadas, otra forma recuperar la voz del nio es a travs
de informes periciales, principalmente aquellos que son decretados por el tribunal. En
estos casos la participacin de los nios es indirecta, pues su voz se encuentra
mediada a travs de otras personas.
Tambin se recupera de manera indirecta a travs de los dichos de las partes y de los
testigos, quienes informan acerca de la relacin que ellos han tenido con los nios. Por
lo general, los testigos entregan su visin y opinin de los ellos estiman es mejor para
el nio, pero a su vez apoyan una de las tesis presentadas por las partes para habilitar
o inhabilitar al adulto custodio.
75
A continuacin se presenta un ejemplo, donde testifica una ta del jardn a favor del
padre que pide el cuidado personal de su hija de 5 aos.
Magistrada: Ya, le voy a pedir que se acerque un poquito ms al
micrfono. Le doy la palabra a Doa CC, (abogada del padre)
Abogada pap de la nia: Gracias magistrado. Seorita A, Usted
conoce a las partes de este juicio?
Testigo: Eeeh, al padre
Abogada pap de la nia: Y a la menor de edad?
Testigo: Y a la EEita, s
Abogada pap de la nia: Hace cunto tiempo que conoce al padre y
a la menor?
Testigo: Hace tres aos. Porque yo llegu el 2003 al Jardn Burbujitas,
donde ella asista desde el 2002
Abogada pap de la nia: Ella asista de 2002, eh Que me podra
contar de EE en relacin a su padre en el Jardn Burbujitas durante el
tiempo que usted fue ta de la menor?
Testigo: Bueno, su pap es sper responsable de ella, de las cosas que
le pedamos, em lo primero que, responsable con sus materiales de
trabajo que es lo ms importante dentro del jardn, l siempre estaba
llamando por telfono para saber cmo estaba, si haba que llevarla, si
haba que llevarla al mdico, el peda la hora antes o sea siempre
responsable de ella, igual que su abuelita, eh siempre andaba limpia,
entonces con respecto a esto no.
Audiencia de juicio, cuidado personal, nia de 5 aos
1.5. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y el Inters
Superior del Nio?
La Convencin de los Derechos del Nio no parece mencionada en los audios
revisados. Sin embargo, se seala en varias oportunidades a las partes que los nios
tienen derechos y que la disputa no necesariamente busca satisfacer los intereses de
las partes, sino busca lo mejor para el nio.
En definitiva, no encontrndose cupo en este en el tiempo que que
era disponible de audiencia se orden el re ingreso de la nia XXX al CTD
XXX, a fin que dicha institucin postule a la nia a un hogar de menores
lo ms cercano al domicilio de la madre, a fin de propender a la relacin
familiar a la que tienen derecho la menor.
Audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 10 aos
Por lo general, se habla de los derechos del nio ms que del Inters Superior del
Nio. Se menciona frecuentemente que los nios tienen derecho, por ejemplo, a
compartir con su padre y su madre o a visitar y mantener una relacin fluida con sus
seres queridos tras un cambio en la situacin legal de sus cuidadores, aunque se
explicita tambin, que no hay que obligarlos, sino quieren.
1.6.
76
2.
N casos
Menores de 9 aos
Entre 10 y 14 aos
Entre 15 y 18 aos
No se registraron casos
TOTAL
77
A partir del anlisis del audio de 17 audiencias asociadas a los cinco casos analizados, es
difcil establecer de manera concluyente cul es la ruta que siguen los nios dentro de
estos casos. No obstante se pueden establecer algunas lneas generales al respecto:
Los casos revisados se inician como una demanda entre adultos. An cuando los
nios resultan centrales dentro del conflicto a resolver, no son una parte activa del
caso.
Si las partes logran llegar a un acuerdo, los nios no tienen ninguna participacin.
Se asume que las actas de conciliacin consideran sus intereses, pero su voz no
es directamente escuchada.
Si las partes en conflicto no logran llegar a un acuerdo, los nios son convocados a
participar dentro del proceso, ya sea a travs de una audiencia reservada o
emitiendo su opinin durante la audiencia (preparatoria o de juicio) con todas las
partes presentes.
2.4. Cmo participan los nios dentro de los casos? Cmo se recupera la
voz de los nios en trminos formales?
78
79
80
81
Nio: Yo pienso que tengo que tener mis das tambin libresYo le digo
que unos cinco das yo la llamo cuando puedo, ycuando yo quiera ir pa
all. Perotambin quiero mis das para mpara campamento. Para ir a
Via con mis amigos, y tambin quieroalgunos das con ella
Jueza: Ya
Nio: Pero los das de semana, como voy a entrar al colegio el uno de
agosto, quiero ah normal, que me vayao sea, normal los das de
semana, como llego a mi casa, furgn, todo eso. Pero me puede ir a ver
los das sbados, cuando no me toque con mi pap.
Jueza: Cuando no le toque con el pap. A ver pero eh y qu hace
usted en la semana? A qu hora sale del colegio?
Nio: Depende, los lunes y los martes salgo a las cuatro y media, llego
a las cinco a la casa.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos
Otra funcin que cumple la entrevista es recoger informacin respecto de la relacin
del nio con los adultos que tienen su cuidado personal y con los que estn en el rol de
demandantes. En ese contexto, los nios y asumen un rol distinto y la audiencia
adquiere el carcter ms bien de un interrogatorio que de una entrevista. Los
entrevistadores (juez y consejero tcnico) asumen un rol de investigadores y realizan
preguntas para descubrir qu pasa realmente en la vida cotidiana del nio. En estas
situaciones los nios tienden a sentirse ms incmodos en cuanto deben ser
delatores de los adultos en litigio y emitir juicios respecto de ellos.
Jueza: No tiene idea que vio a su mam afuera?
Jueza: Hace cunto tiempo que no la vea?
Jueza: Ya, y usted mantiene algn contacto con ellapor telfonopor
mail?
Jueza: Ah, por Messenger, se contactan por Messenger y con qu
frecuencia?... cada cunto tiempo se contacta con ella?
Jueza: Ya, y conversan harto por Messenger?
Jueza: Ya, pero por lo menos tienen contacto con la mam por
Messenger usted sabe dnde vive la mam en qu pas?
Jueza: En Austria, y hace cunto tiempo que est por all la mam?
Jueza: Cuatro aos.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos
Una ltima funcin que cumple la entrevista es generar un espacio para que el juez
aconseje a los nios respecto de la relacin con sus padres o adultos significativos.
En este contexto, los nios dejan de ser entrevistados y pasan a ser receptores del
mensaje del juez, mientras el consejero tcnico desaparece de la escena. Es as
como el juez asume el rol de consejero de los nios, el que en su calidad de experto
en relaciones familiares los orienta (o incluso los reta) respecto de la relacin con su
padre, madre o familia. Por lo general, a travs de ese mensaje se busca que el nio
modifique en algo las preferencias/intereses manifestados durante la entrevista. Solo
en una oportunidad este mensaje del juez permiti que el nio se relajara durante la
entrevista:
Jueza: Soy regaln Ah? Oye XXX, y a ti te preocupa que en el
fondo si tu vas donde el pap que la mam se quede sola?
Nio: Ah?
Jueza: Te da como lata eso o no, cuando vai a ver al pap que la
mam se quede solita? Por eso te da lata ir donde el pap Ah? Pero la
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seor venga a ver a la nia que despus de todo aqu est con su
almohada, con su msica, con su radio, con su televisor, con su familia
pero perdn el seor que est golpeando la puerta no es cualquier
persona, es la familia. Fallecida la madre, antes de los 18 [aos] el
primer llamado a el cuidado personal de un hijo es el que queda vivo,
del padre, de la madre entonces, evidentemente la situacin cuando se
han creado rechazo a la figura de uno u otro estamos mal, porque si yo
llamo padre a un seor que no es mi padre y llamo nada al que lo es,
estoy con un error conceptual, si fuera una prueba del colegio, aunque
tus afectos te digan otra cosa [] Entonces tu padre que aqu dice yo
quiero ver a mi hija entonces bueno, que importante es eso. Que
alguien se la juegue por uno, o sea llegar hasta el final de las
consecuencias voy y no voy solo por molestar, es porque quiero ver a mi
hija, es una situacin se amor hay que saber en definitiva, porque tu
mam aqu suscribi un rgimen que est vivo, que no est muerto y
que es el primer y tercer domingo de cada mes, tu mam si quiere otro
rgimen tiene que solicitarlo, demandarlo, pero quiz si t dices yo
conversara y esto lo regulara distinto o qu quieres?
Nia: Es que como yo le dije anteriormente a mi no me interesa
verlo.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nia de 13 aos
2.5. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y se construye
el Inters Superior del Nio?
A partir de la revisin de audios es posible afirmar que en estos casos tanto la CDN
como el Inters Superior son mencionados en forma genrica.
La Convencin de los Derechos del Nio fue nombrada solamente una vez en las 17
audiencias escuchadas. De hecho, en esa oportunidad no se cit la Convencin como
parte del argumento del juez, sino que fue mencionada cuando se realizaba lectura de
la demanda.
Jueza: [leyendo la demanda] Esta demanda la interpone XXX en
representacin, me imagino, del Estado de Chile y en segundo lugar de
don XXX, agente de turismo de nacionalidad espaola, y se seala su
domicilio. Seala la demanda que con fecha de 25 de octubre de 1980 se
adopt en la dcima cuarta sesin de la conferencia de La Haya, sobre
derecho internacional privado, la Convencin sobre aspectos civiles
internacional de nios. Bueno, habla de todas las partes, las partes
jurdicas me la voy a saltar ya, vamos a ir directamente a los hechos
para que nos centremos en la causa, de los documentos que se
acompaa consta de que el demandante don XXX y la demandada doa
XXX contrajeron matrimonio en Espaa con fecha.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 11 aos.
Por otra parte, el principio del Inters Superior del Nio es considerado ya sea en
forma explcita o implcita- como uno de los argumentos a partir de los cuales se
justifican ciertas decisiones del juez o determinadas solicitudes de los abogados de las
partes.
Abogado madre: Gracias magistrado, esta parte viene en este acto a
no contestar directamente la parte actual en trminos de allanarse a la
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VULNERACIN DE DERECHOS
3.1.
N nios
Menores de 9 aos
Entre 10 y 14 aos
Entre 15 y 18 aos
TOTAL
14
En este sentido, se cuenta con audios en los que participan nios de todos los tramos
de edad considerados, con una leve concentracin en el tramo de edad intermedio (10
a 14 aos).
87
Estos casos responden a tres patrones fundamentales. Cada uno de ellos se caracteriza
por la participacin de distintos actores durante las audiencias, asocindose adems a
una particular forma de participacin de los nios dentro del proceso:
a. Padres en conflicto conyugal, que comienzan con una escalada de denuncias,
las que generalmente estn asociadas a la falta de regulacin del rgimen
comunicacional. Tres de los casos analizados respondieron a este patrn. Los
nios tienden a participar principalmente a travs de las audiencias reservadas
y en menor medida a travs de los informes periciales o sociales.
b. Nios que experimentan fuertes situaciones de conflicto familiar, por lo que los
diversos programas de la red de proteccin (SENAME u otras instituciones de
apoyo) inician acciones en los tribunales. Se analizaron cinco casos de este tipo,
los que se situaban en distintas etapas de desarrollo del conflicto: nios que
estaban comenzando a ser tratados por el sistema de proteccin, nios que
vivan institucionalizados desde haca un largo perodo de tiempo y nios que
estaban en proceso de egresar de programas o instituciones que los haban
acogido.
Este tipo de casos se caracteriza porque en las audiencias participan uno o ms
profesionales de las instituciones que cuidan o dan tratamiento y apoyo a los
nios (algunos de ellos en calidad de curador ad litem). Por otra parte, la
participacin de los nios es bastante intensa a lo largo del proceso,
recuperando su voz principalmente a travs de sus relatos en las audiencias
reservadas.
3.3.
No es posible determinar una ruta nica de los nios en estos casos, pues ello depende
de las tipologas antes sealadas.
En los casos de vulneracin de derechos asociados a conflictos conyugales (tipo a), la
participacin de los nios est acotada a la audiencia reservada con el juez. Estos
casos, por lo general se desarrollan en 3 etapas:
88
Una o ms audiencias iniciales en las que se expone el caso y los padres (con
sus abogados) sealan sus posiciones.
89
90
Luego de esta primera etapa -tal como se mencion a propsito de los casos de
relacin directa y regular- las audiencias tienden a cumplir tres funciones de manera
simultnea, las que estn asociadas a los roles que desempean el nio, del juez y del
consejero tcnico, en su caso.
Una de las funciones que cumplen estas actuaciones es permitir que se recuperen las
opiniones de nios respecto de su situacin actual, lo que es caracterstico de las
audiencias reservadas vinculadas a la revisin de medidas cautelares. En los
momentos en que prima esta funcin, la entrevista adquiere un carcter de
conversacin, en la que se pide a los nios que se expresen libremente. El papel de
juez y del consejero tcnico es escucharlo, comprender lo que dice y moderar sus
expectativas. Esto se aprecia en algunos de los casos catalogados como tipo a (padres
en conflicto conyugal).
Consejero Tcnico: XXX, mi nombre es XXX, no habamos tenido la
oportunidad de hablar afuera, pero la idea de esto es poder hacerte
algunas preguntas, fundamentalmente que apunten a saber cmo
actualmente has estado con la seora XXX. Ya? Eh, me gustara saber
cmo t te sientes en ese hogar, cmo te sientes con ella, cmo es ella
con ustedes.
N2: Ehm, yo con ella estoy bien, o sea los llevamos bien, aunque no
hablamos mucho si. Y no s, ella los trata bien, y no s, no me
gustara irme de ah.
Consejera Tcnica: Ya. A ti te gustara permanecer en ese hogar?
N2: Si.
[]
Consejero Tcnico:17, ya. Llevas sus buenos aos con ella y t
sientes que hay otra persona, o alguien ms te podra cuidar? O
fundamentalmente tu eh, sientes confianza con ella?
N2: Usted dice algn familiar?
Consejero Tcnico: Familiar o
N2: No, es que familiar, no conozco a casi nadie, o sea a mi mam y a
mi pap, pero es que no. No, no me gustara irme con ellos.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, cinco hermanos de 17,
15, 13, 12 y 11
Otra funcin que cumple la entrevista es recoger informacin vinculada con la
demanda o denuncia de vulneracin de derechos interpuesta. An cuando se solicita
una gran cantidad de informes para tomar decisiones, se tiende a aprovechar la
audiencia reservada para interrogar a los nios y conocer de primera fuente su
versin de los hechos. En ese contexto, nios asumen un rol de informantes y la
entrevista adquiere el carcter de un interrogatorio. Este tipo de formato de audiencia
tambin se aprecia en algunos de los casos padres en conflicto conyugal (tipo a).
Como gran parte de los conflictos vinculados a estos casos estn asociados a malos
tratos o abandono por parte de los padres (u otros miembros de la familia), lo que
pone a los nios en una posicin muy compleja, pues se sienten delatando a quienes
quieren y han sido sus cuidadores en el ltimo tiempo.
En los siguientes dos casos se muestra esta situacin.
Jueza: Y cmo te peg?
Nia: Me pega con la correa y a veces me pega con un palo.
91
92
93
los citan). Finalmente, suelen concluir con una serie de recomendaciones y sugerencias
sobre cmo proceder.
