ESTADO DE NECESIDAD

I.

CONCEPTO, HISTORIA Y REGLAMENTACION VIGENTE

DEFINICION: No debe de suscitarse polmica con respecto al nombre

de esta causa de justificacin. Aunque, como veremos, al proclamarse en
Alemania el llamado derecho de necesidad, se ha querido distinguir
este de otras formas de apremio y se ha tratado de separar el estado de
necesidad (notstand) de la situacin necesaria (notstandslage), y
sobre todo, del estado de necesidad supra legal. Lo cierto es que el
consagrado nombre impera.
As debe ser, pues ese ttulo viene desde antiguo, y en las obras de los
siglos XVII y XVIII, campea la expresin

necessitas, hablndose

constantemente del iure necessitatis. Por eso no nos parece oportuno el

reparo de Roux, que preferira denominar esta eximente con el titulo de
ETAT DE DETRESSE. Pueda decirse que, modernamente, al frmula
estado de necesidad ha sido creada por los alemanes: Notstand; los
italianos emplean la de stato di necesita; y los franceses que durante
largo tiempo usaron la expresin contrainte morale a pesar de que los
antiguos criminalistas, como Muyart de Vouglans y Jousse se servan de
la palabra necesidad, han concluido por adoptar tambin el termino ETAT
DE NECESSITE. Alfredo Gautier propone la denominacin de ataque
legitimado, que correspondera simtricamente al ttulo de legtima
defensa.
El estado de necesidad no se limita al mbito penal, aunque sea en
nuestro derecho donde ms se ha estudiado. Tambin lo ha sido en
derecho civil no solo en cuanto a las reparaciones, no deducidas dl
delito, que han de pagarse al damnificado, sino en cuanto el derecho
privado

de

algunos

pases

contiene

formulas

jurdicamente

mas

perfectas que el propio Cdigo Penal, como ocurre en Alemania. A esto

se debe que mencionemos los trabajos sobre el estado de necesidad en
el Derecho civil (como puede verse en la bibliografa recogida retro). Son
de gran valor a este respeto las monografas italianas de Coviello y
Chioni, y las de R. Pallard y H. de Houn, en Francia (citadas supra). De
igual modo se ha puesto a contribucin el estado de necesidad en el
derecho pblico, como los artculos de Rafael Bielsa y de Linares
Quintana, en la Argentina, as como el libro de Franchini, en Italia. En

derecho internacional se ha manejado la necesidad con designios harto

interesados. Ya hemos dicho, que en Alemania trato de rusticarse la
violacin de la neutralidad de Blgica en 1914, alegando el estado de
necesidad. Con su caracterstico afn de construir una doctrina cientfica
para justificar un hecho, los alemanes hicieron largo uso y abuso de esta
tesis en discurso y obras escritas. El asunto fue, asimismo, examinado en
Francia con signo contrario. Visscher y Garcon se ocupan de las leyes de
la guerra y de la necesidad. Luego tratan la cuestin internacional, en
radio mas amplio, Virgil Rossel y el barron Descamps, y ahora el egipcio
Eduardo Tawfik Hazan escribe su tesis sobre el estado de necesidad en
Derecho penal interestatal e internacional.
Moriaud presenta, a modo de concepto definidor, ms breves frases, tan
comprensivas, que dentro de ellas cae tambin la legitima defensa.
Segn este autor, el estado de necesidad es un estado tal de cosas, que
la salvaguarda de un bien necesita la comisin de un acto en s mismo
delictivo(pg. 30).
A pesar de lo imperfecto y vago de esta pretendida definicin, en la que
incluso entra el definido, ha sido repetida literalmente por Sermet
(pag.13). y Vidal (I, pag.370). Idntico en esencia, aunque ms
descriptivo y limpio de los defectos de tcnica, es el concepto dado por
Garraud: el delito se comete en estado de necesidad, cuando, a
consecuencia de una acontecimiento de orden natural o de orden
humano, el agente se encuentra forzado a ejecutar la accin o al omisin
delictiva para escapar el mismo o hacer escapar a otro de un peligro
grave, inminente o inevitable de otro modo (pag.394).
Muy aceptable nos parece la definicin de Manzini: el estado de
necesidad como causa de no punibilidad, est constituido por una
situacin individual jurdicamente reconocida, por al cual el que se
encuentra en ella se halla determinado a violar un mandato penal en
propia o ajena salvaguarda y que tiene como efecto justificar el hecho
proporcionado al peligro cuando la causa de tal peligro no puede
atribuirse a la voluntad del agente
Pero, si nos viramos obligados a elegir con carcter general., algunas de
las definiciones existentes, escogeramos la de Von Liszt, certera en su
brevedad, que hacer tambin suya Eugenio Cuello Callo (pg. 342). El

