LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS DE ESTRUCTURA

COMPLEJA
(UNA APROXIMACIN TERICA)
Iris Marcela Lpez Daz
1. Introduccin
Es un lugar comn que la teora de los derechos fundamentales
conceptualice a los derechos sociales en oposicin a los derechos de
libertad. Y segn esta oposicin, los derechos de libertad seran
expectativas negativas a las que corresponden lmites negativos;
mientras que los derechos sociales seran expectativas positivas a las
que corresponden vnculos positivos por parte de los poderes pblicos. 1
Acto seguido, la presunta violacin a uno u otro derecho consistira en
incumplir con alguna de estas obligaciones estatales, que es
inversamente proporcional al objetivo del derecho vulnerado: mediante
una accin positiva se vulnerara el derecho de libertad, que exige una
accin negativa; y, mediante una accin negativa, se vulnerara un
derecho social, que exige una accin positiva por parte del poder estatal
(vid. cuadro 1)
Cuadro 1
Acto estatal que
cumple
Derechos de libertad
Derechos sociales

Accin negativa
(No hacer)
Accin positiva
(Hacer)

Acto estatal que

viola
Accin positiva (Hacer)
Accin negativa
(No hacer)

Sin embargo, conforme ha venido avanzando la teora y la prctica

de los derechos fundamentales, nos hemos dado cuenta que esta
aproximacin terica resulta harto insuficiente y bastante problemtica
1 Luigi Ferrajoli, Derecho y garantas. La ley del ms dbil, traduccin de
Andrs Prefecto Ibaez y Andrea Grepi, Madrid: Trotta, 2001, p. 23.

para explicar la complejidad de los derechos fundamentales y, en

especfico, de la complejidad los derechos sociales. La correlacin entre
derechos de libertad - acciones negativas del Estado y derechos sociales
acciones positivas del Estado no abarcan todas las posibilidades de
manifestacin de los derechos fundamentales. Y es que sucede, algunas
veces, que los derechos de libertad requieren acciones positivas para su
cumplimiento, as como los derechos sociales precisan de acciones
negativas para su ejercicio pleno. Aunado a lo anterior, el problema se
matiza an ms cuando intentamos delimitar lo que entendemos
acciones negativas o acciones positivas: qu incluyen cada una de
ellas? No son acaso dos momentos de un mismo fenmeno? Esta
problemtica ha sido recurrentemente soslayada por los juristas,
dejando sin exploracin una veta de la mayor importancia para la teora
de los derechos fundamentales.
En las siguientes lneas me gustara explorar la problemtica
sealada restringindome nicamente al caso de los derechos sociales.
Mi tesis es que estos derechos poseen una estructura compleja y que
no puede restringir su cumplimiento solamente a las acciones
puramente positivas del poder estatal. Por el contrario, actualizan una
complicada gama de exigencias positivas y negativas que muchas veces
terminan por desafiar las capacidades econmicas, polticas y jurdicas
del gobierno.
2. Problemtica: los derechos sociales ante el dilema de las
acciones positivas y negativas
Partamos de un ejemplo concreto: el derecho a la salud, derecho social
por excelencia. Desde la teora estndar, este derecho requiere de
acciones positivas por parte del Estado, tales como la subvencin de
medicamentos, la contratacin de profesionales de la salud, el
establecimiento de hospitales, etc. Sin embargo, apenas reflexionamos
un poco nos percatamos de que las posibilidades de cumplimiento de
este derecho no se agotan meramente ah. Existen otras formas en que
el derecho a la salud puede ser cumplido o violados. El no permitir el
acceso a un hospital, el maltrato que realiza un empleado de salud al
2

