Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
droit international de
linvestissement
Mathilde Frappier
2011
Sommaire
Introduction
I Lexistence dune expropriation indirecte ............................................................................ 9
A Le critre de leffet unique: Lexpropriation indirecte entraine la mme dpossession
quune expropriation formelle ................................................................................................ 9
1 La ncessit dune atteinte substantielle, non phmre linvestissement .............. 10
2 La non prise en compte de lintention de lEtat daccueil, du maintien formel du droit
de proprit de linvestisseur et de lappropriation par lEtat daccueil de
linvestissement ................................................................................................................ 14
B Limpossibilit dignorer la nature de la mesure en cause: La protection du pouvoir
normatif de lEtat doit tre concilie avec la protection du droit de proprit de
linvestisseur......................................................................................................................... 17
1 La doctrine des police powers .............................................................................. 18
2 La dlimitation des objectifs lgitimes ....................................................................... 20
3 La rpartition des risques entre lEtat d'accueil et linvestisseur tranger ................. 24
II La licit dune expropriation indirecte ............................................................................. 28
A La difficile distinction entre conditions dexistence et conditions de licit de
lexpropriation indirecte ....................................................................................................... 28
1 Linversion du raisonnement classique dans les sentences Methanex et Saluka ....... 28
2 La pertinence de la distinction.................................................................................... 30
B - Linfluence de la nature de la mesure expropriatrice dans la dtermination du montant
de lindemnisation ................................................................................................................ 31
1 Lvolution des critres pertinents dans la dtermination du montant de
lindemnisation ................................................................................................................. 32
2 La modification des conditions conomiques gnrales par la mesure expropriatrice
.......................................................................................................................................... 32
Bibliographie
La
linvestissement dont les rgles visent protger linvestisseur tranger. En effet, quoi de plus
redout par linvestisseur tranger que de se voir priver sans son consentement de la proprit
de son investissement ? Jusquau milieu du XXe sicle le droit de proprit tait un droit
fondamental dont le respect tait jug primordial comme en tmoigne la
sentence
Cf. Affaire David Goldenberg et fils c. Etat Allemand (Allemagne c. Roumanie), sentence arbitrale du 27
septembre 1928, Recueil des sentences arbitrales des Nations-Unies, vol. II, pp. 901-910
2
Les dispositions relatives lexpropriation sont trs similaires dun TBI lautre titre exemple le modle de
TBI allemand de 2008 en son article 4 (2) dispose Investments by investors of either Contracting State may not
directly or indirectly be expropriated, nationalized or subjected to any other measure the effects of which would
mesure tatique avec le droit de proprit de linvestisseur mais sans quil ny ait un transfert
du droit de proprit proprement parler mise en uvre par cette mesure. Linvestisseur se
plaint quil ne peut plus user, jouir et disposer de son droit de proprit comme il laimerait
mais il en est toujours titulaire en droit. Pour linvestisseur dont linvestissement a perdu toute
rentabilit quil soit toujours titulaire du titre de proprit ne change rien. Il faut viter les
lacunes dans la protection de linvestisseur. Ainsi il y a eu une prise en compte de la ralit
conomique par les Etats comme ce fut le cas par exemple pour la dtermination de la
nationalit de linvestisseur le critre du contrle tant souvent reconnu par les traits
bilatraux dinvestissement. Il faut dsormais faire la distinction entre lexpropriation directe,
une mesure tatique dont lobjet mme est le transfert de la proprit de linvestisseur lEtat
ou un tiers, et lexpropriation indirecte, une mesure tatique qui a pour effet de dpossder
linvestisseur mme si ce ntait pas son objet et sans pour autant lui retirer son droit de
proprit. Il y a dsormais une double protection du titre et de la substance de
linvestissement. Des investisseurs, sappuyant sur lautre innovation majeure des traits
bilatraux dinvestissement savoir la clause mixte de rglement des diffrends, pourraient
allguer devant un tribunal arbitral avoir t victime dune expropriation indirecte et en
consquence avoir droit une indemnisation la suite de mesures de rglementation prises
par les autorits tatiques, dans leur gestion courante des affaires publiques, ayant port
atteinte leur investissement. Il est ainsi crucial de dterminer quelle mesure peut quivaloir
une expropriation.
La notion de mesure deffet quivalent une expropriation dpasse largement le cadre
des instruments bilatraux de promotion et de protection des investissements. Elle se retrouve
notamment dans les accords de libre change dont certaines dispositions sont consacres la
protection de linvestissement, le plus fameux dentre eux tant lALENA dont le chapitre 11
est justement consacr la protection des investissements3, dans des accords multilatraux
be tantamount to expropriation or nationalization , le modle de TBI indien de 2003 en son article 5 dispose
Investments of investors of either Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or
subjected to measures having effect equivalent to nationalization or expropriation et le modle de TBI
colombien de 2007 prvoit en son article 6 Investments of investors of a Contracting Party in the territory of
the other Contracting Party will not be subject of nationalization, direct or indirect expropriation,
or any measures having similar effects
3
Selon lalina 1er de larticle 1110 Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser
ou exproprier un investissement effectu sur son territoire par un investisseur dune autre Partie, ni prendre une
mesure quivalant la nationalisation ou lexpropriation dun tel investissement
sectoriels tel que le trait de 1994 sur la Charte de lnergie 4 et mme dans les codes
dinvestissement des Etats.
Avec lapparition de cette clause protgeant linvestisseur contre les mesures ayant des
effets quivalents lexpropriation couple la possibilit offerte par les traits bilatraux
dinvestissement linvestisseur de saisir un tribunal arbitral mme en labsence de contrat
avec lEtat d'accueil, il y a eu lapproche des annes 2000 un dveloppement trs important
du contentieux relatif lexpropriation indirecte, notamment dans le cadre du chapitre 11 de
lALENA. De manire quasi-systmatique, linvestisseur invoquait son droit une
compensation aprs ce quil considrait tre une expropriation la suite de ladoption par
lEtat d'accueil dune mesure de rglementation gnrale qui portait atteinte son droit de
proprit. Autrefois, une telle mesure de rglementation gnrale pouvait tre conteste par
linvestisseur sur la base de la clause du traitement national ou de la clause de la nation la plus
favorise parce quelle tait discriminatoire. A prsent, elle peut aussi tre attaque sur le
fondement de la clause dexpropriation. Les Etats ont pris conscience du fait que cette clause
entrainait un risque de contentieux trs important qui interfrerait avec leur droit de
rglementer en matire denvironnement, de fiscalit, de sant publique, de protection des
travailleurs. Il y a eu en matire de rglementation environnementale un coup de tonnerre
provoqu par la sentence Metalclad5 qui fut trs critique.
Le problme est labsence de dfinition des termes de mesure ayant un effet
quivalent ou d expropriation indirecte dans les instruments relatifs linvestissement
alors que le risque dentrave au pouvoir normatif de lEtat d'accueil est bien rel.