A continuacin se presenta un caso que ilustra esta situacin.
Psicloga: [leyendo en forma resumida la carpeta de antecedentes] El
mayor de los nios comienza tratamiento con siclogo y apoyo social en
el centro de la familia y debido a que presentaba trastornos emocionales
producto de las situaciones traumticas que vivi cuando estuvo a cargo
de la madre, entre ellas el suicidio de la pareja de la madre, intento de
suicidio de la madre, maltrato etc...y cabe sealar que XXX (11), segn
lo refiere la madre y abuela naci producto de una violacin a esta, por
lo que el vnculo madre e hijo present trastornos desde el embarazo,
despus ahondan sobre los mismo, posteriormente agregan que la
abuela estuvo a cargo de los nios hasta el 2003, cada cierto tiempo
mencionaba que no poda tener a sus nietos, que los iba a devolver a la
madre por las constantes discusiones que tena con la hija [], en
febrero del 2006 la seora XXX informa que tuvo un intento de suicidio y
homicidio hacia sus tres hijos, en esa oportunidad XXX relata que hizo
dormir a sus hijos con la intencin de llevar el gas al dormitorio y
encenderlo, estando ella con sus hijos y as morirse junto a ellos, justo
en el momento en que estaba trasladando el gas al dormitorio apareci
una vecina, quien se da cuenta de la situacin, conversa con ella y no la
deja sola hasta que la situacin se calma, motivo por el cual no logr
hacer nada, ella informa que los nios ms grandes se dieron cuenta y
que ella los quera matar y que no estaban durmiendo ella pide
disculpas a los nios y que no volver a hacerlo [] adems XXX (11)
ha sido un nio que ha sido vulnerado en su derecho de buen trato y ha
vivenciado mltiples situaciones de stress, no ha terminado la reparacin
del dao en nuestro centro ya que la madre no los trae a la sesin,
frente a las redes familiares no se cuenta con una red que permita dar
estabilidad a los nios, se tiene a la abuela materna que tambin
presenta un trastorno de personalidad, quien anteriormente se hizo
cargo de los nios, pero que vivieron en gran inestabilidad producto de
los grandes conflictos entre la madre y la abuela de los nios, llegando a
la violencia fsica, produciendo un dao importante en los nios, por tal
motivo solicitan como medida de proteccin que los nios sean
ingresados a un hogar de menores, lugar donde pueden estar seguros y
sin riesgos de vida, adems que la madre en forma paralela pueda
continuar un tratamiento en el hospital Salvador con el fin que a
mediano plazo ella pueda estar con sus hijos nuevamente.
Audiencia de juicio, vulneracin de derechos, tres hermanos: dos nios
de 11 y 4 aos y una nia de 7 aos
Por ltimo, y a diferencia de otras materias, el curador ad litem aparece como otra
forma de recuperar la voz de los nios. Estos profesionales nombrados por el juezactan como representantes de los intereses nios, independiente de los de los padres,
adultos significativos o instituciones. En efecto, en tres de los casos analizados
contaban con la participacin de este profesional dentro de sus audiencias. Todo indica
que esta participacin es muy es variable en intensidad e involucramiento, como se
ver ms adelante.
94
95
hijo ms ms chiquitito y y por ltimo eh.. que el.. .que XXX pueda
quedar durante un tiempo corto el estrictamente indispensable en un
lugar distinto al de los padres mientras se evacuan estas estas
evaluaciones.
Madre: Eh puedo pedir la palabra? Quin pide eso?
Curador ad litem: Yo!...
Madre: T lo pides?
Curador ad litem: Si.
Jueza: A ver yo le explico eh lo... cuando se trata de estas causas de
proteccin [] son causas que se inician a favor de los menores no
es en favor ni en contra ni de los paps, ni de los requirentes, ni de
nada. Los paps no es que no importen, pero no son los principales
digamos... se aplican medidas de proteccin en favor de los nios,
cuando se estima que los nios estn siendo vulnerados de sus
derechos eso es como los nios no pueden representarse a si mismos
en un juicio y como de alguna manera eh quienes seran... o quienes
fueron por sentencia los causantes de esta vulneracin fueron los padres
que son los representantes legales de los nios en este caso los nios
quedaran sin representante legal y por esa razn se les designa al
abogado de la OPD del Bosque como curador ad litem.
Audiencia especial, vulneracin de derechos, nios de 10 y 6 aos
En el segundo caso, el curador ad litem tambin tuvo una importante participacin
en la defensa de los derechos de tres hermanos (11, 7 y 5 aos), cuya madre haba
intentado suicidarse y matarlos a ellos al mismo tiempo. Desempe un papel muy
activo para lograr acuerdos entre las partes respecto de internar a los nios.
Por ltimo, en el tercer caso el curador ad litem pareca tener poca experiencia, por
lo que su participacin en el caso de una nia de 7 aos abusada sexualmente por
un to fue bastante reducida. De hecho, es nombrado curador en la primera
audiencia, a la que asiste, pero luego no se registra su participacin en otras
audiencias.
Jueza: sern ingresados a un hogar de menores de proteccin
simple, los tres juntos por el CTE de XXX y dentro del plazo mximo de
un mes, as ser su nicho de proteccin hasta el 22 de agosto del 2007,
fecha en que sern egresados a peticin conjunta de la madre y del
Centro de Desarrollo Integral de la Familia de XXX, est de acuerdo
seora?
Madre (demandada): s
Jueza: a ver al micrfono, fuerte
Madre (demandada): s!
Jueza: el pap?
Padre del hijo menor: tambin
Jueza: el curador?
Curador al litem: si, su seora.
Audiencia de juicio, vulneracin de derechos, tres hermanos: dos nios
de 11 y 4 aos y una nia de 7 aos
4.
CONCLUSIONES
96
A partir del anlisis realizado para cada una de las materias trabajadas y considerando
los objetivos finales de la presente investigacin, es posible obtener algunas
conclusiones sobre el paso de los nios en los Tribunales de Familia recogido a travs
de audios de audiencias.
4.1.
97
La figura del curador ad litem es prcticamente nula. Solo en tres de los 21 casos se
advierte la presencia de este profesional y solo para casos de vulneracin de derechos.
Segn dan cuenta los audios se trata adems de una actuacin dispar en intensidad y
dedicacin, lo puede deberse a diversos factores que no quedan registrados en el
material revisado.
98
CAPITULO V
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS ADULTOS
INTRODUCCIN
Para formarse una idea global sobre el tratamiento del derecho de los nios a ser odos
y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta se consider necesario rescatar
y relevar la voz de los adultos involucrados en casos ventilados ante la judicatura de
familia. Por ello, el diseo metodolgico del estudio contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a distintos operadores del sistema judicial y a padres,
madres o adultos significativos de nios que hayan seguido algn proceso judicial ante
los tribunales de familia.
Entrevistas a operadores del sistema judicial
De acuerdo a los trminos de referencia se contempl la realizacin de entrevistas en
profundidad a jueces de familia, ministros de cortes de apelaciones, ministros de Corte
Suprema, consejeros tcnicos, abogados litigantes, mediadores familiares y curadores
ad litem, conforme a la siguiente distribucin:
Tabla 30
Tipos de actores
Hombres
Mujeres
Total
Consejeros tcnicos
Abogados litigantes
Curadores ad litem
13
23
36
Total
99
Madres
Otros
Total
adultos
Cuidado personal
24
derechos
Total
Sin embargo, durante la ejecucin del estudio, surgieron serias dificultades para
obtener la muestra prevista, debido a que el acceso a estos entrevistados requera de
la colaboracin de algunos operadores del sistema, particularmente abogados litigantes
y mediadores. El equipo investigador consider necesario que el contacto con los
padres, madres o adultos significativos pudiera ser mediado por algn profesional de
confianza de los potenciales entrevistados, de modo de facilitar su participacin. Ello, a
la postre, signific mayores gestiones y algunos atrasos en la concertacin de las
entrevistas.
Esta situacin fue debidamente documentada y planteada a la contraparte,
acordndose reducir la muestra a un total de 12 entrevistas, renunciando a la variable
de segmentacin de gnero y tipo de materia. Sin perjuicio de lo cual, salvo en un
caso, las materias corresponden a las objeto del estudio y la proporcin de la variable
gnero es prcticamente idntica a la prevista (siete mujeres y cinco hombres).
Al igual que en el caso de los operadores del sistema, se elabor una pauta de
entrevista destinada a este grupo (ver anexo V), todas fueron grabadas y debidamente
transcritas para la fase de anlisis. En este caso, las doce entrevistas fueron realizadas
por las investigadoras responsables.
72
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madurez. Una jueza seal hacerse asesorar por el consejero tcnico para tomar la
decisin de or (o no) a los nios.
En un contexto judicial yo creo que desde los 6 aos en adelante siempre y cuando el
nio est en condiciones de hablar en audio, yo siempre le pregunto a las consejeras
tcnicas, por ejemplo si el nio es capaz de verbalizar, si tiene la claridad de verbalizar
y si no se estresara frente a un audio, porque no es el mismo contexto en el cual
hablan con ellas, entonces muchas veces yo no hago audiencias a nios, si no que
tomo en cuenta el inters del nio a partir de la opinin que me da la consejera tcnica
de lo que el nio le dijo a ella.
Por regla general, los jueces escuchan a los nios en audiencias reservadas, siempre
en audio y con la presencia del consejero tcnico. La mayora seala que son ellos
quienes hacen las preguntas a los nios y que estas audiencias no toman ms de 10 a
15 minutos.
En audiencia reservada, en audio, ya es una prctica generalizada, antes no todas lo
hacan pero la corte peda los audios.
De las entrevistas se pueden extraer matices personales acerca de la forma cmo los
jueces entrevistan a los nios. Una jueza seala que les hace un encuadre para que
no se asusten, otra relata que se acerca y se sienta al lado del nio y un juez seala
que habla con ellos al final de la audiencia de juicio, una vez que ha recibido toda la
prueba.
Una jueza coment que ella tena la prctica de realizar las entrevistas en horario de
tarde para estar ms tranquila. Sin embargo, agrega que debi cambiar esta
modalidad de trabajo debido a las quejas de los funcionarios afectados (consejeros
tcnicos y/o secretarios de actas), quienes deban dejar de hacer otras tareas
administrativas, entiendo que en la tarde en general no hay audiencias.
Varios entrevistados opinan que la entrevista es til y sirve para formarse una idea de
los hechos y manejar las situaciones de manipulacin de los padres hacia los nios, si
la hay. No obstante, tambin se levantan voces que alertan sobre ciertos riesgos de la
escucha a los nios -manipulacin y falta de condiciones adecuadas- que llevan a
algunos jueces a no hacer audiencias reservadas.
No lo pido (audiencia reservada), no porque no entienda yo que sea un derecho del
nio, sino que no lo pido porque creo que el nio cuando llega al conflicto familiar o
cuando el conflicto familiar se plantea, en la mayora de los casos donde se solicita
esta audiencia que son vulneracin de derechos o cuidado personal o visitas se est
tratando por los padres de utilizar la figura del nio como un testimonio a su favor, eso
es lo que est ocurriendo, entonces que es lo que nos pasa que yo no podra tratar de
sostener esa visin vulnerando an ms el derecho del nio siendo que yo estoy
judicializando el caso, entonces la judicializacin trato de evitarla, incluso en los
modelos tipos que hicimos nosotros de las primeras resoluciones yo fui muy enftica
en decirles a todos.
En cuanto al impacto de estas audiencias en los nios, hay distintas opiniones. Algunos
las consideran algo tensionante para los nios. Un juez seala que el impacto es
muy fuerte, hay una afectacin muy clara, y que ello se nota porque los nios se
quiebran, lo que ocurre incluso hasta con los adolescentes.
102
Otros jueces, la consideran una instancia donde los nios se sienten acogidos, donde
su opinin cuenta.
Acurdese de lo que dije, me dicen al despedirse.
Respecto de lo dicho por el nio, los jueces consideran que -fundado en el derecho de
la intimidad del nio- su relato debe mantenerse en reserva para las partes y slo que
debe ser accesible para las cortes en caso de impugnacin, ello por el peligro de
instrumentalizacin que puedan hacer los abogados y los partes de lo dicho por el
nio.
A ese cabro chico por las respuestas que dio le van a pedir cuenta, y ese audio lo van
a escuchar una, tres, diez, sesenta y cinco mil veces.
Slo una jueza refleja una tensin entre la reserva y dar valor a la opinin del nio.
En cuanto al peso que se le otorga a la opinin del nio hay distintas posiciones. Una
jueza seala otorgarle mucho valor y se muestra muy satisfecha por un fallo
recientemente confirmado por la corte en que sta respalda su accionar. Otro indica
que se trata de etapa muy difcil (la de la valoracin) y que la opinin del nio se
incorpora segn la experticia de cada juez y que en su caso: considero todos los
medios de prueba y le da un peso especial a la opinin del nio buscando su mejor
bienestar. En el otro extremo otra entrevistada manifiesta que no puede ser que
decidan solos su vida futura.
En general, los jueces consideran que los informes periciales constituyen una buena
forma de or a los nios. Ello, porque los peritos cuentan con mayores herramientas y
as se evita la judicializacin del nio.
Y tambin lo que hago es que oigo al nio a travs de la pericia que se le practica al
nio donde se le pregunta por el perito su inters o no, como visibiliza a sus padres o a
quienes reconoce como sus verdaderos protectores.
De otro lado, hay jueces que consideran que los informes periciales o diagnsticos no
aportan mucho y que hay que distinguir de donde vienen para analizar su grado de
imparcialidad.
Yo creo que sirve de re poco, orientan, dan orientacin. De los peritajes que si estn
bien hechos, que ese es otro tema, sea, si el perito se mantiene en el papel de perito.
Cuando el perito empieza a opinar o empieza a resolver el conflicto, obviamente se va
para el lado de la parte que lo present.
Curador Ad Litem
En general, los jueces refieren que designan curadores ad litem principalmente en
casos de medidas de proteccin por vulneracin de derechos y, aunque les parece una
buena figura, tienen una opinin crtica de su desempeo en la prctica.
Cumple ms bien un rol de tener abogado en la sala para que no digan que no fueron
representados los intereses del nio.
A ver, yo creo que el problema del curador ad-litem, es una buena figura, el tema es
que la Corporacin de Asistencia Judicial no tiene experiencia en el curador ad-litem,
103
Formacin y motivacin
Los consejeros tcnicos tienen un alto nivel de formacin, lo que en parte se explica
por las exigencias legales para desempear el cargo (cursos de especializacin de al
menos dos semestres). Decimos en parte, porque es posible constatar que la mayora
de los entrevistados tiene en promedio dos o tres cursos de postgrado (diplomados o
post ttulos) en temticas de familia. No obstante, a pesar de contar con informacin
especializada perciben que sta no les reporta una gran ventaja y echan de menos una
mayor conexin con la prctica diaria y soluciones a los problemas que enfrentan caso
a caso.
Muchos de ellos provienen del sistema antiguo juzgados de menores- y otros menos
son parte de las nuevas dotaciones ingresadas a partir del ao 2005. En general, sus
motivaciones estn asociadas principalmente a razones laborales.
