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EL ROL DEL JUEZ EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA

THE ROLE OF THE JUDGE IN A DEMOCRATIC SOCIETY


O PAPEL DO JUIZ NUMA SOCIEDADE DEMOCRTICA

Diego J. Duquelsky Gmez


(diegoduquelskygomez@derecho.uba.ar) (dduquelsky@yahoo.com)
RESUMEN
El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos de la legitimidad democrtica
de su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una relevancia particular. Este artculo
pretende aportar claridad a la discusin, mostrando como las teoras jurdicas han seguido un
movimiento pendular, oscilando entre aquellas que piensan el rol jurisdiccional y la tarea
hermenutica como una actividad intelectual -un acto de conocimiento- y aquellas que la
entienden como una actividad creadora un acto de voluntad. Reflexionar sobre el papel de
juez hoy obliga a cuestionar falsas dicotomas e intentar construir colectivamente un nuevo
sentido comn jurdico y poltico abandonando los paradigmas jurdicos tradicionales.
Palabras clave: Poder judicial. Interpretacin de la ley. Legitimidad democrtica. Teora
jurdica. Teoras crticas del derecho. Estado de derecho.
ABSTRACT
The debate on the role of judiciary in a society and the foundations of the democratic
legitimacy of its power has recently acquired a singular relevance. This article aims to bring
clarity to the discussion, showing how legal theories have followed a pendulum, swinging
between those who think the judicial role and hermeneutical task as an intellectual activity -an
act of knowledge-and those who see it as a creative activity-an act of will. Reflecting on the
role of judges today raises questions about false dichotomies and encourages to collectively
build a new legal and political common sense abandoning traditional legal paradigms.
Keywords:
Judiciary. Interpretation of the law.
studies. Rule of law.

Democratic legitimacy. Legal theory. Critical legal

RESUMO
O debate sobre o papel do juiz na sociedade e os fundamentos da legitimidade democrtica de
seu poder tem adquirido nos ltimos tempos uma relevncia particular. Este artigo pretende
trazer clareza discusso, mostrando como as teoras jurdicas tm seguido um movimiento
pendular, oscilando entre aquelas que pensam o papel jurisdicional e a tarefa hermenutica
como uma atividade intelectual um ato de conhecimento e aquelas que os entendem como
uma atividade criadora um ato de vontade. Refletir sobre o papel do juiz hoje obriga a
questionar falsas dicotomas e tentar construir coletivamente um novo sentido comum jurdico
e poltico, abandonando os paradigmas jurdicos tradicionais.
Palavras-chave: Poder judicial. Interpretao da lei. Legitimidade democrtica. Teoria
jurdica. Teorias crticas do direito. Estado de direito.

INTRODUCCIN
El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos de la legitimidad de
su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una relevancia particular. Mientras los jueces no
fueron ms que delegados del soberano, quien asuma simultneamente los atributos del juez
supremo, preguntarse por el carcter legtimo de la magistratura resultaba superfluo, ya que
no era ms que una herencia del aura natural del poder monrquico. Es por eso que durante
siglos la mayor virtud exigida a los jueces fue su sabidura y prudencia. Esta forma de
entender el rol del magistrado sufre una notable transformacin a partir de las revoluciones
burguesas, la consolidacin de los estados nacin y el proceso codificatorio. En palabras de
Montesquieu, el juez asume el rol de un poder neutral, la boca que pronuncia las palabras de

la ley. Y al tener las leyes un origen democrtico, ste sera transmitido al magistrado a
travs de una suerte de propiedad transitiva. Sin embargo, tanto desde los desarrollos de la
lingstica como desde la propia experiencia judicial esta concepcin se encuentra en crisis,
resignificndose en consecuencia el papel del juez en la sociedad y su consecuente
responsabilidad tica y poltica.
1. MODELOS DE DERECHO Y MODELOS DE JUEZ

A) EL ESTADO LIBERAL
Sealbamos en la presentacin los vnculos existentes entre la forma de entender el
derecho y el papel atribuido al juez en dicho esquema, ello enmarcado asimismo en un
concepto de Estado.
Efectivamente, si hiciramos una rpida encuesta entre la ciudadana en general, o
incluso a los propios operadores jurdicos, preguntando a boca de jarro si los jueces crean o
aplican derecho, con certeza la gran mayora nos respondera que los jueces deben limitarse a
aplicar las normas que, obviamente, son creadas por el poder legislativo.
Esta nocin, profundamente arraigada en nuestro sentido comn, dista mucho sin
embargo, de ser natural. Corresponde claramente al modelo de Estado y de derecho liberal
que se remonta a la tradicin contractualista del iusnaturalismo racionalista y se consolida tras
las revoluciones burguesas europeas y norteamericana, con clara influencia en el proceso
emancipatorio de Amrica Latina.
La primera de las formas que tom el Estado moderno, a partir de las revoluciones
burguesas de los siglos XVIII y XIX es el Estado liberal, basado sobre el principio de la
limitacin de la intervencin estatal, de la libertad del individuo y de la creencia en la
superioridad de la regulacin espontnea de la sociedad a travs de la "mano invisible" del
mercado (Adam Smith).
Su imagen es la de un protector de los derechos individuales, que cumple su tarea
gracias a la monopolizacin del uso de la fuerza y del poder jurdico. Su legitimidad para
valerse de la coaccin jurdica y fsica tiene como contracara la renuncia a todo tipo
intervencin en los campos econmico y social, los que tienen un carcter puramente privado.
Es funcin del derecho, por lo tanto, garantizar la libre circulacin de las ideas, de las
personas y, particularmente, de los bienes. Se vale para ello de reglas generales, abstractas y
previsibles, que alcanzan su mayor grado de racionalidad a partir del proceso codificatorio.
Para Franois Ost, el modelo del cdigo conlleva cuatro corolarios:
i) El monismo jurdico. En oposicin a la dispersin de las fuentes del derecho de la
Edad Media, el material jurdico adopta en lo sucesivo la forma dominante de la ley, acoplada
en cdigos que refuerzan su sistematicidad y autoridad.
ii) El monismo poltico. La codificacin supone el resultado de un proceso de
identificacin nacional y centralizacin administrativa que culmina en la figura del soberano.
iii) Una racionalidad deductiva y lineal. Es decir, que las soluciones particulares son
deducidas de reglas generales, derivadas ellas mismas de principios aun ms generales,

