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MINISTRIO DA EDUCAO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

ALEXANDRE MARIOTTI

Porto Alegre
2008

ALEXANDRE MARIOTTI

PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade de Direito


da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
como requisito parcial para a obteno do grau
de Doutor em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Humberto Bergmann vila

Porto Alegre
2008

AGRADECIMENTOS

Ao meu Orientador, Prof. Dr. Humberto Bergmann vila, que pegou


o trem andando e o conduziu com segurana estao.
Aos amigos-irmos Cesar e Pedro Henrique e aos irmos-amigos
Eduardo e Juliana. Eles sabem por qu.
Roberta, por compreender a dedicao requerida pela elaborao
de uma tese e pela minuciosa reviso final.
A todos aqueles que, pelo incentivo e pela confiana,
me impediram de desistir.

A raposa conhece muitas coisas, mas o ourio


conhece uma nica grande coisa.
Arquloco

RESUMO

Este trabalho busca uma melhor compreenso do princpio do devido processo legal,
positivado pelo art. 5, LIV, da CRFB. A maior parte da literatura jurdica nacional que o
aborda concentra seus esforos em proclamar a importncia do princpio ou em buscar
explic-lo com base no seu desenvolvimento no direito constitucional norte-americano.
Parece-nos, entretanto, que uma compreenso constitucionalmente adequada do
princpio exige uma abordagem diversa, coincidente com a usual apenas no primeiro
passo, que a apreenso de seu funcionamento no ambiente jurdico de origem. Em
no se tratando de um trabalho de direito comparado, outros passos devem se seguir.
Assim, sua continuao consiste na pesquisa dos antecedentes doutrinrios que
conduziram ao transplante do due process of law para o direito constitucional
brasileiro. Depois, necessrio situ-lo no contexto da Constituio analtica de um
Estado que se vincula famlia do direito romano-germnico. E, por fim, verificar
como o princpio tem sido aplicado na prtica jurdica, particularmente pelo STF,
tribunal que d a ltima palavra em matria de interpretao constitucional.

Palavras-chave: Devido

processo

legal.

Interpretao constitucional.

Princpios.

Direito

constitucional.

ABSTRACT

This thesis aims to reach a better understanding of the due process of law principle
established in the Brazilian Federal Constitution, art. 5, LIV. Most of brazilian
juridical literature on the theme concentrates its efforts on proclaiming the importance
of the principle or in trying to provide an explanation on the basis of north-american
constitutional experience. But we dont think any of these approaches are able to
provide a constitutionally sound understanding of the principle. We propose a
different approach, that also starts by investigating the north-american constitutional
experience but goes further. It continues by researching the brazilian juridical
literature that dealt with due process of law before the framing of Brazilian Federal
Constitution. Next step is to set up the principle in the body of the analytical
Constitution of a State which follows the roman-germanic law tradition. Last, but not
least, the study examines the way due process of law has been used in juridical
practice. We draw particular attention to brazilian Supreme Courts decisions on that
matter, because they state the last and highest constitutional interpretation.

Keywords: Due process of law. Principles. Constitutional law. Constitutional


interpretation.

LISTA DE ABREVIATURAS

AC

Ao cautelar.

AgR

Agravo regimental.

AI

Agravo de instrumento.

ADI

Ao direta de inconstitucionalidade.

Art.

Artigo.

CADE -

Conselho Administrativo de Defesa Econmica.

CPC

Cdigo de Processo Civil

CRFB

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05.10.1988.

CRI

Costituzione della Repubblica Italiana.

CRP

Constituio da Repblica Portuguesa.

CTN

Cdigo Tributrio Nacional

DJU

Dirio de Justia da Unio.

ED

Embargos de declarao.

EREsp -

Embargos de divergncia em recurso especial.

HC

Habeas corpus.

IF

Interveno federal.

J. em

Julgado em.

LICC

Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

MC

Medida cautelar.

Min.

Ministro.

MS

Mandado de segurana.

Pet

Petio.

QO

Questo de ordem.

RE

Recurso extraordinrio.

REsp

Recurso especial.

RHC

Recurso em habeas corpus.

RMS

Recurso ordinrio em mandado de segurana.

STF

Supremo Tribunal Federal.

STJ

Superior Tribunal de Justia.

TCU

Tribunal de Contas da Unio.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 08

1 PR-HISTRIA DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL..................... 14


1.1 A GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW NO DIREITO NORTE-AMERICANO 14
1.2 AS GARANTIAS DO PROCESSO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ....................................................25

2 DEVIDO PROCESSO LEGAL: DELIMITAO CONCEITUAL............................ 35


2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO NORMA CONSTITUCIONAL .................. 36
2.1.1 Insero sistemtica ...................................................................................... 36
2.1.2 Direito ou garantia fundamental? ................................................................. 42
2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO PRINCPIO ............................................. 49
2.2.1 Princpios e regras ......................................................................................... 50
2.2.2 Eficcia dos princpios .................................................................................. 56

3 DIMENSES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL .................................................. 62


3.1 DIMENSO SUBSTANTIVA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE..... 66
3.1.1 Razoabilidade ................................................................................................. 70
3.1.2 Proporcionalidade .......................................................................................... 74
3.1.3 Anlise da jurisprudncia.............................................................................. 80
3.2 DIMENSO PROCEDIMENTAL, CONTADITRIO E AMPLA DEFESA ............ 88
3.2.1 Devido processo e legalidade ....................................................................... 89
3.2.2 Devido processo, contraditrio e ampla defesa.......................................... 94
3.2.3 Devido processo e inafastabilidade do controle jurisdicional ................. 108

CONCLUSO ......................................................................................................... 116

REFERNCIAS ............................................................................................................ 123

INTRODUO

Este um estudo do direito constitucional brasileiro, que busca uma melhor


compreenso do princpio do devido processo legal, positivado pelo art. 5, LIV, da
CRFB, e de sua aplicao no processo administrativo. Essa singela - e sincera declarao de intenes contm uma tomada de posio no sentido de que o
estudo, apesar de comear pelo direito norte-americano, se desenvolve e termina no
direito constitucional brasileiro - que, por surpreendente que possa parecer em face
de determinados escritos, no iniciou em 05 de outubro de 1988, nem pode ser
deduzido inteiramente de um punhado de princpios dedutveis do texto
constitucional promulgado naquela data.
Preocupa-nos o deslumbramento de parte da doutrina com os princpios,
exemplificada, no caso do devido processo legal, pela afirmao de Nelson Nery
Junior:
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princpio do due process of law para que da decorressem todas as
conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e a uma sentena justa.1

Essa passagem uma tpica manifestao da euforia do que convencionouse chamar Estado Principiolgico a que se refere Humberto vila2, que, em
atribuindo superpoderes frmula constitucional, minimiza a necessidade, bvia

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7. ed. rev. e atual.
com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. So Paulo: RT, 2002, p. 32. Profisso de f semelhante se
repete na pgina 42 e transcrita com aprovao em: CAMBI, Eduardo; CAMBI, Gustavo Salomo.
Processo administrativo (disciplinar) e princpio da ampla defesa na Constituio Federal de 1988.
Revista de Processo, So Paulo, v. 131, p. 58-82, jan. 2006, p. 73-74, e em: MATTOS, Srgio Lus
Wetzel de. O processo justo na Constituio Federal de 1988. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 91, p.
215-260, set. 2003, p. 223, entre outros.
Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 23.

desde a obra clssica de Ferdinand Lassalle3 e particularmente aguda no direito


brasileiro, de apontar os caminhos a serem seguidos para garantir a sua efetividade.
Por outro lado, muitos estudos que vo alm do puro encantamento com o
texto do art. 5, LIV, da CRFB, empregam mais tempo e energia com a descrio da
trajetria do due process of law no direito norte-americano (tarefa que, por certo, tem
os seus mritos) do que com a contextualizao do devido processo legal no direito
constitucional brasileiro, freqentemente descurando das profundas diferenas entre
os dois sistemas jurdicos4 e quase nunca atentando para o no menos profundo
contraste scio-cultural entre os dois pases.
O transplante do conceito de seu ambiente original para outro diferente
tratado com uma despreocupao surpreendente, que torna obrigatrio relembrar
que o que lana razes e viceja em um determinado ambiente cultural pode estiolar e
morrer em outro.5 Mesmo que o pior no acontea, evidente que um pouco mais
de ateno para com as caractersticas do novo ambiente pode contribuir para uma
melhor aclimatao, ou seja, talvez uma maior ateno ao direito constitucional
brasileiro possa revelar qual o manejo mais adequado para a integrao dessa
espcie extica flora nativa.
A metfora til tambm por chamar a ateno para o fato de que o devido
processo legal no est sendo introduzido em um terreno vazio, mas dentro de uma
cultura jurdica que, inserida na tradio do direito continental europeu, com quem
sempre manteve contato, tambm se mostrou permevel a institutos do direito
anglo-saxo, tendo desenvolvido ao longo do tempo suas prprias solues para a
3

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. No se
ignora que o conceito de Constituio deste autor antes sociolgico que jurdico (SILVA, Jos Afonso.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 22-26), mas a
referncia se presta a salientar a necessidade de buscar, justamente, uma eficcia das normas
constitucionais que v alm da mera aptido formal para produzir efeitos jurdicos, ou seja: No mais a
eficcia jurdica, como possibilidade de aplicao da norma, mas a eficcia social, os mecanismos para
sua real aplicao, para sua efetividade (BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro:
Renovar, 1990, p. 76. Grifado no original). Em termos mais precisos, trata-se de seguir a lio de
Konrad Hesse, para quem o Direito Constitucional deve explicitar as condies sob as quais as normas
constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da
dogmtica e da interpretao constitucional (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 27).
A comear pelo fato de pertencerem a diferentes famlias de direito, conforme a consagrada
expresso de Ren David: o sistema jurdico norte-americano pertence famlia da common law,
enquanto o brasileiro famlia romano-germnica (DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do
Direito Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 16-20).
For what takes root and flourishes in one cultural environment in another may wither and die
(GALLIGAN, D. J. Due Process and Fair Procedures A Study of Administrative Procedures.
Oxford: Clarendon Press, 2004, p. 23).

10

garantia dos direitos de seus integrantes. Nem tudo so transplantes e, mesmo


nesses casos, as peculiaridades do contexto brasileiro se fizeram sentir.
Um exemplo bastante conhecido o da doutrina brasileira do habeas
corpus, atravs da qual um instituto jurdico que em sua origem anglo-saxnica se
restringia proteo da liberdade fsica (na forma como definido pelo Habeas
Corpus Amendment Act de 1679) e que assim foi introduzido no direito brasileiro
pelo Decreto de 23.05.18216 passou a ser entendido, a partir da formulao que lhe
foi conferida pelo 22 do art. 72 da Constituio de 1891 (Dar-se-ha o habeascorpus sempre que o individuo soffrer ou se achar em imminente perigo de soffrer
violencia, ou coaco, por ilegalidade, ou abuso de poder), como remdio
processual para todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver
ameaado, manietado, impossibilitado no seu exerccio pela interveno de um
abuso de poder ou de uma ilegalidade.7
De fato, a era dos direitos8 se fez sentir tambm entre ns e gerou frutos
nativos, que no devem ser desprezados em nome do entusiasmo - muitas vezes
difcil de entender, porque pouco justificado - que a experincia norte-americana do
due process possa despertar. Alis, em termos de devido processo e procedimentos
adequados, a doutrina do procedural due process apenas uma de vrias
experincias igualmente valiosas que se colhem no direito comparado,9 uma vez que
os papis cumpridos nos Estados Unidos pelo substantive due process so
desempenhados em outros ordenamentos jurdicos por outros mecanismos: no que
respeita incorporao de valores no expressamente protegidos pela Constituio,
basta citar o princpio do Estado de Direito da Lei Fundamental alem10 - alis,
tambm presente na CRFB, logo no seu art. 1 (A Repblica Federativa do Brasil
[...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito). E quanto limitao do poder
legislativo, muito antes de 1988 San Tiago Dantas e Francisco Campos j

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 108.
BARBOSA, Ruy. Repblica: teoria e prtica. Petrpolis: Vozes, 1978, p. 173. Ver tambm SILVA,
Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.
447.
8
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
9
Veja-se, a propsito, GALLIGAN, 2004, p. 165-224.
10
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. de
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 158-159; HECK, Lus Afonso. O Tribunal
Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais Contributo para uma
compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 175-235.
7

11

propunham, com excelentes argumentos, que o princpio da igualdade poderia


cumprir essa funo no direito brasileiro.11
Saliente-se que essas consideraes no pretendem sugerir a inutilidade,
para o direito ptrio, do devido processo legal e da doutrina norte-americana que o
inspira. Para alm do fato incontornvel do devido processo legal estar expresso na
CRFB, obrigando o jurista, gostando ou no, a lev-lo em conta, cumpre reconhecer
que a questo das garantias processuais dos direitos at certo ponto - e apenas at
certo ponto - transcende as diferenas de contexto. Os problemas confrontados nos
diferentes sistemas jurdicos so substancialmente os mesmos e as tradies
jurdicas ocidentais, conquanto distintas, partilham um patrimnio comum de valores,
idias polticas e morais.12
De outra parte, no se pode desconhecer que o dilogo sempre existente
entre as diferentes tradies intensificou-se nas ltimas dcadas, por conta das
facilidades propiciadas pela tecnologia de comunicaes e por influncia da
chamada globalizao13. Assinala Michele Taruffo:

Tambm na cultura jurdica a superao das fronteiras nacionais (ou


nacionalsticas) j fenmeno inevitvel, alm de oportuno, e estreitamente
conexo com a difuso e a circulao de temas de ordem geral, como as
garantias constitucionais, os direitos humanos, o justo processo, a
14
efetividade da tutela, e assim por diante.

Assim, convm ao legislador e ao jurista manterem-se atentos circulao


ilimitada das idias, que agora est in re ipsa na dimenso globalizada do mundo15,
para colher subsdios que possam ser aproveitados na soluo das verses locais
11

Conforme se ver adiante, na parte 1, subparte 1.2 As garantias do processo e o devido processo
legal no direito constitucional brasileiro.
12
GALLIGAN, 2004, p. 165. Veja-se tambm CAPPELLETTI, Mauro. La actividad y los poderes de
juez constitucional em relacin con su fin generico (naturaleza tendencialmente discrecional de la
providencia de actuacin de la norma constitucional). Processo, Ideologias, Sociedad. Trad. de
Santiago Sents Melendo e Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974a, p. 365-452.
13
Sobre a significao que se deve atribuir a esse controvertido termo, veja-se BAUMAN, Zygmunt.
Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 63-70.
14
TARUFFO, Michele. Observaes sobre os modelos processuais de civil law e de common law.
Revista de Processo, So Paulo, v. 110, p. 141-158, abr./jun. 2003, p. 155. Em sentido
semelhante, Carlos Alberto lvaro de Oliveira se refere a uma multinacional do processo, em face
da unidade de aspiraes sobre o que deve ser o processo e dos princpios fundamentais que o
governam (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 76).
15
TARUFFO, op. cit., p. 155.

12

dos problemas comuns aos ordenamentos jurdicos contemporneos - ou, mesmo,


na soluo de problemas peculiares a cada ordenamento. Afinal, como
espirituosamente anota Martin Shapiro, o mtodo comparativo constitui um
substituto do experimental [...], tornado necessrio pela impossibilidade de se
introduzir leis e naes em provetas e alambiques.16
Ento, a compreenso do devido processo legal no contexto do direito
constitucional brasileiro no pode prescindir da pr-compreenso17 que somente um
exame do due process of law do direito norte-americano pode propiciar. Esse
exame, todavia, ser reduzido ao mnimo indispensvel para que se possa seguir
adiante, com algum destaque para a distino entre procedural due process e
substantive due process - que se justifica em razo de que essa distino vem
encontrando guarida tanto na doutrina como na jurisprudncia ptrias18. A seguir,
proceder-se- a um breve histrico das garantias processuais nas Constituies
brasileiras anteriores CRFB, salientando as opinies sobre o acolhimento ou no
do due process of law de forma implcita, em qualquer de suas variantes. Tambm
aqui no se ir alm do estritamente necessrio para estabelecer os antecedentes
normativos e doutrinrios do art. 5, LIV.
Posto isso, estaro lanadas as bases para avanar na compreenso das
potencialidades, mas tambm dos limites, do devido processo legal, no contexto do
ordenamento constitucional brasileiro, tarefa de contextualizao que constitui o
cerne deste estudo. Contrariando a doutrina que atribui ao princpio em si mesmo
virtualidades redentoras,19 a orientao seguida de encontrar o seu lugar entre as
demais garantias constitucionais do processo, nunca esquecendo a conhecida
advertncia de Eros Roberto Grau - particularmente apropriada no que tange ao
direito constitucional - de que no se interpreta o direito em tiras.20 J se mencionou
16

SHAPIRO, apud CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 20, nota 15.
17
Sobre pr-compreenso, ver GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Trad. de Flvio Paulo
Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 400-458, e LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.
Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1997, p. 285-293. Na doutrina nacional, GRAU,
Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 108-113, faz um bom resumo.
18
Veja-se, por exemplo, STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.511-7-DF, relator o Min. Carlos Velloso, j. em
19.10.1996, DJU de 06.06.2003, onde a recepo das duas facetas do due process of law
explicitamente afirmada pelo relator.
19
Atravs da clusula do devido processo possvel ao Judicirio realizar, por completo, o sonho
dos inconfidentes mineiros: libertas quae sera tamen (liberdade ainda que tardia) (SILVEIRA,
Paulo Fernando. Devido processo legal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 701).
20
GRAU, 2005, p. 40.

13

que o devido processo legal no foi transplantado para um terreno vazio e o espao
que ele pode ocupar depende em boa parte, pois, das outras espcies com as quais
convive. Trata-se de melhor definir o que a explicitao do devido processo legal
pela CRFB efetivamente tem acrescentado - e ainda pode acrescentar - ao sistema
constitucional de direitos fundamentais.
Para isso, no cabem grandes vos de imaginao, mas um paciente exame
de como o princpio tem sido aplicado na prtica jurdica. Por essa tica pragmtica,
pode-se dizer, parafraseando um ilustre membro da Corte norte-americana21, que o
devido processo legal aquilo que os juzes dizem que ele . Ento, a par da CRFB
e da doutrina que busca interpret-la, a jurisprudncia brasileira ser objeto
privilegiado de pesquisa e anlise, exatamente por permitir uma viso da aplicao
prtica

do

princpio.

dentro

da

jurisprudncia

brasileira,

analisar-se-o

preferencialmente - para no dizer quase que exclusivamente - decises do STF,


basicamente por se tratar do Tribunal que, em nosso ordenamento jurdico,
semelhana da Suprema Corte na qual foi inspirado, d a ltima palavra sobre a
interpretao constitucional.
Esta

anlise

ter

de

ser

ao

mesmo

tempo

indutiva,

recolhendo,

contextualizando e sintetizando os pontos de vista manifestados nos julgamentos e


nas obras doutrinrias, e crtica, aproveitando o prvio esforo de contextualizao
do devido processo legal no mbito do direito constitucional brasileiro. Longe de
querer elaborar uma teoria geral ou de esgotar o assunto, pretendemos apenas
contribuir para que se alcance uma melhor compreenso do que o devido
processo legal na CRFB e de como ele vem sendo aplicado na prtica. S ento
caber indagar sobre a medida em que o devido processo legal tem colaborado - ou
pode ainda vir a colaborar - para um grande avano na proteo das liberdades
pblicas22. Essa empreitada, que ora inicia, se nos afigura rdua, porm mais digna
do esforo do estudioso do direito constitucional do que a simples exaltao retrica
do princpio.

21

22

A referncia ao Chief-Justice Hughes, a quem atribuda a frase famosa: Vivemos sob uma
Constituio, mas a Constituio o que os juzes dizem que ela [...] (CORWIN, Edward S. A
constituio norte-americana e seu significado atual. Trad. de Leda Boechat Rodrigues. Rio de
Janeiro: Zahar, [1950?], p. 6).
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 406-8 e 423.

14

1 PR-HISTRIA DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Dentro do roteiro esboado na Introduo, por pr-histria se quer designar


os antecedentes de direito comparado e de doutrina nacional que precederam a
positivao do princpio do devido processo legal pelo Constituinte de 1988.
Comearemos pelo direito norte-americano, uma vez que no resta a menor
dvida de que a nossa pr-compreenso do devido processo legal deriva daquele
ordenamento jurdico.23 A doutrina nacional24 que versou sobre devido processo
legal antes de 1988 se inspirou declaradamente na doutrina norte-americana sobre a
due process of law clause, quer para recomendar a sua transposio para o direito
brasileiro, quer para traar paralelos entre aquele instituto jurdico e institutos
jurdicos brasileiros que poderiam desempenhar funes semelhantes.
Em seqncia, proceder-se- a um sucinto exame do histrico das garantias
processuais no direito constitucional brasileiro anterior CRFB e da doutrina que
estabeleceu paralelos entre essas garantias e o due process of law. Aqui ainda se
busca uma pr-compreenso, mas em um estgio mais avanado, que contempla as
solues prprias do nosso ordenamento jurdico e as comparaes estabelecidas
com a garantia norte-americana, delineando a trajetria doutrinria que culminou
com a inscrio de uma sua verso brasileira na CRFB.

1.1 A GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW NO DIREITO NORTE-AMERICANO

Historicamente, alm de ter sua aplicao limitada jurisdio, o due process


of law era tido como se referindo somente ao aspecto procedimental. Alexander

23

24

No nos parece necessrio, nem sequer til, para os objetivos desse estudo, regredir
historicamente at as origens inglesas da doutrina americana do due process of law. Como anota
D. J. Galligan, a construo desta doutrina se deu atravs da interpretao judicial da Quinta e da
Dcima-Quarta Emendas Constituio, que aproveitou, em certa medida, subsdios do direito
ingls do sculo XVIII, mas desde h muito assumiu caractersticas prprias (GALLIGAN, 2004,
p. 187). Sobre essas origens, com nfase na vertente do substantive due process, veja-se
MARTEL, Letcia Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo e
caractersticas de aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 1-39.
Doutrina que ser objeto de referncia e exame adiante, na subparte 1.2 As garantias do processo
e o devido processo legal no direito constitucional brasileiro.

15

Hamilton, em discurso pronunciado perante a Assemblia de New York durante os


debates para a aprovao da primeira lei norte-americana a conter essa expresso,
assim a definiu: As palavras due process tm um significado tcnico preciso, e so
aplicveis apenas aos processos e procedimentos das cortes de justia, elas no
podem nunca se referir a um ato do legislativo25. Coerentemente com essa viso,
os primeiros julgamentos da Suprema Corte norte-americana relativos aplicao
da clusula do devido processo legal, adotaram um enfoque estritamente
processualstico (procedural due process), descartando, at mesmo por expresso, as
tentativas de se emprestar a essa garantia constitucional um sentido substantivo26.
O exemplo paradigmtico dessa abordagem jurisprudencial a srie de
julgamentos denominada Slaughter-House Cases, de 1873, onde a Suprema Corte
rejeitou a argio de inconstitucionalidade de uma lei estadual da Louisiana, que
atribua a uma determinada companhia, pelo prazo de vinte e cinco anos, o direito
exclusivo de possuir e manter matadouros, currais e abatedouros em New Orleans,
Jefferson e St. Bernard.27 Isto , nesse primeiro momento, due process of law
referia-se (a) ao processo judicial, (b) sob o aspecto procedimental.
Em relao ao primeiro ponto, atualmente no h dvida de que a due
process of law clause no mais entendida como uma garantia de aplicao restrita
ao processo judicial, mas como um mandamento processual em sentido amplo,
extensivo a toda forma de interveno estatal na esfera jurdica privada. Esse o
seu sentido corrente no direito norte-americano.28 Em monografia pioneira sobre as
garantias constitucionais do processo, Ada Pellegrini Grinover explica:

As colnias da Amrica do Norte retomam inicialmente o conceito de law of


the land, no sentido que lhe haviam dado COKE e BLACKSTONE;
posteriormente, a expresso due process of law, da tradio do direito
ingls, passaria para a Constituio, no s como garantia de legalidade,
mas ainda como garantia de justia, vinculante para todos os poderes do
29
Estado.
25

MARTEL, 2005, p. 52, com reproduo do texto original. Embora salientando que essa no a
nica leitura possvel das palavras de Hamilton, a autora reconhece como a mais bvia (Ibid, p. 5355). Ren David vai mais longe: A frmula em questo no tinha, sem dvida, no esprito de seus
redatores, nenhuma significao particular; significava simplesmente que a privao da liberdade
ou a expropriao devia ser, segundo o direito, regular (DAVID, 1986, p. 399).
26
CASTRO, 2005, p. 41-42
27
Ibid., p. 42-43. Para maiores detalhes sobre os julgamentos, ver MARTEL, 2005, p. 139-144.
28
TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 2. ed. Mineola, New York: The Foundation
Press, 1988, p. 760-768 e 664.
29
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: RT,
1973, p. 26.

16

Em trabalho mais recente, Carlos Roberto Siqueira Castro manifesta-se em


idntico sentido: Concebida, de incio, como um requisito de validade da jurisdio
penal, estendeu-se, em seguida, jurisdio civil e, mais recentemente, aos
procedimentos administrativos instaurados no mbito da Administrao Pblica.30 E
mais:
Por sua crescente e prestigiosa aplicao, acabou por transformar-se essa
garantia constitucional em princpio vetor das manifestaes do Estado
contemporneo e das relaes de toda ordem entre o Poder Pblico, de um
lado, e a sociedade e os indivduos, de outro. Assumiu especfica
importncia na rea do poder de polcia, considerado genrica e
modernamente como a competncia explcita ou implcita dos rgos
estatais para disciplinar o exerccio da liberdade individual e a utilizao da
propriedade em benefcio do bem comum, ou seja, de ordenar os direitos
31
privados em harmonia com os superiores interesses coletivos.

Ainda no mesmo sentido, Paulo Fernando Silveira:

A princpio, parecia que cuidava, apenas, de meras garantias processuais


asseguradas ao acusado, como o julgamento pelo jri e o igual tratamento
processual. Mas mesmo para se obter essas garantias, na essncia, estava
a limitao do poder governamental, o que s foi percebido com clareza
mais tarde. Por isso, depois, com preciso conceitual, o princpio do devido
processo legal evoluiu como um precioso instrumental, manejvel atravs
do Judicirio, como modo de conteno do poder do chefe de governo,
visando evitar o cometimento de arbitrariedades, como retirar de qualquer
membro da comunidade seu direito vida, liberdade ou propriedade. Com o
tempo, a clusula foi estendida e acabou alcanando os departamentos
32
subalternos do governo.

Trs observaes iniciais se impem: primeira, todos os autores citados


concordam que a extenso dos domnios de aplicao da clusula relativamente
recente, conforme, por todos, Ada Pellegrini Grinover, ao comentar as primeiras
decises da Suprema Corte que deram aplicao extensiva Dcima Quarta
Emenda: a norma no se imps como garantia de justia no processo, seno
30

CASTRO, 2005, p. 29 e, mais explicitamente, p. 412.


