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CURSO: ARGUMENTAO JURDICA - FGV

Uma vez que as iniciativas do OCW, tipicamente, no proporcionam titulao, crdito, certificao
ou acesso a instrutores, os materiais esto disponveis, gratuitamente, sob a forma de licenas
livres para uso e adaptao por educadores e alunos ao redor do mundo.
Em Argumentao Jurdica, realizaremos uma reflexo sobre o lugar da argumentao jurdica,
com especial enfoque nas peculiaridades brasileiras. Dessa forma, buscaremos estabelecer a
dinmica, os elementos caractersticos e as principais estratgias de operacionalizao da
argumentao jurdica.
Sob esse foco, o curso Argumentao Jurdica est estruturado em sete unidades, nas quais foi
inserido o seguinte contedo...
unidade 1 importncia da argumentao no mundo contemporneo;
unidade 2 argumentao no Direito;
unidade 3 questes histricas;
unidade 4 questes institucionais;
unidade 5 cenrio cultural;
unidade 6 atividades;
unidade 7 encerramento.

ASENSI, F. Curso prtico de argumentao jurdica. So Paulo: Campus-Elsevier, 2010.


O livro aborda, de forma objetiva, aspectos prticos da argumentao jurdica. Destaca a
importncia da argumentao no mundo contemporneo, passando pelos pressupostos da
argumentao, da hermenutica, das normas e das instituies jurdicas. O autor construiu uma
concepo sobre argumentao que inovadora em relao aos livros atualmente publicados. Ao
invs de promover um raciocnio dedutivo, que se cristalizaria na ideia de partir dos autores da
argumentao para, ento, analisar a realidade brasileira, buscou o inverso da realidade para a
teoria. Os autores esto presentes, mas o que fundamental nesse livro a prtica do Direito.
ATIENZA, M. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002.
Esse livro apresenta a exposio crtica dos cinco autores que deram corpo teoria da
argumentao jurdica os precursores Viehweg, Perelman e Toulmim, cujo ponto em comum ,
precisamente, a rejeio da lgica formal dedutiva como modelo de base para essa teoria e
apresenta as concepes de MacCormick e de Alexy.
BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e efetividade de suas normas: limites e possibilidade da
constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Esse livro apresenta uma nova linguagem e uma nova dimenso ao Direito Constitucional, pois
inseriu, em sua discusso, os elementos relacionados efetividade dos direitos e aos
mecanismos de sua implementao. O autor desenvolve os elementos de um Direito
Constitucional vivo, efetivo, comprometido com a realizao de suas normas e com a tutela das
situaes jurdicas individuais e coletivas.
SARMENTO, D. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2002.
Neste livro, Sarmento busca estabelecer os parmetros para pensarmos a ponderao de
interesses na Constituio de 1988. Para tal, o autor defronta-se com diversos temas da teoria

constitucional e apresenta, de forma inovadora, aspectos fundamentais para a compreenso da


influncia do ps-positivismo no Direito brasileiro.
SCHOPENHAUER, A. Como vencer um debate sem precisar ter razo. Rio de Janeiro: Topbooks,
2003.
O autor desvenda, em 38 estratagemas, os processos de argumentao que podem levar um
debatedor a conquistar a premissa do ttulo vencer a discusso , mesmo que a razo esteja
com o outro. Esse livro interessante e atual indicado no s para estudantes de Direito, Filosofia
e Sociologia como tambm para os interessados nas questes culturais e polticas que movem a
humanidade em todos os tempos.
WARAT, L. A. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.
Nessa obra, Warat busca apresentar a relao entre a linguagem e o Direito, ao estabelecer a
linguagem como objeto terico, a partir da semiologia de Saussure. Alm disso, realiza um debate
sobre os problemas epistemolgicos da linguagem com o neopositivismo lgico, sobre problemas
pragmticos da linguagem natural com a filosofia da linguagem ordinria... Ainda discutida a
relao entre discurso jurdico e retrica.
WERNECK VIANNA, L. W. et al. Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
O livro expe um diagnstico do que vem ocorrendo na poltica e na sociedade brasileiras, desde
que a Constituio de 1988 reservou ao Judicirio o papel de um novo e influente ator de nossa
vida republicana. Essa obra argumenta que, diante das importantes mutaes ocorridas na
organizao e no funcionamento das instituies contemporneas, o Poder Judicirio, antes
perifrico na prxis republicana, tem assumido novos papis e repensado suas estratgias.