que fue maestro en Berln escribe en su tratado (vol. II, pg., 341): el
estado de necesidad es una situacin de peligro actual de los intereses
protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la
violacin de los intereses de otro, jurdicamente protegidos. Alffeld
refirindose a un bien jurdico ajeno. Aunque al misin de los jueces no
es dar definiciones, ese concepto de von Liszt, acogido por otros autores,
se consigna en una sentencia de la Suprema Corte de Tucumn: la de 14
de octubre de 1939 (en J.A. tomo 69, pag.873).
En esas frases tan amplias caben todas las situaciones necesarias, desde
las ms graves en que colisionan dos vidas, hasta las ms simples en
que podemos sacrificar una plantacin para huir de la bestia que nos
persigue. Los autores enuncian: el caso de los nufragos que se diputan
la tabula unius capax; la lucha por ganar la salida del teatro incendiado,
en que el espectador que se ahoga por el humo y abrasa por las llamas,
pisotea el cuerpo de otro cado en el suelo; el hacer abortar a la mujer
cuya vida peligra; opera a una persona en inminente riesgo de muerte,
aunque se oponga el padre del enfermo, apoderarse d un medicamento
secreto, aun no puesto en circulacin, por un empleado que salva as al
vida de su hija; entra en domicilio ajeno para prestar auxilio a servir a la
justicia; hurtar un panecillo para morir de hambre, o un vestido para
reemplazar al del baista a quien le fueron sustrados los suyos; matara
a un animal que nos embiste; ejercer ilegalmente la medicina en
situacin de apuro, imputar hechos concupiscentes o indecorosos a los
funcionarios; embarazar la va publica para refaccionar la casa que
amenaza ruina; e incluso el empleo de falsos documentos o cartas de
identidad en tiempo de ocupacin de fuerzas militares extranjeras, y
hasta ciertas contravenciones a los reglamentos.
En esa catica enumeracin hay casos autnticamente justificados y
otros que solo pueden operar como causas de inculpabilidad. Todos,
como se ha advertido, entran en la amplia nocin que nos dio Von Liszt
al definir esta eximente. Pero si queremos encararla como causa de
justificacin, dejando fuera los supuestos meramente inculpables muy
otra ser el concepto que nos veremos precisados a dar. Helo aqu: el
estado de necesidad es una situacin de peligro actual o inminente de
los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio

que a la violacin de los intereses ajenos, jurdicamente protegidos, pero

de inferior entidad a condicin de que el peligro no haya sido
intencionalmente provocado por quien acta en salvaguarda del bien o
inters en conflicto.
DIFERENCIAS ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD Y LA LEGITIMA
DEFENSA: Se ha dicho que la legitima defensa no

es ms que un

estado de necesidad privilegiado y se afirma que ambas causas

justificantes son parte de un comprensivo derecho de necesidad. Es
sumamente controvertible este aserto, pues la necesidad no es el
fundamento de la legtima defensa, ni el estado de necesidad puede
justificarse hasta el punto de decir que la necesidad no tiene ley. Por lo
dems, entre una y otra institucin justificante hay sustanciales
diferencias.
Las sealo claramente Francisco Carrara cuando dijo que la legtima
defensa era una reaccin y el estado de necesidad una accin. Co
formula de idntico significado escribe Moriaud que la primera es un
contra-ataque y el segundo un simple ataque (pg. 41). MUY
EXACTAMENTE SEALA Carrara las caractersticas de aquella y de este:
tiene la forma de reaccin, cuando para librarnos de un peligro
inminente, rechazamos al mismo que con l nos amenaza, y, por
necesidades de nuestra defensa, no nos limitamos a la simple repulsa de
ataque, sino que llegamos hasta la ofensa dela agresor. Ahora bien, el
maestro de Pisa encierra estas dos causas de justificacin en la misma
frmula y les seala caracteres comunes, con excesiva identificacin,
que el mismo reconoce al decirnos que en las ultimas evoluciones del
problema en la escuela germnica se distinguen, de un modo ms
pronunciado, las dos formas en la violencia, puesto que las designa con
dos distintas frmulas. A pesar de ello Carrara sigue insistiendo en que
ambas caen siempre bajo las mismas reglas fundamentales y en que
el principio fundamental es siempre el mismo.
Por nuestra parte aadiremos, para aclarar ms las ideas, que mientras
en la legitima defensa el conflicto surge entre el inters ilegitimo del
agresor (matar, robar, violar, etc), y el bien jurdicamente protegido del
atacado (vida, honor, libertad, propiedad, etc.), ene l estado de
necesidad, sensu stricto, el conflicto se produce entre dos intereses