siguiendo inferencias lineales y jerarquizadas. En caso de controversias interpretativas, la


tcnica elucidatoria apela a la racionalidad del legislador, "garante jupiterino" -al decir de
Ost- de la coherencia lgica y de la armona ideolgica del sistema.
iv) Una concepcin del tiempo orientado hacia un futuro controlado. La empresa de la
codificacin descansa sobre la creencia, eminentemente moderna, del progreso de la historia:
la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado preferible- puede
hacer llegar un porvenir mejor. Esta concepcin se opone a la temporalidad de larga duracin,
que por sobre todo mira al pasado y que caracteriza al derecho consuetudinario.
B) EL ESTADO SOCIAL
As como las revoluciones burguesas dieron pie para la formacin del Estado liberal,
fue la revolucin industrial la que oblig al desarrollo de la segunda forma arquetpica
asumida por el Estado, desde el ltimo cuarto del siglo XIX y, fundamentalmente, a partir de
la Primera Guerra Mundial: el Estado Social, de Bienestar, Providencial, o Welfare State.
La rpida destruccin de las solidaridades tradicionales, familiares y territoriales,
oblig a la intervencin del Estado en la regulacin de la "cuestin social" (derecho del
trabajo, seguridad social, etc.) y la economa (poltica monetaria, gasto pblico, subsidios,
etc.).
Y del mismo modo en que las teoras smithsonianas daban sustento al Estado mnimo
liberal, la doctrina econmica de J.M. Keynes facilit la legitimacin de la intervencin
estatal en todos los sectores de la vida econmica y social nacional.
Las transformaciones del rol del Estado obligan, irremediablemente, a la asignacin de
un nuevo papel tambin al derecho. Este es entendido, entonces, como un instrumento al
servicio de metas concretas: orientar las conductas humanas hacia la promocin del desarrollo
econmico y social.
Otro es tambin el papel de los jueces en el Estado de Bienestar. Vale la pena recordar
las palabras de Franois Ost:

"Nunca nada ser perdonado al <<juez asistencial>> de hoy. Conciliar las economas
familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades evitando, si es posible, la quiebra;
juzgar si corresponde al inters del nio ser reconocido por su padre natural, si la madre se
opone; apreciar si la interrupcin voluntaria del embarazo se justifica por el <<estado de
angustia>> de la mujer embarazada; intervenir <<en caliente>> en los conflictos colectivos de
trabajo y decidir (en procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a la noche) si la

huelga de pilotos areos de la compaa nacional prevista para el da siguiente a las seis, es o
no lcita; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a una oferta
pblica de compra de un holding, cuya cartera representa un tercio de la economa belga, es
conforme a la ley; imponer moratorias a los trabajadores o a las empresas que amenazan el
equilibrio ecolgico; juzgar si llevar el velo islmico es compatible con la disciplina y el
espritu de la escuela "(OST, p. 176/177, 1993).
A los cuatro corolarios del "modelo del cdigo", podramos oponer, en virtud de las
caractersticas sealadas, otras tantas conclusiones derivadas del "modelo del dossier":
i) Al monismo normativo corresponde oponer la proliferacin de las decisiones
particulares, en las que la generalidad y la abstraccin de la ley dejan lugar a lo concreto del
juicio.
ii) Del mismo modo, cabe destacar que as como el cdigo supone un monismo
poltico, el dossier ocasiona la dispersin de las autoridades encargadas de aplicar el derecho.
iii) Podemos ver tambin que se invierte la marcha de la racionalidad deductiva y
lineal, reemplazndola por una lgica que se pretende inductiva.
iv) Finalmente, podemos concluir que este modelo implica un tiempo discontinuo,
hecho de irrupciones jurdicas espordicas y "desechables" despus del uso.

C) COMPLEJIDAD Y CRISIS DE PARADIGMAS


La crisis del Estado de Bienestar -y consecuentemente de la forma derecho que le es
propia-, fue un fenmeno denunciado desde los aos setenta por los tericos sociales tanto de
izquierda como de derecha. En tal sentido cabe hacer mencin -entre otros- a los reconocidos
trabajos de Offe, Dahrrendorf, Willke, Teubner o Luhmann.
Dicha crisis se relacion en forma directa con el agotamiento del rgimen de
acumulacin consolidado en la posguerra, o "rgimen fordista-taylorista", caracterizado por
una total separacin entre concepcin y ejecucin en el proceso de trabajo, acoplada con la
integracin forzosa de los trabajadores en la sociedad de consumo a travs de una cierta
indexacin de los salarios directos e indirectos (los benenficios sociales propios del Welfare
State).
Este colapso se tradujo, lgicamente, en la crisis de la regulacin nacional que rega
eficazmente hasta entonces, frente a la internacionalizacin de los mercados y la

transnacionalizacin de la produccin. Como esta regulacin estaba centrada en el Estado