ARGUMENTO raciocnio, indcio ou prova pelo qual se tira uma consequncia ou deduo.
Desse modo, utilizado em um debate para defesa de um ponto de vista, sendo o elemento
bsico para a fundamentao de uma teoria.
Em nosso cotidiano, observamos diversas situaes em que os argumentos so decisivos para...
...a tomada de decises.
...a persuaso de nossos interlocutores.
Diariamente, os indivduos travam relaes em contextos argumentativos dos mais variados no
tempo e no espao, o que amplia e refora as possibilidades e as interaes desenvolvidas nas
mais diversas situaes da vida social.
preciso ter estratgia e, mais ainda, que esta estratgia seja balizada por limites ticos, morais e
jurdicos.
Observamos que os fins e os meios se apresentam em constante interao, transformao e
releitura a partir do desenvolvimento dos argumentos nos mais diversos espaos e contextos...
...seja do ponto de vista do resultado, da deciso ou da persuaso.

Atualmente, o papel da argumentao na vida cotidiana est relacionado ao processo de


desencantamento do mundo, que foi amplamente descrito por Max Weber.
Max Weber - Jurista, economista, socilogo e professor de Economia
Nacional na Universitt Freiburg e na Universitt.
Sua linha de pensamento caracteriza-se pela crtica ao materialismo
histrico, que dogmatiza e petrifica as relaes entre as formas de produo
e de trabalho a chamada estrutura e as outras manifestaes culturais
da sociedade a chamada superestrutura.
Escreveu vrias obras, entre as quais figura a tica protestante e o esprito
do capitalismo.
Desencantamento: em linhas gerais, implica reconhecer o emprego da
racionalidade e da cincia como critrios de produo de conhecimento
vlido no mundo, sem apelo a qualquer justificativa sobrenatural ou mstica.
No contexto contemporneo, no observamos mais espaos produtores de verdades universais.
A prpria ideia de verdade universal tambm tem sido problematizada por diversos estudos ao
longo dos sculos XX e XXI.
Nesse sentido, uma transformao tem ocorrido na vida dos indivduos.
Consequentemente, alteraes substanciais tm sido produzidas no campo da argumentao.
Diante da problematizao da verdade universal mundo contemporneo, o argumento se
apresenta como a principal forma de interao social nas diversas situaes em que os indivduos
se encontram.
Nesse contexto, recebe destaque o argumento mais persuasivo, apesar de haver princpios
morais e ticos que balizam no s o argumento, mas tambm a possibilidade de adeso dos
interlocutores.
para ser persuasivo e, por isso, receber adeso dos demais interlocutores, o argumento tem de
ser:
estruturalmente organizado,
coerente
orientado por padres ticos e morais
A verdade no o nico critrio de validade nos fenmenos do mundo.
A possibilidade de adotar diferentes estratgias argumentativas evidencia a construo, a partir do
embate racional de argumentos, de um mundo de possibilidades.
Os argumentos revelam as condies de possibilidade de emergncia de um conhecimento
comum aos indivduos.
Essas condies revelam os mbitos possveis de aplicao dos argumentos, de modo que no
sejam constitudos de verdades fixas e imutveis no tempo e no espao.
Paralelamente ao debate entre verdade e argumento, podemos observar o debate entre a
realidade e as construes dialgicas (Entendimento firmado pelos indivduos por meio de
interaes travadas pela utilizao do dilogo de maneira no impositiva ou viciada.).
A realidade consiste em uma totalidade inalcanvel para o indivduo.
Dessa forma, diante da impossibilidade ftica de conhecermos o real e a verdade de forma
absoluta, a argumentao surge como estratgia de construo de consensos ou de

