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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER

Jorge Dans Ordez *

La presente ponencia tiene por propsito presentar de forma sucinta un pano


general del Proceso Administrativo en el Per, ms conocido en nuestro me
denominacin tradicional de Proceso Contencioso Administrativo, que es
designa en la Constitucin vigente de 1993 y en su predecesora la de 1979 c
le consagr en el mbito constitucional.

Me propongo desarrollar la evolucin histrica del Proceso Contencioso


Administrativo en el Per, describir los distintos mecanismos puestos a disp
los particulares para el control jurisdiccional de las actuaciones de la admin
pblica y finalmente analizar la nueva Ley N 27584 reguladora del proceso
contencioso administrativo en el Per que ha entrado en vigencia desde el
de 2002.
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PER

En el Per los constituyentes del Siglo XIX no tuvieron entre sus preocupac
creacin de una magistratura especializada en resolver controversias sobre m
administrativas ni tampoco consagraron o hicieron alusin a un proceso esp
tal efecto. Las veces que las Constituciones de esa centuria hacan referencia
controversias que podan suscitarse derivadas de los contratos que suscriba
o de lo que denominaban contenciosos de hacienda pblica e incluso de m
comisos asignaban la resolucin de las mismas a los tribunales ordinarios
conformaban el Poder Judicial.

Las Constituciones de 1834, 1839 y 1855 consagraron a un rgano que deno


Consejo de Estado pero sin vinculacin alguna con el conocido anteceden
porque se trataba de un cuerpo que tena exclusivamente por objeto auxiliar
Congreso en la defensa de la Constitucin mediante la deteccin de infracci
constitucionales y el correspondiente emplazamiento a los infractores, pero
toda capacidad resolutoria la que estaba reservada al Congreso[1].

Iniciado el Siglo XX la Carta de 1920, que rigi solo durante dicha dcada,
un Consejo de Estado compuesto de siete miembros nombrados con el vo
Consejo de Ministros y con aprobacin del Senado que deba cumplir funcio
cuerpo consultivo del Gobierno y del cual incluso se aprob su ley de organ
4024 con fecha 31 de enero de 1920 pero que nunca lleg a funcionar por fa

designacin de sus integrantes.

Probablemente la primera norma legal que con carcter general estableci la


posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la administraci
fue el artculo 94 de la Ley N 1510 Orgnica del Poder Judicial de 1912 co
siguiente tenor:

LOPJ,1912, artculo 94.- Corresponde a los jueces de prime


instancia de Lima, conocer, en primera instancia, de los desp
infiera el Gobierno y de las demandas que contra l se interp
sobre derechos que hubiese violado o desconocido ejerciendo
administrativas.

Otro dato importante en la evolucin del contencioso administrativo en el


que no lleg a concretarse normativamente es el anteproyecto de Constituci
preparado en 1931 por la Comisin de juristas ms conocida en nuestro med
Comisin Villarn por el ilustre jurista que la presidi don Manuel Vicent
que propuso asignarle a la Corte Suprema o a la Corte Superior, segn los ca
resolucin de los denominados recursos contencioso administrativos,
condicionado al previo agotamiento de la va administrativa.

Lamentablemente, la referida propuesta no fue recogida por los constituyen


elaboraron lo que sera conocida como la Constitucin de 1933, que sin emb
consagr un proceso ad hoc, especial, para el control judicial de las normas
reglamentarias denominado accin popular, el que ha subsistido hasta nue
con carcter de proceso constitucional para el control jurisdiccional en va d
las disposiciones de carcter general de rango subordinadas a la ley, lo que i
importante diferencia con la mayor parte de pases con un rgimen administ
semejante al nuestro, en los que el control judicial de la legalidad de los reg
generalmente es materia de los procesos contencioso administrativos.

La ley orgnica del Poder Judicial que fuera dictada en 1963 mediante el De
N 14605 estableci tambin la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judic
actuaciones administrativas, aunque sin configurar un proceso especfico al

LOPJ, 1963, artculo 12.- Hay accin ante el Poder Judicial


todos los actos de la administracin pblica, departamental y
municipal que constituyan despojo, desconocimiento o violac
derechos que reconocen la Constitucin y las layes.

Otro dato histrico importante en la evolucin del proceso administrativo en


aunque vinculado a la organizacin de la administracin de justicia en atenc
resolucin de controversias contra la administracin pblica lo constituy el
Ley N 18060 y su posterior modificacin por el Decreto Ley N 18202, que
en la Corte Suprema de Justicia una nueva Sala de asuntos contencioso
administrativos, laboral y derecho pblico en general, junto a las tradiciona
del ms alto tribunal dedicadas a las clsicas materias civil y penal.

Sin embargo, la etapa ms importante en la evolucin de la institucionalizac


proceso administrativo en el Per lo constituye la consagracin por la Const
1979 en su artculo 240 de las por primera vez denominadas acciones cont

administrativas con el siguiente tenor:

Constitucin de 1979, artculo 240.- Las acciones contencio


administrativas se interponen contra cualquier acto o resoluc
administracin que causa estado.

La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes


superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema
primera y segunda y ltima instancia.

No se tendra un panorama completo de los mecanismos para el control juri


de la administracin en el Per si no hacemos hincapi que dicha Carta de 1
consagr tambin por primera vez al proceso de amparo, diferencindolo de
corpus dedicado exclusivamente a la proteccin de la libertad personal, com
proceso destinado a la tutela de los derechos fundamentales cuando sean vu
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona, de modo que e
se ofreca como otro mecanismo, alternativo al proceso contencioso admin
para el control de la actuacin de los poderes pblicos pero exclusivamente
estuviera en juego la proteccin de los derechos constitucionales.

Asimismo, la Constitucin de 1979 recogi tambin el proceso de accin po


citado para el control judicial de la legalidad y constitucionalidad de los reg
de toda otra norma de carcter general con rango inferior a la ley.

Lamentablemente, no obstante su proclamacin constitucional, el proceso


administrativo careci durante muchos aos de una ley especial que establec
trmite, a diferencia de los procesos constitucionales como el amparo y hab
que fueron regulados por la Ley N 23506 desde 1982 y la denominada acci
para el control judicial de los reglamentos desarrollada mediante la ley N 2
finales de 1988, en nuestro pas durante muchos aos no existi una ley que
desarrollara especficamente el cauce procesal del contencioso administra

Precisamente debido a la ausencia de una ley reguladora del proceso admini


lleg al extremo que el propio Poder Ejecutivo, es decir el poder del Estado
actos administrativos podan ser sometidas a control judicial, regul median
norma reglamentaria, el Decreto Supremo N 037-90-TR, publicado el 13 de
1990, diversos aspectos procesales de las acciones contencioso administr
se interpongan contra resoluciones de la administracin que causen estado e
laboral ante los Tribunales especializados en materia laboral de Lima.

Es recin en 1991, a propsito de la expedicin de una nueva Ley Orgnica


Judicial, que se establece por primera vez en el Per reglas procesales espec
los denominados procesos contencioso administrativos, en un Capitulo ub
las disposiciones finales de dicha ley, que sin embargo lamentablemente tuv
existencia porque fue prontamente derogado mediante el Decreto Legislativ
que aprob el nuevo Cdigo Procesal Civil en 1993.

Dicho Cdigo adjetivo sustituy el vetusto Cdigo de Procedimientos Civile


por una regulacin moderna del proceso civil, en la que sin embargo se deci
la regulacin del proceso contencioso - administrativo entre los artculos 54
con el ttulo de impugnacin de acto o resolucin administrativa, como un

modalidad de los denominados procesos abreviados.

Por dicha razn en el Per hasta antes de la entrada en vigencia de la recient


27584 reguladora del proceso contencioso administrativo, las reglas de dich
estaban contenidas en el Cdigo Procesal Civil de 1993, no obstante lo inap
regular el proceso administrativo en un cuerpo legal que regula procesos de
civil y a diferencia de otros pases que tienen una ley procesal especfica qu
proceso contencioso administrativo, aunque no es posible negar que ello s
que en la mayora de tales ordenamientos existe una jurisdiccin especializa
materia administrativa de la cual carece el ordenamiento peruano.

Posteriormente, la Constitucin de 1993 actualmente vigente consagr a su


artculo 148 la denominada accin contenciosa administrativa en el Ca
dedicado al Poder Judicial con un texto no idntico pero s semejante al de l
Constitucin precedente:

Constitucin de 1993, artculo 148.- Las resoluciones admin


que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante
contenciosa administrativa.

A fin de completar la descripcin de los mecanismos de control jurisdicc


actuacin de la administracin pblica en el Per conviene tener prese
Constitucin de 1993 vigente aparte de consagrar el antes citado proceso
para la proteccin de los derechos constitucionales distintos a la libertad
tutelados estos ltimos ms bien por el proceso de habeas corpus, y de hab
asimismo el proceso de accin popular para el control judicial de la legal
disposiciones reglamentarias, ha consagrado dos nuevos procesos cons
destinados en gran parte para el control jurdico de la administracin p
caso del proceso de habeas data mediante el cual los ciudadanos pueden
ante el juez la negativa de la administracin pblica a sus solicitudes de
informacin que obra en su poder o para la proteccin de los datos personal
de los servicios informticos, pblicos o privados y es tambin el caso d
denominado accin de cumplimiento mediante el cual los ciudadanos pue
ante el juez para solicitarle requiera a cualquier autoridad o funcion
administracin pblica renuente a acatar una norma legal o un acto adminis
que cumpla con sus obligaciones.

Como se puede apreciar en el Per ha sido una constante histrica la opcin


sistema judicialista en el diseo de los mecanismos de control jurisdiccional
actuacin de la administracin pblica, por tanto no se ha considerado justif
una organizacin diferente a la jurisdiccin ordinaria similar al Consejo de E
Francia. Ms an, solo en una oportunidad, durante el gobierno militar que g
nuestro pas entre 1968 y 1980, se crearon dos organizaciones paralelas a la
ordinaria denominados fueros privativos, compuesto cada uno de ellos de
primera instancia y salas de nivel superior con competencia para decidir con
de cosa juzgada, dedicados a tramitar procesos en los que se ventilaban conf
Derecho Laboral y de Derecho Agrario, respectivamente, con el deliberado
del Gobierno de entonces de que el tratamiento de los citados conflictos no
resuelto por los jueces o tribunales ordinarios que consideraba conservadore
escasamente conocedores de los temas. Sin embargo, la citada experiencia r
numerosas criticas por lo que terminado el rgimen militar, por mandato de

Constitucin de 1979 dichos "fueros privativos" fueron obligatoriamente int


la jurisdiccin ordinaria y con los aos incluso la especializacin de los juec
materia agraria fue suprimida.

La decidida opcin por el sistema judicialista para el control jurisdiccional d


administracin pblica es ratificada por el Proyecto de Bases para la futura
la Constitucin Peruana elaborada en julio del ao 2001 por una Comisin d
designada por el Gobierno de Transicin presidido por el doctor Valentn Pa
sucedi al rgimen de Fujimori, y que tuve la satisfaccin de integrar, porqu
Captulo dedicado a la Administracin Pblica se consign una propuesta co
siguiente tenor:

Bases para la Reforma Constitucional del Per, Capt. XV De


Administracin Pblica, 2. Control de la constitucionalidad y
de la actuacin administrativa.- Corresponde al Poder Judic
controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuac
omisin administrativa, as como el sometimiento de sta a lo
que la justifican mediante el proceso contencioso - administr
ser regulado mediante ley.

En el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin vigente elaborado


Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica y que se encuentra
actualmente en debate pblico se han proyectado las siguientes normas:

Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, Captulo IV De la


Administracin Pblica, artculo 107.- Control Jurisdiccional de la Adminis
Pblica.-

Toda actuacin de la administracin pblica es susceptible de control por el


Judicial a travs del proceso contencioso administrativo, conforme a la ley d
materia.
Artculo 217.- Funciones de los rganos jurisdiccionales
Corresponde a los rganos jurisdiccionales:
...
4) El control de la legalidad de la actuacin administrativa

El ltimo tramo de la evolucin histrica del proceso contencioso - adminis


el Per lo constituye la Ley N 27584 al cual hice referencia al comenzar es
y que ha generado un marco legal especfico para dicho proceso atendiendo
singularidad de las situaciones o controversias que se ventilan en dicha va y
reside precisamente en estar regidas por el Derecho Administrativo. En la E
de Motivos del Proyecto[2] que dio origen a la referida Ley N 27584 se expr
obstante el notable avance que signific el establecimiento por primera vez
ordenamiento jurdico de normas procesales especiales para el proceso cont
-administrativo, aunque en un cuerpo legal adjetivo ajeno a la materia admin
(el Cdigo Procesal Civil), la experiencia acumulada sobre el contencioso administrativo en los ltimos aos evidencia la necesidad de una "profunda
las reglas de tramitacin del proceso a fin de precisar aspectos esenciales de
incorporar reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido

consonancia con su finalidad y objeto".

En lo que se refiere a los aspectos organizativos la citada Ley N 27584 en s


9 hace referencia a los Jueces Especializados en lo Contencioso - Administ
constituiran normalmente la primera instancia y a las Salas Especializadas
Contencioso - Administrativo en el mbito de Corte Superior, porque consid
asuntos que podran ser ventilados mediante el contencioso - administrativo
diversidad y carcter complejo componen un conjunto muy amplio y hetero
materias que requieren de magistrados con suficiente especializacin porque
y los principios propios del Derecho Administrativo y del Derecho Pblico e
son muy diferentes a los del Derecho Privado y no es fcil acertar en su inte
y aplicacin por quienes no tienen especializacin en esa rama del derecho.
embargo, conforme al ordenamiento constitucional peruano la tarea de form
creacin de las citadas instancias judiciales especializadas en lo contencioso
administrativo corresponde a la Ley Orgnica del Poder Judicial en cuya ref
estado trabajando por una comisin designada por el Congreso en coordinac
Corte Suprema de Justicia, encargada de elaborar el proyecto de nueva ley y
tengo entendido existe consenso acerca de la necesidad de crear las mencion
instancias judiciales especializadas en lo contencioso administrativo con ma
titulares dotados de formacin profesional en Derecho Pblico.