nacional, su crisis fue tambin la crisis de ste frente a la globalizacin de la economa y a las
instituciones que se desarrollaron con ella (empresas multinacionales, Fondo Monetario
Internacional, Banco Mundial, etc.).
Asistimos a un desplazamiento y a una fragmentacin de las instancias legitimadas a
promulgar reglas, visible en las polticas de descentralizacin y desregulacin tpicas de los
aos ochenta y noventa.
Sin embargo, las recetas del neoliberalismo no slo no resolvieron las crisis, sino que
en muchos casos las profundizaron, tanto en los pases centrales como en los perifricos. Ello
motiv a que durante los ltimos aos se revalorizara nuevamente el rol del Estado en la vida
econmica y social, con la consecuente complejizacin y resignificacin del papel del
derecho y por supuesto del juez.
En los siguientes apartados analizaremos como han concebido las teoras jurdicas la
actividad jurisdiccional y la problemtica interpretativa, advirtindose nuevamente un
movimiento pendular, oscilante en este caso entre aquellas que piensan la tarea hermenutica
como una actividad intelectual -como un acto de conocimiento- y aquellas que la entienden
como una actividad creadora un acto de voluntad. Asimismo veremos como las visiones
tradicionales resultan insuficientes para analizar adecuadamente las complejidades del
ejercicio de la magistratura en la actualidad.
2. EL FORMALISMO JURDICO
La idea de la funcin del juez como actividad quasi-mecnica, un mero acto de
aplicacin de la norma al caso concreto es sostenido por las posiciones que en trminos
generales podramos unificar bajo la denominacin de formalismo jurdico, cuya visin ms
acabada y difundida es la propia de la ciencia dogmtica.
Siguiendo a Carri podramos sintetizar los principales rasgos en cuatro caractersticas
bsicas:
a)

El derecho es visto como un sistema cerrado, completo, del que pueden

deducirse soluciones para todos los casos posibles.


b)

El sistema jurdico no se identifica con la voluntad histrica del legislador, sino

que una vez dictada la ley adquiere vida propia y su significado va evolucionando.

c)

La ciencia jurdica es la encargada de reconocer y fijar en conceptos dicha

evolucin. Los juristas a travs de sus abstracciones y conceptualizaciones logran que


el derecho sea un sistema coherente.
d)

La tarea del juez se limita a reconocer la norma aplicable al caso concreto,

prescindiendo de toda activida creadora y abstenindose de utilizar cualquier tipo de


material que no sea puramente normativo. (CARRIO, p. 62 e segt., 1979)
Conforme esta concepcin, entonces, la actividad del juez consiste fundamentalmente
en subsumir el caso a la norma. La subsuncin sera el sucedneo jurdico del silogismo
lgico. Observemos la analoga:

Todos los hombres son mortales


Scrates es hombre
Scrates es mortal
Al que mata le corresponden de 8 a 25 aos de prisin
X mat
A X le corresponden de 8 a 25 aos de prisin

Este tipo de teora puede, fcilmente, ser objeto de dos claras objeciones. La primera
de ellas se vincula a los problemas que presentan los lenguajes naturales: ambigedad,
vaguedad, carga emotiva del lenguaje, etc..
Frente a estas observaciones los formalistas ensayan dos respuestas. Por una parte,
confan en que a travs del uso de su lenguaje tcnico el derecho logra evitar este tipo de
patologas y adquiriendo una precisin matemtica. As, por ejemplo, Sebastin Soler sostena
que entre el concepto de hipoteca y el de tringulo existe la coincidencia de que ambos estn

constituidos por un nmero limitado de elementos puestos. (SOLER, 1956, p. 159)


Por otra parte, en caso de duda, siempre ser posible recurrir al mtodo adecuado

que nos permita conocer el verdadero sentido de la norma. As, se han propuesto el mtodo
gramatical, el exegtico, el sistemtico, etc. Como veremos en los prximos apartados, esta
idea tambin ha sido objeto de importantes reproches.
La otra objecin que se plantea a esta visin casi ingenua de la subsuncin consiste en
que aun asumiendo la precisin del lenguaje, la propia norma deja siempre un importante
margen de decisin al encargado de aplicarla. Pensemos en el ejemplo anterior, en el caso del
homicido simple existen las 6.205 opciones que representan la cantidad de das que van desde
los 8 a los 25 aos de prisin.

3. LA REACCIN DEL REALISMO NORTEAMERICANO


Frente al reductivismo de la posicin formalista, a fines del siglo XIX y principios del
siglo XX se da en el mundo anglosajn una importante reaccin, representada por el
denominado realismo jurdico norteamericano. Cabe aclarar que este movimiento no es el
nico, ya que en Alemania tambin se desarroll la corriente conocida como escuela del
derecho libre que aunque con menos difusin y treascendencia-comparte su carcter
radicalmente crtico al formalismo.
Suele reconocerse a Oliver Wendell Holmes como el padre de esta corriente, cuyas
bases estn sentadas en una serie de conferencias luego publicadas en un libro conocido como

La senda del derecho.


As Holmes plantea con toda vehemencia y crudeza que para conocer lo que el
derecho es en realidad, hay que mirar el derecho con los ojos del mal hombre, aqul que
quiere conocer las efectivas consecuencias materiales de sus actos.
Sostiene nuestro autor que (...)si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal

hombre, veremos que a este le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio
le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver problablemente los tribunales (...) y
finaliza planteando Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por `derecho las

profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos.
(HOLMES, 1975, p. 20-21)
Como podemos ver, el realismo da un salto copernicano centrando a la actividad
judicial como el centro del concepto mismo de derecho y mostrando una actitud radicalmente
escptica.

Ese escepticismo tiene, sin embargo, algunos matices. Autores como Llewellyn son
particularmente escpticos frentre a las normas a las que califica de simples juguetes