derechohabiente, la negacin de otorgar medicamentos o la negligencia

mdica, son algunos ejemplos de lo anterior que contradicen la teora
estndar. En los estos casos sealados, el poder estatal a travs del
servidor pblico en cuestin est cometiendo un accin violatoria de
los derechos sociales, no una omisin como se debera suponer.
Aunque, a decir verdad, intervienen en este caso muchas aristas.
Si un servidor pblico del sector salud, por ejemplo, trata de manera
denigrante a un derechohabiente y le niega el medicamento est
haciendo o dejando de hacer? En primer lugar, debe hacerse notar que
se trata de una accin por parte de dio servidor pblico. Para esto
podemos recurrir a la aproximacin que hace el derecho penal en torno
del concepto de accin. En efecto, segn la dogmtica penal, toda
accin en sentido amplio puede dividirse a su vez en accin (en
sentido estricto) y en omisin. En el ejemplo que comentamos, podemos
decir que el servidor pblico est cometiendo una accin en sentido
estricto: tratar denigrantemente al derechohabiente. Pero tambin, est
cometiendo una omisin: no est acatando el deber de todo servidor
pblico de respetar dignamente al ciudadano. Nos encontramos aqu
ante un problema relacionado con la interdependencia y unidad de los
derechos fundamentales, en tanto que el derecho a la salud viene
acompaado con el respeto al principio de dignidad de la persona.
No pretendemos resolver el conflicto terico que se presenta en
este ejemplo. Pero s nos interesa matizar la idea de la complejidad de
los derechos sociales (y los derechos fundamentales en general): un
mismo derecho puede exigir para su cumplimiento tanto de acciones
positivas como de acciones negativas por parte del Estado. Ahora bien,
debe sealarse tambin la complicacin que surge al momento de
revisar los elementos que comprenden las acciones positivas a las el
poder estatal est obligado con los derechos sociales segn la teora
estndar. Si nos concentramos nicamente en las expectativas positivas
de estos derechos, comprendemos tambin que la cuestin resulta
problemtica. Para no alejarnos del tema demasiado, volvamos al
ejemplo del derecho a la salud. Qu acciones positivas comprende este
derecho?

En primer lugar, se trata de un derecho que presupone el acceso a

la salud. Pero qu incluye el acceso a la salud? Se puede decir que toda
una gama de supuestos, desde ingresar a un hospital para ser atendido
por un mal (derecho de acceso en sentido restringido), hasta el derecho
de estar registrado en el sistema nacional de salud como
derechohabiente (derecho de pertenencia al sistema de salud). Entre
una y otra opcin se incluyen varias posibilidades ms que vuelven al
derecho a la salud en un derecho ms complejo de lo que se supone. Por
otro lado, las cosas se complican an ms cuando, a los anteriores
supuestos, incluidos en el derecho a la salud el derecho a que el
personal mdico no tome decisiones sin mi consentimiento (derecho de
autonoma), el derecho de que realice intervenciones arbitrarias en mi
persona fsica (seguridad fsica y personal) o el derecho a ser tratado por
personal profesional y competente en la materia de que se trate (pericia
mdica). An ms, debe incluirse la prestacin material de
medicamentos gratuitos a los derechohabientes o bienes materiales que
coadyuven a la salud o a la recuperacin del enfermo (subvencin de
bienes materiales o econmicos).
Como se puede observar, determinar el contenido esencial de un
derecho social dista de ser una tarea sencilla. Por un lado, los derechos
sociales requieren para su cumplimiento, como los derechos de libertad,
de la operatividad de acciones negativas y, por el otro, cuando se cien
nicamente a las acciones positivas del poder estatal, es sumamente
complejo delimitar lo que este tipo de acciones comprende. Por ello, en
el siguiente apartado me gustara proponer una conceptualizacin de los
derechos sociales como derechos de estructura compleja. La finalidad de
esta aproximacin terica es contribuir a la trasparencia y claridad a la
hora de comprender estos derechos y, de manera indirecta, incidir en las
prcticas de promocin y proteccin de los mismos.
3. Los derechos sociales como derechos de estructura compleja

Segn lo expuesto anteriormente, propongo entender a los derechos

sociales como derechos poseedores de una estructura compleja.2 As,
como si se tratase de la cabeza de Hidra, entiendo que un derecho
social es simultneamente un haz de posibilidades que se actualizan
custicamente segn cada el conflicto. Esto quiere decir que existan
derechos esencialmente sociales, sino que cada derecho ensea una
faz estructural segn el inters del titular del derecho, la calificacin de
una violacin o el cumplimiento del mismo.
Derivado
de
lo
anterior,
proponemos
la
siguiente
conceptualizacin de derechos sociales como un ente complejo y
muflirme: un derecho social es un aquel que contiene, simultneamente,
una expectativa de defensa (A), una expectativa de proteccin (B), una
expectativa de instituciones (C) y una expectativa de prestacin material
de bienes (D) (vid. cuadro 2).
Cuadro 2. Derecho de estructura compleja

Polo liberal
Prohibe intervenciones
arbitrarias del Estado
(acciiones negativas)