Todos concuerdan que los nios estn presenten en un alto porcentaje de las causas
que conocen los tribunales de familia (90% o 95%), sealando que en las materias de
cuidado personal, relacin directa y regular, vulneracin de derechos y alimentos, es
donde se advierte una mayor presencia de nios.
104
Preguntados por los casos de violencia intrafamiliar, algunos sostienen que si bien los
nios no participan en los casos, son espectadores de la relacin de los adultos y
algunos participan defendiendo a uno de los padres. Indican que si un nio es
vctima de violencia intrafamiliar la causa va a entrar por proteccin, no por violencia
intrafamiliar.
Participacin de los nios y el derecho a ser odos
En relacin con el derecho de los nios a ser odos, sealan que en general se los
escucha principalmente en casos de vulneracin de derechos, cuidado personal,
relacin directa y regular. Se advierten distintas opiniones sobre la edad a partir de la
cual se debe escuchar a los nios: desde los 3 aos, desde los 8 aos, desde los 5
aos. Algunos sealan que siempre a los adolescentes, especialmente si se trata de
medidas de proteccin por vulneracin de derechos. Otros criterios utilizados son la
capacidad de comprensin del nio (que el nio entienda) y cuando hay mucho
conflicto entre los padres.
En este sentido, un entrevistado seala:
a los ms chicos se los manda a evaluar, porque uno entiende que afuera hay un
contexto ms contenedor, mucho ms adecuado.
En general, concuerdan que las condiciones en que se escucha a los nios en los
tribunales no son las ms adecuadas.
Sin duda no es el lugar para que un nio sea entrevistado.
Tambin se constata una gran heterogeneidad en la forma de practicar esta escucha:
hay diferencias en relacin con la duracin, lugar, participantes, registro de las
entrevistas, etc. No obstante, todo indica que la gran mayora de las audiencias
reservadas con nios se realizan 10 o 15 minutos antes o despus de la audiencia
preparatoria o de juicio, con registro de audio, pero en pistas separadas, las cuales no
se entregan a las partes.
Se advierten distintas modalidades de participacin del consejero tcnico, segn el
juez que presida la audiencia. Este profesional, segn ellos mismos relatan, puede
asumir variados roles, desde ir a buscar al nio a la sala de espera y explicarle
brevemente en qu consiste la audiencia hasta entrevistarlo en forma personal y sin
presencia del juez.
En ocasiones, las audiencias reservadas, a pesar de que son con el juez, delegan esta
funcin en el consejero tcnico porque hay muchos jueces que no se sienten
adecuados haciendo una entrevista. Muchas veces me ha tocado hacer entrevistas
afuera y no en audiencia, obviamente reservada, donde yo me entrevisto solo con el
nio o nia en una oficina, en un ambiente ms adecuado y yo despus emito un
informe.
La mayora de los consejeros relata estar conforme con su participacin en estas
audiencias, especialmente en los casos en que trabajan en forma horizontal con el juez
-en las palabras de un entrevistado como co-entrevistador- porque consideran que
se valora su trabajo:
Se valida de alguna forma lo que uno habla, los comentarios, en trminos tcnicos.
105
106
Yo ceo que el problema que vislumbro es el espacio, creo que no debiera ser en la
misma sala donde se toman las audiencias.
Bien, lo nico que por la rapidez no ms. Podra ser un poquito ms agradable para el
niodarle un poquito ms de tiempo sera ideal.
Un par de entrevistados, dadas la condiciones existentes y la escasa consideracin de
los relatos de los nios en la sentencia, cuestionaron la efectividad de estas audiencias.
Las ven como innecesarias, pues el contexto no permite que se cumpla con su
finalidad, adems de los efectos negativos que pueden producir en los nios.
El problema son las condiciones, son un caos yo me pregunto como psiclogo si no
es ms vulnerado el derecho del nio el llamarlos, ser escuchados por cumplir con la
ley, que no llamarlos.
Es un antecedente ms, pero la jueza no va a resolver en virtud de eso, porque hay
otras pruebas, como los informes, etc. Entonces, es como para sentir que el nio est
siendo escuchado, sobretodo cuando es ms grande y quiere expresarse.
Solo uno de los entrevistados repara en el desempeo de los jueces, sealan que se
enfrentan a estas audiencias de manera inadecuada, pues carecen de herramientas, lo
que se puede apreciar, por ejemplo, en el tipo de preguntas que hacen. A rengln
seguido, el entrevistado seala que en todo caso, se trata de una minora de los
jueces.
Sobre si los jueces incorporan en las sentencias la opinin de los nios, algunos
sostienen que se la considera, junto con otros mltiples factores dentro del proceso.
Otros sealaron que dado su carcter de audiencia confidencial, no se incorpora y solo
se seala en forma sucinta que el nio fue escuchado. En palabras de una
entrevistada, la escucha al nio quedara expresada del siguiente modo: y lo sealado
por el nio en la audiencia privada.
Entre las justificaciones que explicaran la incorporacin formal de la voz del nio
aparece la necesidad de reserva de lo informado dado el mal uso que puedan dar los
padres/adultos a lo dicho por el nio. A juicio de los entrevistados, lo que se busca es
proteger la integridad del nio.
Hay variadas respuestas respecto de los casos en que se desaconsejara escuchar a los
nios. Algunos apuntan a la edad de los nios (nunca a menores de 6 aos); otros a
los casos en que hay acuerdo entre los padres/adultos; algunos se refieren a materias
especficas como alimentos o abuso sexual y, otros, sealan casos en que la
informacin que puede aportar el nio es innecesaria o redundante.
Tambin preguntamos acerca de los informes periciales y si a juicio de los consejeros
permiten conocer la opinin de los nios. Algunos creen que si hay informes
decretados, es mejor esperar que sean evacuados para decidir, pues son ms
completos. Sostienen que desde un punto de vista teraputico es mejor que el nio
sea escuchado en un contexto adecuado con aplicacin de tcnicas especficas, que en
una audiencia de 15 minutos.
es que lo que yo me he dado cuenta, es que las cosas que uno pregunta en las
tpicas audiencias privadas, uno no se extiende en el horario y va a lo medular. Creo
107
yo que en una entrevista con un contexto distinto y aplicacin de tcnicas, uno puede
obtener mayor informacin.
En esta misma lnea, una consejera seala que los nios pueden ser escuchados, pero
no solamente en el tribunal, sino que tambin a travs de los informes periciales, los
que a su juicio, permiten obtener opiniones ms reales.
No obstante, se precisa que la calidad de los informes es variable y depende de la
institucin que lo emita (algunas instituciones no entregan la informacin requerida o
se encaminan hacia otros aspectos que no son objeto del juicio). Otros consideran que
a travs de las pericias no se accede a la opinin del nio, sino que se diagnostica su
situacin emocional, educacional o social, lo que es un aporte positivo, pero no da
cuenta de los deseos o sentimientos del nio. Una entrevistada slo repar en la
extensin de los informes periciales, sugiriendo que fueran ms sintticos, porque no
se alcanzan a leer.
Curador Ad Litem
Entre los consejeros tcnicos se advierten distintas aproximaciones para definir la
funcin de curador ad litem: defender los derechos de los nios, velar por sus
intereses, defender los intereses de los nios en relacin con los adultos.
De las entrevistas se constata que estos abogados son principalmente designados en
casos de vulneracin de derechos, cuidado personal y/o relacin directa y regular,
cuando los padres aparecen como incompetentes, negligentes o son evaluados como
un peligro para sus hijos.
Preguntados sobre la reaccin de los padres o adultos frente a la designacin de un
curador, la mayora relata que, en general, no saben de que se trata y no piden
explicaciones, especialmente si se trata de gente modesta.
Los entrevistados explican que la intervencin de los curadores se realiza en las
audiencias, pero no saben si stos se renen previamente o no con los nios que
representan. Slo una entrevistada seal que en una oportunidad un juez le solicit al
curador:
que vaya a la casa del nio o adolescente y que constate en situ la situacin que
estn viviendo y ah tiene el contacto con el nio.
En general, evalan negativamente el trabajo que desempean (poco compromiso y
responsabilidad, no hay seguimiento de los casos, falta de conocimientos en familia,
falta de experiencia), rescatndose nicamente el desempeo de los abogados de la
Corporacin de Asistencia Judicial (RM). Sealan que la tarea de estos abogados se
limita a la participacin en audiencias y no se mantiene durante todo el curso del
proceso.
Preguntados acerca del perfil ideal de estos profesionales, a juicio de los entrevistados,
adems de conocimientos especializados en temticas de familia, infancia y
adolescencia, debieran tener una gran vocacin por el trabajo con nios.
108
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Formacin y motivacin
En general, se aprecia que las motivaciones de los abogados para dedicarse a los
temas de familia e infancia son variadas y ms bien circunstanciales -aprovechar un
nicho, atencin integral de clientes, entre otros. De all que su aproximacin a los
temas sea ms bien prctica.
Relatan haber hecho seminarios y cursos sueltos sobre el tema. Al igual que los
consejeros tcnicos, algunos (3) son abiertamente crticos respecto a la utilidad que
dichos cursos representan para la prctica profesional, sienten que en general son una
repeticin de los contenidos de la ley sin que haya en ellos un aporte en cuanto a
criterios para resolver temas complejos.
Participacin de los nios y derecho a ser odos
Los entrevistados sealan que en un porcentaje muy alto hay nios involucrados en los
casos de familia que ellos atienden. Una abogada hace una distincin entre estar
involucrados e intervenir y seala, por ejemplo, que en los juicios de alimentos
estn involucrados, pero no intervienen.
Refieren que, en general, los casos que llegan a los tribunales involucran a nios
menores de 13 aos, salvo en casos de alimentos (fundamentalmente para el
financiamiento de estudios). Por sobre esa edad, los temas de cuidado personal y
relacin directa y regular son abordados directamente entre padres e hijos
adolescentes, por eso no llegan al sistema judicial.
En cuanto a la edad en que los tribunales escuchan a los nios, los abogados estiman
que hay muchos criterios y stos varan entre los jueces. Sealan que algunos jueces
se atienen a la edad (a partir de los 3 o 4 aos); otros a la capacidad de expresin
verbal y otros consideran la materia. Indican que algunos jueces creen que en
alimentos, por ejemplo, no correspondera citarlos.
En general, expresan que los tribunales de familia s escuchan a los nios, incluso
algunos magistrados lo hacen en casos en que consideran que no sera necesario, por
ejemplo, en juicios de divorcio de comn acuerdo. En esta misma lnea, una
entrevistada relata un caso de relacin directa y regular en que habindose la
contraparte allanado al rgimen propuesto por la contraria, la jueza cit al nio.
Reconoce, sin embargo, que ello aparece como algo excepcional. Otra abogada relata
que si hay acuerdo, el juez nunca cita a los nios.
Los abogados entrevistados opinan que la escucha al nio es un asunto ms bien
formal. Una abogada distingue entre or y ser efectivamente escuchado,
entendiendo por esto ltimo que el fallo se haga cargo de esta voluntad.
De acuerdo a lo manifestado por la mayora de los entrevistados, se oye a los nios en
las mismas audiencias preparatorias o de juicio, en forma previa y privada. Estas
audiencias se realizan en corto tiempo (entre 10 y 15 minutos) con la presencia del
consejero tcnico. Los abogados relatan no tener acceso a ellas.
Por otra parte, estiman que las condiciones en que se realizan las audiencias
reservadas no son las adecuadas.
112
Afuera esta el pap, entonces el nio esta a tirones a fuera entre que va a abrazar al
pap y va a abrazar a la mam de un rincn al otro. Como es probable que se demore
unas dos horas esperando ah, adems el chiquillo ve pasar una serie de otras cosas,
de gente que llora, ya o sea, t tienes que enfrentar a tu hijo a todo este escenario,
para que, para entrar cuanto? 10 minutos?.
Por esta misma razn valoran positivamente el aporte de los informes periciales para
relevar la voz del nio y creen que lo mismo les ocurre a los jueces.
Entonces a m, al menos cuando yo comenc, a m me dio mucho la impresin que
era como el auge del tema de que el nio fuese odo, cumplir con este mandato, etc.
Pero hoy da los tribunales prefieren delegar esta funcin en los informes psicolgicos o
sociales finalmente.
La mayora estima que en la prctica las audiencias con nios deben ser privadas y su
contenido debe ser reservado por el peligro de manipulacin y sancin posterior a los
nios por parte de los adultos. Sin embargo, tres de los ocho entrevistados opinaron
que las partes debieran conocer el contenido de las audiencias reservadas por razones
de debido proceso y lo ven como una desproteccin tambin para el nio.
Hay un conflicto de partes, las defensas de ambas partes tambin tienen que poder
tener algn tipo de acceso a esto, y en materia penal, eso tu lo ves todos los das,
cuando hay nios que son testigos o vctimas, se les hacen las interrogaciones, con las
debidas cautelas y todas, pero tambin amparando el derecho de defensa que tienen
las partes.
Estos mismos abogados sealan,
Hay una imposibilidad en general de poder verificar los dichos de los nios, lo que
hace tambin que uno no se pueda hacer cargo de los recursos para hacer las defensas
de los nios.
Segn los entrevistados, los jueces no informan ni explican a los padres o adultos
significativos de la realizacin de la audiencia reservada.
Por otra parte, creen que, en general, los nios se sienten empoderados luego de la
audiencia, pero un entrevistado relata un caso en que el nio qued muy disconforme
porque slo se le pregunt su nombre y datos.
Por ltimo, cabe sealar que ninguno de los entrevistados ha representado a nios en
forma independiente, sin embargo una abogada seal lo siguiente:
La poltica de esta oficina, es que cuando el nio est tan evidente, por la edad que
tiene y todo, de que es capaz de manifestar su opinin claramente, y dando
fundamento, nosotros lo entrevistamos de forma separada del padre que viene a pedir
nuestra asesora.
Curador ad litem
Los entrevistados sealan que en pocos casos han visto que se nombre un curador ad
litem. Opinan que los jueces son ms bien reacios a ello y los designan principalmente
en casos de vulneracin de derechos. Por otra parte, consideran que no existe
capacidad instalada para desempear adecuadamente esta tarea.
113
En los casos en que son designados, los entrevistados tienen la impresin que los
nios no se renen con el curador, lo que hace que lleguen mal preparados a las
audiencias. Pese a ello, los perciben como profesionales con mucha vocacin.
Inters Superior del Nio (ISN)
En cuanto al Inters Superior del Nio, los abogados estn de acuerdo en que los
jueces lo mencionan, pero sin una elaboracin mayor para el caso concreto.
Porque a veces t llegas a acuerdos en la audiencia, si hacen ese hincapi a las partes
que han atendido los interese superiores del nio, tratan de que llegue a un acuerdo,
para que se haga una relacin ms armoniosa, una cosa as media light digo yo.
El vocablo lo vas a encontrar muchas veces, vas a encontrar muchas veces en los
fallos referencias al Inters Superior del Nio. Yo te dira que el Inters Superior del
nio, y en esto soy bastante critica, en las sentencias de primera instancia es utilizado
como una bolsa de gato para justificar cualquier cosa.
1.5.
Formacin y motivacin
Todos los curadores ad litem entrevistados cuentan con formacin especializada en
temas de familia e infancia. Tres pertenecen a la Corporacin de Asistencia Judicial de
la Regin Metropolitana (CAJ RM), uno a las clnicas jurdicas de la Universidad Diego
Portales y otro a una ONG especializada en derechos de la infancia y adolescencia.
