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A hermenêutica c.onstituciQnal sob o paradigma
do Estado Democrático de Direito'

Menelick de Carvalho Netlo
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São épocas difíceis para o constitucionalista estas em que o sentimento de Constituição, para empregar a expressão divulgada por Pablo Lucas Verdú, é aniquilado não só pela continuidade e pela prevalência de práticas constitucionais típicas da ordem autocrática anterior,
mas igualmente pela tentativa recorrente de alteração formal da Constituição. Tentativas essas que, alcancem ou não o fim menor e específico a que visam diretamente, terminam sempre por ferir a aura de su~
premacia de que se deve revestir a Con~tituição para que seja capaz de
legitimar e de articular tanto o Estado quanto todo o direito que nela
se assentam. Instaura-se, assim, uma situação que tende a desvelar
dois paradoxos básicos da modernidade. Torna-se cada vez mais viSÍvel, na modernidade, que não é apenas o direito que encontra o seu
fundamento em si próprio, mas igualmente a política e o l!.-stado são
fundamentos de si mesmos. Esses paradoxos do fundamento de ambos
os sistemas são velados, como demonstra Niklas Luhmann, pela aquisição evolutiva que representou a invenção da Constituição formal nos
finais do século XVIII. É a diferenciação entre um direito superior, a
Constituição e os-demais direitos, que acopla estruturalmente direito e
política, possibilitando o fechamento operacional, a um só tempo, do
direito e da política. Em outros termos, é por intermédio da Constitui.
ção que o sistema político ganha legitimidade operacional e é também
por meio dela que a observância ao direito pode ser imposta de forma

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Conferência feita no Seminário Permanente do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasíiia.

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que. a idealidade. deve vincular-se ao reconhecimento de que as práticas sociais. tal como Cronos fizera com os seus próprios filhos. e. sendolhe inerente a assunção do risco do eventual descumprimento de suas normas.seja. é reduzida a um mero ideal loewensteincano. é. Aliás. superando os supostos de uma filosofia da consciência. ela própria. contra a primeira deficiência da visão da Teoria da Constituição clássica. por mais autoritárias que possam ser as eventualmente vitoriosas ao longo de sua história. mas a crença no próprio direito. Revela-se a face brutal da privatização do público. A nosso ver. pois. na medida em que lhe é atribuído um papel central na arquitetura constitucional para o assentamento das expectativas jurídicas prevalentes na sociedade. ou seja.. na justiça. 235 mais formalista dos juristas. Portanto. uma construção idealizada. a atividade jurisdicional.armadilha conceitual que eterniza o que pretendera denunciar. que o anseado aprimoramento de nossas instituições pode requerer algo muito mais complexo do que a simples reforma de textos constitucionais e legislativos. das gramáticas mediante as quais implementamos nossa vida cotidiana. vigoroso. "por outro. Assim. reduzido a mero prêmio do eleito. nesse aspecto. E as tradições de qualquer comunidade político-jurídica são sempre plurais. uma vez que o objeto da nor. como uma homenagem formal a Konrad Hesse. Contudo. Tudo está a indicar que a reforma. contra a segunda falha apontada. são da maior relevância para a implementação de um ordenamento. o direito moderno é um direito que se volta para a regulamentação de condutas futuras. do legislador ao destinatário da norma. para a própria existência formal de uma norma um mínimo de internalização social. incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terríveis pretensões idealizantes que ganham curso sob a capa do que denomina "realidade". refoge a ele a regulamentaçfto de condutas necessárias ou impossíveis. a fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes . acreditamos. reforçar a força nOffilativa. ainda que rapidamente. Ora. é sempre o pólo em torno do qual se desenvolveu e se desenvolve a discussão teorética e teórica sobre a leitura e a aplicação dos textos legislativos. é preciso que busquemos postulá-lo de outro modo._ Menelit:k de Carvalho Netto Notícia do Direito Brasileiro coercitiva. do poder eslatal i. -o que é interpretação? Será que interpretamos apenas textos? Nesse passo. Uma dcIas é a que revela a crença de que todos os pro~ blemas e virtudes de nossa vida jurídica dependeriam da qualidade literal de nossos textos legislativos. na medida em que se a eleva à condição de "realidade". uma outra norma de caráter sociológico. i" 4' I~: • . constitutivas da capacidade lingüística como tal.11 p'" • i'' . tematizarmos a condição humana como uma condição lingüística. recordamos o próprio Hans Kelsen. Nessa situação. hermenêutica. ou . o . A força normativa da Constituição.de liberdade presentes em nossa Constituição. o fato de que só temos acesso às suas normas mediante textos discursivamente construídos e reconstruídos. veremos que a nossa própria "realidade" cotidiana e inafastável é permeada de ideal idades. acreditamos' que o Judiciário ocupe um papel central na 'árdua tarefa de promover não somente a segurança jurídica. por um lado. ou seja. a 11 I " . É o sentimento de a~omia que passa a campear solto. absolutiza o poder de regulamentação de condutas da Constituição e do direito em geraL Cumpre salientar. da facticidade que se revela na continuidade das velhas práticas políticas e jurídicas que a Constituição veio abolir. E. visto como "as batatas" a que faz jus o vencedor. deveria dar-se precisamente no âmbito das posturas e das práticas sociais. para ser produtiva. Outra característica essencial do direito moderno é o seu caráter textual. por um lado. portanto." L.234 ~ "It. ma jurídica não é uma determinada conduta humana e sim a internalização de um certo padrão de conduta. os próprios órgão~ legitimados pela" Constituição voltam-se contra a sua base de legitimidade para devorá-la. a gramática dessas práticas sociais é atribuidora de sentido. em último termo. o que só vem. de significação. ou melhor. Esquece-se que os textos são o objeto da atividade de interpretação e não o seu sujeito. alimentando-se. discursiva. se. o que nos remete à tematização das gramáticas subjacentes às práticas sociais instauradas. de pretensões idealizantes. para que a colocação do problema deixe de ser ela própria um seu reforço. mergulhadas em nossas tradições. as posturas e os supostos assumidos pelos distintos atores em sua ação. os supostos da atividade de interpretação de todos os operadores jurídicos. Por isso mesmo a oposição entre a constituição formal tomada como constituição ideal e a efetiva pragmática político-jurídica vista como constituição real é. uma . sobre a atividade de interpretação. que requer. Esse outro modo. E.ostrumentalizado. temos que nos referir. o direito regula apenas as condutas possíveis. no dizer de Machado.

consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais. pois. como um hard case. Para ele.se na raiz do conceito de paradigma de Thomas Kuhn. Para resgatarmos os exigentes pressupostos que informam a postura do juiz em uma tutela jurisdicional constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito. pp. também apresentarmos os paradigmas anteriores.jl. a informar toda a atual filosofia da ciência. e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo. todo e qualquer caso deve ser tratado pelo julgador como um caso difícil. em razão de seu local de nascimento na hierarquia social. comecemos do começo. Gadamer vincula-se à tradição teorética da hermenêutica filosófica. o primeiro paradigma constitucional em contraponto com o pré-moderno. Por um lado. no nível fático. ainda possam encontrar. reconstruiremos um único grande paradigma de direito e de organização política para toda a Antigüidade e Idade Média. exigem do juiz hercúleo esforço no sentido de encontrar no ordenamento considerado em sua inteireza a única decisão correta para esse caso específico. em última análise.- . tida como absoluta e divinizada nas sodedades de 236 2 3 R.das ciências humanas e sociais. J)workin. dos eventos históricos.vincula-se diretamente aos objetivos da pesquisa que se pretende empreender. Em outros termos. inclusive o da Antigüidade. bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstrução e releitura. mediante essa contraposição. ou seja. muito embora aspectos relevantes dos paradigmas anteriQres. no sentido de introduzirmos rapidamente a aplicação do conceito no direito constitucional. Harvard Univcrsity Press. 'Notícia do Direito Brasileiro Menelick de Carvalho Netto Hans Georg Gadamcr e à denominada virada hermenêutica que empreendeu. melhor poderemos compreender o novo paradigma positivado e suposto pela Constituição da República de 1988. moral. tradição e costumes transcendcntalmente justificados e que essencialmente não se discerniam. eocontrando. que s6 são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalerites e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados. sobretudo da p. Cambridge. e A matra o/principie. Afinal de contas. possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas. '237 l' I " " I: 'j!r I' . irrepetível por definição. O direito e a organização política pré-modernos encontravam tradução. Massachusetts. por sua vez. Por outro. tornaremos os supostos iniciais de Ronald Dworkin. O direito é visto como a coisa devida a alguém. também. a unicidade e a irrepetibilidade que caracterizam todos os eventos hist6ricos. Cambridge. 119 a 145. primeiramente.11 ~i :J.3 Tal noção apresenta um duplo aspecto. T. " i • . como contraponto à modernidade. Assim. padece de óbvias simpli.:stadode Bem-Estar Social e o do Estado Democrático de Direito) que tendencialmente se sucedem. em um amálganla normativo indiferenciado de religião. Massachusetts. . A eslrlltul"a das rel'o/uções científicas. Takfl1g righls seriol/siy. O conceito de paradigma. cabe-nos introduzir a noção de paradigma e o seu emprego na Teoria Geral do Direito e no direito constitucional. o nível de detalhamento e preciosismo na reconstrução desses paradigmas . que. 1985. urna corrente de pensamento na história da filosofia que se dedica ao estudo do estatuto das denominadas ciências do e. em um processo de superação e subsunção (aujheben). 218 il. curso dentre nós. S. direito. que a um só tempo tornam possível a linguagem. o que é um paradigma? E ainda mais precisamente. 81 a 130. A sua importância para nós reside no impacto que sua obra produzirá sobre o conceito de ciência em geral. vem da filosofia da ciência de Thomas Kuhn. também qualquer caso concreto sobre o qual se pretenda tutela jurisdicional.irrecuperável e incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui serão apresentados.' ' :". sobretudo tendo em vista os supostos da hermenêutica constitucional. a condicionarleituras inadequadas dos textos constitucionais e legais. Examinemos. como um autor que tem por tema de sua predileção precisamente a reforma judicial que pretendemos tematizar. a comunicação. 1994. como já tivemos ocasião de afirmar. 1978. Aqui. o do . Daí a razão e a necessidade de. pp. será apresentada em três grandes paradigmas (o do Estado de Direito. Harvard Unlversity Press. Editora Pçrspectiva. São Paulo.I. portanto. 232. Kuhn. pela tematização e pela explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões de mundo.'Jpírito. ficações. 2 Mas. o que é e quais são os paradigmas constitucionais? Em que eles afetam a questão da interpretação em geral e da interpretação constitucional em particular? De início. É claro que a hist6ria como tal é .