persuaso, que se desenvolvem por meio do recurso ao dilogo com parmentros ticos e
morais.
A comunicao elemento primordial para o sucesso da argumentao.
A comunicao permite aos atores estabelecerem compromissos, pactuaes, e criarem
contextos com uma forte dinmica de persuaso.
O cenrio altamente complexo... Encontramos os paradigmas (Modelo, norma, exemplo,
referncia, padro de procedimento ou modo de pensar) da verdade e da realidade
problematizados por contextos argumentativos...
Contudo, ainda possvel incrementar tal complexidade ao reconhecer que a argumentao
envolve diferentes variveis, que se relacionam em mltiplos contextos.
Dessa forma, a estratgia argumentativa, seja para o argumentador, seja para aquele que
alvo de persuaso, varia de acordo com...
...a idade, o sexo, a situao social, o gnero, a histria de vida, as expectativas subjetivas, os
valores...
Alm disso, a estratgia depende do contexto em que a argumentao se desenvolve...
...poltico, jurdico, econmico, social, cultural, religioso, biolgico...
No mundo contemporneo, dentre os campos do conhecimento, o Direito foi um dos que mais
produziu concepes e discusses a respeito da argumentao.
Diariamente, os juristas (Operador do Direito, profissional do ramo jurdico. Vulgarmente utilizado
como sinnimo de jurisconsulto, para fazer referncia a grandes consultores e pareceristas
jurdicos) so chamados a lidar com contextos argumentativos de dilogo.
A definio de decises no mbito do Direito pressupe esse tipo de arranjo institucional.
Alguns temas so discutidos, amplamente, no mundo do Direito. Por exemplo...
as decises judiciais de grande repercusso econmica;
a possibilidade de se abortar fetos anencfalos;
a fidelidade partidria;
a utilizao de embries para pesquisa de clulas-tronco;
a cassao de mandatos de parlamentares condenados no chamado processo do Mensalo.
Esses temas reforam o contexto argumentativo desenvolvido em outros campos.
O Direito no se reduz s leis com suas regras e seus princpios. Por isso, a argumentao
jurdica no se reduz mera argumentao sobre o Direito, assim como no se desenvolve,
exclusivamente, por juristas.
O tema possui uma construo dialgica e democrtica muito mais efetiva e ampla.

UNIDADE 2 - ARGUMENTAO NO DIREITO


2.1 - ARGUMENTAO JURDICA
A argumentao jurdica consiste em um complexo que extrapola os mecanismos jurdicos
propriamente ditos.
Podemos observar uma pluralidade de arranjos em que os argumentos so apresentados e
articulados no mundo do Direito...
...seja do ponto de vista dos sujeitos envolvidos...
...seja do ponto de vista dos contextos em que a argumentao se desenvolve.
Essa pluralidade fundamental para que qualquer indivduo transite pelo campo jurdico.
2.1.1 - SUJEITOS DA ARGUMENTAO JURDICA
Os sujeitos que desenvolvem a argumentao jurdica podem-se constituir de...
...diversos profissionais do Direito, que variam desde um estagirio at o ministro do Supremo
Tribunal Federal.
...indivduos que no necessariamente guardam relao direta com o campo do Direito tais
como, professores, ministros religiosos, polticos, comentaristas televisivos..
Esses atores jurdicos permitem uma verdadeira dinamicidade dos processos
argumentativos que se desenvolvem ao longo de todo o desenvolvimento judicial e extrajudicial do
Direito.
2.1.2 - CONTEXTOS DA ARGUMENTAO JURDICA
As situaes jurdicas em que a argumentao se desenvolve so muito variadas.
Portanto, seria um equvoco afirmar que seu desenvolvimento ocorre somente em processos
judiciais.
Podemos observar a argumentao jurdica no somente em uma ao judicial mas tambm...
...em uma proposta de emenda Constituio, na exposio de motivos do Cdigo Penal e, at
mesmo...
...em manifestos de grupos sociais que reivindicam o respeito a seus direitos e suas garantias.
2.2 - CARACTERSTICAS ARGUMENTATIVAS RELEVANTES
A argumentao possui um destaque fundamental no Direito.
possvel realar, pelo menos, trs caractersticas presentes nos processos argumentativos que
so absolutamente relevantes para o Direito...
...o critrio e o referencial de razoabilidade.
...a valorizao do dilogo.
...a conduo da transformao do Direito.

2.2.1 - CRITRIO E REFERENCIAL DE RAZOABILIDADE


(Parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior, inerente a
todo ordenamento jurdico. Dilui-se em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso subjetiva.
razovel o que seja conforme a razo supondo equilbrio, moderao e harmonia , o que no seja arbitrrio ou
caprichoso e o que corresponda ao senso comum e aos valores vigentes em dado momento ou lugar.)

No contexto argumentativo no partimos do princpio da existncia de verdades.


Consequentemente, o embate de argumentos a estratgia principal de persuaso.
o embate de argumentos que define qual argumento deve prevalecer no caso concreto. Desse
modo, em condies normais, o argumento que predomina o argumento mais razovel, ou
seja...
...aquele que recebe maior adeso dos interlocutores porque, aps uma anlise racional e o
embate com os demais argumentos, parece merecer maior ateno e apoio.