En general, relatan haber desempeado el cargo de curador en un promedio de cuatro
a cinco casos, salvo una abogada de la CAJ RM que se escapa de la media, con 20
casos.
En cuanto a las materias en que los designan curadores, hay unanimidad en que la
designacin se produce casi exclusivamente en casos de medidas de proteccin por
vulneracin de derechos, pero no en todos los casos.
Hay muchas causas en que entran como medidas de proteccin y que finalmente son
cuidado personal, para que salgan ms rpidas y para obtener el cuidado personal de
manera rpida.
Refieren que en los casos en que han sido designados, la edad de los nios es variable.
Hay desde lactantes (cuando la medida la solicita una institucin) hasta adolescentes,
aunque la mayora de los nios representados parece estar en el rango de 9 a 14 aos.
Los curadores sealan que son designados en distintas etapas del juicio,
principalmente en las audiencias y, en general, toman conocimiento de la designacin
por un oficio del tribunal. Relatan no contar con facilidades especiales para acceder a la
informacin de los casos, debiendo solicitar los antecedentes y revisarlos en las
dependencias del tribunal como lo hara cualquier abogado particular.
Todos los curadores entrevistados manifestaron que tratan de reunirse privadamente y
ms de una vez con los nios que van a representar, sin embargo relatan que ello no
114
siempre es posible. Ello, porque son los padres o adultos significativos quienes deben
facilitar el contacto y muchas veces lo obstaculizan o derechamente lo niegan.
En definitiva va a quedar sujeto a la voluntad de la mam o del pap.
Adems algunos aducen dificultades prcticas, como problemas de distancias y tiempo
para encontrarse con los nios en forma previa. Indican que si no es posible
entrevistar a los nios con anticipacin, lo hacen antes de la audiencia.
Generalmente si no se logra eso, y efectivamente llegan a tribunal, la instancia (para
entrevistarlos) es previo a la audiencia.
Realizan sus actuaciones precisamente en las audiencias preparatorias o de juicio
solicitando pruebas u oficios, entre otras diligencias. Slo en un caso programa
especializado de la CAJ- se advierte evidencia de seguimiento de las diligencias
decretadas.
Pero adems de eso nosotros coordinamos el procedimiento cuando en una audiencia
se solicitan tres diligencias nosotros nos encargamos que esas diligencias y esos oficios
se tramiten, corroboramos que los oficios lleguen efectivamente a la institucin que
ingrese la solicitud y que esa solicitud est satisfecha el da de la audiencia.
Cuando les preguntamos si actan como abogados del nio o representantes de su
Inters Superior, las respuestas son variadas, lo que indica que no hay demasiada
claridad y queda al criterio de cada abogado.
Yo creo que es un mezcla de ambas figuras, porque uno acta como abogado del
nio, de hecho se presenta as con el nio y eso hace que el nio se sienta mucho ms
tranquilo el hecho que l sepa que hay una persona que lo est representando a l.
Los entrevistados sealan que en los casos en que han sido designados no siempre el
juez escucha a los nios en audiencias reservadas y cuando lo hace, el curador no
puede entrar a la audiencia, al igual que los abogados de las partes.
Inters Superior del Nio (ISN)
Les preguntamos cmo -en su calidad de curadores ad litem- construyen el Inters
Superior del Nio. A continuacin consignamos algunas respuestas que resultan muy
ilustrativas y muestran una amplia variedad de criterios.
Determinar cul es la alternativa que amerita el mayor ejercicio del derecho.
Veo cules son las vulneraciones que tiene este nio, los hechos concretos. Me guo
mucho en lo que dicen sobretodo las habilidades parentales, los informes
sicolgicospara establecer cul es efectivamente el inters.
Si existen ms juicios, si se han iniciado otras causas, si es la primera vez. Eso
tambin te permite definir pa dnde va.
Respecto del rol que juega la opinin del nio en la construccin de su inters, cabe
sealar que est muy presente la idea de la manipulacin de los padres y la visin de
que se trata de conflictos de adultos.
115
Bueno, nosotros tenemos el cuidado de ver cuando el nio est muy inducido, porque
muchas veces es evidente, y tratar de separar al nio de su adulto representativo para
que pueda exponer cul es su deseo real.
Tiene una consideracin importante, pero tambin tengo que asumir, que son nios,
adolescentes, que estn involucrados en un conflicto de adultos y esos conflictos de
adultos estn muchas veces manipulados los nios en ese conflicto, y por lo tanto lo
que ellos te declaran no siempre es su propia voluntad la que est expresada.
Consultados los entrevistados sobre si el juez explicita este principio en el fallo y qu
elementos considera para su construccin, los curadores opinan -al igual que otros
entrevistados- que se menciona, pero de una manera general y de acuerdo a lo que el
juez estima que es mejor para el nio.
S, pero lo entienden como quieren. Es como lo que a m me parece mejor.
A m me pasa que de repente el Inters Superior del Nio es una caja de sorpresa.
Que entra de todo y puede salir cualquier cosa.
De acuerdo a moderaciones propias, a como se encargan de entender la realidad ()
ni siquiera a nivel del tribunal hay una uniformidad de criterio.
1.6.
116
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
Relacin
nio
Madre
Madre
Padre
Padre
Padre
Padre
Madre
Madre
Madre
Madre
Padre
Madre
Tabla 32
Calidad de
Materia
parte
Demandada
Relacin directa y regular
Demandante
Divorcio y medida de proteccin
Demandante
Cuidado personal
Demandado
Divorcio y relacin directa y regular
Demandante
Relacin directa y regular
Demandante
Relacin directa y regular
Demandada
Relacin directa y regular
Demandante
Cuidado Personal
Demandante
Alimentos y relacin directa y regular
Demandante
Alimentos
Demandante
Relacin directa y regular
Demandada
Alimentos y relacin directa y regular
117
Un nio que va al colegio o al jardn, que sabe hablar, ya sabe expresarse, un nio
independiente de la edad se puede expresar.
Hay distintas opiniones respecto a la edad a partir de la cual deben ser odos, pero la
mayora concuerda que debiera ser desde los 8 a 10 aos en adelante.
En cuanto a las condiciones en que deben ser odos, la mayora se inclina porque sea
fuera del tribunal y con la asesora de un experto como un psiclogo y, desde luego,
sin la presencia de los padres para que no se intimiden.
Donde l se sienta cmodo, a lo mejor, bueno, si el nio va al colegio en el colegio,
o pero no tener que citarlos a un tribunal.
En otro lugar, fuera del tribunal. En una oficina o ambiente parecido al que el nio se
desarrolla habitualmente, tipo sala cuna.
Respecto a si sus hijos o hijas fueron escuchados en las instancias judiciales, solo uno
de los entrevistados seal que su hija fue oda, pero ello ocurri en el marco de un
proceso judicial, sino que de una mediacin. La mediadora le explic ambos padres la
necesidad de escuchar a la nia y ellos se mostraron de acuerdo, luego de la
entrevista, la profesional les inform lo conversado con la nia.
Lo que me cont la seora XXX es que estuvieron en la sala jugando y le iba haciendo
preguntas, que a m no me dibujo, porque desde el principio, bueno desde que
cuando la mam era soltera y yo tambin, estbamos separados.
En otro caso, una nia de 9 aos fue citada al tribunal y la madre debido al temor y
estrs que la citacin provoc en la nia, solicit ayuda a un psiclogo para que la
preparara para enfrentar la situacin.
Al principio la nia no quera ir, luego de una preparacin con una psicloga (sesiones
semanales por 2 meses), estaba dispuesta.
Sin embargo, das antes de la audiencia reservada, los padres llegaron a un acuerdo,
razn la cual la nia finalmente no fue oda.
En los casos en que los nios no fueron citados, se les pregunt a los padres si
hubieran querido que el juez los escuchara. En general, los entrevistados ven la
audiencia reservada como un ltimo recurso despus de agotar otros mecanismos para
tomar en cuenta la opinin de sus hijos como los peritajes y otras actuaciones.
Curador ad litem
Respecto de la figura del curador ad litem, se advierte la participacin de este
profesional en dos casos: uno de ellos del SENAME y otro de la Corporacin de
Asistencia Judicial (CAJ RM). Los entrevistados refieren mucha rotacin de los
abogados que desempearon el cargo y, en un caso, el padre seala estar seguro que
el curador no se habra reunido con sus hijos y se habra formado una opinin de la
visin de ellos leyendo las causas, leyendo la demanda de mi ex mujer y mi
demanda.
Rol del Consejero Tcnico
118
En todos los casos en que hubo un proceso ante los tribunales, los entrevistados
identifican a este profesional y visualizan su labor principalmente ligada a la bsqueda
de acuerdos. Una entrevistada percibe la funcin del consejero tcnico como la
coladero de audiencias.
S, buscando y alcanzando acuerdo. Todo ello en la sala de espera del tribunal, en
aprox. 40 minutos.
Preguntados sobre si el consejero tcnico emiti alguna opinin o elabor algn tipo de
informe sobre su caso, la mayora no tienen claridad al respecto, pero tienen la
percepcin que su opinin es recogida por el juez, pero no saben cmo ni cundo ni el
peso que le confiri el juez.
Creo que s, no me acuerdo no, no, yo dira que no. O sea, bueno, habl con la
jueza y creo que le debe haber dicho algo al odo, yo no s que ser.
La mayora refiere que los consejeros tcnicos estn presentes en las audiencias, pero
en un rol ms bien pasivo. Algunos evalan positivamente su trabajo, destacando la
asertividad, la claridad en las propuestas y la facilidad para captar el conflicto.
Por ltimo, en general los padres y madres entrevistados opinan no haberse sentido
escuchados por los jueces y que stos deberan darse ms tiempo para escuchar e
indagar sobre el conflicto antes de decidir.
Asimismo se recogieron opiniones que dan cuenta que el paso por los tribunales
produce un desgaste fuerte en el entrevistado y su familia.
No quiero pecar de desagradecida porque la verdad que vengo saliendo de una muy
buena experiencia el martes, pero no puedo hacer caso omiso de todo lo que viv pa`
atrs, o sea, yo creo que el pasar por tribunales ha sido una experiencia terriblemente
desgastadora, que daa mucho, en trminos generales, a la familia tambin, porque
yo he llegado a una audiencia y sala llorando de impotencia.
Otros critican la extensin de los procesos, calificndolos como demasiados largos. Una
entrevistada sugiere la existencia de asesora externa antes del juicio, como apoyo
integral para los jueces.
Otra entrevistada tiene una opinin positiva de su paso por los tribunales de familia,
pues le ayud a ordenar los roles de los padres y fijar el rgimen de relacin directa y
regular. Por otra parte, en relacin con la mediacin uno de lo entrevistados, cuyo caso
finaliz con un acuerdo en dicha instancia seala,
Excelente, yo considero que es una de las mejoras que hay, porque la mediadora
tambin ve quien es el que tiene disposicin para, entonces, las pone entre comillas, y
es una persona que es como si fuese el juez y te est mirando y te est diciendo oye
pero si es tu hija, es como que te dijera, atina.
2.
A MODO DE CONCLUSIONES
En general, en los jueces (de familia y ministros de cortes de alzada) se aprecia una
ambivalencia en relacin con el derecho de los nios a ser odos. Por una parte,
valoran este derecho y la mayora opina que la informacin que les aportan les resulta
119
74
En este sentido cabe sealar que a partir del 15 de diciembre de 2009 es muy probable un
nmero importante de casos que involucran a nios que se resuelvan en mediacin, toda vez
que desde esa fecha existe en todo Chile la obligacin de participar en un proceso de mediacin
en forma previa a la presentacin de la demanda en casos de cuidado personal, alimentos y
rgimen comunicacional. Ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.
120
prcticas. Algunos jueces escuchan a los nios en todas las materias, otros no; algunos
desde los 5 aos para arriba, otros solo a los adolescentes.
En general, son proclives a la idea de mantener en reserva el relato de los nios por el
peligro de manipulacin y los conflictos de lealtades a los que los nios pueden verse
expuestos.
Como se pudo apreciar del relato de los curadores ad litem, esta figura creada por la
Ley 19.968 para representar los intereses de los nios cuando stos entran en conflicto
con los de sus padres, son designados principalmente en casos de medidas de
proteccin por vulneracin de derechos y la forma y enfoque con que desempean esta
labor (guardin ad litem o abogado del nio) queda entregada a la decisin de cada
uno de ellos.
Se advierte que esta tarea es realizada principalmente por abogados de la Corporacin
de Asistencia Judicial (RM). Estos profesionales, habitualmente recargados de trabajo y
mal remunerados, adems litigan en casos de familia, son designados por los
tribunales para cumplir esta funcin sin contar con un soporte institucional especfico.
Finalmente, los padres y madres entrevistados relatan distintos tipos de experiencias,
algunas ms duras que otras, pero todos comparten la idea de que el paso por los
tribunales es desgastante para ellos y sus familias. Todos concuerdan en que los
procesos judiciales tienen un importante impacto en los nios, aun cuando stos no
concurran a los tribunales o sean odos.
En general, se muestran reticentes a la participacin de sus hijos en las audiencias,
Sugieren, sin embargo, algunas ideas para el caso en que los nios deban
necesariamente escuchados, principalmente asociadas al lugar y a la preparacin de
los profesionales que realicen esta tarea.
121
CAPITULO VI
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LA OBSERVACIN DE AUDIENCIAS
I.
INTRODUCCIN
Este captulo contiene los resultados de la ltima fase del terreno consistente en la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Esta etapa fue expresamente
situada para el final del estudio como una etapa de verificacin de los hallazgos de
fases anteriores.
La tcnica de observacin en ciencias sociales es frecuentemente utilizada para
describir y analizar determinados contextos de interaccin social donde el principal foco
es el registro de las relaciones que establecen entre s los diferentes actores presentes
en una determinada situacin.
La observacin puede ser de carcter participativa y no participativa. La primera busca
instalar al observador como parte de activa de las situaciones que observa,
posicionando al investigador como uno ms del grupo observado y agente parte de la
situacin observada. Esta tcnica -en su versin participativa- frecuentemente es
utilizada por la antropologa (all encuentra sus orgenes) e instala al investigador en
una posicin etnogrfica donde quien observa adems se vuelve un agente funcional
dentro del grupo. Desde esa posicin busca conocer al cultura, ritos y creencias que
motivan las acciones de quienes participan en ellas desde dentro.
La observacin no participativa, en cambio, instala al observador en una posicin
pasiva, donde la informacin a recolectar busca informar y describir acciones y eventos
en determinados contextos interaccin social. La posicin del investigador en estos
casos es entendida como si ste fuera una mosca en la pared, intentando intervenir
lo menos posible en las situaciones que se observan. La presuposicin que est a la
base de este tipo de observacin es que la no intervencin garantizara la recoleccin
de informacin de manera ms objetiva, abogando por un registro ms descriptivo de
las situaciones que se observan. Es as como tambin se prioriza el registro de
variables e indicadores de carcter ms cuantitativos -tales como nmeros de
personas, ubicacin de ellas en una sala, nmero de intervenciones, etc.- que no den
demasiada cabida al anlisis del investigador in situ e interpretaciones sobre
motivaciones para la accin del grupo en determinadas situaciones.