Les arbitres saisis par les investisseurs trangers ont d dgager des critres pour dterminer
quand une mesure gouvernementale de rglementation gnrale pouvait constituer une
expropriation indirecte. Il apparait clairement que la question centrale est celle de lquilibre
trouver entre la protection de la proprit de linvestisseur tranger et la protection de la
possibilit pour lEtat dintervenir pour rglementer les conditions de linvestissement dans
lintrt gnral. Autrement dit, il faut dterminer dans quelle mesure le risque dune
rglementation gnrale qui viendrait indirectement impacter linvestissement doit tre
support par linvestisseur dont lopration par dfinition contient une part de risque.
En labsence dun systme darbitrage unifi et de rgle du prcdent, la jurisprudence
4
Selon larticle 13 Les investissements dun investisseur dune partie contractante raliss dans la zone dune
autre partie contractante ne sont pas nationaliss, expropris ou soumis une ou plusieurs mesures ayant des
effets quivalents une nationalisation ou une expropriation
5
Cf. CIRDI ARB(AF)/97/1, Affaire Metalclad Corporation c. Mexique, sentence du 30 aot 2000, 40 ILM 36
(2001)
arbitrale en la matire est peu claire, casuistique, avec des tests qui varient en fonction des
tribunaux arbitraux pour distinguer entre mesures de rglementation gnrale et
expropriations indirectes donnant droit indemnisation si une compensation na pas t
verse de son propre chef par lEtat. Comme les instruments protgeant linvestisseur dune
expropriation indirecte sont multiples, les juges ou arbitres qui ont eu connatre de cette
notion sont aussi multiples ce qui ne favorise pas luniformit (se sont prononcs la Cour
permanente de justice internationale, la Cour international de justice, le tribunal du
contentieux Iran-Etats-Unis, les tribunaux arbitraux ad hoc et ceux constitus sous lgide du
CIRDI ou de la CNUDCI, les cours rgionales de protection des droits de lHomme). La
question se pose de savoir si un mme concept peut tre interprt de la mme manire en
Droit international public, en Droit international conomique et en Droit international des
droits de lHomme. Etant donn le sujet qui nous est donn, les dveloppements se
concentreront sur la jurisprudence internationale relative linvestissement. Nous verrons
cependant que les techniques de conciliation entre intrt du propritaire et intrt de lEtat
dgages par les juges nationaux ou les juges rgionaux de protection des droits de lHomme
confronts des questions dexpropriation indirecte peuvent fournir des pistes de rflexion
intressantes.
Avant dintroduire la position dveloppe par ce mmoire, une clarification du
vocabulaire simpose. La distinction doit tre faite entre les termes expropriation indirecte ,
mesure deffet quivalent , expropriation de facto et expropriation rampante .
Lexpropriation est dite de facto lorsquil y a dans les faits un transfert des attributs du droit
de proprit lEtat d'accueil mais sans acte lgislatif ou administratif pour fonder ce
transfert. Il ny a pas de doute possible quant lintention de lEtat de sapproprier
linvestissement mais le fondement juridique intervient par la suite. Rien ne diffrencie alors
lexpropriation de facto de lexpropriation directe si ce nest le moment dintervention de la
base lgale. Lexpropriation indirecte met en jeu ds le dpart un acte juridique. Quand bien
mme celui-ci ne respecterait pas le due process of law, il na pas pour objet dexproprier
mais seulement pour effet de porter atteinte au droit de proprit de linvestisseur do lide
dexpropriation indirecte . La nature de la mesure ayant pour effet de porter atteinte au
droit de linvestisseur sera parfois prise en compte et aboutira ne pas la qualifier
dexpropriation indirecte do la petite distinction qui peut tre faite entre mesure ayant un
effet quivalent et expropriation indirecte. Seule la mesure qualifie dexpropriation indirecte
donnera lieu indemnisation. Concernant les termes expropriation rampante , lide est
quil ny a pas encore expropriation indirecte mais que celle-ci ne serait tarder. Leffet sur le
droit de proprit natteint pas encore le niveau requis pour quil y ait expropriation mais des
mesures ont dj t prises en ce sens. Cela peut poser de nombreux problmes quant la
question de savoir quand un recours peut tre exerc par linvestisseur lencontre de lEtat
d'accueil (est-ce lorsque la mesure est adopte ? est-ce lorsquelle est mise en uvre ou
encore est-ce quil faut attendre une accumulation de mesures ?). Les termes expropriation
indirecte sont bien ceux qui nous intressent ici puisquil sagit de savoir quand un Etat sera
contraint de respecter les conditions imposes par le droit international pour quune mesure
constitutive dune expropriation soit licite (existence dun intrt public, respect du due
process of law, absence darbitraire, non discrimination et surtout compensation).
Il faut rappeler que les traits bilatraux dinvestissement ont considrablement largi la
notion dinvestissement et du mme coup le champ dapplication de la clause dexpropriation
incluant lexpropriation indirecte. La question se pose de la dfinition de linvestissement ou
du droit de proprit de linvestisseur puisque cest justement ce qui peut tre expropri
indirectement et faire lobjet dune protection au titre de la clause dexpropriation. Cette
question trs intressante ne fait pas lobjet des dbats les plus importants en doctrine et
rclamerait elle seule des dveloppements trop importants pour pouvoir tre inclus dans ce
mmoire. Il faut se contenter de rappeler linclusion des droits contractuels et des droits
portant sur des biens incorporels6. De mme ltude de lensemble des mesures7 qui peuvent
constituer une expropriation indirecte, bien que non dpourvue dintrt, tournerait
rapidement au catalogue et ferait perdre de vue la ncessit premire qui est de dterminer
quand une mesure est indirectement expropriatrice indpendamment de la forme spcifique
Cf. CPJI, Affaire relative certains intrts allemands en Haute-Silsie polonaise, arrt sur le fond du 25 mai
1926, Srie A n7
Dans cette affaire la cour avait jug que lexpropriation par le gouvernement polonais dune usine contrle par
des intrts allemands avait entrain lexpropriation des brevets, les deux tant inextricablement lis, alors mme
que le gouvernement polonais nentendait pas les saisir aussi.
Il y ainsi depuis longue date reconnaissance de la possibilit dexproprier des biens incorporels.
Concernant les droits contractuels, il ne faut pas confondre violation de la clause parapluie et violation de la
clause dexpropriation indirecte mais avec linclusion des droits contractuels dans la dfinition de
linvestissement dans la plupart des traits bilatraux dinvestissement la question de la protection des droits
contractuels par la clause dexpropriation ne pose plus de problme ainsi dans CIRDI ARB/97/3, Affaire
Compai de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal c Rpublique Argentine, sentence du 20 aout
2007, 7.5.4 le tribunal affirme there can be no doubt that contractual rights are capable of being
expropriated (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/VivendiAwardEnglish.pdf).