II.- PANORAMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBL


EL PER

Terminada la presentacin de la evolucin histrica del proceso contencioso


administrativo en el Per, pretendo efectuar en esta segunda parte una some
descripcin y anlisis de los distintos mecanismos existentes en el Per para
jurdico de las actuaciones de la administracin pblica a fin de que se pued
en su debida dimensin el contexto en el cual se inserta la citada nueva Ley
Proceso Contencioso - Administrativo que comentar en la parte final de est
ponencia.

En primer lugar, considero indispensable determinar a que modalidad de los


mecanismos de control de las actuaciones administrativas me estoy refiriend
cual utilizando categoras acuadas por prestigiosos autores que aportan una
clasificacin o topologa de los distintos mecanismos de control de la admin
anuncio que voy a circunscribir esta segunda parte de mi exposicin a los co
estrictamente jurisdiccionales, que tienen indiscutiblemente el mayor peso e
conjunto, entre los que se cuenta el propio proceso contencioso administrati
procesos constitucionales para la tutela de los derechos constitucionales, as
creciente recurso a la va arbitral para solucionar conflictos sobre materias
administrativas. Asimismo, referir la incidencia en el ordenamiento peruan
denominados "tribunales administrativos", que forman parte de la categora
"autocontroles de la administracin" en la medida que son cuerpos colegiad
funcionarios especializados en el rgimen sustantivo de las materias llevada
conocimiento y que resuelven recursos con carcter de ltima instancia adm
1. El proceso contencioso administrativo:

(a) Implicancias de su consagracin constitucional

La consagracin del proceso contencioso - administrativo en las dos ltimas


constituciones peruanas garantiza que el legislador est impedido de aproba
que restrinjan el derecho de los particulares a poder cuestionar ante el Poder
mediante dicho proceso las decisiones administrativas que los afecten.

En mi opinin, la Constitucin no permite la existencia de mbitos de la act


administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes a un eventual co
jurisdiccional por quienes se consideran afectados. Por tanto, sera contrario
Constitucin cualquier dispositivo legal que, por ejemplo, pretendiera condi
inicio de un proceso contencioso - administrativo a que la deuda determinad
acto administrativo supere cierta cuanta, porque significara dejar sin acces
tutela judicial a los eventuales perjudicados por actos administrativos que de
una menor cuanta.

En el Per el proceso contencioso - administrativo constituye el proceso esp


previsto por la Constitucin para la impugnacin ante el Poder Judicial de la
decisiones de la administracin pblica a fin de verificar la legitimidad de la
de todas las entidades administrativas. Como sabemos mediante el proceso
contencioso se garantiza una de las conquistas bsicas del Estado de Derech
subordinacin de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtu
afectados por una actuacin administrativa violatoria de sus derechos e inter
constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satis
jurdica de sus pretensiones contra la administracin pblica.

(b) Rgimen del Proceso Contencioso - Administrativo anterior a la nue


27584

Considero indispensable realizar una somera descripcin del rgimen legal d


contencioso administrativo preexistente a la reciente entrada en vigencia de
27584 porque facilitar apreciar las razones que condujeron a la reforma de
regulacin del mencionado Proceso.

El marco legal del proceso contencioso - administrativo estuvo contenido


principalmente en el Cdigo Procesal Civil de 1993 bajo la denominacin p
acertada de "Impugnacin de acto o resolucin administrativa". Sin perjuic
norma existan otros cuerpos legales que con mayor o menor extensin estab
reglas especiales para el trmite de dicho proceso: es el caso de la ley proce
trabajo que prcticamente reproduce las normas del citado Cdigo Procesal
objeto de regular las controversias que se puedan suscitar ante los jueces
especializados en lo laboral respecto de las actuaciones de las autoridades
administrativas competentes en materia laboral. Es el caso tambin del Cdi
Tributario peruano que al igual que el de otros pases de nuestro entorno (ca
precisamente de Chile, Uruguay, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Mxico) est
normas que regulan el proceso contencioso administrativo para impugnar an
Judicial resoluciones de las entidades que cumplen funciones de administrac
tributaria.

Dichos cuerpos legislativos constituan leyes especiales del proceso contenc

administrativo respecto de la ley general que estaba regulada por las normas
contempladas por el Cdigo Procesal Civil. En tal virtud se entenda que en
previsto por las citadas leyes especiales (Ley procesal del trabajo, Cdigo T
etc.) deberan aplicarse supletoriamente las reglas establecidas en el Cdigo
Civil que operaba como la ley general sobre el contencioso administrativo.
Objeto del proceso.-

Entre los aspectos que conviene destacar para describir la panormica de la


del contencioso - administrativo en el Per existente hasta antes de la entrad
vigencia de la Ley N 27584 se encuentra la imperfecta redaccin de la norm
establece su Objeto en el artculo 540 del Cdigo Procesal Civil:
CPC, artculo 540. - Procedencia.- La demanda contenciosa
administrativa se interpone contra acto o resolucin de la
administracin a fin que se declare su invalidez o ineficacia.

Se excluye aquellos casos en que la ley, expresamente, declar


impugnable lo resuelto por la autoridad administrativa.

La norma glosada fue objeto de interpretacin errnea por algn sector de lo


operadores del derecho (abogados, funcionarios de la administracin, jueces
quienes consideraban que el proceso administrativo slo tena por objeto co
regularidad de los aspectos formales del procedimiento seguido en la via
administrativa, mientras que otro sector igualmente equivocado consideraba
proceso contencioso administrativo tena por todo objeto la anulacin de un
administrativa, porque supuestamente estaba vedado a los jueces que conoc
citado proceso disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconoc
cualquier otra pretensin que formulen los particulares en dicho tipo de proc

Los mencionados planteamientos, que no comparto en medida alguna, parec


inspirarse en la antigua clasificacin originada en la jurisprudencia del Cons
Estado Francs que distingua entre los procesos contencioso administrativo
anulacin" y "de plena jurisdiccin", que se tramitan mediante cauces proce
distintos

Conforme a la mencionada clasificacin la pretensin "de anulacin" reduc


objeto del proceso contencioso - administrativo a la simple declaratoria de n
acto administrativo sometido a impugnacin ante el Poder Judicial, porque p
va no podra solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurdicas individu
sino nicamente la anulacin -no la reforma- del acto que se impugna[5]. En
pretensin procesal de plena jurisdiccin no se limita a solicitar al Poder J
anulacin del acto administrativo cuestionado, sino el reconocimiento de u
situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas p
restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnizacin de los daos y p
cuando corresponda[6]. En esta ltima modalidad los jueces podran declara
reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte dema
propsito de la actuacin administrativa cuestionada. Tal seria el caso de las
solicitudes de otorgamiento de licencias, de pensiones o de devolucin de pa
indebidamente realizados o en exceso de tal modo que en caso de declararse
la pretensin en el correspondiente proceso contencioso administrativo de

servira que el Poder Judicial se limite a anular las resoluciones administrat


denegaron el otorgamiento de licencias o de pensiones o de la devolucin so
porque lo correcto sera que la respectiva sentencia reconozca el derecho a q
otorguen al actor la licencia, la pensin o la devolucin solicitada y que se o
entidad administrativa obligada actuar en tal sentido y adopte de ser el caso
medidas necesarias para ejecutar el mandato contenido en el fallo.

El principal argumento utilizado por quienes defendan una caracterizacin


administrativo en el Per semejante al proceso administrativo de anulacin
el tenor del glosado artculo 540 del Cdigo Procesal Civil en cuanto establ
objetivo es que se declare la "invalidez o ineficacia" del acto o resolucin
administrativa contra la que se inicia el contencioso administrativo.

En mi opinin, toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistrat


orden a encausar la legalidad de la actuacin administrativa es contraria a la
un estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejerc
restricciones el control jurdico de la administracin pblica, en tutela del or
constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.

Como se ha comentado anteriormente la consagracin constitucional de la a


contenciosa administrativa determina la plena justiciabilidad de la actuacin
administrativa, no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restr
modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la
administracin pblica que contravengan el ordenamiento jurdico en agrav
particulares.

Es significativo que en el mbito latinoamericano, la referida distincin entr


contenciosos de anulacin y de plena jurisdiccin, haya tenido principa
acogida en aquellos pases donde el transvase de las construcciones doctrina
francesas ha tenido mayor influencia en la configuracin de sus sistemas co
administrativos, como es el caso de Colombia[7] y Uruguay[8], y en menor m
Venezuela[9], aunque se tiene entendido que en este ltimo pas tambin exi
intensos cuestionamientos a la referida distincin por considerarla simple im
del derecho francs sin respaldo alguno en el derecho venezolano[10].

Es tambin ilustrativo tener presente que en dichos pases la distincin entre


contencioso de anulacin versus el de plena jurisdiccin se desarrolla e
contexto en el que prcticamente no existan otras vas para la proteccin de
derechos constitucionales individuales, como por ejemplo el proceso de amp
fuera legislativamente reglamentado en Uruguay recin a partir de 1988, en
el trmite del amparo fue tambin legislado recin hacia 1988 y en Colombi
partir de la nueva Constitucin de 1991 que se crea la denominada accin d
como mecanismo especfico para la proteccin de los derechos constitucion

En cambio en el Per el precepto legal que se cita como fundamento jurdic


sostener erradamente que el proceso contencioso administrativo debe limi
nulificar el acto cuestionado sin entrar a consideraciones sobre otras pretens
los demandantes, est contenido en un Cdigo de carcter adjetivo dictado e

poca en la cual se tena conciencia del vertiginoso desarrollo del proceso


constitucional de amparo, cuya ley reguladora establece expresamente que t
objeto restablecer al posible afectado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales, idntico a lo que ocurre en los denominados procesos de
jurisdiccin.

En mi opinin, resulta evidente que no tendra coherencia alguna pretender


legisladores del Cdigo Procesal Civil pretendieron relegar al contencioso
administrativo a un rol inferior al proceso constitucional de amparo, porque
la opcin se estara deliberadamente fomentando que los particulares acudan
masivamente al proceso de amparo cuando tienen inters en cuestionar judic
una decisin administrativa, ya que entender circunscrito los poderes del jue
contencioso administrativa a la sola potestad de anulacin del acto admini
cuestionado es muy probable que no satisfaga a los particulares que requiera
restablecimiento de sus derechos e intereses vulnerados por la administraci

Asimismo, en los pases latinoamericanos que han tomado como referencia


defienden la caracterizacin del proceso contencioso administrativo en el
simple anulatorio, la distincin entre uno u otro tipo de proceso (versus el
jurisdiccin) est expresamente consagrada en la legislacin de la materia, l
suceda en el Per.

Finalmente, el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3


artculo 139 de la Constitucin y los Tratados Internacionales de los que el
parte, constituyen parmetros indispensables que deban tomarse en conside
hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso administrativo e
como un proceso que tiene por objeto no slo la declaracin judicial de inva
las actuaciones contrarias al ordenamiento jurdico de la administracin pb
tambin el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegtimame
perturbadas por la administracin pblica.

En el derecho comparado la doctrina de Derecho Administrativo ms moder


defendido durante aos la necesidad de superar el denominado carcter mer
revisor del proceso contencioso administrativo, heredado del sistema fra
conceba a los actos administrativos como el verdadero objeto del proceso
administrativo configurado como proceso al acto, lo que implicaba que lo
tenan que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y deban hac
adems, bajo la pauta previamente establecida en la fase administrativa (o <
instancia>>) como si se tratase de un recurso de casacin contra una sentenc
respecto GARCA DE ENTERRIA[13] critica que ... la tcnica misma del <
acto>>, que hace puramente declarativas las sentencias estimatorias; que no
la posibilidad de extraer de la anulacin declarada las consecuencias que int
recurrente que ha ganado el proceso; que excluye las injunctions u rdenes d
dirigidas a la administracin para rectificar la situacin ilegal constatada y m
posibilidad de sustituir por comisarios judiciales o por el propio juez la inac
deliberada de la entidad vencida; que hace, en consecuencia virtualmente fa
cumplimiento de las sentencias por las administraciones perdedoras y ya ni
impide eficazmente la repeticin de los litigios ya decididos con la <<fuerza
juzgada>> por la sola va de volver a dictar un acto anlogo al anulado..., c
muestras palpables del error y manifiesta insuficiencia de las tesis que prete

concebir al proceso contencioso- administrativo como una segunda instanci


simplemente revisora del procedimiento en sede administrativa, trayendo co
consecuencia que se le reste efectividad al control judicial de la actividad
administrativa.

Para la doctrina administrativa citada lo correcto es la configuracin del con


administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efec
derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de
administracin pblica, en que el objeto del proceso es lo que el demandant
de los Tribunales (la pretensin), y en el que el papel del acto administrati
impugnable se reduce a mero presupuesto de procedibilidad, no pudiendo co
este ltimo el mbito de la potestad judicial.
Actuaciones administrativas impugnables.-

El marco legal del contencioso - administrativo en el Per anterior a la Ley


slo consideraba de manera expresa a los actos administrativos como las n
actuaciones administrativas que podan ser impugnables en dicho proceso. A
de otros pases de nuestro entorno no contemplaba a la inercia o a la omisi
actuacin material por parte de la administracin como actuacin impugnab
mediante el proceso contencioso - administrativo, situacin que s podra se
mediante el proceso constitucional de amparo en el supuesto que la acotada
de la administracin genere la violacin de algn derecho constitucional, o e
mediante el proceso constitucional de accin de cumplimiento solicitando se
respectiva ley o se ejecute un acto administrativo firme.

Tampoco se consideraba como susceptible de control va el proceso contenc


administrativo a los reglamentos, a diferencia de la mayor parte de pases qu
adscriben al sistema judicialista de justicia administrativa porque, como se h
comentado anteriormente, la Constitucin reserva ese rol para un proceso
constitucional ad hoc denominado proceso de accin popular.

Incluso la segunda parte del artculo 540 del Cdigo Procesal Civil anterior
glosado pareca permitir que mediante una norma legal se pudiese disponer
exclusin del control judicial de determinados actos administrativos, lo cual
evidentemente contravena la universalidad del control judicial sobre las act
administrativas consagrado por la Constitucin.