Considerando la situacin de interaccin social que esta fase del estudio busca
registrar, se opt por la segunda modalidad de observacin, la no participativa. Si bien
el observador tomaba la posicin y se haca parte de la situacin a travs de su
presencia en una audiencia, su rol como tal es limitado a la observacin sin
participacin no dejando cabida a la intervencin y a la modificacin activa de las
actuaciones de los otros actores presentes en la sala.
Si bien el instrumento utilizado no se limit solo al registro cuantitativo de variables e
indicadores de la situacin observada, y se incluy un registro cualitativo de la
situacin de interaccin en audiencias, se opt por una pauta donde lo cualitativo fuera
ms bien de carcter descriptivo con el fin de registrar las actuaciones de los
122
N de Audiencias
Minutos
Cuidado Personal
Rgimen Comunicacional
Violencia Intrafamiliar
Vulneracin de Derechos
11
8
3
22
TOTAL
44
396
263
364
559
1.582
(26.3 horas)
Alejandra Jaurs Rodrguez (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Andrea Orezzoli
Franceschini (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Karina Leverone (Egresada de
derecho, ao 2007. UDP), Tamara Gutirrez Urza (Egresada de derecho, ao 2007. UDP),
Daniela Orellana Cisternas (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central), Mara Teresa
Prez Len (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central)
75
123
Tipo de audiencia
Audiencia preparatoria
Audiencia de juicio
Audiencia reservada
Audiencia especial
Total
II.
Cuidado personal
5
5
0
1
11
Tabla 34
Relacin directa
y regular
1
6
1
0
8
Violencia
intrafamiliar
0
3
0
0
3
Vulneracin
de derechos
10
3
0
9
22
Total
ANALISIS DE LO OBSERVADO
1. Presencia de los nios, nias y adolescentes a los tribunales de familia.
Una primera constatacin que puede hacerse es la fuerte presencia de nios los
tribunales de familia. Un recorrido por la sala de espera de cualquier tribunal muestra
cmo los nios, aun cuando no tengan participacin alguna en los procesos, son una
figura presente y distintiva de esta judicatura. Se podra decir que los tribunales de
familia son tribunales de nios. Sin embargo, pese a ello los tribunales carecen de
instalaciones o espacios adecuados para recibirlos y acogerlos.
Es probable que algunos de ellos participen en alguna de las audiencias, sin embargo,
todo indica a juzgar por la informacin recogida en las fases anteriores- que la gran
mayora no lo har y que su presencia se debe a otras razones. La experiencia indica
que en general los nios son llevados a los tribunales, pues los adultos no tienen
donde dejarlos mientras realizan actuaciones judiciales, especialmente si se trata de
nios muy pequeos. Por eso no es de extraar que en las salas de espera de los
tribunales de familia habitualmente se advierta la presencia de una gran cantidad de
nios, nias y adolescentes.
Por lo general, los nios estn cerca de los adultos con los que llegan al tribunal,
sentados en los bancos dispuestos en las salas de espera o en el suelo. Los ms
pequeos estn junto a la madre, padre u otros adultos (abuelos, tos), con algn
juguete en las manos o juegan con otros nios pequeos.
El nio juega con su madre y sus tos. Se muestra alegre y activo; socializa con otros
nios.
Vulneracin de derechos, sala de espera, nio 5 aos
Por su parte, los nios ms grandes (entre 10 y 14 aos) tambin se mantienen cerca
de los adultos, algunos estn sentados en el suelo, escuchan msica o juegan con sus
celulares. Algunos tienen una actitud ms bien pasiva (silenciosa, indiferente,
aburrida); otros se ven nerviosos, llorosos y muy apegados a los adultos.
El nio permanece en la sala de espera junto a los otros intervinientes, sobre todo al
lado de la madre. Juega mucho con su celular, parece estar un poco aburrido.
Cuidado personal, sala de espera, nio de 13 aos
El hijo de la demandante se queda en todo momento al lado de su madre. Recibe
adems las instrucciones de los abogados de su madre es delgado, tiene la mirada
baja, procura no mirar a la contraparte (padre), mantiene cierta distancia de las
personas que no son su madre o su abuelo.
Violencia intrafamiliar, sala de espera, nio de 17 aos.
124
16
17
1
10
44
125
En ambas tipologas las audiencias quedan registradas en audio y, por regla general,
todos los participantes (incluidos los nios) hacen uso de los micrfonos.
Hay, sin embargo, una tercera categora que se constat en dos de los tres casos de
violencia intrafamiliar observados. Se trata de adolescentes (uno de 17 y otro de18
aos), quienes participan en la audiencia de juicio en calidad de testigos. En ambos
casos son testigos de la parte demandante, la madre de los jvenes, vctima de los
hechos denunciados.
En el caso del joven de 17 aos es llamado al estrado por la jueza, quien le pregunta si
le incomoda ser interrogado por los abogados, atendida su calidad de menor de edad.
En el otro, el joven de 18 aos (recin cumplidos) finalmente no declara, pues la jueza
considera que como ya es mayor de edad no se da el supuesto que exige la ley para
que sea odo.
El joven estaba citado a declarar en la audiencia preparatoria. Sin embargo, el joven
ha cumplido su mayora de edad hace un mes, por lo que la magistrado resuelve que
no se le puede aplicar el artculo 92 inciso final de la Ley 19.968 (sobre el derecho del
nio a ser escuchado). La parte demandada solicita que de igual manera se escuche al
menor, ya que el padre no tiene contacto con su hijo y esto sera una buena
oportunidad para tener contacto con el menor.
Violencia intrafamiliar, audiencia de juicio, nio de 18 aos
Llama especialmente la atencin esta situacin nios como testigos-, pues no aparece
de la revisin de las carpetas ni de los audios, tampoco de las entrevistas de los
operadores del sistema. En este caso, el nio es presentado como un medio de prueba
de una de las partes y en ese contexto tiene un rol completamente diferente, participa
como hara cualquier adulto en esa misma situacin y su relato no tiene por finalidad
recoger sus intereses. Sin embargo, segn se evidencia, al menos, en el segundo caso
no hay claridad acerca de la calidad en que ste debe participar y el objetivo de esta
participacin.
Por ltimo, en relacin con la participacin de los nios, quisimos indagar la forma en
que los adultos -tanto los operadores del sistema como los familiares- se refieren a los
nios cuando ellos no estn presentes en las audiencias. Se pudo observar que, por
regla general, los jueces y los consejeros tcnicos se refieren a ellos como el nio, el
menor o la menor, este nio; a diferencias de los padres o adultos significativos
que los llaman por su nombre de pila (Carlos; Ninoska, etc.) o mi nieto/a o mi
hijo/a.
3. Edad de los nios.
La mayora de los nios que participan en las audiencias observadas (cualquiera sea su
naturaleza) tienen una edad que flucta entre los 11 y 14 aos, no habiendo
diferencias sustanciales en relacin al gnero.
En forma excepcional se observaron algunos casos de nios menores de 5 aos,
principalmente en casos de vulneracin de derechos. Se detectaron tambin escasos
casos de participacin de jvenes de entre 15 y 18 aos, los que se concentran
principalmente, como ya se ha mencionado, en asuntos de violencia intrafamiliar.
126
4. Adultos participantes.
Por regla general, se advierte la participacin activa de las partes y sus abogados en
las audiencias observadas.
Estas partes pueden ser familiares directos de los nios -madres, padres, abuelos y
tos- u otros adultos no familiares que por razones profesionales se ven involucrados
en estos casos -director del colegio, representante de un hogar de menores o
Carabineros-, esto ltimo de acuerdo a las observaciones realizadas, se produce
especialmente en casos de vulneracin de derechos.
En la sala de espera se encuentra el abuelo paterno, con quien llega la nia, y el
abogado del abuelo. Est tambin el director del colegio, la madre y el padre de la
nia.
Vulneracin de derecho, audiencia preparatoria, nia de 11 aos
La nia ingresa a la sala de audiencias acompaada de un carabinero. Ella se sienta
en una de los escritorios destinados a los abogados y el carabinero, en el otro.
Vulneracin de derechos, audiencia reservada, nia de 12 aos
En otro caso se observ solo la participacin del director o representante del hogar
donde se encontraba interno un nio de 5 aos, quien compareci a una audiencia de
revisin de medida cautelar.
5.
127
128
129
CAPITULO VII
REFLEXIONES FINALES EN TORNO A LA RECUPERACIN
DE LA VOZ DE LOS NIOS
Como se ha explicado anteriormente, este estudio ha tenido entre sus objetivos
indagar y analizar crticamente la aplicacin y efectividad del derecho de los nios a
ser odos y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta en los procesos
judiciales.
A partir de los resultados obtenidos en las distintas fases del estudio, a continuacin se
presenta una caracterizacin de lo que hemos denominado mecanismos de
recuperacin de la voz de los nios, de modo de precisar sus contornos y
caractersticas y explorar cursos de accin que contribuyan al mejoramiento de la
situacin actual.
Consideramos, sin embargo, que no es posible llegar a conclusiones definitivas, ya que
la evidencia emprica y el debate -ms all de las fronteras del presente estudio- han
sido escasos en la materia. Por ello, creemos que sera altamente beneficioso para
analizar y madurar los resultados obtenidos, propiciar instancias de reflexin con los
distintos operadores del sistema para trazar lineamientos de polticas y prcticas
judiciales destinadas a hacer efectivo el derecho de los nios a ser escuchados y a que
su opinin sea debidamente tomada en cuenta.
Una de las primeras reflexiones que surgen a partir de este estudio es la existencia de
una mirada unidireccional para afrontar el tema de la participacin de los nios en los
procesos judiciales. En efecto, esta temtica se aborda desde la evaluacin de las
capacidades del nio de participar en el sistema judicial y no desde la valoracin de las
capacidades de los operadores -y de las condiciones existentes en el sistema- para
recoger la voz de los nios y considerarla en juicio.
La discusin se ha centrado en delimitar parmetros y criterios para definir cundo los
nios pueden darse a entender y cmo deben hacerlo, ms que en la reflexin de los
requerimientos y herramientas que jueces, abogados, curadores y otros actores del
sistema debieran incorporar para recuperar sus voces y el contexto en que ello debe
darse.
Una mirada evaluativa de la competencia de los nios los pone en la necesidad de
demostrar que s son capaces, que s son maduros, que s tienen opinin, en vez de
poner el peso y la responsabilidad de esta obligacin en quienes deben operativizar
este derecho. El foco de atencin est puesto en el que habla y no en el que escucha,
en circunstancias que, a nuestro juicio, el eje debiera ser el inverso.
Luego de esta cuestin previa, a continuacin se analizan distintos aspectos que arroja
esta investigacin.
1.
Factores que determinan la participacin de los nios en los procesos
de familia.
Una de las conclusiones que surge del anlisis de todas las fuentes consultadas es que,
a diferencia de lo que pensbamos al comienzo, la ruta que siguen los casos (sea
breve o extensa) no es un factor determinante de la participacin de los nios en las
materias objeto del estudio.
130
En relacin a las materias tratadas, los resultados sugieren que en aquellas causas en
las cuales los adultos son los protagonistas (como por ejemplo, cuidado personal,
relacin directa y regular y gran parte de los casos de violencia intrafamiliar), la
participacin de los nios es bastante reducida, por no decir que es casi nula. Por el
contrario, en aquellas causas en que los nios tienen la calidad de vctima de los
hechos objeto del juicio (principalmente, casos de vulneracin de derechos y algunos
pocos de violencia intrafamiliar), se advierte un mayor participacin de stos en las
distintas etapas del proceso: asisten a las audiencias, son odos por el juez y, en
algunas escasas ocasiones, se les asigna un curador ad litem. Sin embargo, a la luz de
las fuentes consultadas, salvo casos excepcionales detectados principalmente a travs
de la observacin de audiencias, la consideracin de su opinin en las resoluciones
judiciales es muy baja, el material revisado no entrega elementos para conocer el
contenido de la opinin del nio ni la ponderacin que el juez hace de ella al momento
de resolver.
Por otra parte, la participacin de los nios en las causas tambin est fuertemente
determinada por su edad. Los resultados muestran que en los tribunales de familia
este es el criterio predominante, ms que una combinacin de edad y madurez, como
postulan los expertos. Si bien no hay rangos ni edades prefijadas, se advierte que los
nios pequeos (menores de 5 aos) son rara vez odos en juicio. La escucha se sita
preferentemente en rangos de edad que van desde los 6 o 7 aos en adelante y, a
juzgar por los audios, con una fuerte presencia de nios de entre 9 a 14 aos.
Creemos que la aplicacin de la edad como criterio principal no es el resultado de una
decisin deliberada de la judicatura de familia, sino que es consecuencia de la
evaluacin que realiza cada juez acerca de la capacidad de los nios de verbalizar y
darse a entender y de las condiciones del sistema judicial para escucharlos. Por ello no
resulta extrao que, por ejemplo, los nios menores de 5 aos tengan una menor
presencia, pues orlos supone contar con un contexto y ciertos elementos que el
sistema en la actualidad no dispone.
Por ltimo, se pudo verificar que la participacin de los nios tambin depende de la
capacidad de los adultos de llegar a acuerdos. Si las partes se avienen, ya sea va
conciliacin o mediacin (aunque las estadsticas muestran que la primera es la ms
frecuente), los nios tienden a estar ausentes del proceso. Si el acuerdo no es factible,
su participacin tiene ms posibilidades de materializarse, pero nada lo asegura.
Si se revisan las estadsticas judiciales analizadas en la primera parte de este informe,
se podra sostener que aproximadamente en un tercio de las causas que conocen y
resuelven los tribunales de familia, los nios no seran escuchados. Ese porcentaje se
vera incrementado en casos de relacin directa y regular, las que un 57% finalizan con
algn tipo de frmula colaborativa (avenimiento, transaccin, conciliacin, mediacin).
Como es de imaginar, este criterio no es compartido por los mediadores entrevistados
quienes si bien escuchan a los nios en una proporcin menor de la que quisieran,
consideran fundamental conocer su opinin y transmitirla a los adultos para la toma de
decisin.
131
2.
132
(acondicionamiento del espacio, mobiliario, juegos, etc.). Por otra parte, todas las
fuentes de informacin consultadas muestran que las audiencias reservadas tienen una
duracin de no ms de 10 a 15 minutos, tiempo a todas luces insuficiente para generar
un ambiente de confianza que permita la libre expresin de los deseos y sentimientos
de los nios. Si a todo lo anterior se aade la escasa preparacin de los jueces para
conducir las entrevistas cuestin que muchos de ellos reconocen- se tiene un cuadro
complejo para la concrecin prctica del derecho de los nios a ser odos.
Finalmente, las audiencias reservadas estn rodeadas de una serie de medidas y
condiciones que apuntan a la proteccin del nio de algunos riesgos asociados a su
participacin en juicio: manipulacin por parte de los adultos, conflictos de lealtades,
sufrimiento de los nios y doble victimizacin; riesgos en que prcticamente todos los
entrevistados coinciden. Ello deviene en una prctica asentada y poco cuestionada
consistente en la reserva de las actuaciones y sus registros, e incluso ms, en la casi
nula consideracin del parecer de los nios en la sentencia. De lo revisado es posible
concluir que en los casos en que el nio particip en una audiencia reservada, su
opinin rara vez es recogida en los fallos y, en las escasas ocasiones en que se refieren
a ella, no se entrega informacin acerca de su contenido ni la valoracin que el juez le
otorg en el caso concreto.