vistosos- por lo que proponen dejar de poner inters en las paper rules y prestar atencin a las
real rules, es decir las normas que efectivamente se aplican (otra dicotoma muy difundida es
la de law in books y law in action, es decir el derecho de los libros y el derecho en accin).
Otros, como Jerome Frank incorporan un grado ms de perplejidad al problema ya
que son tambin escpticos frente a los hechos. Lo que advierte Frank -que al igual que
Holmes adems de cmo abogado y filsofo del derecho se desempe como juez- es que
buena parte de las disputas judiciales no se refieren a cuestiones normativas sino fcticas. El
gran problema de la actividad judicial pasa por la necesidad de reconstruir hechos a travs de
testimonios, documentos, pericias, etc.
Lo que intenta demostrar Frank es que contrariamente a lo que plantean las tesis
tradicionales, a todas las dificultades que presenta la subsuncin en el plano normativo se
agregan las fcticas. Y en esa instancia, adems, aparecern una serie de factores externos
que influirn en la decisin final del juez.
4. LAS POSTURAS INTERMEDIAS DE KELSEN Y HART.
Tal como anticipramos, puede advertirse claramente que las dos posturas hasta aqu
analizadas constituyen posiciones extremas frente al mismo fenmeno. Frente a nuestra
pregunta inicial sobre si los jueces crean o aplican derecho, para el formalismo slo habra
aplicacin y para el realismo slo creacin.
Veremos en este apartado como los dos ms significativos exponentes del positivismo
jurdico del siglo XX, Kelsen en el mundo continental y Hart en el mundo anglosajn,
presentan posiciones intermedias que intentan superar esta dicotoma.
A) LA INTERPRETACIN EN KELSEN
Para comprender la concepcin kelseniana de la interpretacin debemos recordar muy
someramente su nocin de validez.
Kelsen piensa que una norma es vlida y en consecuencia existe e integra un sistema
jurdico- si ha sido creada conforme estaba previsto en una norma superior.
En consecuencia, todo acto de creacin es un acto y aplicacin y viceversa, habida
cuenta que la nica forma de crear normas vlidas es aplicando normas superiores y,

asimismo, la forma de aplicar normas creando una nueva norma.


As, el juez crea una sentencia (norma individual) aplicando la ley, el legislador aplica
la constitucin al crear la ley, el poder administrador aplica la ley al crear una norma
reglamentaria, etc.
Esta regla general conoce slo dos excepciones. En la cima del sistema, el primer
legislador, es decir aquel que dicta la llamada primer constitucin histrica (que luego ser
validada segn Kelsen por la norma bsica fundamental), slo crea derecho. En la base, el que
ejecuta una sentencia, por ejemplo el verdugo del rey, slo aplica la norma. Todos los dems
actos son al mismo tiempo de creacin y aplicacin.
Si esto es tan sencillo como lo plantea Kelsen por qu tanto debate en torno al papel
del juez? Porque toda norma jurdica es parcialmente indeterminada en cuanto al contenido de
la norma inferior.
Esa indeterminacin puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando la
norma expresa y deliberadamente deja la tarea al rgano inferior, por ejemplo cuando el
Cdigo Penal deja a criterio del juez elegir entre 8 y 25 aos de prisin. Est claro que en el
marco de la norma ser el magistrado quien, a travs de un acto de voluntad, decidir que
pena aplicar.
Pero muchas veces la indeterminacin es involuntaria, la norma ha sido sancionada
por el legislador de forma tal que por los propios problemas del lenguaje no se sabe qu

quiere decir, circunstancia en que las concepciones formalistas tradicionales solan apelar a
los mtodos interpretativos.
Kelsen va a ser profundamente crtico con la idea del mtodo de interpretacin, toda
vez que para l, pensar que existe una respuesta verdadera o correcta es un resabio del
pensamiento iusnaturalista. Por otra parte va a denunciar el carcter ideolgico de los mtodos
de interpretacin, resaltando que los juristas pretenden hacer pasar por cientfico lo que en
realidad es poltico.
Es llamativa en este punto la concordancia entre las ideas de Kelsen y las sostenidas
sobre el mismo tema por Carlos Cossio a travs del sugestivo anlisis de las relaciones entre
las escuelas interpretativas y los factores sociopolticos propios de una determinada formacin
histrica plasmados en un viejo artculo titulado La crtica de la jurisprudencia dogmtica
como crtica de nuestra poca (COSSIO, s/d, p. 1088 y sgtes.).
As, por ejemplo, vemos como en Francia, a raz de la Gran Revolucin, la burguesa
se posesion del parlamento, y sus propios diputados fueron los legisladores. El poder judicial

en cambio, sigui durante un tiempo bajo el poder del ancien regime, razn por la cual, la
nueva clase triunfante corra el riesgo de ver frustradas sus reformas en dicha instancia. No ha
de extraarnos, entonces - sostiene Cossio-, que apareciera la escuela del empirismo
exegtico, para la cual todos los secretos de la ciencia del jurista se contienen en la intencin
psicolgica del legislador.
En Inglaterra, por su parte, la revolucin burguesa haba ocurrido cien aos antes que
en Francia, pero sin disolver la estratificacin nobiliaria de la sociedad y el gobierno.
Agudamente seala el filsofo egolgico tan pronto como advertimos que fueron legistas
burgueses quienes actuaron como jueces del reino desde entonces y a raz de dicha
revolucin, tampoco es extrao que la teora jurdica venga a decirnos, aqu, que todos los
secretos de la ciencia del jurista se contienen en el precedente.
Finalmente, en Alemania, la estructura feudal llegaba al siglo XIX prcticamente
intacta, sin haberse producido all la revolucin burguesa. Ello explica -segn Cossio- el
surgimiento de la jurisprudencia de conceptos como modelo propio de la ciencia jurdica
alemana. La burguesa alemana, como poder social dominante, no teniendo precedentes
judiciales, ni pudiendo contar con la intencin de sus legisladores, recurri a las universidades
y a los juristas para obtener su derecho, con lo que nace un racionalismo dogmtico que
asegura que las normas y las instituciones ya estn contenidas en los conceptos jurdicos
fundamentales.
Cual es, entonces, la propuesta kelseniana: aceptar que la norma no es ms que un
marco abierto de posibilidades. El acto de conocimiento se limita a reconocer los distintos
sentidos en que la norma puede ser interpretada. Pero luego, la eleccin de una solucin
especfica para un caso concreto ya no es tarea del jurista sino del juez y no constituye un acto
de conocimiento sino un acto de voluntad.
B) EL APORTE DE HART
Herbert L. A. Hart y su obra El Concepto de Derecho (HART, 1963) representan
para el mundo anglosajn lo que Hans Kelsen y su Teora Pura del Derecho para nuestra
tradicin de origen continental europea, la versin standard del positivismo jurdico.
El primer gran aporte de Hart en el campo de la interpretacin pasa, seguramente, por
el especial inters prestado a los problemas del lenguaje, particularmente a partir de la nocin
de textura abierta del lenguaje.