La resolucin de las controversias vinculadas a los procedimientos de suscri


ejecucin de los contratos celebrados por la administracin, ya se trate para
adquisicin de suministros, la construccin de obras pblicas o de otorgami
concesiones sobre servicios o infraestructura de dominio pblico tampoco h
encargado en el Per al proceso contencioso - administrativo, no obstante qu
pases la intervencin de los jueces especializados en lo administrativo fue d
para la construccin de la sustantividad del concepto de contrato administra
nuestro sistema, las normas que establecen el marco legal de dichos contrato
que los entes administrativos deben pactar con sus contratistas o concesiona
realizacin de procesos arbitrales para resolver las controversias derivadas d
relacin contractual pblica.

Presupuestos procesales.-

En lo que respecta al plazo para el ejercicio del derecho de accin, el Cdig


Civil estableci que la demanda debera presentarse dentro de los tres meses
notificada la resolucin administrativa cuestionada. Sin embargo, la Ley N
vigente desde setiembre de 2000 redujo injustificadamente dicho plazo a 30
computados por mandato legal en das hbiles equivalen a la mitad del plaz
Inclusive en algunas leyes especiales, como es el caso del Cdigo Tributario
establecan plazos ms reducidos de 15 das hbiles para interponer la dema
contenciosa administrativa.

En los casos en que operaba el silencio administrativo negativo al agotar la


administrativa previa, no obstante que a partir de la modificatoria dispuesta
artculo 2 de la Ley N 26810 de 1997 se estableci que la demanda poda s
interpuesta en cualquier momento en tanto que la administracin no resolvie
respectivo procedimiento administrativo[15], mediante la citada Ley N 2735
dispuso, en mi opinin con carcter claramente involutivo, que debera com
plazo para interponer la demanda desde que se produjo el silencio administ
negativo.

En nuestro ordenamiento deriva de la propia Constitucin Poltica la exigen


slo se pueden impugnar mediante el proceso contencioso - administrativo l
administrativos que causen estado, es decir, aquel queagota o pone fin a la v
administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administrac
constituye la manifestacin final de la accin administrativa respecto de la c
posible la interposicin de otro recurso administrativo, debiendo entenderse
ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para d
definitiva sobre el acto impugnado, por lo que nicamente su pronunciamien
ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial[16]. Las reglas sobre la f
el particular puede cumplir dicho requisito estn establecidas en la nueva Le
27444 de Procedimiento Administrativo General vigente desde el 11 de octu
2001, las que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el par
pueda dar por agotada la via administrativa a fin de acceder a la tutela judic
mediante el proceso contencioso - administrativo. Como veremos ms adela
describa algunos aspectos de los procesos constitucionales que tambin pue
empleados en nuestro medio para cuestionar decisiones administrativas, la e
del requisito de agotamiento de la va administrativa para interponer demand
amparo es ms flexible, porque la ley sobre la materia contempla un conjun
excepciones que facilitan el acceso directamente a la justicia de quien se con
vulnerado en sus derechos constitucionales.

En el Cdigo Tributario peruano se establecan dos requisitos adicionales pa


contribuyente pudiera cuestionar las decisiones de la administracin tributar
agotada la va administrativa ante el Tribunal Fiscal, que como hemos adela
constituye un rgano administrativo colegiado que no ejerce funcin jurisdi
segn uno de dichos requisitos la demanda contenciosa - administrativa refe
materia tributaria deba ser presentada ante el propio Tribunal Fiscal cuyas
resoluciones se cuestionan judicialmente, porque se le otorgaba a dicho rga
administrativo la funcin de calificar si la demanda presentada cumpla o no
requisitos de admisibilidad, estando facultado para declarar la inadmisibilid

demanda en caso contrario. Sin embargo, tengo entendido que en varios cas
tribunales judiciales competentes para conocer los procesos contencioso
administrativos en materia tributaria resolvieron admitir las demandas prese
directamente en sede judicial prescindiendo de su trmite previo ante el Trib
Fiscal.

El otro requisito impuesto por el Cdigo Tributario Peruano consista en exi


aquel que pretenda formular una demanda contenciosa - administrativa cont
actuaciones de la administracin tributaria previamente deba acreditar el pa
deuda tributaria actualizada o alternativamente presentar garanta bancaria o
por el importe de la supuesta deuda tributaria que pretenda impugnar ante el
Judicial. Como se puede apreciar, es evidente que la exigencia del requisito
previo de la deuda tributaria exigida por el Cdigo Tributario para acceder a
contencioso administrativo tributario, figura tambin conocida como solve e
constitua una exigencia que lesionaba los derechos constitucionales de acce
tutela judicial, de defensa y a la igualdad, violaciones que no eran menguad
hecho de que el citado Cdigo permita al particular presentar optativamente
garanta bancaria.
Instancias competentes.-

La regulacin en el Cdigo Procesal Civil de las instancias judiciales encarg


resolver los procesos contencioso - administrativos otorgaba competencia en
instancia al juez civil del lugar donde se produjo el acto o se dictaba la resol
administrativa, pero cuando se trataba de resoluciones emitidas por tribunal
administrativos o por autoridades de carcter local o regional, la competenc
primera instancia era asignada a la sala civil de la respectiva Corte Superior
Justicia. Sin embargo, en algunos casos contemplados por el propio Cdigo
Civil y en algunas leyes especiales se estableca que respecto de actos admin
dictados con intervencin del Presidente de la Repblica (resoluciones supre
algunos organismos constitucionales como el Banco Central de Reserva y la
Superintendencia de Banca y Seguros, as como por algunos tribunales adm
como es el caso del Tribunal Fiscal y del Tribunal de Defensa de la Compet
la Propiedad Intelectual, el rgano judicial competente para conocer el proc
contencioso - administrativo en primera instancia era directamente una de la
la Corte Suprema de Justicia.

En mi opinin, no exista justificacin alguna para que la Corte Suprema de


haya sido la nica competente para resolver en primera y segunda instancia
procesos administrativos contra decisiones de los organismos administrativo
en la ltima parte del prrafo anterior. No satisface el principio consagrado p
Constitucin peruana de la instancia plural ante el Poder Judicial que slo la
Suprema, aunque a travs de dos de sus Salas, constituya el nico nivel de l
organizacin judicial competente para resolver los procesos contencioso
administrativos sobre ciertas materias. Seala GIMENO SENDRA[17] refiri
doble instancia que dicha regla implica el doble grado de jurisdiccin, es
las resoluciones expedidas en una primera instancia puedan ser trasladadas
Tribunal Superior mediante la interposicin del recurso de apelacin. En s
el fundamento actual de la doble instancia hay que encontrarlo en la necesi
evitar los errores y la arbitrariedad judicial. Al tratarse de un recurso ordinar

que pueden hacer valer ante el Tribunal Superior la totalidad de los vicios de
sentencia, tanto los materiales (errores <<in iudicando>>), como los princip
procedendo>>), el control del rgano <<a quo>> por el <<ad quem>> es ab
Dicho propsito no se cumpla en el diseo entonces vigente que otorgaba
competencia a las salas de la Corte Suprema competentes para conocer de lo
contencioso - administrativos en primera instancia, porque tenemos entendid
demasiada frecuencia los magistrados de un mismo nivel de la organizacin
son poco proclives a corregir las resoluciones dictadas por otros magistrado
misma categora. Por tal razn no se respeta el mandato constitucional que
la instancia plural en sede judicial cuando se establece que dos Salas de la m
Corte Suprema conocern el mismo proceso en primera y segunda instancia

Sin embargo, el aspecto ms crtico en el diseo de la organizacin judicial


para conocer de los procesos contencioso - administrativos lo constituye la f
especializacin en las materias pblicas de los magistrados principalmente e
niveles inferiores. Slo en el distrito judicial de Lima, desde hace unos dos o
por disposicin de los rganos de gobierno del Poder Judicial y no en virtud
norma legal, se crearon algunos juzgados y una sala especializada de la Cor
en materia contenciosa - administrativa. Pero ms all de la pomposa denom
juzgados y salas especializados en lo contencioso - administrativo, tengo en
que no se exiga a los magistrados que las integran un mnimo de especializ
Derecho Pblico para asegurar al justiciable que la variedad de asuntos adm
sometidos a conocimiento del Poder Judicial sern atendidos por magistrado
suficiente preparacin.

Las carencias anotadas son mucho ms acuciantes en el resto del pas porqu
existen juzgados ni salas de nivel superior especializadas en la materia, adem
resulta lamentablemente frecuente el recurso a jueces no titulares cuya prepa
Derecho Pblico es muchas veces ms deficiente.

Slo en el mbito de la Corte Suprema de Justicia existe desde hace varios a


sala especializada encargada de lo "Constitucional y Social" de la que deber
esperar de sus integrantes mayor versacin sobre Derecho Pblico, pero de
cuando sorprende la falta de rigor y el sorprendente desconocimiento de con
amplia aceptacin en la teora del Derecho Administrativo puesta en evidenc
hora de sustentar sus fallos. Esta circunstancia sumada, a la prcticamente n
difusin de sus sentencias, explica el por qu de la escasa influencia que ha
la construccin de las bases del Derecho Administrativo peruano la jurispru
los tribunales ordinarios en materia contenciosa - administrativa
Via procedimental.-

El Cdigo Procesal Civil peruano estableca que todos los procesos contenc
administrativos se deban tramitar conforme a las reglas del proceso abrevia
un tipo de proceso sencillo sometido a reglas de procedimiento ms flexible
plazos reducidos para su tramitacin.

En el Per es preceptiva la intervencin del Ministerio Pblico para emitir d

sobre los asuntos tramitados en contencioso administrativo. Esta intervenci


encuentra sustento en el precepto de la Constitucin peruana que le otorga
competencia en las actuaciones judiciales para la "defensa de la legalidad y
intereses pblicos tutelados por el derecho"[18].
Rgimen de las pruebas.-

La regulacin del contencioso - administrativo en el Cdigo Procesal Civil p


contena norma que regulara especficamente el rgimen de la actividad pro
dicho tipo de proceso, por tanto era de aplicacin las reglas generales de la p
previstas en el citado Cdigo adjetivo. En tal virtud, conforme al principio d
preclusin, los medios probatorios en el proceso contencioso - administrativ
ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones
defensas en el proceso, esto es, la etapa postulatoria, correspondindole al d
en mayor medida la carga de probar los hechos que configuran su pretensin
embargo, los jueces de la causa estn facultados para ordenar de oficio las p
consideren necesario en aquellos casos que estimen que las pruebas aportad
partes son insuficientes para obtener conviccin sobre la materia a fallar.

A diferencia de las leyes reguladoras de lo contencioso - administrativo en o


pases, en el Per no exista precepto alguno que regule de manera especific
poderes del juez para disponer la remisin del expediente tramitado en la v
administrativa, ni que establezca las consecuencias que se puedan derivar de
incumplimiento de dicha obligacin por parte de la administracin pblica.
(i) Medidas cautelares.-

Probablemente una de las principales consecuencias positivas que tuvo para


regulacin del proceso contencioso - administrativo en el Per su incorporac
Cdigo Procesal Civil ha residido en que, por tal razn, ha podido ser de ap
cualquiera de las modalidades de medidas cautelares previstas en dicho Cd
por todos reconocido, contiene una regulacin bastante moderna en la mater

Por tanto, en el Per el juez del proceso contencioso - administrativo ha esta


facultado para -ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante- d
medida que considere ms idnea para garantizar la eficacia de su futura sen
ya se trate de una medida cautelar de suspensin de la ejecucin del acto
administrativo impugnado, cuya eficacia como sabemos generalmente no es
por el solo hecho de que sea cuestionado judicialmente, o incluso puede ord
medidas innovativas.

La nica restriccin est contemplada en el artculo 616 del Cdigo Proces


prohbe el otorgamiento de medidas cautelares para futura ejecucin forzada
de entidades estatales[20], por lo que no cabe en va de medida cautelar solici
de sumas de dinero contra la administracin pblica porque el legislador del
adjetivo parte de la premisa que "el Estado es siempre solvente". Esta regla,
embargo; no restringe las posibilidades de ejecucin de las sentencias en co
Estado.

Conforme ser comentado ms adelante, si comparramos el rgimen de las

cautelares en el contencioso - administrativo con la regulacin de las misma


leyes que establecen las reglas de trmite de los procesos constitucionales p
tutela de los derechos constitucionales, concluiremos que para los particular
paradjicamente es ms fcil obtener en el contencioso - administrativo una
cautelar que en los procesos especficamente previstos para la defensa de su
fundamentales, porque en estos procesos la efectividad de las medidas caute
otorgadas por el juez de la causa est condicionada a su confirmacin por un
superior.

Adems, tengo entendido que no son pocas las veces en que los particulares
de las normas sobre proceso cautelar establecidas en el Cdigo Procesal Civ
solicitaron a los jueces el otorgamiento de medidas cautelares como un proc
autnomo, con carcter anticipado al inicio de un proceso contencioso administrativo, caso en el cual quedaban obligados a interponer la demanda
correspondiente dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de la medi
otorgada, tal como lo seala el ordenamiento.
Ejecucin de las sentencias.-

En esta materia la regulacin del contencioso - administrativo en el Per ha


una involucin en los ltimos aos, sobretodo en lo referido a la ejecucin d
sentencias que imponen obligaciones pecuniarias en contra de la administra
pblica. Hasta antes 1996 no exista norma alguna que impidiese a los juece
ejecucin de sentencias contra la administracin. A lo sumo, algunas norma
a materias presupuestales establecan reglas para el pago ordenado de las ob
econmicas declaradas en una sentencia.

Es recin con la promulgacin de la Ley N 26756 vigente a partir de marzo


mediante la cual se modific el numeral 1) del artculo 648 del Cdigo Pro
que el legislador estableci restricciones para la ejecucin judicial de senten
contrarias a la administracin pblica. Para tal efecto declar inembargables
bienes del Estado sin distincin alguna[21]. Sin embargo, al ao siguiente el T
Constitucional peruano con motivo de un proceso directo de inconstituciona
contra la citada ley consider violatorio de los derechos constitucionales a la
del debido proceso y del acceso a la tutela judicial efectiva el establecimient
trato discriminatorio en favor del Estado y en tal virtud dict una sentencia[2
doctrina procesal constitucional denomina de tipo "interpretativo" conforme
el carcter inembargable de los bienes del Estado debera entenderse circuns
nicamente a aquellos que la Constitucin caracteriza como bienes de domi
pblico, proclamando el carcter embargable de los dems bienes estatales q
posean dicha condicin jurdica.