2.2.2 - VALORIZAO DO DILOGO


Se no possvel dizer que existe verdade universal, tambm no ser possvel afirmar que
algum possuidor, revelador ou intrprete oficial de tal verdade.
Com efeito, a argumentao jurdica permite uma maior horizontalidade (ausncia de hierarquia)
do processo de construo de consensos e de adeso dos interlocutores.
Dessa forma, os argumentos de autoridade tornem-se menos vinculantes e obrigatrios do que
outrora.
A substituio do critrio de verdade pelo critrio de razoabilidade permitiu a valorizao do
dilogo como procedimento por meio do qual se determina qual argumento deve prevalecer.
O hiato histrico entre o juiz e uma parte do processo, por exemplo, tem sido cada vez mais
reduzido em um contexto argumentativo...
Cada vez mais, juiz e parte encontram-se em um processo de dependncia recproca para o
alcance de consensos efetivos.

2.2.3 - CONDUO DA TRANSFORMAO DO DIREITO


A terceira caracterstica argumentativa relevante para o Direito a conduo da transformao do
Direito.
O campo do Direito, tradicionalmente, constituiu-se a partir de uma lgica binria de...
sim e no;
certo e errado;
lcito e ilcito...

No entanto, com a insero da argumentao jurdica, o campo do Direito passou a ser pensado
em termos de gradaes, nveis, camadas, redes...
Com isso, a argumentao tem permitido a transformao das concepes de Direito de forma
gradual, sem, necessariamente, provocar um rompimento com as concepes anteriores, j que
est guiada por uma racionalidade.
o Direito muda atravs do tempo... Essa transio tem sido orientada pelo recurso
argumentao como critrio do que ser o novo Direito.

2.3 - LUGAR DA ARGUMENTAO NO CAMPO DO DIREITO


No entanto, estabelecer o lugar da argumentao no campo do Direito, atualmente, no esgota o
que j passou, ou seja...
...os embates e as concepes que subjazem aos conflitos histricos e institucionais que
permitiram argumentao alcanar tal importncia.
Desse modo, preciso refletir sobre as questes histricas e institucionais relacionadas
argumentao jurdica.
Por vezes, essas questes constituram desafios para sua institucionalizao no campo do
Direito.
2.4 - sintetizando a unidade

UNIDADE 3 - QUESTES HISTRICAS


3.1 - PARADIGMA FORMALISTA DO DIREITO
O espao da argumentao no Direito no foi sempre o mesmo, tanto em extenso quanto em
importncia.
De fato, as reflexes que se desenvolveram no mbito da teoria do Direito produziram diversas
ideias e perspectivas que buscam superar o paradigma formalista do Direito.
Tal paradigma associa todo e qualquer direito letra da lei, sendo criticado a partir da insero
de critrios materiais e argumentativos em seu sentido e alcance.
3.1.1 - CONSTITUIO FORMAL
Usualmente, desde o sculo XIX, o debate sobre as diferenas e as semelhanas entre a ideia de
Constituio formal e de Constituio material tem sido realizado.
Em geral, a Constituio formal est associada cristalizao dos direitos em um texto escrito,
comumente constitudo como sua fonte formal.
Tal documento somente pode ser alterado mediante procedimentos e formalidades especiais
prprias da organizao do Estado e das leis que lhes so correspondentes.

3.1.2 - CONSTITUIO MATERIAL


A ideia de Constituio material permite pensar a existncia de direitos que no se
encontram necessariamente positivados, escritos ou previstos na regra jurdica.
Dessa forma, a materialidade da constituio consiste em uma perspectiva que, dentre
suas diversas configuraes, pode ser associada a dois sentidos..
...amplo, que se identifica com o regime poltico do Estado.
...restrito, que designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, que regulam a
estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais.
3.2 - POSITIVISMO JURDICO
Talvez seja no campo da Sociologia do Direito que a discusso sobre a consolidao
histrica do Direito tenha recebido maiores atenes acadmicas, alm de questionamentos das
mais diversas naturezas.
Por exemplo, Jean Carbonnier (francs, considerado como um dos maiores mestres do
pensamento jurdico e do pensamento contemporneo) apontou que, historicamente, o Direito se
consolidou por meio da nfase de sua autonomia em relao s outras cincias.
A defesa da exclusividade do Direito e do dogmatismo afirma que prprio do Direito ser
um deus ciumento que no tolera partilhas, ou seja, negar a qualquer outro sistema o ttulo de
direito.
Portanto, o campo tradicional do Direito evita, repele e estigmatiza qualquer explicao que
no seja realizada por ele prprio.