Ibid., p. 35-6. Tambm, mais recentemente BERARDI, Luciana Andra Accorsi. Interpretao
constitucional e o princpio do devido processo legal. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, So Paulo, v. 54, p. 210-75, jan/mar 2006, p. 247.
32
SILVEIRA, 2001, p. 235-36.
31

17

atravs da jurisprudncia e da doutrina desses ltimos decnios33; segunda, mesmo


no direito norte-americano, nem toda a atividade administrativa do Estado est
submetida ao due process of law, sendo que a exceo mais importante o poder
regulamentar (rule-making) das agncias administrativas - verdade que, em
compensao, para o exerccio desse poder existe uma moldura legal bem definida
a ser observada34; terceira, por inspiradora que seja a doutrina norte-americana
sobre due process of law (inspirao que leva, por exemplo, Carlos Roberto Siqueira
Castro, a se referir clusula como garantia mais abrangente e magnnima35 e
Paulo Fernando Silveira a concluir sua obra com um captulo intitulado O fascinante
mundo do devido processo36, convm tomar a srio a advertncia de D. J. Galligan
- referindo-se doutrina do procedural due process - que, embora seja uma rica e
interessante literatura, ela no se desprende facilmente de seu solo nativo para
fornecer as sementes de uma compreenso mais geral do tema.37
De outra parte, ao aspecto procedimental veio agregar-se um aspecto
material ou substantivo, sedimentado sob a designao de substantive due process,
inicialmente como economic substantive due process38 e mais adiante como
personal substantive due process39, que encanta a nossa doutrina40. Apesar de
serem citados alguns precedentes bastante antigos de utilizao substantiva da
clusula (como os casos denominados Ultra Judicial Review, julgados entre 17901868, onde se destaca Dred Scott v. Stanford, de 1857, que deu pela
inconstitucionalidade de uma lei federal - o Missouri Comprimisse Act - por violar o
direito de propriedade de um cidado sobre seus escravos)41, essa viso s se
tornou sistemtica na jurisprudncia norte-americana entre o final do sculo XIX e os

33

GRINOVER, 1973, p. 28, nota 25.


GALLIGAN, 2004, p. 189 e 493-500.
35
CASTRO, 2005, p. 410.
36
SILVEIRA, 2001, p. 695-706.
37
GALLIGAN, op. cit., p. XIX: [] although that is a rich and interesting literature, it is not easy
loosened from its native soil to provide the seeds for a more general understanding. E so as
palavras de um ingls, a deixar claro que a clusula no uma instituio genrica do sistema da
common law, mas resulta de uma elaborao doutrinria e jurisprudencial tipicamente norteamericana - da qual o mesmo autor oferece um excelente resumo (p. 187-211).
38
Ou substantive economic due process, como se v em: ROTUNDA, Ronald D. Modern
constitutional law. 6. ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2000, p. 451-470.
39
Conforme MARTEL, 2005, p. 11-287.
40
Alm dos j citados CASTRO (2005), SILVEIRA (2001) e MARTEL (2005), pode-se citar ainda
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O Princpio do devido processo legal substantivo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
41
Para maiores detalhes, consulte-se MARTEL, op. cit., p. 73-85
34

18

primeiros anos do sculo XX, com a adeso explcita da Suprema Corte doutrina
do economic substantive due process. 42
O caso mais famoso dessa primeira fase foi Lochner v. New York (1905), que
invalidou lei trabalhista de New York que proibira jornada de trabalho superior a 10
horas dirias e 60 horas semanais para os padeiros,43 ilustrando a reao inicial da
Suprema Corte contra o alargamento da interveno econmica do Estado.
Seguindo essa linha de confronto, s na dcada de 1930, a Corte invalidou cerca de
200 textos legislativos da poltica do New Deal,44 at que, em 1937, pressionada por
um plano de reforma (Court Packing Plan)45 encaminhado ao Congresso pelo
Presidente Roosevelt, alterou seu posicionamento no caso West Coast Hotel v.
Parrish. Nesse julgamento, a alterao do posicionamento do Justice Roberts
(alcunhada the switch that saved nine) fez com que a Suprema Corte, por maioria,
contrariasse precedentes anteriores para declarar constitucional uma lei de
Washington que previa a instituio de um Comit com poderes para fixar salrios
mnimos para mulheres e crianas.46
Uma caracterstica importante do due process of law, em qualquer de suas
verses, enfatizada na multicitada manifestao do Justice Frankfurter em Joint
Anti-Fascist Refugee Commitee v. McGrath (1951) e em Cafeteria & Restaurant
Workers Union v. McElroy (1961) de que ele, ao contrrio de algumas normas legais
ou constitucionais, no entendido como um conceito tcnico com um contedo fixo
invarivel, no relacionado ao tempo, ao lugar e s circunstncias. No pode, pois,
ser aprisionado dentro dos limites traioeiros de qualquer frmula. Ao contrrio, a
prpria natureza do devido processo nega qualquer conceito de procedimentos

42

Em uma trajetria no exatamente linear, conforme detalhadamente descrito em MARTEL, 2005,


p. 178-189.
43
Ibid., p. 160. Mais um exemplo, como o j referido Caso Dred Scott, de que o substantive due
process no necessariamente um instrumento de transformao da sociedade.
44
CASTRO, 2005, p. 43-5.
45
O Court Packing Plan previa o aumento do nmero de integrantes da Suprema Corte de nove para
onze. MARTEL, op. cit., p. 182, especialmente nota 334.
46
Letcia de Campos Velho Martel, embora saliente que esse julgamento efetivamente representou
uma mudana notvel na orientao da Suprema Corte, alerta para a existncia de circunstncias
que pe em dvida a exatido de explicao geralmente aceita, de que a guinada da Corte se deu
exclusivamente em razo do Court Packing Plan (Ibid., p. 183, nota 337).

19

inflexveis universalmente aplicveis a qualquer situao imaginvel.47 Comentrio


semelhante atribudo ao Justice Harlan, em Griswold v. Connecticut (1965):

Devido processo no foi reduzido a nenhuma frmula: seu contedo no


pode ser determinado por referncia a qualquer cdigo. O melhor que se
pode dizer que seguindo o curso das decises desta Corte, ele tem
representado o balanceamento que nossa Nao, construda sobre
postulados de respeito pela liberdade do indivduo, tem atingido entre essa
48
liberdade e as demandas de uma sociedade organizada.

Ada Pellegrini Grinover reporta-se a Roscoe Pound para dizer que o due
process of law no um conceito abstrato do qual derivem concluses absolutas,
aplicveis a qualquer tempo, em todo lugar, configurando-se, ao revs, como um
standard que guia o tribunal; e o standard h de aplicar-se com vista a
circunstncias especiais de tempo, de lugar e de opinio pblica.49 Na mesma linha
de pensamento, Antonio Roberto Sampaio Dria cita a manifestao do Justice
Warren em Hannah v. Larche (1960): Due process um conceito esquivo. Suas
exatas fronteiras so indefinveis e seu contedo varia de acordo com especficos
contextos fticos.50 Para alm das dificuldades hermenuticas de aplicao de um
conceito extremamente vago, a observao da jurisprudncia da Suprema Corte

47

Conforme TRIBE, 1988, p. 765: Yet as Justice Frankfurter noted, due process, unlike some legal
rules, is not a technical conception with a fixed content unrelated to time, pelces and
circumstances... [It] cannot be imprisoned within the treacherous limits of any formula. On the
contrary, the very nature of due process negates any concept of inflexible procedures universally
applicable to every imaginable situation. Essa manifestao referida, no todo ou em parte, por
CASTRO, 2005, p. 48, por DRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributrio e
o due process of law. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 33, por LIMA, Maria Rosynete
Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 78, e pelo Min. Moreira Alves no
voto que proferiu na ADI-MC 223-DF (STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 223-DF, relator para o acrdo
o Min. Seplveda Pertence, j. em 05.04.1990) e a enumerao meramente exemplificativa. As
divergncias se limitam traduo, principalmente do termo treacherous, que os dois primeiros
traduzem por traioeiros que nos parece ser a melhor opo e os dois ltimos,
respectivamente, por incertos e inseguros.
48
Conforme CASTRO, op. cit., p. 142: Due process has not been reduced to any formula: its content
cannot be determined by reference to any code. The best that can be said is that through the
course of this Courts decisions it has represented the balance which our Nation, built upon
postulates of respect for the liberty of the individual, has struck between that liberty and the
demands of organized society.
49
GRINOVER, 2004, p. 34.
50
DRIA, 1986, p. 33, nota 61.

20

tambm revela falta de interesse em estabelecer uma definio precisa de devido


processo legal, que possa posteriormente embaraar futuras decises.51
Em que pese a considervel margem de manobra que assegura Suprema
Corte, inclusive sob o aspecto poltico, para muitos autores essa indeterminao
justamente o maior atrativo do conceito. Nesse sentido, escreve Siqueira Castro:

Por sua abrangncia e indeterminao conceitual, que justamente lhe


concede riqueza na manipulao e ilimitadas possibilidades na concreo
das normas jurdicas enfeixadas num sistema hierrquico de valores, a
garantia do due process of law torna-se o derradeiro termmetro da validade
dos atos estatais ou, como sugere Mott, the simplest and most far-reaching
52
of constitutional phrases.

Mais adiante, de forma mais ponderada, mas ainda ignorando o componente


poltico, assevera:

natural que certas clusulas supralegais, a exemplo dos princpios da


igualdade (equal protection of the laws) e do devido processo legal (due
process of law) e assim tambm o postulado jurdico-diretivo da
proporcionalidade,
por
consubstanciarem
conceitos
jurdicos
indeterminados, mas determinveis pelos sistemas de concreo judicial,
apresentem uma acentuada capacidade para com a assimilao de novas
53
realidades e valores civilizatrios em contnuo processo de mudana.

Na mesma toada, Ada Pellegrini Grinover, depois de observar que a


interpretao da clusula no uma operao meramente lgica, pois os
julgamentos dependem de ideologias que podem no ser comuns, assinala que o
due process of law uma proposio que oferece elementos em branco, cuja
determinao em concreto vai depender do variar das condies histrico-polticas e
econmico-sociais vigentes no momento em que aplicada. Por isso, somente em
uma perspectiva histrica possvel individuar o fundamento objetivo da clusula.54

51

Como bem observa BERARDI, 2006, p. 240.


CASTRO, 2005, p. 142-143.
53
Ibid., p. 195-6.
54
GRINOVER, 2004, p. 35.
52

21

Essa variabilidade se aplica interpretao das duas etapas lgicas de


aplicao da clusula: primeiro, indagar se a ao estatal afeta uma pessoa na sua
vida,

liberdade

ou

propriedade

(o

chamado

threshold

test

ou

threshold

requirement55); a seguir, definida a incidncia do due process of law, passar-se- ao


estabelecimento de quais so as exigncias processuais que dele decorrem no caso
concreto.
No que tange primeira etapa, no suficiente ao interessado, pois, alegar
perante o Poder Judicirio que foi prejudicado nos seus direitos por uma ao dos
poderes pblicos: necessrio demonstrar tambm que o direito ou direitos
alegadamente violados so reconduzveis vida, liberdade ou propriedade.
Conquanto, primeira vista, essa limitao impressione, a jurisprudncia
norte-americana sempre foi capaz de acomodar dentro desses limites uma gama
aprecivel de direitos protegidos: segundo Laurence Tribe, a due process clause tem
sido invocada para proteger o direito a uma justa indenizao, as liberdades de
expresso, imprensa, reunio, petio e de religio da Primeira Emenda, os direitos
de no ser submetido a busca e deteno desarrazoadas e de excluso de provas
ilcitas de julgamentos criminais da Quarta Emenda, os direitos de no ser compelido
auto-incriminao e de no ser julgado duas vezes pelo mesmo fato da Quinta
Emenda, os direitos a assistncia jurdica, a um julgamento pblico e rpido por um
jri, oportunidade de confrontar testemunhas contrrias e de realizao de
diligncias para obter testemunhas favorveis da Sexta Emenda e o direito de no
sofrer punies cruis e inusuais da Oitava Emenda.56
E mais: como a Suprema Corte adota a chamada entitlement thesis,
estabelecer ligao do interesse afetado vida, liberdade ou propriedade, ainda no
suficiente. A parte deve demonstrar possuir um entitlement - ou seja, um interesse
55
56

GALLIGAN, 2004, p. 189-190


TRIBE, 1988, p. 772-3: [] due process clause has been held to protect the right to just
compensation; the first amendment freedoms of speech, press, assembly, petition, free exercise of
religion, and non establishment of religion; the fourth amendment rights to be free of unreasonable
search and seizure and to exclude from criminal trials evidence illegally seized; the fifth amendment
rights to be free from compelled self-incrimination and double jeopardy; the sixth amendment rights
to counsel, to a speedy and public trial before a jury, to an opportunity to confront opposing
witnesses, and to compulsory process for the purpose of obtaining favorable witnesses; and the
eight amendment right to be free of cruel and unusual punishments. Vale referir que esse autor
defende uma posio que vai alm dessa extenso da due process clause reconhecida pelas
Cortes: para ele, no apenas o Bill of Rights deve ser tido como totalmente protegido (fully
incorporated) pela clusula como ainda cogita da possvel existncia de liberdades substantivas
contra aes federais que extrapolam as enumeradas na relao constitucional de direitos
(possible existence of substantive freedoms against federal action beyond those enumerated in the
Bill of Rights). (Ibid., p. 774).

22

que j tem algum status no direito positivo, geralmente na prpria Constituio ou na


legislao federal ou estadual.
Segundo Maria Rosynete Oliveira Lima, a Suprema Corte tende a um
entendimento limitado do alcance substantivo dos bens vida, liberdade e
propriedade, inclinando-se a adotar uma teoria positivista no tocante aos interesses
privados que eles abrangem.57 De acordo com essa viso, a existncia de uma
previso legal atua como pr-requisito para qualquer incidncia do devido processo,
ou seja: Para ser procedimentalmente protegido, um interesse deve basear-se em
relaes legais substantivas definidas por dispositivos constitucionais explcitos ou
por regras de direito especficas, estaduais ou federais.58
Nota Galligan que esse entendimento tende a dificultar a ultrapassagem do
threshold test para os afetados por decises tomadas com base em poderes
discricionrios.59 Nesse sentido, em Board of Regents v. Roth (1972) a Suprema
Corte entendeu que a deciso imotivada de uma universidade estadual de no
renovar o contrato de um professor no implicava em dano sua reputao, pelo
que descabia invocar a proteo da due process clause. Em seus prprios termos, a
Corte no aceitou a tese de que a no renovao do contrato representava uma
privao de liberdade para o professor.60
Se aceito pela Corte que a ao estatal (a) interfere nos direitos vida,
liberdade ou propriedade, e (b) que se trate de um interesse legalmente ou
constitucionalmente protegido (entitlement), passar-se- definio de que
processo, nas circunstncias do caso, devido. Em matria criminal, a Constituio
norte-americana possui algumas exigncias especficas, mas, na generalidade dos
casos, cumpre aos Tribunais determinar quais os procedimentos a serem seguidos,
tomando por paradigma o processo judicial contencioso.61 A tica dos julgadores
questionar quais procedimentos do processo judicial contencioso podem ser
dispensados. E, nesse campo, a Suprema Corte tende a no abrir mo da

57

LIMA, 1999, p. 99.


TRIBE, 1988, p. 677: To be procedimentally protected an interest must be grounded in substantive
legal relationships defined by explicit constitutional provisions or by specific state or federal rules of
law.
59
GALLIGAN, 2004, p. 210.
60
[I]t stretches the concept too far to suggest that a person is deprived of liberty when he simply is not
rehired in one job but remains as free as before to seek another. TRIBE, op. cit., p. 692.
61
LIMA, op. cit., p. 100-101. Para que fique claro: trata-se de um judicial trial (GALLIGAN, op. cit.,
p. 190), em um contexto de adversary process (TARUFFO, 2003, p. 144), isto , um processo
judicial com contraditrio.
58

23

prerrogativa de decidir quais as exigncias processuais a serem observadas quando


est em questo um direito ou interesse protegido pela due process clause - e essas
exigncias variam de caso para caso, conforme o carter dos riscos de erro
envolvidos na deciso e a importncia dos interesses substantivos que esto em
jogo.62
Para a determinao concreta dessas exigncias, freqentemente a Suprema
Corte utiliza o balancing test fixado em Mathews v. Eldridge (1976). De acordo com
essa abordagem cunhada neste precedente, a determinao dos procedimentos
necessrios observncia do due process of law em cada caso envolve o
sopesamento de trs fatores, na seguinte ordem: primeiro, a importncia do
interesse privado que ser afetado pela ao estatal, cotejado com, segundo, o
maior ou menor risco de erro na deciso, decorrente da dispensa ou no de
determinados procedimentos; aps, terceiro, o interesse do Estado em minimizar os
custos e demais encargos decorrentes dos procedimentos adotados.63 Em linhas
gerais, o objetivo primrio desta abordagem aplicar adequadamente as normas
legais pertinentes ao caso concreto, e o objetivo secundrio atingir essa meta com
um mnimo de custos - o que, em tese, parece perfeitamente razovel, mesmo com
a ressalva de que esses dois objetivos possam amide indicar direes opostas. O
verdadeiro problema que a jurisprudncia tem fornecido poucas indicaes de
como esse sopesamento exigido pelo balancing test deva ser feito na prtica.64
Mesmo que no se possa adiantar de antemo quais seriam as exigncias do
due process of law sem a considerao das circunstncias do caso concreto,
possvel ter noo de um contedo mnimo, cuja compreenso igualmente variou
com o tempo. Em Goldberg v. Kelly (1970), a Suprema Corte chegou a ser bastante
especfica quanto aos requisitos a serem seguidos, na hiptese de se entender
incidente a due process clause. No caso, que envolvia a interrupo do pagamento
de auxlio federal a famlias pobres com crianas, entendeu-se necessria uma
audincia prvia deciso, com os seguintes elementos: cincia aos interessados,
audincia dos interessados, um julgador imparcial, audincia de testemunhas e
possibilidade de inquiri-las, direito a um advogado, formao de autos e
fundamentao da deciso nos elementos que nele constarem, com a apresentao

62

TRIBE, 1988, p. 677.


LIMA, 1999, p. 103-104.
64
GALLIGAN, 2004, p. 209.
63

24

de razes.65 Essa inusual minudncia foi criticada e a Suprema Corte acabou, de


certa forma, voltando atrs, na j mencionada deciso de Mathews v. Eldridge.66
Assim, a jurisprudncia norte-americana voltou a honrar sua tradio de
manter relativamente indeterminados os requisitos do procedural due process. Podese ter por certo, porm, que a sua incidncia normalmente requer, na sntese de
Galligan, some form of notice and hearing, some opportunity to call and crossexamine witnesses, the giving of reasons. Mas - prossegue - a verdadeira questo
para os tribunais versa sobre o contedo especfico que esses procedimentos
devero assumir nos casos a serem examinados. Isso, por sua vez, depende do que
se concluir em relao natureza da deciso, importncia dos interesses em
debate e aos custos demandados pelos procedimentos67 - isto , em outras
palavras, do resultado da aplicao do balancing test ao caso concreto.
De forma bastante resumida, assim funciona o due process of law em seu
ambiente original, o direito norte-americano. Alm das enormes variaes de
compreenso e contedo que correspondem a mais de dois sculos de
desenvolvimento jurisprudencial do conceito, convm chamar a ateno para trs
aspectos importantes que essa breve incurso no direito comparado pe em
destaque: em primeiro lugar, a to salientada indeterminao da due process of law
clause bastante reduzida, em cada momento histrico, pelas indicaes que a
Suprema Corte aporta em suas decises; em segundo lugar, essas mesmas
decises definem uma mecnica bastante especfica de aplicao da clusula - que
se desdobra, conforme visto, em duas etapas lgicas bastante circunstanciadas. E,
em terceiro lugar, no se deve perder de vista que, por fora da regra do stare
decisis vigente no sistema jurdico norte-americano, tais decises so vinculantes
para as instncias inferiores, somente podendo ser modificadas pela prpria
Suprema Corte.68

65

GALLIGAN, 2004, p. 208. Encontra-se um rol muito semelhante, sob a designao de elementos
essenciais do due process, em LIMA, 1999, p. 101.
66
GALLIGAN,op. cit., p. 208-209.
67
Ibid., p. 190-191.
68
Ainda que a regra americana do stare decisis no tenha o mesmo rigor da regra inglesa (DAVID,
1986, p. 391), certo que s a Suprema Corte pode alterar seus precedentes.

25

1.2 AS GARANTIAS DO PROCESSO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO


CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Embora a Constituio do Imprio no tenha explicitado as idias de devido


processo, contraditrio ou ampla defesa, no seu texto j se encontram diversas
garantias de natureza processual, como a existncia de jurados (arts. 151 e 152), a
publicidade de todos os atos do processo nas causas criminais aps a pronncia
(art. 159), a exigncia de culpa formada para que algum pudesse ser preso (ainda
que admitidas excees legais - art. 179, VIII), bem como de ordem escrita da
Autoridade legitima (art. 179, X). Destaca-se, por essa tica, a garantia do art. 179,
XI: Ninguem ser sentenciado, seno pela Autoridade competente, por virtude de
Lei anterior, e na frma por ella prescripta. Tratando dessa e de outras garantias do
art. 179 como expresses do direito de segurana, Jos Antnio Pimenta Bueno a
elogia como uma das mais valiosas que nossa lei fundamental consagrou em
benefcio dos direitos brasileiros e, no que tange parte final, assinala: O
processo, sua forma e garantias devem tambm anteceder e no suceder aos fatos,
por isso que importam muito sorte dos indiciados.69
A Constituio de 1891, alm de reafirmar as garantias acima mencionadas,
avanou significativamente nessa direo ao proclamar, no 16 do art. 72, que:

Aos acusados se assegurar na lei a mais plena defesa, com todos os


recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24
horas ao preso e assinada pela autoridade competente com os nomes do
acusador e das testemunhas.

O novel dispositivo mereceu o aplauso de Joo Barbalho:

69

BUENO, Jos Antnio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do


Imprio. Braslia: Senado Federal, 1978, p. 407-408.

26
O pensamento de facilitar amplamente a defeza dos accusados conformase bem com o esprito liberal das disposies constitucionaes relativas
liberdade individual, que vamos commentando. A lei no quer a perdio
daquelles que a justia processa; quer s que bem se apure a verdade da
accusao e, portanto, todos os meios e expediente de defeza que no
70
impeam o descobrimento della devem ser permittidos aos accusados.

A Constituio de 1934 manteve a garantia em formulao mais sucinta (art.


113, 24: A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos
essenciais a esta), abandonada pela Constituio de 1937 que, no obstante, inova
ao determinar que a instruo criminal ser contraditria e assegura antes e
depois da formao da culpa as necessrias garantias de defesa (art. 122, 11, in
fine). Isto , nem mesmo a mal-afamada Constituio Polaca rompeu com a linha
evolutiva que pode ser traada a partir de nossa primeira Constituio, no sentido de
incluir garantias processuais entre os direitos fundamentais.
Assim, embora Jos Frederico Marques afirme que a idia de um devido
processo legal como garantia constitucional do processo foi ventilada entre ns, pela
primeira vez, por Joo Mendes Jnior - para quem o processo deveria ser meio para
a segurana constitucional dos direitos, pelo que necessita ser modelado de forma
adequada pela legislao -,71 no se deve entender essa sugesto como algo
estranho evoluo que a matria vinha apresentando no direito constitucional
brasileiro. Nem sequer a formulao parece muito original, se lembrarmos o
enquadramento da matria - como expresso do direito de segurana - proposto
por Pimenta Bueno. O destaque se deve, por certo, generalidade da afirmao,
que destoa da tradicional restrio das garantias constitucionais ao processo penal:
As Constituies brasileiras, desde o tempo do Imprio, sempre trouxeram normas
relativas s garantias processuais na justia penal; parcas ou quase nenhuma,
aquelas pertinentes ao processo civil.72
Para esse doutrinador, tais idias teriam ficado esquecidas na doutrina e na
jurisprudncia at sua retomada, na dcada de 1970, sob a influncia de Eduardo
Couture, primeiro, e de Mauro Cappelletti, depois, por autores como Ada Pellegrini
Grinover. Entretanto, sob o ponto de vista do direito constitucional positivo, assevera
70

BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira Comentrios. Ed. fac-similar. Braslia:


Senado Federal, 1992, p. 323.
71
MARQUES, Jos Frederico. A reforma do Poder Judicirio. So Paulo: Saraiva, 1979, v. 1, p. 9899.
72
Ibid., p. 101.

27

que j desde a Constituio de 1946 ficou enfaticamente assegurado o devido


processo legal, em todas as reas e setores da tutela jurisdicional, atravs do art.
141, 4, daquela Constituio (A lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual) combinado com o art. 144 (A
especificao, dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui
outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota),
uma vez que se a jurisdio pressupe o contraditrio e um processo adequado,
no se compreenderia que a Lei Maior trouxesse regra especfica sobre a garantia
da tutela jurisdicional, para deixar entregue o exerccio desta pelos juzes a qualquer
procedimento.73 Nessa linha de pensamento, o devido processo legal estaria
implcito como garantia tambm na Constituio de 1967 (art. 150, 4 e 35) e na
Emenda Constitucional n 1, de 1969 (art. 153, 4 e 36), como aquele que se
mostra adequado atuao imparcial do Judicirio para dar a cada um o que
seu.74
Esse entendimento, embora desacolhido, em princpio, por Pontes de
Miranda75, consentneo com o pensamento de Cappelletti, assim expresso:

No basta que todos los ciudadanos, as como todos los sujetos que no son
ciudadanos, puedan accionar e puedan defenderse en juicio. Es tambin
necesario que el juicio se desarolle com todas aquellas garantas
procesales [...], sin las cuales el proceso no es ese due process of law, ni
ese debido proceso legal [...], que est en el espritu de toda Constitucin
76
verdaderamente moderna.

Para Pontes de Miranda, ao revs, o princpio de inafastabilidade do controle


judicial tem contedo mais restrito e dirige-se aos legisladores77 e a sede das
garantias processuais do cidado o direito de defesa decorrente do 15 do art.
153 da Constituio de 1967, de cujo comentrio se retiram as seguintes

73

MARQUES, 1979, p. 101-102.