La textura abierta puede ser definida como la potencial vaguedad del lenguaje. Toda
palabra, aun aquella que en un momento dado pueda resultar precisa, puede tornarse vaga a
partir del desarrollo cientfico, cultural, tecnolgico, etc.
Esto constituye un obstculo insalbable para el legislador, ya que aun cuando mediante
la utilizacin del lenguaje tcnico-jurdico trate de ser preciso, no hay garantas de que el da
de maana la palabra mute o aparezca un caso que presente dudas sobre su aplicacin.
Tomemos como ejemplo la palabra correspondencia. Durante mucho tiempo estaba
claro que el trmino correspondencia haca referencia a una carta dentro de un sobre
cerrado dirigido a una determinada persona. Las normas que protegan la intimidad de la
correspondencia eran claras. Nadie que no fuera el destinatario de la misiva poda abrirla sin
su autorizacin.
Pero un da apareci el e-mail y durante un largo perodo se debati sobre el carcter
de correspondencia de esa nueva forma de comunicacin y su correspondiente
inviolabilidad.
El segundo ingrediente que hace de la teora hartiana un punto insoslayable en el
anlisis de la problemtica hermenutica pasa por una distincin que ha hecho historia, la
clasificacin entre casos claros u ordinarios y casos difciles.
Frente a las posiciones extremas que representan formalistas y realistas Hart advierte que no
existe una respuesta nica y existen casos que dan la razn a uno u otro bando.
Existen casos, los llamados claros u ordinarios donde los hechos constitutivos estn
comprendidos claramente en el alcance de la norma aplicable. En estos casos, la tarea del juez
consiste fundamentalmente en un acto de aplicacin y su actividad se parece bastante a la
sostenida por el formalismo jurdico. As, por ejemplo, cuando se trata de computar un plazo
o verificar si se han opuesto excepciones en un juicio ejecutivo, difcilmente podamos
sostener que haya una gran tarea creativa.
Pero existen otros casos que se encuentran en una zona de penumbra, se trata de
casos atpicos o marginales que no se encuentran ni claramente incluidos ni claramente
excluidos dentro del alcance de la norma. En estos casos, los difciles Hart sostiene que el
juez se ver obligado a decidir. Existe en estos casos discrecionalidad judicial. Se trata de
adjudicar un sentido a la norma.
5. DWORKIN Y LA TESIS DE LA RESPUESTA CORRECTA

As como en los aos setenta, en el campo de la filosofa moral y poltica la obra de


John Rawls produjo un gran impacto en el mundo anglosajn, otro tanto cabe decir de las
tesis desarrolladas por Ronald Dworkin en el campo de la filosofa jurdica en general y
especialmente en la problemtica de la interpretacin.
Una de las grandes novedades de la obra dworkiniana consiste en haber cuestionado el
positivismo de Hart retomando la doctrina de que, aun en los casos difciles, existe una
respuesta correcta (DWORKIN, 1993, p. 72-80).
Segn Dworkin, la tesis de la discrecionalidad judicial propuesta por Hart, aun siendo
moderada, resulta inadecuada tanto desde el punto de vista valorativo como descriptivo.
Por un lado, sostener que los jueces crean derecho implica violentar simultneamente
dos principios democrticos bsicos. Por un lado, la divisin de poderes. Por otro, el principio
de legalidad, ya que todos tenemos derecho a ser juzgados por una ley anterior al hecho del
proceso. Consecuentemente, si el juez crea derecho al momento de solucionar el caso, esta
creacin es posterior al hecho juzgado.
Por otra parte, la tesis de la discrecionalidad, sostiene Dworkin, tampoco describe
adecuadamente la tarea que efectivamente realizan los jueces. Cuando uno analiza sentencias
encontrar que los jueces se esfuerzan por justiticar sus decisiones conforme a derecho y
jams sostienen cosas tales como ya que no hay norma aplicable, resuelvo como me parece.
El eje de la propuesta de nuestro autor consiste en sealar que, a diferencia de lo que
sostiene el positivismo, el derecho no est integrado slo por normas. sino tambin por
directrices y principios.
La diferencia entre las normas y las directrices o principios es fundamentalmente
lgica. Las normas funcionan bajo un esquema de todo o nada, o son aplicables a un caso o
no lo son. Y su validez depende de un test de pedigree, es decir, de haber sido creadas
conforme un cierto procedimiento.
Las directrices y principios tienen otra naturaleza. Las primeras son estndares que
establecen objetivos, metas o propsitos sociales, econmicos o polticos que se aspira
alcanzar (por ejemplo, proteger la industria nacional) y se suele recurrir a ellos como
argumentos que justifican el dictado de ciertas normas.
Los principios en sentido estricto, en cambio, son estndares que establecen ciertas
exigencias de justicia, equidad o moralidad objetiva. A diferencia de las normas, que
se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir.
Mientras que las normas explicitan las condiciones fcticas para su aplicacin, los