O Direito deus porque se prope a responder a todos os fenmenos sob uma perspectiva
universalista.
O Direito ciumento porque se prope a responder sozinho, ou seja, sem a incorporao
de outros campos de saber em seu discurso.
A nfase na explicao do direito pelo direito um elemento importante para a solidificao
e a manuteno dessa perspectiva, que se desenvolveu ao longo da histria sob a denominao
de positivismo jurdico.
Mais precisamente, a defesa da exclusividade do Direito e do dogmatismo o que explica
a ampla adesao a esta ideia.

3.2.1 - LGICA DO DIREITO


Historicamente, a lgica do Direito se constituiu como uma lgica binria, que pensa em
categorias que no admitem anomalias, meios-termos, desvios. portanto, sendo a relaidade
apresentada a partir de um fundamento lgico-sistemtico, calcado em um sistema racional de
explicaes previamente categorizado, a lgica do Direito no admite gradaes ou hibridismos.
3.2.2 - RETRADUO DO DIREITO
A lgica binria do Direito, que conferiu pouca importncia para o papel da argumentao
jurdica, est relacionada ao que Pierre Bourdieu chamou de retraduo do direito.
Ao explicar os fatos sociais sob o prisma de categorias predeterminadas, encaixando-os
em modelos abstratos, a lgica jurdica faz com que percam sua especificidade e sua
originalidade.
Essa lgica insere fenmenos sociais complexos em contextos de sim e no, certo e
errado, lcito e ilcito, desconsiderando as gradaes, os liames, os interstcios, a complexidade.
Ao tentar encaixar fenmenos complexos em molduras rgidas, o Direito desconsidera as
peculiaridades e as especificidades do mundo real.
Dessa forma, o contexto de produo da norma ou as relaes de fora que se
estabelecem em seu interior e perpassam toda a sua produo no so considerados.
3.3 - PLURALISMO
Com o tempo, o pluralismo comeou a receber destaque no debate jurdico. Com os
eventos ocorridos ao longo do sculo XX, a multiplicidade de grupos sociais comeou a ganhar
evidncia. O Direito passa, portanto, a ser pensado sob o prisma de outras categorias, tais como...
...heterogeneidade, comunicao, valores, argumentao...
Ao priorizar os princpios como efetivas normas jurdicas, foram estabelecidos objetivos e
finalidades a serem alcanados pelos Estados nacionais, alm de direitos prestacionais aos
cidados. isso possibilitou a ampliao dos elementos ticos, sociais e culturais a serem inseridos
na interpretao e na aplicao da norma jurdica.
3.4 - PERSPECTIVA PS-POSITIVISTA
Ps positivismo: Conjunto heterogneo de correntes da Filosofia do Direito que reaproxima
o Direito da moral e da poltica. Sem abandonar, completamente, a construo cientfica do
positivismo jurdico, revaloriza a fundamentao racional de princpios de moralidade e justia.
Caracteriza-se ainda pela reabilitao dos valores na interpretao jurdica e da argumentao,
pelo desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais.

Na perspectiva ps-positivista, o Direito passa a incorporar contedos orientados por uma


verdadeira razo prtica.
A simples adequao fato/norma, que seria realizada de maneira mecanicista e pouco
sensvel s especificidades dos fatos sociais, deu lugar a uma nova forma de pensar o direito em
sociedade, ou seja...
...um direito capaz de considerar e respeitar as diferenas e de levar em conta as
particularidades inerentes ao caso concreto.
Tais casos concretos, por definio, variam de acordo com os atores e as circunstncias
em que esto inseridos.
Para captar e compreender esses casos, a superao da letra da lei como fonte exclusiva
do conhecimento jurdico foi adotada como estratgia privilegiada da perspectiva ps-positivista e
a argumentao jurdica foi adotada como estratgia de trnsito no mundo do Direito.
O direito torna-se embebido de contextos argumentativos de ausncia de verdades,
contudo, permeado por valores construdos socialmente.
3.4.1 - VISO INTERDISCIPLINAR
Associada perspectiva de incorporao dos valores no mbito das reflexes sobre o
Direito, a necessidade de extrapolar a letra da lei de forma argumentativa esteve relacionada ao
crescimento das reflexes de outras cincias sobre o Direito, tais como...
...a Sociologia, a Antropologia e a Psicologia.
Tais campos permitiram a consolidao de uma viso mais interdisciplinar, crtica,
problematizante, histrica e no dogmtica do Direito.
esse fato reforou o processo de estranhamento ou desnaturalizao das instituies
jurdicas e do prprio Direito, sobretudo, com a nfase em uma postura crtica que j era objeto de
reflexo interna do ps-positivismo.
3.4.2 - PERSPECTIVA ARGUMENTATIVA DO DIREITO
Podemos elencar trs elementos subjacentes perspectiva argumentativa do Direito...
os fatores sociais so preponderantes na produo de normas jurdicas - tanto as regras
escritas quanto os princpios materiais que lhes so subjacentes -, e na produo e
contruo de novos direitos.
o campo da produo jurdica envolve o embate e o conflito de opinies, interesses e
perspectivas sobre os fatos sociais.
o estabelecimento do consenso se apresenta como uma forma de cristalizar resultantes de
conflitos e estabelecer sentidos persuasivos para os novos direitos que deles decorrem.