Par le pass, les dbats portaient surtout sur les droits ns des concessions ptrolires en ce sens voir R. Higgins
The Taking of Poperty by the State: Recent Developments in International Law , Recueil des cours de
lAcadmie La Haye, 1982, vol. 176, pp. 347-354
7
Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , American Journal of international law, 1994, vol. 88, pp. 585-610 pour un panorama de
lensemble des mesures dont le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis a eu connatre
quelle revt. Il faut se contenter de rappeler les termes de la sentence Pope & Talbot8 selon
lesquels la nationalisation, la confiscation, la prise de contrle de linvestissement, la direction
au jour le jour des oprations de linvestissement, la dtention des employs, la supervision du
travail des employs, linterfrence avec les activits des dirigeants ou des actionnaires, le
prlvement dune partie des bnfices autrement que par des mesures dimposition,
lobstacle fait au versement des dividendes aux actionnaires, linterfrence dans la nomination
des dirigeants et toute autre action retirant linvestisseur le contrle plein et la proprit de
linvestissement sont des mesures susceptibles dtre expropriatrices. La mesure pour
constituer une expropriation doit dans tous les cas tre imputable lEtat or il ne faut pas
oublier que les conduites de tous les agents et organes de lEtat lui sont imputables en droit
international. Il arrive que la mesure de rglementation mise en cause par linvestisseur nait
pas t prise par les autorits gouvernementales centrales mais par des agences
gouvernementales indpendantes de lEtat selon son droit interne ou par des collectivits
locales.
La notion dexpropriation indirecte implique de sinterroger sur la confrontation entre
la protection du droit de proprit de linvestisseur des interfrences tatiques et la protection
du droit de rglementer de lEtat daccueil dans lintrt gnral. Cette tension entre deux
types dintrts se traduit galement par des tensions en doctrine et en jurisprudence avec des
positions plus ou moins favorables lun ou lautre. Dun ct il y a lintrt priv de
linvestisseur et de lautre lintrt public poursuivi par lEtat d'accueil mais il sagit aussi de
la confrontation entre deux intrts publics. LEtat d'accueil souverain veut conserver la
possibilit de rglementer, sans avoir indemniser les investisseurs trangers dont les
investissements pourraient tre atteints par ses rglementations, mais il veut aussi attirer ces
mmes investisseurs trangers. LEtat est confront deux exercices conflictuels de sa
souverainet qui sont, dune part, lacceptation en faveur des investisseurs dans les traits
bilatraux dinvestissement de lobligation de compenser en cas dexpropriation indirecte, et,
dautre part, la possibilit de fixer et de modifier tout moment les conditions conomiques
gnrales dans lesquelles se dveloppe toute activit conomique sur son territoire. Il est
vident que la nature particulire de la mesure de rglementation gnrale qui pourrait tre
considre comme expropriatrice et en consquence donner lieu indemnisation ne peut pas
tre ignore. Alors que les mesures formelles dexpropriation navaient dautre objet et
dautre effet que de transfrer le droit de proprit de linvestisseur lEtat d'accueil, les
8
Cf. CNUDCI, Affaire Pope & Talbot Inc. c. Gouvernement du Canada, sentence partielle du 26 juin 2000,
Hasting international and comparative Law Review, 2000, n3-4, p. 431 et s., 100
Faite Vienne le 23 mai 1969. Entre en vigueur le 27 janvier 1980. Nations Unies, Recueil des Traits, vol.
1155, p. 331, article 31 al 1er Un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux
termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but.
10
Cf. R. Dolzer, Indirect Expropriations: New Developments? , N.Y.U Environmental Law Review, 2002, vol.
11, p. 73
10
Lexpropriation indirecte recouvrirait toute mesure adopte par lEtat daccueil, quel que
soit son motif, qui prive linvestisseur tranger de lusage, des bnfices ou du contrle de ses
avoirs au mme titre que le ferait une mesure formelle dexpropriation 11. Cest en cela que
consiste la doctrine de leffet unique qui se concentre uniquement sur leffet de la mesure
pour la qualifier ou non dexpropriation indirecte. Aucun autre critre nentre en ligne de
compte.
En quoi consiste donc leffet sur linvestissement de la mesure dexpropriation
indirecte qui doit tre quivalent leffet dune expropriation directe ? Il faut pour quil y ait
expropriation quil y ait dpossession de linvestisseur comme sil ne possdait plus son
titre de proprit. La dpossession signifie une interfrence avec linvestissement telle que
linvestisseur est priv de ses attributs de proprit. Lexpropriation directe dans un intrt
public rclame une compensation, ainsi, que lexpropriation indirecte en raison dune mesure
de rglementation prise dans lintrt public entraine aussi une compensation ne devrait pas
choquer. Dans les deux cas linvestisseur est priv de lexercice de son droit de proprit mais
l o il y a une diffrence cest que la rglementation na pas pour objet dexproprier et lEtat
ne veut pas sapproprier linvestissement. Lquivalence entre expropriation indirecte et
expropriation directe stablit uniquement du point de vue de leffet de la mesure.
Cf. Y. Nouvel, Lindemnisation dune expropriation indirecte , International Law FORUM du droit
international: the journal of the International Law Association, 2003, vol. 5, p.198
12
Cf. Sentence Starret Housing Corp. c. Iran, 1983, Iran-US CTR, vol. 4, p. 154
11
Cf. Sentence Pope & Talbot Inc. c. Gouvernement du Canada (2000), op. cit.
Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , op.cit.
15
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit.
16
Ibid., 103
14
12
A la suite de cette sentence, la question sest pose de la capacit des tats prendre
des mesures efficaces de protection de lenvironnement sans devoir verser des montants
considrables
des
investisseurs
trangers.
Lhostilit
des
organisations
non-
17
expected economic benefit utiliss par le tribunal ouvrent des perspectives importantes pour
linvestisseur sur lesquelles nous reviendrons dans la partie (B).
Dans la sentence Santa Elena18, le tribunal a affirm:
There is ample authority for the proposition that a property has been expropriated
when the effect of the measures taken by the state has been to deprive the owner of title,
possession or access to the benefit and economic use of his property (italiques ajouts)
De mme Selon les arbitres dans la sentence Sempra 19 il faut une privation
substantielle du droit de proprit. La qualification dexpropriation indirecte rclame plus
quun simple impact ngatif ( adverse effects ) de la mesure gouvernementale sur
linvestissement. Il faut un investisseur qui nest plus en contrle de son investissement ou
que la valeur de linvestissement ait t compltement annihile.
La question se pose de savoir combien de temps linterfrence avec le droit de
proprit doit perdurer pour constituer une expropriation indirecte. Lorsque lun des attributs
de la proprit est atteint mais seulement temporairement est-ce que le degr datteinte est
suffisant pour constituer une mesure ayant un effet quivalent une expropriation ?