igualmente sujeitos de direito. inaugurando ou remodelando um tipo recente de organização política. são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietários. Benjamin Constant). todos os membros da sociedade são. das tradições. vistas como verdades matemáticas inquestionáveis. em que o direito deixa de ser a coisa devida transcendentalrnente assentada na rígida e imutável hierarquia social da sociedade de castas para se transformar no direito. Seja como for. s6 poderia ser compreendido agora como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas à observação de todos por um aparato de organização política laicizado. o relevante é que todos esses processos de mudança se integram em uma profunda alteração de paradigma. ou seja. II' . do próprio 'corpo. etc. Com o movimento constitucionalista. os Estados nacionais. precisamente para que aquelas idéias abstratas pudCssem ter livre CUT. Idéias abs~ tratas. dos usos e dos costumes locais. no mínimo.pela imposição de normas racionalmente elaboradas pelos homens corno sujeitos de sua história. passando pelo desenvolvimento das práticas de investigação policial (Foucault. conquanto muito diferentes em outros aspectos. a diluir os laços e os entraves feudais e a fazer que cada vez mais indivíduos livres c possessivos participem do crescente mercado como proprietários.. são iguais diante da lei.abstratas cOhside~adas verdadeiras por evidência. portanto. e. a observância daquelas idéias abstratas tomadas como direito natural pelo jusracionalismo. O direito. O direito público. homens livres e. de realizar atos jurídicos cOnlratuais como o da compra e venda da força de trabalho. I \ . ou seja. como a de liberdade individual de se "fazer tudo aquilo que as leis não proíbam" (Locke/Montesquieu) ou da "liberdade de ter" dos modernos em oposição à "liberdade de ser" dos antigos (Hegel. O direito. pelas lutas por liberdade de confissão religiosa e pela conseqüente distinção e separação das esferas normativas da religião.I. proprietários. no mínimo.f 'I r ~ 1: I ~I.e Galileu (Koyré). como explica Pashukanis. sujeitos de direito. mesmo que por intermé~ dia de formas e sistemas de governo variados. substituída pela isonômica estrutura matemática de átomos que constitui o universo infinito da física d. apresentava-se como . até mesmo o mais. assim. da ética social e do direito (Weber). i"'. da e hierarquizada. assim. capazes. O direito é visto. da força de trabalho que lhes possibilita o comparecimento cotidiano ao mercado como proprietários de uma mercadoria a ser vendida (Marx). implantam-se Estados de Direito que resultam da conformação da organização política à necessidade de que essas idéias. .~ .. porque proprietários. de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial. deviam ser alterados . devendo-se pôr fim aos odiosos privilégios de nascimento. . em um ordenamento constitucional e legal que impõe. espaços laicos de definição e imposição dessas regras racionais que deveriam reger impositivamente a organização e a reprodução social. diferenciada e decorrente de idéias . " 1:. as desigual4ades. corno analisa Marcuse. s6 podem ser explicados como o resultado da corrupção histórica e que. o nãÇ)retomo ao absolutismo. . As intuições da moral individual racionalista. Umberto Eco). a servir de modelo para a postura do hermeneuta). tidas como direito natural de cunho raciona!. i~. no entanto. consagrador dos privilégios de cada casta c facção de casta. como a de igualdade de todos que. Verifica-se a dissolução desse paradigma ao longo de pelo menos três séculos.essa outra invenção da modernidade) pudessem encontrar livre curso e se impor. como essa normatividade específica. Ou. absuluti~ zadas da tessitura social (o phronesis aristotélica. I ! . de si próprios. formalmente. reciprocamente excludentes. e não como um único ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos.a> Notícia do Direito Brasileiro Menelick de Carvalho Netto cast~s. que. O que se produz mediante um processo de redução. da moral. e a justiça reaiiza-se sobretudo pela sabedoria e pela sensibi~ !idade do aplicador em "bem observar" o princípio da eqüidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria rêconhecer e reproduzir as diferenças. agora reduzida a meros usos e costumes sociais. verdades matemáticas absolutas e inquestionáveis (caracterizadoras do indivíduo . a normatividade propriamente jurídica. ou devem ser. deveria assegurar. assim. como um sistema normativo de regras gerais e abstratas. Pela primeira vez na hist6ria pós-tribal. aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais.ordenamento sucessivo. a toda uma afluente sociedade de classes. assim. por um sem-número de fatores que vão desde a ação dissolvente do capital. 238 239 . humilde trabalhador braçal. para os homens da época. válidas universalmente para todos os membros da sociedade. colocam em xeque a tradição. todos devem ser iguais perante a lei. pela destruição da cosmologia feudal fecha.i':.