3.5 - DIREITO COMO MEDIADOR

Na perspectiva de Jrgen Habermas (Estudioso da segunda gerao da Escola de


Frankfurt), o Direito visto como um medium entre os fatos que ocorrem no mundo cotidiano e as
regras que os indivduos criam em sociedade, ou seja...
...o Direito se situa como mediador da tenso entre facticidade (Que pode ser feito; realizvel,
exequvel, possvel) e validade. Essa tenso se estabelece na medida em que os critrios
universalistas de validao do direito no se encontram necessariamente refletidos no mbito das
prticas sociais - factuais-, ganhando relevo a ideia de ao comunicativa.
3.5.1 - AO COMUNICATIVA
O Direito no consiste em um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma
abertura, inevitvel, ao comunicativa e argumentao.
Desse modo, com a ideia de ao comunicativa, a funo de integrao social do Direito
deriva do uso da linguagem para o alcance do entendimento.
Essa ideia tem por objetivo refletir sobre a formao de uma vontade comum e sobre os
processos e os mecanismos argumentativos de produo de legitimidade no mundo do direito.
Segundo a ideia de ao comunicativa, o debate e o dilogo travados nos espaos
pblicos podem, por meio da evocao de valores como a razo, verdade, retido e
inteligibilidade, gerar aes polticas efetivas na dissoluo dos conflitos e alcance de consensos.
3.5.2 - DILOGO
Dilogo comunicao, na qual o sujeito tem de investir uma parte de sua subjetividade, no
sentido de ser capaz de encontrar sujeitos conflitantes em um nvel intersubjetivo.
O dilogo surge como elemento essencial para obter consenso e entendimento na esfera
pblica. O dilogo um dos caminhos mais viveis para resoluo de conflitos na arena poltica.
Desse modo, o espao do conflito enquanto construo de sujeitos de forma intersubjetiva
seria o elemento fundamental para a aproximao entre teoria e prtica.
A nfase no consenso pelo dilogo possibilita o movimento de aproximao entre o direito
das normas e o direito das prticas, tendo como fio condutor e principal fomentador a
argumentao jurdica.
a partir do embate argumentativo que surge a possibilidade de se assegurar direitos por
meio de prticas concretas. Em certa medida, o embate argumentativo amplia as possibilidades
de incremento da efetividade social dos direitos.
Ao extrapolarmos a regra jurdica, buscamos, no seio social, por meio do embate racional
de posies argumentativas, algum fundamento para legitimar os direitos.

3.5.3 - DOUTRINA BRASILEIRA DE EFETIVIDADE


No Brasil, a perspectiva de extrapolar a letra da lei e pensar em arranjos argumentativos e
fticos recebeu ateno de diversos estudiosos e pesquisadores, sobretudo, pelo que se
convencionou denominar de doutrina brasileira da efetividade, que capitaneada pelo jurista Luis
Roberto Barroso (nomeado Ministro do STF em 2013).
O argumento central dessa perspectiva consiste para alm da eficcia jurdica que uma
norma possui- ou seja, sua possibilidade de produzir efeitos em um ordenamento jurdico porque
formalmente vlida - existe a eficcia social das normas - a possibilidade de produzirem efeitos
concretos no cotidiano das prticas dos atores sociais.
3.5.3.1 - IDEIA DE EFETIVIDADE

Ao partir do pressuposto de que o Direito existe para se realizar, a ideia de efetividade