legtimos, procedentes de dos bienes jurdicos, igualmente protegidos

por las leyes; en el robo que comete el hambriento se hallan en colisin
el derecho a la vida del que roba, y el derecho patrimonial del despojado.
Ya Alimena subrayo, con acierto, que en el estado de necesidad se obra
contra

un

inocente

igualmente

desventurado

la

inocencia

involuntariedad del tercero sed estaca igualmente por Altavilla (Manuale,

pag 111)y por la jurisprudencia italiana (sentencia de Casacin de 1 de
junio de 1906), que recoge Florian , quien por su parte afirma que en el
estado de necesidad el peligro tiene origen diverso y hasta por lo
comn es consecuencia de acontecimientos naturales o accidentales,
inexorables en su desencadenamiento y trastorno(parte generale, I,
pag. 543 y nota 1). No debe olvidarse, sin embargo que, si bien
excepcionalmente, la victima de la lesin de uno de los bienes que
colisionan puede no ser inocente, sino el creador del estado necesario
(vis. Infra num.1363). con ello se puede prueba que hay entre una y otra
causa de justificacin interferencias; como en los crculos secantes.
Vicente Manzini piensa, por su parte, que, junto a la falta de relacin con
el peligro que experimenta el necesitado de la persona que sufre la
accin de quien salvaguarda el bien en conflicto con el suyo, ha de
sealarse igualmente que este en ningn caso se dirige siempre contra
el inters pblico tutelado por el precepto penal violado (tratado, vol. II,
num.417). De Marsico se contenta, al diferenciar una y otra casusa de
justificacin, con decir que mientras en la legtima defensa el concepto
de agresin exige un derecho o un sujeto de derecho, el estado de
necesidad se refiere al de salvacin, peligro o dao, que denota hechos
objetivos. Por eso el estado necesario no va propiamente contra una
persona (aunque a veces lesionamos incluso u bien personal), sino, como
Manzini ha observado, contra el bien en conflicto con el nuestro o con el
ajeno que salvaguardamos, y a menudo contra un animal o contra un
objeto, como cuando derribamos la pared contigua del lugar donde
peligra una persona, sofocada por el humo del incendio o amenazada por
las llamas.
Con razn resumen Von Liszt las diferencias que ahora buscamos
diciendo que los actos de legtima defensa se dirigen a defender o
restablecer el derecho frente a la injusticia, mientras que quien acta
en estado de necesidad pretende salvaguardar un derecho a costa de

otro derecho. Idntico es el punto de vista de Finger (Lehrbuch, pag 418

y sigs.), mostrando en Italia muy semejante opinin, Antolisei, Bettiol y
Pannain, as como, en Espaa, Antn (D. p. tomo I, 1949, pag.267)
En nuestro sentir, de esas notas diferenciales es de donde surte la
separacin ms profunda entre la defensa legitima y el estado necesario
y lo que imposibilita que se les trae tan estrechamente unidos como lo
ha hecho Carrara; pues mientras la primera parece haber terminado su
evolucin y hallarse ene l apogeo de su figura tcnica, con un carcter
propio y definido de causa justificante, el segundo se halla todava en
una de las fases de su desarrollo, y su contenido, vacilante y
heterogneo, no ha podido concentrarse tcnicamente, de modo
unnime, ni aun siquiera para aclarar su puesto en la clasificacin de las
causas que excluyen la responsabilidad criminal.
HISTORIA:
En la India las leyes de Manu contienen ciertos pasajes interesantes,
que declaren impunes los ms diversos actos delictivos, cuando se
cometen en estado de necesidad.
As se justifica: la muerte de un semejante para nutrirse con el cadver
cometida por impulsos del hambre; el humo o robo famlico, la
aceptacin de presentes que es delito para un brahmn en caso de estar
hambriento ; el hecho de comer alimentos prohibidos, por quine tienen
su vida en peligro; la sustraccin de lo que es indispensable para
celebrar un sacrificio; y , tambin , el falso testimonio, siempre que la
declaracin de la verdad pudiera causarla muerte de un sudra, de un
vaicya, de un kchattriya o de un brahmn, si se trata de un hecho
cometido en un momento de extravi y no de un crimen premeditado.
En Judea, la biblia apenas contiene preceptos que puedan referirse al
estado de necesidad. Luego discutiremos el problema del robo o hurto
famlicos al tratar del cual se examinaran algunos preceptos bblicos.
Sermet , cree ver, no sin razn, aun caso de delito necesario , anlogo a
los ocurridos en los naufragios, que luego relataremos, en la historia del
profeta Jonas, arrojado al mar
suscitada contra el por jehov.