No obstante, el claro tenor de la referida sentencia del Tribunal Constitucion


en la misma fecha fue publicada la Ley N 26756 aprobada por la mayora
parlamentaria gobiernista de entonces, que virtualmente reiter la suspensi
ejecucin de sentencias pecuniarias contra el Estado en tanto no se aprobase
ley de Bienes del Estado con el singular propsito de determinar los bienes
que podan ser objeto de embargo y las reglas a las que deben sujetarse. La c
que debera elaborar el proyecto de la citada ley no concluy sus trabajos no
la evidente falta de voluntad poltica del Gobierno sobre la materia sino, ade

porque evidentemente resultaba un despropsito que el Estado se preocupas


sealar que bienes de su propiedad podan ser embargados en lugar de estab
mecanismos de carcter administrativo y/o presupuestario para asegurar el p
satisfactorio cumplimiento de los mandatos judiciales.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasin de volver a pronuncia


materia a propsito de una sentencia[23] dictada en un proceso de inconstituc
contra normas legales que regulaban los mecanismos de determinacin y pa
deuda del Estado derivada de los procesos de expropiacin con motivo de la
agraria realizada durante el Gobierno Militar en la dcada de los 70'. En est
sentencia el Tribunal Constitucional seala que la Ley N 26756, que dispon
inejecucin de las sentencias contrarias al Estado en tanto no se aprobase un
determinara que bienes estatales son embargables, no respeta la vigencia y a
su fallo anterior y por tanto declara su inconstitucionalidad.

Sin embargo, no obstante las citadas sentencias en las que el Tribunal Const
ha establecido de manera expresa y reiterada que resulta contrario a la Cons
pretender manipular el concepto de dominio pblico para otorgar un rgime
inmunidad al Estado que lo proteja de la ejecucin de sentencias que lo cond
pago de obligaciones dinerarias, con fecha 12 de mayo de 2001se dict el D
Urgencia N 055-2001 que estableca lo siguiente: 1) declarar la inembargab
los fondos pblicos en general; 2) establecer algunas normas de procedimie
ejecucin de los mandatos judiciales que obligan al Estado a pagar sumas de
pero que deja finalmente en manos de la propia administracin su cumplimi
dependiendo de la futura obtencin de recursos presupuestales para los que
establece un plazo lmite; 3) disponer la conformacin de una comisin que
un proyecto de ley a ser presentado al Congreso para regular el rgimen de l
de dominio pblico.

Como se puede apreciar, ha sido una lamentable constante en los ltimos a


establecimiento de graves restricciones a la posibilidad de ejecutar sentencia
establezcan obligaciones pecuniarias contra el Estado, no obstante las citada
sentencias del Tribunal Constitucional e incluso reiterados informes de la D
del Pueblo sobre la materia. Se tiene entendido que felizmente en algunos ca
jueces invocando el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin[24] q
permite ejercer el control difuso de inconstitucionalidad han procedido a eje
directamente sus sentencias, inaplicando al caso concreto las normas que pr
restringir sus poderes, por considerarlas contrarias a los derechos de los just
consagrados en la Constitucin.

En el proyecto de Bases para una futura reforma constitucional al que hemo


anterior referencia, se propone establecer de manera expresa, en la seccin d
regular la deuda pblica, la obligacin del Estado de proveer los recursos
presupustales "para atender el pago de las obligaciones patrimoniales deter
por laudos y sentencias judiciales firmes".

Llegado este punto considero concluida la exposicin del "estado de la cues


principales aspectos del rgimen del proceso contencioso - administrativo en
hasta antes de la reciente entrada en vigencia, el 17 de abril pasado, de la nu
regulacin del citado proceso establecida por la Ley N 27584. Para tener un

completa de la operatividad del mismo y de las implicancias de la reforma i


rgimen legal del proceso contencioso - administrativo, me parece indispens
realizar una somera descripcin de los procesos constitucionales que operan
como mecanismos alternativos para el control de las actuaciones de la admi
pblica en orden a la tutela de los derechos constitucionales de los demanda
tribunales administrativos que constituyen manifestaciones de "autocontrol"
en sede administrativa, e incluso de los procesos arbtrales como mecanism
alternativos a la solucin de controversias entre la administracin y los parti
que han experimentado notable incremento en los ltimos aos principalme
mbito de la contratacin administrativa.
2.- Los Procesos Constitucionales.-

Formular una descripcin exhaustiva del rgimen de los procesos constituc


existentes en el Per con toda seguridad rebasara la extensin razonable de
ponencia que tiene por objeto presentar una visin panormica del proceso
contencioso - administrativo en el Per y su reciente reforma. Por dicha raz
esta parte de mi trabajo en los aspectos que inciden en mayor medida en la e
del control de la actividad de la administracin pblica desde la perspectiva
proteccin de los derechos constitucionales, principalmente en aquellos tem
puedan servir de punto de comparacin con el rgimen del proceso contenci
administrativo en el Per.

La Constitucin de 1993 establece en su artculo 200 los siguientes proceso


constitucionales para la proteccin de los derechos constitucionales y la dep
sistema jurdico:
1)

El Habeas Corpus para la proteccin de la libertad personal y de los de


conexos a este ltimo;

2)

El Habeas Data para la proteccin del derecho de acceso a la informac


obra en poder de la administracin pblica y del derecho a la autodeterm
respecto de datos vinculados a la intimidad personal y familiar;

3)

El Amparo para la proteccin de los dems derechos constitucionales


tutelados por el Habeas Corpus ni por el Habeas Data,

4)

La denominada Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquie


autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto adm
sin perjuicio de las responsabilidades de ley;

5)

La Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional par


de la constitucionalidad de las normas con rango de ley;

6)

La denominada Accin Popular que se interpone ante el Poder Judicia


control de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y de to
dispositivo legal subordinado a la ley; y

7)

El conflicto de competencias y atribuciones que se tramita ante el Trib


Constitucional para resolver las controversias constitucionales entre pod
organismos constitucionales previstos por la Constitucin.

De los 7 procesos constitucionales mencionados encontramos que los 4 prim


habeas corpus, el amparo, el habeas data y la denominada accin de cumplim

pueden plantearse contra actos de autoridades pblicas o de particulares que


violatorios de derechos constitucionales, mientras que las tres restantes: la a
inconstitucionalidad contra leyes y normas que participen de ese rango, la a
popular contra reglamentos y el conflicto de competencias y atribuciones
constitucionales, tienen por objeto el control de la conformidad constitucion
de las normas jurdicas de carcter general y la solucin de controversias
constitucionales competenciales.

Los procesos que sirven para la tutela de los derechos constitucionales pued
formulados por cualquier persona que se considere afectada en sus derechos
actuaciones u omisiones de entidades administrativas, funcionarios pblicos
por particulares. Seala el artculo 1 de la Ley reguladora de tales procesos
por objeto de "reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
violacin de un derecho constitucional".

En lo que respecta a las reglas de competencia, tratndose de Lima y de la P


Constitucional del Callao el respectivo proceso de inicia ante los denominad
especializados en derecho pblico, en los dems distritos judiciales como es
organizado en Poder Judicial en el Per son competentes para conocer los p
habeas corpus los jueces especializados en la materia penal, mientras que re
los dems procesos constitucionales (amparo, habeas data y accin de cump
la competencia corresponde a los jueces civiles. En segunda instancia en Lim
Callao es competente para conocer en va de apelacin la sala superior de de
pblico, mientras que en los distritos judiciales de provincias la competenci
corresponde a las respectivas salas especializadas en lo civil. En caso que el
segunda instancia resulte favorable al demandante el proceso concluye y no
formular otro recurso para impugnar la sentencia. Conforme a la Constituci
slo en caso que el Poder Judicial resuelva desfavorablemente las demandas
corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento cabe que el demanda
formule recurso extraordinario para que su pretensin sea resuelto en ltima
por el Tribunal Constitucional quien falla sobre el fondo del asunto. Como s
apreciar la Corte Suprema no conoce del trmite de los procesos constitucio
citados, salvo en los casos que la violacin de un derecho constitucional se o
una orden judicial, porque en esta ltima hiptesis el proceso se inicia ante l
Superior y la Corte Suprema conoce en vas de apelacin. Otro aspecto imp
destacar es que al Tribunal Constitucional peruano slo pueden acceder los
demandantes de los procesos constitucionales que no han encontrado acogid
pretensiones de tutela constitucional ante el Poder Judicial y nunca los dema
como sera el caso de las entidades administrativas y los funcionarios o serv
pblicos.

Como se ha sealado anteriormente, los procesos constitucionales que estam


comentando tutelan diferentes derechos constitucionales. El habeas corpus c
su origen histrico sirve exclusivamente para la proteccin de la libertad per
los derechos conexos a ella, los que por regla general slo pueden ser restrin
mandato judicial y no por actuaciones administrativas.

En cambio el habeas data protege slo dos derechos constitucionales los cua
incidencia en el mbito administrativo. Es el caso del derecho reconocido po
Constitucin que tiene toda persona "a solicitar sin expresin de causa la inf

que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con


que suponga el pedido", exceptundose slo las informaciones que afecten l
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguri
nacional, adems de la informacin comprendida en el secreto bancario y la
tributaria. Por tanto, cualquier persona que considere no atendida por la adm
pblica su solicitud de acceso a la informacin que obra en su poder, est
constitucionalmente facultado para formular demanda de habeas data a fin d
jueces ordenen a los funcionarios administrativos obrar conforme al princip
transparencia. As ha sucedido en casos que adquirieron publicidad iniciado
organizaciones dedicadas a la proteccin del medio ambiente que exigieron
obtuvieron sentencias favorables que ordenaba a los ministros del sector com
entregar los estudios de impacto ambientes y otros documentos relevantes p
proteccin del medio ambiente. El segundo derecho susceptible de ser tutela
habeas data es el denominado por la doctrina constitucional "derecho a la
autodeterminacin informativa" o a la "libertad informtica" que para garan
intimidad personal y familiar permite que toda persona tenga la potestad de
acceder a las informaciones que le conciernen archivadas en bancos de dato
o privados, exigir la correccin o cancelacin de datos inexactos o indebida
procesados y disponer sobre su transmisin.

El proceso de cumplimiento[25] otorga a los particulares la garanta jurisdicci


poder reaccionar contra la abstencin administrativa ya sea que sta se mani
inactividad formal, es decir, por la omisin en la produccin de un acto adm
individual o de una disposicin reglamentaria de carcter general, o por la in
material, consistente en la simple inejecucin de un acto debido. En un ante
trabajo[26] he sostenido que la denominada "accin de cumplimiento" no con
propiamente un proceso constitucional porque no est destinada a tutelar ni
derecho constitucional en especial. En el citado trabajo opin que "se trata e
de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (
de la administracin, que en lugar de estar consignado en el captulo de las g
destinadas a la proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser co
como una modalidad especial de la accin contenciosa - administrativa". Es
resaltar que la incorporacin de la accin de cumplimiento en la Constituci
efecto otorgar proteccin, a travs de un mecanismo expeditivo y que puede
ltima instancia al Tribunal Constitucional, a una serie de derechos de orige
de ordinario no encontraran tutela a travs de un proceso constitucional que
tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que proc
incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios pero siemp
vulneren exclusivamente derechos constitucionales, la accin de cumplimie
cobertura a derechos de origen legal concediendo a los particulares la posibi
obtener un pronunciamiento judicial que obligue a los rganos de la adminis
pblica hacerlos efectivos.

El proceso de amparo tutela todos los dems derechos constitucionales no p


por el habeas corpus ni por el habeas data. Como se puede apreciar, su mbi
proteccin es considerablemente mayor que los dems procesos constitucion
esa razn es que la jurisprudencia publicada en el Diario Oficial permite com
que es el proceso constitucional ms utilizado por quienes se consideran vul
sus derechos fundamentales. Al igual que los dems procesos constitucional
comentados, la ley que lo regula establece un trmite de carcter sumario au

realidad lo desmiente. La jurisprudencia unnimemente ha entendido que se


proceso de carcter urgente o subsidiario a los procesos ordinarios previstos
ordenamiento jurdico como es el caso del contencioso - administrativo, por
debe operar como una "sanalotodo", que reemplace a otros procesos que per
obtener un nivel similar de satisfaccin a las pretensiones de quienes se sien
afectados en sus derechos constitucionales. Un criterio frecuentemente utiliz
los jueces para determinar la procedencia de una demanda de amparo es eva
necesidad o no de actuaciones probatorias complejas, porque de ser ese el ca
resuelven declarando improcedente la demanda por no constituir el amparo
idnea para actuar pruebas con la amplitud requerida normalmente.

Conforme a las leyes reguladoras de la materia los presupuestos procesales


son tambin exigibles para la procedencia del habeas data y de la accin de
cumplimiento. Voy a analizar puntualmente algunos de ellos, principalmente
puedan servir de comparacin con el nuevo rgimen del proceso contencios
administrativo vigente a partir de la Ley N 27584:
(a) Plazo para interponer demanda.-

Se contempla un plazo de 60 das a contar desde la fecha en que se produce


afectacin del derecho constitucional alegado, plazo que computado en das
equivale prcticamente a tres meses. Se trata de un plazo semejante al que e
nueva ley del proceso contencioso - administrativo. Las normas reguladoras
proceso de amparo[27] establecen que en caso los actos que constituyen la afe
tengan carcter continuado, el plazo para interponer la demanda se computa
fecha en que se realiz por ltima vez la agresin.