significa o desenvolvimento concreto da funo social do Direito.
Portanto, a ideia de efetividade busca pensar o desenvolvimento dos direitos na prtica,
de modo a superar a perspectiva formalista que se traduz na mera eficcia jurdica e conferir
relevo ao papel da argumentao.
o Direito pensado na prtica, em termos limtrofes, permite uma aproximao com a realidade
social de construo de direitos por meio de embates argumentativos citidianos.
3.5.4 - CHAVE ANTROPOLGICA
Em uma chave antropolgica, Ricardo Teixeira (mdico sanitarista) faz referncia palabre
palavra africana da frica pr-colonial que tem como origem a ideia de prtica no parlamento
para situar um modo de sociabilidade argumentativo.
Em sua concepo, a ideia de palabre nos termos propostos rene trs elementos
fundamentais...
... o reconhecimento do outro como legtimo.
...o reconhecimento de cada um como insuficiente.
...o pressuposto de que o sentido de uma situao construdo pelo conjunto dos saberes
presentes.
Para captar e compreender tais casos, a superao da letra da lei como fonte exclusiva do
conhecimento jurdico foi adotada como estratgia privilegiada da perspectiva ps-positivista, e a
argumentao jurdica foi adotada como estratgia de trnsito (Estratgia que o argumentador
utiliza para, considerando as normas e as instituies jurdicas, articular seus argumentos no
mundo do Direito) no mundo do Direito.
Isso pode auxiliar a compreender e construir outras formas de soluo de conflitos que no
gerem uma ciso entre os sujeitos, mas, pelo contrrio, uma convergncia de objetivos, interesses
e perspectivas distintas.
a arte da conversa no homogeneizar os sentidos, fazendo desaparecer as divergncias,
mas fazer emergir o sentido no ponto de convergncia das diversidades.
3.5.5 - POLIFONIA
A polifonia se manifesta por meio de diferentes vozes em constante persuaso que, por
meio de um processo dialgico, alcanam um consenso.
Tais vozes, por pressuposto, possuem autoridade e competncia na construo, na defesa
e no desenvolvimento de suas concepes de forma argumentativa.
3.6 - SINTETIZANDO A UNIDADE

UNIDADE 4 - QUESTES INSTITUCIONAIS


4.1 - INSTITUIES DO DIREITO
O Direito no composto apenas por normas jurdicas mas tambm por instituies.
sobretudo em um contexto de ampliao das instituicoes e de prticas democrticas no Brasil, o
surgimento de novos atores - relacionados diretamente ao campo do direito - complexifica suas
estratgias e seus limites, sob o resguardo de um ambiente poltico- institucional fortemente plural.
Dentre as mais variadas dessas instituies e suas prticas correlatas podemos destacar a
reconfigurao das funes do Poder Judicirio.
4.2 - PODER JUDICIRIO
Nessa questo, a ideia de Montesquieu torna-se emblemtica...

Segundo esse autor, o Judicirio seria apenas a boca da lei, ou seja, sua funo seria a de
mero tradutor do texto jurdico, afastando qualquer tipo de subjetividade ou papel proativo na
realizao do Direito.
No Brasil, o Poder Judicirio configurou-se como o mais frgil dos poderes, submetido a
dispositivos jurdicos e polticos coordenados pelo Legislativo e pelo Executivo. foi historicamente
associado a um poder inerte, que se conteria apenas a reproduzir o contedo previsto em lei.

4.2.1 - PAPEL DO PODER JUDICIRIO


A viso de um Judicirio passivo e mudo foi objeto de crticas tericas e empricas, que
foram recebendo ampla adeso ao longo do sculo XX.
o judicirio passou a exercer papel decisivo na resoluo de conflitos, o que vem
ensejando a judicializao da poltica e das relaes sociais.
em um contexto welfareano (Atributo de contextos e polticas inseridos no Estado de bemestar socia) em que h uma pluralidade de normas de eficcia plena e programtica que
visam, em algum grau, impor um dever agir ao Executivo, o Judicirio tem sido cada vez
mais acionado para resolver conflitos, efetivas direitos e implementar polticas pblicas.
4.2.2 - RELEVNCIA INSTITUCIONAL
A relevncia institucional do Poder Judicirio pode ser atribuda a alguns elementos, dentre os
quais destacamos...
a alpliao da possibilidade de controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio por
meio da via concentrada e pela via difusa.
a intensificao dos mecanismos e das estratgias de amplificao do acesso justia.
o incremento do poder poltico que as associaes de magistrados passaram a exercer no
contexto brasileiro de efetivao de direitos, principlamente por meio dos manifestos e das
estratgias de presso.
Esses fatores permitem reconhecer um reforo do papel institucional do Judicirio em tornar os
direitos expressos formalmente em efetivamente exercidos por seus titulares.
4.3 - OUTRAS INSTITUIES
No mbito do Direito, outras instituies foram elevadas ao papel de defensoras da sociedade,
com especial destaque para o Ministrio Pblico MP e a Defensoria Pblica. Isso levou
juridicizao da poltica e das relaes sociais.
Em mltiplas questes, a principal estratgia de atuao dessas instituies sobretudo na tutela
coletiva de direitos consiste na extrajudicialidade.
No entanto, no caso do desenho institucional constitudo para essas instituies jurdicas,
podemos observar que a extrajudicialidade encontra solo frtil em suas prprias atribuies
constitucionais, calcadas na ideia de autonomia administrativa e oramentria para o
desenvolvimento das funes.

