A garantia da legalidade na perspectiva do

constitucionalismo contemporneo

1. Tema, delimitao do tema e problema da pesquisa.

No h como negar a centralidade das Constituies escritas no mundo

contemporneo. Sua supremacia tal, que a cincia jurdica passou a ter um novo paradigma:
o que se convencionou denominar neoconstitucionalismo. Apesar das inmeras teses acerca
do instituto, os autores tendem a afirmar que se trata de um novo modelo jusfilosfico que
sustenta o Direito atual, em substituio ao positivismo.
O modelo neoconstitucionalista resultou na releitura da separao de poderes, dando
novo contorno as funes de Estado, impondo sua submisso ao texto constitucional. Neste
sentido, a supremacia da lei substituda pela supremacia da Constituio. As instituies
estatais descentralizadas ganharam um papel concretizador quase que completamente
independente de um comando legislativo anterior. Assim, o legislador perde sua hegemonia,
ao passo que o administrador expande seu poder regulamentar, e a legalidade transforma-se
em juridicidade. De outro lado, o poder judicirio torna-se o guardio e revisor dos atos do
poder pblico, dando a ltima palavra sobre as decises polticas do Estado.
No

Brasil,

partir

da

edio

da

nova

Constituio

da

Repblica,

neoconstitucionalismo se revela na adoo de um modelo constitucional principiolgico,

impondo um longo rol de deveres e limitaes aos poderes de Estado.
O mundo contemporneo tornou-se um nico bloco, solidrio e interdependente, em
razo do fenmeno do avano econmico e tecnolgico exigindo do Estado uma atuao
clere. No que concerne Administrao Pblica, como gestora dos interesses sociais, tal
celeridade resultou na releitura da legalidade administrativa, o que permitiu a evoluo do
estgio da regulamentao para o da regulao administrativa.
A atuao da administrao, na viso neoconstitucionalista, deve adequar-se vontade
social consubstanciada na Carta, luz do princpio da juridicidade, que impe limites
discricionariedade administrativa ao mesmo tempo em que confere celeridade ao
administrador a fim de atender ao chamado interesse pblico.

Ademais, a velocidade da informao na sociedade atual bem como a pluralidade

cultural, exigem maior agilidade do poder pblico para atender aos diversos interesses
protegidos pela Constituio. No pode a Administrao, portanto, depender do lento
processo legislativo, da a inevitvel deslegalizao e a necessidade de uma legitimidade
prpria no desempenho de suas funes.
De outro lado, o constitucionalismo moderno, ao aproximar Direito e Justia,
reclamou um Poder Judicirio mais ativo, o que resultou na invaso da poltica pelo direito.
Os juzes passaram da condio de aplicadores da lei para legtimos intrpretes da vontade
constitucional. Outro fator que contribuiu para o fortalecimento do poder judicirio foi a
universalizao da fiscalizao de constitucionalidade dos atos normativos, com fundamento
no chamado judicial review dos norte-americanos.
Considerando o paradigma da fora normativa da Constituio, os princpios
constitucionais so normas abertas, sujeitando-se ao intrprete e aplicador do direito, funes
tpicas do Poder Judicirio. Assim, o ativismo judicial recebeu impulso do moderno
constitucionalismo, resultando na livre construo do direito pelo guardio da Constituio,
submetendo os atos do poder pblico definio dos critrios judiciais em funo de uma
flexvel e subjetiva interpretao judicial por meio, sobretudo, da fiscalizao abstrata. O
controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos levou judicializao da
poltica, submetendo a vontade popular ao Poder Judicirio, como voz da vontade geral,
consubstanciada nos princpios constitucionais.
Ademais, outros fatores promoveram a expanso do Poder Judicirio e de suas
competncias sobre as instituies polticas: a criao das distores do sistema
representativo, medida que permitiu o domnio de grandes grupos cujos interesses nem
sempre estavam voltados para as necessidades sociais; ineficcia dos partidos polticos, a
ausncia de polticas pblicas eficazes; a ao de grupos de interesses e a omisso legislativa.
Vale ressaltar, que esse novo espao de Poder do Judicirio ganha uma fundamentao
terica, na medida em que constitui uma alternativa proteo das chamadas minorias,
consolidando o que o direito estadunidense chama de principio do contramajoritrio.
O monoplio da definitiva interpretao constitucional cometida com exclusividade s
Cortes Supremas reclamou uma reviso da nova perspectiva da separao dos poderes. A
filosofia constitucional, preocupada com o dficit democrtico, realizou grandes trabalhos no
sentido de contribuir para a aproximao da soberania popular e da concepo e aplicao dos
princpios constitucionais.
4