Ibid., p. 103.
75
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946, v. IV. 2. ed. rev. e aum. So Paulo:
Max Limonad, 1953, p. 139-145 e 388-389.
76
CAPPELLETTI, Mauro. Derecho de accin y de defensa y funcin concretadora de la jurisprudencia
constitucional (art. 24 de Constitucin y due process of law). Processo, Ideologias, Sociedad.
Trad. de Santiago Sents Melendo e Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974b, p. 480.
77
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, t. V. So Paulo: RT, 1968, p. 96107. Citao da p. 100.
74

28

consideraes, que, exceto pelo fato de se restringirem defesa em processo penal


ou fiscal-penal

78

, nada deixam a dever doutrina norte-americana do procedural

due process:

O conceito de defesa no deixado inteiramente lei. A lei tem de ser


concebida de tal modo que nela se assegure a defesa, a que se refere o
princpio. Existe, porm, conceito a priori de defesa, pelo qual se tenha de
moldar a defesa organizada pelas leis processuais? Tal conceito no existe;
mas existe algo de mnimo, aqum do qual no mais existe a defesa.79

interessante observar que idntico reconhecimento doutrinrio no foi


obtido pelo devido processo legal substantivo. Sob o imprio da Constituio de
1937, Castro Nunes peremptrio: A clusula americana without the due process of
law no tem correspondente em nosso texto constitucional - embora, reportando-se
a escrito anterior, reconhea que outras garantias enumeradas na Constituio
equivalem, por construo jurisprudencial, clusula americana.80 Ainda que o
aspecto substantivo do princpio tenha merecido algumas referncias doutrinrias
importantes sob a gide da Constituio de 1946, na grande maioria das vezes
aparecia como ilustrao ou objeto de anlise comparativista. Mesmo quando, por
exceo, Lcio Bittencourt menciona as duas famosas clusulas do due process of
law e da equal protection of the laws como passveis de fundamentar a declarao
da inconstitucionalidade de uma lei, o faz de passagem, como exemplos de
garantias implcitas, vigentes no direito constitucional brasileiro por fora do art. 144
daquela Constituio.81
J na vigncia da Emenda Constitucional n 1, de 1969, Sampaio Dria no
sustenta sua existncia, sequer implcita, no texto constitucional em vigor: propese, ao contrrio, a analisar determinados princpios constitucionais tributrios e
realizar seu cotejo com idnticas normas cristalizadas na prtica judiciria norteamericana, com fulcro na clusula due process of law82, alertando expressamente

78

MIRANDA, 1968, p. 222


Ibid., p. 220.
80
NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 617,
nota 21.
81
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
Atualizado por Jos de Aguiar Dias. 2. ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 88-90.
82
DRIA, 1986, p. 5.
79

29

para a necessidade de atentar para as notrias diversidades de fundo econmico,


histrico e social, que estremam a cultura dos dois pases e, especialmente, para as
diferenas genricas das estruturas poltica e jurdica.83 Seu objetivo declarado
que os precedentes judicirios americanos, calcados na due process of law,
pudessem lanar alguma luz nos labores exegticos da Constituio brasileira, a
ser levado a cabo pela jurisprudncia.84
Registre-se que, pouco antes do ocaso definitivo da Constituio de 1946, o
art. 78 da Lei n 5.172, de 25.10.1966, posteriormente denominada Cdigo Tributrio
Nacional (art. 7 do Ato Complementar n 36, de 13.03.1967), ao dispor sobre poder
de polcia, vai condicionar seu exerccio observncia do processo legal. Salienta
Aliomar Baleeiro: O processo legal, no pargrafo nico do art. 78, deve ser
entendido no mesmo sentido do due process of law dos ingleses e americanos.85
Porm, pouco antes, ao criticar a distino jurisprudencial norte-americana entre
taxing power e police power, Baleeiro se refere ao segundo como servindo de
evasiva aos tribunais para o amortecimento do standard contido na clusula
constitucional due process of law, a cuja sombra so protegidos, l, os direitos e
garantias

individuais.86

Fica

evidente,

pois,

tratar-se

de

mera

referncia

comparativista, sem maiores conseqncias de ordem normativa.


Na mesma linha comparativista segue o mais expressivo trabalho doutrinrio
a abordar centralmente o due process of law substantivo sob o imprio daquela
Constituio, da lavra de San Tiago Dantas.87 Pretendendo contribuir para o estudo
da limitao constitucional do Poder Legislativo, especificamente no que tange ao
problema da lei arbitrria, o referido autor busca subsdios no direito comparado e se
detm no exame da doutrina norte-americana do due process of law e no seu uso
como standard jurdico a partir do qual os Tribunais controlam a conformidade das
leis aos princpios da common law. Definindo-o como um processo tcnico de
sujeio material da lei aos princpios superiores do direito88, assevera que o

83

DRIA, 1986, p. 7-8, nota 19.


Ibid., p. 204.
85
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. rev. e atual. por Flvio Bauer Novelli.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 351.
86
Ibid., p. 348. Grifamos.
87
DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. Revista Forense, v.
116, p. 357-367, abr. 1948, posteriormente republicado, com mnimas alteraes de formatao, na
coletnea: Id. Problemas de direito positivo estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense,
1953, p. 37-64. Nas referncias a seguir utilizamos a publicao posterior.
88
Ibid., p. 51.
84

30

princpio da igualdade, aliado norma do controle judicirio das leis, pode gerar uma
tcnica constitucional de limitao da funo legislativa entre ns.89 Assim,
podemos atingir, no direito constitucional brasileiro, os mesmos recursos
jurisprudenciais que, nos Estados Unidos, a Corte Suprema construiu, partindo do
due process of law.90
Na mesma poca, mas sem a mesma ateno jurisprudncia norteamericana, que referida brevemente, Francisco Campos sustentou brilhantemente
que o princpio da igualdade tambm vinculava o legislador, sob pena de se tornar,
de outra maneira, princpio suprfluo, ou destitudo de qualquer significao:

O mandamento da Constituio se dirige particularmente ao legislador e,


efetivamente, somente le poder ser o destinatrio til de tal mandamento.
O executor da lei j est, necessariamente, obrigado a aplic-la de acrdo
com os critrios constantes da prpria lei. Se esta, para valer est adscrita a
se conformar ao princpio da igualdade, o critrio da igualdade resultar
obrigatrio para o executor da lei pelo simples fato de que a lei o obriga a
execut-la com fidelidade ou respeito aos critrios por ela mesma
91
estabelecidos.

Em outras palavras, a simples exigncia de legalidade formal, sem o filtro da


igualdade, constitui garantia insuficiente: Se o princpio deve reger apenas a
aplicao da lei, claro que ao legislador ficaria devassada a imensidade de um
arbtrio sem fronteiras92, perante a qual pouca valia teriam as demais garantias
constitucionais. Por isso, a igualdade garantia maior, significando, no que tange
atividade legislativa, que o legislador dever tratar como igual tudo aquilo que [...]
seria arbitrrio tratar como desigual, sob pena de, violando o princpio, produzir uma
lei invlida porque inconstitucional.93 Pontes de Miranda, em que pese o laconismo,

89

DANTAS, 1953, p. 53-54.


Ibid., p. 63.
91
CAMPOS, Francisco. Igualdade perante a lei. Sentido e compreenso desta garantia constitucional.
Qual o seu destinatrio? Conceito de lei na Constituio de 1946. Irretroatividade da lei. Marcas de
indstria e de comrcio constituem objeto do direito de propriedade. Direito Constitucional. II v.
Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1956, p. 7-56. Citao da p. 18.
92
Ibid., p. 17.
93
Ibid., p. 34.
90

31

parece concordar94. Na perspectiva de um Estado Constitucional95, o raciocnio


inatacvel: se o legislador no precisasse observar a igualdade, ou outro critrio que
permita o controle do contedo dos atos legislativos e da sua conformidade com
determinados standards jurdicos superiores, os direitos fundamentais ficariam
merc da lei. O resultado final dessa elaborao doutrinria, pois, foi a sugesto da
igualdade como um standard jurdico com funo equivalente ao substantive due
process of law.
Questionando sobre o acolhimento do devido processo legal procedimental
pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, Ada Pellegrini Grinover se reporta ao
entendimento de Jos Frederico Marques ao concluir que o 4 do art. 153 liga-se
diretamente, em nosso entender, clusula do due process of law do sistema anglosaxo e a esta deve ser associado. Trata-se de uma garantia constitucional, cujo
contedo o direito ao processo, direito esse que no pode ser entendido como a
simples ordenao de atos, atravs de qualquer procedimento, mas sim o devido
processo legal.96 A mesma autora reconhece, entretanto, que essa doutrina no
teve maior repercusso na esfera jurisprudencial:

De qualquer forma, o alcance da garantia do 4 do art. 153 da


Constituio vigente, em sua aplicao concreta, bastante reduzido:
pouco resta, se tirarmos as decises atinentes ao exerccio do direito de
97
ao e s suas limitaes pelo legislador ordinrio.

Como quer que seja, deflui naturalmente desse breve histrico que a
explicitao do princpio pela CRFB esteve longe de ser um raio em cu azul,
assistindo inteira razo a Jos Afonso da Silva quando assinala essa circunstncia:

No deixemos de mencionar, de passagem, que o princpio do due process


of law no esteve propriamente ausente do nosso direito constitucional. Ele
emergia de algumas normas de garantia do processo e do direito de
segurana, inscritas entre os direitos e garantias individuais. Seu
reconhecimento dependia de pesquisa no texto constitucional e de
94

MIRANDA, 1953, p. 70.


Que, aqui, quer significar, to-somente, um Estado que se empenhe em fazer valer a supremacia
da Constituio.
96
GRINOVER, 2004, p. 156.
97
Ibid., p. 175.
95

32
construo doutrinria. Agora ele est expresso. Basta doutrina
compreend-lo na evoluo centenria que tanto o enriqueceu. E, sendo
limpidamente expresso, pode-se at reproduzir suas potencialidades em
novos avanos, mormente porque inscrito numa Constituio com tantas
98
novidades que ho de nele repercutir.

essa

presena

anterior

no

direito

constitucional

brasileiro

alude

expressamente a Emenda Aditiva n. ES24488-4, de autoria do Dep. Vivaldo Barbosa


(PDT-RJ), que deu origem ao texto constitucional do art. 5, LIV. Sua justificativa fala
de explicitar na Constituio o princpio do devido processo legal, oriundo da
clusula anglo-saxnica due process of law, que reconhecida e aplicada por toda a
doutrina e a jurisprudncia brasileiras99 - no que h que relevar a generalizao e o
exagero comuns retrica parlamentar.
Se certo que esses antecedentes pesaram em favor da incluso expressa
do princpio na CRFB, no se tem tanta clareza em saber at que ponto
influenciaram sua compreenso no contexto da nova ordem constitucional
inaugurada em 05.10.1988, nem se essa incluso efetivamente representou, para
alm da mera retrica, um grande avano na proteo das liberdades pblicas.100
Passadas quase duas dcadas de vigncia da nova ordem constitucional, as
referncias doutrinrias - principalmente laudatrias - abundam, a invocao do
princpio nas peties judiciais tornou-se lugar comum e j existe um considervel
acervo de decises judiciais, inclusive do STF,101 que invocam o devido processo
legal, tanto sob o aspecto procedimental, quanto no aspecto substantivo. Mesmo
para o observador atento, porm, a noo de devido processo legal ainda aparece
pouco ntida, na medida em que a norma (a) mais invocada do que explicada e (b)
vem quase sempre encambulhada com outras normas constitucionais, sem maiores
preocupaes analticas.
Alm disso, no deixa de ser tentador para o estudioso do tema, diante da
excessiva valorizao do devido processo legal por certa doutrina, adotar posio
contraposta,
98

que

vislumbra

no

dispositivo

constitucional

que

assegura

SILVA, Jos Afonso. Prefcio. In: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. XX.
99
CASTRO, 2005, p. 406-8 e 423.
100
Ibid., p. 406-8 e 423.
101
E tambm do STJ, como se v, por exemplo, em: MACIEL, Adhemar Ferreira. Devido processo
legal e a Constituio Brasileira de 1988 doutrina e jurisprudncia direito comparado.
Dimenses do direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 236-240.

33

inescondvel redundncia.102 E, na verdade, sob essa aparente provocao se


oculta um questionamento necessrio para a adequada compreenso das
potencialidades e limites do devido processo legal em um ordenamento jurdico que
possui origem, evoluo e modo de funcionamento muito diferentes do ordenamento
norte-americano.
Neste, pela prpria caracterstica de um ordenamento jurdico da famlia da
common law, o contedo da due process clause foi, ao longo de mais de dois
sculos, e continua sendo determinado pela interpretao judicial de uma
Constituio sinttica interpretao esta que Ren David define como sendo muito
flexvel.103 E em relao Suprema Corte, cujos precedentes transformaram os
termos vagos da Quinta e da Dcima-Quarta Emendas em uma ampla e genrica
garantia das pessoas contra atos arbitrrios do poder pblico, essa flexibilidade se
encontra potencializada pela condio de tribunal de ltima instncia que no est
vinculado s suas prprias decises e pode, portanto, se desviar livremente de sua
prpria jurisprudncia.104 No bastasse isso, a Corte ainda tem tomado a cautela,
conforme visto, de manter em permanente estado de indeterminao os requisitos
decorrentes do due process of law.
Em um ordenamento jurdico da famlia romano-germnica, como o brasileiro,
a situao bem diversa. O prestgio dos textos normativos escritos implicou uma
tradio de Constituies analticas e a escrupulosa e progressiva definio legal e
constitucional de procedimentos e garantias processuais da pessoa. Definir o papel
do devido processo legal inicia por reconhecer esse contexto: ao invs de uma
clusula totalmente aberta interpretao jurisprudencial, ficamos diante de um
princpio cujos elementos em grande medida j esto definidos em normas de igual
hierarquia e regrados na legislao ordinria. De outra parte, ainda que o STF seja o
guardio da Constituio (art. 102, CRFB), dando a ltima palavra sobre a
interpretao constitucional, o exame de sua jurisprudncia demonstrar que, ao
contrrio da Suprema Corte, o Tribunal tem se esforado ainda que nem sempre
de forma eficaz - para reduzir a indeterminao do conceito.
Tem-se que a adequada assimilao do conceito na prtica jurdica brasileira
passa, efetivamente, por levar a cabo essa tarefa. E reduzir a indeterminao do
102

TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo:
regramentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 18.
103
DAVID, 1986, p. 398.
104
Ibid., p. 391-392.

34

devido processo legal implica definir a natureza da norma constitucional que o prev,
estabelecer pontes com as solues que a doutrina e a jurisprudncia construram
sob a gide de Constituies anteriores, bem como encontrar o seu lugar entre as
mltiplas e explcitas garantias - no apenas processuais - inscritas na CRFB. Para
tanto, h de se considerar no s o que se escreveu sobre o princpio, mas tambm
- e sobretudo - como ele vem sendo aplicado em concreto

35

2 DEVIDO PROCESSO LEGAL: DELIMITAO CONCEITUAL

Se a primeira parte desse estudo buscava uma adequada pr-compreenso


do devido processo legal, esta segunda parte j trata de compreender o conceito no
horizonte do presente.105 Qualquer interpretao de um texto, jurdico ou no, que
pretenda ser levada a srio, deve comear pela anlise do texto em questo.
Entretanto, o que se l no inciso LIV do art. 5 da CRFB (ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) no nada alm de uma
frmula, resultante de uma adaptao da original constante da Quinta Emenda
Constituio norte-americana,106 Da a necessidade de buscar o significado da frmula
original no direito norte-americano, bem como de relembrar a evoluo constitucional de
garantias constitucionais afins no direito brasileiro anterior sua adoo.
De posse da pr-compreenso resultante desse percurso, cumpre que se
estabelea o contedo e o sentido dessa frmula, que, inserida em um texto
constitucional, possui evidente fora normativa, integrando o direito brasileiro em
vigor. Talvez no seja desnecessria cautela, em se tratando de direito
constitucional, sublinhar que nosso desiderato estabelecer o contedo e o sentido
jurdicos do devido processo legal. Com isso se quer, primeiro, reafirmar os limites
epistemolgicos do presente estudo e, segundo, esclarecer que a busca por uma
definio objetiva do contedo e do sentido vinculantes da frmula, finalidade de
toda interpretao jurdica107. Se mesmo no direito norte-americano possvel
identificar um standard relativo incidncia e s exigncias mnimas decorrentes da
due process clause, com mais razo possvel ao jurista brasileiro dar contornos
mais concretos ao devido processo legal.
Para que possamos atingir esse desiderato, parece conveniente iniciar por um
esforo de delimitao conceitual: a leitura do inciso LIV do art. 5 revela que o
105
106

107

GADAMER, 1997, p. 457.


No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a
presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in
the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject
for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any
criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property,
without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just
compensation. Grifamos.
JESCH, Dietrich. Ley y Administracin: estudio de la evolucin del principio de legalidad. Trad.
de Manuel Heredero. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1978, p. 75. Igualmente GRAU,
2005, p. 79.

36

devido processo legal uma norma, uma vez que inserido em um texto normativo, e
uma norma da mais alta hierarquia dentro do ordenamento jurdico, pois o texto
normativo que a abriga a Constituio - e no parece despropositado repisar que o
principal atributo da Constituio a sua supremacia, entendida como superioridade
hierrquica formal108 em relao s demais normas que compem o ordenamento
jurdico. Dentro do ordenamento jurdico brasileiro, o devido processo legal , pois,
norma constitucional.
Essa constatao, entretanto, um mero ponto de partida para a pretendida
definio do contedo e do sentido da norma do devido processo legal. Sabendo-se
que, como bem destaca Juarez Freitas, interpretao ou sistemtica ou no
interpretao109, cumpre ir alm e indagar, em primeiro lugar, como se d sua
insero sistemtica dentro da CRFB. Tratando-se, como se ver, de uma norma
elencada entre os direitos e garantias fundamentais, tambm tem grande
importncia, em segundo lugar, indagar sobre sua caracterizao como direito ou
como garantia fundamental.

2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO NORMA CONSTITUCIONAL

2.1.1 Insero sistemtica

A referncia reiterada ao inciso LIV do art. 5 da CRFB no deve ser


entendida como significando que a definio dos contornos do devido processo legal
possa ser feita unicamente vista desse dispositivo. Para alm do que bvio partir do texto no implica identificao entre texto e norma110 -, esse destaque no

108

Em se adotando, como entre ns, uma Constituio rgida, passvel de modificao unicamente de
acordo com um procedimento legislativo especial, a superioridade hierrquica de uma norma
depende de sua insero no texto constitucional formal, a constituio-documento. Sobre os
conceitos de constituio em sentido material e formal, veja-se CAETANO, Marcelo. Direito
Constitucional. 2. ed. rev. e atualiz. por Flavio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
399-401.
109
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 62-83. Citao da p. 74.
110
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, [1998], p. 1091.

37

implica perder de vista que esse dispositivo parte de um sistema, tanto no


sentido restrito de parte de um mesmo diploma normativo, quanto no sentido amplo
de elemento de uma ordem jurdica. De fato, como alerta Claus-Wilhelm Canaris ao
defender a importncia da noo de sistema em Direito, s a ordenao sistemtica
permite entender a norma questionada no apenas como um fenmeno isolado, mas
como parte de um todo.111
Falar a srio sobre devido processo legal implica, pois, situar a norma dentro
da CRFB e, em um sentido mais amplo, dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
que nela no se esgota. Embora no se possa, na realidade, separar inteiramente
os dois contextos, o presente estudo focar o devido processo legal dentro do
primeiro deles, ou seja, em relao CRFB.112 Para tanto, so especialmente
relevantes os seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado


Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[....]
III- a dignidade da pessoa humana;
Art. 2 So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;

111

112

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do


direito. Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989, p. 156. Para o mesmo autor, em
Direito um sistema s pode ser entendido como uma ordenao axiolgica ou teleolgica Ibid.,
p. 66 e seguintes. Ver tambm LARENZ, 1997, p. 230-241 e 674-697. Aceitar essa premissa no
significa, entretanto, desconhecer que com a regra de que se deve perguntar pelo sentido de um
preceito jurdico, no se resolve a questo decisiva de como esse sentido deve ser averiguado
(HESSE, 1998, p. 58). Da a importncia da metodologia.
Com o que se atende ao chamado princpio ou postulado (hermenutico, em qualquer dos casos)
da unidade da Constituio, que, segundo Konrad Hesse, fundamenta a necessidade de olhar
nunca somente a norma individual, seno tambm a conexo total na qual ele deve ser colocada;
todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradies com outras
normas constitucionais sejam evitadas (HESSE, op. cit., p. 65). No mesmo sentido, CANOTILHO,
[1998], p. 1096-1097. A denominao postulado hermenutico de VILA, 2007, p. 123-124.

38
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
[...]
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia [...].

Este recorte do texto constitucional possibilita a identificao de uma srie de


normas jurdicas comumente referidas como princpios: princpios fundamentais
(princpio do Estado de Direito, princpio democrtico, princpio da dignidade da
pessoa humana, princpio da separao dos poderes), direitos fundamentais
formulados em forma de princpios (princpio da igualdade, princpio da legalidade,
princpio da proteo judiciria, princpio do devido processo legal, princpio do
contraditrio, princpio da ampla defesa, princpio da razovel durao do processo),
princpios da administrao pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia).
Fique claro que, nesse primeiro momento, estamos designando como
princpios aquelas normas que costumam ser assim designadas na maior parte da
doutrina nacional e na prtica forense, agrupadas de acordo com os critrios textuais
da prpria CRFB.113 Isto : no se est afirmando que todas as normas citadas
tenham estrutura de princpios, nem sugerindo que tenham a mesma importncia,
nem, menos ainda, formulando qualquer proposta de classificao de princpios
constitucionais. O que se quer vincar que a apreenso do significado do devido
processo legal implica uma viso de conjunto, conforme referido h pouco, e que
essa viso de conjunto, embora diga respeito a todo o texto constitucional, envolve
particularmente as normas destacadas.114
Essa ltima afirmao merece ser esclarecida, ainda que sumariamente. Em
primeiro lugar, entender que a CRFB constituiu um Estado Democrtico de Direito
que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana o primeiro passo para a
compreenso de toda e qualquer norma que a integre. A frmula Estado
113

114

As questes (a) o que se entende por princpios e (b) se o devido processo legal deve ser assim
designado so objeto da subparte 2.2, qual nos reportamos.
Seguindo, pois, a lio clssica de Carlos Maximiliano sobre o processo sistemtico de
interpretao: Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em
conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e
aplicao do direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 128).

39

Democrtico de Direito rene as duas grandes qualidades do Estado Constitucional


- a limitao do poder do Estado de Direito e a legitimao democrtica do Estado
Democrtico -115, com conseqncias que, por um lado, implicam a conteno,
controle e disciplinamento do poder poltico116, e, por outro, a exigncia de
participao popular nas decises estatais, com influxo direto na idia de que a
esfera jurdica da pessoa s pode ser afetada por atos baseados em normas legais
razoveis e mediante a observncia de procedimentos que oportunizem a sua
manifestao.
No mesmo sentido apontam os preceitos - que remetem a Kant117 - de que a
pessoa humana fim e no meio, sujeito e no objeto, decorrentes da explicitao
da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica constituda pela
CRFB. Alm de conferir uma unidade de sentido ao catlogo constitucional de
direitos fundamentais, convm no esquecer, por relevante, a funo instrumental
integradora e hermenutica do princpio, na medida em que este serve de parmetro
para aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e
das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico.118
Portanto, a pessoa no pode ser tratada pelo poder pblico como simples meio para
atingir uma finalidade - ainda que de interesse pblico - ou como mero objeto da
atividade legislativa, administrativa ou judiciria.
Bem a propsito vem o voto do Min. Cezar Peluso no julgamento, pelo Pleno
do STF, do MS 24.268/MG, em que se controvertia sobre o cancelamento de penso
especial por determinao do TCU, que entendeu ilegal a adoo que dera causa ao
pensionamento - realizada pelo bisav da pensionista, com 83 anos de idade e
portador de cncer, uma semana antes de falecer. Enquanto a Relatora original, Min.
Ellen Gracie, indeferia o pedido mandamental por entender desnecessrio o
115

CANOTILHO, [1998], p. 87. Jos Afonso da Silva vai mais longe, entendendo que se trata de um
conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na
medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo (SILVA,
2003, p. 123).
116
A que se referem, classicamente, o princpio da separao dos poderes e os direitos fundamentais,
bem como, mais recentemente, os princpios constitucionais da administrao pblica que,
todavia, possuem significaes prprias.
117
Para maiores desenvolvimentos, veja-se SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa e
direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 29-39, 50-52.
118
Ibid., p. 80. A utilizao da dignidade da pessoa humana como critrio de aplicao das normas
jurdicas tem, contudo, as suas limitaes, como demonstra Humberto vila (VILA, Humberto.
Sistema constitucional tributrio: de acordo com a emenda constitucional n. 53, de 19.12.06. 3.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 332-333).

40

contraditrio, inclusive por caracterizada a finalidade fraudulenta da adoo, o Min.


Peluso acompanhou o Relator para o acrdo, Min. Gilmar Mendes, observando ser
exigncia do devido processo legal e do contraditrio que a pensionista tivesse sido
ouvida, porque o fato de no ser ouvida, sob pretexto de suposta aparncia de
fraude, transforma a pessoa humana em objeto. Em se dispondo sobre ela sem lhe
dar a oportunidade de ser ouvida e considerada como sujeito.119
O princpio da separao dos poderes, cuja trajetria como componente
indissocivel da noo de Estado de Direito remonta ao texto do art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Assemblia Nacional Francesa,
de 1789, tambm vai desempenhar um papel relevante na configurao do devido
processo legal, uma vez que sua observncia no se limita - como demonstra o
acrdo recm-citado - ao processo enquanto atividade do Poder Judicirio, mas
tambm deve ocorrer nos processos realizados perante os outros poderes do
Estado. Nesses casos, entretanto, embora tenha aplicao o princpio da proteo
judiciria ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, decorrente do inciso XXXV
do art. 5, esse controle dever obedecer a certos limites.
Considere-se, por exemplo, as decises do STF sobre a possibilidade de
controle jurisdicional dos processos de perda de mandato de Deputados e
Senadores, aos quais a CRFB expressamente determina a observncia da ampla
defesa (art. 55, 2 e 3) e, especialmente, do processo de crime de
responsabilidade do Presidente da Repblica - o chamado processo de
impeachment previsto nos arts. 85 e 86. Na primeira oportunidade em que enfrentou
a questo sob a vigncia da CRFB, no MS 20.941/DF, o STF afirmou possuir
jurisdio para controlar a regularidade do processo de impeachment sempre que,
no desenvolvimento dele, se alegue violao ou ameaa ao direito das partes.120
Esse precedente serviu de base para a atuao do Tribunal no Caso Collor: no MS
21.564 MC-QO/DF, novamente foi rejeitada preliminar de falta de jurisdio da Corte
para o controle constitucional e legal do processo de impeachment, asseverando os
votos vencedores que o STF, embora no possa reapreciar o mrito das decises da
Cmara e do Senado em processos de perda de mandato ou de impeachment,

119

120

STF, Tribunal Pleno, MS 24.268/MG, relator para o acrdo o Min. Gilmar Mendes, DJU de
17.09.2004.
STF, Tribunal Pleno, MS 20.941/DF, relator para o acrdo o Min. Seplveda Pertence, DJU de
31.081992.

41

competente para salvaguardar a observncia do devido processo legal.121 No


mesmo sentido, o MS 21.623/DF, onde se reafirma que o devido processo legal
aplicvel ao processo de impeachment - observada a natureza do processo.122
Outro exemplo de interseco entre os princpios da separao dos poderes,
da proteo judiciria e do devido processo legal se d no controle jurisdicional do
processo legislativo, exercitado at mesmo sobre emendas Constituio
aprovadas pelo Congresso Nacional, tanto sob o aspecto procedimental quanto sob
o aspecto substantivo. Para ficar em julgamentos recentes, destaque-se, quanto ao
primeiro aspecto, a concesso de medida cautelar na ADI-MC 2.135/DF, onde o
Tribunal entendeu caracterizada a aparente violao ao 2 do art. 60 da CF [...],
uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em primeiro turno, a
redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida de dar nova
redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em
seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno123, e,
quanto ao segundo, a deciso proferida na ADI 3.685/DF, que deu EC n 52/06
interpretao conforme com a Constituio para que somente fosse aplicada aps
decorrido um ano da data de sua vigncia.124 Tambm esse controle, todavia, tem os
seus limites.125
Da abrangncia com que o STF aplica o devido processo legal no se retira,
pois, que ele coloque as mesmas exigncias em todos os casos. Isso porque, como
salienta um conhecido adepto da possibilidade de uma teoria geral do processo, os
processos estatais, em que h exerccio de poder pelo Estado, se dividem em
jurisdicionais e no-jurisdicionais, sendo possvel detectar diferenas significativas
dentro do prprio processo jurisdicional - por exemplo, entre o processo civil e o
processo penal, derivadas do trato com valores diferentes - e diferenas ainda mais
significativas

121

entre

este

os

processos

no-jurisdicionais.