Expectativa
de defensa

Exctativa
de
instituciones

Polo liberal
Solicita al Estado la
proteccin ante
intervenciones de terceros
(acciones positivas y
negativas)

Expectativa
de
proteccin

Expectativa
de prestacin
material Polo social

Polo social
Solicita del poder estatal el
estableciento de instituciones que
posibiliten el ejercicio del derecho
social (acciones positivias y
negativas)

Solicita del poder estatal

prestaciones materiales
(acciones positivas)

En lo que sigue, me gustara explicar brevemente cada uno de

estos componentes implcitos en todo derecho social.
A) Un derecho social contiene una expectativa de defensa
2 Una nocin afn a este concepto, con diferencias notales, puede encontrarse
en Robert Alexy, cuando habla del derecho fundamental como un todo.
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de
Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2002, p. 247 y ss.

La expectativa de defensa de todo derecho social actualiza cuando se

pretende que el Estado omita una intervencin arbitraria en dicho
derecho. Esta faceta de todo derecho social es aquella que la teora
estndar de los derechos fundamentales reconoce nicamente para los
derechos de libertad; pero, como hemos visto, es una expectativa que
se puede extender fcilmente a los derechos sociales.
La estructura compleja de todo derecho social trae al primer plano
este polo liberal del derecho mismo cuando se resiente de las
intervenciones del poder estatal. Es entonces cuando se activa el lado
defensivo del derecho social en cuestin, dejando en suspenso los
elementos restantes, hasta que se descubra tambin una vulneracin
conexa en uno de estos planos. El derecho a la salud nuevamente nos
sirve como ejemplo. Una poltica gubernamental que promueve la
intervencin arbitraria en la salud de la poblacin es un acto que vulnera
el polo liberal de un derecho social, en tanto que prohbe al poder estatal
el no hacer (accin negativa) dicho acto. En este caso, se activa la faz
defensiva del derecho social.
Otro ejemplo: el derecho a la educacin, un derecho social por
excelencia. Una institucin educativa que expulsa a un alumno de
manera arbitraria est cometiendo un acto (accin positiva) que
interfiere directamente en el derecho a la educacin. Nuevamente, el
titular del derecho a la educacin opone el lado defensivo del derecho
en cuestin para preservarse de la intervencin estatal.
Pero no debe pensarse que esta expectativa incorpora nicamente
acciones concretas, como las anteriormente descritas; tambin han de
incluirse acciones de carcter general, por ejemplo, una accin
legislativa, ejemplificada en la prohibicin del Estado de promulgar una
norma (acuerdo, ley, reglamento, etc.) que afecte directamente un
derecho. Aqu, la defensa del derecho social se dirige a un accionar de
carcter general por parte del poder estatal.
Como se observa, la expectativa defensiva de todo derecho social
es una expectativa que dirigida directamente al poder estatal para
prohibirle una intervencin arbitraria en tal derecho. En este sentido, se

trata de una expectativa negativa que exige del Estado una determinada
accin, de no hacer, ya sea de carcter especfico o general.
B) Expectativa de proteccin
La expectativa de proteccin de un derecho social se actualiza cuando el
titular de este derecho solicita al Estado que lo proteja de las
intervenciones de terceros. Aqu es donde se inscribe la teora de la
violacin de derechos humanos por parte de particulares y su respectiva
permisin por parte del poder estatal. En este caso, volvemos a
encontrar el lado liberal de un derecho social, pero de un modo mucho
ms complejo, esto en tanto la expectativa de proteccin obliga a otros
particulares a la no intervencin en un derecho y al poder estatal a
proteger al titular del derecho por tales intervenciones.
Cuando un particular ocasiona un dao material a mi bienestar fsico,
est vulnerando indirectamente mi derecho social a la salud, por lo que
el Estado tiene la obligacin de protegerme ante dichas intervenciones
ilegales. O cuando un particular daa el medio ambiente otro derecho
considerado como social, se precisa de la intervencin del Estado para
proteger a los dems titulares de tal derecho de aquella intervencin
ilegal. Como puede apreciar, la expectativa de proteccin de un derecho
social comprende un espectro bastante general de obligaciones
estatales que podra entenderse como la obligacin general del Estado
de mantener el orden jurdico. Esta obligacin general abarca la
promulgacin de normas penales, civiles y administrativas, hasta
acciones particulares, como por ejemplo, la sancin del sujeto
transgresor del derecho fundamental.
La expectativa de proteccin de todo derecho social es, pues, una
expectativa positiva que dirigida directamente al Estado para solicitarle
su intervencin, concreta o general, ante las violaciones de terceros. Se
trata de un no hacer dirigido al particular, por un lado; y, por el otro, de
una exigencia de hacer dirigida al poder estatal.
C) Expectativa de instituciones