Ademais, inevitvel que haja divergncias entre o significado que cada um dos
poderes pblicos atribui ao mandamento constitucional. O prprio legislador ordinrio, ao
regulamentar o exerccio dos direitos previstos na constituio, j realiza uma interpretao,
concretizando a supremacia constitucional. Do mesmo modo, o administrador, no exerccio da
sua convenincia e oportunidade, administra interesses sociais procurando atender a vontade
popular consubstanciada na lei maior. A interpretao do ordenamento jurdico pelos juzes,
ainda que relevante para os fins sociais, no deve ser a nica.
Na lio de Peter Haberle1, todo aquele que vive a Constituio um seu legtimo
intrprete. Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participao
democrtica.
O Direito contemporneo enfrenta uma crise que reclama a participao do titular da
soberania nas decises polticas, numa perspectiva sciojurdica. A garantia da legalidade,
segundo a qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei,
impe a participao efetiva do destinatrio das garantias constitucionais, no somente no
processo de formao da norma jurdica pelo legislador, mas tambm no processo de
aplicao e concretizao da vontade da Constituio. Neste sentido, impe-se maior controle
do cidado sobre os atos administrativos, bem como, a participao efetiva no processo de
interpretao constitucional e controle repressivo das leis e dos atos normativos.

2. Hiptese de trabalho.

Partindo-se do paradigma segundo o qual a Constituio consubstancia o pacto social

em cujos princpios assentam-se a sociedade, cumpre ao jurista procurar fazer da cincia do
Direito um instrumento de realizao do bem comum, no sentido de atender a multiplicidade
de necessidades e interesses, prprios da sociedade moderna.
Neste sentido, torna-se imprescindvel a investigao sociolgica, a fim de identificar
o destinatrio das normas jurdicas, suas caractersticas, anseios e necessidades, procurando
integrar Sociedade, Estado e Direito.
O princpio da legalidade, como corolrio do regime democrtico, h de ser revisto e
interpretado de modo multidisciplinar, j que se trata de um vetor das relaes sociopolticas.
Diante da realidade juspoltica atual, torna-se imperioso resgatar os fundamentos sociolgicos
1

HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:

contribuio para interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1997.

da garantia da legalidade, tendo em vista o dficit democrtico que se constata quando da sua
aplicao.
Assim, o Direito, cincia que confere fora normativa ao referido princpio, como
instrumento de promoo da igualdade e justia, deve contribuir para concretizao dos fins
sociais, por meio de sua interseo na poltica.
Nesta viso, torna-se necessrio, conciliar os direitos fundamentais, como clusulas
abertas, e a soberania popular, abrindo espaos pblicos capazes de dialogar com a sociedade,
para que ela participe efetivamente das decises estatais.

3. Objetivos: geral e especfico.

Pretende-se neste trabalho enfrentar a tenso que se verifica nas relaes entre a
Sociedade, o Estado e o Direito, no que concerne legalidade como garantia contra a conduta
arbitrria e imprevisvel dos poderes pblicos, ressaltando-lhe, sobretudo, seus fundamentos
filosficos.
Do ponto da filosofia poltica, a legalidade repousa no plano dos valores e dos critrios
axiolgicos de sua concepo metafsica. Neste sentido, busca-se menos o que , mas o que
deveria ser.
A acepo jurdica da legalidade repousa sobre o seu sentido material. A garantia
passou por diversas crises ao longo da histria, sendo concebida no direito contemporneo
como legitimidade, consubstanciada, sobretudo, nos princpios constitucionais.
O conceito de legitimidade, entretanto, requer uma compreenso sociolgica do termo.
Na lio de Vedel2
chama-se princpio da legitimidade o fundamento do poder numa determinada
sociedade, a regra em virtude da qual se julga que um poder deve ou no ser
obedecido.
Do ponto de vista da filosofia constitucional, o governo legtimo fundado no princpio
democrtico, deve estar atento para o seu destinatrio, sob pena de no atender as finalidades
para as quais foi criado.
O Estado contemporneo, voltado na garantia dos direitos humanos, no que concerne
ao indivduo, um estado mnimo, por sua natureza negativa, ao passo que, com relao aos

Apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2008.

direitos sociais, intervencionista e regulador3. Neste sentido, a garantia da legalidade impe