No

processo

STF, Tribunal Pleno, MS 21.564 MC-QO/DF, relator o Min. Antonio Gallotti, DJU de 27.08.1993.
STF, Tribunal Pleno, MS 21.623/DF, relator para o acrdo o Min. Carlos Velloso, DJU de
28.05.1993.
123
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 2.135/DF, relatora para o acrdo a Min. Ellen Gracie, Informativo
STF n 474.
124
STF, Tribunal Pleno, ADI 3.685/DF, relatora a Min. Ellen Gracie, DJU de 10.08.2006.
125
Como lembrado pelo Min. Celso de Mello no despacho que proferiu no MS 26.712 ED-MC/DF, a
possibilidade extraordinria dessa interveno jurisdicional, ainda que no prprio momento de
produo das normas pelo Congresso Nacional deve respeitar necessariamente, no que se
refere extenso do controle judicial, os aspectos discricionrios concernentes s questes
polticas e aos atos interna corporis (RTJ 102/27 RTJ 112/598 - RTJ 112/1023) (Informativo STF
n 479).
122

42

administrativo, existem modalidades que se aproximam mais - como o processo


disciplinar - e modalidades que se aproximam menos do processo jurisdicional,
enquanto o processo legislativo se afasta em muito tanto do processo jurisdicional
quanto do processo administrativo.126

2.1.2 Direito ou garantia fundamental?

A questo proposta no ttulo deste subcaptulo se prende designao do


Ttulo II da CRFB, onde est inscrito o inciso LIV do art. 5: Dos Direitos e Garantias
Fundamentais. A mesma distino entre direitos e garantias reaparece nos 1 e
2 do art. 5. E no se trata de inadvertncia, mas de continuidade de uma tradio
que provm da Constituio de 1824, onde o Ttulo 8 tratava Das Disposies
Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros. A
Constituio de 1891, no art. 78, distingue garantias e direitos, da mesma forma
que o art. 114 da Constituio de 1934, onde o Captulo II do Ttulo III Da
Declarao de Direitos se intitula Dos Direitos e Garantias Individuaes. Igualmente
o art. 123 da Constituio de 1937, que trata dos direitos fundamentais sob idntico
ttulo, apenas atualizando a grafia. A Constituio de 1946 repete a distino no art.
144 e designa Dos Direitos e das Garantias Individuais o Captulo II do Ttulo IV
(Da Declarao de Direitos). O mesmo na Constituio de 1967 (art. 150, 35, e
Captulo IV do Ttulo II) e na Emenda Constitucional n 1, de 1969 (art. 153, 36 e
Captulo IV do Ttulo II).

126

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros,


2004, p. 74-78. Este autor se refere a processo jurisdicional e processo no-jurisdicional,
conforme se trate do exerccio do conjunto de atividades a que se convenciona chamar
jurisdio, ou de outra manifestao do poder estatal (p. 75. Grifado no original). Considerando a
inafastabilidade do controle jurisdicional adotado pela CRFB (art. 5, XXXVI), de que decorre a
possibilidade de reviso judicial das decises administrativas que afetem direitos, no interfere
com essa classificao a influente tendncia doutrinria que advoga a necessidade de distinguir
entre processo e jurisdio, partindo da premissa que, embora o processo seja o modelo eletivo
de desempenho da atividade jurisdicional, no lhe exclusivo. Sobre o tema, veja-se, por todos,
FAZZALARI, Elio. Processo (Teoria generale). In: Novissimo digesto italiano. Torino: UTET,
1957, p. 1067-1076, v. XIII.

43

A se tomar em considerao o brocardo verba cum effectu sunt accipienda127,


deve haver, pois, uma diferena entre direitos e garantias, diferena que afirmada
e tem a sua mais clara exposio em Ruy Barbosa:

No se encontrar, na Constituio, parte, ou clusula especial, que nos


esclarea quanto ao alcance da locuo garantias constitucionais, mas a
acepo bvia, desde que separarmos, no texto da lei fundamental, as
disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia
legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so
as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os
direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma
disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao
128
do direito.

Sem embargo de se reconhecer que as garantias constitucionais so tambm


direitos129 e que a CRFB no se preocupa em definir ou separar aquelas destes - no
que, por sinal, tambm segue a tradio constitucional brasileira -, possvel retirar
da lio de Ruy Barbosa a idia de que as garantias se caracterizam por no
outorgarem um bem jurdico em si, mas por se predisporem proteo de um ou
mais bens jurdicos outorgados pelo texto constitucional. De forma mais sinttica, as
garantias so instrumentais em relao aos direitos.
Exemplificando: nessa linha de pensamento, a liberdade de locomoo do
inciso XV do art. 5 da CRFB direito, do qual o habeas corpus do inciso LXVIII do
mesmo artigo garantia130. Por relativa que seja esta distino, no nos parece que
ela seja uma relquia histrica destituda de interesse prtico. Pelo contrrio,
aplicada ao objeto de nosso estudo, colabora para definir-lhe os contornos e
orientar-lhe a aplicao, como ilustra o debate que se feriu no julgamento, pelo

127

No se presumem, na lei, palavras inteis, ou, literalmente: Devem-se compreender as palavras


como tendo alguma eficcia MAXIMILIANO, 1988, p. 250. A mesma velha e sempre atual idia
aparece em outra roupagem quando se escreve que preciso atribuir um significado normativo,
ainda que mnimo, aos dispositivos constitucionais. VILA, 2008, p. 139.
128
BARBOSA, 1978, p. 124. Grifado no original.
129
Pelo menos em princpio: como alerta Jorge Miranda, essa equiparao no isenta de
controvrsias (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV. [Coimbra?]: Coimbra
Editora, 1993, p. 90-92). Na classificao de Jos Afonso da Silva, por exemplo, somente as
chamadas garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais estatuindo
tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos rgos estatais ou de particulares, protegem
a eficcia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial podem
ser consideradas tambm direitos (SILVA, 2001, p. 191-192).
130
Ibid., p. 189-192 e 416-421.

44

Pleno do STF, do MS 24.785/DF131, cuja ementa bem pouco ilustrativa do


interessante debate que nele se travou:

MANDADO DE SEGURANA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL NO


TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. DETERMINAO DE RENOVAO
DO PROCEDIMENTO DE LICITAO. PRORROGAO DO PRAZO DE
VIGNCIA
DO
CONTRATO.
DISCRICIONARIEDADE
DA
ADMINISTRAO PBLICA. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E
CERTO. SEGURANA DENEGADA. Ato do Tribunal de Contas da Unio
que determinou Administrao Pblica a realizao de nova licitao.
Prorrogao do vigente contrato por prazo suficiente para que fosse
realizada nova licitao. A escolha do perodo a ser prorrogado, realizada
de acordo com o disposto no contrato celebrado, insere-se no mbito de
discricionariedade da Administrao. Segurana denegada.

Tratava-se de mandado de segurana interposto por uma empresa de


saneamento e servios contra ato do TCU que teria implicado, segundo a
impetrante, determinao de nova licitao por rgo pblico federal para a
contratao de servios de limpeza, que vinham sendo por ela realizados, sem que
fosse notificada para exercer o contraditrio. Esclarecido que se tratava de um
contrato com prazo de vigncia de doze meses, mas com clusula que autorizava
prorrogaes sucessivas at um mximo de sessenta meses, o Relator, Min. Marco
Aurlio, concedeu a segurana, considerando que havia prejuzo a direito
patrimonial da impetrante, decorrente da possibilidade de prorrogao, exigindo o
contraditrio. O Min. Joaquim Barbosa votou abrindo divergncia por entender
inexistente o prejuzo, j que a possibilidade de prorrogao dependeria de
manifestao discricionria da Administrao.
Em seu voto, o Min. Cezar Peluso, alinhando-se divergncia, acrescentou
que o contraditrio garantia de direitos subjetivos e, inexistindo direito da
impetrante prorrogao, no incide a garantia constitucional (Mais claramente
ainda: O contraditrio garantia que s se prope quando esteja em jogo direito
subjetivo). E respondendo s objees do Min. Gilmar Mendes de que estava em
jogo o direito subjetivo ao contraditrio e ampla defesa, que no depende da
plausibilidade do direito que se discute, contraps que o direito ao contraditrio
direito instrumental, tem que estar a servio de algum outro direito, recebendo a
131

STF, Tribunal Pleno, MS 24.785/DF, relator para o acrdo o Min. Joaquim Barbosa, j. em
08.09.2004, DJU de 03.02.2006.

45

adeso do Min. Carlos Velloso, que afirmou que toda vez que um direito subjetivo
possa ser atingido por ato da administrao pblica impe-se a necessidade do
devido processo legal, mas que, no caso, no h direito subjetivo em jogo. Tambm
aderiram divergncia o Min. Carlos Britto, que mencionou tratar-se de uma
expectativa de direito, e os Ministros Ellen Gracie e Nelson Jobim, por fundamentos
diversos. Nenhum dos vencidos (alm do Relator, os Ministros Seplveda Pertence e
Celso de Mello)132 aderiu explicitamente tese do direito incondicionado ao
contraditrio e ampla defesa sustentada pelo Min. Gilmar Mendes.
O debate de fundo que interessa ao presente estudo bem poderia ter sido
travado em termos de caracterizao do devido processo legal procedimental como
um direito (posio do Min. Gilmar Mendes) ou como uma garantia (posio dos
Ministros Cezar Peluso e Carlos Velloso).133 Mas certo que esse julgamento no
representa, como se ver, uma explcita tomada de posio do STF sobre a
instrumentalidade do devido processo legal. Existe, como lembrou o Min. Gilmar
Mendes em seu voto, deciso anterior assegurando o direito de defesa em caso de
nomeao sem concurso pblico (mesmo sabendo que ela nula). Trata-se do
RE 351.489-0/PR, julgado pela 2 Turma e que, na verdade, envolvia candidatos
aprovados e nomeados em concurso de Cmara Municipal, posteriormente anulado,
assegurando o ento Relator - Min. Gilmar Mendes - que no se discutem as
alegadas irregularidades do concurso, mas a possibilidade dos nomeados
procederem sua defesa. Respeitando-se a convico do Relator, no se cuida
exatamente de nomeao sem concurso pblico, mas, pelo contrrio de situao
em que no se pode afastar de plano, salvo melhor juzo, a plausibilidade de ofensa
a direitos dos concursados. Tanto assim que o julgado cita vrios precedentes do
prprio STF, inclusive antigos (p. ex., o RE 100.555, 1 Turma, Relator o Min. Rafael
Mayer, DJ 10.08.84), declarando expressamente que o acrdo recorrido diverge
da jurisprudncia da Corte.
Destes precedentes merece especial considerao, entretanto, um julgado
recente do Tribunal Pleno, onde o prprio Min. Gilmar Mendes foi Relator para o
acrdo, no por acaso citado em primeiro lugar como exemplo da jurisprudncia do
132

Valendo registrar que no consta do arquivo de inteiro teor disponvel no stio do STF a declarao
de voto do Min. Celso de Mello.
133
Na doutrina, GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 2, explicita em caracterizar o devido processo legal e
seus consectrios como garantias.

46

STF sobre contraditrio e ampla defesa. Trata-se do MS 24.268/MG, onde se


questionava ato do TCU que determinou a rgo pblico federal o cancelamento de
penso especial, concedida dezoito anos antes, sob o fundamento de inexistir
comprovao da adoo - da qual resultou, com a morte do adotante, o benefcio
previdencirio - por instrumento jurdico adequado. A Relatora, Min. Ellen Gracie,
votou pela denegao da segurana, pela razo fundamental de entender que a
adoo fora simulada, realizada sem a forma prescrita em lei e com o claro
propsito de manuteno da penso previdenciria, uma vez que o ato fora
realizado mediante escritura lavrada uma semana antes do adotante, bisav da
impetrante e portador de cncer, falecer aos 83 anos. Posteriormente, o ptrio poder
foi revertido aos pais por sentena, sem prejuzo dos efeitos previdencirios da
adoo. O Min. Gilmar Mendes, em devoluo de vista, lanou voto divergente, no
qual, entre alentadas consideraes sobre o contedo da garantia do contraditrio e
da ampla defesa, averbou que a no observncia dessa garantia no caso concreto
afigurava-se suficiente para a concesso da segurana - agregando, porm,
substanciosa argumentao relativa segurana jurdica, vista do tempo decorrido
desde a concesso da penso.
A se julgar apenas por esses votos e pela deciso de conceder a segurana
para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF
art. 5 LV), estaria consagrada pelo STF a tese do direito incondicionado ao
contraditrio e ampla defesa. H, todavia, diferenas significativas em relao
hiptese posteriormente apreciada pelo mesmo Tribunal Pleno no julgamento do MS
24.785/DF: aqui, em que pese ser evidente, clara, cristalina [...] a situao de
fraude, como assinalou, nos debates, a Min. Ellen Gracie, est em jogo direito
subjetivo da impetrante, de cunho desenganadamente patrimonial, relativo penso
que vinha percebendo. Ento, nesse caso, ampla maioria agrupou-se em torno da
necessidade de observncia do devido processo legal, com contraditrio e ampla
defesa, includo o Min. Cezar Peluso, que lanou a seguinte observao:

A Constituio (art. 5, LIV) no permite que ningum perca qualquer de


seus bens, e no apenas a liberdade (diz ela: nenhum de seus bens,
materiais ou imateriais), sem o justo processo da lei. Nem basta que o
processo seja legal; tem ainda de ser devido, justo. Evidentemente, no h
processo minimamente justo onde no haja possibilidade, de acordo, alis,
com o inciso subseqente (LV), do exerccio pleno do contraditrio, o qual
no se limita - e, isso j consta do voto do Ministro - garantia de alegao

47
oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica tambm a possibilidade
de ser ouvido em matria jurdica. preciso, pois, que, nos termos da
Constituio, seja tal possibilidade assegurada quele que goza de situao
jurdica estvel durante vinte anos, e a situao da ora impetrante no
poder (sic) ser considerada como um no-bem, porque h anos estabilizada
e desfrutada como tal. Tem de ser ouvida, porque o fato de no ser ouvida,
sob pretexto de suposta aparncia de fraude, transforma a pessoa humana
em objeto, em se dispondo sobre ela sem lhe dar a oportunidade de ser
ouvida e considerada como sujeito.

Outro diferencial foi o largo espao temporal (vinte anos, poca do


julgamento) decorrido entre a concesso da penso e o ato que determinou seu
cancelamento, abordado no voto vencedor do Min. Gilmar Mendes e que gerou uma
divergncia, liderada pelo Min. Carlos Velloso e acompanhada pelos Ministros
Nelson Jobim e Cezar Peluso, no sentido de conceder a ordem com maior extenso,
declarando o direito da impetrante ao benefcio previdencirio. Essa corrente
tambm considerou o argumento do Min. Jobim no sentido da incompetncia do
TCU para desconstituir atos jurdicos praticados fora de sua alada.
Ao fim e ao cabo, a ementa do MS 24.268/MG ficou assim:

Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal


de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento
jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa
ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla
todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um
simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional
comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de
manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus
argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do
contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se
a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do
contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a
respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em
matria jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto
subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos
administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio
sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas
administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que
independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente,
cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio
da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena
de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de
direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar
observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 LV).

48

As decises analisadas permitem, desde logo, que se identifique com


bastante clareza a inclinao da maioria dos integrantes do STF de utilizar em
conjunto o devido processo legal e as garantias rotineiramente a ele associadas
(contraditrio e ampla defesa), como se compusessem uma nica e mesma
norma.134 Mas a mais importante constatao que emerge de sua leitura diz com a
relao de instrumentalidade que estabelecem entre essa norma e a defesa de
direitos subjetivos.
Em assim sendo, parece insustentvel a existncia de um direito ao
contraditrio e ampla defesa que prescinda da prvia considerao de que a ao
estatal interfere com a liberdade ou os bens de uma pessoa ou seja, da superao
de uma espcie de threshold test. O devido processo legal no um fim em si
mesmo - como o prprio processo no um fim em si mesmo135 -, mas um meio de
conferir proteo aos direitos fundamentais. Pretender que ele deva ser acionado
mesmo quando evidente a ausncia de direitos a serem protegidos como lanar
um foguete em direo a um planeta inexistente.
certo que, mesmo aceitando essa premissa, ainda remanesce um amplo
espao de interpretao no que tange necessidade ou no de que a interferncia
com a liberdade ou os bens de uma pessoa seja relevante, se ela justificvel ou
no, e assim por diante. Tambm no de se excluir a possibilidade de que, em
algumas situaes, a dvida sobre a presena de direitos a serem protegidos seja a
prpria razo da observncia do devido processo legal.
Como quer que seja, a instrumentalidade que caracteriza as garantias
fica estabelecida em relao ao devido processo legal e seus consectrios
sem que com isso se pretenda, gize-se, estabelecer qualquer menos valia dessas
normas em relao quelas que so designadas direitos. Trata-se, apenas, de dar
significado mais preciso ao texto constitucional, atravs do destaque de um aspecto
funcional da norma que determina a observncia do devido processo legal em
relao s outras normas referentes a direitos fundamentais.

134

Aspecto que ser aprofundado mais adiante, na parte 3, subparte 3.2 Dimenso procedimental,
contraditrio e ampla defesa.
135
Nesse sentido, anota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que o processo civil moldado por escolhas
de natureza poltica, que buscam estabelecer os meios mais adequados e eficientes para a
realizao dos valores que dominam o meio social, estes sim estruturando a vida jurdica de cada
povo, de cada nao, de cada Estado (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do
contraditrio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Org.). Garantias constitucionais do processo
civil. 1. ed. 2. tir. So Paulo: RT, 1999, p. 132-150. Citao da p. 132).

49

2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO PRINCPIO

Igualmente o aspecto funcional que se tem em vista com a afirmao de


que a norma constitucional que determina a observncia do devido processo legal ,
estruturalmente, um princpio. E, embora seja corrente na doutrina e na
jurisprudncia atribuir essa qualificao ao devido processo legal, no menos
verdade que so raras as justificativas explcitas para essa opo. Como o prprio
conceito de princpio no matria pacfica, a falta de justificativas no permite que
se conclua, da referida qualificao, que significado e alcance se quer atribuir
norma em tela. Talvez por isso, ou talvez por influncia da linguagem do direito
norte-americano, se verifica que os ttulos de vrias obras importantes sobre o tema,
referidas na bibliografia,136 omitem a qualificao mencionada, limitando-se
expresso devido processo legal.
H tambm quem no apenas se deixe influenciar pela linguagem norteamericana como ainda a utilize para designar a norma constitucional brasileira,
opo para a qual no se encontra outra justificativa que no a dificuldade de
traduo adequada da expresso due process of law. Para alm das j salientadas
abrangncia e indeterminao do conceito, sua traduo literal como devido
processo legal, utilizada pela doutrina pr-1988137 e oficializada pela redao do
inciso LIV do art. 5, passvel de reparos em si mesma. De fato, como salienta
Eduardo Garca de Enterra, Law ou Laws non son las Leyes, es el Derecho, sin
ms.138 Ento, em vez de devido processo legal, melhor seria devido processo
jurdico ou de direito139, ou ainda as verses europias: processo justo140 ou
processo eqitativo141.

136

Para exemplificar, o caso das j citadas obras de CASTRO (2005) e LIMA (1999). A observao
no se aplica tambm j citada obra de MARTEL (2005), uma vez que seu tema o devido
processo legal no direito norte-americano.
137
Por exemplo, em MARQUES, 1979, p. 98-107.
138
ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos: la formacin del derecho pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza, 2001, p. 146, nota 62.
139
Gomes Canotilho sugere processo devido em direito (CANOTILHO, [1998], p. 448).
140
Itlia, CRI, art. 111/1: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
141
Portugal, CRP, art. 20/4: Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de
deciso em prazo razovel e mediante processo eqitativo.

50

A opo do Constituinte pela expresso devido processo legal no apenas


consagrou uma traduo que, na melhor das hipteses, questionvel142, como
ainda conduz a uma assimilao intil (e problemtica) - para ns outros, integrantes
de um sistema que tem na lei escrita sua principal fonte de direito - da nova garantia
tradicional garantia da legalidade. Embora a crtica seja necessria e, a nosso
juzo, justificada, foroso reconhecer que a dico do dispositivo constitucional e a
consequente generalizao do seu uso na doutrina e na jurisprudncia do pouca
esperana de que valha a pena insistir nessa questo.
J que a traduo parece no ter sido feliz, resta ao intrprete empenhar-se
com mais denodo em superar a literalidade do texto constitucional e tentar ser feliz
na sua compreenso enquanto norma, que mais importante. O entendimento
doutrinrio dominante sustenta que uma norma pode ser um princpio ou uma regra e que uma coisa exclui a outra. Embora no se acolha essa viso, como ficar claro
medida que se avanar no exame da matria, o exame do art. 5, LIV, luz dessa
dicotomia pode ser bastante esclarecedor. Definir que espcie de norma se deduz
do dispositivo em tela passar, pois, por responder a seguinte questo: o devido
processo legal um princpio ou uma regra?
Antes de se tomar posio sobre esse questionamento, necessrio que se
dediquem algumas linhas explicitao de seus termos. Se no ficar claro o que se
entende por princpio e por regra, correr-se- srio risco de, tomando gato por lebre,
comprometer inteiramente a resposta.

2.2.1 Princpios e regras

A caracterizao dos princpios e sua distino de outras espcies de normas


no um tema propriamente de direito constitucional, mas de teoria geral do direito.
Entretanto, certo que, aps 1988, a discusso da matria tem sido feita
principalmente em termos de princpios constitucionais, impulsionada pela edio da
142

Em sentido contrrio, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que defende a expresso utilizada pela
CRFB, reportando-se ao seu primeiro emprego no Estatuto de Eduardo III (1354) onde fazia-se
referncia expressa lei: saunz estre mesne en repons par due proces de lei (OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do
Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS. Porto Alegre, ed. Especial, v. 2, n.
4, p. 119-130, jun. 2004, citao da nota 38, p. 130)

51

CRFB e pelo destaque que essas normas possuem no seu texto. Da a existncia de
uma j considervel bibliografia tratando de princpios constitucionais em geral ou
em particular.143
Repetiu-se entre ns, com algumas dcadas de atraso, o fenmeno que se
verificou na Europa Ocidental, com a edio das novas Constituies da Itlia (1948)
e da Alemanha Ocidental (1949) aps o final da Segunda Grande Guerra: o estudo
dos princpios - inicialmente enquanto princpios gerais de direito -, deixou as ltimas
pginas ou linhas dos tratados sobre interpretao do direito privado e, transformado
em objeto de interesse dos cultores do direito pblico, acabou por se tornar um
captulo fundamental da teoria do direito. O fenmeno original sintetizado por
Norberto Bobbio, no verbete Princpi Generali di Diritto do Novissimo digesto italiano,
onde relacionado ao questionamento do positivismo formalista e ao progressivo
reconhecimento do papel da jurisprudncia no desenvolvimento do direito.144
Em que pese essa defasagem temporal possibilitar aos juristas brasileiros o
exame dos princpios da nova Constituio com auxlio da doutrina europia inclusive portuguesa e espanhola, tributrias das novas Constituies editadas na
dcada de 1970 - no incomum encontrar, dentre as numerosas obras e artigos de
doutrina que abordam o tema ou parte dele, uma certa confuso entre concepes
diferentes sobre a definio e o papel dos princpios e das regras em um
ordenamento jurdico.
Para alm das controvrsias pontuais, que so muitas, possvel conceber
distines fracas e distines fortes entre princpios e regras,145 conforme se
demonstra, esquematicamente, a seguir.
Acolhe uma distino fraca quem elege o grau de abstrao e a generalidade
da norma como critrios para separar princpios e regras: aqueles teriam elevado
grau de abstrao e de generalidade, possibilitando, por isso, um espao
considervel para a subjetividade do aplicador, enquanto estas teriam reduzido grau de
abstrao e de generalidade, limitando, por isso, o espao para a subjetividade do
aplicador. Por sua vez, acolhe uma distino forte quem sustenta que o modo de
143

No objeto desse estudo fazer uma reviso dessa bibliografia.


BOBBIO, Norberto. Princpi Generali di Diritto. In: Novissimo digesto italiano. Torino: UTET,
1957. p. 887-896, v. XIII.
145
Segue-se a sntese de Humberto vila, que denomina as duas correntes de teoria clssica do
Direito Pblico e de teoria moderna do Direito Pblico, respectivamente, e critica com razo, a
nosso juzo o uso inconsistente das duas distines, que leva parte da doutrina, clssica e
moderna, a denominar de princpios normas que no possuem as caractersticas que ela mesma
associa a esta espcie normativa (VILA. 2007, p. 84-91).
144

52

aplicao e a tcnica de soluo de antinomias que diferenciam princpios e regras:


aqueles so aplicados mediante ponderao e podem ser concretizados em diferentes
graus, enquanto estas so aplicadas por subsuno e concretizam-se ou no.
A distino fraca tributria do entendimento de que os princpios expressam
os valores mais genricos, mais amplos, mais gerais da ordem jurdica. Seriam
valores jurgenos, que do origem e servem como fundamento de normas jurdicas,
mas com elas no se confundem.146 Exemplar desse ponto de vista a seguinte
definio:

Princpio de derecho es el pensamiento directivo que domina y sirve de


base a la formacin de las singulares disposiciones de Derecho de uma
institucin jurdica, de um Cdigo o de todo um Derecho positivo. El
princpio encarna el ms alto sentido de uma ley o institucin de Derecho, el
motivo determinante, la razn informadora del Derecho (ratio juris), aquella
idea cardinal bajo la que se cobijan y por la que se explican los preceptos
particulares, a tal punto, que stos se hallan com aqulla em la propia
147
relacin lgica que la consecuencia al princpio de donde se derivam.

Por essa perspectiva, pois, a distino se daria entre princpios e normas,


com a conseqncia bvia de que princpios no seriam normas. Na melhor das
hipteses, poderiam atuar como tal supletivamente, no caso de se constatarem
lacunas no ordenamento jurdico, ao modo do que prev o art. 4 da LICC (Quando
a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito). Como o exemplo evidencia, esta concepo teve sua
origem no direito privado.
Na doutrina europia do ps-guerra, comeando pelas obras de Vezio
Crisafulli e de Josef Esser, s quais vo posteriormente se somar, dentre outras
relevantes contribuies, os aportes do norte-americano Ronald Dworkin e de Robert
Alexy, os princpios assumem um novo e relevante papel. Em apertadssima sntese,
essa doutrina salienta a natureza normativa dos princpios, a partir do que preconiza
uma distino qualitativa, analtica, entre princpios e regras, e se preocupa com as

146
147

CANOTILHO, [1998], p. 1.034.


DIEGO, apud GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao
e crtica. So Paulo: RT, 1990, p. 117. Ressalte-se que este autor referencia a citao aos
princpios gerais de direito, que se diferenciam do que ele chama de princpios positivos do direito
- que constituem normas jurdicas.

53

diferenas na aplicao prtica de tais normas. Jos Joaquim Gomes Canotilho


acolhe essa concepo - como de resto, praticamente toda a doutrina mais recente e particularmente feliz em sintetizar o que restou estabelecido a partir dessa
trajetria doutrinria:

A teoria da metodologia jurdica tradicional distinguia entre normas e


princpios [...]. Abandonar-se- aqui essa distino para, em sua
substituio, se sugerir: (1) as regras e princpios so duas espcies de
normas; (2) a distino entre regras e princpios uma distino entre
148
duas espcies de normas.