para que se aplacase la tempestad

Los tratados de los Rabinos encierran, por el contrario, numerosos casos

de necesidad, altamente interesantes. El tratado Baba Metsia habla de
dos viajeros sin vveres, perdidos en el desierto, y de los cuales uno
posee una botella de agua, que distribuida entre los dos no les salvara,
pero que para uno solo sera suficiente y le permitira salir del desierto.
Cul es el deber del propietario de la botella? Los Rabinos discuten. Ben
Petora quiere que los dos mueran. R. Akiba declara, por el contrario,
que la conservacin propia debe ser preferida a la de otro. En el
tratado Schabbath se trata de un supuesto homicidio: un caso de repulsa
de la embriotoma, prohibindose intervenir cuando la mayor parte del
cuerpo del nio ha salido del claustro materno. El feticidio necesario se
declara, pues, culpable; pero la observacin de Ben Abun es profunda: el
acto mencionado es, tal vez, no un simple homicidio necesario, sino un
acto de legtima defensa. No es el nio quien pone en peligro la vida de
la madre? Esta es una cuestin que se discute aun hoy.
Faltan investigaciones sobre el derecho griego, u, por eso, nada se sabe
de este problema. Segn se despende de dos pasajes de Tucidide, los
griegos consideraban como obra de la fatalidad y no de la voluntad
humana, los actos producidos por una necesidad cruel. Dos versos de
Hipolito de Euripides, expresan la idea de que la necesidad no tiene ley.
El derecho musulman ha abordado tambin el problema de la necesidad
y la solucin dada no difiere de la que nos ofrecen el Derecho de Roma y
el cannico, en que aparte nos ocuparemos. Los antiguos jurisconsultos
musulmanes han estudiado el problema desde el ngulo visual de la
coaccin y sobre todo de la fuerza moral. El profeta Mahoma haba dicho:
mi pueblo est exento del error, del olvido y de los actos ejecutados
bajo el imperio de la violencia. Por eso la coaccion moral puede excusar
los

actos

cometidos

bajo

su

impulso

cuando

concurren

estas

circunstancias, que Edouard Tawfik Hazan seala: la existencia de un

peligro que amanece la persona. Todos los jurisconsultos estn de
acuerdo sobre este punto, e incluso algunos de ellos admiten la
existencia de un peligro que amenace solo los bienes; el peligro debe ser
real y no hipottico; el acto ejecutado bajo el imperio de la coaccin
debe ser normalmente ilcito. Si estas condiciones se cumplen el sujeto
que as obra ser absuelto.

Por eso concluye E. Tawfit Hazan diciendo que el derecho rabe ha

resulto, pues, el problema del estado de necesidad conforme a la frmula
de la violencia moral y rechaza la opinin de otros autores por ejemplo
de Ahmed Mohamed Ibrahm que creen que la coaccin nacida de la
necesidad no da lugar a la impunidad, es pretexto de que no se
encuentren casos de esta ndole entre los jurisconsultos musulmanes.
Hazan dice basarse para mantener su punto de vista en textos precisos
que no dan lugar a equivoco alguno: Conforme antes se dijo, el profeta
declara a su pueblo exento de la violencia; nosotros encontramos
agrega ene le Sonnah, la mxima siguiente: las necesidades justifican lo
que est prohibido.
Alto inters ofrece el derecho roamno. Aunque no existiese un principio
general que regulase el estado de necesidad, este, como magna vi
cogente, era admitido con carcter de excepcin en los casos que el mal
fuera inevitabe de otro modo, y cuando entre el bien salvado y el ue se
sacrifica, hubiese una cierta proporcin.
Los preceptos mas conocidos son los que se hallan en la Lex Aquilia. En
la Lex Rohdia de jactu y en la de incendio, ruina, naufragio rate nave
expugnata.