La expectativa de instituciones de todo derecho social se actualiza

cuando el titular de un derecho se dirige al poder estatal para solicitarle
el
establecimiento
de
leyes,
organismos
y
procedimientos
(Instituciones) que hagan posible el ejercicio de un derecho.
La estructura compleja de cualquier derecho social trae al primer
plano este polo institucional que se deriva de la estructura misma del
Estado moderno. Los derechos sociales no pueden funcionar sin la
estructura organizativa y estatal correspondiente, ya que los derechos
sociales tambin son instituciones. Por ello, es imposible separar salvo
ficticiamente derechos sociales e instituciones que los promueven,
pues ambos son elementos de una misma realidad. Se entiende
entonces que el derecho a la salud requiera la promulgacin de una ley
reglamentaria, la creacin de rganos de salud o el establecimiento de
un procedimiento judicial de proteccin de tal derecho. A diferencia de la
expectativa de proteccin, la expectativa de instituciones exige del
Estado acciones positivas, no para proteger de terceros particulares,
sino para posibilitar el ejercicio de un derecho social.
Esta expectativa se refleja en aquellas clusulas comunes a toda
Constitucin, cuando aclaran que La ley reglamentar los casos y
condiciones en que sea promovido este derecho, mostrando que an
no se ha actualizado su lado institucional.
D) Expectativa de prestacin material
Por ltimo, la expectativa de prestacin material de todo derecho
fundamental se actualiza cuando el titular de un derecho requiere
directamente de un bien material o econmico por tratarse del
contenido esencial del derecho mismo. Esta faceta de un derecho
fundamental es la que la teora tradicional de los derechos
fundamentales reconoce nicamente a los derechos sociales en sentido
estricto, pero bien podra expandirse a varios derechos de libertad. No
se trata de una expectativa institucional, como suceda en la anterior
expectativa, sino que, en este caso, se requiere necesariamente que el
poder estatal otorgue una prestacin material en dinero, en especie o
en servicios directamente al titular del derecho. Se trata de una accin
8

positiva en sentido estricto por parte del Estado. La subvencin de

medicamentos, el ingreso bsico universal, los apoyos econmicos para
viviendas o proyectos productivos, los materiales de trabajo, etc. quedan
incluidos en este polo prestacional de los derechos sociales.
4. Conclusin
La anterior conceptualizacin de los derechos sociales como derechos de
estructura compleja no es concluyente ni definitiva. Necesita delimitarse
an ms. Por ejemplo, diferenciar an ms entre la expectativa de
defensa y la expectativa institucional de todo derecho social. Sin
embargo, gracias a ella podemos avanzar en la profundizacin terica
de los derechos sociales y, en especial, en el tema de su exigibilidad. En
efecto, durante mucho tiempo se ha debatido sobre las diferentes
formas de hacer exigibles a los derechos sociales. La conceptualizacin
propuesta, me parece, nos ayuda a avanzar en este debate.
As, dependiendo de la expectativa de las cuatro que integran a
los derechos sociales que se coloque en primer plano en cada caso,
ser el accionar del Estado. A veces se requerir de la no intervencin
estatal; otras en la intervencin del Estado ante daos de tercero; unas
ms en el establecimiento de organismos que posibiliten el ejercicio de
tales derechos; y otras veces en la prestacin de bienes materiales. En
el caso de la justiciabilidad, es decir, la exigencia de los derechos
sociales por va judicial, el juez debe analizar en cada caso la
expectativa o expectativas que resultan ms urgentes de reparar y, as,
determinar los medios idneos para hacerlos justiciables.
Por ltimo, podra explorarse an ms esta conceptualizacin y
extenderla a los derechos de libertad, los cules, como hemos visto,
tambin requieren de acciones positivas para su cumplimiento; hiptesis
que nos hace suponer que estos derechos son tambin de derechos de
estructura compleja. Siendo as, surge la siguiente duda: qu razn
habra entonces para seguir manteniendo la distincin estndar entre
derechos de libertad y derechos sociales, si ambos pueden entenderse
como derechos de estructura compleja? Se trata de una duda que queda
pendiente de resolver.
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