É claro que sob esse primeiro paradigma constitucional. a uma jornada máxima de trabalho. Ao juiz é reservado o papel de mera bouche de la loi.. também a aprovação da representação censitária da "melhor sociedade" no' processo de elaboração dessas mes~ mas leis. ! '. um ordenamento jurídico de regras gerais e abstratas. A segunda. reino por excelência daquelas verdades evidentes. terminam por fundamentar as práticas sociais do período de maior exploração do homem pelo homem de que se tem . a sociedade civil. . garantir o li~ vre jogo da vontade dos atores sociais individualizados. por F-ichte). é. regionais e locais. à educação e ao lazer. em face do direito privado. vedada a organização corporativo-coletiva.. não matar. o do J:. à liberdade. sempre deveria requerer. a questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica. é visto como mera convenção. '1"'. . em seus detalhes. pois já que liberdade é fazer tudo aquilo que as leis não proíbam.I. assim. mais livres seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades (aqui o termo é empregado na acepção da época. etc. Assim.as linhas demarcatórias da fronteira em que termina a liberdade de um indivíduo e em que se Inicia a liberdade de outro. como ordenamento. convencionalmente estabelecida pelo requisito de renda mínima para o exercício do voto. ao variar. ou seja. com ela. E. notícia na história. corresponderia àquelas verdades matemáticas inerentes a todo e qualquer indivíduo: os direitos à vida. ainda que lido de distintos modos.' 240 Noticia do Direito Brasileiro so na sociedade. como o de greve e de livre organização sindical e partidária. ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos (não furtar. sociedade política e sociedade civil são separadas por um profundo fosso. por sua vez. aos olhos dos homens de então. é o espaço naturalizado em que as propriedades devem ser desenvolvidas o mais livremente possível mediante a garantia da igualdade formal de todos perante a lei. à liberdade e à propriedade dos súditos. ao requerer que_a lei discutida e aprovada pelos representantes da "melhor sociedade" autorize a atuação de um Estado I:l1ínimo. às leis deveria ser reservado o tratamento de toda a matéria relativa à vida... mediante a limitação do Estado à lei e a adoção do princí~ pio da separação dos Poderes que. bem como a propriedade privada. . Menelick de Carvalho Netto 241 Assim. . uma ordem jurídica liberal clássica. o novo paradigma constitucional do Estado Social. como as da Alemanha de 1919 e da Áustria de 1920. A vivência daquelas idéias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz à negação prática das mesmas na história. O direito privado. por exemplo.(' <. visto como o conjunto de regras que delimitam os espaços de liberdade dos indivíduos .. dessa "melhor sociedade".um acúmulo de capital jamais visto e as revoluções industriais. no mínimo. ao acesso à saúde. comunistas e anarquistas começam a colocar agora em xeque a ordem liberal e a um s6 tempo animam os movi~ mentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforçam com a luta pelos direitos coletivos e sociais. então. de país para país. essencialmente negativas. como traduzido. O direito. ' ~. o direito público. quanto menos leis. bem assim pelos critérios mínimos crescentes de renda censitariamente escalonados para que alguém pudesse candidatar-se a cargos públicos nacionais. e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados.."'stado de Direito. . " '. resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos. I. passando pelas sociais democracias. No que toca diretamente ao nosso tema. A liberdade e a igualdade abstratas.1 . não importando quão desiguais possam ser em termos materiais. configura. os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuição de sua identificação e guarda aos membros dessa "sociedade política". como também abrangente dos dotes físicos e mentais de uma pessoa). até o na- i -i. ao limitar o Estado à legalidade. Idéias socialistas. '-I . o paradigma do Estado de Direito. I. Na primeira. à igualdade e à propriedade privada. como a pretensão a um salário mínimo. à seguridade e previdência sociais. E a "razão prática" apontava para o estabelecimento do mínimo de leis gerais e abstratas. assim. possibilitando . restrito ao policiamento para assegurar a manutenção do respeito àquelas fronteiras anteriormente referidas e. desde o socialismo implantado na União Soviética em 1918. Contudo. àqueles cultural e economicamente bem aquinhoados. que consagram os direitos individuais ou de primeira geração.' . . pois da "sociedade política" deveria participar apenas a "melhor sociedade". Mudanças profundas também de toda ordem conformam a nova sociedade de massas que surge após a 1-ªGuerra Mundial e.