Isto : na verdade, princpios so normas e o que ns podemos e devemos


distinguir entre princpios e regras, como normas jurdicas diferentes. Essa
diferena, que estrutural, vai se evidenciar na forma de sua aplicao. A distino
forte passa a predominar.
A partir dessa nova compreenso do papel dos princpios, torna-se possvel,
como quer Gomes Canotilho, a compreenso da Constituio como sistema aberto
de regras e princpios.

149

Um sistema constitudo apenas por regras teria limitada

racionalidade prtica, na medida em que exigiria uma disciplina legislativa exaustiva


e completa do mundo e da vida. Conseguir-se-ia, se possvel, um sistema de
segurana, sem qualquer espao para complementao e desenvolvimento. J um
sistema baseado exclusivamente em princpios tambm teria conseqncias
inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de normas precisas, a coexistncia de
princpios conflitantes s poderia conduzir a um sistema falho de segurana jurdica
e incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema.
O mesmo autor reconhece, porm, que a distino prtica entre princpios e
regras uma tarefa particularmente complexa, para a qual so sugeridos diversos
critrios:

148
149

CANOTILHO, [1998], p. 1.034. Grifamos.


Ibid., p. 1.036-1.037.

54
a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem um grau
reduzido de abstrao.
b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios,
por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras
(do legislador? do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de aplicao
directa.
c) Carter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das
fontes do direito (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia
estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito).
d) Proximidade da idia de direito: os princpios so standards
juridicamente vinculantes que se radicam na idia de justia (DWORKIN)
ou de direito (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um
contedo meramente funcional.
e) Natureza normogentica: os princpios so fundamentos de regras, isto ,
so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas,
150
desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.

fcil constatar que tais critrios, assim enunciados, baralham as distines


fraca

forte

entre

princpios

regras,

revelando-se,

pois,

francamente

insatisfatrios. Ao invs de esclarecer a matria, reforam a constatao arguta de


Norberto Bobbio de que muitas divergncias sobre a natureza, origem e
fundamentos dos princpios dependem exclusivamente do fato de que os diversos
opinantes se referem, embora usando a mesma denominao, a fenmenos
diversos151 - observao que pode ser estendida, sem maiores ressalvas, distino
entre princpios e regras.
Embora no nos parea correto, nem possvel, elaborar uma distino
absoluta entre essas duas espcies de normas - uma escala cromtica se afigura
uma metfora mais adequada ao caso do que separar o joio do trigo -, possvel
identificar algumas diferenas - qualitativas - destacadas pelos autores mais
importantes e recolhidas na sntese de Gomes Canotilho:

150
151

CANOTILHO, [1998], p. 1034-1035.


Uno dei maggiori risultati raggiunti dalla rinnovata discussione sui principi certamente la
consapevolezza della variet di forme in cui si presentano, onde si fa strada la convinzione che
molte divergenze e sulla loro natura e sulla loro origine e sul loro fondamento dipendano
esclusivamente del fatto che i diversamenti opinanti intendono, pur usando la stessa espressione,
fenomeni diversi (BOBBIO, 1957, p. 894).

55
Em primeiro lugar, os princpios so normas jurdicas de optimizao,
compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os
condicionalismos fticos e jurdicos; regras so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou
no cumprida (nos termos de DWORKIN: applicable in all-or-nothing at all
fashion); [em segundo lugar] a convivncia entre princpios conflitual
(ZAGREBELSKY), enquanto que a convivncia entre regras antinmica:
os
princpios
coexistem,
as
regras
antinmicas
excluem-se.
Conseqentemente, [em terceiro lugar] os princpios, ao constiturem
exigncias de optmizao, permitem o balanceamento de valores e
interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada)
consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente
conflituantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo,
pois se a regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida de
suas prescries, nem mais nem menos. [...] Reala-se tambm que [em
quarto lugar] os princpios suscitam problemas de validade e peso
(importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de
152
validade (se elas no so correctas devem ser alteradas).

Avana-se mais um pouco nesta senda se considerarmos a conceituao


proposta por Humberto vila, em obra que representa uma genuna contribuio
para o esclarecimento do tema:

As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente


retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao da correspondncia [...] entre a construo
conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e parcialidade, para
cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
153
necessria sua promoo.

Por essa perspectiva - que, uma vez contextualizada, se adota -, o devido


processo legal parece realmente se identificar como princpio, especialmente pelo
carter finalstico e parcial: finalstico, porque prescreve uma proteo para os
direitos de liberdade e patrimoniais em sentido amplo, cuja restrio legtima por ato
do poder pblico passa a depender da observncia de um processo previsto em lei
com determinadas caractersticas; parcial, porque essa proteo enunciada de
forma genrica e o que seja um processo devido fica em grande parte dependendo
152
153

CANOTILHO, [1998], p. 1035-1036.


VILA, 2007, p. 78-79.

56

da avaliao da eficcia protetiva de determinados procedimentos em um caso


concreto.154 Alm disso, evidente seu carter de norma jurdica de otimizao, bem
como as possibilidades de conflito e de ponderao com outros princpios de mesma
hierarquia.

2.2.2 Eficcia dos princpios

A identificao do devido processo legal como princpio - ou, melhor dizendo,


a identificao da dimenso principiolgica do devido processo legal como a
predominante - no se esgota em si mesma. A distino entre princpios e regras,
conforme j evidenciado, estrutural, separando normas construdas e aplicadas
segundo diferentes lgicas. Assim, dizer que o devido processo legal um princpio
significa, antes de mais nada, que ele vai ser aplicado de uma determinada maneira,
prpria dessa espcie normativa. Ento, para alm de descrever o que um
princpio e enquadrar o devido processo legal na descrio, de fundamental
importncia descrever como funciona um princpio - para depois se poder entender
como funciona o devido processo legal. Trata-se, pois, de abordar a eficcia dos
princpios.
Uma abordagem analtica da eficcia dos princpios envolve duas
perspectivas, uma interna e outra externa.155 Pela perspectiva interna, o foco a

154

A caracterstica de parcialidade, no sentido de no determinar antecipadamente, de forma


detalhada, qual a conduta a ser seguida para atender ao princpio, suscita observaes como a
seguinte: Parece intuitivo que a locuo devido processo legal, posto encerrar conceito jurdico
indeterminado e destarte sujeito a determinao judicial, como, de resto, si acontecer com a
maioria das expresses constitucionais, no apresente sentido e alcance preciso e que seja
emergente de sua prpria dico (CASTRO, 2005, p. 162. Grifamos). Tem-se que esse
enquadramento s pode ser tolerado como analogia, pois nada acrescenta compreenso do
princpio em estudo. Para maior aprofundamento sobre a noo de conceito jurdico
indeterminado, veja-se CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual
nos Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, pp. 116-37, ENTERRA, Eduardo;
FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1991, p. 392-9,
GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: RT, 1988, p. 72-7, e,
em especial, COUTO E SILVA, Almiro. Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro.
Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, v. 27, n. 57 (Suplemento), p. 93-106,
dez. 2003. A mesma observao aplica-se designao do devido processo legal como clusula
geral (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, v. 1. 8. ed. Salvador: Juspodium, 2007, p. 37, grifamos), mais
comumente utilizada no direito privado.
155
VILA, 2007, p. 97-102.

57

atuao dos princpios sobre outras normas do mesmo ordenamento jurdico. Por se
tratarem, conforme salientado, de normas que indicam fins a serem perseguidos, os
princpios conferem sentido e valor a outras normas, particularmente s regras, que
so normas descritivas - e que, sem a contextualizao finalstica que decorre da
considerao dos princpios, podem ser mal-compreendidas e pior aplicadas. A
considerao isolada das regras como fins em si mesmas deu origem a muitas das
distores corriqueiramente imputadas ao positivismo formalista. Fique claro,
todavia, que registrar a incidncia dos princpios sobre outras normas no implica
acolher o famigerado raciocnio princpios valem mais que regras.156
A perspectiva interna comporta, ao menos analiticamente, distino entre
eficcia interna direta e eficcia interna indireta. A eficcia interna direta designa a
incidncia direta do princpio no caso concreto, sem intermediao de outra norma.
Nesse plano, os princpios cumprem funo integrativa, na medida em que
justificam agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras157 - ou seja,
se uma providncia necessria158 promoo do fim consagrado por um
determinado princpio no estiver contemplada por outra norma conexa de menor
amplitude, lcito fundament-la no prprio princpio. Por exemplo, se o regramento
de um determinado processo que envolva a possibilidade de restries a direitos de
liberdade ou patrimoniais em sentido amplo no contemplar oportunidade de
manifestao do titular dos direitos, ser caso de oportunizar a manifestao por
incidncia direta do princpio da ampla defesa.159
A eficcia interna indireta designa a incidncia indireta dos princpios, com
intermediao de outra norma. Nesse plano, os princpios cumprem as seguintes
funes: (a) funo definitria prpria dos subprincpios, ou seja, aqueles
princpios que densificam o contedo de um princpio mais amplo - um
sobreprincpio - e consiste exatamente na definio mais especfica e menos
abrangente do comando estabelecido pelo sobreprincpio, como se d, por exemplo,
com os subprincpios da ampla defesa e do contraditrio em relao ao devido
processo legal; (b) funo interpretativa cumprida com referncia s normas de
156

Raciocnio devida e apropriadamente criticado por Humberto vila (p. 90 e 103-108).


Ibid., p. 97.
158
Ateno, providncia necessria no simplesmente til ou conveniente. No se deve buscar na
funo integrativa dos princpios um caminho para contornar regras que no agradem ao
intrprete. Tal atitude no passa de uma variante do raciocnio princpios valem mais que regras,
j criticado em nota anterior.
159
Ou do devido processo legal, como no exemplo semelhante de Humberto vila (VILA, 2007,
p. 97), dependendo do contedo se lhe atribuir.
157

58

carter menos abrangente, conferindo-lhes interpretao conforme com as


finalidades mais amplas reveladas pelos princpios, ampliando ou restringindo os
seus sentidos, o que pode ocorrer com freqncia com o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa no que tange a normas processuais especficas; (c)
funo bloqueadora uma variante extrema da restrio de sentido de uma norma
de carter menos abrangente, que ocorre quando a incompatibilidade de seu
comando com o valor abrigado no princpio impe que este, em vez daquele, seja
aplicado ao caso160 - v. g., retomando o exemplo utilizado para a funo integrativa,
o regramento processual oportuniza a manifestao do titular do direito, mas
estabelece prazo to exguo que a reduz a mera formalidade, caso em que a norma
processual ser bloqueada para que se assegure, com fundamento na ampla
defesa, prazo adequado para que o titular do direito se manifeste.
Registre-se que o exerccio da funo bloqueadora freqentemente acabar
abrindo caminho, pelo afastamento da norma menos abrangente que se revela
conflitante com a promoo do fim abrigado no princpio, a que este tambm
desempenhe, no mesmo caso, funo integrativa. Ficando no mesmo exemplo da
norma que oportuniza manifestao do titular do direito, mas estabelece prazo
exguo, bvio que o simples bloqueio do comando que fixa o prazo, por
incompatvel com o princpio da ampla defesa, no suficiente: cumpre que,
atribuindo a esse mesmo princpio funo integrativa, se assegure ao titular do
direito prazo razovel para que se manifeste. Analiticamente, teramos eficcia
interna indireta (funo bloqueadora) seguida de eficcia interna direta (funo
integrativa) do mesmo princpio. Pode ocorrer, porm, que o bloqueio da norma
conflitante por si s resolva o problema - por exemplo, quando condicionar a
manifestao do titular do direito ao depsito prvio de determinada quantia.
Aos sobreprincpios - princpios que atuam sobre outros princpios, como o
devido processo legal sobre a ampla defesa e o contraditrio - no se reconhece,
quando considerados nessa qualidade, funo integradora e funo definitria. Em
compensao, ao lado das funes interpretativa e funo bloqueadora, ainda lhes
caberia exercer uma funo prpria, denominada (d) funo rearticuladora, no
sentido de que permitem a interao entre os vrios elementos que compem o
160

De novo, ateno: incompatibilidade a significar que no h interpretao que compatibilize o


comando com a promoo do fim objetivado pelo princpio. Somente nessa situao, devidamente
caracterizada, se admite que a eficcia da regra seja bloqueada pelo princpio e dela se extraia,
semelhana da funo integradora, comando adequado ao caso concreto.

59

estado ideal de coisas a ser buscado.161 Assim, o devido processo legal, enquanto
sobreprincpio, enseja o estabelecimento de uma relao dos seus subprincpios da
ampla defesa e do contraditrio com as regras processuais especficas, propiciando
que cada elemento, pela relao que passa a ter com os demais em razo do
sobreprincpio, recebe um significado novo, diverso daquele que teria se fosse
interpretado isoladamente.162
Na perspectiva externa, o foco se desloca da incidncia dos princpios sobre
outras normas jurdicas para a incidncia dos princpios sobre a compreenso da
matria ftica - isto , dos fatos e de sua comprovao. Nada h de estranhar nas
afirmaes de que os fatos tambm so objeto de interpretao e que esta
interpretao se faz luz da norma jurdica pertinente. Alis, essa interpretao s
em teoria pode ser separada da interpretao da norma: na verdade, se interpreta o
fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente.163
Em termos de eficcia externa, se pode distinguir eficcia externa objetiva e
eficcia externa subjetiva. A primeira diz respeito seleo dos fatos considerados
relevantes para a soluo do caso concreto (eficcia seletiva) e atribuio de valor
a esses fatos pr-selecionados (eficcia valorativa) - novamente, duas operaes
que somente em tese podem ser separadas, pois a seleo dos fatos j depende do
valor que se atribuir a eles e vice-versa: o intrprete no trabalha com fatos prontos,
mas os constri no curso de seu raciocnio, tomando como parmetro de adequao
o ideal decorrente do princpio.164 Por essa tica, a proteo dos direitos de
liberdade e patrimoniais contra restries arbitrrias ou desarrazoadas, finalidade do
devido processo legal, influencia a seleo e valorao dos fatos sempre que a
restrio a direitos estiver em jogo. A segunda designa a virtualidade dos princpios
funcionarem como direitos subjetivos, proibindo intervenes estatais nos direitos de
liberdade, de uma parte (funo de defesa ou Abwehrfunktion), e determinando
providncias no sentido de proteger esses direitos, de outra (funo protetora ou

161

VILA, 2007, p. 99.


Ibid.
163
Ibid.
164
Humberto vila tambm inclui aqui, como eficcia externa objetiva, uma eficcia argumentativa dos
princpios que, partindo da inatacvel premissa de que os princpios tambm possuem uma
eficcia que, ademais de interpretativa, tambm argumentativa (Ibid., p. 101), parece,
entretanto, ter campo de aplicao mais amplo do que a seleo e valorao dos fatos de que
trata a eficcia externa objetiva.
162

60

Schutzfunktion).165 Assim, para ficar no mesmo exemplo, pode-se falar em um direito


ao devido processo legal.
Partindo desta possibilidade do devido processo legal funcionar como direito
subjetivo, no difcil vislumbrar a possibilidade de que ele possa funcionar
igualmente como regra. Com efeito, seu contedo descritivo suficiente para
fundamentar a invalidao de um qualquer ato que interfira com a liberdade ou o
patrimnio sem fundamento legal - mediante, por exemplo, a observncia de um
processo baseado em uma norma regulamentar praeter legem. Afinal, determinar
concretamente se um determinado processo devido pode exigir uma complexa
avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo166, mas definir,
nas mesmas circunstncias, se um determinado processo legal exige apenas a
constatao de seu amparo - ou no - em lei. Em no existindo este, nada mais
necessrio para se concluir pela ilegitimidade do ato por inobservncia do devido
processo legal - concluso com a qual no interfere, em termos analticos, a
possibilidade da mesma constatao permitir que se conclua pela ilegalidade em
sentido estrito do ato.
Registre-se inexistir qualquer contradio em afirmar que o devido processo
legal um princpio que pode funcionar tambm como regra. Trata-se de dar
conseqncia quilo que Humberto vila denomina dissociao em alternativas
inclusivas:

Ao invs de alternativas exclusivas entre as espcies normativas, de modo


que a existncia de uma espcie excluiria a existncia das demais, propese uma classificao que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que
os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie
normativa. Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles
decorrente,
pode
experimentar
uma
dimenso
imediatamente
167
comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado).

Nessa linha de raciocnio se insere a j mencionada possibilidade normativa


de utilizar o devido processo legal como sobreprincpio - possibilidade esta que

165

VILA, 2007, p. 102.


Ibid., p. 78-79.
167
Ibid., p. 69.
166

61

assume especial interesse no mbito do direito brasileiro, que, possuindo uma


Constituio analtica como a vigente, recheada de garantias processuais explcitas,
e leis processuais detalhistas, com pretenso de abrangncia168, se coloca em
condio diametralmente oposta ao direito norte-americano, onde as formulaes
vagas de sua Constituio sinttica vo desafiar definio casustica, observada a
regra do precedente. Se l a pesquisa dos precedentes sobre o due process of law
basta sua compreenso, aqui a compreenso do devido processo legal passa
tambm pela sua relao com os subprincpios de hierarquia constitucional,
notadamente o contraditrio e a ampla defesa.

168

Que no por acaso recebem a denominao de Cdigos.

62

3 DIMENSES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A terceira parte deste estudo tem por objeto um dos mais comentados temas
do devido processo legal, a saber, o exame da reproduo, entre ns, da
diferenciao entre procedural due process e substantive due process, estabelecida
ao longo do tempo pela doutrina norte-americana e mencionada pela doutrina
brasileira pr-1988 sob as denominaes devido processo legal substantivo e devido
processo legal procedimental, conforme destacado anteriormente. Cada uma dessas
variantes envolve aspectos particulares e costuma ser tratada parte pela doutrina,
quase como se configurassem normas inteiramente diversas. Por essa razo,
entendemos de destacar o tema para exame em separado, embora, a rigor, no haja
soluo de continuidade: continuaremos a tratar da compreenso do conceito de
devido processo legal.
Esclarea-se que ter optado pela expresso dimenses do devido processo
legal - em vez de formas ou modalidades, por exemplo - reflexo do entendimento
de que a distino em comento no refere aplicao de dois conceitos distintos,
mas a duas aplicaes de um mesmo conceito. O valor por ele resguardado, a
protetividade dos direitos,169 est sempre presente, quer a proteo se mostre em
relao substncia do ato restritivo de direitos, quer em relao ao procedimento
exigvel para a validade do referido ato. Ademais, embora o senso comum distinga
sem muitas dificuldades entre substncia de um ato como o resultado buscado e
procedimento como os passos que levam a esse resultado, a distino entre valores
substanciais e valores procedimentais nem sempre clara - ou mesmo visvel.170
Posto isso, reitere-se que, na matriz norte-americana palmar a distino
entre duas dimenses do devido processo, uma procedimental - que concretiza-se
por meio de garantias processuais oferecidas no ordenamento, visando ordenar o
procedimento, e diminuir ao mximo o risco de intromisses errneas nos bens
tutelados - e outra material ou substantiva - que significa que o Estado no pode, a
despeito de observar a seqncia de etapas em um dado procedimento, privar
169
170

Para usar a expresso de VILA, 2008, p. 114.


GALLIGAN, 2004, p. 50. Egon Bockmann Moreira, referindo-se doutrina norte-americana,
expressa pensamento semelhante, ao anotar que o substantial due process of law atualmente
indissocivel do benefcio meramente processual (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo
administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 212).

63

arbitrariamente os indivduos de certos direitos fundamentais, exigindo a


razoabilidade da restrio.171
Uma tomada de posio bem clara no sentido da coexistncia, tambm entre
ns, das duas dimenses do devido processo legal encontrvel no julgamento da
ADI-MC 1.511-7-DF172. Tratava-se de pedido de medida cautelar em ao voltada
declarao de inconstitucionalidade do art. 3 e pargrafos da Lei n 9.131/1995, que
determinava a realizao peridica de avaliaes das instituies e cursos de nvel
superior, incluindo exames nacionais visando a aferir os conhecimentos adquiridos
pelos estudantes em fase de concluso dos cursos de graduao, sendo que sua
realizao era condio prvia para a obteno do diploma. O questionamento da
constitucionalidade

desses

dispositivos

se

fundava

explicitamente

no

seu

descompasso com o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade e,


portanto, ao princpio do devido processo legal em termos substantivos - C. F., art.
5, LIV.
Ainda que no tenha acolhido o pedido, o Relator, Min. Carlos Velloso, inicia
seu voto deixando expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido
processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e
LV do art. 5, respectivamente, esclarecendo, com referncia ao direito norteamericano, que o substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido
de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de
razoabilidade [...] e de racionalidade, devendo guardar um real e substancial nexo
com o objetivo que se quer atingir, enquanto o procedural due process garante s
pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa. A seguir, focando o
devido processo legal substantivo, refere-se ao princpio da razoabilidade e
adoo, em sentido equivalente quele princpio, do princpio da proporcionalidade
pelo direito alemo, historiando a aplicao de ambos pela jurisprudncia do STF,
antes e depois de 1988.
Vrios outros precedentes do STF confirmam que o devido processo legal
previsto na CRFB interpretado, semelhana do que ocorre no seu habitat jurdico
de origem, como possuindo dois aspectos ou dimenses - e, muito freqentemente,
os julgamentos do nfase dimenso substantiva.

171
172

LIMA, 1999, p. 200.


STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.511/DF, relator o Min. Carlos Velloso, j. em 16.10.1996, DJU de
06.06.2003.

64

Assim, por exemplo, na ADI-MC 1.063/DF173, que julgou improcedente o


pedido de declarao de inconstitucionalidade dos art. 8, 1, e art. 9 da Lei n
8.713/93, que versava sobre o processo eleitoral de 1994, restou consignado na
ementa:
SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNO LEGISLATIVA: A
clusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamao pelo
art. 5, LIV, da Constituio - deve ser entendida, na abrangncia de sua
noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe
restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em
sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos
legislativos de contedo arbitrrio. A essncia do substantive due process of
law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das
pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva
ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa,
dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano
das atividades legislativas do Estado, que este no dispe da competncia
para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando,
com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta
distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da
funo estatal. O magistrio doutrinrio de CAIO TCITO. Observncia,
pelas normas legais impugnadas, da clusula constitucional do substantive
due process of law.

Ressalte-se que esse posicionamento coexiste com decises tomadas com


base em puras consideraes de razoabilidade ou proporcionalidade, sem referncia
ao devido processo legal, como na ADI-MC 855/PR174, que hostilizava lei estadual
paranaense que determinava a pesagem de botijes de GLP (gs liquefeito de
petrleo) entregues ou recebidos para substituio vista do consumidor, com
pagamento imediato de eventual diferena a menor, e na ADI 1.040/DF175, onde a
norma posta em questo foi o art. 187 da Lei Complementar n 75/93, que exigia

173

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.063/DF, relator o Min. Celso de Mello, j. em 18.05.1994, DJU de
27.04.2001. No mesmo sentido, STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.407/DF, relator o Min. Celso de
Mello, j. em 07.03.1996, DJU de 24.11.2000, onde, ao indeferir a argio de inconstitucionalidade
do art. 6 da Lei n. 9.100/95, que vedava coligaes partidrias nas eleies municipais de 1996,
averbou-se, entre outros fundamentos, que a proibio legal no se revelava arbitrria ou
irrazovel, estando conforme, pois, clusula do substantive due process of law.
174
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 855/PR, relator o Min. Seplveda Pertence, j. em 01.07.1993, DJU
de 01.10.1993. Conforme o recente Informativo STF n 497, a ao foi julgada procedente no
mrito, tendo a maioria entendido como caracterizada a ofensa competncia privativa da Unio
para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV), bem como violao ao princpio da proporcionalidade
(STF, Tribunal Pleno, ADI 855/PR, relator para o acrdo o Min. Gilmar Mendes, j. em
06.03.2008).
175
STF, Tribunal Pleno, ADI 1.040/DF, relatora para o acrdo a Min. Ellen Gracie, j. em 11.11.2004,
DJU de 01.04.2005.

65

dois anos na condio de bacharel em direito como requisito para inscrio em


concurso pblico para ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico da Unio.
Ainda h manifestaes que deixam de lado a razoabilidade e identificam o
princpio do devido processo legal substantivo com o princpio da proporcionalidade,
como se v no julgamento da IF n 2.915/SP176, onde foi negado pedido de
interveno federal no Estado de So Paulo, motivada pela falta de pagamento de
precatrio, por se entender, dentre outros fundamentos, que a medida no seria
proporcional.

identificao

entre

devido

processo

legal

substantivo

proporcionalidade consta do voto do Relator para o acrdo, Min. Gilmar Mendes:177

O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido


processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do
excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao
contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a
estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de
tais direitos.

Por certo, interessa ao pesquisador ir alm da proclamao de que as duas


dimenses do devido processo legal coexistem no ordenamento jurdico ptrio e que
a dimenso substantiva incorpora os

exames

de

razoabilidade

e/ou

de

proporcionalidade. Cumpre indagar como essas dimenses so entendidas e,


principalmente, como so aplicadas in concreto pelo STF. Para tanto, essencial a
leitura atenta dos acrdos na ntegra, providncia que refora a constatao de que
falta uniformidade na utilizao dessas expresses, circunstncia nem sempre
retratada nas afirmaes adiantadas pelas ementas, ora enfticas, ora vagas.
Tome-se como exemplo o acrdo proferido no j citado julgamento da ADIMC 1.511/DF - cuja ementa informa a argio de inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei n 9.131/95, sob a alegao de que tais normas so ofensivas ao
176

177

STF, Tribunal Pleno, IF n 2.915/SP, relator para o acrdo o Min. Gilmar Mendes, j. em
03.02.2003, DJU de 28.11.2003.
Conforme, alis, posio sustentada em trabalhos doutrinrios anteriores (MENDES, Gilmar
Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. So
Paulo: Bastos, 1999, p. 35, e Id. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal: novas leituras. IOB Direito Administrativo, Contabilidade e Administrao
Pblica, So Paulo, n. 3, p. 23-44, mar. 2000, em especial p. 87). Com menos nfase, esse
entendimento ratificado em obra recente (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 602-603).

66

princpio da razoabilidade, assim ofensivas ao substantive due process inscrito no


art. 5, LIV, da C.F. e, a seguir, que o Tribunal entendeu pela irrelevncia da
argio. Indo-se adiante, porm, constata-se que, alm do Relator, o princpio do
devido processo legal foi objeto de exame pelos Ministros Maurcio Correa, Sidney
Sanches, Moreira Alves e Ilmar Galvo, este ltimo o invocando para conceder a
medida cautelar requerida. A esta concluso aderiram os Ministros Nri da Silveira e
Marco Aurlio, baseando-se na razoabilidade, e o Min. Seplveda Pertence,
fundamentando-se

na

proporcionalidade.

Por

fim,

Min.

Octvio

Gallotti

acompanhou o Relator por entender os textos impugnados como normas


logicamente compreensveis e coerentes com a finalidade de interesse pblico a que
se destinam.
Devido

processo

legal

substantivo,

razoabilidade,

proporcionalidade,

compreenso lgica, coerncia com a finalidade... Essa variedade de argumentos


aparentemente dspares, embora no seja de maneira alguma inusitada em uma
deciso colegiada, chama a ateno e provoca o questionamento: tratam-se
realmente de argumentos diferentes? Ou se trata de um mesmo argumento sob
diferentes denominaes? Dito de outra forma, as diferenas residem no raciocnio
utilizado ou nas palavras empregadas para descrev-lo? Tais questes precisam ser
enfrentadas se quisermos ter clareza sobre o entendimento e a aplicao do devido
processo legal pelo STF - e, por conseqncia, no direito brasileiro. Assim,
comecemos pela dimenso substantiva.

