Caractersticas essenciais do Direito

Penal
Introduo. Carcter cultural, normativo e valorativo do
Direito Penal
Neste captulo atendemos s caractersticas essenciais do direito
penal.
O direito penal, como todo o direito, rem caracter normativo. Uma
realidade diz-se tica, ou normativa, quando s se compreende do
ponto de vista do dever ser.
Deste modo, como a tica, tambm o direito caracterizado pela
imperatividade.
Quando falamos no caracter valorativo do direito penal fazemo-lo
de uma dupla perspectiva:
1. Mais geral o direito prossegue valores historicamente
revelados e por isso valioso;
2. Mais particular o direito penal no tem apenas natureza
sancionatria de comportamentos humanos valorados por
outras ordens normativas, mas contm nos seus prprios
preceitos juzos de valores sobre as condutas e, por isso, as
impe como um dever ser, como comportamentos que devem
ser observados em razo da sua prpria valorao.
O direito penal do facto
Como j vimos o crime um facto, ou comportamento humano
art. 1 do CP.
Logo, nem os actos preparatrios devem ser punveis salvo quanto
representem por si ss um perigo grave para os bens jurdicos
tutelados pelo direito penal art. 21 do CP.
O direito penal abarca no s os crimes e as respectivas penas,
mas tambm os estados de perigosidade criminal e as respectivas
medidas de segurana.
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 Os princpios da autonomia, proporcionalidade,

subsidiariedade e Fragmentariedade do Direito Penal
O princpio da autonomia
As leis penais nada comandam, autorizam ou probem, mas
apenas se limitam a sancionar imperativos preestabelecidos em
outras leis constitutivas da ordem jurdica.
A lei penal qualificaria as violaes das normas como crimes e
conteria um imperativo dirigido somente aos funcionrios do Estado
para que o criminoso fosse processado, julgado e condenado em
determinada pena.
A doutrina do carcter meramente sancionador do direito penal
defende que o preceito penal esconde o juzo de valor e o imperativo
de conduta social para apresentar somente o imperativo de punio.
Este imperativo pressupe o prvio juzo de valor sobre o facto e o
imperativo, o comando dirigido a todas as pessoas para que no
matem outras.
Por exemplo, o art. 131 do CP contm as seguintes
preposies:
1. Matar uma pessoa constitui um mal para a vida em
sociedade
2. No mates outra pessoa
3. Quem matar ser punido
Temos, por isso, trs modalidades no sistema da ordem jurdica como:

Exclusivo criador de normas para tutela de bens

jurdicos verifica-se quando a tutela do bem jurdico s
resulta da norma penal;

Concorrente, em p de igualdade, com outros ramos do

direito na tutela dos bens jurdicos bens jurdicos que se
encontram protegidos tambm por outros ramos do direito;

Complemento da tutela concedida por outros ramos do

direito

O direito penal no apenas um complemento de outros ramos do

direito mas sum um verdadeiro direito autnomo, tambm material,
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cujas normas so primrias, novas, resultantes de consideraes

diversas das que originaram as outras regras de direito.
A norma penal declara que o comportamento em causa contraria
no s o interesse especialmente visado pelos outros ramos do direito
mas os interesses colectivos que o direito penal especialmente
protege.
O direito penal no visa obter a conformidade dos
comportamentos humanos com quaisquer imperativos morais, mas
to-s a sua conformao com os imperativos jurdicos que so
determinados em razo da sua utilidade social e no para formar ou
reforar a conscincia moral das pessoas.
A lei penal reduz as regras morais a regras jurdicas, impondo-as
como regras prprias, com validade nos termos da prpria disciplina
jurdico-penal.
O princpio da proporcionalidade
Tambm pode ser denominado de princpio da proibio do
excesso.
Procura encontrar o justo equilbrio entre os interesses em
conflito, obrigando o legislador, os juzes e demais operadores do
direito a ponderar os esses em conflito para em funo dos valores
subjacentes e os fins prosseguidos os resolver segundo medida
adequada.
Este princpio acaba por se concretizar atravs de outros:
1. Princpio da adequao - Significa que as normas
incriminadoras e as sanes penais legalmente previstas devem
revelar-se adequadas para a prossecuo dos fins visados pela
lei;
2. Princpio da necessidade concretiza-se no princpio da
interveno mnima, ou seja, as normas incriminadoras e as
sanes devem revelar-se necessrias porque os fins
prosseguidos pela lei no podem ser obtidos por outros meios
menos onerosos;
3. Princpio da proporcionalidade em sentido estrito os
meios legais restritivos da liberdade e os fins obtidos devem
situar-se numa justa medida, determinada pela gravidade do
mal causado e censurabilidade do seu autor.