mas o próprio ordenamento ganha um novo grau de complexidade. em que o direito é materializado e. sistêmica e histórica.a garantir as dinâmicas e as amplas finalidades sociais que recaem sobre os ombros do Estado. uma remodelação do Estado e do direito. lhe são atribuídas. mas igualmente da redefinição dos de primeira (os individuais). sume toda a dimensão do público e tem de prover os serviços inerentes aos direitos de segunda geração à sociedade. A propriedade privada. mas tcndencialmente material. o é como um mecanismo de incentivo à produtividade e à operosidade sociais. educação. A liberdade não mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que não seja proibido por um mínimo de leis. Aqui o trabalho do juiz já tem de ser visto como algo mais complexo . previdência. à sua função social. não podem ser clara e nitidamente determinados. dentre outros. todas as formas de organização política configuraram um novo paradigma. no século XX. imposição de um Estado colocado acima da sociedade. 1:. bem como a . ou seja. Associações da socieda. Tem lugar aqui o advento dos direitos da terceira geração. Assim. Guerra Mundial. no boJo da qual ainda nos encontramos. ' I 1 . 1 243 " n- :i' I i. criando uma situação difusa de risco para a sociedade.Zl~ Notícia do Direito Brasileiro Menelick de Carvalho Netto zismo e o fascismo em ascensão. o do Estado Social.trata apenas do acréscimo dos chamados direitos de segunda geração (os direitos coletivos e sociais). Não se . conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentração e com a explosão das bombas atômicas de Hiroshima e Nagasaki. que compreendem os direitos ambientais. Com o final da ZiJ. mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e das tarefas sociais. mas condicionada ao seu uso. carente de acesso à saúde ou à educação. o modelo do Estado Social já começa a ser questionado. mediante os quais alicia clientelas. tem curso. assim. no mínimo. profundamente inserida . e a distinção entre eles é meramente didática e não mais ontológica. O juiz agora não pode ter a sua atividade reduzida a uma mera tarefa mecânica de aplicação . no mínimo.-. quanto o decisionismo em que o mesmo recai quando da segunda edição de sua Teoria pura do Direito. como as análises teleológica. é no início da década de 1970 que a crise do paradigma do Estado Social se manifesta em toda a sua dimensão. quando não diretamente responsável pelo dano verificado. por exemplo. massa pronta a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. uma sociedade amorfa. O Estado. quando admitida. verificada após a lª Guerra Mundial. vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei. negligente no seu dever de fiscalização ou de atuação.xplica-se. bem como pelo movimento hippie na década de 1960. que. "'. não somente o Estado tem a sua seara de atuação extraordinariamente am~ pliada para abranger tarefas vinculadas a essas novas finalidades econômicas e sociais que. A relação entre o público e o privado é novamente colocada em xeque. A própria crise econômica. precisamente em razão dessas exigências de materialização do direito. Com essa crescente complexificação da estrutura da sociedade. pressupõe a materialização dos direitos anteriormente formais. do consumidor e da criança. Não mais se acredita na verdade absoluta de cunho matemático dos direitos individuais. aqui designada "passagem do paradigma do Estado de Direito para o dó Estado Sodal ou de Bem-Estar Social". todo o direito é público. São direitos cujos titulares. os chamados interesses ou direitos difusos. foi. tanto a tentativa de Hans Kelsen de limitar a interpretação da lei por meio de uma ciência do direito encarregada de delinear o quadro das leituras possíveis para a escolha discricionária da autoridade aplicadora. portanto. As sociedades hipercomplexas da era da informação ou pós-industrial comportam relações extremamente intrincadas e fluidas. como saúde. O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas.oposição antitética entre a técnica e a política. A hermenêutica jurídica reclama métodos mais sofisticados. capazes de emancipar o sentido da lei da. coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento econômico. a internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas formal. No entanto. não mais em termos absolutos. por sua vez. o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação. O Estado sub. mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas silogística da lei tomada como a premissa maior sob a qual se subsume automaticamente o fato. O direito privado assim como o público apresentam-se agora como meras convenções.nas diretrizes de materialização do direito que a mesma prefigura. na hipótese de dano.. agora.de civil passam a representar o interesse "2 que possibilitem.

pois lidamos inicialmente com o problema da . entendida como segurança jurídica. porque capazes de regular as suas próprias condições de aplicação. mas igualmente diante do caso concreto. " " 1:1 l Os princípios. tal como posto por uma prestação jurisdicional (Recht~prechung).i " 4 lürgen Habermas. pluralista e aberto. Ora. Operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das regras. 1994. Friedrich Müller.4 Desse modo.regidos pelas exigências de uni versa- . p_ 292. para que possa encontrar a o?rma adequada a prod. por exemplo. como certeza do direito. é fundamental que o decisor saiba que. Ora.a teoria do direito de Dworkin como nosso fio condutor.racionalidade. Podemos verificar a profundidade das exigências pressupostas sob o paradigma do Estado Democrático de Direito se tomarmos. sem se eliminarem reciprocamente. E. na realidade.lJzir justiça naquela situação específica . E precisamente a diferença entre os discursos legislativos de justificação . portanto. mite detectar. .utura mesma da norma jurídica: "Se é A. Para tanto.. Notícia do Direito Brasileiro público contra o Estado privatizado ou omisso. deve ser B". integram necessariamente o processo de densifica~ ção normativa ou de aplicação do direito. é claro que uma concepção distinta e respectivamente adequada acerca da atividade hermenêutica ou interpretativa do juiz integra cada um desses paradigmas. tal como ressaltado na atual doutrina constitucional e na teoria geral do direito por seus teóricos centrais. e ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada de um hard case. Os de primeira são retomados como direitos (agora revestidos de uma conotação sobretudo processual) de participação no debate público . dos elementos fáticos que são igualmente interpretados e que. podem ser contrários sem ser contraditórios. Ronald Dworkin. em que acreditava o positivismo jurídico: ordenamento de regras. a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade. suas contextualizações e inter-relações. Faktiziltilulld Geltung. que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto. a partir desse rápido escorço. a configurar distintos entendimentos. ao retrabalhaTem construtivamente os princípios e as regras constitutivos do direito vigente. também aqui. quarito no sentimento de justiça realizada. na medida em que portadoras daquela estrutura descrita por Kelscn como a estr. como Konrad Hessc. Klaus Günther. no paradigma do Estado Democrático de Direito. a própria composição estrutural do ordenamento jurídico é mais complexa. II!II" t ti "'li \. 13eitrage zur Diskurstheorie des RechiS und des demokratischen Rechtsstaats.que informa e conforma a soberania democrática de um novo paradigma. Gomes Canotilho. com Habermas: . :í' " il. o paradigma consti~ tllciona! do Estado Democrático de Direito e seu direito participativo. Suhrkamp.. uma grande e significativa transformação na visão dessa atividade. assim. . Os direitos de primeira e segunda geração ganham novo significado. dentre tantos outros. podemos ver como se verificou um incremento das exigências relativas à postura do aplicador da lei e do responsável pela tutela jurisdicional que se assenta em uma crescente capacidade de sofisticação da doutrina c da jurisprudência para fazer face aos desafios decorrentes do processo de contínuo aumento da complexidade da sociedade moderna.244 . do princípio da separação dos poderes. ao contrário das regras. Assim. os princípios são também normas jurídicas. bem como um incremento correspondente de exigências quanto à postura do juiz não somente em face dos textos jurídicos dos quais este hauriria a norma. de normas aplicáveis à maneira do tudo ou nada. que a de um mero conjunto hierarquizado de regras. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreIo que lem diante de si é fundamental. a Unl só tempo. ou seja. satisfaçam. muito embora não apresentem essa estrutura. Laurence Tribe.. subsistem no ordenamento princípios contrários que estão sempre em concorrência entre si para reger uma ueterminada situação. o que nos per.r " 1. cujas deci- Menelick de Carvalho Netto 245 sões devem cumprir simultaneamente os critérios da cerleza jurídica e da aceilabilidade raciona1. Paulo Bonavides e Oliveira Baracho.. é preciso requerer do Judiciário que tome decisões que. Como demonstra Dworkin: J!. Robert Alexy. Frankfurt sobre o Reno.

- 246 Notícia do Direito Brasileiro lidade e abstração -. no domínio da razão prática. Esses fatos. também crítico literário e profundo conhecedor da teoria da linguagem. de buscar ver a questão de todos os ângulos possíveis e. se faça presente. somente apreensíveis por meio da atividade de interpretação. . aqui. na verdade. é claro. promove justiça para as partes. ql. harmônico e predeterminado que já teria de antemão regulado de modo a~soluto a aplicação de suas regras. Com essa abertura para a complexidade de toda situaçao de aplicação. 1993. assim. harmônico e Sistemático de regras daras e distintas ou como um ordenamento de regras previamente racionalizado. 5 Klaus Günther.tal a norma que. Por isso mesmo. harmonizado. à escolha da única norma plenamente adequada à complexidade e à unicidade da situação de aplicação que se apresenta.'.I " r J' li! :6 'i" . .. podemos dizer. Günther toma um dos exemplos de Kant. ao densificarem as normas gerais e abstratas na produçãb das normas individuais e concretas .que fornece o substrato do que KIaus Günther denomina senso de. em face das peculiaridades específicas daquele caso visto como um hard case. faz-se justiça não somente na medida em que o julgador seja capaz de tomar uma decisão consistente com o direito vigente. no entanto. Redução conceitual que visualizava o direito ou como um ordenamento de per se racional. Um dia. em uma só frase. das normas que. é que a mesma se dá como solução de um litígio concreto e envolve igualmente a interpretação dos fatos que configuram uma situação de aplicação única e irrepetível. por exemplo. mas para isso ele tem de ser igualmente capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos. Tlle sel1se o/ appropriatelless Uníversity of New York Press. por meio do conceito de "paradigma" em Thomas Kuhll. buscando então qual a norma que mais se adequa à situação. Assim. como revelam a própria ciência e sua teoria.. pressupunha-se sempre a redução da estrutura da norma jurídica à estrutura das regras. mediante uma atividade de reconstrução da situação fática profundamente marcada pelo ponto de vista de cada um dos envolvidos. Nova York. mas que aspecto da insensibilidade em relação àquela aplicação normativa. mas somente pelo imperativo categórico da generalidade: devemos agir de tal modo que a máxima de nossa ação possa sempre ser uma lei universal. por outro lado. equivalentes a texto.pluralidade de normas que concorrem entre si para reger situações. ou seja. adequabilidade. são. De toda sorte. ::íl i" 'i< . Cegueira essa que até bem pouco tempo atrás poderia ser confundida com a própria imparcialidade por haver sido elevada à condição de suposto implícito do conceito mesmo de ordenamento jurídico dos dois primeiros paradigmas constitucionais na modernidade. Por isso mesmo. autor paradigmático do período do Estado liberal. para Kant. que se. " " '1"::1 . desse modo. continua a sê-lo para o Estado SociaL Para entendermos o exemplo dado por Kant como modelo para a atuação da razão prática. A imparcialidade aqui. não podemos nos deixar guiar pelas conseqüências práticas de nossos atos. fazer que o ordenamento como um. devemos agir de modo a nos submeter aos dados da experiência. como um mar revolto de normas em permanente tensão concorrendo entre si para regerem situações.5 É desse modo que Dwarkin. O problema da decisão judicial. ou seja. estava ele a lecionar em li' !I . sabe tão bem quanto Kelsen que qualquer texto possibilita várias leituras. Dworkin. todo. mas em sua integralidade.I' {'I li À'.