En este tema es importante comentar el recurrente error en que ha incurrido


paradjicamente el Tribunal Constitucional en los ltimos aos, al evaluar e
cumplimiento del plazo para interponer la demanda en los casos en que la
administracin pblica ha omitido resolver dentro de los plazos que regulan
procedimientos administrativos los recursos formulados por los particulares
objeto de agotar la va administrativa. Aduciendo el carcter sumario y urge
proceso de amparo el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado que e
del plazo de 60 das hbiles para interponer la correspondiente demanda de
debe comenzar inexorablemente al da siguiente del vencimiento del plazo e
legalmente para que la administracin pblica resuelva. Como es fcil apre
mediante dicho criterio el Tribunal Constitucional ha desnaturalizado el car
tcnica de proteccin o garanta del silencio administrativo negativo creada
particular no sea perjudicado por la omisin de la administracin. Estimo qu
de la entrada en vigencia el 11 de octubre de 2001 de la nueva Ley N 27444
regula el Procedimiento Administrativo General el Tribunal Constitucional d
enmendar su errada jurisprudencia porque de conformidad con el artculo 18
dicho cuerpo legal el silencio administrativo negativo no determina el inicio
cmputo de ningn tipo de plazos, porque se trata de un simple hecho (la no
de la administracin) al que la ley faculta al particular asignarle voluntariam
efectos o de lo contrario esperar el pronunciamiento expreso de la administr
(b) Agotamiento de la via administrativa.-

Conforme hemos comentado anteriormente en el ordenamiento administrati


proviene de la propia Constitucin la regla que exige el preceptivo agotamie
via previa previa administrativa como requisito para que los particulares pue
procesos contenciosos - administrativos. Sin embargo, dicho requisito ha sid
flexibilidado en el mbito de la ley reguladora de los procesos de amparo y
extensin tambin en los procesos de habeas data y de la accin de cumplim
porque se contemplan importantes excepciones a dicha exigencia en atenci
posicin preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamie
constitucional peruano[30]. Por tanto, en nuestra experiencia jurisprudencial e
frecuente que los particulares puedan presentar demandas de amparo invoca
sea de aplicacin alguna de las causales de exoneracin del agotamiento de
administrativa expresamente previstas por la ley, lo que facilita su acceso di
justicia, a diferencia de lo que sucede con el contencioso administrativo par
procedencia es indispensable acreditar el cumplimiento del mencionado req
(c) Medidas cautelares.-

En los procesos de amparo paradjicamente las posibilidades de obtencin d


cautelares a favor del demandante estn notablemente restringidas, en comp
con los procesos contencioso - administrativos en los cuales el demandante
facultado para solicitar el otorgamiento de la medida cautelar que considere
idnea para garantizar la eficacia de la futura sentencia.

El por qu de la existencia de un tratamiento tan dismil entre los procesos


administrativo y constitucional se explica si se tiene en cuenta que durante l
primeros aos de existencia del proceso de amparo en el Per se lleg a un n
abuso judicial en el otorgamiento en extremo generoso de medidas cautelare
muchas veces eran requeridas con el slo propsito de entorpecer la ejecuci
sentencias judiciales o retardar la entrada en vigencia de leyes, en lugar de p
que constituye su verdadero objeto que es asegurar la proteccin antelada de
derecho constitucional.

En virtud de una modificacin vigente hace ms de diez aos se han estable


requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en procesos de ampar
enfatizan los aspectos procedimentales: el juez debe correr traslado de la sol
parte demandada y al Ministerio Pblico antes de resolver, en la hiptesis qu
la medida solicitada la apelacin que formule la parte demandada suspende
ejecucin de la medida hasta que sea confirmada o rechazada por la instanci
superior y, finalmente, la ley establece que la medida de suspensin ordenad
implicar la ejecucin de lo que es materia del fondo de demanda de amparo,
cual como se puede apreciar la eficacia e inmediatez caracterstica del proce
constitucional de amparo ha quedado lamentablemente neutralizada, lo que
satisface los requerimientos propios de la tutela judicial efectiva.
(d) Pruebas.-

A diferencia del proceso contencioso - administrativo en los procesos consti


para la proteccin de derechos fundamentales casi no hay actividad probato
de la materia establece que no existe etapa de pruebas en el proceso de amp
no impide la presentacin de pruebas de carcter instrumental o la realizaci

diligencias que el juez de la causa considere necesarias sin dilatar los trmin
requirindose notificar previamente a las partes sobre la realizacin de las d
La reducida actividad probatoria se explica en razn del carcter extraordina
proceso de amparo que la jurisprudencia ha establecido que slo debe proce
no existan otras vas procesales igualmente idneas para que los particulares
tutelar sus derechos.
(e) Sentencias.-

Las sentencias recadas en los procesos de amparo participan del mismo car
las denominadas por un sector de la doctrina administrativa como "sentencia
jurisdiccin" porque de conformidad con la ley de la materia[31] los jueces es
facultados para reconocer una situacin jurdica individualizada y disponer
de medidas para el pleno restablecimiento de dicha situacin, de modo que p
imponerle a la administracin vencida la realizacin de todo tipo de prestaci
cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos
constitucionales vulnerados. Como se ha comentado anteriormente el carct
la tutela susceptible de ser alcanzada por los justiciables va los procesos
constitucionales, en mi opinin, abona a favor de la obligatoria caracterizac
proceso contencioso - administrativo en el Per como uno que no puede ten
inferior al del proceso del amparo. La diferencia principal entre ambos proc
en el mbito de proteccin comprendido en su radio de accin, porque mien
amparo se tutelan exclusivamente derechos de rango constitucional, no prot
los dems procesos constitucionales, en el contencioso administrativo encue
acogida pretensiones de tutela de derechos o intereses creados por normas le

La ley que regula los aspectos procesales del amparo y por extensin los dem
procesos constitucionales establece que las sentencias recadas en dicho tipo
procesos tendrn carcter de jurisprudencia vinculante cuando de ellas se pu
desprender principios de inters general, lo que no impide que en nuevos ca
jueces puedan apartarse de dicho precedente siempre que sustenten debidam
nueva resolucin.

Otra diferencia importante con el proceso contencioso - administrativo resid


las normas sobre los procesos constitucionales disponen la obligatoria publi
la jurisprudencia en el Diario Oficial El Peruano lo que permite a los distint
operadores del derecho (otros magistrados, acadmicos, abogados, etc.) con
tenor de los fallos a fin de enterarse de los razonamientos seguidos por los j
posibles tendencias jurisprudenciales sobre determinadas materias. Lamenta
la lectura atenta de los citados fallos evidencia las carencias de preparacin
disciplina administrativa de los jueces de todo nivel. Creo haber hecho refer
anteriormente que el Tribunal Constitucional peruano paradjicamente es el
se esfuerza en demostrar su ausencia de rigor en numerosas oportunidades q
tenido que resolver controversias que involucran instituciones administrativ
profunda raigambre en la disciplina.

Como colofn a esta parte de la ponencia dedicada a analizar los procesos


constitucionales destinados a tutelar derechos fundamentales en los aspectos
guardan conexin con el proceso contencioso administrativo, a fin de obtene
visin ms ajustada del rol y de los alcances de este ltimo proceso, es nece

recordar que en el diseo del modelo de justicia constitucional consagrado p


Constitucin peruana de 1993 existe un proceso constitucional denominado
popular que tiene por objetivo especfico el control de la constitucionalidad
legalidad de los reglamentos y toda otra norma de carcter general subordin
ley, que se tramita ante el Poder Judicial y que la sentencia que se expide en
proceso tiene efectos generales[32]. Pongo nfasis en esta materia porque nor
la competencia de controlar la legalidad de los reglamentos es parte del mb
caracterstico del proceso contencioso - administrativo, lo que no sucede en
las razones histricas que con anterioridad rese.
3.- La va arbitral.-

Confieso que he tenido dudas de desarrollar este tema en la presente ponenc


objetivo principal es analizar el rgimen y el contexto en que se desarrolla e
contencioso - administrativo en el Per.

Sin embargo, considero que no estara proporcionando una visin panormi


completa de los mecanismos de resolucin de controversias entre la adminis
los particulares si es que no doy cuenta brevemente de la evolucin experim
los ltimos aos por la legislacin administrativa peruana en la solucin de
controversias en el mbito de la contratacin pblica.

Hoy en da en el Per todas las controversias que se generen con motivo de


ejecucin de los contratos de adquisicin de bienes o servicios, o de los con
obra pblica, por expreso mandato legal se deben resolver a travs de proce
arbitrales, conforme lo ordena la Ley N 26850 de contrataciones y adquisic
Estado dictada en 1997 pero vigente a partir de octubre de 1998. Hasta ante
citada norma cuando se generaba algn conflicto entre el Estado y un contra
motivo de la realizacin de una obra pblica el afectado poda impugnar la d
del Estado ante un tribunal administrativo denominado "Consejo Superior d
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas"- CONSULCOP, cuya resoluci
poda ser cuestionada ante el Poder Judicial mediante el proceso contencios
administrativo por cualquiera de las partes. Un diseo similar, aunque con m
exista tambin en el mbito de los contratos de adquisicin de bienes y serv

Como se puede apreciar, es evidente que el legislador peruano no ha querido


solucin de controversias contractuales entre el Estado y sus contratistas se
ante el Poder Judicial seguramente por desconfianza en la celeridad de la
administracin de justicia y de la especializacin de los magistrados.

Similar sucede con los contratos de concesin de servicios pblicos o de ob


pblicas que el Estado peruano ha suscrito en los ltimos aos, en los que el
denominador ha sido incorporar clusulas que consagran la va arbitral para
las controversias que se generen durante la ejecucin de tales contratos. Ms
mayor parte de los contratos de concesin que he tenido oportunidad de rev
establece que en consonancia con diversos tratados internacionales multilate
la proteccin de inversiones las controversias de mayor magnitud debern s
por un tribunal arbitral con sede en el extranjero y constituido conforme a la
un determinado centro de arbitraje internacional.

La difusin del arbitraje en materia administrativa en el Per ha llegado incl


mbito que normalmente sera incompatible con su naturaleza como lo es el
de expropiacin. Conforme a la nueva Ley General de Expropiacin vigente
1998 el sujeto pasivo de una expropiacin que no se oponga a la misma pero
est de acuerdo con determinados aspectos puede voluntariamente solicitar
realice un arbitraje que tendr exclusivamente como objetivo determinar el
justiprecio que el Estado debe pagarle por su propiedad o que se determine l
obligacin del Estado de expropiarle la totalidad del predio si es que la parte
remanente no tendra utilidad econmica para l.

Los ejemplos reseados que evidencian la extensin alcanzada por el arbitra


mbito de la administracin pblica peruana han sido expresamente ratificad
artculo 2 de la Ley N 26752 denominada ley general de arbitraje con el s
tenor:

LGA, artculo 2 Arbitraje del Estado.- Pueden ser sometidas


arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las
controversias derivadas de los contratos que el Estado Perua
personas de derecho pblico celebren con nacionales o extra
domiciliados, as como las que se refieren a sus bienes...

En conclusin, podemos constatar que existe una marcada tendencia legisla


los ltimos aos ha potenciado la presencia del arbitraje administrativo en v
mbitos de la actuacin Estatal. Sin embargo, la todava escasa experiencia
materia y la ausencia de doctrina que respalde la operatividad del arbitraje s
aspectos administrativos, constituyen factores que perjudican el entendimien
tema.
4.- Los Tribunales Administrativos.-

En el Per la denominacin tribunal administrativo alude a un rgano que fo


de la administracin pblica, creado por ley, constituido por un cuerpo coleg
funcionarios especializados a quienes se les otorga competencia para resolv
controversias, la mayor parte de las veces entre la administracin y los parti
pero tambin de estos entre s, en ltima instancia administrativa. Se trata d
manifestacin de los denominados autocontroles de la administracin pblic
tanto las resoluciones que expiden dichos tribunales pueden ser objeto de
cuestionamiento ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo.

Estos tribunales administrativos han incrementado su numero en los ltimos


modo que hoy da en el Per son ms o menos una docena resolviendo cont
administrativas de los temas ms variados: tributario, registral, minero, prot
administrativa de la libre competencia en el mercado, controversias entre em
concesionarias y usuarios de servicios pblicos, controversias entre bancos
de seguros y sus clientes, etc. Lo importante es que la experiencia demuestr
existencia de tribunales administrativos desalienta la litigiosidad en contra d
decisiones.

Estadsticas -que no es el caso citar- demuestran que los procesos contencio

administrativos iniciados contra resoluciones dictadas por tribunales admini


son sustancialmente inferiores que el numero de demandas que se interpone
los actos administrativos emitidos por las dems entidades de la administrac
pblica. Por tanto, se puede afirmar sin temor a equivocarse que los tribunal
administrativos actualmente existentes en el sistema peruano evitan la conge
asuntos administrativos ante el Poder Judicial.

Un aspecto que puede ser importante tener presente es que se da con frecuen
situacin que los tribunales administrativos deban resolver controversias en
particulares, principalmente en aquellos mbitos en los que hay intervencin
administrativa en la regulacin y/o control de determinadas actividades econ
como sucede respecto de los servicios pblicos domiciliarios de contenido e
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento), las controversias sobre pro
la libre competencia en el mercado, etc. Se trata de los procedimientos que l
Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General peruana ha caracte
como "procedimientos triangulares", que son aquellos mediante los cuales la
administracin pblica resuelve por mandato legal controversias entre dos o
particulares, sin perjuicio de que los descontentos puedan impugnar la resol
se emita ante el Poder Judicial por va contenciosa administrativa. Por tanto
suceder que cualquiera de los particulares que tiene la condicin de parte no
acuerdo con la resolucin dictada por el tribunal administrativo respectivo y
interponga una demanda contenciosa - administrativa para la tutela de sus
pretensiones. En tales casos podemos observar se estaran ventilando en el p
contencioso - administrativo controversias entre dos particulares que de no e
va administrativa previa obligatoria hubieran resuelto sus controversias me
proceso probablemente civil.