3.1 DIMENSO SUBSTANTIVA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Nos arestos recm-citados, o reconhecimento pelo STF de uma dimenso


substantiva do devido processo legal vem associado utilizao da razoabilidade
e/ou da proporcionalidade como parmetros a serem aplicados para a avaliao do
ato restritivo de direitos que objeto do controle. Por vezes, as expresses so
utilizadas de forma cumulativa; por outras, de forma intercambivel; e, por outras
ainda, como sinnimas.

67

Para ilustrar o que se afirma: na j citada ADI-MC 855/PR, a ementa expressa


o questionamento da constitucionalidade da lei paranaense fundada nos arts. 22,
IV, VI (energia e metrologia), 24 e pargrafos, 25, 2, 238, alm de violao ao
princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos, que o
voto do Relator, Min. Seplveda Pertence, explicitamente acolhe - embora sem
maior fundamentao. No voto que lanou na ADI 3.324/DF178, o mesmo Ministro
persiste nessa linha de raciocnio, esclarecendo ter proferido seu voto pela
interpretao conforme com a Constituio do artigo 1 da Lei n 9.536/97 dentro do
princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Mais recentemente, no RMS
24.232/MG179, o Relator, Min. Joaquim Barbosa, ao apreciar questo relativa
indicao de membro do Tribunal Regional Eleitoral considerou razovel e
proporcional o critrio, fixado pelo constituinte, de dez anos de efetiva atividade
profissional como requisito para que advogados possam integrar os rgos
colegiados do Judicirio pelo quinto constitucional, no que foi acompanhado,
unanimidade, por seus pares.
A meno reiterada do STF a tais parmetros suscita, naturalmente, interesse
em apreender o seu significado, empreitada que j ensejou diversas obras de
doutrina que se ocupam de um, de outro, ou de ambos, relacionando-os ou no ao
devido processo legal substantivo. As diversas opinies doutrinrias sobre o tema,
portanto, no so uniformes.
Segundo Siqueira Castro, que apresenta uma boa resenha da doutrina
brasileira pertinente, a tendncia de estabelecer uma ntima associao entre as
clusulas da razoabilidade e da proporcionalidade tambm ocorre na Frana.180 De
forma semelhante, Lus Roberto Barroso ressalta que a doutrina e a jurisprudncia,
assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente,
ao princpio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantm uma
relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade.181 Em Roberto Rosas,
embora proporcionalidade e razoabilidade sejam essenciais aplicao do devido
processo legal, possuem significado distinto, ainda que se possa subsumir a
178

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 3.324/DF, relator o Min. Seplveda Pertence, j. em 16.12.2004, DJU
de 05.08.2005.
179
STF, 2 Turma, RMS 24.232/MG, relator o Min. Joaquim Barbosa, j. em 29.11.2005, DJU de
26.05.2006.
180
CASTRO, 2005, p. 197, nota 3.
181
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 215.

68

proporcionalidade como elemento da razoabilidade.182 Posio aproximada


assumida por Maria Rosynete Oliveira Lima, que as caracteriza como subprincpios
concretizadores do devido processo legal, no seu aspecto substantivo e assevera
que, embora possuam magnitudes diversas, a proporcionalidade carrega em si a
noo de razoabilidade, o que justificaria a utilizao intercambivel dos termos.183
Caio Tcito, por sua vez, registra a acolhida dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudncia de nossos tribunais
superiores, mas reconhece as diferenas de origem e anota que a rigor, o princpio
da razoabilidade filia-se regra da observncia da finalidade da lei que, a seu turno,
emana

do

princpio

da

legalidade.184

Entendimento

semelhante,

embora

desvinculado de considerao da jurisprudncia, assumida por Celso Antnio


Bandeira de Mello, que os distingue, mas ressalva: Em rigor, o princpio da
proporcionalidade no seno faceta do princpio da razoabilidade. E, igualmente,
enraza ambos os princpios nos dispositivos constitucionais que consagram o
princpio da legalidade (arts. 5, II, 37 e 84 da CRFB).185
Mas h tambm quem discorde dessa assimilao. Assim, Willis Santiago
Guerra Filho a tacha de equvoco doutrinrio, uma vez que, alm da diferena de
matrizes, o princpio da proporcionalidade tem um contedo, no sendo como aquele
dito da razoabilidade um princpio negativo, que se limita a excluir a validade de atos
administrativos absurdos ou arbitrrios.186 Igualmente, Lus Virglio Afonso da Silva
assevera que proporcionalidade, em sentido tcnico-jurdico, no sinnimo de
razoabilidade, desta se diferenciando em sua estrutura e em sua forma de aplicao, e
critica com dureza a utilizao da sinonmia pela jurisprudncia do STF:

182

ROSAS, Roberto. Devido processo legal: proporcionalidade e razoabilidade. Revista dos


Tribunais, So Paulo, v. 783, p. 11-15, jan. 2001, p. 11.
183
LIMA, 1999, p. 287.
184
TCITO, Caio. A razoabilidade das leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
242, p. 43-49, out./dez. 2005, p. 45 e 49, respectivamente.
185
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 106-108. Citao da p. 107.
186
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. So
Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, p. 69, nota 70.

69
A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um
tpos, com carter meramente retrico e no sistemtico. Em inmeras
decises, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada
abusiva, recorre-se frmula luz do princpio da proporcionalidade ou
187
da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional.

Conquanto seja pondervel a observao de Humberto vila de que no se


pode afirmar que esse ou aquele modo de explicar a proporcionalidade seja correto,
e outros equivocados,188 parece-nos justa a crtica no que tange falta de
explicitao do porqu e do como se est aplicando este ou aquele princpio e
plausvel a concluso de que, muitas vezes, o STF invoca a proporcionalidade como
um apelo razoabilidade.189 Mesmo que essa vagueza possa no prejudicar a
busca de uma soluo adequada para o caso concreto, certo que no colabora em
nada para o bom entendimento do raciocnio jurdico subjacente deciso.
Ademais, ainda que seja imperativo observar que o STF j fazia uso da
razoabilidade como critrio de deciso muito antes de 1988190 e que, mesmo aps,
nem sempre a apresente como vinculada ao devido processo legal substantivo, essa
vinculao - embora discutvel191 - no surpreende, principalmente porque procede,
como o prprio princpio e sua duplicidade de dimenses, da matriz norte-americana.
Com a proporcionalidade, todavia, a situao bem diferente: trata-se de uma
noo de induvidosa procedncia europia - onde, por sua vez, est ausente a idia
de devido processo legal substantivo, j que a proporcionalidade ocupa o lugar de

187

SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
798, p. 23-50, abr. 2002, p. 31. Grifado no original.
188
VILA, 2007, p. 160.
189
SILVA, op. cit., p. 31-34. O prprio Humberto vila adverte para a necessidade da dogmtica
jurdica ir alm de afirmar, em flagrante tautologia, que a razoabilidade exige que o aplicador seja
razovel (VILA, Humberto. Razoabilidade: definio e aplicao. OSRIO, Fbio Medina;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 430).
190
O exemplo mais citado a Rep. 930/DF (STF, Tribunal Pleno, Rep. 930/DF, relator para o acrdo
Min. Rodrigues Alckmin, j. em 05.05.1976, DJU de 02.09.1977). Nesse conhecido julgamento, foi
declarada inconstitucional, por maioria de votos, a Lei n 4.116/1962, que regulamentava a
profisso de corretor de imveis. E o voto do relator explcito no que tange razoabilidade:
Ainda, no tocante a essas condies de capacidade, no as pode estabelecer o legislador
ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade,
cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse
pblico, para julg-las legtimas ou no.
191
Como corretamente observa Lus Roberto Barroso, mesmo sob a vigncia da CRFB, a derivao
do devido processo legal substantivo no a nica possibilidade de integrar a razoabilidade ao
direito constitucional brasileiro (BARROSO, 1990, p. 228).

70

critrio de controle dos atos estatais restritivos de direitos.192 Assim, mereceria,


realmente, ser melhor fundamentada a idia de que esta decorre daquele - ou,
alternativamente, de que se tratem de conceitos equivalentes.193
De outra parte, em que pese no seja sequer inusitada a utilizao simultnea
de tcnicas voltadas a uma mesma funo, mas de origens diferentes (basta lembrar
o nosso sistema de controle de constitucionalidade, que combina o modelo norteamericano de controle difuso e o modelo europeu - tambm conhecido como
austraco - de controle concentrado), seria de todo conveniente que seus respectivos
mbitos de aplicao fossem melhor delimitados. Essa tarefa assume particular
interesse depois de a Lei n 9.784/99, no seu art. 2, arrolar tanto a razoabilidade
como a proporcionalidade como princpios a serem observados pelo processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, com o que, ao menos
em termos de direito legislado, ficou estabelecido que se tratam de normas jurdicas
diferentes e autnomas.194

3.1.1 Razoabilidade

Pois bem: o que se entende, para comear, por razoabilidade? Transparente


ou difano, primeira vista, o significado do termo razoabilidade, recobre-se,
todavia, inesperadamente, de sombras, quando, numa segunda inspeo, se intenta
apanhar o exato perfil do seu contedo conceitual, alerta o Min. Leito de Abreu no
voto que proferiu na Rep. 930-DF, que prossegue com a citao da seguinte
192

193

194

Veja-se, a respeito, HECK, 1995, p. 176-186, e SCHOLLER, Heinrich. O princpio da


proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha. Interesse Pblico, So
Paulo, n. 2, p. 93-107, 1999 que destaca pontos de contato entre a doutrina germnica da
proporcionalidade e as noes de rule of law e a fairness do sistema norte-americano no com o
due process of law.
Conforme sugere Suzana de Toledo Barros, mesmo dando conta da diferena de origem: O
princpio da proporcionalidade, a que se faz aluso neste trabalho, como uma construo
dogmtica dos alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade dos
norte-americanos, desenvolvido mais de meio sculo antes, sob o clima de maior liberdade dos
juzes na criao do direito (BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000, p. 57. Grifado no original).
E a explicao de que esse foi um recurso significativo de reafirmao do legislador ordinrio do
princpio constitucional da razoabilidade (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2006), francamente, no convence.

71

passagem de um dicionrio jurdico norte-americano: No seria razovel esperar


uma definio exata do vocbulo razovel. Nem se tem, fique claro, semelhante
pretenso. O que se pretende - e se tem por razovel - delimitar os sentidos e
usos do termo no discurso jurdico.
Com efeito, ainda no voto em referncia, consigna-se que, apesar das
dificuldades de conceituao, no uso jurdico, o vocbulo razovel assume por
vezes, feio relativa ou particularizada, consoante as circunstncias do discurso ou
a acepo especial com que empregado. E possvel fazer uma primeira
aproximao do problema a partir da observao de Celso Lafer de que, no logos
do Direito usual a presena da noo de razovel, noo que traduz algo que,
ainda que no se oponha ao racional, est mais prximo do bom senso da razo
prtica e do sentido daquilo que aceitvel num determinado meio social e num
dado momento.195
Racionalidade e razoabilidade no se confundem, pois.196 E essa distino
no meramente lingstica, na medida em que a noo de razoabilidade serviu
como paradigma para que a Filosofia do Direito do sculo XX demonstrasse a
inadequao tanto da idia iluminista de um direito natural descoberto e aplicado
como produto da razo, quanto de um direito positivo dominado pela racionalidade
do legislador, qual o intrprete devia absoluta submisso.197 Sob a perspectiva
desse paradigma, as solues jurdicas de problemas humanos concretos, ao
contrrio, antes de serem racionais, segundo uma perspectiva lgico-subsuntiva,
devem ser razoveis. Tais solues se cunham luz de juzos axiolgicos que no
buscam definir o absolutamente certo ou errado, ou o inequivocamente falso ou
verdadeiro, mas encontrar o que se qualifica como justo, sensato, adequado - em
suma, o que razovel.198

195

LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Schwarcz, 1988, p. 74.
Sequer na linguagem ordinria, como anota Jos Roberto Pimenta Oliveira (OLIVEIRA, 2006,
p. 118). E na linguagem jurdica, com mais razo: A razoabilidade, indiscutivelmente, um plus
em face da racionalidade (Ibid., p. 180).
197
LAFER, op. cit., p. 74-76. OLIVEIRA, op. cit., p. 120-124.
198
COELHO, Luiz Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituio. Curitiba: Juru,
2007, p. 168-170. Essa passagem descreve aspectos do pensamento de Luis Recasns Siches, a
quem se deve a lgica do razovel ou logos de lo razonable que prope, em apertadssima
sntese, uma ontologia do direito fundada numa viso do homem como ser definido pelo livrearbtrio (RECASNS SICHES, Luis. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica
razonable. Mxico: UNAM, 1971, p. 523-528). Embora no haja como, no mbito desse estudo,
aprofundar o tema, o registro se faz necessrio. Veja-se, a propsito, o resumo de OLIVEIRA,
2006, 125-130.
196

72

Mesmo que essa primeira distino seja relevante, ainda necessrio refinla, para que possamos ir alm de utilizar a razoabilidade maneira de um topos
sem estrutura nem fundamento normativo,199 que, a rigor, pouco colabora para a
compreenso e controle da argumentao jurdica. De fato, o qualificativo razovel
pode ser aplicado a muitos raciocnios, e muito diferentes, pelo que necessrio
chegar a um acordo sobre o que se deve entender por razoabilidade - e, mais
importante, sobre o uso do que se entender por razoabilidade. Trata-se, por bvio,
de conferir um sentido objetivo mnimo para o conceito e de explicitar as condies
para que seja utilizado, de modo a evitar que sua invocao possa servir como um
cmodo libi para o subjetivismo do intrprete - e, particularmente, do julgador.
Nessa senda, tomemos como hiptese de trabalho a compreenso da
razoabilidade proposta por Humberto vila.200 Partindo da constatao de que a
razoabilidade, no Direito, usada em vrios sentidos, em vrios contextos e com
vrias finalidades, esse autor busca definir sua funo, caracterizando-a como um
tipo especial de norma, que denomina postulado normativo aplicativo - isto , uma
norma imediatamente metdica que institui os critrios de aplicao de outras
normas. Diferentemente dos princpios e das regras, que estabelecem, em relao a
um determinado objeto, respectivamente, o dever de promoo de um determinado
fim e o dever de adoo de uma determinada conduta, os postulados se situam um
nvel acima, orientando a aplicao dessas normas. So, portanto, normas sobre a
aplicao de normas - ou de forma mais sinttica, metanormas.201
Esse aspecto merece ser enfatizado: tomando-se a razoabilidade (e a
proporcionalidade) como metanorma, no sentido acima indicado, ela no tem
aplicao direta matria jurdica controvertida. Ao contrrio, aplica-se apenas
indiretamente, orientando a aplicao das normas que se situam no mesmo nvel do
objeto. Assim, diferentemente do que se l, com alguma freqncia, na
fundamentao de decises judiciais, um determinado ato ou uma determinada
norma no viola a razoabilidade (ou a proporcionalidade), mas a norma que deixou
de ser adequadamente aplicada. Somente por elipse se pode fazer uma afirmao
naquele sentido, pois entre a razoabilidade e o objeto do juzo sempre existiro
199

VILA, 2007, p. 27.


Id., 2006, p. 429-439. Mais amplamente, Id., 2007, p. 121-179.
201
Que no se confundem, porm, com os j referidos sobreprincpios, que so sobrenormas
tambm influenciam a aplicao de outras, mas (a) o fazem no mbito semntico e axiolgico e (b)
situam-se no mesmo nvel do objeto de aplicao (Ibid., p. 122).
200

73

outras normas de permeio. Por exemplo, na j citada Rep. 930-DF, a


inconstitucionalidade da Lei n 4.116/1962 no deriva, a rigor, de ter violado a
razoabilidade,

mas

de

ter

restringido

inadequadamente

vale

dizer,

desarrazoadamente - o princpio da liberdade de profisso.


Outra conseqncia dessa qualificao relativizar o resultado da
controvrsia

sobre

fundamento

constitucional

da

razoabilidade

(e

da

proporcionalidade). Normas metdicas integram, certamente, o direito vigente, mas,


na medida em que elas no se aplicam diretamente aos casos concretos, ser
realmente necessrio explicit-las ou reconduzi-las a este ou aquele dispositivo
constitucional? Note-se que no se est a questionar possibilidade, nem utilidade,
mas necessidade. Para maior clareza, ilustre-se a questo: na falta de previso
constitucional sobre razoabilidade ou, para ficar no dispositivo mais invocado, devido
processo legal, fica o Poder Judicirio impedido de anular uma restrio
desarrazoada a direito? O exemplo da Rep. 930-DF parece indicar que no.
Como quer que seja, identificam-se duas espcies de postulados normativos
aplicativos, cada qual atuando de forma diferente sobre outras normas. De um lado,
os denominados postulados inespecficos (ponderao, concordncia prtica,
proibio de excesso, otimizao) so aplicveis sem que se indague sobre os
elementos que sero relacionados e sem que se adiante os critrios que devero ser
observados. De outro, os postulados especficos (alm da razoabilidade, igualdade e
proporcionalidade) somente so aplicveis na presena de determinados elementos
e supem a observncia de critrios determinados.202 A partir da, pode-se falar em
trs acepes de razoabilidade enquanto postulado (normativo aplicativo especfico),
a saber: (a) razoabilidade como eqidade, (b) razoabilidade como congruncia e (c)
razoabilidade como equivalncia.
Sinteticamente, em (a) a aplicao da razoabilidade como equidade est
condicionada presena de um conflito entre o geral e o individual, e impe a
harmonizao da norma geral com o caso individual, quer presumindo, em relao a
este, o que ordinariamente ocorre, quer considerando a sua peculiaridade concreta

202

VILA, 2007, p. 133-152. considerao da razoabilidade e da proporcionalidade como


postulados normativos aplicativos adere explicitamente GRAU, 2005, p. 183-186, com a
particularidade de considerar a expresso um novo nome dado aos velhos e desprezados
cnones de interpretao.

74

em face da norma genrica;203 em (b) a aplicao da razoabilidade como


congruncia est condicionada presena de um conflito entre a norma e a
realidade que ela pretende regular, e exige a adequao entre aquela e o seu
suporte emprico, ou entre o critrio de diferenciao previsto e a medida adotada;
enfim, em (c) a aplicao da razoabilidade como equivalncia est condicionada
presena de um conflito entre um critrio e uma medida, e implica o estabelecimento
de relao de equivalncia entre uma e outra.204
A anlise de precedentes judiciais, a ser efetuada mais adiante, permitir a
melhor compreenso de cada uma dessas aplicaes da razoabilidade. Antes,
conveniente definir tambm o que se entende por proporcionalidade.

3.1.2 Proporcionalidade

Se a noo de razovel usual na linguagem do Direito, a idia de proporo


no fica muito atrs. Para Humberto vila, trata-se de idia recorrente que perpassa
todo o Direito, sem limites ou critrios e desafia definio exata.

205

De forma

anloga razoabilidade, entretanto, possvel delimitar os sentidos e usos do termo


proporcionalidade no discurso jurdico. E esta segunda tarefa conta com uma
vantagem considervel em relao primeira: enquanto a doutrina norte-americana
sobre a substantive due process clause e a reasonableness se esfora para
demonstrar as dificuldades, insuficincias e inconvenincias de uma conceituao, a
doutrina alem sobre o Verhltnismssigkeitsprinzip transita em sentido oposto,
trabalhando duro para estabelecer e refinar elementos que permitam a melhor
apreenso possvel do conceito.

203

Nessa acepo, a razoabilidade tem evidente ligao com o conceito aristotlico de eqidade
como uma correo da lei onde esta omissa devido sua generalidade (ARISTTELES. tica
a Nicmacos. Trad. de Mrio da Gama Kury. 4. ed. Braslia: Editora UNB, 2001, p. 109). Eros
Grau vai mais longe, relacionando eqidade aristotlica tanto a razoabilidade como a
proporcionalidade (GRAU, 2005, p. 187-189).
204
VILA, 2007, p. 153-158.
205
Ibid., p. 160-161.

75

Prescindindo de um relato circunstanciado sobre o desenvolvimento


jurisprudencial e doutrinrio da proporcionalidade no direito alemo,206 impe-se
referir, entretanto, que foi a partir do advento da Lei Fundamental de 1949 e da
jurisprudncia sobre sua interpretao e aplicao, produzida pelo Tribunal
Constitucional Federal, que a proporcionalidade assumiu a relevncia que lhe hoje
reconhecida, sobretudo tocante a matria de direitos fundamentais e limitaes que
a esse respeito se faz mister impor ao do Estado.207 A sntese de Konrad
Hesse, retratando estgio recente deste desenvolvimento, precisa:

A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada


para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela
deve ser necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais
ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional no sentido restrito,
isto , guardar relao adequada como o peso e o significado do direito
fundamental.208

Do excerto transcrito se retira que a viso da proporcionalidade assente na


doutrina alem estrutural e funcional, comportando a dissociao do princpio
(Verhltnismssigkeitsprinzip)

em

trs

elementos,

contedos

parciais

ou

subprincpios: a adequao (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a


proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit im engeren Sinne),
dissociao esta que busca conferir densidade ao conceito e funcionalidade sua
aplicao.209 Possibilita, de outra parte, o controle desta aplicao em concreto,

206

Tarefa do qual se desincumbe, com louvor, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito


Constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 314-355. Veja-se tambm GUERRA FILHO,
2001, p. 63-88 que, todavia, cai na tentao do superprincpio, ao se referir proporcionalidade,
mais adiante, como o princpio dos princpios (p. 265).
207
Ibid., p. 331.
208
HESSE, 1998, p. 256. Grifado no original.
209
BARROS, 2000, p. 74-76. Trata-se, pelo que se pode apreender, do entendimento dominante. A
mesma autora o imputa doutrina mais recente, visto que, anteriormente, se confundiam os
conceitos. LERCHE, por exemplo, utilizou a terminologia proibio de excesso (Ubermass) para
rotular o princpio, considerando como seus elementos parciais apenas a necessidade e a
proporcionalidade, omitindo o subprincpio da adequao (Ibid., p. 75). Paulo Bonavides, por
outro lado, depois de historiar as dificuldades terminolgicas que ainda afligem o princpio da
proporcionalidade, registra que a ocorrncia de sinonmia [...] com respeito aos princpios da
proporcionalidade (em sua acepo lata) e de proibio de excesso (bermassverbot) tambm se
estende aos seus elementos (BONAVIDES, 1993, p. 324-327). Na doutrina brasileira, vale
registrar que Gilmar Ferreira Mendes no apenas utiliza essa sinonmia entre proporcionalidade e
proibio de excesso no que segue CANOTILHO, [1998], p. 259 -, como tambm d nfase aos
elementos da adequao e da necessidade (MENDES, COELHO e BRANCO, 2007, p. 311-329).

76

respondendo preocupao suscitada pelos crticos da proporcionalidade, a partir


de Ernst Forsthoff, de se constituir em uma frmula vazia que resultava na
atribuio, ao aplicador da lei, de um incomensurado e incontrolvel arbtrio.210
Essa viso da proporcionalidade como paradigma para aferio da
legitimidade da limitao de direitos fundamentais por atos do Poder Pblico
compatvel com a sua caracterizao dogmtica como postulado normativo
aplicativo - ou seja, como a razoabilidade, trata-se de uma norma imediatamente
metdica que dispe sobre a aplicao de outras normas, no tendo aplicao direta
ao objeto. No h dvida de que essa caracterstica comum colabora para a
freqente assimilao recproca de uma e outra, mas, conforme j esclarecemos,
essa no nos parece ser a opo mais acertada. Isso porque a proporcionalidade,
enquanto postulado (normativo aplicativo) especfico, somente aplicvel na
presena de determinados elementos e supe a observncia de certos critrios. E os
elementos e critrios respectivos no coincidem com os que ensejam a aplicao da
razoabilidade.
De fato, a aplicao do postulado da proporcionalidade pressupe, como
elementos, a existncia de uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade,
isto , de uma relao meio/fim. Somente se atendida essa premissa que
assumem pertinncia os exames de adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito, visando a aferir, sucessivamente, se a medida adequada
promoo do fim, se a medida a menos restritiva dentre outras que poderiam
promover igualmente o fim e se a promoo do fim de ordem a justificar as
restries de direitos que dela decorrem. Em suma: Sem uma relao meio/fim no
se pode realizar o exame do postulado da proporcionalidade, pela falta dos
elementos que o estruturem.211 E mais: o fim a ser promovido deve ser
empiricamente controlvel, de forma a permitir a considerao do meio como causa
de sua realizao. Por outras palavras, a relao entre meio e fim uma relao
entre causa e efeito.212
Exatamente por isso, a proporcionalidade no se identifica com a
razoabilidade, pois esta no faz referncia a uma relao de causalidade entre um
210

BONAVIDES, 1993, p. 346. Ver tambm p. 347-352. Entre ns, Eros Grau critica a tendncia da
doutrina a tomar a proporcionalidade como um princpio superior que conferiria ao Poder
Judicirio a faculdade de corrigir o legislador, invadindo a competncia deste (GRAU, 2005,
p. 184).
211
VILA, 2007, p. 162.
212
Ibid., p. 164.

77

meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. Manifesta-se, ao


revs, como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade),
como dever de harmonizao do direito com suas condies externas (dever de
congruncia) ou como dever de vinculao entre duas grandezas (dever de
equivalncia). Tambm no sinnimo de proibio de excesso, pois o
aniquilamento da eficcia de um princpio vedado mesmo na ausncia de um fim
externo a ser promovido. Em nenhuma dessas manifestaes se identifica uma
relao meio-fim.213
Posto isto, torna-se pertinente uma breve explicao sobre cada um dos
exames inerentes aplicao do postulado da proporcionalidade.
O exame de adequao questiona se o meio promove a realizao do fim.
Mas o que significa dizer, pensando bem, que um meio promove a realizao de um
fim? H trs respostas possveis, dependendo da qual aspecto da relao meio/fim
for privilegiado: o quantitativo, o qualitativo e o probabilstico. Pelo primeiro aspecto,
o meio, em comparao com outros, pode promover mais, menos ou igualmente o
fim; pelo segundo, melhor, pior ou igualmente que outros meios; e pelo terceiro, com
mais, menos ou igual certeza que outros meios. Entretanto, no exigvel, nesse
primeiro passo, que o meio escolhido seja o melhor - o que promove mais, melhor e
com mais certeza: basta que seja idneo promoo do fim desejado.214 Dito de
outra forma, s reprovado nesse exame o meio que comprovadamente no
promova o fim.215
No pouca coisa, se considerarmos que j esse primeiro exame derruba
normas e medidas que no contemplem uma relao de causalidade mnima entre
meio e fim.216 Mas importante sublinhar, para fins de controle judicial, que o juzo
sobre a adequao deve tomar como marco temporal o momento da escolha do
meio pelo Administrador ou pelo Legislador, no momento posterior. Nem um nem
outro tm condies de prever o futuro, no lhes sendo exigvel, pois, que tivessem
em conta circunstncias outras que as existentes no momento em que atuaram.
Alm disso, reitere-se que o exame de adequao s admite a reprovao de meios
213

VILA, 2007, p. 158-160 e 164-165. Esse autor, que tambm diferencia proporcionalidade de justa
proporo, de ponderao de bens e de concordncia prtica, admite como plausvel, todavia,
enquadrar a proibio de excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido
estrito.
214
Ibid., p. 165-167.
215
BARROS, 2000, p. 78.
216
Ibid., p. 77.

