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Reformatio in pejus (estudio jurisprudencial)

Autor Administrador

Proceso No 23496

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
LVARO ORLANDO PREZ PINZN
APROBADO ACTA No. 10

"El error en que incurri el Tribunal en la tarea

de individualizacin de la pena, que lo llev a considerar
equivocadamente como ms grave el delito de peculado por apropiacin y
tomarlo como base para tasar la sancin por el concurso con la falsedad
en documento pblico, trae de nuevo a colacin el tema de la
prohibicin de la reforma en peor cuando se presenta la tensin con la
legalidad de la pena, conflicto en cuya solucin la Corte finalmente ha
tomado partido, tras no pocas dificultades hermenuticas. Su ltima
postura es esta: cuando el procesado es apelante nico, el juez de 2
instancia y el juez de casacin no pueden desmejorar su situacin en
materia de punibilidad. Con ello, da preeminencia aplicativa, en toda
su extensin, al principio de prohibicin de la reformatio in peius.

As,
despus de 13 aos de mantener invariable su criterio respecto de la
prevalencia de la legalidad sobre la prohibicin, bajo el enunciado de
que las penas que no se pueden agravar cuando el condenado es
recurrente nico son las que se fijan con apego a los parmetros
legales, de manera que las impuestas por fuera del marco mnimo pueden
ser aumentadas por el Ad quem o por la Corte, dos sentencias del 18 de
mayo y un auto del 22 de noviembre del 2005 recogieron esa tesis, para
sostener que la preponderancia absoluta de la prohibicin de reforma
peyorativa se acompasaba mejor con el Estado social y democrtico de
derecho que instituy la Constitucin Poltica de 1991.

De las
decisiones mencionadas se extractan los argumentos que ha tenido en
cuenta la Corte para adoptar su actual criterio sobre el tema. Son
estos:

1) Cada modelo de Estado respeta una estructura

axiolgica diferente y en el que actualmente rige la repblica,
claramente diferenciado del absolutista y del demoliberal, el hombre
est en el primer nivel de la escala, seguido de la sociedad y de la
organizacin poltica.
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2) Las partes apelan para mejorar su situacin, no para empeorarla.

3) Quien recurre, si es el nico impugnante, no puede ser sorprendido con una decisin ms gravosa de la que pretendi
remediar.

4)
Slo el juez de primera instancia es de plena competencia. Los dems,
el de apelacin y el de casacin, tienen una competencia limitada a lo
que es materia del recurso. Cuando se pronuncian por fuera del marco
temtico fijado por el impugnante, vulneran el debido proceso.

5)
Para que se preserve la legalidad de la pena, existen mecanismos
idneos de proteccin que pueden ejercer el ministerio pblico y la
fiscala. El descuido o la negligencia en activarlos no se pueden
trasladar al procesado para perjudicarlo.

6) El artculo 31 de
la Constitucin Poltica no establece ninguna diferenciacin para
aplicar la prohibicin, de manera que distinguir entre la que afectara
la legalidad y la que no lo hace, constituye una interpretacin odiosa.

7)
Al condenado no se le puede hacer vctima de los errores cometidos por
los jueces al momento de la imposicin de la pena, como lo sostuvo la
Corte Constitucional.

8) La prohibicin hace parte del derecho

fundamental al debido proceso, que no tiene por qu ceder ante otro
derecho constitucional, el de legalidad, pues para la preservacin de
ste existen diversos medios de impugnacin y plurales sujetos
procesales.

9) En la etapa de juzgamiento, el sistema de

tendencia acusatoria introducido por la Ley 600 del 2000 le asigna a la
fiscala la representacin del inters del Estado en la sancin del
infractor penal, de manera que si la sentencia amenaza esos intereses o
a la sociedad, a la fiscala y al ministerio pblico les corresponde
restaurar la legalidad vulnerada mediante la instauracin de los
recursos, sin que le sea dable al juez asumir oficiosamente esas
labores.