Se estableca que no debe exigirse responsabilidad al

capitn que hiciera cortar las cuerdas del ancla de otro buque, cuando la
suya se hubiese enredado

en ellas; ni al que demoliese la casa del

vecino, en caso de incendio, para salvar la propia; ni a los que en caso

de peligro del navo arrojasen al mar las mercancas, siempre que l dao
se distribuyese entre todos.
La mujer que hubiese cometido adulterio quedaba excusada cuando se
encontraba entre los enemigos, y la que por pudor no revelase al marido
la afrenta sufrida.
Un pasaje de Ulpiano ofrece gran inters por la controversia que ha
originado. Es aquel en que se declara que el individuo que para escapar
a una acusacin capital corrompe a su adversario, debe quedar impune,
por ser preciso perdonar al que salva su vida, cualesquiera que sean los
medios de que haga uso: nam ignoscendum censuerunt ei, qui
sanguinem suum qualiterqualiter redemptum voluit. Stammler niega que
se de en este pasaje el verdadero estado de necesidad, porque la
corrupcin del adversario no es el nico modo de escapar de la

acusacin. Moriaud, por el contrario, defiende el caso de necesidad

perfecto.
Para que se diera esta causa justificante requera el derecho romano que
el agente no hubiese tenido otro fin que evitar el mal; que no se tratase
de un verdadero temor, porque vani timoris excusatio nom est, y que el
mal no hubiese podido evitarse de otro modo. No podan ampararse en el
estado de necesidad los que Hubieren causado por s mismo el mal, ni
los que por deber, tenan que afrontar el peligro, como los soldados, los
esclavos, que ni aun estando heridos podan abandonar a su dueo en
riesgo, y los mensajeros que, ni aun para sustraerse a la muerte, se les
permita revelar los secretos.
La razn de declarar impunes los casos de necesidad, ya vistos, fue, en
la legislacin de Roma, bien la ausencia de dolo (dolo carere) bien el
carcter licito del acto (nom iniuria fecit).
De derecho germnico estaba penetrando de dos principios fecundados
en consecuencias para la justificacin del delito necesario. Uno deseos
principios consecuencias para a la justificacin del delito necesario. Uno
de estos principios es el que la necesidad no tiene ley; es decir, que las
leyes cesan de obligar en caso de acontecimientos extraordinarios.
Numerosos proverbios alemanes lo atestiguan, y la imposibilidad de
asignarles un origen cierto testimonia su antigedad, demostrando que
no emanan de los jurisconsultos, sino del pueblo.
El otro principio aludido, es el sentimiento de solidaridad de que se
hallan vivamente penetrados los germnicos: la asistencia jurdica es, a
su juicio, n deber, cuya violacin se castiga con penas.
Los casos de necesidad, reconocidos por los textos de las leyes o por la
costumbre, se referan a tres categoras de personas dignas de especial
favor: los viajeros, las mujeres embarazadas y los pobres.
Numerosos son los pasajes de leyes en que se instituyen privilegiados e
favor del viajero, ya sea extranjero o nacional: puede apacentar su
cabello fatigado en el vecino prado, o cortar, para l, algn forraje, pero
se exige, como precaucin para que no abuse de estas facultas, que
mantenga un pie inmvil al borde del camino, mientras corta el trigo o la
yerba con ayuda de su espada, debiendo arrojar lo que sobre donde lo

tom, pues llevrselo sera un robo; si sobreviniese algn accidente a su

vehculo coche, trineo, barco puede cortar madera, incluso abatiendo un
rbol para hacer las debidas reparaciones; puede, con mayor motivo,
atentar a la propiedad ajena cuando se trata de su propia conservacin :
una ley fija el principio general, otras enumeran los distintos casos, como
establecimiento de un campamento de noche en terreno de otro , cortar
madera para hacer fuego, etc..; y puede, por ltimo, coger lo necesario
para alimentarse, como pesca y frutos del bosque, con los que puede
llenar su guante o su sombrero, limitndose a veces la cantidad que ha
de tomarse: tres manzanas, tres racimos de uva, etc.
Igual privilegio goza la mujer embarazada, para satisfacer, en cierto
medida, sus deseos de frutas, legumbres, pescados, caza , etc es un
estado de necesidad el que se considera, pues no se toma en cuenta la
irresistibilidad del deseo de la mujer, sino el mal que resultara de no
satisfacerle. El privilegio no se limita a la propia embarazada; se
extiende a los miembros de su familia. De favor anlogo goza la
parturienta: todos pueden apoderarse, para ella de pan y de vino.
Por esa idea de solidaridad a que antes aludimos, y que sirven de base a
los privilegios del caminante, se explican las tolerancias otorgadas a los
pobres. Estos tenan los mismos derechos que el viajero sobre sobre los
frutos del prjimo, y hasta parece que no se limit ellos la tolerancia,
pues, a juzgar por la ley de los Lombardos, cualquier persona poda usar
de esta facultad. Incluso el robo cometido secretamente quedaba
impune, cuando era perpetrado por un hombre