Lexpropriation formelle entraine un retrait perptuel du droit de proprit. Est-ce quil faut
pour quune mesure ait un effet quivalent une expropriation quelle entraine une
dpossession sans aucun espoir dune reprise en main par linvestisseur de son
investissement ? Dans la sentence Tippetts 20 , le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis a
affirm quune compensation tait due pour expropriation lorsque linvestisseur tait priv des
droits fondamentaux de proprit et que cette privation ntait pas simplement phmre .
George Aldrich, qui sigeait au sein du tribunal, reconnait que la question de la dure de
linterfrence est importante mais il affirme aussi que le tribunal na jamais eu de problme
17
Cf. A. Prujiner, Lexpropriation, lALENA, et laffaire Metalclad , International Law FORUM du droit
international: the journal of the International Law Association, 2003, vol. 5, pp. 205-214 pour une analyse
complte de limpact de la sentence Metalclad
18
Cf. CIRDI ARB/96/1, Affaire Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. Rpublique du Costa Rica,
sentence du 17 fvrier 2000, 39 ILM 1317 (2000), 77
19
Cf. CIRDI ARB/02/16, Affaire Sempra Energy International c. Rpublique dArgentine, sentence du 28
septembre 2007, 284-285 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/SempraAward.pdf)
20
Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, 1984, Iran-US CTR, vol.6, p. 225
13
Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , op.cit., p. 192-193
22
Cf. CNUDCI, S.D.Myers c Canada, 1e sentence partielle du 13 novembre 2000, 40 ILM 1408
23
Ibid., 184-185
14
davantages sur ses concurrents. Cependant, si par ailleurs linvestisseur garde le contrle,
lusage de son investissement et que linvestissement na pas perdu toute valeur, il pourrait
avoir du mal dmontrer une atteinte substantielle son droit entrainant une dpossession
quivalant une expropriation.
conduite litigieuse du gouvernement ghanen ntaient pas claires mais qutablir ces
motivations ntait pas ncessaire pour que le tribunal arrive une conclusion. Dans la
sentence Phillips25, le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis souligna de mme quil navait
pas besoin de dterminer lintention du gouvernement iranien et que lobligation pour le
gouvernement dindemniser en cas dexpropriation dune proprit trangre ne dpendait pas
de la preuve que lexpropriation tait intentionnelle. Lintention derrire la mesure semble
donc indiffrente la qualification indirectement expropriatrice ou non dune mesure. Cela
offre une protection importante linvestisseur. Il serait en effet trop facile que lEtat puisse
sexonrer de toute responsabilit en prtendant simplement quil navait pas lintention
dexproprier. Dautant que rapporter une intention nest pas toujours vident.
Est-ce quil faut vraiment mettre de ct le but et lobjet de la mesure tatique ? Est-ce
quil ne faudrait pas un quilibre entre leffet de la mesure et lintention de lEtat derrire
cette mesure ? Est-ce que, peu importe les motivations de lEtat d'accueil, par exemple la
protection de lenvironnement ou de la sant publique, partir dun certain degr datteinte
linvestissement il y aura forcment expropriation indirecte ? Selon la doctrine de leffet
unique, cest aux autorits tatiques de payer le prix de leur politique quand bien mme il
sagit de protger lenvironnement ou la sant publique. Ainsi, peu importe quune mesure
poursuive un intrt gnral, ds lors quelle cause indirectement une atteinte substantielle
un investissement, il y a obligation de compenser parce quil y a expropriation indirecte.
Selon la sentence Tippetts:
24
Cf. Affaire Biloune c. Ghana Investments Centre, sentence du tribunal ad hoc du 27 octobre 1989, 95 I.L.R.
183, 209
25
Cf. Sentence Phillips Petroleum Co. Iran c. Rpublique Islamique dIran, 1990, Iran-US CTR, vol. 21, p. 285
15
The intent of the government is less important than the effects of the measures on the
owner, and the form of the measures of control or interference is less important than the
reality of their impact. 26
Bien sr, il nest pas fait interdiction lEtat d'accueil dadopter une mesure de
rglementation gnrale poursuivant un intrt public lgitime mais il doit savoir quil ne
pourra chapper son obligation de compenser les ventuelles dpossessions qui en
rsulteront pour les investisseurs trangers. Le cot que peut reprsenter une mesure de
rglementation gnrale ne doit pas tre support par linvestisseur tranger mais par
lEtat. La question se pose ncessairement de la lgitimit dune telle protection de la
proprit prive face des mesures tatiques qui poursuivent un intrt gnral et qui nont
pas pour but dexproprier. Dautant que la sentence Tippetts affirme que lintention est moins
importante que leffet de la mesure mais pas que lintention est compltement hors de propos.
Dans la sentence Phelps Dodge 27 , le gouvernement iranien invoquait des objectifs
conomiques et sociaux pour justifier la mesure litigieuse. Aux yeux du tribunal du
contentieux Iran-Etats-Unis, ces objectifs, quand bien mme il les comprenait, ne
constituaient pas une dfense valable. Le gouvernement iranien devait indemniser
linvestisseur qui avait t expropri indirectement.
Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran (1984), op. cit.
Cf. Sentence Phelps Dodge Corp. c. Rpublique Islamique dIran, 1986, Iran-US CTR, vol. 10, p. 121
28
Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran (1984), op. cit.
27
16
Ibid.
Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
Revue gnrale de droit international public, 2002, p. 89
31
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit.,103
32
Cf. CNUDCI, Affaire Lauder c. Rpublique Tchque, sentence du 3 septembre 2001 (accessible en ligne
ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/LauderAward.pdf)
33
Cf. CIRDI, ARB(AF)/00/2, Affaire Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique, sentence du 29 mai
2003, 43 ILM 133, 113
30
17
such assets, without allocating such assets to third parties or to the Government (italiques
ajouts)
A noter que dans cette sentence sur laquelle nous reviendrons le tribunal utilisait les
termes expropriation de facto pour viser les mesures ayant un effet quivalent une
expropriation sans tre des expropriations au sens formel du terme.
Le problme de la doctrine de leffet unique est que, mme si elle permet de
neutraliser les mesures arbitraires et discriminatoires de lEtat d'accueil lgard de
linvestisseur, elle ne permet pas de distinguer entre une mesure de rglementation gnrale
qui nest que la ralisation dun risque politique que linvestisseur a assum lorsquil a tabli
son capital sur le territoire de lEtat d'accueil et une mesure qui ne respecte pas le standard
minimum de traitement et dont les consquences doivent effectivement tre supportes par
lEtat d'accueil.
les
rglementations
sociales,
Le projet de texte consolid en date du 24 avril 1998, DAFFE/MAI(98)7/REV1, est accessible en ligne
ladresse http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1f.pdf
le groupe de ngociation a adress la question de la distinction entre rglementation gnrale et expropriation
indirecte dans le rapport du Prsident au Groupe de ngociation en date du 4 mai 1998, DAFFE/MAI(98)17,
accessible en ligne ladresse http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9817f.pdf
35
Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit., 281-282 et 285
18
The general body of precedent usually does not treat regulatory action as amounting
to expropriation. Regulatory conduct by public authorities is unlikely to be the subject of
legitimate complaint under Article 1110 of the NAFTA, although the Tribunal does not rule
out that possibility.
Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser
interference. The distinction between expropriation and regulation screens out most potential
cases of complaints concerning economic intervention by a state and reduces the risk that
governments will be subject to claims as they go about their business of managing public
affairs.
() [The tribunal] must look at the real interests involved and the purpose and effect
of the government measure.
Ce qui est intressant c'est que les arbitres semblent affirmer que la distinction entre
rglementation gnrale et expropriation indirecte ne pose pas de problme et que les Etats ne
devraient pas tre inquits dans leur pouvoir de rglementation. Ils font rfrence un
ensemble de prcdents mais ils nen citent aucun. Ils restent prudents et ne rejettent pas la
possibilit quune mesure de rglementation gnrale soit effectivement considre comme
quivalente une expropriation et en consquence donne lieu indemnisation. Ils semblent
dire que la distinction entre rglementation et expropriation indirecte est une question de
degr de linterfrence mais dans le mme temps affirme quil faut sintresser au but de la
mesure et aux intrts en jeu. Lide est celle dune conciliation des intrts de linvestisseur
et de lEtat d'accueil. En labsence de lignes directrices donnes par les textes 36, cest aux
arbitres de trouver le juste quilibre et de dterminer au cas par cas quelle rglementation peut
donner lieu compensation et quelle rglementation ne donnera pas lieu compensation bien
quelle affecte linvestissement.
36
Il faut cependant signaler que le projet de Convention de Harvard sur la responsabilit internationale des Etats
pour les dommages causs aux trangers des professeurs Sohn et Baxter (1961) et la 3 e reformulation du droit
rgissant les relations extrieures des Etats-Unis de lAmerican Law Institue (1987) mettaient dj part les
rglementations gnrales
Pour ne citer que cette dernire A state is not responsible for loss of property or for other economic
disadvantage resulting from bona fide general taxation, regulation, forfeiture for crime, or other action of the
kind that is commonly accepted as within the police powers of states, if it is non-discriminatory 712 (g)
19
[it is] an accepted principle of international law that a State is not liable for
economic injury which is a consequence of bona fide regulation within the accepted police
power of states (italiques ajouts)
Sil y a effectivement prise en compte de la nature de la mesure, il ne suffit pas lEtat
dinvoquer lexercice de ses police powers pour que la mesure ne constitue pas une
expropriation indirecte. Il faut que la mesure en question consiste en un exercice de bonne foi
par lEtat de ce qui est gnralement accept comme tant dans ses police powers . La
question est ds lors de savoir ce qui rentre dans les police powers de lEtat. Quels intrts
prminents de lEtat une mesure de rglementation gnrale peut-elle poursuivre pour
37
Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , in Les aspects
nouveaux du droit international de linvestissement, Centre dEtude et de recherche de lAcadmie de Droit
International de La Haye, Martinus Nijhoff, 2007, p. 392
38
Cf. Sentence Sedco, Inc. c. National Iranian Oil Co, 28 octobre 1985, Iran-US CTR, vol.9, p.248, 275
20
39
Lannexe B.13(1) au modle canadien de 2004 rclame une analyse casuistique avec la prise en compte, entre
autres facteurs, de limpact conomique de la mesure, le degr dinterfrence de la mesure avec les attentes
raisonnable de linvestisseur et la nature de la mesure. Il est prcis quune mesure non discriminatoire adopte
et applique pour protger des objectifs lgitimes de bien public telle que la sant, la scurit et lenvironnement
ne constitue pas une expropriation indirecte sauf lorsquelle est si svre par rapport son objectif quelle ne
peut raisonnablement tre considre comme adopte et applique de bonne foi.
Lannexe B au modle amricain de 2004 contient une disposition trs similaire et prvoit qu part
circonstances exceptionnelles, une rglementation non discriminatoire adopte et applique pour protger des
objectifs lgitimes de bien public telle que la sant publique, la scurit et lenvironnement ne constitue pas une
expropriation indirecte ( ces deux modles sont accessibles en ligne sur le site http://ita.law.uvic.ca/).
21
Cf. ALENA, Sentence Methanex Corporation c. Etats-Unis, sentence finale du 3 aout 2005, 101-102
(accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/MethanexFinalAward.pdf)
22
Etats-Unis qui selon le tribunal ntait pas scientifiquement incorrect. Le rapport refltait une
approche scientifique, objective et srieuse. Il avait fait lobjet dun dbat ouvert et inform
avec notamment des audiences publiques. De tous ces lments, le tribunal a conclu que la
mesure dinterdiction du MTBE dont se plaignait linvestisseur canadien tait fonde sur des
fondements
scientifiques
raisonnables
( reasonable
scientific
grounds ). Ainsi
si
linvestissement gnre un risque pour lenvironnement ou la sant publique qui est soutenu
par des preuves scientifiques raisonnables obtenues par des mthodes objectives,
transparentes et srieuses (ce qui nest pas sans rappeler lAccord sur les mesures sanitaires et
phytosanitaires de lOMC), lEtat d'accueil pourra rglementer sans risque dexpropriation
indirecte. Il faut bien sr que lEtat soit de bonne foi c'est--dire que la mesure adopte ait un
lien avec lobjectif poursuivi et quelle permette de ragir au risque sanitaire ou
environnemental.
Concernant les mesures de taxation, les Etats souverains ont bien sr le pouvoir de
dterminer le taux des impts et des taxes qui peuvent tre trs levs. Pour quune mesure de
taxation puisse constituer une expropriation indirecte donnant lieu compensation, il faudrait
des circonstances particulires. A titre dexemple, dans laffaire Revere Copper
41
linvestisseur amricain avait conclu un accord en 1967 avec le gouvernement jamacain qui
fixait le montant des impts dus pour une dure de 25 ans. Il tait prvu quaucune autre taxe
ou charge financire ne serait impose linvestisseur et que le gouvernement ne porterait pas
atteinte aux droits de linvestisseur concernant le projet dexploitation de mines de Bauxite.
Cependant, un nouveau gouvernement a accd au pouvoir en 1972 et a annonc son intention
daugmenter de manire drastique les revenus perus par lEtat au titre de lexploitation des
mines de Bauxite. Une loi fut passe en ce sens en 1974. Linvestisseur subit des pertes
importantes du fait de cette augmentation des taxes dont il devait sacquitter jusquen 1975 o
il cessa toute activit. En lespce, il sagissait seulement pour linvestisseur de faire jouer la
garantie quil avait obtenue auprs dune agence gouvernementale jamacaine.