10) La diferencia entre el principio de legalidad y la

prohibicin de reforma peyorativa no es de gnero sino de especie, en
cuanto la segunda constituye una excepcin al primero, que es la regla.
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Expuesto
en estos trminos el estado vigente de la cuestin, hoy la Sala reitera
esta ltima postura, ampla unos de los argumentos y agrega otras
razones que resaltan el principio de prohibicin de la reforma
peyorativa frente al de legalidad:

1) El principio de legalidad
no surgi para proteger el etreo inters general sino a la persona, al
individuo concreto sometido al poder del Estado, para defenderlo de los
abusos que la indeterminacin de los delitos o de las penas permita
cometer en su contra.

As ensea el profesor LUIS CARLOS PREZ la historia del principio[1]:

Concuerdan
los estudios de derecho penal en dar al principio nullum crimen nulla
poena sine lege, tambin conocido como principio de reserva o de
legalidad, que informa todas las legislaciones del mundo, un ao de
nacimiento preciso: el de 1215, cuando los barones ingleses obligaron
al rey Juan sin Tierra a limitar la arbitrariedad, prometiendo
seguridad a los sbditos. Movimiento este que afect los fueros de la
monarqua y que produjo lo que se denomin desde entonces la Carta
Magna.

Dijo la Carta en una de sus declaraciones: Ningn hombre

libre ser prendido o aprisionado, ni le perseguiremos como no sea de
acuerdo con el legtimo juicio de sus pares o con la ley de la tierra.
A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o dilataremos su derecho a la
justicia[2].

Este
es el aparte donde se ha venido reconociendo la fuente de la legalidad
de los delitos y las penas. Pero la crtica moderna no est de acuerdo
con aquella arcaica apreciacin, en primer trmino, porque su ndole
aristocrtica le impeda extender los beneficios a toda la nacin
inglesa,
y luego, porque el documento constituy una reaccin de los barones
contra el avance del poder real. As se exteriorizaba la lucha entre el
feudalismo, tendiente a la dispersin de la autoridad y a la
conservacin de toda suerte de privilegios soberanos, y la monarqua,
en trance de absorber y centralizar el mando.

(...)

Ni
los barones, ni Juan sin Tierra, soaban siquiera con incorporar al
convenio el principio nullum crimen nulla poena sine lege, pues el
juicio por los pares (por los iguales) no era nuevo, ya que, como dice
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STUBBS, se encontraba en la base de las leyes germnicas. Adems, la

ley de la tierra no poda ser sino la costumbre, caracterstica
fuente del derecho medieval, y la nobleza en Inglaterra por ese tiempo
no tena idea de lo que era la ley en el sentido que nosotros la
tomamos. Advertida de los progresos de una monarqua muy fuerte, que
rodeaba al pas de recaudadores y tribunales, la nobleza inici el
retorno a privilegios antiguos, entre los cuales figuraba el de
administrar justicia[3].

Entre
muchos otros, CARL SCHMITT afirma que la Carta Magna, lo mismo que el
Habeas corpus de 1679 y el Bill of rights de 1688, son simples
regulaciones contractuales de barones y burgueses que si bien han
tomado, en su proceso insensible, el carcter de los modernos
principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos
fundamentales, que hoy les damos[4].

Estamos
de acuerdo con LUIS E. CABRAL en la apreciacin de que el principio
nullum crimen nulla poena sine lege solo se produce, como instrumento
opuesto a todos los privilegios, como norma de existencia, en el
perodo de la Ilustracin, cuando la filosofa poltica abre las
ventanas a una poca en que el comercio y la industria no iban a sufrir
restricciones, pues necesitaban la libertad para ensancharse y buscar
mercados ms all de las fronteras.