principios establecen criterios generales que dan sentido, informan e incluso justifican
normas.
Cuando dos normas son contradictorias ambas no pueden coexistir. Una anula la otra
conforme criterios del tipo norma posterior/norma anterior, norma especial/norma general
o norma superior/norma inferior.
En el caso de las directices y -sobre todo- los principios, en cambio, no se anulan entre s.
Cuando existen contradicciones se tratar de sopesar el peso relativo de cada uno para el caso
concreto.
As, principios como la libertad de prensa y el derecho a la intimidad si bien pueden
colicionar, tambin pueden coexistir. Y se deber en cada caso concreto determinar si
prevalece uno u otro, por ejemplo privilegiando el acceso a la informacin por sobre el
derecho a la intimidad en el caso de funcionarios pblicos y a la inversa en el caso de
individuos particulares.
A partir de esta distincin, Dworkin sostendr que si bien es cierto que puede haber
casos en que no se encuentre una norma aplicable -como pensaba Hart- el juez siempre
encontrar en los principios el material jurdico que le brinde la posibilidad de encontrar la
respuesta correcta para el caso especfico.
La pregunta que cabe hacerse en esta instancia es, cmo elegir adecuadamente los
principios que permitan la solucin adecuada?. Si bien reconoce que es una tarea mproba -a
punto tal que propone un modelo de juez omnisciente al que llama Hrcules- podra
caracterizarse como correcta aquella reconstruccin que sea capaz de justificar del mejor
modo posible los materiales jurdicos y la moralidad poltica de la comunidad.
Otra metfora a la que apela Ronald Dworkin para explicar su concepcin es la de la
novela en cadena. Imaginemos que a un grupo de escritores se les encomienda la redaccin
de una novela, de modo tal que cada uno de ellos deber escribir un captulo.
A medida que vaya avanzando la obra, si su intencin es colaborar con la elaboracin
de la mejor novela posible, cada escritor se ver condicionado por los captulos previos. Por
ejemplo, si llegaran a nuestras manos los primeros diez captulos del Quijote, sera
incoherente que nuestro protagonista subiera a una nave espacial para conquistar Marte.
Del mismo modo, cada juez escribe un nuevo captulo en la tradicin jurdica, pero
tambin moral y poltica de la comunidad y es su deber encontrar la solucin que mejor
justifique y represente esa historia previa.

Por supuesto que la doctrina dworkiniana ha sito tambin objeto de importantes


crticas. Las ms profundas y sagaces han provenido el movimiento conocido como Critical

Legal Studies (CLS), versin anglosajona de las teoras crticas del derecho que
consideraremos en los prximos apartados.
Los CLS, considerados por muchos como los herederos del viejo realismo jurdico,
pondrn nfasis en el plano ideolgico y legitimatorio del discurso judicial, sosteniendo que la
actividad del juez pensado por Dworkin no se desarrolla heroicamente tras la bsqueda del
ideal democrtico de la sociedad, sino que detrs de su discurso hay fuertes componentes
polticos.
Lo interesante de pensamiento de los CLS, fundamentalmente a travs de Duncan
Kennedy, uno de sus principales exponentes, consiste en demostrar que la tensin entre

libertad y restriccin en la actividad judicial no obedece a las cualidades de los materiales


jurdicos, sino que es una sensacin o experiencia vivida por el propio magistrado.
Frente a los mismos hechos y con las mismas normas un juez puede sentir que la
norma es clara y tiene no mucho margen de creacin y otro, con distinta formacin, valores o
creencias, considerar que se encuentra frente a un caso atpico y debe recurrir a otros
principios y normas para resolver la cuestin.
Pensemos, por ejemplo, en los planteos sobre matrimonio igualitario. Durante aos a
la gran mayora de los jueces le hubiera parecido que si dos personas del mismo sexo queran
contraer matrimonio esto era imposible ya que la ley no daba lugar a ninguna duda,
claramente haca referencia a un hombre y una mujer. Otros jueces, sin embargo, frente a
hechos idnticos, con la misma constitucin y con la misma ley vigente han encontrado en el
precepto legal una limitacin que consideraban violentaba precepto de rango superior.
6. PENSAMIENTO JURDICO CRTICO Y GARANTISMO
La ltima perspectiva que nos proponemos revisar en esta recorrida por las principales
posiciones en torno al papel de los jueces y la problemtica interpretativa es la propuesta por
lo que en trminos genricos podemos denominar el pensamiento jurdico crtico o teoras

crticas del derecho.


La denominacin propuesta pretende ante todo explicitar que a diferencia de algunas
teoras que intentan agruparse tras un autor preponderante o algn texto cannico, la teoras
crticas o alternativas se han manifestado de modos diversos tanto en Europa como en
Amrica, aunque es posible reconocer en ellas algunos acuerdos bsicos la mayora de ellos

implcitos- y ante todo una actitud comn frente al fenmeno jurdico.


La adopcin de un punto de vista como el propuesto implica ser crtico
simultneamente en un doble sentido: por un lado, crtico del reductivismo normativista de la
tradicin positivista y de los anclajes metafsicos del iusnaturalismo; pero tambin ser crtico
implica reconocer el carcter transformador de la propia reflexin terica. 
En tal sentido las teoras crticas se caracterizan por asumir explcitamente que las
cosas que pensamos y decimos, sobre las que reflexionamos y actuamos, impactan en los que
el discurso jurdico es y en lo que vaya a ser.
A) LAS PRCTICAS JUDICIALES ALTERNATIVAS
As, algunas de las expresiones del pensamiento jurdico alternativo no han surgido
desde el mundo acadmico sino como reacciones del propio mbito judicial. Tal fue el caso,
por ejemplo de movimiento del uso alternativo del diritto.
A inicios de los aos setenta, en Italia, a partir de las ideas divulgadas por un conjunto
de jueces agrupados en Magistratura Democrtica, comienza a teorizarse el carcter poltico
de la actividad del jurista, al tiempo que se reafirma la politicidad del derecho.
Entre los prestigiosos integrantes de este movimiento se destacan autores como Pietro
Barcellona, Luigi Ferrajoli, Giusepe Coturri, Salvatore Senese, Vincenzo Accattatis,
Domenico Pulitano, Francesco Misiani, etc. A pesar de sus particularidades, dichos autores
coinciden en constatar que el sistema jurdico no es un conjunto compacto de normas, sino
una entidad discontinua y llena de grietas. La tarea que consiste en la determinacin y
constitucin de sentidos ya no ser, entonces, considerada tcnica sino axiolgica, valorativa,
teleolgica. De all que pueda cumplirse con la finalidad de preservar el statu-quo existente, o
en cambio, con la intencin de favorecer los intereses de las clases subordinadas, de facilitar
la ampliacin de la ciudadana, de luchar contra la explotacin.
En sntesis, puede entenderse por uso alternativo del derecho la propuesta, tanto de
carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurdicos
en una direccin emancipadora. Implica, de este modo, la toma de conciencia de la funcin
poltica del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, econmicas y
polticas y su idoneidad como factor de cambio social.
En Amrica Latina la principal influencia de esta corriente podemos encontrarla en
Brasil, en cuyos estados del sur se desarroll a partir de los aos 90 el Movimiento de

Direito Alternativo.