-'. o aplicador deve exigir então que o ordenamento jurídico se apresente diante dele não por meio de uma única regra integrante de um todo passivo. $Iate Menelick de Carvalho Netto 247 ressalta Günther.e os discursos judiciais e executivos de aplicação . é de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas dccisões. no Estado Democrático de Direito. (tmduçáo de John Farrel).. é claro que os princípios s6 poderiam ser' considerados relevantes como meios de integração das possíveis lacunas legislativas. a própria natureza jurídica dos princípios gerais do direito era sempre objeto de discussão. estruturalmente. sistematizado e integralizado pelos juristas em sua doutrina e em seu operar. Ao criticar o modo de aplicação normativa prevalente na modernidade. proceder. Nesse contexto. sem deixar resíduos de injustiças decorrentes da cegueira à situação de aplicação. pode afirmar que há uma única decisão correta para um caso concreto (lhe right answer). buscam regular suas próprias condições de aplicação. se traduz na capacidade de o juiz levar em conta a reconstrução fática de todos os afetados pelo provimento e. É nesse contexto que Kant prolata o seguinte exemplo.regidos pelas exigências de respeito às especificidades e à eoncrelude de cada caso. como . que.no domínio da razão pura. é necessário procedermos a uma drástica síntese das duas críticas centrais 'de Kant. no domínio dos discursos de aplicação normativa. racional ou fundamentadamente.

para ele ter-se-ia tornado claro que o princípio moralmente adequado para reger aquela situação específica não seria de modo algum o do "não mentir". o que requer uma aplicação das normas sensível às distintas situações de aplicação. Por isso mesmo. se outra fosse a postura de Kant. 'I I I. de tal modo que os cidadãos possam aceitá-las como decisões racionais. à consolidação. mas.248 Menelkk de Carvalho Netto Notícia do Direito Brasileiro Koenningsberg quando um aluno entra esbaforido e diz es!ar sendo perseguido pela polícia política do kaiser. típico das regras. mas sim o princípio de igual validade universal.ao sair. a polícia. dos discursos que. Kant sabe muito bem que essa polícia política tortura e mata os que apreende. a aplicação do impróprio porque aqui este produziria injustiça. suposto da validade universal de um princípio é precisamente uma reserva de aplicação segundo as especificidades das distintas situaçoes. solicitando a Kant que lhe permitisse esconder-se em sua sala de aula. 131. sobretudo os de sentido contrário. A crença na bondade da universalidade da regra fazia com que os homens cometessem tremendas injustiças por se fazerem cegos às distintas situações de aplicaçao. naquele caso. 6 Marcelo A. Del Rej'. que o custo. único sentimento capaz de adequadamente assegurar solidez à ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito. é alto. seguindo Dworkin. com Ronald Dworkin. ou seja. é também integrado por princípios. efetivamente. Aliás. simplificar uma situação de aplicação de modo a simplesmente desconhecer direitos dos envolvidos por se enfocar a questão do ângulo de um único princípio aplicado ao modo do tudo ou nada. a um só tempo. sc:m afetar-Ih~ a validade universal. têm por critério de imparcialidade a sensibilidade para com as especificidades de cada situação de aplicação consoante a ótica de todos os afetados. 1997. tal como investigado na sua crítica da razão prática.eira. de Oliv. No entanto. termina por subverter o próprio valor da segurança jurídica que se pretendera assegurar. Não levar a sério os direitos. O p~ofessor indica-lhe a sua mesa para que ele sob ela se oculte. requerem aplicação concorrente. inclusive funcional. Assim. pode ganhar solidez. ou seja. Como afirma Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira: . de Dworkin.a mesa. afirma- " ~: r'L 'I. Esse exemplo dado por Kant ilustra muito bem a crítica que Günther. ser defendidas nos termos de uma leitura procedimentalista que altera as exigências idealizadas da construção de uma teoria sobre o conteúdo '2"1-9 idealista dos pressupostos pragmáticos necessários ao discurso jurídico. As propostas de Dworkin para uma interpretação construtiva teoricamente dirigida do direito vigente pod.. Ora. Chegando. É relevante ressaltarmos mais uma vez. do sentimento de constituição e justiça. sem que o Judiciário invada as competências legislativas e subverta os estritos limites legais da Administração (Gesetzesbindung der Venvaltung)_ É claro que aqui o princípio da separação de Poderes ganha o conteúdo da distinção entre o domínio das atividades legislativas ou discursos de justificação. sobretudo no domínio constitucional. distintamente das regras.. e o domínio da atividade de aplicação de normas. dando curso ao que supõe ser o seu dever moral. mas de sentido contrário. um de seus membros resolve indagar a Kant se este vira o aluno que estavam perseguindo. ou seja. mas pressupõe igualmente que sejam racionalmente fundadas nos fatos da questão. A legitimidade da ordem jurídico-democrática requer decisões consistentes não apenas com o tratamento anterior de casos análogos e com o sistema de normas vigentes. o do "não delatar". tal como a moral. assim. Twelajurisdicional rizonte. daqueles discursos que têm por critério de imparcialidade a universalidade. Apenas assim a concepção do juiz Hércules. da insensibilidade simplificadora da situação de aplicação. o direito. Deto Ho- I !'d . não hesita e responde ao policial que o aluno se encontra debaixo de su. Kant também reconhece a bondade universal do princípio moral "não mentir". balizada por outros princípios. pretende fazer ao modo de aplicação do direito ínsito aos paradigmas constitucionais anteriores.em.política revista em vão a sala e. por sua vez. não mentir. C.6 . Kant. Essas injustiças decorriam do fato de eles serem. a operar no interior dos limites requeridos pelo princípio da separação de Poderes. p. típica dos paradigmas anteriores. No caso em exame. incapazes de ver que os princípios. buscando-se compreender a prestação jurisdicional em seu aspecto funcional específico referente à implantação. de validade universal. O princípio mais adequado à situação de aplicação afasta. e Es/ado Democrático de Direi/o. ao desenvolvimento e à reprodução não somente da certeza do direito.