Solo la filosofa del siglo

XVIII, sostiene CABRAL, satisface las condiciones propuestas en
relacin con el principio en que venimos ocupndonos. Pudo haber antes
prncipes comedidos que trazaran normas de accin para los dems y para
s mismos, pero en sus manos estaba romperlas cuando no les convenan.
La legalidad de los delitos y de las penas no encaj como pieza
necesaria sino en el sistema liberal bautizado jurdicamente en la
Declaracin francesa de 1789.

Desde entonces ha mantenido

actualidad, empaada o disminuida momentneamente por regmenes
personalistas o de clase. Tambin se enturbia el principio en el primer
perodo de las revoluciones socialistas, para volver despus a su
imperio, ms firme y rodeado de completas garantas, que en esta forma
tan completa jams ha podido ofrecer el capitalismo.

Cuando se
violan las garantas penales o procesales, es obligatoria la
declaracin de nulidad, ms an, la de inexistencia del proceso. As lo
tiene resuelto la jurisprudencia en muchos fallos, que han recado en
asuntos adelantados sin tener en cuenta las formas propias sealadas
por la ley. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia da a la
declaracin el sentido amplio que tiene, pues dice que se inspira en el
respeto de los derechos individuales[5],
cuando en verdad se trata de proteger un doble inters: el de la
persona, que debe conocer las ritualidades prescritas para el ejercicio
del derecho de defensa, y el del Estado, que no puede poner en marcha
el magisterio punitivo por cauces ocultos o ignorados, con ritos
inventados por el juzgador. Va en este segundo aspecto todo el respeto
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de las decisiones pblicas, la seriedad de la administracin, ya que,

como dijo RADBRUCH, la justicia vive de la confianza del pueblo[6].

Y
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de
agosto de 1789, expedida al fragor de la Revolucin Francesa, que
compendia el triunfo del individuo frente al absolutismo, se consagr:

Artculo
8 - La ley no debe establecer ms penas que las estricta y
evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en
virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito,
y aplicada legalmente.

Si, entonces, el principio de legalidad

se estableci para proteger al individuo, no puede un Estado social y
democrtico de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse de una
garanta que histricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla
en su contra.

2) Los principios de prohibicin de la reformatio

in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se
derivan de otro ms amplio o general, el del debido proceso; o, si se
prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho
fundamental del debido proceso pblico.

En todo caso, el veto de

la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio
de legalidad, sino un principio constitucional que hace parte del
debido proceso[7], normas que, como lo seal la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 y reiter en la
sentencia SU-1.722 del 2000,

[c]onsagran
prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin
poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el
espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin
inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Definidos
as los conceptos en un mismo plano de igualdad, la prevalencia de uno
sobre otro no es de grado sino de relacin de axioma a excepcin, de
manera que cuando el juez de segunda instancia o de casacin deba
asumir la revisin de una sentencia impugnada por un recurrente nico
que contenga una pena inferior al lmite legal, el principio de
legalidad debe ceder ante el principio de no reformatio in pejus
simplemente porque ste es una excepcin a aqul. Dicho en otros
trminos, el principio de legalidad se aplica siempre que no implique
incrementar la condena del impugnante nico.

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An si se admitiera
que no se trata de una relacin axioma-excepcin sino de una verdadera
contradiccin entre principios, el de no reformatio in peius, para
casos como el analizado, se impone al de legalidad en virtud del
principio del favor rei, segn el cual en caso de pugna entre los
intereses concretos y particulares del imputado y los abstractos y
generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecern los de
aqul.