78

comprovadamente inaptos promoo do fim. Realmente, a se tomar a srio o


princpio da separao dos poderes, o juiz no pode anular a norma ou medida
simplesmente questionvel, mas apenas a manifestamente inadequada.217
Superado o exame de adequao, o prximo o exame de necessidade, que
indaga se o meio escolhido menos restritivo a direitos fundamentais do que outros
que poderiam promover igualmente o fim.218 Em outras palavras, a questo :
existem outros meios que, restringindo menos os direitos fundamentais atingidos,
possam promover igualmente o fim? Como bem pontua Humberto vila, trata-se, na
verdade, de um exame em duas etapas: primeira, sobre a igualdade de adequao
dos meios, e, segunda, sobre a definio do meio menos restritivo.219 Aqui, sob essa
dupla perspectiva, se vai mais a fundo na comparao com meios alternativos - que
promovem mais, melhor ou mais certamente o fim e que restringem em menor grau
direitos fundamentais. Mas vale a mesma advertncia quanto intensidade do
controle judicial: somente a existncia de um meio, existente poca da ao
estatal, manifestamente superior ao eleito, consente na anulao da norma ou
medida.220
Por fim, uma vez aprovado nos exames precedentes, o ato do Poder Pblico
qualifica-se a enfrentar o derradeiro teste da proporcionalidade em sentido estrito,
que pe a seguinte questo: o benefcio obtido com a atuao estatal compensa o
prejuzo que dela decorre? Trata-se, pode-se dizer, de uma avaliao de
custo/benefcio da norma ou medida sob o aspecto jurdico, assim esquematizado
por Suzana de Toledo Barros:

Representando essa situao, ter-se-ia que, se o meio M1 propicia a melhor


realizao do direito D1, mas impe uma carga coativa exacerbada ao
direito D2, est autorizada uma ponderao entre as vantagens
proporcionadas a D1 e o prejuzo a D2, de maneira que o juiz pode concluir
pela inviabilidade da medida adotada, em razo da desproporo verificada
entre o meio utilizado e o resultado obtido.221
217

Trata-se, segundo Humberto vila, de um modelo fraco de controle, tambm utilizado pelo
Tribunal Constitucional Federal alemo, que, para preservar as prerrogativas funcionais dos outros
Poderes, realiza um controle de evidncia (Evidenzkontrole) e de justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrole) sobre os respectivos atos - e somente anula aqueles cuja inadequao
for considerada evidente e injustificvel (VILA, 2007, p. 167-170).
218
Questo que pressupe a possibilidade constitucional da restrio. Se o Poder Pblico no estiver
autorizado a efetu-la, o problema no de proporcionalidade (BARROS, 2000, p. 79-80).
219
VILA, 2007, p. 170. Suzana de Toledo Barros, citando LERCHE (2000, p. 79), menciona dois
ncleos: o meio mais idneo e a menor restrio possvel.
220
VILA, op. cit., p. 171.
221
BARROS, op. cit., p. 83.

79

Esclarece a mesma doutrinadora222 que a idia central da proporcionalidade


em sentido estrito a equnime distribuio de nus - idia que, todavia, indica um
objetivo, no o caminho para atingi-lo. Esse caminho passa pela utilizao da
tcnica da ponderao de bens, na qual a margem de valorao do intrprete , em
princpio, bastante ampla -223 pois ela exige que se dimensione a importncia de
valores que se contrape, mas no adianta quais os critrios que devem balizar essa
operao.224 Essa circunstncia merece ateno, pois pe em risco o significado
prtico da elaborao relativa proporcionalidade e a seus elementos.225
Em sentido semelhante, Gilmar Ferreira Mendes reporta-se a Pieroth e
Schlink para dizer que, embora a prpria ordem constitucional possivelmente fornea
indicaes sobre os critrios de ponderao a serem utilizados nesse exame,
sempre h o risco e a tentao de substituir a deciso do Poder Pblico pela
avaliao subjetiva do juiz, pelo que se procura solucionar a questo com apoio nos
outros elementos do princpio da proporcionalidade, com destaque para o
subprincpio da necessidade. Nesse contexto, o exame da proporcionalidade em
sentido estrito assumiria um papel residual de controle de sintonia fina
(Stimmigkeitskontrolle) indicando a justeza da soluo encontrada ou a necessidade
de sua reviso.226
Uma interessante indicao se encontra em Robert Alexy, para quem a
proporcionalidade em sentido estrito se deixa formular como uma regra de
ponderao, cuja expresso mais simples, no que tange a direitos fundamentais,
seria a seguinte: Quanto mais intensiva uma interveno em um direito
fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam.227 Outras
indicaes devem ser buscadas no direito comparado228, na doutrina229 e na
jurisprudncia do STF, de modo a estruturar essa ponderao final e delimitar o
maior ou menor mbito de controle do Poder Judicirio, atendidas as advertncias
relacionadas separao dos poderes.
222

Ou a idia de justa medida (CANOTILHO, [1998], p. 263).


Ibid., p. 85.
224
Nesse sentido, ponderao de bens noo mais ampla do que razoabilidade ou
proporcionalidade (VILA, 2007, p. 143).
225
CANOTILHO, op. cit., p. 263.
226
MENDES, COELHO e BRANCO, 2007, p. 322-323.
227
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado
de Direito democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 74-76,
jul./set. 1999.
228
BARROS, 2000, p. 86-87.
229
VILA, op. cit., p. 173-175.
223

80

3.1.3 Anlise da jurisprudncia

Postos

esses

marcos

tericos,

estamos

aptos

investigar

mais

aprofundadamente como o STF entende e aplica o devido processo legal


substantivo, a razoabilidade e a proporcionalidade. Vejamos.
Retomando o acrdo proferido na ADI-MC 1.511/DF, l-se que o Relator,
Min. Carlos Velloso, entendeu que a exigncia legal de que os alunos em fase de
concluso de curso superior prestassem um exame com base nos contedos
mnimos estabelecidos para cada curso, que serviria como elemento para a
avaliao das instituies e cursos de ensino superior, no representa um nus
descabido, desproporcional e desarrazoado para os alunos, porque se exige a
prestao do exame, no a aprovao. O resultado do exame servir apenas para
avaliao do curso, e, ainda que se possa questionar este meio de avaliao, tal
questionamento no basta para entender que a exigncia legal viole o princpio da
razoabilidade. V-se, aqui, claramente, sob a designao de razoabilidade, um
raciocnio de proporcionalidade, envolvendo uma relao de meio e fim, que pode
ser estruturada, esquematicamente, da seguinte forma: a exigncia adequada colabora para a avaliao das instituies e cursos de ensino superior -, necessria no se apresenta qualquer alternativa que propicie o atendimento da finalidade com
menor restrio de direitos - e proporcional em sentido estrito - a inconvenincia
para o aluno superada pelo ganho para o interesse pblico, no caso, a avaliao
da qualidade do ensino superior.
A situao se repete no voto do Min. Sidney Sanches, que, aceitando a
adequao do exame, enfatiza a sua necessidade: Ora, como avaliar a qualidade
de ensino de uma escola, e cuidar de aprimor-la, sem apurar o grau de
aproveitamento dos alunos?, e argumenta que recusar-se ao Estado a
possibilidade de exigir do aluno que colabore para a avaliao da qualidade do
ensino, que lhe ministrado equivale a impedir que se cumpram as normas
constitucionais que estabelecem o dever do Estado de zelar pela qualidade do
ensino e seu aprimoramento - ou seja, liberar os alunos de prestar o exame implica
impossibilitar o Estado de atender seu dever constitucional, pelo que a exigncia
legal supera tambm o teste da proporcionalidade em sentido estrito. Todavia,
novamente um raciocnio de proporcionalidade passa por ser de razoabilidade, como

81

se v da concluso: No me parece, pois, data venia, que falte razoabilidade Lei


ora impugnada, de modo a se poder considerar violado, em sua substncia, o
princpio do due process of law.
No voto vencido do Min. Ilmar Galvo, a inconstitucionalidade decorre da
existncia de outros meios para fiscalizar as instituies e cursos de ensino superior,
que tornaria desarrazoada e desproporcional a imposio da prova aos alunos, pois
os resultados da avaliao viriam em detrimento dos alunos das instituies
deficientes, cuja existncia responsabilidade governamental. A concluso
diferente, mas, outra vez, encontra-se um raciocnio de proporcionalidade sob a
designao de razoabilidade. Confira-se: embora a exigncia seja adequada, no
necessria - pois existem outros meios que se prestam avaliao das instituies e
cursos de ensino superior com menor restrio dos direitos dos alunos -, e
principalmente, no proporcional em sentido estrito - o eventual ganho para a
avaliao da qualidade do ensino superior superado pelo prejuzo sofrido pelos
alunos egressos de instituies deficientes.230
Voto no mesmo sentido - e trilhando o mesmo raciocnio - foi proferido pelo
Min. Marco Aurlio, para quem a Lei ultrapassou o campo razovel da
regulamentao da atividade das universidades, para alcanar rea diversa, a do
interesse daqueles que esto se formando atravs de um vestibular de fim de curso
que no se afigura o meio mais adequado de aferir o desempenho da instituio e ainda
poder repercutir negativamente no futuro do aluno. Note-se que, apesar da meno ao
razovel, o raciocnio parece ser, salvo engano, de proporcionalidade: ainda que se
admita que o meio se presta promoo do fim almejado - adequao -, ele no o
melhor - necessidade - e, principalmente, traz ao aluno prejuzo superior ao ganho para
a avaliao - proporcionalidade em sentido estrito.
Tambm detectando aparncia de inconstitucionalidade, mas de acordo com
um raciocnio diferente, o Min. Nri da Silveira afirma que a fiscalizao do ensino
superior se estabelece dentro de uma relao de administrao entre o Poder
Pblico e as instituies de ensino superior, pelo que de questionvel
230

Criticar a curiosa concepo de igualdade que est na base desse raciocnio no vem ao caso,
mas vale destacar que essa concepo possui mais adeptos do que poderia parecer. Veja-se, por
exemplo, os ataques que o Exame de Ordem, requisito legal (art. 8, IV, da Lei n 8.906/1994)
para a inscrio como advogado que o Min. Sidney Sanches, alis, cita no seu voto - vem
recebendo desde a sua criao, que se baseiam, rigorosamente, nas mesmas premissas: quem j
foi prejudicado por ter feito um mau curso no pode ser prejudicado novamente pelas
conseqncias de ter feito um mau curso [...].

82

razoabilidade, especialmente no que tange aos alunos de instituies privadas,


exigir-lhes a obrigao de prestar a prova e servir como instrumento de avaliao
objetiva da qualidade do ensino, questo que no lhes diz respeito. Aqui, sim,
parece haver um raciocnio de razoabilidade - na modalidade razoabilidade
enquanto congruncia: a exigncia do exame atribui uma obrigao sem
contrapartida a quem estranho relao de administrao que se estabelece entre
o Poder Pblico e as instituies de ensino superior.
Raciocnio semelhante utilizado no voto do Min. Seplveda Pertence que,
reconhecendo a relevncia do interesse pblico na avaliao peridica da qualidade
do ensino superior, se pergunta: lcito compelir os estudantes a se prestarem de
instrumentos dessa avaliao, quando [a aprovao em] essa prova no lhes
exigida como requisito da graduao? Sua resposta - no, implicando no
deferimento da medida cautelar - relacionada relevncia jurdica da invocao
do princpio da proporcionalidade. Melhor se enquadraria, entretanto, como um
raciocnio de razoabilidade enquanto congruncia, na esteira daquele efetuado pelo
Min. Nri da Silveira.
Menos claro o juzo que se pode fazer a respeito do voto do Min. Octvio
Gallotti. Entender os textos impugnados como normas logicamente compreensveis
e coerentes com a finalidade de interesse pblico a que se destinam como
fundamento para indeferir a cautelar tanto pode ser entendido como um raciocnio
de

razoabilidade

enquanto

congruncia,

quanto

como

um

raciocnio

de

proporcionalidade particularmente elptico. Idntica considerao vale para o voto do


Min. Moreira Alves no mesmo sentido, onde fala de proporcionalidade e
razoabilidade, cita precedentes do Tribunal, mas no deixa claro o porqu de
considerar que, no caso, a norma impugnada no violava o art. 5, LIV.
Dessa anlise ressaltam dois aspectos merecedores de ateno: primeiro,
apesar

da

evidente

inconsistncia

no

uso

dos

termos

razoabilidade

proporcionalidade, possvel identificar em cada voto raciocnios reconduzveis a


um ou outro critrio; segundo, embora a escolha do critrio determine a estrutura do
raciocnio a ser utilizado, no determina o seu contedo - exames de
proporcionalidade ensejaram concluses tanto no sentido de constitucionalidade da
exigncia legal, quanto no de sua inconstitucionalidade. Vale lembrar que, nesse
segundo caso, o nus argumentativo maior, no apenas em virtude da presuno
de constitucionalidade das leis, como ainda em virtude do controle de

83

proporcionalidade e de razoabilidade s consentir com a invalidao de normas


manifestamente

desproporcionais

ou

desarrazoadas.

Da

tornar-se

mais

compreensvel o laconismo de alguns votos pela constitucionalidade da norma


questionada.
Outro acrdo interessante sobre devido processo legal substantivo,
razoabilidade e proporcionalidade foi proferido no julgamento da ADI-MC 223/DF231,
que atacava a Medida Provisria n 173, de 18.3.1990, impeditiva da concesso de
medida liminar em mandado de segurana e em aes ordinrias e cautelares
decorrentes das Medidas Provisrias ns 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165,
167 e 168, referentes ao chamado Plano Collor.
Nesse julgamento, o Relator original, Min. Paulo Brossard, j no relatrio
destaca que a fundamentao do pedido de suspenso cautelar da norma
impugnada se resume ofensa do due process of law. No voto, acolhe em parte o
pedido por entender que a restrio concesso de liminares, embora no seja por
si s inaceitvel, assim se apresenta no caso, em que se estende a dez outras
medidas provisrias, que interferem com direitos individuais assegurados na CRFB,
tendo em vista a amplitude e generalidade da restrio. Ademais, oito das medidas
provisrias cuja apreciao judicial ficaria limitada envolvem questes tributrias - e,
portanto, o direito de propriedade, garantido pela CRFB e do qual o cidado s
poder ser privado com observncia do devido processo legal. E, ainda, impedir a
utilizao do mandado de segurana pelo cidado, nesses casos, atrofiar o
instituto ao ponto de reduzi-lo a um simulacro.
A anlise do voto revela a utilizao de dois raciocnios que se
complementam em justificao recproca.232 Primeiro, a generalidade da restrio
excessiva - e, portanto, ofende a razoabilidade enquanto equivalncia: restringir
liminares, por si s, possvel, mas no com tamanha amplitude. Segundo, nessa
amplitude reside a potencial aniquilao dos direitos fundamentais da propriedade e
do mandado de segurana - esbarrando na proibio de excesso. A soluo
proposta pelo Relator conceder a liminar para reduzir a restrio, possibilitando a
concesso de liminares em mandado de segurana - com o que tambm afasta sua

231

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 223/DF, relator para o acrdo o Min. Seplveda Pertence, j. em
05.04.1990, DJU de 29.06.1990.
232
VILA, 2007, p. 132-133.

84

aniquilao como garantia constitucional e mantm um meio de defesa urgente para


o direito de propriedade.
Na mesma linha de raciocnio segue o voto do Min. Celso de Mello, que
tambm enxerga obstculo na proibio de excesso, mas em relao ao princpio da
proteo judiciria, que representa, pelo seu carter global e abrangente,
instrumento de defesa da ao de conhecimento, do direito ao de execuo e do
direito ao cautelar. Assim, a vedao da tutela cautelar afeta, gravemente, uma
das dimenses em que se projeta a atividade jurisdicional, estimula o arbtrio do
Estado e elimina um poderoso instrumento de proteo, individual e coletiva, das
liberdades pblicas. Por isso, vota pelo acolhimento integral do pedido de
suspenso da Medida Provisria.
Prevaleceu no julgamento, entretanto, a posio do Min. Seplveda Pertence.
Seu voto inicia por reconhecer, no processo cautelar, no apenas a funo de tutela
das partes, mas uma garantia da jurisdio, com a amplitude prevista no art. 5,
XXXV, e, de outra parte, por admitir a possibilidade de condicionamentos e
limitaes legais ao poder cautelar do juiz. A seguir, destaca que, entre um e outro,
h de interpor-se o exerccio de um poder delicadssimo do Judicirio, que , pelos
mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, o de controle da
razoabilidade da lei restritiva. No caso da Medida Provisria n 173, o que choca
[...] so a generalidade e a impreciso, mas, essas mesmas caractersticas
passveis de condenar, no mrito, a constitucionalidade da norma, dificultam
sobremaneira sua suspenso liminar, em tese, pois casos concretos podem se
apresentar em que a restrio legal se afigure razovel. Por isso, o melhor ser
permitir que a soluo se d caso a caso, no mbito do sistema difuso de
constitucionalidade, sem deferir a medida cautelar requerida.
No contexto do julgamento que acabou por conduzir, o voto extremamente
interessante sob o aspecto analtico, porque reconhece tanto a potencial falta de
razoabilidade como equivalncia, derivada da excessiva generalidade da restrio e
destacada pelo Min. Paulo Brossard, como o perigo de amesquinhamento do
princpio da proteo judiciria, enfatizado pelo Min. Celso de Mello. Entretanto, em
vez de opor generalidade da restrio uma outra generalidade, sua suspenso em
tese, ponderada com o risco de estimular a concesso de liminares, remete a
soluo ao exame dos casos concretos pelos juzes e tribunais, quando, diante de
circunstncias reais, a restrio dever superar os testes da razoabilidade enquanto

85

congruncia e da proibio de excesso para ser tida como vlida. Soluo bastante
inspirada, que foi seguida pelos Ministros Sidney Sanches, Octvio Gallotti, Aldir
Passarinho, Clio Borja e Moreira Alves.
Este ltimo menciona no seu voto a evoluo da doutrina americana na
direo de permitir, com base no due process of law, a declarao da
inconstitucionalidade de leis que se apresentem de tal forma aberrantes da razo
que possam ferir, indiretamente, direitos constitucionais, situao que no estaria
presente na espcie: parece difcil sustentar-se que vedao de medida liminar
quanto a relaes jurdicas decorrentes de plano econmico de emergncia [...] seja
to aberrante da razo que se afigure desarrazoada, diante da existncia da srie
de restries concesso de liminar j existentes na legislao - ou seja, a norma
impugnada razovel. Alm disso, o princpio da proteo judiciria no atingido
na sua essncia, pois o que vedado excluir da apreciao233 do Poder
Judicirio, o que no se daria na espcie - isto , no incide a proibio de excesso.
E, por fim, a concesso da suspenso cautelar ainda no seria conveniente, pois
ameaaria a viabilidade de um plano econmico de emergncia, de interesse pblico
manifesto - ponderao j presente nos votos dos Ministros Sidney Sanches,
Octvio Gallotti e Aldir Passarinho: todos ratificam a possibilidade da lei estabelecer
restries tutela cautelar e do especial nfase ao risco para o interesse pblico
que decorreria da concesso da liminar requerida.
Note-se que, embora no fosse impossvel tratar da questo - seguramente,
uma das mais delicadas que o STF enfrentou na sua histria - em termos de
proporcionalidade, os exames inerentes a este postulado normativo ficariam
bastante prejudicados pelas sublinhadas generalidade e impreciso da norma
questionada, de um lado, e pela quase que completa inviabilidade de se avaliar a
adequao e a proporcionalidade em sentido estrito do meio eleito pelo Legislador,
de outro. Da os raciocnios utilizados se prenderem razoabilidade enquanto
equivalncia e proibio de excesso, critrios que melhor se prestam ao manejo de
situaes em que, pelas circunstncias, o fim alvitrado no se apresenta
empiricamente controlvel.

233

Grifado no original.

86

Tambm no julgamento da ADI-MC 1.158/AM234 a proporcionalidade esteve


ausente das consideraes do STF, mas por outro motivo, a saber, a ausncia de
uma

relao

meio/fim

ser

avaliada.

Tratava-se

de

argio

de

inconstitucionalidade de norma legal amazonense, que concedia a gratificao de


frias a servidores inativos, acolhida pelo Tribunal por ofensa ao critrio da
razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do
substantive due process of law. Destaca-se do voto do Relator, Min. Celso de Mello,
a seguinte passagem:

Todos sabemos que a clusula do devido processo legal - objeto de


expressa proclamao pelo art. 5, LIV, da Constituio - deve ser
entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o
aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao
do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua
como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio
ou irrazovel.235

Em seqncia, entendeu caracterizada a inconstitucionalidade com base na


considerao de que a lei estadual era destituda do necessrio coeficiente de
razoabilidade - mas, curiosamente, indeferiu a cautelar por no vislumbrar
periculum in mora, tendo em vista a vigncia da lei h mais de cinco anos.
Felizmente, restou vencido no julgamento - e realmente, no parece razovel manter
em vigor uma norma que, como assinalou o Min. Seplveda Pertence em seu voto,
agride patentemente ao princpio da razoabilidade, em remunerando frias a quem
no as tem. Ao correto reconhecimento, pelo Relator, da falta de razoabilidade
enquanto congruncia de uma norma que instituiu pagamento destitudo de
causa236, se seguiu uma proposta de deciso que violava essa mesma
razoabilidade, ao permitir que a norma continuasse em vigor at a deciso final237 renovando anualmente o prejuzo ao errio e, como bem observou o Min. Marco
Aurlio, sinalizando aos demais Estados que normas semelhantes seriam viveis.

234

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.158/AM, relator o Min. Celso de Mello, j. em 19.12.1994, DJU de
26.05.1995.
235
Grifado no original.
236
VILA, 2007, p. 155.
237
Que, diga-se de passagem, conforme o stio do STF, at 29.01.2008 no tinha sido tomada...

87

A leitura do acrdo - e da petio inicial subscrita pelo Procurador-Geral da


Repblica238

exemplo,

ademais,

do

carter

objetivo

do

juzo

de

constitucionalidade suscitado por ADI: a inicial indicava como norma constitucional


violada a que institua a paridade de tratamento remuneratrio entre servidores
ativos e inativos constante do art. 40, 4239 - em relao ao qual, porm, o Relator
no entendeu caracterizada a inconstitucionalidade. Ao pronunci-la com apoio na
falta do necessrio coeficiente de razoabilidade da lei estadual, entretanto,
elaborou uma fundamentao pela metade, pois a razoabilidade, como metanorma,
sempre incide sobre outra norma. E qual a norma constitucional que estava sendo
violada por esta falta de razoabilidade? Pode ser, como quer a inicial, a paridade de
tratamento entre servidores ativos e inativos desarrazoadamente aplicada pela lei
estadual. Ou ento, como sugeriu o Min. Seplveda Pertence em seu voto, o
princpio da igualdade ou - melhor - o da moralidade.240
Norma com o mesmo contedo, estabelecida por Resoluo do Tribunal de
Justia do Esprito Santo, na ADI 2.579/ES241, foi julgada inconstitucional pelo STF.
O Relator, Min. Carlos Velloso, no voto que conduziu o julgamento, se reporta ao
precedente estabelecido na ADI-MC 1.158/AM - mas, diferentemente do que ocorreu
naquela ocasio, indica como norma constitucional violada pela falta de
razoabilidade da regra local a que decorre do art. 7, XVII, pois somente faz jus a
esse acrscimo o servidor com direito ao gozo de frias remuneradas. [...] Ora,
servidor aposentado no tem direito ao gozo de frias, obviamente. Outra deciso
baseada no raciocnio de razoabilidade enquanto congruncia, mas sem o dficit de
fundamentao detectvel no exemplo precedente. Reitere-se, pois: razoabilidade

238

239

240

241

Pea que, alis, mais do que sinttica, lacnica, como se v em: <http://www.stf.gov.br/portal/
peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1158&processo=1158>.
Cuja redao, poca, era a seguinte: Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma
proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade,
sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos
aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do
cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
mesma crtica sujeita-se o acrdo proferido no julgamento da ADI 2.019/MS (STF, Tribunal
Pleno, ADI 2.019/MS, relator o Min. Ilmar Galvo, j. em 02.08.2001, DJU de 21.06.2002), que
declarou inconstitucional Lei do Mato Grosso do Sul que estipulava penso mensal para crianas
geradas a partir de estupro, por contrariedade ao art. 5., LIV, da CRFB, por se entender que o
diploma questionado, ao erigir em pressuposto de benefcio assistencial no o estado de
necessidade dos beneficirios, mas sim as circunstncias em que foram eles gerados, contraria o
princpio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional.
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.407/DF, relator o Min. Carlos Velloso, j. em 21.08.2003, DJU de
26.09.2003.

88

ou proporcionalidade, isoladamente, no so fundamentos idneos invalidao de


uma norma.242
Esgotar o repertrio de decises do STF que envolvem a dimenso substantiva
do devido processo legal, a razoabilidade e a proporcionalidade exigiria a realizao de
um estudo prprio, que ganharia em abrangncia, mas que, por outro lado, reforaria a
tendncia corrente ainda que, a nosso juzo, equivocada - de tratar as dimenses do
princpio como normas diferentes. Feita essa ressalva, porm, convm sintetizar os
resultados da anlise ora em parte desse repertrio.
Assim, em primeiro lugar, verifica-se que, apesar do aparente consenso dos
membros do STF sobre o destacado papel do devido processo substantivo e sua
relao com a razoabilidade e com a proporcionalidade, um olhar mais demorado sobre
acrdos que invocam esses conceitos revela uma aguda inconsistncia no seu uso.
Em segundo lugar, mesmo que essa inconsistncia seja evidente, a utilizao de
raciocnios de razoabilidade e de proporcionalidade bastante freqente nos votos
proferidos pelos Ministros, e a escolha de um ou outro raciocnio no determinante do
seu contedo. Em terceiro lugar, embora o raciocnio de proporcionalidade propicie uma
argumentao melhor estruturada, o raciocnio de razoabilidade, por possuir maior
amplitude, tende a ser utilizado com maior freqncia pelo Tribunal. E, por fim, em
quarto

lugar,

determinadas

situaes

obrigam

que

razoabilidade

ou

proporcionalidade seja utilizada no apenas na avaliao do caso, mas tambm na


soluo aventada ou seja, tambm a deciso que for tomada deve ser conforme com
a razoabilidade ou com a proporcionalidade.

3.2 DIMENSO PROCEDIMENTAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA

J se tendo demonstrado que a noo de devido processo legal foi, na sua


origem, ligada observncia de determinadas garantias de natureza processual, e que
essa dimenso procedimental da garantia, conhecida como procedural due process no
direito norte-americano, expressamente reconhecida pela doutrina brasileira e pela
jurisprudncia do STF, o prximo passo definir em que consiste o chamado devido

242

VILA, 2007, p. 138.

89

processo legal procedimental - tarefa que, convm reiterar, assume entre ns contornos
bem diversos do que assumiria na perspectiva do direito norte-americano, tendo em
vista as peculiaridades de um direito da famlia romano-germnica e, em especial, as
mltiplas garantias fundamentais explicitadas na CRFB. Da no nos afigurar arrojado
trabalhar com a hiptese, que vai na contramo do que prega parte considervel da
doutrina brasileira, de que a dimenso procedimental do devido processo legal - embora
no encerrando inescondvel redundncia243 - no tem o mesmo protagonismo que
reconhecido, na origem, ao procedural due process.