4.3.1 - JURIDICIZAO VERSUS JUDICIALIZAO

Em muitos casos, a estratgia privilegiada pelas instituies jurdicas o dilogo. Logo, podemos
observar que as relaes sociais sofrem muito mais uma juridicizao (Estratgia extrajudicial
por meio da qual, sem perder o referencial do Direito, se estabelecem formas de resoluo de
conflitos baseadas no dilogo - Conflitos que no so levados ao PJ mas so discutidos sob o
ponto de vista jurdico, principlamente em momentos pr-processuais pelo MP e DP) do que uma
judicializao (Ato de submisso de demandas ao Poder Judicirio, sejam elas advindas das
relaes sociais ou das relaes polticas - Conflitos que so levados ao PJ na forma de ao civil
pblica ou algum outro instrumento processual).
Diversas instituies jurdicas Ministrio Pblico, Defensoria Pblica... no utilizam,
necessariamente, o Judicirio para realizar e concretizar suas aes.
Portanto, observamos um contexto em que os conflitos so discutidos sob o prisma do Direito,
mas no so levados ao Judicirio, isto , a judicializao do conflito evitada.

4.3.2 - PAPEL DA JURIDICIZAO


A juridicizao desenvolvida pelas demais instituies jurdicas desempenha papel fundamental
pelo menos em cinco dimenses...
nfase na ideia de consenso pelo dilogo, ou seja, a valorizao do processo de
negociao, pactuao e concesso recproca entre os diversos atores cujo resultado
construdo consensualmente, e no por meio de uma sentena.
a tentativa de estabelecer estratgias de execuo proativa de polticas pblicas, de modo
a consolidar os recursos, as diretrizes e os compromissos a serem implementados em um
dado tempo pactuado.
a incorporao da sociedade civil como pressuposto para a formulao de consensos que
sejam efetivamente plurais.
a pluralidade de atores e de instituies no processo de interpretao constitucional, que
no se restringe somente interpretao oficial, geral ou abstrata de um tribunal.
a constituio de um cenrio que busca, por princpio, considerar as especificidades dos
contextos em que as demandas esto inseridas para estabelecer estratgias mais efetivas
para a satisfao de tais demandas.

4.4 - INSTITUIES JURDICAS E ARGUMENTAO JURDICA


As instituies jurdicas se apresentam como espaos privilegiados de desenvolvimento da
argumentao jurdica.
As instituies jurdicas permitem a constituio, em um mesmo espao, de dinmicas de
persuaso calcadas em concepes de direito.
No entanto, ainda assim, elas no so um espao exclusivo, pois a argumentao pode-se
desenvolver em outros contextos, institucionais e no institucionais.
De qualquer forma, tais instituies jurdicas possuem oficialidade estatal. portanto, os
argumentos jurdicos so predominantemente discutidos em seu mbito, o que refora sua
relevncia na produo de consensos de forma persuasiva.
4.5 - TRANSFORMAES NO CAMPO DO DIREITO

Associadas ampliao do papel das instituies jurdicas, as transformaes relacionadas ao


campo do Direito tm originado diversas discusses, a exemplo das seguintes...
...o que seria legtimo como demanda dos cidados.
...os pressupostos sociais e polticos para a configurao dos sentidos dos direitos que
extrapolem o sentido estritamente jurdico.
...o enfrentamento dos desafios acerca do aporte de recursos econmicos para sua plena
efetivao, diante de uma pluralidade de direitos que exigem a prestao positiva do Estado, o
que amplia as prticas de governar direitos.
em todas essas questes, a atividade de argumentao surge como essencial.
a prtica argumentativa se apresenta como o laboratrio do jurista.

4.6 - SINTETIZANDO A UNIDADE

UNIDADE 5 - CENRIO CULTURAL


5.1 - FILME
Armadilhas do amor
5.2 - OBRA LITERRIA
Memrias pstumas de Brs Cubas
5.3 - OBRA DE ARTE
Graviano Clvis - Procisso.
UNIDADE 6 - ATIVIDADES
6.1 - AUTOAVALIAO
UNIDADE 7 - ENCERRAMENTO
7.1 - PS-TESTE
7.2 - FECHAMENTO