Es tambin la solucin que la doctrina sugiere, como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia C-1.287 del
2001:

[B]obbio
afirma que el derecho no admite antinomias, entendiendo por
antinomia, propiamente hablando, aquella situacin en la que se dan dos
normas incompatibles entre s, que pertenecen a un mismo ordenamiento y
tienen un mismo mbito de validez[8]. Para resolver las antinomias acude entonces a ciertos criterios tradicionales,
entre los cuales menciona el cronolgico[9], el jerrquico[10] y el de especialidad[11].
Sostiene enseguida, que tratndose de normas del mismo nivel, es decir
del mismo rango en la escala normativa y contemporneas, es decir que
ninguna es posterior a la otra, con igual grado de generalidad, debe
admitirse que ambas tienen igual validez, en el sentido de que ambas
estn vlidamente incorporadas al sistema; Empero, las dos no pueden
ser contemporneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas
simultneamente. En este caso, y slo en este, la coherencia no sera
condicin de validez, mas si de eficacia[12]. Bobbio llama a este tipo de antinomias, antinomias insolubles[13].

3)
Si el principio de prohibicin de reforma en peor es un derecho
fundamental del condenado y los derechos fundamentales son, ante todo,
derechos del individuo, es decir, derechos humanos, el derecho del
apelante nico a no ver agravada la pena que se le impuso prima sobre
derechos generales o abstractos. As se desprende del texto
constitucional, pues en el artculo 5 de la Carta se declara de manera
categrica que El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la
primaca de los derechos inalienables de la persona.

4) La
Corte Constitucional se ha ocupado del tema en muchas oportunidades.
Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo:

*
Cuando el recurso de apelacin es interpuesto exclusivamente por el
procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar
la situacin del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de
primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996).

* Si el A quo
incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no
lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su funcin, esa
apreciacin u omisin no puede ser subsanada por el Ad quem, con base
en la legalidad, desconociendo una garanta consagrada en la Carta y
no sujeta a condicin (dem).
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* La no interposicin oportuna
del recurso de apelacin por la Fiscala o por el Ministerio Pblico,
revelan la conformidad del titular de la pretensin punitiva con los
trminos del fallo, e implican la preclusin de la oportunidad que el
Estado tena de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995).

*
El principio constitucional de la prohibicin de la reformatio in peius
prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000).

*
La previsin del artculo 31 de la Carta es plena, clara, explcita, al
establecer que el superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico (dem).

* La prohibicin de la
reformatio in peius es un principio general del derecho procesal y
una garanta constitucional que hace parte del derecho fundamental al
debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000).

* La interdiccin
de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una
garanta procesal fundamental del rgimen de los recursos, a su vez
contenido en el derecho de defensa y en el ncleo esencial del derecho
al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibicin
constitucional empeorar la pena impuesta al apelante nico, porque al
fallar ex officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo
menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos
de la sancin a l impuesta, operndose por esta va una situacin de
indefensin. La prohibicin de la reformatio in peius limita el poder
punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental
de defensa y favorece al condenado con la revisin de la sentencia
dentro del nico marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de
noviembre del 2001).

* La interdiccin peyorativa para el

condenado apelante nico es una garanta constitucional de los derechos
fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha
garanta, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena
impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vera gravemente
restringido ya que el condenado tendra que asumir el riesgo de ejercer
su derecho de defensa contra la decisin judicial adversa, lo que
supondra desincentivar su utilizacin y desproteger a la parte dbil
frente al poder punitivo del Estado. El Constituyente quiso evitar esa
restriccin (SU-1299, 16 de diciembre del 2001).

* La defensa
del inters pblico y la preservacin del principio de legalidad, no
radica en cabeza del condenado ni le corresponde a ste asumir su
carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitucin y en las leyes,
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es el propio Estado, a travs del Ministerio Pblico y la Fiscala

General de la Nacin, el llamado a proteger y garantizar la efectividad
de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el
principio de legalidad, ni ningn otro principio procesal, constituyen
lmite constitucional vlido a la garanta prevista en el artculo 31.2
superior.

El principio de legalidad no puede ser interpretado de

manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen
a su elaboracin. La legalidad es una conquista en el derecho penal que
garantiza certeza jurdica, no slo de la conducta reprochada o de la
sancin sino de la decisin judicial que impone una pena o que absuelve
al procesado. Este principio es una proteccin de la confianza en el
proceso penal.