um processo dialgico de criao, interpretao e aplicao do ordenamento jurdico.
O mandamento segundo o qual ningum obrigado a fazer algo ou deixar de fazer
seno em virtude da lei, merece ter uma acepo luz do princpio democrtico, que somente
se torna efetivo, se concebido por meio da participao popular, e no somente com uma
teoria dominante do poder estatal. assim na lio de Friedrich Mller4:
A democracia justifica-se partir do povo, deve servir ao povo ativo, ao povo
enquanto instncia de atribuio e ao povo-destinatrio, quer dizer, aos titulares
dos direitos eleitorais, acrescidos de todos os cidados, acrescidos de todas as
pessoas no mbito do seu ordenamento constitucional. A democracia a forma
estatal da incluso.
Para examinar o enorme fosso existente entre o Direito e a Sociedade, cumpre
investigar a atual dogmtica jurdica, reconhecendo a complexidade das relaes sociais,
polticas e jurdicas. Afinal, o sentido e alcance da Constituio, quase um monoplio da
interpretao estatal, que ainda repousa sobre dogmas eurocntricos, tem como ncleo
essencial os direitos humanos e a democracia.
Vislumbra-se a necessidade de dar novo contorno ao princpio da legalidade como
garantia social face ao poder poltico. Assim, a investigao pretendida deve considerar as
caractersticas da sociedade, suas formas de reconhecimento, os procedimentos que visem
assegurar sua participao efetiva na produo do direito, bem como na sua interpretao e
aplicao.
Neste sentido, a proposta deste trabalho requer o exame da literatura das cincias
sociais, bem como da filosofia poltica e constitucional. As palavras da lei no so unvocas e
no h interpretao sem relao social.
Ressalte-se, por fim, que a Constituio no um fim em si mesmo, mas a sociedade
deve servir-se dela como meio para atingir seus fins.

SANTOS,
Boaventura
de
Souza.
As
tenses
da
modernidade.
Disponvel
em
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura4.html
4
MLLER,
Friedrich.
Globalizao,
Excluso
Social,
Democracia.
Disponvel
em:<http://www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/20030604-Globalizacao.pdf >

4. Reviso bibliogrfica preliminar

Muito se escreveu nesta ltima dcada sobre a chamada crise do Direito, tendo em
vista a concepo segundo a qual a globalizao e o neoliberalismo econmico teriam
resultado no enfraquecimento do Estado finalista5. Assim, h uma questo concreta que vem
sendo debatida acerca da aplicao do direito no nebuloso e conflitado espao entre o social e
o jurdico.
A doutrina jusfilosfica debrua-se no empenho de encontrar novas solues para as
tenses entre a validade do sistema normativo a realidade pretendida pelo direito, combinando
o social, o poltico e o jurdico.
Na viso de Habermas, cuja contribuio tem se tornado um importante instrumento
de reconstruo da cincia jurdica, os direitos subjetivos estabelecidos pelo ordenamento
jurdico, justificam seu titular a empregar livremente a sua vontade6. Neste sentido, a
liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique a outro, segundo sua acepo
normativa. Nesta linha de raciocnio, as leis se apiam na soberania popular, j que elaboradas
por representantes da vontade coletiva. Da a relao de legalidade e legitimidade. Ressalte-se
que tais normas trazem em si um paradoxo: ao mesmo tempo em que proporcionam uma
liberdade de atuao, impem um dever7.
O neoconstitucionalismo no resolveu a tenso existente entre a realidade pretendida
pela Constituio, o sentido conferido a ela pelos poderes estatais e a realidade social.
Para Habermas, possvel, em princpio, a garantia dos direitos fundamentais - civis e
sociais - pelo Estado, sem democracia8. De fato, o que vem ocorrendo com o fenmeno da
deslegalizao, vez que os poderes pblicos expandem sua funo reguladora segundo sua
prpria concepo axiolgica dos vetores sociais. Por outro lado, a participao social na
formao da vontade estatal ainda insuficiente. Tanto a regulao quanto a interpretao das
normas constitucionais, no raro, caminham para a arbitrariedade.
O pensamento contemporneo da filosofia constitucional e poltica concebe a funo
integradora do Poder Judicirio, basicamente em dois grandes eixos: em Dworkin9 a misso

STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica Jurdica e(m) crise Uma explorao hermenutica da construo do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
6
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
7
Idem.
8
Idem.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

institucional seria de proteo dos valores fundamentais dispostos na Constituio, em

Habermas, o Poder Judicirio seria um garantidor dos procedimentos destinados a aferir a
vontade popular10.
Sem dvida, imperioso repensar e reconstruir o sentido e alcance da garantia da
legalidade no que concerne ao seu aspecto democrtico, conformando as perspectivas sociais
em relao ao atuar dos poderes de estado.
O debate sobre a democracia constante no pensamento jurdico atual. As
democracias de massa, tpicas do welfare state, conduziram o Direito ao abandono da
perspectiva do indivduo ou mesmo da sociedade, deixando de se relacionar com a
realidade11. A partir da, Habermas constri sua teoria sobre o agir comunicativo, sustentando
a correlao entre a facticidade e a validade das normas jurdicas12.
Os cientistas sociais tambm se ocupam da mesma tenso. Considerando que, segundo
a concepo da sociologia contempornea, h mais de uma cultura em um estado-nao, o
problema da legalidade e legitimidade dos direitos humanos se torna ainda mais complexo.
Boaventura13 examina os aspetos do chamado multiculturalismo e globalizao, que impem
novos modos de interveno poltica no sentido de reduzir diferenas, incluso social e
econmica. Fins que se impem ao Estado pelo Direito!
O reconhecimento da diversidade viabiliza a criao de novas prticas polticas.
necessrio identificar as diversas foras sociais, e dar-lhes um tratamento igualitrio.
Ademais, Boaventura alerta para a necessidade de se identificar a incompletude das culturas,
experincias e saberes, como forma de evitar a reproduo de prticas polticas segundo uma
acepo eurocntrica14. Neste sentido, a produo do direito, ento, requer um processo
aberto, cujos atores e espaos so diversos.
Os direitos humanos, nesta perspectiva, requerem, ao mesmo tempo, o reconhecimento
da diversidade cultural e a afirmao e reafirmao da dignidade humana, princpio
constitucional consagrado nos pases que adotam o modelo Estado Democrtico de Direito.
10