Le problme est quune mme mesure de rglementation peut poursuivre plusieurs
objectifs. Si une mesure protectrice de lenvironnement est aussi un moyen de soutenir les
socits nationales est ce que cette discrimination entrainera une obligation de compenser les
investisseurs trangers ? Il faudra sans doute sappuyer sur la ncessit et la proportionnalit
de la mesure en cause quant lobjectif invoqu de protection de lenvironnement. Une
41
Cf. Sentence Revere Copper and Brass, Inc. c. Overseas Private Investment Corporation, 1980, 56 ILR 258
23
mesure trop svre par rapport lobjectif invoqu par lEtat pourra tre la preuve dune
mauvaise foi et dune volont de discriminer. Le problme est quune mesure lgitime et
applique de bonne foi peut dans les faits tre discriminatoire. Dans la sentence S.D. Myers42,
le tribunal tait parvenu la conclusion que la mesure dinterdiction gnrale des exportations
de PCB, sous couvert de proccupations environnementales, avait t adopte avant tout pour
protger les entreprises canadiennes. Le tribunal a soulign que la proccupation
environnementale invoque par le Canada pouvait tre atteinte par des mesures moins
restrictives quune interdiction gnrale dexporter.
Selon Newcombe43, il faut distinguer les cas o lEtat acquire des bnfices publics
(un bien, un service) auquel cas il doit compensation pour cette acquisition et les cas o lEtat
agit pour protger la population dun danger li la proprit (un risque pour la sant, des
nuisances, une pollution) et arbitre entre des intrts conflictuels auquel cas aucune
compensation ne sera due linvestisseur. Le problme est que cette distinction nest pas
vidente mettre en uvre. Par exemple, lorsque lEtat retire un permis dexploitation quil
avait pralablement accord pour une dure indfinie en se basant sur des rglementations
environnementales, il agit pour protger la population et lenvironnement des risques lis
lexploitation de linvestissement mais en mme temps il peut rcuprer lusage et le contrle
du site sur lequel tait implant linvestissement.
Pour terminer sur les objectifs lgitimes quune mesure de rglementation tatique
peut poursuivre, il faut dire un mot des mesures qui
internationales de lEtat d'accueil. La sentence Santa Elena 44 a affirm que le fait que
lobligation de protection de lenvironnement, laquelle le Costa Rica entendait se conformer
avec la mesure litigieuse, soit dorigine internationale ne changeait rien. Nanmoins, le fait
que la mesure litigieuse excute une obligation internationale signifie que deux obligations
internationales de lEtat d'accueil peuvent se retrouver en conflit. Dune part, il y a
lobligation internationale qui conduit lEtat adopter une mesure qui peut porter atteinte un
investisseur tranger et dautre part, il y a lobligation internationale qui rsulte de la clause
dexpropriation indirecte. Laquelle de ces deux obligations internationales doit primer ? A
42
Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit., le tribunal sest notamment appuy sur la Convention de
Ble, invoque par la Canada lappui de son interdiction dexporter, qui impose aux Etats parties lorsquils
entendent adopter des mesures protectrices de lenvironnement, dadopter celle qui est la plus compatible avec le
libre change lorsquils ont leur disposition toute une srie de mesures.
43
Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , op. cit., pp. 433-435
44
Cf. Sentence Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. Rpublique du Costa (2000), op.cit., 71
24
supposer bien sr que lEtat d'accueil et lEtat de nationalit de linvestisseur soient tous les
deux lis par ces deux obligations internationales, il ny a plus qu esprer quil y ait une
clause de primaut dans lun des deux instruments en cause45.
Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
op. cit., pp. 97-101 sur la question des mesures prises en excution dune obligation internationale
46
Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit.
47
Cf. Sentence Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique (2003), op. cit.
25
Ibid. 117
Ibid. 118
50
Ibid. 122
49
26
de lEtat d'accueil lorsquil dcide dinvestir. Il sait et il accepte (il peut mme en jouer) que
son investissement sera soumis aux conditions conomique gnrales de lEtat d'accueil.
Il ne peut pas sattendre ce que ces conditions soient immuables mais il peut
raisonnablement sattendre une certaine stabilit et prvisibilit du cadre juridique sans
laquelle le risque quil supporterait serait trop important et linciterait ne pas investir dans
cet Etat. Pourquoi prendre en compte les attentes lgitimes des investisseurs trangers ? Les
investisseurs trangers ne sont pas reprsents dans les instances politiques de lEtat d'accueil
qui produisent les rglementations qui peuvent affecter leurs investissements. Les
changements dans les conditions conomiques gnrales simposent eux sans quils ne
puissent rien faire si ce nest retirer leur capital du territoire de lEtat d'accueil ce qui nest pas
toujours possible et entrainera de toute faon des pertes importantes 51 . Le risque de
changement des conditions conomiques gnrales est dautant plus important pour les
petits et moyens investisseurs qui ont souvent des activits moins diversifies, ne sont pas
forcment assurs et ne peuvent pas forcment faire valoir un contrat conclu avec lEtat
d'accueil.
Le problme est de dfinir les attentes lgitimes de linvestisseur. Est ce quil faut
sappuyer sur lhistorique politique de lEtat d'accueil ou sur les Conventions internationales
quil a pu conclure ? Lorsquun investisseur a une activit de traitement des dchets
dangereux par exemple, est ce quil peut avoir des attentes lgitimes au maintien par lEtat de
lautorisation dexporter ces dchets ? Bien sur tout investissement comporte un risque (cest
dailleurs une condition dexistence mme dun investissement) et seules seront prises en
compte les attentes raisonnables ou lgitimes de linvestisseur52. LEtat na pas compenser
les risques commerciaux normaux que supporte linvestisseur et les prvisions trop optimistes
quil a faites53.
51
Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , op. cit., pp. 437-441
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit., 103 thus, expropriation under NAFTA
includes () covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the
owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of property
53
Cf. CIRDI, mcanisme additionel, ARB(AF) /00/3, Affaire Waste Management Inc. v. Etats-Unis du Mxique,
sentence du 30 avril 2004, 177 In the Tribunals view, it is not the function of the international law of
expropriation as reflected in Article 1110 to eliminate the normal commercial risks of a foreign investor, or to
place on Mexico the burden of compensating for the failure of a business plan which was, in the circumstances,
founded on too narrow a client base and dependent for its success on unsustainable assumptions about customer
uptake and contractual performance. A failing enterprise is not expropriated just because debts are not paid or
other
contractual
obligations
are
not
fulfilled.
(accessible
en
ligne
ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/laudo_ingles.pdf)
52
27
54
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit, le tribunal a conclu une violation la fois de
larticle 1105 et de larticle 1110 de lALENA
55
Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
op. cit., p. 86
56
Cf. CIRDI (ARB/02/1), Affaire LG&E c. Argentine, sentence du 3 octobre 2006, dcision sur la responsabilit,
46 ILM 36, 190
28
29
deux sentences ont donn lieu de vifs dbats en doctrine57. Dans la sentence Methanex58, la
mesure en cause tait linterdiction par les autorits californiennes de certains additifs
lessence. Selon le tribunal :
In the Tribunals view, Methanex is correct that an intentionally discriminatory
regulation against a foreign investor fulfils a key requirement for establishing expropriation.