La riesgos antes sealados, adems de los problemas en las condiciones de escucha
que ofrece el sistema, son precisamente los argumentos que esgrimen algunos jueces
en orden a evitar o restringir la participacin de los nios en audiencias, limitndola a
ciertos casos y a ciertos rangos de edad (preferentemente nios sobre los 9 aos) o
bien, optando por recoger sus opiniones a travs de informes periciales o diagnsticos,
percepcin es compartida por algunos abogados y consejeros tcnicos.
Rol del consejero tcnico en las audiencias reservadas
La ley establece como una de las funciones de los consejeros tcnicos la de asesorar a
los jueces para la adecuada comparecencia y declaracin de los nios.76 Sin embargo,
los resultados del estudio muestran que en la mayora de los casos los consejeros
tcnicos tienen un papel de carcter secundario dentro de las audiencias reservadas.
Esto resulta paradjico si pensamos que se trata de profesionales del rea de las
ciencias sociales y humanas (asistentes sociales y psiclogos), muchos de ellos con
estudios de especializacin, que pueden complementar y enriquecer la labor del juez a
la hora de indagar en los deseos y sentimientos de los nios.
Con todo, cabe sealar que a travs de las observaciones de audiencias se pudo
verificar la realizacin de una prctica que no se detect en las otras fuentes
consultadas y que puede explicar la aparente subutilizacin de estos profesionales. Nos
referimos a las reuniones o entrevistas privadas que tienen los consejeros tcnicos con
las partes y, eventualmente con los nios, en forma previa a la audiencia. Todo indica
que estas reuniones cumpliran un rol de acogida y contencin del nio y de su familia,
pero tambin de obtencin de informacin y de exploracin de acuerdos entre las
partes.
Ello no sera problemtico si el material obtenido por los consejeros tcnicos formara
parte del juicio y pudiera ser conocido por los intervinientes, si es que ese material
resulta determinante para la decisin del juez. De otro modo consideramos que la
transmisin informal y confidencial de esta informacin y su posterior utilizacin
76
133
pueden ser lesiva de los derechos de las partes y afectar seriamente el debido proceso.
De acuerdo a lo observado, no es posible saber qu se hace con la informacin
recogida, si queda registro de ella, si es transmitida al juez y de qu forma y, por
ltimo, si el juez utiliza o no esa informacin al momento de fallar.
b.
Los resultados sugieren que otra forma de recuperar la voz de los nios es a travs de
peritajes o informes diagnsticos (informes de dao, segn la psicologa forense)
realizados por profesionales del sistema de justicia de familia.
Se trata, en todo caso, de una voz mediada por terceros, pues el profesional a cargo
de dicha gestin, al entregar la informacin requerida de algn modo traduce o
interpreta lo que los nios dicen, piensan o quieren. No es posible saber nada acerca
de la calidad de esa mediacin (qu se recoge, qu se deja de lado, cmo se enfoca
la entrevista, qu transmite y cmo, etc.), porque como se ha sealado, ello es oscuro
al anlisis efectuado.
Constatamos que la gran mayora de los jueces y consejeros tcnicos, e incluso los
abogados entrevistados, consideran que estos informes sirven para conocer los deseos
y sentimientos de los nios, especialmente si se trata de nios pequeos. Fundan esta
afirmacin principalmente en las mejores condiciones de escucha a los nios, entre
otras razones, por la preparacin profesional de los terceros y los tiempos destinados
para ello.
Muy pocos entrevistados repararon en que el objetivo de los informes periciales o
diagnsticos no es dar voz a los nios en tanto sujetos de derecho. En efecto, las
pericias son medios de pruebas, cuyo objetivo es aportar informacin experta al juez
acerca de los hechos, sucesos o personas involucradas en el caso. Consisten en
evaluaciones tcnicas formuladas por una persona que tiene conocimientos en una
determinada ciencia o arte, quien luego debe emitir un informe ante el juez. Por su
parte, los informes diagnsticos o de dao estn construidos sobre la base de la lgica
diagnstica, es decir, dan cuenta de funcionamiento de las distintas reas de desarrollo
de un nio (cognitivo, motor, lingstico, psicolgico, fsico, etc.) y no estn destinados
a conocer su inters manifiesto.
Consecuentemente consideramos que resulta inadecuado sostener que este tipo de
actuaciones permiten conocer la opinin de un nio en el sentido que propone la CDN.
No hay duda que aportan elementos relevantes para la toma de decisin y no se
discute la calidad que estos informes puedan tener, pero es evidente que no son el
mecanismo idneo para la recuperacin de la voz de los nios.
c.
Se pudo constatar a travs de todas las fuentes de informacin utilizadas que esta
nueva figura creada por la ley de tribunales de familia tiene casi nula aplicacin, salvo
para asuntos de vulneracin de derechos y no en todos ellos. En los pocos casos
detectados no se pudo conocer los criterios que utilizan los jueces para su designacin
(no consta en audios ni en actas) ni el impacto de las gestiones de estos profesionales
en la representacin y defensa de los nios.
En general, los operadores del sistema consideran que son profesionales con vocacin,
pero por limitaciones institucionales y de tiempo no cumpliran adecuadamente su rol.
134
Los propios curadores advierten algunas dificultades para desempear su funcin, por
ejemplo, acceso a los nios para entrevistarlos (los padres son los que tienen el control
de contacto con el nio) o aspectos prcticos para desarrollar su labor (ausencia de
facilidades para acceder a la causa, se les informa de la designacin por oficio y, en
ocasiones, con escasa anticipacin). Con todo, ellos sostienen que los nios se sienten
respaldados (tengo mi abogado), lo que es valorado positivamente.
Consideramos que esta figura tiene un enorme potencial que parece estar
desaprovechado. Dado que la ley no entrega elementos claros acerca del modelo
adoptado si se trata de un guardin ad litem abogado o de un abogado del nio
existe un amplio margen de accin que permitira explorar la aplicacin de un modelo
de defensa jurdica y de representacin especial de los nios, en la lnea del nio como
actor procesal y, si vamos un poco ms all, no solo para casos en que exista
incompatibilidad con los intereses de sus padres o representantes, sino que para todos
aquellos en que el nio afectado tenga un inters individual que tutelar.
Estimamos necesario disear polticas pblicas destinadas a potenciar esta figura, de
preferencia adscrita a programas y/o a una institucionalidad especializada, lo cual
proporciona un soporte que respalda el quehacer del curador y permite, entre otras
cosas, homologar criterios y prcticas de trabajo, as como monitorear las diligencias y
pruebas solicitadas.
Por ltimo, adems de los tres mecanismos de recuperacin de la voz de los nios
antes descritos (audiencias reservadas, informes y curador ad litem) nos atrevemos a
enunciar una cuarta forma: la no participacin. Aunque suene contradictorio, a la luz
de las fuentes consultadas, en un gran porcentaje de los casos la voz del nio no se
recupera ni en audiencia ni a travs peritajes o informes ni menos mediante la
representacin de un curador, mecanismos todos que si bien no dan al nio la calidad
de actor procesal que hemos venido proponiendo, permiten de algn modo -pese a las
dificultades relatadas- recoger sus puntos de vista.
Decimos que se trata de una no participacin, pues en los hechos el nio no es
consultado de ninguna forma, sino que su voz es representada por las partes
involucradas en el juicio, e incluso a veces por los abogados y los testigos de stas.
Los adultos hablan en nombre del nio e interpretan sus deseos e intereses, ellos
plantean lo que creen que el nio quiere o lo que ellos creen que es mejor para el
nio, a veces sin siquiera haber preguntado antes su opinin. En el imaginario
colectivo existe la idea de que los padres o adultos significativos son quienes mejor
pueden representar los intereses y derechos de los nios, sin embargo, la experiencia
muestra y los entrevistados lo sealan- que muchas veces al fragor del litigio los
adultos descuidan su rol parental e involucran inadecuadamente a los nios en la
disputa, manipulndolos y utilizndolos en beneficio propio.
Nos preguntamos si acaso los riesgos de manipulacin y conflictos de lealtades que se
imputan a la publicidad de las audiencias reservadas y a sus registros no son similares
(o incluso menores) a los riesgos que entraa la autoatribucin de la voz de los nios
por parte de los adultos. Dicho de otro modo, si en ambos casos estos riesgos son una
suerte de dato de la causa, en qu espacio pueden prevenirse o, al menos,
disminuir su intensidad y magnitud? En qu espacio los nios pueden verse ms
protegidos de la instrumentalizacin que de ellos puedan hacer los adultos?
3.
La aplicacin de la Convencin del Nio y la construccin del Inters
Superior.
135
Palabras finales.
136
137
CAPITULO VII
CONCLUSIONES
Este estudio tuvo como objetivo general conocer el tratamiento que reciben los nios,
nias y adolescentes en los procedimientos asociados a la nueva justicia de familia,
con el fin de evaluar la aplicacin y efectividad de su derecho a ser odos y a que su
opinin sea debidamente en cuenta y el impacto que las prcticas judiciales tienen en
ellos y sus familias.
Es as como, a travs de distintas fuentes de informacin carpetas virtuales, audios
de audiencias, entrevistas en profundidad y observacin directa en tribunales
indagamos en la forma en que el sistema de justicia de familia y sus principales
actores entienden y aplican el derecho de los nios a ser odos.
Adentrarse en este tema, complejo en su configuracin y del cual hay escasa evidencia
emprica, implic trabajar con informacin que no siempre est disponible ni es de fcil
acceso. Sin perjuicio de lo anterior, durante el transcurso del estudio el equipo
investigador constat un avance positivo en la posibilidad de acceder a los datos
judiciales, toda vez que por intermedio de la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial se obtuvo la informacin necesaria para el trabajo de anlisis de carpetas y
audios, as como de estadsticas judiciales. Ello sin duda contribuye positivamente al
diseo de polticas pblicas basadas en datos reales.
Sin embargo, al mismo tiempo an subsisten muchos problemas en cuanto al registro
y consistencia de la informacin y la falta de criterios comunes para clasificar los datos
en las categoras establecidas. Todo ello incide negativamente en la calidad de la
informacin disponible. Este es un problema histrico y que puede inducir a decisiones
de polticas pblicas equivocadas.
Por otra parte, a nivel de datos estadsticos no se recoge ningn antecedente
especfico que se refiera a la presencia y ruta de nios o adolescentes en el sistema
judicial de familia (por ejemplo, cantidad de casos en que se designa curador ad litem,
casos de alimentos que involucran a nios, etc.). Esto no debiera sorprender, pues
aparece como una muestra ms de la invisibilizacin de los nios en la justicia de
familia.
De acuerdo a los resultados obtenidos, podemos decir que principalmente la voz de los
nios se recupera a travs de las audiencias reservadas que suelen tener el carcter de
nicas y aisladas dentro del proceso y de la prctica de informes periciales y
diagnsticos a los nios. En menor medida, la voz del nio es recuperada a travs de
la figura del curador ad litem.
El estudio muestra que los factores que inciden en la participacin de los nios son la
naturaleza de las materias, la edad de los nios y la capacidad de llegar a acuerdos
entre las partes. Si bien puede darse una combinacin de estos factores, todo indica
que la edad parece ser el criterio preponderante a la hora de determinar la
participacin de los nios: a menor edad, menor participacin. En relacin con la
naturaleza del asunto, dentro las cuatro materias objeto del estudio se advierte un
mayor grado de participacin de los nios en los casos de vulneracin de derechos.
Dentro de stos, la participacin es mucho ms frecuente cuando los nios
involucrados son mayores (entre 15 y 18 aos).
138
Por ltimo, la obtencin de acuerdos entre las partes tambin incide en esta
participacin, ya que aparentemente los operadores del sistema judicial
(principalmente jueces, abogados y consejeros tcnicos,) no ven necesario or al nio
en aquellos casos en que los adultos logran resolver sus controversias a travs de
algn mecanismo autocompositivo. Esta visin no es compartida por los mediadores,
aun cuando reconocen que en la prctica escuchan a los nios en una baja proporcin
de los casos.
Las condiciones judiciales asociadas a la participacin de los nios presentan serios
problemas, no slo de infraestructura y tiempos, como lo indican la mayora de los
entrevistados, sino que principalmente por la falta de claridad acerca del objetivo de
esta participacin, la carencia de criterios medianamente homogneos para llevarla a
la prctica y su peso en la decisin judicial.
Avanzar en ello requiere replantearse el mandato de la Convencin de Derechos del
Nio desde una perspectiva de polticas pblicas y en forma transversal -y no slo en
sede judicial. De esta forma, preguntas como qu entendemos por participacin?,
dnde y cundo se inicia? y qu condiciones mnimas requiere su implementacin?,
son temas de un debate necesario, que convoca a instancias administrativas y
judiciales.
Por otra parte, los resultados muestran que los encargados de recibir el relato de los
nios carecen de la preparacin adecuada para ello. Esta situacin es reconocida por
prcticamente todos los jueces entrevistados. Todo indica que los consejeros tcnicos
que cuentan con mayor capacitacin y estn llamados por ley a participar en esta
tarea, cumplen una funcin secundaria en la misma.
Pese a las potencialidades de la figura del curador ad litem, los resultados muestran su
escasa aplicacin. Se advierte una mayor presencia de estos profesionales en los casos
de vulneracin de derechos, con una participacin variable en intensidad y desempeo.
De hecho, ninguna de las fuentes consultadas permiti conocer los criterios judiciales
que se aplican para proceder a la designacin de los curadores ni el impacto de su
actuacin en la defensa de los derechos de los nios.
Los resultados muestran que el modo en que los jueces de familia construyen el
principio del Inters Superior del Nio es formal y abstracto. En efecto, las fuentes
consultadas no permiten determinar los elementos considerados ni los criterios
utilizados, lo que queda oscuro al anlisis.
Respecto del impacto que tienen los procesos judiciales en los nios, a la luz de los
dichos de los padres y madres entrevistados, se desprende que stos no son inocuos
para los nios ni para sus familias. Aun cuando ellos no participen dando su opinin, la
gran mayora sabe de la existencia de un proceso entre sus padres, salvo los ms
pequeos.
Por ltimo, consideramos que si bien desde un punto de vista legislativo ha habido
adelantos, no hay que perder de vista el cambio cultural que debe acompaar a estas
modificaciones legislativas, particularmente de los operadores de los sistemas de
justicia e infancia. En este sentido, vemos la necesidad de propiciar un dilogo que
ponga a los distintos actores en lnea, que tenga como norte avanzar hacia una mayor
consolidacin de la nocin de los nios como sujetos de derechos. Creemos que el
camino est iniciado, pero falta mucho todava por recorrer.
139
ANEXOS
140
ANEXO I
OBJETIVOS Y DISEO METODOLGICO
1.
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECIFICOS
o
Perfilar el camino seguido por los nios y adolescentes desde el inicio del
procedimiento hasta la dictacin de la sentencia definitiva (u otra salida),
estableciendo actores relevantes y tiempos (e hitos) asociados a cada una de
las etapas.
141
3.
OBJETO DE ESTUDIO
Sern objeto de esta investigacin los casos ingresados al sistema de justicia por
conflictos familiares que afecten a nios, nias y adolescentes y que hayan terminado
por medio de sentencias definitivas ejecutoriadas, acuerdos en conciliacin judicial y
actas de mediacin.