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa um estudo sobre o
papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
11
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais ensaios sobre o
constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
12
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003.
13
SANTOS, Boaventura de Souza; NUNES, Joo Arriscado. Introduo: para ampliar o cnone do
reconhecimento, da diferena e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Souza (organizador). Reconhecer
para libertar os caminhos do cosmopolitismo multicultural. (Reinventar a emancipao social: para novos
manifestos, vol. 3). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
14
Idem.

V-se que o debate acerca da instrumentalidade do Direito, passa pelas tenses sociais
e polticas. Torna-se imperioso dar efetividade ao princpio democrtico, o que reclama a
criao de mtodos e procedimentos capazes de assegurar a participao social no exerccio
do poder, sobretudo, na construo e interpretao do ordenamento jurdico.

5. Referncias
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. de Lus Afonso Heck. Livraria do
Advogado, 2. ed. Porto Alegre, 2008.
______________. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008.
ARAGO, Alexandre dos Santos. A Concepo Ps- Positivista do Princpio da Legalidade.
In: Revista de Direito do Estado, n 236, 2005.
ATIENZA, Manoel. As razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo:
Landy, 2000.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Globo, 1997.
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre o princpio da legalidade (Delegaes
legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional de competncias legislativas). In
Temas de Direito Constitucional, Tomo I. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo Direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
___________________. A nova jurisdio constitucional brasileira legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
________________. Estado Governo e Sociedade. 6 edio. So Paulo: Paz e Terra, 1997

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2008.

BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, Democracia e clusulas ptreas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
CANELLAS, Alfredo. Controle de constitucionalidade dialgico e a democracia
deliberativa. Caminhos para a legitimao da fiscalizao judicial de constitucionalidade e
dignificao
do
Poder
Legislativo.
Disponvel
em
http://jus.uol.com.br/revista/texto/14450/controle-de-constitucionalidade-dialogico-e-ademocracia-deliberativa
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional.
Coimbra: Almeidina, 2002.

10

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais

ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da filosofia
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
_________________. Uma questo de princpio. Trad. Luiz Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2001.
________________. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
FERRERES, Victor Comella Una defensa del modelo europeo de control de
constitucionalidade. Madrid: Marcial Pons, 2011.
GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls. Um breve manual de
filosofia poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes I e II.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Traducin y estdio preliminar por
Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona/Caracas/Mxico: Ariel, 1986.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes,
1990.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2009.
MAUS, Ingeborg. O Judiciario como superego da sociedade. Rio de Janeiro. Lumen Juris
Editora 2011.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,
2006.
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao srie produo cientfica 2011.
MLLER, Friedrich. Globalizao, Excluso Social, Democracia. Disponvel
em:<http://www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/20030604-Globalizacao.pdf >. Acesso em 30
ago. 2006.

11

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalizao do Direito Administrativo O

princpio da Juridicidade, a Releitura da Legalidade Administrativa e a Legitimidade das
Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio
de Janeiro: Ed.Renovar, 2006.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico controle e participao
como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2008.
ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
SANTOS, Boaventura de Souza; NUNES, Joo Arriscado. Introduo: para ampliar o
cnone do reconhecimento, da diferena e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Souza
(organizador). Reconhecer para libertar os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
(Reinventar a emancipao social: para novos manifestos, vol. 3). Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003.
SANTOS, Boaventura de Souza. As tenses da modernidade.
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura4.html

Disponvel

em

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao Pblica, Constitucionalismo e Constituio
Democrtica. In: Daniel Sarmento (Org.) Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea.
Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2009.
____________________________. Teoria constitucional e democracia deliberativa um
estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao
democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
____________________________. Jurisdio constitucional, Democracia e racionalidade
prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica Jurdica e(m) crise Uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
_________________. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do
Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Disponvel em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/83723/1/noticia.htm.

12