como m. Teoria Geral do Direito Público e Direito Constitucional Comparado dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Dir. ganhar aplicação de regra. a uma cegueira. Reconhecimento dos direitos e forma dt: os fazer valer. com o conceito de Hãberle da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. Clara.eito da UFMG. doenças. na Constituição e no ordenamento. podemos concluir que. da decisão tomada. A~ primeiras conquistas no Brasil. ao preço de produzirem injustiças que subvertam a crença na própria juridicidade. Em 2010. A luta deve continuar.~. ao patriolismo e ao bem-estar social. sem parar. a justiça. As três etapas da consolidação: a proclamação de uma Declaração Universal. e a mulher J Lincoln Magalhães da Rocha / Dia Internacional da Mulher .Previsões de dias difíceis. em geral. sob pena de se dar curso a uma insensibilidade. O apelo à religião. Não desconheço a possibilidade dessas tristes ocorrências. É tempo de nos conscientizarmos importância não somente do que Pablo Lucas Vcrdú denomina da senti- mento de Constituição para a efetividade da própria ordem constitucional. requer-se do aplicador do direito que tenha claro a complexidade de sua tarefa. que jamais a veja como algo mecânico. ainda que com apenas um único princípio jurídico.- . Os princípios não po- dem. crianças pregadas na Internet não terão mais acesso ao céu azul e às brincadeiras. violência nas ruas. compete assumir a guarda da Constituição de modo a densificar o princípio da moralidade constitucionalmente acolhido que. das decisões judiciais deve-se requerer Ique apresentem um nível de racionalidade discursiva compatível com o atual conceito processual de cidadania. encontra tradução na satisfação da exigência segundo a qual a decisào tomada possa ser considerada consistentemente fundamentada tanto à luz do direito vigente quanto dos fatos específicos do caso concreto em questão. j Notícia do Direito Brasileiro 250 mos a mera aparência de consistência de uma decisão desse tipo. O movimento feminino do Canadá. Sou surpreendido. chuva ácida. Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. no âmbito da prestação jurisdicional. porém tenho visão mais otimista na força educadora da mulher. os pactos inteTllacionaise órgãos executores e fiscalizadores. Ou para dizer em outros termos. ao nosso Poder Judiciário. Igualdade de direitos c oportunidades enlre homem e mulher na União Européia. porém. não é mera coincidência. porém. As roupas da moda serão de plástico. no findar de mais um século em que os direitos das mulheres tanto progrediram. nillll mundo enfermo. Marcela e Maria Rita. com uma previsão bastante lúgubre no artigo "Mulheres do futuro". mas que precisamente para se cultivar esse sentimento em um Estado Democrático de Direito. sob as exig~ncias da hermenêutica constitucional ínsita ao paradigma do Estado Democrático de Direito. e ao Supremo Tribunal Federal. Qualquer semelhança com Blade Runner. de modo a se assegurar a um só tempo a certeza do direito e a correção. o Caçador de Andróides. em nenhum caso. Dados importantes de cinqüenta anos de conquistas femininas.de intérprete de textos e equivalentes a texto. Agressões ao meio ambiente e música lec/mo vão continuar crescendo ao longo do próximo século. já não mais compatível com a Constituição que temos e com a doutrina e a jurisprudência constitucionais que a história nos incumbe hoje de produzir. A comunidade mundial acaba de comemorar mais um Dia Internacional da Mulher. as mulheres estarão trabalhando. em particular. publicado em um dos principais órgãos da imprensa: Ana. Assim. . fazem previsões nada positivas quanto ao destino da humanidade: muita poluição. Mcnelick de Carvalho Netto é professor de Teoria da Constituição.