Respecto del tipo de casos, se considerarn en la investigacin causas en que adultos
disputan el rgimen comunicacional y el cuidado personal de nios, nias y
adolescentes y, adems, causas de maltrato infantil no constitutivo de delito,
ingresados por la va de medidas de proteccin (vulneracin de derechos) y/o
denuncias de violencia intrafamiliar, que se hayan ventilado en tribunales de familia de
Santiago y San Miguel de la Regin Metropolitana.
En cuanto al perodo a considerar, se seleccionarn casos que se encuentren
terminados entre segundo semestre de 2006 y el primer semestre de 2007,
independientemente de su fecha de ingreso al sistema judicial. Bajo esta perspectiva,
slo sern considerados aquellos casos que ya hayan sido resueltos por el sistema,
es decir, que han alcanzado un acuerdo o se haya dictado sentencia y que no estn en
curso mientras se realiza la investigacin.
4.
Familiares y/o adultos que formen parte del entorno afectivo cercano de
los nios y adolescentes.
142
ANEXO II
DURACIN PROMEDIO (EN MESES) Y CANTIDAD PROMEDIO DE AUDIENCIAS,
SEGN TIPO DE MATERIA Y TIPO DE TRMINO".
CUIDADO DEL NIO
1,3
4,0
6,4
7,2
0,7
2,4
1,2
4,8
7,2
11,6
2,6
3,9
2,2
1,0
4,3
8,1
11,0
7,3
0,3
3,4
4,6
8,2
Investigacion
De
Demanda oral
Demanda
Tribunal no
da inicio al
proceso
Suspendidas
Sentencia
0,9
2,4
3,3
3,5
Partes ponen
trmino al
proceso
0,9
3,0
4,1
4,8
Mediacin
Incompetenci
a
0,5
2,8
1,9
3,8
Formas
colaborativas
Materias*
2005 Cuidado del nio
2006 Cuidado del nio
2007 Cuidado del nio
2008 Cuidado del nio
En
tramitacin
Ao
Conciliacin
Acumulacin
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
0,6
5,1
1,4
4,2
5,5
5,8
2,4
2,8
2,1
1,3
5,0
7,7
11,0
0,9
4,3
8,7
11,2
0,2
3,3
5,8
7,1
Investigacion
De
Demanda
oral
Demanda
Suspendidas
Tribunal no
da inicio al
proceso
Sentencia
0,8
2,6
3,1
3,2
Partes ponen
trmino al
proceso
1,8
0,9
3,6
4,3
5,2
Mediacin
Incompetenci
a
0,6
2,6
2,3
2,3
Formas
colaborativas
Materias*
directa y regular
directa y regular
directa y regular
directa y regular
En
tramitacin
2005 Relacin
2006 Relacin
2007 Relacin
2008 Relacin
Conciliacin
Ao
Acumulacin
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
2,4
143
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
0,6
1,5
2,1
3,4
1,3
3,4
7,0
6,9
0,9
3,0
11,4
8,4
0,8
1,7
2,3
1,7
0,9
3,6
6,5
10,2
1,2
4,5
7,6
9,4
Demanda oral
Investigacion
De
Demanda
Suspendidas
Tribunal
no da
inicio al
proceso
Sentencia
Partes ponen
trmino al
proceso
Mediacin
Incompetencia
Formas
colaborativas
Materias*
2005Violencia Intrafamiliar
2006Violencia Intrafamiliar
2007Violencia Intrafamiliar
2008Violencia Intrafamiliar
En tramitacin
Ao
Conciliacin
Acumulacin
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
0,2
1,8
3,8
4,5
VULNERACIN DE DERECHOS
2,3
2,1
1,2
4,0
5,1
7,0
3,5
7,3
0,9
2,1
5,0
1,3
4,3
5,4
1,8
5,6
7,3
Investigacion
De
Demanda oral
Demanda
Suspendidas
Tribunal no da
inicio al
proceso
Sentencia
Mediacin
Partes ponen
trmino al
proceso
Incompetencia
Formas
colaborativas
En tramitacin
Materias*
2006 Vulneracin De Derechos
2007 Vulneracin De Derechos
2008 Vulneracin De Derechos
Conciliacin
Ao
Acumulacin
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
0,5
0,9
1,5
144
2,3
2,2
2,3
3,2
2,9
2,2
2,0
4,0
2,8
2,0
2,0
3,0
1,7
1,8
3,7
2,9
2,3
2,1
3,4
2,8
2,2
2,0
4,0
2,0
0,7
Investigacion
De
Demanda
oral
Demanda
Tribunal no
da inicio al
proceso
Suspendidas
Sentencia
Partes ponen
trmino al
proceso
Mediacin
2,0
3,4
2,9
2,0
2,0
Incompetenci
a
Formas
colaborativas
Materias*
Cuidado del nio
Cuidado del nio
Cuidado del nio
Cuidado del nio
En
tramitacin
2005
2006
2007
2008
Conciliacin
Ao
Acumulacin
2,0
3,0
2,8
2,3
2,0
3,0
3,0
1,8
1,9
3,0
3,0
2,3
2,1
Investigaci
on De
Demanda
oral
Demanda
Tribunal no
da inicio al
proceso
3,3
2,8
2,3
2,1
Suspendida
s
2,9
2,0
1,9
Sentencia
Incompete
ncia
En
tramitacin
Formas
colaborativ
as
-
3,3
3,0
2,2
2,0
ponen
trmino al
proceso
regular
regular 2,7
regular 1,6
regular 2,2
Mediacin
2005
2006
2007
2008
Materias*
Relacin directa y
Relacin directa y
Relacin directa y
Relacin directa y
Conciliaci
n
Ao
Acumulaci
n
2,0
1,0
2,0
145
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
3,1
2,8
2,4
2,2
3,2
2,7
2,2
2,1
Investigacion
De
Demanda oral
Demanda
Tribunal no da
inicio al
proceso
Suspendidas
Sentencia
2,9
2,7
1,9
2,0
Partes ponen
trmino al
proceso
2,0
2,8
3,0
1,6
Mediacin
En
tramitacin
2,0
3,2
2,1
1,8
Incompetenci
a
3,0
2,3
2,2
1,8
Formas
colaborativas
2005
2006
2007
2008
Materias*
Violencia Intrafamiliar
Violencia Intrafamiliar
Violencia Intrafamiliar
Violencia Intrafamiliar
Conciliacin
Ao
Acumulacin
1,4
1,2
VULNERACIN DE DERECHOS
2,0
2,0
0,8
2,0
2,2
2,1
2,0
2,1
1,8
1,6
2,0
1,7
2,2
2,0
2,1
Investigacion
De
Demanda oral
Demanda
Tribunal no da
inicio al
proceso
Suspendidas
Sentencia
Partes ponen
trmino al
proceso
Mediacin
Incompetenci
a
Formas
colaborativas
Materias*
2006 Vulneracin De Derechos
2007 Vulneracin De Derechos
2008 Vulneracin De Derechos
En
tramitacin
Ao
Conciliacin
Acumulacin
146
ANEXO III
PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS PARA LA OBTENCIN DE LA MUESTRA INICIAL
DE CASOS
Despus de meses de trabajo, durante el mes de enero del 2009 la CAPJ facilit al
equipo de investigadores del proyecto una base de datos con ms de 40 mil casos. Ella
contena informacin detallada respecto de todos los casos ingresados a los tribunales
de familia de todo el pas desde el inicio de sus operaciones en adelante.
Esa base constituye informacin esencial para el avance del proyecto, en cuanto
permiti la realizacin de dos actividades fundamentales para dar cumplimiento a los
objetivos y productos comprometidos. En primer lugar, hizo posible la realizacin de
los anlisis estadsticos correspondientes a la primera fase de la investigacin. En
segundo lugar, permiti identificar el universo de casos a partir del cual se
seleccionaron los casos que se analizaron en profundidad (carpetas y audios).
En sintona con los acuerdos tomados en relacin al marco temtico y temporal en el
que se desarroll la presente investigacin, para obtener este universo se tomaron una
serie de decisiones y se realizaron diferentes procedimientos de depuracin de los
casos, que desde el punto de vista metodolgico es necesario explicitar:
Adems, se eliminaron todos los casos en los que haba ms de una materia
asociada a la causa, an cuando entre ellas existieran materias de las cuales
esta investigacin se hicieron cargo. Ello nos permiti reducir la variabilidad de
los casos, para que durante el anlisis se pudiera trabajar con categoras
homogneas internamente y as, los resultados obtenidos fueran ms vlidos
(slidos o contundentes) en relacin a dichas categoras.
147
Sentencia
251
Tipos De Termino
Mediacin
Conciliacin
43
140
Totales
434
202
76
351
629
1680
XX
20
1700
91
XX
11
102
2224
119
522
2865
Una vez identificado el universo de referencia, es decir, el total de casos con las
caractersticas especficas predefinidas en los trminos de referencia de la
investigacin, se procedi a seleccionar aleatoriamente una primera muestra de 424
casos.
Ella contiene exclusivamente casos adecuados en relacin a su perfil. Como se
mencion anteriormente, este perfil fue chequeado utilizando como variables de filtro
la materia, el tribunal, la fecha de trmino y el tipo de trmino.
La muestra qued conformada por ms de 400 casos, de manera tal de poder luego
identificar manual e intencionadamente los 54 casos a analizar, contando as con una
148
201
93
130
424
149
ANEXO IV
PROCEDIMIENTO SEGUIDO PARA LA OBTENCION DE LA MUESTRA DE
CARPETAS
3.
Tercera Etapa - Anlisis Agregado de Carpetas: Finalmente se procedi a
realizar una lectura agregada de los casos (y de las categoras de anlisis) a partir de
las descripciones anteriores. De esta manera, se elabor un informe preliminar por
materia, que tenan por objeto aportar informacin relevante para los objetivos del
estudio.
PERFIL Y SELECCIN DE LA MUESTRA DE CASOS
Respecto de los casos a trabajar en profundidad, inicialmente el terreno A de la
investigacin involucraba analizar 54 carpetas virtuales y 40 horas de audio. Luego,
de comn acuerdo con la contraparte, se acord acotar el anlisis de audios y carpetas
a 54 casos (idealmente los mismos). Para elaborar esa muestra, utilizamos 3 criterios
(o variables de segmentacin):
150
N de carpetas
Tipo de
Trmino
Tipo de Causa
Menores de 9
aos
Entre 10 y 14
aos
Entre 15 y 18
aos
Totales
RDR
CP
VIF/VD
RDR
CP
VIF/VD
RDR
CP
VIF/VD
Por sentencia
21
Por acuerdo
en conciliacin
judicial
21
Por
mediacin78
12
Totales
18
18
18
54
78
151
Hay algunas materias para las que no se encontraron casos para todos los
grupos de edad definidos. Por ejemplo, en cuidado personal no existen casos
referidos a adolescentes de entre 15 y 18 aos o son muy difciles de encontrar.
Adems esto se complejizaba porque la edad de los involucrados no es una
informacin asignada desde la base de datos, y por lo tanto, era algo a
determinar carpeta a carpeta. Y en muchas de ellas ese dato simplemente no
exista.
Tipo de Causa
Total
carpetas
Edad de
los nios
Cuidado
personal
Relacin directa
y regular
Vulneracin
de derechos
Violencia
Intrafamiliar
Menores
de 9 aos
12
Entre 10 y
14 aos
12
Entre 15 y
18 aos
12
36
Total
carpetas
Los 54 casos de la muestra inicial consideraban la variable tipo de trmino, que no era
posible de incorporar como variable de muestreo considerando los problemas de la
base de datos. En ese contexto, con 36 casos se obtendra la informacin requerida
segn edad de los nios involucrados y tipo de causa.
152
Tipo de Causa
Total
carpetas
Edad de los
nios
Relacin
directa
y
regular
Rgimen
comunicacional
Vulneracin
de derechos
Violencia
Intrafamiliar
Menores de
9 aos
10
25
Entre 10 y
14 aos
11
Entre 15 y
18 aos
Sin edad
12
19
12
52
Total
carpetas
Los casos analizados fueron bsicamente causas donde se incluan las materias de
cuidado personal y relacin directa y regular. Si bien, entre de los casos analizados hay
algunos que corresponden a demandas ingresadas por estas materias, lo ms
frecuente es que stos surjan asociados a procesos de divorcio o de alimentos.
153
ANEXO V
PAUTAS DE ENTREVISTAS
Y PEFIL DE ENTREVISTADOS
I.
Introduccin
FORMACIN EN FAMILIA
1.
Para comenzar, me podra contar cmo lleg a ser juez de familia? Indagar
por trayectoria profesional y la forma en que lleg a ser juez de familia de
ese juzgado en particular.
2.
3.
4.
5.
154
3. Desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y adolescentes tienen
la capacidad conversar con un juez y dar su opinin? Ve usted alguna diferencia
segn la edad de stos (indagar si esa diferencia se da porque es parte de una
estrategia del juez o en forma natural).
4. Qu criterios aplica para determinar si es necesario o no hacerlo? Enumerar. En
qu tipo de materias lo hace? Para tomar esta decisin cuenta con la asesora de
su consejo tcnico?
5. En el caso que decida reunirse con un nio/a y adolescente, nos puede explicar
cmo lo hace? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de
registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las
preguntas, etc.
6. De acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted desaconsejara entrevistar
a los nio/as y adolescentes? Cules? Por qu?
7. Y para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos en que hay nio o
nia de entre 9 y 13 aos involucrado, en cuntos usted se rene con ellos?
8. Y pensando ahora en adolescentes, de cada 10 casos en que hay joven de entre
14 y 18 aos involucrado, en cuntos casos se rene con ellos?
9. Cuando decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica esta situacin a
las partes (padres o adultos significativos)? Qu tipo de informacin les entrega?
10. Cmo percibe usted la acogida de los padres o adultos significativos de su
decisin de reunirse y conversar con los nios/as y adolescentes?
11. En general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y adolescentes?
Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas entrevistas? Pedir
ejemplos.
12. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre estas
reuniones en que un juez conversa con ellos, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos estas entrevistas? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
13. Finalmente y centrndonos en las declaraciones de los nio/as y adolescentes,
qu indicadores utiliza para determinar la credibilidad de estas declaraciones? A
su juicio, hay diferencias por edad de los nios/as y adolescentes o por gnero
en este tema?
14. Y al momento de fallar frente a un caso y de acuerdo a su propia experiencia,
cmo incorpora lo conversado con los nios/as y adolescentes?, cul es el peso
relativo que tienen esos relatos al momento de fallar?
15. Y en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y adolescentes,
considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin de los nio/as
y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este tipo de informes?
155
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,
1. Me podra describir cual es a su juicio la labor que desarrolla un curador ad
litem? Cules cree usted que son las posibilidades que ofrece esta figura en la
prctica?
2. Y de acuerdo a su propia experiencia, en qu tipo de casos es de utilidad
designar un curador ad litem? Y en cuales es ms bien desaconsejable hacerlo?
3. En qu materias ha designado a un curador ad litem? Indagar si se hace
asesorar por su consejo tcnico. Ha tenido alguna vez algn reclamo por esta
designacin?
4. E intentando resumir lo que pasa en este tema, como lo hicimos antes, de cada
10 casos con nios/as y adolescentes involucrados entre 9 y 13 aos, en
cuntos de ellos se designa curador ad litem (aproximadamente)? y en el caso
de adolescentes (14 a 18 aos)?