But as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public
purpose, which is enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a
foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless specific
commitments had been given by the regulating government to the then putative foreign
investor contemplating investment that the government would refrain from such regulation.59
Ainsi une rglementation non discriminatoire, prise dans un intrt public et respectant
le due process of law ne serait pas une expropriation indirecte (le tribunal rserve lhypothse
o il faudrait prendre en compte les attentes lgitimes de linvestisseur). Le tribunal a en
consquence regard sil existait un intrt public, sil y avait ou non discrimination et si le
due process of law avait t respect. Comme le tribunal a conclu que linterdiction
californienne avait t pris dans un intrt public, ntait pas discriminatoire et respectait les
procdures rgulires, il sen suivait selon lui que la requte de linvestisseur au titre de
larticle 1110 de lALENA ne pouvait tre accueillie. Linterdiction tait une mesure licite de
rglementation et pas une expropriation indirecte60. Il semblerait que cela implique que pour
quil y ait expropriation indirecte il faut une mesure illicite, expropriation indirecte signifiant
expropriation indirecte illicite lorsquune rglementation gnrale est vise.
Le tribunal dans la sentence Saluka61 en 2006 a repris le mme raisonnement citant
expressment le prcdent Methanex. Au paragraphe 253 de la sentence le tribunal affirme
que la question principale, si ce nest la seule, est de dterminer si la mesure litigieuse est
licite ou illicite. Le tribunal rappelle lexception des police powers et rappelle que celle-ci
nest pas absolue. Au paragraphe 266, le tribunal affirme que si la mesure adopte par la
57
Cf. C.Knahr, Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration , Austrian review of international and
European law, 2007, vol. 12, pp. 85-102
58
Cf. Sentence Methanex Corporation c. Etats-Unis(2005), op.cit.
59
Ibid. 7
60
Ibid. 15
61
Cf. CNUDCI, Affaire Saluka Investments BV c. Rpublique Tchque, sentence partielle du 17 mars 2006,
245-278 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-PartialawardFinal.pdf)
30
2 La pertinence de la distinction
Avec la volont de sloigner de la doctrine de leffet unique et de prendre en compte
la nature de la mesure, il y a un risque fort de recoupement entre dtermination et licit dune
expropriation indirecte. Pour qualifier ou non une mesure dexpropriation indirecte, la
doctrine des police powers invite prendre en compte le fait quil sagit dune mesure de
rglementation gnrale qui poursuit un intrt public lgitime. Ensuite, dans lapprciation
de la licit, le cas chant, de la mesure expropriatrice, il faut de nouveau vrifier que la
mesure poursuit un intrt public et quelle nest pas discriminatoire. Il peut y avoir une
expropriation directe motive par un intrt priv, distinct de celui de l'Etat, ce qui rend
lexpropriation illicite. Par contre, si dans lapprciation de lexistence dune expropriation
indirecte il y a prise en compte uniquement de la nature rglementaire de la mesure il ne
pourra y avoir expropriation indirecte quen labsence dintrt public lgitime donc
forcment quune expropriation indirecte illicite. Cela ne sera pas le cas sil y a prise en
compte de la nature de la mesure mais avec un contrle de proportionnalit par rapport
leffet de la mesure sur linvestissement comme dans la sentence Tecmed. Il pourrait alors y
avoir une expropriation indirecte licite avec une mesure qui poursuit un intrt public lgitime
mais qui serait considre comme expropriatrice parce que son effet sur linvestissement est
trop svre. La question se pose nanmoins de lintrt de qualifier une mesure expropriatrice
de licite ou dillicite aujourdhui que le montant de lindemnisation ne dpend plus de la
licit de la mesure. Ce qui compte finalement cest seulement de savoir sil y a ou non une
expropriation indirecte pour savoir si linvestisseur a ou non droit une indemnisation.
Pour les mesures formelles dexpropriation que la mesure soit licite ou non cela ne
change rien quant au principe de la compensation. En effet, lEtat doit indemniser
linvestisseur dans tous les cas parce quil y a transfert de la proprit lEtat or celui-ci ne
peut pas senrichir indment au dtriment des particuliers. Dans le cas de lexpropriation
31
indirecte, lEtat ne sapproprie pas forcment linvestissement. Est ce que, comme le dfend
Newcombe, il ne faudrait pas mettre laccent sur lappropriation ou non par lEtat de
linvestissement pour faire la diffrence entre expropriation indirecte
et rglementation
gnrale plutt que sur les conditions de licit de lexpropriation (intrt public,
discrimination, arbitraire et due process of law) qui ne doivent jouer que dans un second
temps ?
Le raisonnement des sentences Methanex et Saluka na pas t suivi par les sentences
subsquentes62. Les tribunaux continuent prendre en compte de manire primordiale leffet
de la mesure et lintensit de linterfrence avec linvestissement pour dterminer lexistence
ou non dune expropriation indirecte. Cependant, il faut noter une nette rticence considrer
que des mesures gouvernementales constituent des mesures expropriatrices. Ainsi en 2007
seulement deux sentences sont arrives la conclusion quil y avait eu expropriation
indirecte63. Cela montre probablement que sous couvert de se contenter de leffet de la mesure
sur linvestissement, il y a une prise en compte de la nature de la mesure par les arbitres pour
dterminer lexistence ou non dune expropriation indirecte. Cela a au moins lavantage
dviter lassimilation entre existence et licit de la mesure, licit qui ne sera apprcie
quen cas deffet tel sur linvestissement que la mesure sera qualifie dexpropriation
indirecte.
62
Cf. par exemple la Sentence Siemens AG c. Rpublique Argentine, CIRDI (ARB/02/8), sentence du 6 fvrier
2007, 267-273 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-Argentina-Award.pdf)
De manire trs classique le tribunal commence par vrifier que le droit en question tait expropriable, puis sil y
a eu expropriation et enfin si celle-ci tait licite ou illicite.
63
Ces deux sentences sont les sentences Siemens et Vivendi, op. cit., tandis que quatre autres tribunaux ont eux
conclu labsence dexpropriation indirecte dans les sentences Sempra, op. cit., Enron Corporation c.