Vale la pena recordar que, como han sealado diversos autores cercanos al
movimiento, la expresin derecho alternativo engloba distintos sentidos que es posible
diferenciar a los fines analticos.
En una primera acepcin, el trmino hace referencia al tradicional uso alternativo del
derecho. Siendo el discurso jurdico un orden plagado de baches, silencios y contradicciones,
es fatalmente necesario realizar una tarea interpretativa que lo complete y coherentice, que
llene los espacios vacos. Esta tarea deber realizarse, no ya para preservar el status quo
(como se ha hecho tradicionalmente), sino con la intencin de favorecer a los sectores ms
desprotegidos de la sociedad.
Un segundo sentido se corresponde con el positivismo de combate, expresin utilizada
por Miguel Pressburger, para caracterizar aquel nivel de disposiciones normativas que
reconocen una serie de conquistas histricas y democrticas y pese a haber sido positivizadas
no se aplican. Lo transformador y emancipatorio consistir en este caso, en la efectiva
aplicacin de todas estas disposiciones cotidianamente preteridas y solapadas.
El derecho alternativo en sentido estricto, tambin denominado derecho insurgente,
achado na rua, emergente, hace referencia al fenmeno del pluralismo jurdico. Desde esta
perspectiva se cuestiona el monopolio de la produccin estatal del derecho, admitiendo la
existencia de una pluralidad de ordenes jurdicos generados al interior de las prcticas
comunitarias.
Un ltimo sentido de la expresin, ntimamente relacionada con las expuestas en los
puntos precedentes, corresponde a los llamados servicios legales alternativos. Existen en
Latinoamrica organizaciones dedicadas a formas alternativas de ejercer la abogaca en el
campo popular. Sus actividades no se limitan a la prestacin jurdica, ya que procuran, a
travs de la educacin legal y poltica, la concientizacin de las organizaciones populares, el
abandono del fetichismo jurdico, la representacin de intereses colectivos, demandas de
impacto social, etc.
Durante los aos noventa, frente al modelo decisionista dominante en nuestros poderes
judiciales, que legitimaba las retracciones del Estado y la sistemtica violacin de los
derechos fundamentales, las teoras crticas se centraron en mostrar como el derecho cumple
una funcin paradojal y que, pese a ser un instrumento de control social y una herramienta
indispensable para el desarrollo de las polticas econmicas neoliberales, permita tambin
llevar adelante prcticas jurdicas alternativas de nuevos movimientos sociales, servicios
legales alternativos o jueces activistas constitutivas de autnticos focos de resistencia jurdica.
En Argentina, aunque en forma mucho ms inorgnica que los jueces alternativos

gachos, sectores minoritarios del Poder Judicial tambin encararon la difcil tarea de
oponerse a la lgica dominante del marcado y a la poltica de la no poltica, apelando a la
operatividad de los derechos fundamentales, particularmente los derechos sociales,
econmicos y culturales.
B) EL DERECHO COMO PRCTICA SOCIAL DE NATURALEZA DISCURSIVA
La visin que sostienen las teoras crticas sobre la cuestin hermenutica y la
actividad judicial va a estar ntimamente ligada a la caracterizacin del derecho que, en
palabras de Crcova puede ser entendido como una prctica social especfica que expresa y

condensa los niveles de conflicto social, en una formacin histrica determinada. Esa prctica
es de naturaleza discursiva, en el sentido que la lingstica atribuye a esta expresin, esto es,
como proceso social de produccin de sentidos.(CARCOVA, s/d, op. cit., p. 29)
El discurso al que nos estamos refiriendo, abarca tanto el de la ciencia del derecho,
como el de las autoridades y los sbditos. Lo que los magistrados establecen, lo que los
legisladores sancionan, lo que los abogados argumentan, lo que los litigantes declaran. Y no
queda en las palabras. Esta prctica representativa incluye actos, gestos, ritos, creencias, mitos
y ficciones.
Por otra parte, resaltar la estrecha relacin derecho-poder (entendiendo a este ltimo
no como una cosa o un instrumento, sino - desde una teora relacionista- como una situacin
estratgica en una sociedad determinada) permite las Teoras Crticas explicar lo que
denominan la funcin paradojal del derecho. Vale decir que el papel del derecho depender
de una relacin de fuerzas que permite determinar que en manos de los grupos dominantes

constituye un mecanismo de preservacin y de reconduccin de sus intereses y finalidades; en


manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica.
Como sostiene Crcova: Pensar lo jurdico como prctica social discursiva, tal como

lo presentado aqu de manera fatalmente esquemtica, parece constituir un aporte superador


de ciertos reductivismos tradicionales en el debate de la teora acerca del papel de los jueces,
de sus competencias hermenuticas y, en definitiva, del concepto mismo de derecho. Permite
explicar mejor ciertos problemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de algunos
otros, que aparecen como tpicas demandas de realidad, a la que algunos prestigiosos juristas
tratan hoy, como propias de la postmodernidad.
C) EL GARANTISMO Y LA LEGITIMACIN DEMOCRTICA DEL JUEZ