III.- Rgimen de la nueva Ley N 27584 reguladora del Proceso Contenc


Administrativo.-

Conforme a lo anunciado en esta parte final de la ponencia pretendo resear


principales aspectos de la nueva ley del proceso contencioso administrativo

La Ley N 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso - Admini


fue publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de diciembre de 2
norma fue aprobada por el Congreso sobre la base de un Anteproyecto prepa
una Comisin designada para dicho propsito mediante Resolucin del Min
Justicia N 174-2000-JUS[34] y que estuvo integrada por distinguidos profesi
experiencia en la gestin administrativa, en la funcin jurisdiccional y en la
acadmica[35].

La mencionada comisin trabaj sosteniendo reuniones semanales durante c


meses desde su instalacin formal en octubre de 2000. Puesto que varios de
integrantes formaron parte de la Comisin que elabor el anteproyecto que l
aprobado por la Ley N 27444 como la nueva Ley del Procedimiento Admin
General, se aprovech de la experiencia anterior para adoptar un plan de tra
prioriz la aprobacin de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto
objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la Comisin, cuya
matrices fueron las siguientes:

La nueva ley debera potenciar el rol del proceso contencioso - admin


en atencin a su doble objeto de control judicial de la legalidad de las de
de la Administracin Pblica y garanta de los derechos e intereses de lo
particulares.

El proceso contencioso - administrativo debera configurarse como un


de plena jurisdiccin a fin de desterrar la lamentablemente muy difundid
de que los jueces estn restringidos a constatar la invalidez o nulidad de
administrativo, o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de efec
sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulacin debera poner nfasis
necesidad de que mediante el contencioso administrativo se controle a p
actuacin de la administracin pblica en ejercicio de potestades regulad
derecho administrativo, de modo que el juez asuma que su rol es la prote
satisfaccin de los derechos e intereses de los particulares afectados por
actuaciones administrativas.

La nueva regulacin del proceso contencioso - administrativo debera


la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones administrat
realizadas en ejercicio de potestades pblicas, no reconocindose la exis
mbitos de la actividad administrativa que puedan considerarse exentos
al control jurisdiccional.

La nueva ley debera regular especficamente los aspectos que diferen


proceso contencioso - administrativo respecto del proceso civil, en mate
como: principios, actuaciones administrativas impugnables, pretensione
instancias competentes, sujetos, cuestiones procedimentales (especialme
requisitos de admisibilidad y procedencia), rgimen de las pruebas, as c
efectos y ejecucin de las sentencias. En los dems aspectos era obvio q
tratarse de materias predominantemente del mbito del derecho procesal
disciplina de las mismas debera remitirse a la regulacin del Cdigo Pro
Civil.

La nueva ley debera unificar la regulacin del proceso contencioso administrativo a fin de evitar la dispersin legislativa existente en divers
legales como el Cdigo Tributario y la Ley Procesal del Trabajo, entre o
rompe innecesariamente la homogeneidad que debera existir en el tratam
legislativo de la materia mediante el establecimiento de reglas comunes
de plazos de interposicin de la demanda, de trmite del proceso, ejecuc
sentencias, etc.

La nueva ley debera crear las condiciones para asegurar la eficacia d


contencioso - administrativo, a fin de que se convierta en un medio gil
para la resolucin de las controversias de los particulares con la Adminis
Pblica, evitando que se recurra innecesariamente al proceso constitucio
amparo para la impugnacin de decisiones administrativas que podran s
cuestionadas mediante el contencioso administrativo.

En atencin a la reciente modificacin del marco legal del procedimie


administrativo en nuestro pas mediante la Ley N 27444, se estim que
ley del proceso contencioso administrativo debera establecer cauces par
como ha sucedido en otros pases la jurisprudencia generase criterios y d
que consoliden las instituciones propias del derecho administrativo, crea
bases para una especializacin en la materia que debera determinar la fu

exigencia de jueces y salas especializadas en lo contencioso - administra


requisito esencial para asegurar que la actuacin administrativa acte so
derecho.

Terminado sus trabajos la Comisin entreg al Ministerio de Justicia el resp


Anteproyecto acompaado de una prolija Exposicin de Motivos que tuvo e
deliberado propsito de explicitar la orientacin y los objetivos de la propue
explicacin puntual de cada uno de los preceptos proyectados, teniendo en c
en varios de los principales aspectos del proceso contencioso - administrativ
propona una ruptura radical con la regulacin precedente. El texto del citad
Anteproyecto y su respectiva Exposicin de Motivos fue prepublicado en un
especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001,
objeto de recibir opiniones y sugerencias que permitieron el perfeccionamie
documento.

Se ha podido constatar que durante el trmite parlamentario del Proyecto de


introdujeron algunas modificaciones que si bien no alteran lo sustancial de l
propuesta de la Comisin que formul el respectivo Anteproyecto, no parec
sintonizar con el espritu que anim su elaboracin.

El impacto en nuestro ordenamiento jurdico de la promulgacin de una nue


reguladora del Proceso Contencioso - Administrativo, pocos meses despus
aprobacin de un nuevo marco legal del Procedimiento Administrativo Gen
deber incidir en la recuperacin de la institucionalidad democrtica de nue
porque al potenciar las posibilidades de actuacin judicial en orden al contro
jurisdiccional de la administracin pblica, el proceso contencioso - admini
permitir mejorar sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de
ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se sujete plenamen
legalidad.

A continuacin pasar revista a las principales novedades consagradas en la


del Proceso Contencioso - Administrativo:
(a) El marco legal del Proceso

La nueva ley unifica el marco legal del proceso contencioso - administrativo


deroga los artculos del Cdigo Procesal Civil que regularon dicho proceso
normas que establecen regmenes especiales del contencioso - administrativ
propsito de establecer una regulacin homognea, sin perjuicio de la aplica
supletoria del Cdigo Procesal Civil en lo que fuere pertinente. (Primera dis
final y primera disposicin derogatoria).
(b) Los principios del Proceso.-

Entre las novedades ms destacables de la nueva ley se encuentra la consagr


principios especficos del proceso contencioso - administrativo, atendiendo
singuralidad de la materia administrativa que es objeto de controversia, sin p
de los dems principios del derecho procesal en general, y de los principios
establece el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

Entre los principios consagrados se encuentra el "principio de integracin" c

cual los jueces por mandato Constitucional no pueden dejar de administrar j


vaco o deficiencia de la ley. En tales situaciones la nueva ley establece que
la tramitacin de los procesos contencioso - administrativos se determina la
de defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto d
los jueces debern integrar los vacos o lagunas utilizando los principios pro
Derecho Administrativo. A tal efecto conviene tener presente, que en la nuev
27444 del Procedimiento Administrativo General se consagra una extensa re
"Principios del Procedimiento Administrativo" en el artculo IV de su Titulo
Preliminar[36], los que han sido puntualmente definidos con el deliberado pro
facilitar su aplicacin.

Otro principio consagrado es el de "igualdad procesal", conforme al cual las


durante la tramitacin del proceso debern ser tratadas igualdad.

El "principio de favorecimiento del proceso" est vinculado al principio ms


como "in dubio pro actione" y segn la Exposicin de Motivos del Proyecto
origen a la Ley N 27584, en caso que los jueces encargados de tramitar el p
tengan duda razonable acerca de la procedencia de la demanda, debern pre
trmite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento o no de los requisito
procedibilidad a lo largo del proceso". El objetivo es facilitar el acceso a los
ciudadanos a la tutela judicial efectiva, a fin de evitar que interpretaciones e
formalistas menoscaben su derecho constitucional a cuestionar judicialment
actuaciones administrativas que consideren ilegales.

Finalmente, se establece el principio de "suplencia de oficio" por el cual los


contencioso administrativo deben suplir las deficiencias formales de las part
como disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable. (Artcu
(c) Objeto del Proceso.-

La nueva ley disea al proceso contencioso - administrativo como un proces


"plena jurisdiccin", o "de carcter subjetivo", de modo que los jueces no es
restringidos a slo verificar la validez o nulidad del acto administrativo, o su
ineficacia, sin entrar al fondo del asunto, porque tienen encomendado la pro
la satisfaccin a plenitud de los derechos e intereses de los demandantes afe
actuaciones administrativas.

Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso s


encuentra: La declaracin de la nulidad, total o parcial, o la ineficacia del ac
administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del derech
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para
la declaracin de contrario a derecho y el cese de toda actuacin material qu
sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administracin pbli
realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
de la ley o en virtud de acto administrativo (Artculos 5 y 38).
(d) Actuaciones Impugnables.-

La ley a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de to


actuacin administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el derecho

administrativo establece con fines meramente ilustrativos una relacin de ac


impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos admini
silencio, la inercia o cualquier otra omisin formal de la administracin pb
simple actuacin material de la administracin sin cobertura formal, a las ac
de ejecucin de actos administrativos que transgredan el marco legal (Ejemp
excesos en el procedimiento de cobranza coactiva), a las actuaciones sobre e
dependiente de la administracin pblica ya sea bajo el rgimen de la carrer
administrativa o el rgimen laboral privado y a las controversias sobre la eje
los contratos suscritos por la administracin pblica cuando no sea obligato
sometimiento a la va arbitral, como es el caso de casi todos los contratos
administrativos suscritos al amparo de la ley de contrataciones y adquisicion
(Artculo4).
(e) La Competencia.-

La nueva ley consagra la creacin de juzgados de primera instancia y de sal


Corte Superior, especializados en lo Contencioso - Administrativo, lo cual g
mayor efectividad en las tcnicas de control jurisdiccional de la administrac
pblica. Se establece que el proceso deber iniciarse en todos los casos ante
especializado en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respe
especializada de la Corte Superior. La Corte Suprema cumple un rol exclusi
casatorio (Artculo 8 y 9).

Recientemente mediante Ley N 27709 se ha modificado el texto del artcul


establecer que respecto de actuaciones realizadas por tribunales administrati
algunos organismos constitucionales, el proceso se inicia por excepcin ante
especializada de la Corte Superior respectiva cuya resolucin puede apelars
Corte Suprema, la cual curiosamente resuelve tambin en va de casacin.

En tal sentido, aparte del error consistente en referirse nicamente a "resolu


lugar del trmino genrico "actuaciones" administrativas en sintona con el a
de la ley, se constata que los legisladores han desnaturalizado la casacin al
que proceda respecto de resoluciones dictadas por una sala de la propia Cor
Suprema, olvidando que su propsito es la unificacin de la jurisprudencia y
slo se justifica respecto de sentencias dictadas por instancias judiciales infe
del ms alto tribunal de justicia nacional. Dicho error ha motivado que de m
incoherente se haya otorgado la competencia para resolver la apelacin de la
sentencias de las salas especializadas en lo contencioso - administrativo de l
Superior nada menos que a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar de la
sala especializada en materia administrativa de dicho alto tribunal, a la que s
relegado a resolver precisamente los recursos de casacin.
(f) Partes.-

El artculo 11 de la Ley N 27584 distingue entre dos tipos de legitimidad p


de carcter activo, dependiendo del sujeto interviniente: a) El administrado
entidad de la Administracin Pblica.

Por lo que respecta al administrado, se le reconoce la legitimidad activa en t


afirme ser titular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido

siendo afectada por la actuacin administrativa impugnable sobre la cual ve


proceso.

De otro lado, por primera vez se establece de manera expresa en nuestro ord
procesal que el contencioso - administrativo es el cauce procesal para aquell
supuestos excepcionales en que las leyes administrativas (Ejemplo: artculo
la Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General) facultan a la
administracin pblica para solicitar al Poder Judicial la declaracin de nuli
propios actos declarativos de derechos a favor de un particular, cuando se ha
el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. La ley exi
administracin pblica para hacer uso de dicha facultad emita previamente u
resolucin motivada en la que se identifique el vicio de legalidad en que inc
administrativo en cuestin y el agravio que produce al inters pblico (Artc
En tal caso tendr la calidad de demandado el particular que podra ser perju
la eventual declaracin judicial de nulidad del acto administrativo que le rec
derechos (Artculo 13).

El artculo 12 de la Ley N 27584 contiene otra novedad consistente en con


otorgamiento de legitimacin activa en la tutela de intereses difusos afectad
actuaciones administrativas, considerando para tales efectos como titulares d
misma a organismos constitucionales autnomos como el Ministerio Pblico
Defensora del Pueblo, as como cualquier persona natural o jurdica.

Por lo que respecta a la legitimacin pasiva en el proceso contencioso-admi


resulta pertinente destacar los siguientes supuestos recogidos en el artculo 1
-

El numeral 4, referido al caso de los procedimientos administrativ


trilaterales, es decir, aquellos que se siguen entre dos o ms particula
entidades de la Administracin Pblica[37]. En tal supuesto, tienen le
para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realiz la actua
objeto de cuestionamiento como el otro administrado que particip e
respectivo procedimiento.

El numeral 5, que otorga legitimidad a los particulares titulares d


derechos cuya nulidad sea pretendida en sede judicial por la entidad
administrativa demandante que lo expidi.

El numeral 6, en virtud del cual se otorga legitimidad a la entidad


expidi el acto administrativo impugnado en los supuestos excepcion
que una norma legal faculta a otra entidad para ser la titular de la pre
la declaracin de nulidad en sede judicial.

Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12 con relacin al rol del Mini


Pblico, el artculo 14 recoge de modo general el papel que le asigna el ord
vigente como dictaminador (emisin de opinin previa a la sentencia y en c
as como calidad de parte cuando asume el rol de actor en tutela de intereses

Finalmente, el artculo 15 de la Ley N 27584 establece como regla general


representacin y defensa judicial de las entidades administrativas est a carg
respectiva Procuradura (regidas por lo establecido en el Decreto Ley N 17
Defensa Judicial del Estado), salvo aquellos casos en que una norma legal re

carcter especial el mecanismo a travs del cual se verificar dicha represen


judicial, como ocurre en los siguientes casos: Municipalidades (la represent
ejercida por los Alcaldes), entidades del Gobierno Central que se encuentran
por ley expresa para ello, como es el caso de la Superintendencia Nacional d
Administracin Tributaria (SUNAT) y el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
(e) Plazos.-

La nueva ley restablece el plazo de tres meses como regla general para inter
demanda. En los procedimientos administrativos en que media silencio adm
u otras formas de inactividad formal de la administracin pblica el plazo p
formular la demanda es de seis meses, contados a partir de la fecha en que v
plazo establecido para que la administracin se prenuncie (Artculo 17).