Los jueces estn en la obligacin de aplicar el

principio de la no reformatio in peius, de la forma en que ste resulte
ms garantista a los intereses jurdicos del condenado, por ser l
quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el
artculo 31 de la Constitucin Poltica (T-082, 12 de febrero del 2002).

*
Si el superior adquiere competencia solo en funcin del recurso
interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sancin
so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El
principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos
individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente:
Quin debe soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede
incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al
autor del delito la obligacin de colocar en funcionamiento el aparato
judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra
suya. La proteccin del inters general de preservar el principio de
legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los rganos del
Estado que representan dicho inters (SU-1553, 21 de noviembre del
2000).

* El cmulo de garantas contenidas en el principio de

legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y
penas mantiene su vigencia, slo que ahora se ve complementado por unos
referentes normativos que, como los principios y los valores, no caban
en la estricta lgica del positivismo formalista. Es por eso que el
principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garanta con que
cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se
muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo
y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos
fundamentales an cuando entran en oposicin con el principio de
legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de
legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a
estos ltimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional
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es la ley la que vale en el mbito de los derechos fundamentales y no

los derechos fundamentales los que valen en el mbito de la ley
(T-533, 21 de mayo del 2001).

Las anteriores muestras son bien indicativas del pensamiento de la Corte Constitucional en torno al punto.

5) El inciso primero del artculo 31 de la Constitucin Poltica dispone:

Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

Estas
palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia
ya previsto en el artculo 29 de la Carta- y dan cabida a la consulta,
que puede ser utilizada en algunas de las reas del ordenamiento
jurdico.

Su inciso segundo, dice:

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.

La
disposicin significa que al juez de 2 instancia y al de casacin les
est prohibido empeorar la posicin jurdica del procesado, cuando l,
slo l u otro sujeto procesal en bsqueda de su beneficio-, impugne
la sentencia de primera y/o de segunda instancia. Si lo hace otro
interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscala o el ministerio
pblico, en contra suya, entonces aquellos s pueden agravar su
situacin.

Pero adems, de esa misma literalidad surge la

aplicacin indiscutible de otro apotegma: como el inciso 2 ampliamente
dice que el superior no puede agravar la pena si el condenado es
apelante nico, resulta obvio que si el constituyente no hace
distinciones ni concreta expresamente excepciones, es contrario a su
propio mandato el comportamiento del intrprete que establece
diferenciaciones y extrae del postulado constitucional uno o varios
eventos, como, por ejemplo, cuando se afirma que el principio de
legalidad es superior al de prohibicin de la reformatio in peius. Si
quien legisla no diversifica ni excepta, menos puede hacerlo quien
aplica la ley.

6) Desde otra perspectiva, el artculo 29 de la

Constitucin comprende el denominado debido proceso, compuesto por
importantes derechos y garantas como los principios de legalidad,
favorabilidad, presuncin de inocencia, defensa plena, contradiccin,
doble instancia, non bis in dem, proceso pblico sin dilaciones
injustificadas y de prueba legal y lcita.
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Si el debido proceso
es el conjunto de derechos y garantas predicables de forma especial
del procesado, es indudable que otros derechos y garantas, as se
hallen en normas diversas, tambin forman parte de l. As, la
legalidad del delito y de la pena, fijada en los artculos 6 y 28 de
la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artculo 30; y la
prohibicin de la reformatio in peius, establecida en el artculo 31.

Desde
este punto de vista, sistemticamente hablando, es indiscutible que
dentro del debido proceso, como garanta del procesado, se entiende
incorporado el rechazo al empeoramiento de la pena impuesta en la
sentencia.

7) La historia reciente del artculo 31 de la Carta

ensea el pensamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional
Constituyente que la hicieron. La revisin de las sesiones de los das
11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisin 4, y 1, 5, 15 y 28 de
junio del mismo ao, de las sesiones plenarias, permite extraer las
siguientes conclusiones:

De la comisin cuarta.