A proporcionalidade em sentido estrito exige a limitao da

gravidade da sano gravidade do mal causado pelo crime, na base
da adequao da pena ao fim que deve cumprir.
A grande dificuldade que encontramos que na escolha da
qualidade da pena e sua medida em relao com o crime respeita
noo de gravidade do crime. Sobre esta questo temos duas
orientaes:
1. Objectiva mede a gravidade do crime e por conseguinte da
pena pela natureza do dano;
2. Subjectiva mede a gravidade pelo grau de culpabilidade
O princpio da proporcionalidade vale para o legislador, no
momento da opo da incriminao e predeterminao da espcie e
medida da penal aplicvel em abstracto, mas tambm para a
determinao judicial da pena art. 71 do CP.

O princpio da subsidiariedade
Ideia de que s se deve recorrer a este ramo do direito quando
a incriminao for no s necessria, mas tambm adequada.
Temos duas acepes possveis:
1. Sentido restrito o recurso ao direito penal injustificado ou
suprfluo quando a tutela do bem jurdico dor eficaz mediante
sanes de natureza no penal;
2. Sentido amplo - a sano penal seria a prefervel ainda nos
casos de no absoluta necessidade, mas sempre que a funo
estigmatizante prpria do direito penal fosse til para os fins de
uma mais forre reprovao do comportamento e consequente
mais energtica tutela do bem jurdico.
A prpria extenso do direito penal contribui para a sua ineficcia,
por serem proporcionalmente mais os crimes que ficam impunes, o
que contribui tambm para a mais frequente violao dos comandos
penais na expectativa da impunidade, enfraquecendo dessa forma
ainda a funo preventiva do direito penal.
O princpio da Fragmentariedade

 um aspecto do princpio da subsidiariedade e pode ser

analisado tambm numa dupla perspectiva embora ambas
complementares.
Na perspectiva do direito penal nem sempre todos os bens
jurdicos por ele tutelados, nem o seja contra todas as formas de
agresso mas no penalmente tutelados apenas alguns bens jurdicos
e contras algumas formas de agresso.
O princpio da Fragmentariedade um aspecto do princpio da
subsidiariedade. Deste modo, representa a projeco do instrumento
penal como ultima ratio exaltando a aspirao liberal da moderna
concepo de um direito penal constitucionalmente orientado.
Os princpios da legalidade e da jurisdicionalidade
Uma caracterstica essencial do direito penal a legalidade
garantida pelo art. 29 da CRP e ainda consagrada no art. 1 do
CP, sendo que, ningum pode ser sentenciado criminalmente seno
em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso
nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam
fixados em lei anterior, nem serem aplicadas penas ou medidas de
segurana que no estejam expressamente cominadas em lei
anterior.
Outra
caracterstica
essencial
do
direito
penal

a
jurisdicionalidade que vem prevista nos artigos 29 e 32 da CRP e
ainda no art. 8 do CPP.
Este princpio da jurisdicionalidade significa que a competncia
para decidir em matria penal e para aplicar as penas e medidas de
segurana da exclusiva competncia da jurisdio.
A esta ideia de jurisdio est implcita a ideia de juiz imparcial e
essa imparcialidade da entidade competente para decidir a matria
penal e a aplicar penas e medidas de segurana criminais constitui
uma garantia das pessoas.
No fundo, significa que a o meio de aplicao da norma penal
passa necessariamente pela jurisdio.
O princpio da culpabilidade

Como fundamento e limite do direito de punir

Toda a doutrina considera este princpio como dominante sendo

um fundamento e limite de qualquer poltica criminal num Estado de
Direito.
Em anlise estre princpio significa que a pena se funda na
culpa do agente pela sua aco ou omisso, isto , um juzo de
censura do agente por no ter agido em conformidade com o dever
jurdico.
A culpa pressupe a conscincia tica, isto , a capacidade
prtica da pessoa de dominar e dirigir os prprios impulsos psquicos
e de ser motivado por valores e a liberdade de agir em conformidade,
sem admisso das quais no se respeita a pessoa nem se entende o
seu direito liberdade.
De este princpio extramos vrias consequncias:
1. A exigncia do dolo ou negligncia e consequente
afastamento da responsabilidade simplesmente objectiva;
2. A necessidade de que a pena se refira a facto prprio
(excluso da responsabilidade colectiva ou por facto de
outrem);
3. A necessidade de ter em conta a situao concreta em que o
agente se encontrava ao tempo de cometer o crime para que
as circunstancias concorrentes possam exercer o seu papel
excludente ou redutor da pena;
4. Exigncia de que a pena seja proporcionada culpa do
agente, isto , que entre o castigo e o facto exista um
equilbrio.