En mi opinin, constituye un error de la nueva ley el establecimiento de un


seis meses para interponer la demanda cuando se produzca silencio adminis
negativo, a contar desde la fecha en que vence para la administracin pblic
legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado
del artculo 17), porque el citado tipo de silencio administrativo constituye
de garanta del particular y no una carga para el mismo quien puede utilizarl
por denegada su peticin o recurso y acudir ante los rganos jurisdiccionale
promover su control jurisdiccional, o puede legtimamente esperar el pronun
expreso de la administracin sin que corran plazos en su contra. Sobre la ba
dichas consideraciones el anteproyecto estableca de manera expresa que en
silencio administrativo no se debera computar plazo para interponer deman
lo cual es coherente con el rgimen previsto en el artculo 188.5 de la nueva
27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silenc
administrativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnac
(f) Agotamiento de la va administrativa.-

La exigencia para el particular de agotar la interposicin de los recursos


administrativos previo al inicio del proceso contencioso-administrativo, vien
impuesta por lo establecido en el artculo 148 de la Constitucin Poltica, q
previsto que la procedencia de la impugnacin judicial de las actuaciones
administrativas nicamente se verificar respecto de aquellas que causen est

Al respecto, y para efectos de determinar la procedencia de la demanda cont


administrativa, el artculo 18 de la Ley N 27584 remite al cumplimiento de
en materia de actuaciones administrativas que causan estado previstas con p
el artculo 218 la actualmente vigente Ley N 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General. Lamentablemente, en nuestro sistema los rganos
jurisdiccionales han optado por un criterio interpretativo excesivamente form
respecto de las disposiciones citadas en aras de una cautela de su cumplimie
estricto, lo que deviene en detrimento del principio de favorecimiento del pr
(recogido en forma expresa en el artculo 2, inciso 3 de la Ley N 27584), e
del cual se exige al Juez la admisin de la demanda en caso de duda razonab
procedencia de la demanda o falta de precisin del marco legal respecto del

agotamiento de la va previa.

Frente a lo expuesto, el artculo 19 de la Ley N 27584 ha previsto diversas


excepciones a la exigencia de agotamiento de la va previa en casos puntual
cuentan con la respectiva justificacin:
1)

La va administrativa es inexistente por cuanto que es la propia


Administracin la que interpone la demanda contra los actos por ella
emitidos.

2)

Se cuestionen omisiones en la actuacin material o cumplimiento


ordenamiento por la Administracin Pblica, para los cuales se ha pr
trmite previo especial semejante al contemplado para el caso del pr
cumplimiento.

3)

Se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que afe


derechos o intereses, por cuanto que el agotamiento de la va admini
sera imposible al no haber formado parte del procedimiento.

(g) Va procedimental.-

En cuanto al cauce procesal la regla general es que el proceso contencioso


administrativo se trmite por la va del proceso abreviado y que sea de aplic
supletoria el Cdigo Procesal Civil (Artculo 25 y 1era. D.F.). nicamente
formule como pretensin que el juez ordene a la administracin pblica el c
cualquier actuacin material que no se sustente en un acto administrativo pr
enmiende su inercia cuando est obligada realizar una actuacin, se tramita
del proceso sumarsimo (Artculo 22).
(h) Pruebas.-

Aunque pareciera que la ley, contracorriente a las modernas tendencias doct


la materia, restringe la actividad probatoria en el contencioso administrativo
exclusivamente a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrati
va de prohibir la incorporacin al proceso la probanza de hechos nuevos o n
alegados en la etapa prejudicial (Artculo 28), los dems dispositivos que re
rgimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha ptica por
sido reproducidos textualmente del proyecto original que parta de una prem
diametralmente distinta que proclamaba el carcter amplio y abierto de la ac
probatoria en el proceso contencioso - administrativo[38].

Hoy en da en la doctrina predominan las tesis que defienden la plena actuac


pruebas en el proceso contencioso - administrativo. La posicin contraria la
quienes, a decir de BORRAJO INIESTA[39] adoptan un rgido concepto del
contencioso administrativo como proceso meramente revisor del procedim
seguido en va administrativa, que slo admite como relevante la legalidad
impugnado en el momento en que fue dictado, tomando en consideracin s
hechos que entonces constaban como ciertos[40]. Para esta posicin el proce
contencioso administrativo es una mera continuacin de lo actuado en va
administrativa debiendo el juzgador aceptar la visin de los hechos a que se

llegado en el procedimiento administrativo.

La tesis correcta en nuestra opinin, es la que sostiene que en el contencioso


administrativos los jueces deben enjuiciar el litigio con plenitud de jurisdic
resolviendo las pretensiones de las partes a la vista de los hechos acreditado
momento de dictar sentencias, hayan sido probados en el proceso o fuera de
opinin de BORRAJO INIESTA debe tenerse en cuenta que las normas sob
(que) se aplican en el seno de un procedimiento administrativo, son utilizad
finalidad diferente a la de las pruebas judiciales. No son ya practicadas por u
debe dirimir un conflicto para mantener la paz jurdica; son aplicadas por un
Administrador, que debe realizar determinados fines materiales en satisfacci
concretos intereses generales. La finalidad institucional de las normas proba
seno de un proceso judicial .... es sustentar una sentencia: una decisin defin
derecho, que entre otras cosas, declara los hechos que ocurrieron, narra la ve
jurdicamente veraz. En cambio, la finalidad institucional de las normas pro
el seno de un procedimiento administrativo es posibilitar la eficacia de la ac
administrativa, que sus decisiones sean lcitas, acertadas y oportunas. Con e
otras cosas, se consigue minimizar los conflictos con los afectados por las m
administrativas; pero no impedirlos y menos sustituirlos por una solucin co
administrativa.

Segn RIVERO ORTEGA[41] la consideracin igualitaria de las partes en el


contencioso administrativo obliga a cuestionar por ejemplo, el valor hast
atribuido al expediente administrativo, partiendo de la base de que la prueba
carcter exclusivamente jurisdiccional, pero desde el momento en que (el pr
administrativo) admite la existencia de pruebas preconstituidas, cuyo valor p
reconocen las leyes, se enfrenta a la realidad de que en muchos casos la
Administracin se encuentra en una posicin de ventaja a la hora de lograr e
reconocimiento del rgano judicial con respecto a su versin de los hechos
queda constancia en el expediente- mientras que el particular recurrente deb
desmontar esta versin a posteriori con notables dificultades probatorias. S
opinin de GONZALEZ CUELLAR[42] para quien el valor probatorio desm
en muchas ocasiones otorgan los jueces a los expedientes administrativos de
excesivo apego a las apreciaciones fcticas de la administracin pblica, pr
incluso en ocasiones por presunciones de veracidad difcilmente destruibles
particulares, mermaron considerablemente la efectividad de su derecho a la
Para SARMIENTO GARCIA[43] la plenitud jurisdiccional del proceso conte
administrativo implica: La posibilidad de admisin de toda clase de prueba
no se hayan presentado y diligenciado en el procedimiento administrativo p
decretar de oficio la que el tribunal estime conveniente para la mejor soluci
contienda....

De otro lado, consideramos pertinente resaltar lo establecido en el artculo 2


Ley N 27584, en virtud del cual, admitir a trmite la demanda, los jueces d
ordenar a la entidad administrativa demandada que remita el expediente rela
con la actuacin impugnatoria. Ante el eventual incumplimiento, se otorga
jueces la posibilidad de optar por cualquiera de las siguientes alternativas, s
momento alguno se suspenda la tramitacin del proceso contencioso-admin
prescindir del expediente administrativo; 2) reiterar el pedido bajo apercibi
poner los hechos en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del p

penal correspondiente. Sin perjuicio de lo indicado, cabe sealar que el ar


inciso 2 de la Ley establece que la remisin del expediente administrativo q
origen al acto que se impugna constituye un requisito especial de admisibili
demanda, en caso la misma sea interpuesta por las entidades administrativas
impugnar judicialmente sus propios actos administrativos.

Finalmente, en los casos en que se pretenda impugnar la aplicacin de una s


administrativa, la nueva ley establece que en virtud del principio de presunc
inocencia la carga de probar los hechos que configuran la infraccin corresp
entidad administrativa demandada (Artculo 30).
(i) Medios Impugnatorios.-

Los medios impugnatorios previstos en el artculo 33 de la Ley N 27584, s


mismos que regula nuestro Cdigo Procesal Civil actualmente vigente (repo
apelacin, casacin y queja).

No obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable lo establecido (e


versin final elaborada por el Congreso de la Repblica) en el inciso 3 del c
precepto con relacin a los requisitos de admisibilidad del recurso de casaci
cuanto se introduce un elemento desnaturalizador del objeto del mismo. En
de PRIORI POSADA[44]: la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un
de admisibilidad adicional al recurso de casacin cual es que, slo procede d
medio impugnatorio, cuando la cuanta del acto impugnatorio sea superior a
Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en muchos casos sea f
determinacin de la cuanta del acto impugnado, sin embargo; la Ley no ha
en establecer qu ocurre en aquellos casos de actos administrativos de cuant
indeterminable. Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por darl
recurso.

Finalmente, conviene agregar que el artculo 34 de la Ley otorga una mayo


transcendencia a las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional y Soci
Corte Suprema, al establecer que las mismas constituirn doctrina jurisprud
materia contencioso-administrativa. En ese sentido, lo decidido por dicha S
vincular a todos los rganos jurisdiccionales, salvo que stos ltimos en de
especialmente motivada sealen las razones por las cuales se apartan del cas
exigencia de especial motivacin que implica exponer las razones por las cu
produce el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante, sealando
otras qu particularidades tiene el caso que se conoce para que en l no sea d
aplicacin lo establecido por la jurisprudencia suprema.

Esta apuesta por una jurisprudencia uniforme en el proceso contencioso administrativa, guiada por la participacin de la Sala Constitucional y Socia
Corte Suprema (ya sea como segunda instancia o en va de casacin), tiene
finalidad adicional crear una cierta predictibilidad en la materia.

No obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable la modificacin i


por la Ley N 27709 en el artculo 9 de la Ley N 27584 (que regula la com
funcional de los rganos jurisdiccionales), que ha establecido la competenci
segunda instancia de la Sala Civil de la Corte Suprema, en la impugnacin d

resoluciones emitidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de


Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal de INDECOPI, Tribunal de CONSUCOD
Consejo de Minera, Tribunal Registral y Tribunales de los Organismos Reg
correspondiendo a la Sala Constitucional y Social conocer de la eventual int
del recurso de casacin contra la Sentencia expedida por sta. En efecto, tal
fuera sealado con anterioridad, la modificacin introducida desnaturaliza la
al permitir que la misma proceda respecto de resoluciones emitidas por una
propia Corte Suprema, eliminando as la posibilidad de consecucin del obj
casacin, cual es la unificacin de la jurisprudencia respecto de sentencias e
por instancias judiciales inferiores; al tiempo que elimina la posibilidad que
especializada en la materia conozca del recurso de apelacin interpuesto con
sentencia emitida en primera instancia.
(j) Medidas cautelares.-

La Ley N 27584 incide particularmente en propender a la real vigencia y re


derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Atendiendo, a ello, la Ley parte
que el proceso es un medio que el ordenamiento jurdico concede a las parte
solucin de un conflicto de intereses. Siendo ello as, el proceso adquiere s
en la medida en que se d una real y efectiva solucin al conflicto de interes
Desde este punto de vista, consideramos conveniente tener presente que una
manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estriba en pro
efectividad de las resoluciones judiciales, lo que en ms de una oportunidad
proclamado por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica la exigencia
de una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de
jurisdiccional, dentro de lo cual constituye una parte importante la regulaci
correspondiente a las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva ley del proc
contencioso - administrativo, pueden solicitarse antes de iniciado o dentro d
de conformidad con las normas del Cdigo Procesal Civil (Artculo 35). Se
que son especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar
37).

Aparte de los requisitos tpicos que se requiere para su otorgamiento (peligr


demora y verosimilitud del derecho) se exige adicionalmente que exista ade
entre la medida cautelar solicitada con la pretensin que esta llamada a aseg
(Artculo 36). Con ello se pretende que los jueces realicen una revisin de
pertinencia de la medida cautelar solicitada, con relacin a la finalidad prct
quiere lograr en el proceso. En tal sentido, somos de la opinin, que si el Ju
considera que la medida cautelar especficamente solicitada sirve para garan
eficacia de la pretensin, puede ordenar se trabe otra medida cautelar, siemp
se adecue a la finalidad prctica que se quera lograr con la solicitada.

Finalmente, conviene destacar que la Ley N 27584 no ha establecido la nec


otorgar la correspondiente contracautela como requisito para solicitar la med
cautelar.
(k) Sentencias.-

La nueva ley fortalece las potestades de los jueces para velar porque los fun
de la administracin pblica cumplan las sentencias recadas en los proceso
contencioso administrativos (Artculo 40 y 41) y establece por primera vez
nuestro ordenamiento pautas especficas para el cumplimiento y posible ejec
forzosa de sentencias que imponen obligaciones pecuniarias a la administrac
(Artculo 42).

El artculo 40 atribuye a los jueces y Salas que conocieron del proceso cont
administrativo en primera instancia, la potestad de hacer ejecutar las sentenc
dems resoluciones judiciales emitidas al interior del mismo. De ste modo
de manera enftica que constituye funcin jurisdiccional juzgar y hacer ejec
juzgado, correspondiendo a la Administracin Pblica el deber de cumplir la
resolucin jurisdiccional.

De otro lado, el dispositivo citado con anterioridad establece a su vez que lo


conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecucin
sentencia sern resueltos en el propio proceso de ejecucin de la misma. De
conformidad con lo establecido en el artculo 44 de la Ley, entendemos que
proceso el rgano jurisdiccional podr declarar la nulidad de tales actos y
disposiciones.

Sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, se establece la posibilidad, par


administrado, de solicitar en la va administrativa la reconsideracin de la ac
que origin el conflicto, la misma que, entendemos, deber dirigirse ante la
autoridad administrativa que incurre en ello.