* En
sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantas que
protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo
largo del mismo una recta, pronta y cumplida administracin de
justicia, as como la libertad y seguridad jurdica.

* Ante los
desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede
decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser
consultadas pero en ningn caso puede haber reformatio in peius.

*
Como frmula: Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas,
debern ser consultadas. Se prohbe la reformatio in peius.

*
Con la prohibicin se busca que el procesado o su defensor realmente
ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto
el juez de segunda instancia le desmejore la situacin. Se quiere
evitar que esa posibilidad de empeoramiento constituya coaccin
psicolgica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y
que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurdica de que en
el peor de los casos el superior confirmar la sentencia.

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* Como
cuando el procesado apela, es l quien le da la competencia al
superior, este no puede ir ms all de sus pretensiones y, por tanto,
no puede agravarle la situacin.

* De acuerdo con nuestras

disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligacin de sustentar el
recurso de apelacin, y este pas de miserables, en su inmensa mayora,
pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene
igualdad de chance, no tiene oportunidad. Si apela a lo mejor, l como
no sabe sustentar la apelacin, y no tiene los recursos para pagar
quien se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea
obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohba agravarle
la situacin.

* Frmula:

Las sentencias condenatorias que

no fueren apeladas, debern ser consultadas. Se prohbe el principio de
reformatio in peius, cuando el condenado sea el nico apelante.

*
Si yo soy el nico apelante, en mi condicin de condenado y yo soy
quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo
no apel para que me agrave la situacin.

* La decisin de la propuesta queda aplazada para la sesin plenaria porque

All
se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias
condenatorias, cuando no fueren apeladas, sern consultadas, y se
prohbe la reformatio in peius.

* La propuesta segn la cual

Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas debern ser consultadas. Se prohbe la reformatio in peius,

puede ser redactada de otra manera:

La
sentencia condenatoria que no fuese apelada, ser consultada, el
superior no podr modificarla en perjuicio del sindicado, cuando ste
fuere el apelante, no estar obligado a sustentar el recurso.
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Porque
el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y dems y el
no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene informacin jurdica
sobre el particular, entonces cuando l sea el apelante que no tenga la
obligacin de sustentar el recurso.

* Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo:

La sentencia condenatoria que no fuere apelada ser consultada. El superior no podr modificarla en perjuicio del
sindicado.

* Por unanimidad se aprob la disposicin:

La
sentencia condenatoria que no fuera apelada ser consultada, el
superior no podr modificarla en perjuicio del condenado, cuando el
procesado fuere el apelante no estar obligado a sustentar el recurso.

De las sesiones plenarias.

*
Sometido a consideracin el artculo anterior, se concret el punto, a
ttulo de explicacin: cuando el sindicado sea el apelante nico, el
superior no puede agravarle la situacin porque aqul perfectamente
podra

permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutore,

si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito
al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situacin,
por eso es siempre que sea el apelante nico el sindicado, si apela el
fiscal ser distinta la situacin.

Votado el artculo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de nmero de votos negativos.

Del
rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes
confeccionaron la Constitucin Poltica, resultan varias conclusiones:

Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantas y derechos del sindicado.

Dos.
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La prohibicin de la reformatio in peius es una verdadera garanta del

procesado. Por consiguiente, forma parte del debido proceso.

Tres. Cuando el procesado es apelante nico, no es posible empeorar su situacin jurdica.

Cuatro.
Como quien apela coloca lmites al juez de segunda instancia, si lo
hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posicin pues
aqul impugna en bsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco.
La consulta es concebida en pro del procesado, con el propsito de que
el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a
que, dada la situacin del pas, la mayora de los condenados no
cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos.
Por eso, en esta materia consulta- tambin se impone la prohibicin de
la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante

apelacin interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de
segunda instancia pudiera agravar su situacin, en el fondo se estara
restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia,
por temor, por miedo, inhibira al procesado y a su apoderado de acudir
al recurso.