Si, como vimos a lo largo de este recorrido, est fuera de duda que la tarea
jurisdiccional no es una actividad meramente mecnica de aplicacin de normas, dnde
radica entonces la legitimacin democrtica de los jueces y cules son los lmites de su
accionar? Creemos que un aporte clarificador en este punto proviene de la teora garantista
desarrollada por Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, 1995, p. 931 y sgts).
El modelo o sistema garantista, al que su autor califica como positivista crtico,
propone alterar al positivismo dogmtico o paleopositivismo en diversos planos.
La primera de las alteraciones producidas por el modelo garantista apunta al plano de
la Teora del Derecho, ms especficamente a la propia nocin de validez de las normas
jurdicas.
Segn Ferrajoli, los mximos tericos del derecho han identificado la validez de las
normas, sea cual fuera su contenido, con su existencia. Es decir, con su pertenencia a cierto
ordenamiento, la que viene determinada por su conformidad con las normas que regulan su
produccin y que tambin pertenecen al mismo.
Esta concepcin simplificada de la validez, de alcance puramente formal, implica para
Ferrajoli, una simplificacin e incomprensin de la legalidad de un estado constitucional de
derecho por lo que la ciencia del derecho ha tenido que enfrentarse al problema de normas
que, por ms que tengan existencia formal, o vigencia, se encuentran en contradiccin con
normas sustanciales sobre su produccin.
Para superar las aporas a las que se enfrentan las teoras tradicionales en torno a la
validez, el garantismo propone distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de
las normas : i) la vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos
normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales
sobre su formacin ; y ii) la validez propiamente dicha que, por el contrario, tiene que ver
con los aspectos sustanciales sobre su formacin, su significado o contenido.
A partir de esta distincin, reconoceremos que todo sistema jurdico en mayor o menor
medida adolece de dos tipos de vicio, las antinomias y las lagunas. El primero de ellos
consiste en vigencia de normas invlidas, vale decir que se da cuando se crean normas
siguiendo los procedimientos formales cuyo contenido contradice o violenta preceptos
contenidos en los niveles ms altos de los ordenamientos.
Las lagunas, por su parte, pueden ser caracterizadas como la falta de vigencia de
normas vlidas. Es decir, cuando por la falta del dictado de ciertas normas, derechos

consagrados en los niveles superiores de los ordenamientos no se encuentran efectivamente


vigentes. Tal el caso del gran nmero de derechos sociales, como la participacin de los
trabajadores en las ganancias de las empresas. Otro ejemplo del ordenamiento jurdico
argentino podra ser el de los juicios por jurados.
Esta reconceptualizacin de la relacin entre forma y sustancia, entre procedimiento y
contenido, se traduce una nueva dimensin sustancial de la democracia.
Y as como el concepto de vigencia (dimensin formal) se vincula directamente con lo que
llamaremos democracia poltica, que hace referencia fundamentalmente al quin y al
cmo de las decisiones ; la nocin de validez (dimensin material) se relaciona con la que
Ferrajoli denomina democracia sustancial, puesto que se refiere a lo que no puede decidirse
o debe ser decidido por cualquier mayora.
La democracia poltica, al igual que el mercado, se identifica con la esfera de lo
decidible, pero vinculada y delimitada por los Derechos fundamentales. Ninguna mayora, ni
siquiera la unanimidad, puede decidir legtimamente la violacin de un derecho de libertad, o
la no satisfaccin de un derecho social.
Esto impactar directamente en el papel de la jurisdiccin. La sujecin del juez a la
ley ya no es sujecin a la letra de la ley, cualquiera sea su significado, sino sujecin a la ley en
cuanto vlida, coherente con la constitucin.
En este papel del juez como garante de los derechos fundamentales se basa la
legitimacin democrtica de la jurisdiccin. Pero no de la democracia poltica, sino, por el
contrario, de la democracia sustancial. No deriva entonces, de la voluntad de la mayora, sino,
precisamente, de su oponibilidad. En tal sentido, afirma Ferrajoli que ninguna mayora puede
hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su
consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas.
Del mismo modo, entra en crisis el viejo modelo de ciencia jurdica propuesto por el
positivismo dogmtico. La tarea del jurista, desde la perspectiva garantista (o positivista
crtica) no es, entonces, sistematizar y reelaborar las normas del ordenamiento para
presentarlas en forma coherente y con una plenitud que en verdad no poseen, sino, por el
contrario, denunciar la existencia de antinomias y lagunas.
No podemos dejar de sealar, sin embargo, algunas particularidades de las sociedades
latinoamericanas que nos obligan a formular ciertas precisiones a fin de evitar equvocos
sobre el sentido emancipador de estas tesis.
En primer lugar, no debemos perder de vista que las nociones de mayoras y minoras

no pueden asociarse directamente con situaciones de mayor o menor poder real. En nuestras
sociedades existen minoras privilegiadas y poderosas y enormes mayoras que representan a
los sectores ms dbiles y vulnerables.
Ya en Derecho y Razn aparece la idea del derecho como un lmite a los poderes
reales (FERRAJOLI, s/d, op.cit., p. 931 y sgts). Sin embargo ms clarificadora -y por lo tanto
ms atractiva an- resulta la expresin acuada posteriormente por el propio Ferrajoli cuando
presenta a la idea de entender los derechos y garantas como la ley del ms dbil
(FERRAJOLI, 1999).
Tampoco debemos olvidar el papel profundamente conservador que histricamente
han cumplido vastos sectores del poder judicial

-anclado en estructuras tendientes a

reproducir las formas dominantes de control social y del mbito acadmico-jurdico, con
una visin preponderantemente formalista y acrtica.
Los primeros, mediante una invocacin abstracta de la independencia judicial para
oponerse a medidas ampliatorias de los derechos fundamentales por parte de gobiernos
populares, olvidando que la independencia de los magistrados implica ante todo
independencia del poder econmico y otros poderes privados. Los segundos, presentando a la
ciencia del derecho como totalmente divorciada de la realidad social e

invocando una

neutralidad y pureza terica capaz de legitimar cualquier medida o decisin jurdico-poltica.


Reflexionar sobre el papel de juez hoy nos obliga a cuestionar falsas dicotomas como
independencia judicial vs. politicidad de lo jurdico, derechos individuales vs. derechos
colectivos, poder contramayoritario vs. poder popular o democracia formal vs. democracia
sustancial. Ello slo ser posible si logramos construir colectivamente un nuevo sentido
comn jurdico y poltico abandonando los paradigmas jurdicos tradicionales, adoptando una
perspectiva multi y transdisciplinaria y asumiendo la complejidad de nuestro tiempo.