El artculo 38 de la Ley N 27584 regula los efectos de las sentencias estim


concordancia con el carcter subjetivo o de plena jurisdiccin del proceso co
- administrativo. El contenido de los supuestos regulados guarda correspon
el artculo 5, referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden fo
que se pueden formular en el proceso, relacionados con la impugnacin de a
administrativos ilcitos:
-

El numeral 1) establece que el Juez puede determinar la nulidad total


del acto administrativo impugnado.

El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la


de plena jurisdiccin prevista por el numeral 2) del artculo 5 de la Ley
disponindose el reconocimiento o restablecimiento de una situacin jur
individualizada y la adopcin de las medidas necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser declarativas
(reconocimiento de una situacin jurdica individualizada) o de condena
(constituyen ttulo ejecutivo que permite la ejecucin forzada).

El numeral 3) est referido a las actuaciones materiales que constituy


hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurdica que les
fundamento. Las sentencias estimatorias que declaran la disconformida
ordenamiento jurdico de la actuacin material impugnada, emiten una c
orden de cesacin de dicha actuacin material, adems de disponer el
restablecimiento de la situacin ilegalmente alterada por la actuacin ma
impugnada.

En adicin a lo indicado con anterioridad, cabe tener presente, que de acuer


establecido en el artculo 43, el retraso en la ejecucin de la sentencia conll
obligacin de la entidad al pago de los correspondientes intereses.

La ley N 27684 que si bien tuvo la virtud de precisar la entrada en vigencia


27584 desde el 17 de abril de 2002, modific ntegramente el texto del artc
la ley que regula el procedimiento para la ejecucin de sentencias que conde
Estado al pago de sumas de dinero, introduciendo el siguiente esquema de o
1) El cumplimiento de lo establecido en las sentencias nica y exclusivamen
Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda; 2) La Oficina General d
Administracin o la que haga sus veces en el Pliego requerido deber proced
conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales del pre
3) Si el financiamiento con que cuenta el Pliego fuera insuficiente, el Titular
mismo podr realizar las modificaciones presupuestarias que estime conven
hecho que pondr en conocimiento del rgano jurisdiccional; 4) Si los reque
superan las fuentes de financiamiento anteriormente previstas, se comunicar
compromiso de atender el cumplimiento de la sentencia en el ejercicio presu
del ao siguiente, obligndose a destinar hasta el 3% de su asignacin presu
fuente de Recursos Ordinarios.

De otro lado, el numeral 42.4 del precepto citado establece que slo en el su
que hubieran transcurrido 6 meses de la notificacin judicial, sin que la enti
iniciado el pago se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resolucione
judiciales.

Entendemos que las citadas con anterioridad, constituyen reglas que relajan
cumplimiento de las citadas sentencias por parte de la administracin pblic
mediante el establecimiento de topes presupuestales, de plazos dilatados par
los compromisos y resucitando normas que como lo ha sealado en dos sent
Tribunal Constitucional son incompatibles con los derechos constitucionales
judicial efectiva y a la igualdad, circunstancias que a mi entender determina
los jueces competentes en los proceso contencioso - administrativos deban e
control difuso o realizar una interpretacin de las citadas normas legales de
conformidad con los indicados derechos constitucionales.

De otro lado, el numeral 41.1 de la Ley N 27584 establece que el personal


de la Administracin Pblica, cualquiera fuera el rgimen de su vinculacin
misma, se encuentra sujeto a la obligacin de cumplir la sentencia emitida e
proceso, actuando como parte sometida plenamente al control del Poder Jud
virtud de lo cual se indica que el mismo se encuentra prohibido de calificar
contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpr
alcances, quedando obligados a realizar todos los actos necesarios para la co
ejecucin de la resolucin judicial. Conviene precisar, que en el cumplimi
deber de ejecutar las sentencias estimatorias recadas en los procesos conten
administrativos, el personal al servicio de la Administracin no acta en eje
potestades administrativas, sino como parte vencida en juicio, en igualdad d
condiciones respecto del demandante y sometida a la potestad jurisdiccional
sentencia e imponer su contenido.

NOTAS:
*

Profesor de Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Catlica

[1]

Sobre el rol del Consejo de Estado en las Constituciones mencio


Daniel SORIA LUJANLos mecanismos iniciales de defensa de la Cons
el Per: El poder conservador y en consejo de Estado (1839
Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestra con mencin e
constitucional. PUCP. Lima. 1988. Pg. 355 y ss.
[2]

El denominado "Proyecto de Ley que regula el Proceso C


Administrativo", con su respectiva Exposicin de Motivos fue publica
separata especial del Diario Oficial El Peruano con fecha jueves 5 d
2001.
[3]

Lorenzo MARTIN -RETORTILLO en "Diez aos de evolucin en el


de la justicia administrativa espaola" publicado en Poder Judicial N
1988, citando a Zanobini clasifica los tipos de control de la adm
pblica en tres grupos: el de los remedios polticos y constituc
propiamente administrativo y en tercer lugar el de la justicia adm
Miguel Snchez Morn en "El control de las administraciones pbl
problemas", Madrid 1991 y Luis Carlos Schica en "Panorama gene
controles administrativos" en el colectivo "La proteccin jurdic
administrados" aportan otras clasificaciones que considera adicionalm
controles realizados por organismos contribuciones (Defensora d
Contralora General) y a los controles de tipo social (libertad de pren
publica), o a travs de mecanismos de participacin popular (re
revocatoria de autoridades, etc.).

[4]
Ejemplo de esta ltima tesis lo constituye Pedro SAGASTEGUI UR
proceso contencioso administrativo. Qu es?. Cmo es?, Para q
Gaceta Jurdica. Lima 2000. Pg. 202, en el que dice: "Lo es
contencioso - administrativo es anular el acto o resolucin administ
lesiona el derecho e inters del particular por causar estado".
[5]

Jess
GONZLEZ
PREZ.
Hispanoamericano. Opus cit. Pg. 157.
[6]

Derecho

Procesal

Adm

Jess GONZLEZ PREZ, opus cit. Pg.159.

[7]

Humberto MORA OSEJO La accin en el proceso administrativo,


ss y H. Devis Echenda La prueba en el procedimiento cont
administrativo en Colombia, pgs. 167 y 168, publicados en e
Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Rosaristas, Bogota. 1980
[8]

VESCOVI. Los recursos judiciales y dems medios impugn


Iberoamerica. Depalma. Buenos Aires. 1988. Pg. 504.
[9]

Consuelo SARRIA OLCOS. Acciones contenciosos admi


contenido y clases de sentencias. En el colectivo Primeras
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer
Editorial jurdica Venezolana. Caracas 1995. Pg. 445 y ss.

[10]
Hildegard RONDON DE SANSO. Medios de proceder por la va c
administrativa. En el colectivo Contencioso Administrativo en V
Editorial jurdica Venezolana Caracas 1993. Pg. 112.
[11]

Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: La formacin histrica de la j


contenciosa administrativa (1845-1868), Civitas. Madrid 1998, Pg.
Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Civita
1998, pg. 199 y ss.; y Objeto y pretensiones del recurso co
administrativa en obra colectiva Estudios sobre la jurisdiccin co
administrativa. CEMCI. Mlaga. 1999 Pg.135; y la extensa bibliogr

en dichas obras.
[12]

Marta GARCA PREZ. El objeto del Proceso Contencioso Adm


Editorial Aranzadi. Pamplona 1999. Pg. 31 y ss.
[13]

Eduardo GARCA DE ENTERRA. Hacia una nueva Justicia Adm


Editorial Civitas. Madrid. 1989. Pg. 76.
[14]

Sebastin MARTIN RETORTILLO, en "El derecho Civil en la g


derecho administrativo y de sus instituciones", Civitas 1996, Pg. 98
que "en Francia la elaboracin del contrato administrativo fue obra d
de Estado" y que de manera similar sucedi en Espaa.
[15]

CPC, artculo 541.- Admisibilidad.- Son requisitos para su ad


que:.....3) Se interponga dentro de los tres meses de notificada o pu
resolucin impugnada, lo que ocurra primero. En los casos en que se
el silencio administrativo de conformidad con las normas perti
demanda podr ser interpuesta en cualquier momento....
[16]

He analizado los conceptos "causar estado" y "agotamiento


administrativa" como sinnimos en: "Las resoluciones que pon
procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones <<qu
estado>>". Publicado en: Ius et Veritas N 16. Lima 1988, Pg. 15
Revista de la Academia de la Magistratura N 1, Lima 1998, Pg. 20
en: "El proceso contencioso administrativo en materia tributaria". Pu
Themis N 41 Lima 2000.
[17]

En colectivo con otros autores: Curso de Derecho Procesal Admi


opus cit. Pg. 28.
[18]

Constitucin, artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico: 1


de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la lega
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
[19]

CPC, artculo 629.- Medida cautelar genrica.- Adems de la


cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales,
solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la f
adecuada el cumplimiento de las decisiones definitivas.
[20]

CPC, artculo 616.- Casos especiales de improcedencia.- No


medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes L
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos const
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades.

Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a


pblicos indispensables que presten los Gobiernos referidos en
anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento

[21]
CPC, artculo 648.- Bienes inembargables.- Sin inembargabl
bienes del estado.
[22]

Sentencia recada en el Exp. N 006-97-AI/TC a raz de la de


inconstitucionalidad presentada por un grupo de parlamentarios. Publ
Diario Oficial El Peruano el 7 de marzo de 1997.
[23]

Sentencia recada en el Exp. N 022-96-I/TC con motivo de la de


inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Ingenieros del Per
en el Diario Oficial el Peruano el 11 de mayo de 2001.
[24]

Constitucin, artculo 138, segundo prrafo.- En todo proceso,


incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal,
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
norma de rango inferior.
[25]

Constitucin, artculo 200.- Son garantas constitucionales:6) La


Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario r
acatar una norma legal o un acto administrativo, son perjuic
responsabilidades de ley.
[26]

"El amparo por omisin y la accin de cumplimiento en la C

peruana de 1993". Publicado en Lecturas Constitucionales Andi


Comisin Andina de Juristas, Lima 1994. Pg. 206.
[27]

Ley N 23506 de habeas corpus y de amparo de 1982


complementada mediante la Ley N 25398 de 1992 y objeto de mod
por leyes posteriores.
[28]

LPAG, artculo 188.- Efectos del silencio administrativo.- 188.5


administrativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impu
[29]

He comentado los errores en la conceptualizacin de


administrativo negativo por parte de la jurisprudencia en el Per en
"El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular
inactividad formal de la administracin", publicado en Ius Et Veri
Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia U
Catlica del Per. Lima 1996. Pgs 225 y ss.
[30]

Ley de habeas corpus y de amparo, artculo 27.- Slo procede la


amparo cuando se hayan agotado las vas previas, artculo 28 No se
el agotamiento de las vas previas si: 1) Una resolucin que no sea la
la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para
consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa pudiera conv
irreparable la agresin; 3) La va previa no se encuentra regulada, o
iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a ha
no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin".
[31]

Ley de habeas corpus y de amparo, artculo 1.- El objeto de la


de garanta es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
de violacin de un derecho constitucional.
[32]

Dicho proceso lo he analizado en: "La garanta constitucional d


popular". Publicado en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 4
Andina de Juristas. Lima 1990. Pg. 153 y ss.
[33]

Para Fernando DE LA RUA Jurisdiccin y Administracin. Relacion


y controles. Recursos judiciales. Lerner Editores. Buenos Aires 1979
137, los tribunales administrativos constituyen "rganos administ
aplicacin", los caracteriza como "...cuerpos administrativos que no
control de la administracin sino en la administracin: cumplen una
funcional interna. Ellos emiten la voluntad del poder administrador la
interesado no recurre a la justicia dentro de cierto tiempo, deviene fir
alcance de la cosa juzgada administrativa..." (el nfasis es mo).
[34]

De fecha 21 de junio de 2000.

[35]

La Comisin estuvo conformada por los doctores Orestes Zegarr


Juan Carlos Morn Urbina, Ricardo Salazar Chvez, Juan Francisco
Richard Martn Tirado, Javier Gonzalo Luna Garca, Elizabeth Mais
Diego Zegarra Valdivia y por el autor de esta ponencia quien la pres
oportunidad renunciaron las doctoras Nelly Caldern Navarro y Milag
Summar. El doctor Giovanni Priori Posada fue designado oficialme
asesor de la Comisin. Actu como secretaria letrada la doctora
Valencia.
[36]

Se consagran y definen los principios de: legalidad, debido proc


impulso de oficio, razonabilidad, imparcialidad, informalismo, pres
veracidad, conducta procedimental, celeridad, eficacia, verdad
participacin, simplicidad, uniformidad, predictibilidad y privilegio de
posteriores, sin perjuicio de la vigencia de otros posibles principios ge
Derecho Administrativo.
[37]

El rgimen general aplicable a dichos procedimientos adminis


encuentra regulado, con carcter general, en los artculos 219 a 238
N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.
[38]

Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativ


27 Actividad Probatoria.- En el proceso contencioso administrativo la

probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el proc


administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de
hecho que tuviera relevancia para la identificacin de los aspectos su
al conflicto de intereses de las partes"[39]

Ignacio BORRAJO INIESTA. Prueba y Jurisdiccin Revisora. Civit


Espaola de Derecho Administrativo (REDA) N 61. 1989.
[40]

Segn dicha posicin la funcin de los jueces en el con


administrativo se limita a examinar sentado lo que la Administra
resuelto de pie, citado por Borrajo Iniesta, opus cit., primer pi de pg
[41]

Ricardo RIVERA ORTEGA El Estado vigilante. Tecnos ; Madrid. 20

216.
[42]

Nicols ZONGLEZ CULLAR SERRANO. La prueba en e


administrativo (objeto, carga y valoracin). Editorial Colex. 1992. Pg.
[43]

Jorge SARMIENTO GARCIA. Introduccin al Procedimiento y


Administrativo, en el colectivo: Proteccin del Administrado. Ed
Argentina. Buenos Aires 1996. Pg. 37.
[44]

Giovanni PRIORI POSADA. Comentarios a la Ley del Proceso C


Administrativo. Lima: Ara Editores, 2002, pg. 177.