8) Desde hace muchos aos se viene hablando en

Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el
denominado sistema procesal penal acusatorio. Con independencia de
que tal sistema sea ptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de
proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a l
y ha avanzado bastante con ese propsito.

Si eso es as, no se
entendera cmo siendo el principio de prohibicin de la reformatio in
peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio
junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de
congruencia-, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que
por apelacin nica del procesado sea posible empeorar su situacin.

9)
La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantas. Por
ejemplo, el principio de contradiccin, porque sin oportunidad de
conocer los argumentos que expondr en su fallo el juez de segunda
instancia o el de casacin, el procesado resulta perjudicado sin
posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la
defensa es respuesta coetnea a una agresin as est legalizada-, no
puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasin que el
procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad,
porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a
suceder, el juez toma una decisin que lo perjudica, sin que le hubiera
advertido sobre esa eventualidad, etc.
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Sera paradjico,
entonces, que la justicia desconociera derechos y garantas del
sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la
Constitucin ni la ley.

10) Por su origen y por su desarrollo,

el principio de legalidad est constituido, mnimo, por lo siguiente,
como emana de los artculos 6, 28 y 29 -incorporados otros artculos,
entre ellos el 30 y el 31- de la Constitucin:

* Nullum crimen
sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como
delictiva, a menos que as lo haya establecido la ley. Es el principio
de legalidad criminal.

* Nulla poena sine lege, o sea, slo se

pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso
concreto. Es el principio de legalidad penal.

* Nemo damnetur
nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en
virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto
pleno de las garantas fijadas en la ley. Es el principio de legalidad
procesal o garanta jurisdiccional.

Si histrica y actualmente
el mnimo del principio de legalidad est conformado como se acaba de
decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por
fuera de la legalidad y que sta resulta compuesta exclusivamente por
los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada
solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar

paso a la defensa social, a la proteccin del conglomerado o al inters
general, es, por lo menos, bastante injusto.

Pero, adems,
importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el
aspecto formal del principio de legalidad. El material va ms all:
comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantas que
deben ser cumplidas dentro del rito penal. Por eso, principio de
legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad,
sin injuria, sin accin, sin culpa, sin juicio, sin acusacin, sin
prueba y sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley
y sin el cumplimiento total de todas las garantas legales y
constitucionales.

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De lo anterior resulta claro que, entre otras

cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y
garantas del procesado, esa pena y su incremento- viola el principio
de legalidad material.

11) El principio de legalidad

naci como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del
ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los
excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han
planteado todas las teoras que han sido esbozadas para explicarlo. No
surgi ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el
Estado. Naci, reptese, para resguardar al individuo, sea que haya
delinquido, sea que no.

Siendo as, no se entiende cmo se

pueda, en un momento dado, acudir a l para utilizarlo en contra del
hombre. Si se gener en la necesidad de beneficiar a la persona, es
imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que
dice el sentido comn.

12) Si la prohibicin de la reformatio in

peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si
es garanta jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber
pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de
prohibicin de la reformatio in peius. Por eso no es poltico ni
jurdico decir que uno es ms importante que el otro. Los dos, como
muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma
ruta, convergen al mismo punto.

Pero si supusiramos que fueran

principios diferentes, bastara acudir a la armonizacin, a la
ponderacin y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es
impugnante nico, sea que la sentencia admita o no el grado de
consulta, el juez superior no puede agravar su situacin punitiva. Sin
embargo, si l impugna o no, y tambin lo hace otro sujeto procesal en
su contra, por ejemplo, la fiscala, la parte civil o el ministerio
pblico, con la pretensin de hacer valer otros intereses, s es viable
la desmejora. Esto no es precisamente extrao. Es lo que tiene previsto
la propia Constitucin, texto que, en este terreno, se puede afirmar,
hasta adelant la interpretacin de sus propias disposiciones.