Culpabilidade e preveno geral pertencem a dimenses

distintas e tm significados independentes. Na culpabilidade trata-se
de determinar se se podem reprovar pessoalmente e de que modo os
factos ao agente do facto (merecimento da pena); j na preveno
geral o que temos que determinar se necessria e em que medida
uma sano penal contra o autor de um facto ilcito e culpvel.
O pp. da culpabilidade serve tambm como proteco da
pessoa contra excessos da interveno repressiva do Estado e
preocupa-se em que a pena seja limitada a condutas que meream
um juzo de desvalor tico-social.
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Ningum pode ser responsabilizado penalmente

culpabilidade e s possvel punir na medida da mesma.

sem

Este pp. tambm pode servir de fundamento ao direito penal,

porque as penas que se no considerem merecidas no podem
exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a
colectividade e, portanto, no podem alcanar nem a preveno geral
nem a preveno especial.

O princpio da culpabilidade e a responsabilidade

penal das pessoas colectivas

Parte importante da doutrina fundamenta na exigncia da

culpabilidade a dificuldade ou mesmo impossibilidade de
responsabilizao penal das pessoas colectivas.
As pessoas colectivas no so mais do que meros conceitos
jurdicos, entes criados e aceites pelo direito como instrumentos ao
servio do homem.
Embora as pessoas jurdicas no possam delinquir nem ser
castigas como tal, no devem, numa perspectiva politico-criminal,
ficar impunes os factos que lhe so atribuveis em considerao de
que a vontade formal que decide uma dada conduta no seja a
vontade de indivduos concretos, mas antes a vontade social.
As pessoas jurdicas so sempre associaes de pessoas fsicas
com peculiares relaes de poder ou dependncia entre si.
As sanes aplicadas s pessoas meramente jurdicas no tm a
mesma finalidade das aplicadas s pessoas fsicas, ou pelo menos
todas as que geralmente so consideradas como fins das penas. A
ameaa da sano penal far com que as pessoas que tm o poder
de manifestar a vontade social ou de a condicionar cuidem de que
no sejam praticados crimes.
A responsabilizao da pessoa colectiva no uma
responsabilizao
puramente
objectiva,
exige-se
que
o
comportamento incriminado lhe seja imputvel, seja uma forma de
manifestao da sua vontade, determinada pelos modos que o direito
criou como forma de permitir a sua interveno autnoma no
comrcio jurdico.

 O princpio da humanidade das penas e dignidade da

pessoa enquanto limite da durao e execuo das
penas

A pena como ultima ratio das sanes jurdicas

O poder punitivo deve ajustar-se simultaneamente ao

humanitarismo, que no deve atender-se como simples caridade ou
benevolncia, mas como manifestao do respeito pela pessoa, e
necessidade social do castigo.

A dignidade da pessoa humana como limite da durao e

da execuo das penas

O princpio da humanidade das penas um limite do poder

punitivo do Estado.
Natureza do direito penal
A classificao do direito penal como direito publico tem merecido,
porm, reservas na doutrina.
O Professor Oliveira Ascenso qualifica-o como direito dos
particulares e, em Frana, Frderic Desportes considera que o
direito penal tem um carcter misto.
O Professor Oliveira Ascenso defende que a no se querer
considerar o direito penal direito privado caberia pelo menos num
amplo direito dos particulares, em que se abrangeriam todos os
ramos destinados a delimitar o estatuto dos privados, por oposio
queles que se referem estruturao e actividade dos entes
pblicos.
O direito penal no tem caracter simplesmente sancionador de
imperativos impostos por outros ramos do direito, como o pretende a
orientao que lhe atribui carcter misto.
Como refere o Professor Oliveira Ascenso no h nenhum
linha de fractura entre o interesse pblico e o interesse privado, mas
na qualificao tradicional entre direito pblico e direito privado
aquele que melhor se ajusta ao ramo de direito que estudamos o qual
o direito penal direito pblico.
Tende, no entanto, a firmar-se o carcter autnomo do direito
penal com os seus objectivos prprios e tambm os seus prprios
conceitos.
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