Rpublique Argentine (CIRDI ARB/01/3), Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie (CIRDI ARB/05/8) et PSEG
c. Rpublique de Turquie (CIRDI ARB/02/5) (toutes sont accessibles en lignes sur le site http://ita.law.uvic.ca)
64
Selon les arbitres dans la sentence Shahin Shaine Ebrahimi (1994), Iran-US CTR, vol. 20, p. 170 et s., 94
customary international law acknowledge[s] that a states sovereign right to nationalize include[s] a general
duty to compensate
32
33
une mesure de rglementation gnrale adopte par lEtat d'accueil. Cette mesure pourra alors
avoir un double effet. Dune part, la mesure modifiera les rgles applicables
linvestissement, dautre part, la mesure pourra constituer une expropriation indirecte de
linvestissement. Les nouvelles conditions conomiques gnrales qui sappliquent
linvestissement doivent tre prises en compte dans lapprciation de ce quaurait t la
rentabilit future de cet investissement rentable expropri.
Linvestisseur lorsquil a tabli son investissement sur le territoire de lEtat d'accueil a
accept ces conditions conomiques gnrales et il a accept le risque que constitue un
ventuel changement de ces conditions. Son investissement (sauf circonstances particulires
telles quune clause de stabilisation) nest pas impermable lvolution de ces conditions.
Lorsque la mesure expropriatrice modifie les conditions conomiques gnrales sur lesquelles
linvestissement expropri sappuyait et quelle supprime toutes les perspectives raisonnables
de gains futurs seul le damnum emergens pourra tre pris en compte dans lindemnisation.
Cela revient prendre en compte la mesure expropriatrice au moment de la dtermination du
montant de lindemnisation mais uniquement en ce quelle a modifi les conditions
conomiques gnrales et a, du mme coup, annihil tout espoir de rentabilit futur de
linvestissement expropri dans les nouvelles conditions conomiques gnrales. Ce double
effet de la mesure indirectement expropriatrice ne se retrouve pas dans les expropriations
formelles qui ont pour origine un acte, peu importe sa valeur dans la hirarchie des normes
internes, dont le seul destinataire est linvestisseur expropri et le seul effet est la
dpossession de celui-ci. Il ny a pas de modification de lenvironnement dans lequel
sinscrivait linvestissement expropri donc des profits futurs pourraient toujours tre
ventuellement envisags.
de
linvestisseur) peut conduire nindemniser que les dpenses en pure perte, mme si
linvestissement avait prouv sa rentabilit, parce que des gains futurs, dans les nouvelles
conditions conomiques gnrales, ne pourraient plus tre raisonnablement esprs.
34
Bibliographie
Monographies
BROWNLIE (I.), Principles of Public International Law, Oxford, Oxford University
Press, 7e d., 2008, ix-784 p.
CARREAU (D.) & JUILLARD (P.), Droit international conomique, Paris, Dalloz, coll.
Prcis, 4e d., 2010, V-770 p.
COMBACAU (J.) & SUR (S.), Droit international public, Paris, Montchrestien, coll.
Domat droit public, 9e d., 2010, V-820 p.
DIXON (M.) & McCORQUODALE (R.), Cases & Materials on International Law,
Oxford, Oxford University Press, 4e d., 2003, vii-628 p.
Articles
ALDRICH (G.), What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of
the Iran-United States Claims Tribunal , American Journal of international law, 1994, vol.
88, pp. 585-610
DOLZER (R.) & BLOCH (F.), Indirect Expropriation: Conceptual Realignments? ,
International Law FORUM du droit international: the journal of the International Law
Association, 2003, vol. 5, pp. 155-165
DOLZER (R.), Indirect Expropriations: New Developments? , N.Y.U Environmental
Law Review, 2002, vol. 11, pp. 64-93
GIBSON (C.), A Look at the Compulsory License in Investment Arbitration: the Case of
Indirect Expropriation , American University International Law Review, 2010, vol. 25, pp.
358-422
35
HEISKANEN (V.), The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the
Development of the Doctrine of Indirect Expropriation , International Law FORUM du droit
international: the journal of the International Law Association, 2003, vol. 5, pp. 176-187
HIGGINS (R.), The Taking of Poperty by the State: Recent Developments in
International Law , Recueil des cours de lAcadmie La Haye, 1982, vol. 176, pp. 259-392
KNAHR (C.), Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration , Austrian
review of international and European law, 2007, vol. 12, pp. 85-102
NEWCOMBE (A.), The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law ,
in Les aspects nouveaux du droit international de linvestissement, Centre dEtude et de
recherche de lAcadmie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff, 2007, pp. 391449
NOUVEL (Y.), Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des
tribunaux arbitraux , Revue gnrale de droit international public, 2002, pp. 79-102
NOUVEL (Y.), Lindemnisation dune expropriation indirecte , International Law
FORUM du droit international: the journal of the International Law Association, 2003, vol.
5, pp. 198-204
OCDE, Direction des affaires financires et des entreprises, L expropriation indirecte
et le droit de rglementer dans le droit international de linvestissement , Document de
travail sur linvestissement, Numro 2004/4, ditions OCDE, 2004
PRUJINER (A.), Lexpropriation, lALENA, et laffaire Metalclad , International Law
FORUM du droit international: the journal of the International Law Association, 2003, vol.
5, pp. 205-214
VICUA (F.), Regulatory Authority and Legitimate Expectations: Balancing the Rights
of the State and the Individual under International Law in a Global Society , International
Law FORUM du droit international: the journal of the International Law Association, 2003,
vol. 5, pp. 188-197
36
Jurisprudence
CEDH, Sporrong and Lnnroth c. Sude, arrt du 23 septembre 1982, Srie A n52
CIJ, Affaire de la Barcelona Traction (Belgique c. Espagne), exceptions prliminaires,
arrt du 1970, C.I.J Recueil 1970, p. 30
CIRDI, ARB/97/3, Affaire Compai de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal
c. Rpublique Argentine, sentence du 20 aout 2007 (accessible en ligne ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/VivendiAwardEnglish.pdf)
CIRDI,
Costa Rica, sentence du 17 fvrier 2000, International Legal Materials, vol. 39 (2000)
CIRDI, ARB/01/3, Affaire Enron Corporation c. Rpublique Argentine, sentence du 22
mai 2007 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Enron-Award.pdf)
CIRDI,
37
2007
(accessible
en
ligne
ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/Pakerings.pdf.)
CIRDI, ARB/02/05, Affaire PSEG c. Rpublique de Turquie, sentence du 19 janvier 2007
(accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/PSEGGlobal-TurkeyAward.pdf)
sentence
du
28
septembre
2007
(accessible
en
ligne
ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/SempraAward.pdf)
CIRDI, ARB/02/8, Sentence Siemens AG c. Rpublique Argentine, sentence du 6 fvrier
2007 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-ArgentinaAward.pdf)
Tecmed, S.A. c. Mexique, sentence du 29 mai 2003, International Legal Materials , vol. 43
CIRDI, mcanisme additionnel, ARB(AF)/00/3, Affaire Waste Management Inc. v. EtatsUnis du Mxique, sentence du 30 avril 2004 (accessible en ligne ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/laudo_ingles.pdf)
38
39
Affaire Revere Copper and Brass, Inc. c. Overseas Private Investment Corporation, 1980,