13)
Agrguese un argumento de autoridad: cuando la Corte Constitucional se
pronunci en la sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del
artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, modificado por
el artculo 34 de la Ley 81 de 1993, dijo que cuando el procesado es
apelante nico su situacin no puede ser desmejorada. Y lo dijo en sede
de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes, decisin que
tiene carcter obligatorio como lo dispone el artculo 48 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia.

14) Finalmente,
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recurdense los principios generales del derecho, que son, desde luego,
tambin imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por
serlo, sino por su historia, por su carcter ecumnico, por ser
lugares comunes a travs de los tiempos, y porque, en nuestro mbito,
coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recrrase a la
tpica. Por ejemplo:

Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.

Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.

Tantum
devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que
no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.

Nullo actore, nullus iudex: A ningn actor, ningn juez.

Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.

Si
iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el
juez falla ms all de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo
derecho.

Con base en lo expuesto, como corregir el yerro en que

incurri el Tribunal Superior de Neiva implicara desmejorar la
situacin de los procesados, no se casar el fallo del 14 de septiembre
del 2004 expedido por esa Corporacin.

[1] Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 2 ed., Ed. Temis, Bogot, 1975, pp. 371-374.
[2]
La Carta Magna, fruto de la lucha entre la monarqua y sus poderosos
vasallos, data exactamente del 15 de junio de 1215, y el art. 39 es el
que transcribimos en el texto. Otra versin ms justa del texto latino
y del idioma ingls, dice: Ningn hombre libre ser detenido,
encarcelado, desposedo, puesto fuera de la ley, desterrado o arruinado
de ningn modo, ni pondremos ni haremos poner mano sobre l, si no es
en virtud de un juicio legal por sus pares o segn la ley de la tierra
(SEBASTIN SOLER, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipogrfica
Editora Argentina, 1973, t. I, p. 107).
[3] CABRAL, ob. cit., p. 52.
[4] Teora de la Constitucin, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, p. 182.
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[5]
Entresacamos esta jurisprudencia: Como puede observarse en su
redaccin [la del art. 26 de la Carta], el texto consagra una garanta
de tipo individual, ampliamente protectora de los intereses de la
persona frente al poder del Estado, y, en especial, del llamado derecho
de defensa. Luego habla tambin del inters social, pero para recalcar
en que lo primigenio es el derecho del individuo (cas. pen., diciembre
18 de 1958, G. J., t. LXXXIX, p. 642).
[6]
GUSTAVO RADBRUCH, Introduccin a la ciencia del derecho, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1930, p. 174. Y agrega: Si
tenemos en cuenta el carcter subjetivo e impugnable de todas las
valoraciones, veremos que la justicia de los tribunales no es, en
definitiva, ms que la confianza que estos inspiren.
[7] Corte Constitucional, sentencia SU-1.722 del 12 de diciembre del 2000.
[8]
Se refiere a mbitos de validez temporal, espacial, personal y
material, es decir a que las normas se apliquen en el mismo tiempo, en
el mismo lugar, a las mismas personas y regulen la misma materia.
[9] La norma posterior prevalece sobre la anterior.
[10] La norma superior prevalece sobre la inferior.
[11] La norma especial prevalece sobre la general.
[12] Entendiendo la eficacia jurdica como la posibilidad de que la disposicin produzca efectos jurdicos.
[13]
En este tipo de antinomias, Bobbio sugiere que el intrprete tiene la
posibilidad de eliminar una de las normas, eliminar las dos, o
conservar las dos, acudiendo principalmente al principio de
favorabilidad.
SOBRE ESTE MISMO TEMA CONSULTAR SENTENCIAS 24596 De Enero 19/06
ESTA SENTENCIA TIENE SALVAMENTO DE VOTO DEL DR, YESID RAMIREZ BASTIDAS

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