5. En el caso que designe un curador ad litem, a su juicio qu perfil profesional
debieran tener (idealmente) esos abogados? Qu requisitos debieran cumplir?
Cree que es recomendable que los curadores ad litem tengan algn tipo de
preparacin especial? Si seala que s, a su juicio qu tipo de preparacin sera
la adecuada?
6. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son en general
los curadores ad litem? Como son en la prctica? (en trminos de perfil
profesional, sexo, edad, responsabilidad y compromiso con la designacin).
7. A su juicio, cules son sus fortalezas? Y qu les falta en la actualidad?
Indagar: preparacin profesional, capacitacin permanente, otros.
8. Y de acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, cmo se lleva a cabo
la intervencin del curador ad litem? Sabe usted si tiene contacto con el nio/a
y adolescente? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de
registro, etapa procesal, privacidad, duracin, etc.
9. Y volviendo a usted, qu argumentos da a las partes (padres o adultos
significativos) para designar un curador ad litem? Qu tipo de informacin
entrega?
10. Frente a la esta decisin, cmo percibe usted que es la acogida de los padres o
adultos significativos?
11. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre esta
figura, tiene usted alguna apreciacin acerca del impacto que produce esta
designacin? Indagar: sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos,
empoderamiento, etc.
156
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
II.
Introduccin
157
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los ministros de cortes de alzada sobre este tema, a la luz
de su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
158
24. En esta misma lnea, de las causas que usted ha conocido y donde ha habido
audiencias privadas con nios, cmo incorporan los jueces lo conversado con los
nios/as?
25. Sabe usted como realizan en la prctica los jueces de familia estas audiencias
privadas?
(lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de registro
(audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las preguntas, etc.
26. Sabe usted si deja registro de alguna forma de estas audiencias privadas? Cmo?
Sabe usted s las partes o sus abogados tienen acceso a estos audios/actas?
27. A su juicio y de acuerdo a su experiencia, cul es el peso relativo que le
otorgan los jueces de familia a esos relatos al momento de fallar? Se refleja lo
relatado por el nio de alguno modo- en las sentencia?
28. Finalmente, de acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted desaconsejara
entrevistar a los nio/as y adolescentes? Cules? Por qu?
29. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre estas
entrevistas, tiene usted alguna apreciacin acerca del impacto que stas
producen en ellos? Indagar: sentimientos de los nios, reconocimiento de
derechos, empoderamiento, etc.
30. Y en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y adolescentes,
considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin de los nio/as
y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este tipo de informes?
31. Por ltimo, y en general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y
adolescentes? Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas
entrevistas? Pedir ejemplos.
32. Qu herramientas considera usted que todo juez debiera manejar cuando
entrevista a un nio? Recomendaciones para una capacitacin.
33. Y qu herramientas debieran manejar los otros actores del sistema: abogados
litigantes, consejeros tcnicos, curadores ad litem, peritos, etc.
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,
18. Me podra describir cual es a su juicio la labor que desarrolla un curador ad
litem? Cules cree usted que son las posibilidades que ofrece esta figura en la
prctica?
19. Y de acuerdo a su propia experiencia, en qu tipo de casos es de utilidad
designar un curador ad litem? Y en cuales es ms bien desaconsejable hacerlo?
20. De las causas que usted ha conocido como ministro de corte, por lo que
recuerda, En qu porcentaje aproximadamente se designa un curador ad
litem? En qu materias?
159
MUCHAS GRACIAS
160
161
FORMACIN EN FAMILIA
6.
7.
8.
9.
10.
162
163
164
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
165
IV.
Introduccin
FORMACIN EN FAMILIA
11.
12.
13.
14.
166
167
51. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son, en la
prctica los curadores ad litem? (en trminos de perfil profesional, sexo, edad,
responsabilidad y compromiso con la designacin).
52. En algunos de los casos que usted ha mediado, ha participado un curador ad
litem? cmo fue esa intervencin? Pedir informacin al respecto.
INTERS SUPERIOR DEL NIO
Ahora vamos a cambiar de tema,
53. De acuerdo a su experiencia, los mediadores en los acuerdos hace uso explcito
del principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).
54. Como mediador, dentro de estos elementos que contiene un acuerdo se incluye de
algn modo la opinin de los nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye?
(si las respuestas son muy vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso
concreto).
55. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego usted
cree que los mediadores familiares estn respondiendo adecuadamente al mandato
de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y adolescentes y
tener debidamente en cuenta su opinin qu falta todava?
56. Y a su juicio, cules son los desafos especficos para los mediadores en la nueva
justicia de familia?
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
168
V.
Introduccin
FORMACIN EN FAMILIA
15.
Para comenzar, me podra contar cmo que lleg a trabajar como abogado/a
de familia? Indagar por trayectoria profesional.
16.
17.
169
70. En trminos generales, usted considera que los nias/as son odos en los
tribunales de familia? De qu forma? Indagar por audiencias privadas, materias,
otros.
71. Y ahora en relacin con su prctica profesional, ha tenido o tiene casos en que el
juez ha odo a los nios/as y adolescentes? En cuntos casos? En qu
materias?
72. De acuerdo a su experiencia, en el caso que el juez decida tener una audiencia
con un nio/a y adolescente, cmo se llevan a cabo estas audiencias? Indagar:
lugar, sistema de registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin,
quien hace las preguntas, etc. Si son varios nios/as de una misma familia, se
los oye a todos juntos o por separado?
73. De acuerdo a su experiencia, qu criterios cree usted que aplican los jueces para
determinar si es necesario o no or a los nios/as? Enumerar.
74. Sabe usted si para tomar esta decisin el juez se hace asesorar por el Consejo
Tcnico? En qu tipo de situaciones le pide opinin? En caso afirmativo, se
registra esta opinin del CT?
75. En su experiencia, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y
adolescentes tienen la capacidad dar su opinin en un tribunal? Ve usted alguna
diferencia segn la edad de stos?
76. En su experiencia profesional, en los casos en que se decretan audiencias con
nios/as, qu rol tienen los abogados/as litigantes? Participan de algn modo
en estas audiencias? Cmo? Cul es su opinin sobre esto?
77. Cuando el juez de familia decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica
esta situacin a las partes (padres o adultos significativos) y abogados/as? qu
tipo de informacin entrega? Indagara tambin si sabe como se explica a los
nios.
78. Como abogado/a, cul es la acogida de sus clientes (padres o adultos
significativos) de la decisin del juez de reunirse y conversar con los nios/as y
adolescentes?
79. Y cual es la acogida de los nios/as y adolescentes? Indagar.
80. En general, desde su rol como abogado/a litigante, cmo evala usted las
audiencias privadas con nios/as y adolescentes? Advierte algn problema o
dificultad en esta intervencin? Pedir ejemplos.
81. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que producen en ellos estas audiencias? Indagar:
sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
82. Centrndonos ahora en las declaraciones de los nio/as y adolescentes, sabe
usted qu indicadores utiliza el juez para determinar la credibilidad de estas
declaraciones? Cree usted que hay diferencias por edad de los nios/as y
adolescentes o por gnero para darles mayor o menor credibilidad?
170
171
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
172
Para comenzar, nos podra contar cmo es que lleg a tener un juicio en
los tribunales de familia? Indagar: materia, ao, tribunal, si era demandante
o demandado, etc.
2.
3.
Qu grado de participacin cree usted que tienen que tener los hijos en
juicio y por qu? Deben participar? Cmo?
La ley chilena establece que en algunos casos el juez puede citar a los nios,
nias y adolescentes para que ellos puedan expresar su opinin, qu opinin
le merece esto? Est de acuerdo? Por qu?
2.
3.
Si los nios son citados, cmo cree usted que deben hacerse estas
audiencias/conversaciones con el juez? En qu condiciones? quin debe
participar?
Cuando le avisaron que su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) haban sido
citados por el tribunal, Cmo reaccion usted ante esta le produjo a usted
la citacin/indicacin del juez?
173
5.
6.
7.
8.
Tuvo alguna informacin de parte del juez, una vez realizada la audiencia?
(entrevista, audio, acta, etc.).
9.
10.
11.
12.
2.
Informes periciales
Ahora bien, a veces los jueces o las partes solicitan la realizacin de informes
periciales a los nios (sociales, psicolgicos, psiquitricos) para tener ms
informacin de la situacin familiar.
1. Nos gustara saber, Qu opinin tiene de esos informes? Est de acuerdo? Le
parecen adecuados? Por qu?
2. Qu valor cree usted que le da el juez a esos informes? Le sirven? Para que
le sirven?
3. Y de acuerdo a su experiencia, su/s hijo/s (nietos, sobrinos, ahijados)
participaron en algunos de estos informes? De qu tipo? Dnde? Cmo se
hicieron? De qu tipo eran? Cuantos se les hicieron?
174
175
13. Por ltimo, en trminos generales, Cmo evala usted el papel del consejero
tcnico en el juicio?
Por ltimo, cerrando esta entrevista,
1.
Cree usted que los tribunales de familia recogen de alguna forma los
derechos de los nios?
2.
Cules cree usted que son los desafos que la consideracin de los derechos
de los nios imponen a los jueces de familia?
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
176
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Tribunal
Corte Suprema
Corte de Apelaciones de Santiago
Corte de Apelaciones de San Miguel
1 Juzgado de Familia de Santiago
1 Juzgado de Familia de Santiago
1 Juzgado de Familia de Santiago
1 Juzgado de Familia de San Miguel
1 Juzgado de Familia de San Miguel
4 Juzgado de Familia de Santiago
Consejeros tcnicos
1
2
3
4
5
6
7
8
Cargo
Consejero Tcnico
Consejera Tcnico
Consejero Tcnico
Consejero Tcnico
Consejera Tcnico
Consejera Tcnico
Consejera Tcnico
Consejera Tcnica
3
3
3
4
4
2
2
3
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Juzgado
Tribunal
de Familia
de Familia
de Familia
de Familia
de Familia
de Familia
de Familia
de Familia
de
de
de
de
de
de
de
de
Santiago
Santiago
Santiago
Santiago
Santiago
Santiago
Santiago
Santiago
1
2
3
Cargo
Mediadora
Mediadora
Mediador
4
5
6
Mediadora
Mediadora
Mediador
5
6
7
1
8
2
3
4
Abogado
Abogado
Nombre
Abogada
Abogado
Abogada
Abogada
Abogada
Abogada
Abogados litigantes
Fundacin de Asistencia Legal de la Familia (FALF)
Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
Oficina
Oficina
particular
Estudio
Rossi
& Hidd
Asociados
Estudio
Aylwin
Abogados
Estudio Abogadas de Familia
Estudio Horvitz & Horvitz Abogados
Estudio Horvitz & Horvitz Abogados
177
Curadores ad litem
1
2
3
4
5
Cargo
Curadora
Curadora
Curadora
Curadora
Curador
Fundacin OPCION
Estudio Reymond Colombo & Cia. Abogados
Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
Centro Regional por los Derechos del Nio y de Atencin a
Nios Vctimas de Delitos Violentos (CREDEN)
178
ANEXO VI
PAUTA DE OBERVACIN DE AUDIENCIAS
Fecha observacin
Tribunal
Materia
Tipo de audiencia
Hora inicio
Hora trmino
ANTES DE LA AUDIENCIA
1.
Identifique a las personas que participarn en la audiencia (partes, abogados,
otros). Hay nios? Con quin llegan los nios?
2.
Gnero
Edad
3.
Describir brevemente qu hacen los nios en la sala de espera? Con quin
estn? Con quin conversan? Cul es su actitud?
179
4.
Quin lo viene a buscar a la sala de espera? Cmo es llamado? Con quin
entra a la audiencia? Cuanto dura la audiencia?
b.
En qu lugar se hace? Sala de audiencia? Oficina del juez? Oficina del
consejero tcnico?
c.
d.
e.
Est presente el consejero tcnico? Cul es su rol? Pregunta directamente al
nio?
180
f.
Se registra el contenido de la audiencia de alguna forma (audios, actas etc.)?
Cmo?
g.
2.
3.
Participa el nio de alguna forma? Cmo? Describa brevemente. Cul es su
actitud?
4.
181
Si no est presente,
5.
6.
Qu se dicen del nio en su ausencia? Quin? Cmo se refieren a l las
personas presentes (juez, partes, abogados, etc.)?
8.
Se decretan informes periciales a los nios? De qu tipo? Con qu fin?
Cuntos? Dnde?
9.
Est presente el consejero tcnico? Qu papel asume en la audiencia? Dnde
se sienta?
182
2.
Cmo se incorporan los informes periciales? Se leen? Cmo se refieren a los
nios estos informes? Qu palabras utilizan?
3.
Si se dicta sentencia, se incluye a los nios? Cmo se refiere el juez a ellos?
se hace mencin a las audiencias reservadas, si hubo?
4.
El juez recoge de alguna manera el informe del consejero tcnico, si lo hay?
Cmo? Y los informes periciales? cmo?
5.
El juez utiliza explcitamente la expresin Inters Superior del Nio? En qu
contexto?
183
ANEXO VII
CUADRO RESUMEN OBSERVACIN DE AUDIENCIAS
N
Tribunal
Audiencia
Materia
Duracin (minutos)
2 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
81
1 JFS
Preparatoria
Cuidado Personal
20
3 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
10
1 JFSM
Juicio
Cuidado Personal
3 JFS
Juicio
Cuidado Personal
15
1 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
20
2 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
22
Especial
Vulneracin derechos
20
Vulneracin derechos
Vulneracin derechos
25
4
15
1 JFS
Preparatoria
Cuidado Personal
12
2 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
13
14
15
16
17
4 JFS
1 JFS
2 JFS
1 JFSM
1 JFSM
18
3 JFS
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
2
2
1
1
1
2
1
1
3
2
29
3 JFS
Juicio
Rgimen comunicacional
30
1 JFS
Preparatoria
Cuidado Personal
27
40
31
4 JFS
Juicio
Cuidado Personal
43
32
2 JFS
Juicio
Cuidado Personal
14
33
1 JFS
Preparatoria
Vulneracin derechos
12
34
4 JFS
Juicio
Rgimen comunicacional
40
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
JFS
Vulneracin derechos
Especial
Vulneracin derechos
Especial
Vulneracin derechos
Juicio
VIF
Especial
Vulneracin derechos
Juicio
VIF
Preparatoria
Vulneracin derechos
Juicio
Vulneracin derechos
Preparatoria
Vulneracin derechos
Reservada Rgimen comunicacional
Preparatoria
Vulneracin derechos
35
30
5
37
60
38
42
34
44
153
11
194
30
30
14
25
24
35
4 JFS
Juicio
Vulneracin derechos
45
36
2 JFS
Juicio
Cuidado Personal
124
37
3 JFS
Preparatoria
Cuidado Personal
20
38
4 JFS
Juicio
VIF
17
39
2 JFS
Juicio
Vulneracin derechos
19
40
1 JFS
Especial
Vulneracin derechos
18
41
1 JFS
Especial
Vulneracin derechos
42
1 JFS
Especial
Vulneracin derechos
11
43
4 JFS
Juicio
Rgimen Comunicacional
30
44
4 JFS
Juicio
Rgimen Comunicacional
69
1.582
26,36 horas
184
185