3.2.1 Devido processo e legalidade

Considere-se, desde logo, a (ultimamente) to menosprezada garantia da


legalidade, nota essencial do Estado de Direito244, prevista como direito fundamental no
inciso II do art. 5 da CRFB ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei, mas tambm com desdobramentos e especializaes
em vrios outros dispositivos constitucionais,245 com destaque para o caput do art. 37
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, sede do chamado princpio da
legalidade administrativa.
Como notrio, a legalidade, pela perspectiva da pessoa, significa que a
liberdade a regra e as excees s podem ser estabelecidas por lei; j pela
perspectiva do Estado, significa que ele s pode fazer o que a lei permite, no tendo
outra vontade que no a da lei. Considerando a frmula inscrita no inciso LIV do art. 5,
ainda que se possa consider-la infeliz246, o devido processo legal acaba por suscitar
permanentemente a questo da legalidade.
Essa questo enfrentada diuturnamente pelo STF, ao decidir sobre a
admissibilidade dos recursos extraordinrios, nos termos da alnea a do inciso III do
243

TUCCI e TUCCI, 1989, p. 18.


SILVA, 2001, p. 423.
245
Arts. 5, XXXIX, LXVIII, LXIX, 150, I, e 167, entre outros.
246
Conforme se procurou demonstrar no incio da parte 2 Devido processo legal: delimitao
conceitual.
244

90

art. 102 da CRFB247, quando a alegada contrariedade Constituio se refere ao


devido processo legal. Nesse contexto, o Tribunal j afirmou, por exemplo, que devido
processo legal exerce-se em conformidade com o que dispe a lei,248 que o
procedimento estabelecido na legislao infraconstitucional,249 ou, ainda, que a
garantia da tramitao de um processo, segundo a forma estabelecida em lei.250
Portanto, alegaes de desrespeito ao devido processo legal, exatamente por
dependerem de exame prvio e necessrio da legislao comum, configuram ofensa
meramente reflexa ao texto da Constituio, o que no basta, s por si, para viabilizar o
acesso via recursal extraordinria.251
Esse posicionamento largamente majoritrio na jurisprudncia do STF e,
curiosamente, mesmo as decises que discrepam da concluso pela inadmissibilidade
do recurso extraordinrio - quase todas relatadas pelo Min. Marco Aurlio - partem da
mesma premissa: A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido
processo legal direciona ao exame da legislao comum.252 Pode-se dizer, pois, que
h quase um consenso entre os Ministros quanto ao princpio do devido processo legal
ser concretizado mediante a legislao ordinria de carter processual - consenso cujo
contedo, a um primeiro exame, suscita um questionamento quanto ao papel do
princpio dentro do ordenamento jurdico ptrio.253

247

Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio.
248
STF, 2 Turma, AI-AgR 287.731/DF, relator o Min. Celso de Mello, j. em 3.2.2002.
249
STF, 2 Turma, RE-AgR 289.014/SP, relator o Min. Maurcio Corra, j. em 30.10.2001.
250
STF, 1 Turma, RE 268.319/PR, relator o Min. Ilmar Galvo, j. em 13.6.2000.
251
STF, 2 Turma, AI-AgR 571.374/ES, relator o Min. Celso de Mello, j. em 4.4.2006.
252
STF, 2 Turma, RE 158.655/PA, relator o Min. Marco Aurlio, j. em 20.08.1996. No mesmo sentido,
entre outros, STF, 2 Turma, RE 247.262/BA, relator o Min. Marco Aurlio, j. em 13.02.2001. Como nota
Simone Schreiber, esse entendimento de que o desrespeito a regras processuais configura, quando
muito, ofensa indireta Constituio, faz com que a jurisprudncia do STF sobre o aspecto
procedimental do devido processo legal, firmada aps a CRFB, refira-se preponderantemente
matria criminal e administrativa (SCHREIBER, Simone. A norma do devido processo legal em seu
aspecto procedimental e sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano
9, n. 815, 26 set. 2005, nota 7, p. 11. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7334>. Acesso em: 14 jan. 2007).
253
Talvez por isso, as decises mais recentes tm evitado esse tipo de considerao. Veja-se, por
exemplo, STF, 2 Turma, AI-AgR 607.146/AM, relator o Min. Eros Grau, j. em 28.11.2006: As
alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivao dos
atos decisrios, do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se
dependentes de reexame prvio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situaes de
ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio, ou STF, 1 Turma, RE-AgR 444.811/MG, relator o
Min. Carlos Britto, j. em 21.02.2006: Alegada ofensa s garantias constitucionais do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa. As ofensas Carta de Outubro, se existentes, dar-se-iam de
modo reflexo ou indireto, o que no autoriza a abertura da via extraordinria.

91

De fato, parafraseando Francisco Campos, dizer que o devido processo deve


ser legal, para quem j est adstrito pela CRFB, por fora do princpio da legalidade,
a agir de acordo com a lei, resultaria em um princpio suprfluo e destitudo de
qualquer significao -254 o que vale, inclusive, para situaes nas quais o devido
processo legal invocado para dizer que a exigncia (legal, art. 2 da Lei n
8.437/1992) de oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico
previamente concesso de liminar deve ser cumprida255 ou que a regular
tramitao do recurso extraordinrio implica na chegada dos autos ao Tribunal - o
que, mais do que legal, bvio.256 Em tais contextos, a referncia, freqentemente
destacada, ao devido processo legal como dever de seguir a legislao processual
pertinente, parece mais um ornamento do que um fundamento da deciso.
Tratar-se-ia, porm, na maioria das vezes, de uma concluso injusta.
evidente que essas referncias no querem significar que a eficcia do princpio do
devido processo legal se esgota na exigncia de que a interferncia na esfera
jurdica da pessoa seja precedida de um processo prestabelecido em lei - embora
semelhante exigncia seja um acrscimo no desprezvel ao sistema constitucional
de garantias fundamentais, uma vez que a legalidade normalmente entendida,
entre ns, em um sentido esttico, como fundamento, no em um sentido dinmico,
como processo. Alm disso, sob essa perspectiva se legitima a idia de um direito
emanao de normas jurdicas concretizadoras do devido processo legal, cujo
desatendimento implicaria inconstitucionalidade por omisso,257 apesar das
conhecidas dificuldades que os instrumentos constitucionais voltados ao suprimento
dessa categoria de inconstitucionalidade enfrentam na prtica.258
Mas deve ficar bem claro que no basta o processo ser legal para que seja
devido. O processo ser devido se, alm de legal, for um processo adequado
realizao do ideal de protetividade dos direitos -259 ou seja, nas palavras de Gomes
Canotilho, a pessoa tem direito no apenas a um processo legal, mas sobretudo a um

254

CAMPOS, 1956, p. 18.


STF, Tribunal Pleno, Pet-AgR 2.066/SP, relator o Min. Marco Aurlio, j. em 19.10.2000.
256
STF, 1 Turma, AC-AgR 1.409/SP, relatora a Min. Crmen Lcia, j. em 28.11.2006.
257
BERARDI, 2006, p. 268.
258
Veja-se, por todos, BARROSO, 1990, p. 246-263. Entretanto, a concluso de que o mandado de
injuno j cumpriu seu papel histrico parece ter sido desmentida por decises recentes do STF,
como as proferidas no MI 670/ES (STF, Tribunal Pleno, MI 670/ES, relator o Min. Gilmar Mendes,
j. em 25.10.2007) e no MI 712/PA (STF, Tribunal Pleno, MI 712/PA, relator o Min. Eros Grau, j. em
25.10.2007).
259
MATTOS, 2003, p. 268.
255

92

processo legal justo e adequado.260 Nesse caso, o exame da legislao processual


tambm ser realizado, mas no somente para aferir a sua observncia no caso
concreto, mas tambm a sua compatibilidade com as exigncias substantivas do devido
processo legal, que demandam das normas processuais ordinrias o respeito aos
direitos fundamentais de liberdade e patrimoniais da pessoa.
o que se v, por exemplo, no julgamento do RE 158.655/PA261, onde o
Relator, Min. Marco Aurlio, asseverando que a concluso sobre o respeito aos
princpios da legalidade e do devido processo legal passa necessariamente, pelo
confronto das premissas do acrdo impugnado com preceito de lei ordinria, deu
provimento ao recurso extraordinrio, por entender que no se configura o devido
processo legal quando o Estado-juiz parte para posio extravagante, deixando de
proceder entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa possvel consubstanciada, na espcie, por deciso do TST que inadmitiu recurso de revista
sem explicitar as razes de entender no configurada a divergncia jurisprudencial
alegada pela parte e rejeitou embargos de declarao voltados a esclarecer o
julgado. O voto do Relator conduziu deciso unnime no sentido de anular o
acrdo proferido nos embargos e determinar que outro fosse prolatado, emitindo o
Tribunal entendimento explcito sobre o que veiculado no recurso da Unio.
Do ponto de vista prtico, pois, a considerao substancial do devido
processo legal faz muita diferena, na medida em que estabelece um parmetro
para a aferio da constitucionalidade das leis processuais, quer para declarar a
inconstitucionalidade de normas que contrariem o ideal de um processo adequado
proteo dos direitos da pessoa, com ou sem reduo de texto, quer para, quando
possvel, conferir-lhes interpretao conforme com esse ideal constitucional - ou, at
mesmo bloquear a aplicao de norma legal inadequada. Todos casos de eficcia
interna indireta, em que a incidncia do princpio mediada por outras normas.262
Por outro lado, esse parmetro tambm pode desempenhar uma funo integrativa,
260

O conhecido doutrinador lusitano coloca essa distino como resultando de concepes contrapostas
de devido processo: a exigncia de que a privao de direitos seja feita segundo um processo
especificado em lei derivaria de uma concepo processual (process oriented theory), enquanto a
exigncia de que esse processo seja materialmente informado por princpios de justia proviria de uma
concepo substantiva (value oriented theory). Conforme CANOTILHO, [1998], p. 450.
261
STF, 2 Turma, RE 158.655/PA, relator o Min. Marco Aurlio, j. em 20.08.1996. certo que a
questo poderia ter sido resolvida da mesma forma com base no dever de motivao das decises
judiciais, constante do art. 93, IX, da CRFB. Mas a compreenso desse dever enriquecida pela
viso de conjunto e sentido de finalidade propiciada pela noo de devido processo legal,
conforme se sustenta mais adiante.
262
VILA, 2007, p. 98.

93

incidindo diretamente no sentido de suprir omisses da lei processual que


prejudiquem a adequao do processo - e a o caso ser de eficcia interna
direta.263
Um exemplo dessa funo integrativa pode ser colhido do julgamento do RE
413.327/BA264: em processo de cassao de vereador, a Cmara Municipal
deliberou pela realizao de votao secreta, mas a realizou mediante a distribuio
prvia de duas cdulas a cada vereador, uma contendo a palavra sim e outra a
palavra no, sem que existisse um recipiente para recolhimento dos votos no
utilizados - o que propiciava a possibilidade de conferir qual havia sido o voto de
cada vereador. Por isso, o acrdo decretou a nulidade da deciso da Cmara de
Vereadores que cassou o mandato do vereador, com base em raciocnio que a
ementa bem resume:

Adotado formalmente pela Cmara de Vereadores o sigilo como regra do


processo de cassao do mandato de vereador, indispensvel a previso
de mecanismo apto a assegurar, com plena eficcia, que os votos sejam
proferidos de forma sigilosa, sob pena de violao do princpio do devido
processo legal.

Isto : tendo havido deciso formal no sentido da realizao de votao secreta


sobre a cassao do mandato, a observncia do devido processo legal implicaria na
tomada de providncias que assegurassem o sigilo da votao, mesmo na ausncia de
deliberao expressa ou de previso regimental nesse sentido. A falta de tais
providncias fragilizou o sigilo e, com isso, desatendeu o princpio constitucional.
Outro exemplo, recente, se encontra na deciso monocrtica que deferiu medida
cautelar no MS 26.358-MC/DF265, para o efeito de suspender processo de Tomada de
Contas Especial instaurado pelo TCU contra a impetrante, ressalvada autoridade
coatora a possibilidade de autorizar a pretendida produo de prova pericial - cujo
indeferimento, por falta de previso legal ou regimental, ensejou o ajuizamento da ao
mandamental. Em outras palavras, embora a processualstica do TCU no preveja a
263

VILA, 2007, p. 97, fala, aqui, de eficcia direta do princpio, oferecendo o seguinte exemplo: se
no h regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestao da parte
no processo mas elas so necessrias -, elas devero ser garantidas com base direta no
princpio do devido processo legal.
264
STF, 2 Turma, RE 413.327/BA, relator o Min. Joaquim Barbosa, j. em 14.12.2004.
265
STF, MS 26.358-MC/DF, relator o Min. Celso de Mello, deciso proferida em 27.02.2007.

94

possibilidade de produo de prova pericial, o Relator, Min. Celso de Mello, condicionou


o seguimento do processo de Tomada de Contas Especial realizao da referida
prova, como direta emanao da prpria garantia constitucional do due process of law
(CF, art. 5, LIV). Vale transcrever, pela explicitude com que atribui funo integrativa
ao princpio, passagem da fundamentao:

Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de


ndole administrativa, como direta emanao da prpria garantia constitucional
do due process of law (independentemente, portanto, de haver, ou no,
previso normativa nos estatutos que regem a atuao dos rgos do Estado),
a prerrogativa indisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito prova), consoante
prescreve a Constituio da Repblica, em seu art. 5, incisos LIV e LV.

Na verdade, este um daqueles casos nos quais o princpio exerce uma funo
bloqueadora prvia funo integrativa, na medida em que os processos
administrativos de controle de contas (ou processos de fiscalizao266) so
eminentemente documentais (art. 163 do Regimento Interno do TCU, para ficar no caso
concreto) e no comportam, estruturalmente, a dilao probatria pretendida pela parte
e deferida pelo Relator. 267

3.2.2 Devido processo, contraditrio e ampla defesa

A referncia expressa ao contraditrio e plenitude de defesa traz baila


uma segunda situao onde, primeira vista, no se consegue vislumbrar grande
ganho com o devido processo legal, a saber, quando o princpio invocado como
argumento para a aplicao de garantias de natureza processual explicitadas pela
CRFB em dispositivos autnomos, tais como a igualdade das partes (A igualdade

266

267

Como sugere MILESKI, Helio Saul. O controle da gesto pblica. So Paulo: RT, 2003, p. 336350.
, pois, um bom exemplo de eficcia interna do princpio do devido processo legal, mas, a nosso
juzo, uma m deciso: sempre restaria parte, em se entendendo prejudicada pelo julgamento
administrativo, o inobstaculizvel acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CRFB) alis,
expressamente ressalvado na Lei Orgnica do TCU (Lei n 8.443/1992, art. 6).

95

das partes imanente ao procedural due process of law268), o juiz natural


(Impossibilidade de realizao do devido processo legal, dado que um dos
componentes deste, o juiz natural, conceituado como juiz com garantias de
independncia, juiz imparcial, juiz confivel, no existe, no caso269) ou a
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente (A clusula constitucional do due
process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas
ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras.270). Considerando
o disposto no art. 5, caput, e incisos XXXVII, LIII e LVI, da CRFB, em qualquer
desses exemplos, a garantia do devido processo legal poderia no existir e a
deciso - salvo melhor juzo - no poderia ser diferente.271
Esse questionamento merece especial nfase no que respeita s garantias do
contraditrio e da ampla defesa, em relao s quais o devido processo legal um
recm-chegado na histria constitucional brasileira. Com efeito, a mais plena
defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela j estava assegurada aos
acusados pela Constituio de 1891272 e a determinao de que a instruo
criminal ser contraditria foi agregada pela Constituio de 1937273. H que se
reconhecer, entretanto, que tais garantias tinham seu alcance limitado, antes de
1988, aos acusados em processo penal. Sua juno em um mesmo dispositivo e sua
extenso totalidade do processo judicial e ao processo administrativo representam,
como a inscrio da garantia do devido processo legal, inovaes trazidas pela
CRFB (art. 5, LV). Dessa linha evolutiva parece decorrer, em primeiro lugar, a
acentuada tendncia doutrinria e jurisprudencial de tratar tais garantias em
conjunto, salientada, dentre outros, por Maria Rosynete Oliveira Lima:

268

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.753/DF, relator o Min. Seplveda Pertence, j. em 16.04.1998.
STF, Tribunal Pleno, Rcl 417/RR, relator o Min. Carlos Velloso, j. em 11.03.1993.
270
STF, 2 Turma, relator o Min. Celso de Mello, RE 251.445/GO, j. em 21.06.2000.
271
A mesma observao se aplica em relao aos julgados do STJ destacados em MATTOS, 2003,
p. 269.
272
Art. 72, 16: Aos acusados se assegurar na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e
meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela
autoridade competente com os nomes do acusador e das testemunhas.
273
Art. 122, 11: exceo do flagrante delito, a priso no poder efetuar-se seno depois de
pronncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da
autoridade competente. Ningum poder ser conservado em priso sem culpa formada, seno
pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instruo criminal
ser contraditria, asseguradas antes e depois da formao da culpa as necessrias garantias de
defesa.
269

96
Existe hoje uma certa unanimidade na doutrina e na jurisprudncia
nacionais considerando as garantias do contraditrio e da ampla defesa,
ambos explicitados no art. 5, inciso LV da Constituio Federal, como
274
instrumentos realizadores do devido processo legal.

No bojo desse tratamento conjunto, por sua vez, sobressaem outras duas
decorrncias: a primeira consiste em atribuir um destaque desmedido clusula do
devido processo legal, apresentando o contraditrio, a ampla defesa e todas as
demais garantias constitucionais do processo como dedues ou detalhamentos
que, a rigor, nem precisariam de previso explcita - pensamento que, embora
aparea na sua verso mais radical em Nelson Nery Junior,275 possui muitos outros
simpatizantes, como por exemplo, Paulo Fernando Silveira, que assevera que a
ampla defesa faz parte do conceito do devido processo legal276; a segunda, mais
sutil, revela-se na influncia das garantias processuais penais na construo
conceitual da clusula, que aplicada e explicada, por vezes, sem muita
considerao s peculiaridades das esferas cvel e administrativa. Uma passagem
do voto do Min. Celso de Mello, no recm-citado MS 26.358-MC/DF, ilustra bem
todas essas decorrncias:

O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela


identificar, em seu contedo material, alguns elementos essenciais sua
prpria configurao, dentre os quais avultam, por sua inquestionvel
importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de
acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento prvio
do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem
dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa
(direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e
julgado com base em leis ex post facto; (f) direito igualdade entre as
partes; (g) direito de no ser processado com fundamento em provas
revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito
observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio
contra a auto-incriminao); e (l) direito prova.

De fato, o excerto inicia por atribuir ao due process of law um contedo


material repleto de elementos essenciais sua prpria configurao, em cuja
274

LIMA, 1999, p. 265. O mesmo parecem pensar VILA, 2008, p. 112, e SCHREIBER, 2007, p. 4.
NERY JUNIOR, 2002, p. 32.
276
SILVEIRA, 2001, p. 327.
275

97

enumerao encontramos majoritariamente garantias do processo explicitadas na


CRFB (art. 5, XXXV, LXXVIII, LV, XXXIX, XL, caput, LXI, LXXIV, LIII, LXIII, e art.
93, IX) - ou seja, no so apenas o contraditrio e ampla defesa que decorrem do
devido processo legal, mas todas as garantias constitucionais do processo,
inclusive o princpio da proteo judiciria! Um segundo exame destaca, entre os
ditos elementos essenciais, expresses (acusao, defesa tcnica, autoincriminao) e garantias prprias do processo penal (itens e e j). E o exame do
contexto a que se refere a deciso revela que o caso concreto ao qual est sendo
aplicado esse amplo e absorvente conceito de devido processo legal com matizes
penais um processo administrativo de controle de contas - no qual o devido
processo legal, por bvio, no pode ter a mesma compreenso que no processo
judicial, que dizer no processo penal.
Existe, quanto ao ponto, precedente especfico do prprio STF, que, ao julgar
o MS 24.691/DF277, rejeitou a alegao de ofensa a direito lquido e certo do
impetrante pela conduo do processo administrativo de tomada de contas sem a
devida defesa tcnica, assentando que a tomada de contas procedimento
administrativo e certo que a extenso da garantia do contraditrio (C.F., art. 5,
LV) aos procedimentos administrativos no exige a adoo da normatividade prpria
do processo judicial, em que indispensvel a atuao do advogado. E, mais
ainda, o entendimento da inexigibilidade da observncia do contraditrio e da ampla
defesa nos casos em que o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio do controle
externo que lhe atribui o art. 71, III, da CRFB, aprecia a legalidade da concesso de
aposentadoria ou penso, afirmado em vrios precedentes278, hoje decorre do texto
da Smula Vinculante n 3279:

277

STF, Tribunal Pleno, MS 24.691/DF, relator o Min. Carlos Velloso, j. em 24.11.2004, DJU de
04.02.2005.
278
Cite-se, entre outros: STF, Tribunal Pleno, MS 24.728/RJ, relator o Min. Gilmar Mendes, j. em
03.08.2005, DJU de 09.09.2005; STF, Tribunal Pleno, MS 25.440/DF, relator o Min. Carlos
Velloso, j. em 15.12.2005, DJU de 28.04.2006 e STF, Tribunal Pleno, MS 25.409/DF, relator o Min.
Seplveda Pertence, j. em 15.03.2007, DJU de 18.05.2007.
279
Aprovada na Sesso Plenria de 30.05.2007 e publicada no DJU e no DOU de 06.06.2007. certo
que a Smula determina a observncia do contraditrio e da ampla defesa pelos Tribunais de
Contas, resultando a exceo do entendimento de que o ato concesso de aposentadoria ou
penso ato complexo, que s se torna definitivo aps a apreciao da legalidade pelo Tribunal
de Contas. Veja-se crtica a esse entendimento em MAFFINI, Rafael da Cas. Atos administrativos
sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas e a decadncia da prerrogativa anulatria da
administrao pblica. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, v. 10, p. 143-163,
jul./set. 2005.

98
Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao
ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada
a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso.

E, entretanto, possvel se chegar ao mesmo resultado de conferir eficcia


integrativa ao princpio, atravs da incidncia de seus subprincpios definidores, sem
incorrer em deformaes dessa ordem, como se v no julgamento do MS
23550/DF280: tratava-se de ao impetrada por empresa vencedora de licitao junto
Superintendncia da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, com contrato j
celebrado e em comeo de execuo, contra deciso do TCU que determinou
SUFRAMA que anulasse a licitao e o contrato celebrado com a licitante
vencedora, sem que essa tivesse sequer tido cincia da instaurao do processo
administrativo. Divergindo do Relator original, Min. Marco Aurlio, que concedia a
segurana por suposta incompetncia do TCU para determinar a anulao da
licitao e do contrato resultante, o Min. Seplveda Pertence, embora reconhecendo
a competncia constitucional da Corte de Contas, entendeu incidentes as garantias
do devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa, que impem assegurar
aos interessados, a comear do particular contratante, a cincia de sua instaurao
e as intervenes cabveis. Nessa linha de raciocnio, votou por anular o processo
a partir da remessa do TCU, inclusive, a fim de que seja intimada a interessada, ora
impetrante, no que foi acompanhado por todos os demais Ministros, exceo do
Relator original.
Em vo se procurar no voto que conduziu o julgamento passagens que
endossem a exaltao do devido processo legal em detrimento de outras garantias
constitucionais do processo ou que desconsiderem estar em apreciao um
processo administrativo - e um processo administrativo de controle de contas, que

280

STF, Tribunal Pleno, MS 23.550/DF, relator para o acrdo o Min. Seplveda Pertence, j. em
04.04.2001, DJU de 31.10.2001.

99

um processo peculiar.281 Muito pelo contrrio: parte-se do contido no art. 5, LV, da


CRFB, que processualizou a atuao administrativa, sempre que se cuide de decidir
conflito atual ou potencial de interesses ao assegurar o contraditrio e a ampla
defesa, afirma-se que a cincia dada ao interessado da instaurao do processo e
a oportunidade de manifestar[-se] e produzir ou requerer a produo de provas
seriam deveres elementares que decorrem daquelas garantias, que, se devem ser
observadas nos procedimentos administrativos comuns, com mais razo devem slo no exerccio das funes de controle do Tribunal de Contas, de colorido quasejurisdicional - independentemente da existncia de previso na Lei Orgnica do
TCU, dada a incidncia direta, na hiptese, das garantias constitucionais do devido
processo. Ou seja, mesmo destacando o contraditrio e a ampla defesa, tambm
no se descura de alertar que tais garantias so elementos do conceito mais
abrangente a que se refere o inciso LIV do art. 5.
Outro precedente em que aparece bem posta a relao entre o devido
processo legal e outras garantias constitucionais o acrdo que decidiu a ADI-MC
1055/DF282, que suspendeu os 2 e 3 do art. 4 da Medida Provisria n 427, de
11.02.1994, reeditada pela Medida Provisria n 449, de 17.03.1994, convertida na
Lei n 8.866, de 11.04.1994, que disps sobre o depositrio infiel de valor
pertencente Fazenda Pblica. Segundo seu art. 1, tinha-se por depositrio da
Fazenda Pblica a pessoa a que a legislao tributria ou previdenciria imponha a
obrigao de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres pblicos, impostos,
taxas e contribuies, inclusive Seguridade Social, ao passo que seu art. 4
dispunha sobre uma ao cujas regras processuais previam, na hiptese de no
haver recolhimento ou depsito do valor do imposto, taxa ou contribuio
descontado ou recebido de terceiro, com os respectivos acrscimos legais, a
decretao da priso ( 3) e da revelia ( 4) do depositrio infiel. O STF considerou

281

282

Como bem assinala o Min. Carlos Britto, em artigo de doutrina os processos instaurados pelos
Tribunais de Contas tm a sua prpria ontologia. So processos de contas, e no processos
parlamentares, nem judiciais, nem administrativos. [...] as Instituies de Contas no julgam da
prpria atividade externa corporis (que assim procede so os rgos administrativos), mas da
atividade de outros rgos, outros agentes pblicos, outras pessoas, enfim. Sua atuao
conseqncia de uma precedente atuao (a administrativa) e no um proceder originrio. E seu
operar institucional no propriamente um tirar competncias da lei para agir, mas ver se quem
tirou competncias da lei para agir estava autorizado a faz-lo e em que medida (BRITTO, Carlos
Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. Interesse Pblico, So Paulo, n. 13, p.
177-187, 2002. Citao da p. 186).
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1055/DF, relator o Min. Sidney Sanches, j. em 16.06.1994, DJU de
13.06.1997.

100

que tais conseqncias atentavam contra os seguintes princpios e/ou garantias


constitucionais:

a) do inciso LIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988, segundo o qual


ningum ser privado da liberdade sem o devido processo legal; b) do
inciso LV do art. 5 da C.F., que assegura aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; c) do inciso XXXV
do art. 5 da C.F., que no permite se exclua da apreciao do Poder
Judicirio a alegao de leso ou ameaa de direito; d) o da independncia
do Poder Judicirio, como instituio (art. 2 da C.F.) e do Juiz, como rgo
de sua expresso, obrigado a fundamentar suas decises, inclusive os
decretos de priso (inciso IX do art. 93 da C.F.), no apenas com base no
que a lei permite, mas no seu livre convencimento jurdico, inclusive de
ordem constitucional.

A deciso foi tomada por maioria, mas, com exceo do Min. Francisco
Rezek, que deferia o pedido de liminar em menor extenso, todos os demais votos
foram no sentido de deferi-lo em maior extenso, o que est longe de ser
surpreendente: as normas processuais estabelecidas pela Lei questionada ilustram
com perfeio o argumento de que um processo pode ser legal - isto , previsto em
lei - e no ser devido - ou seja, no proteger adequadamente os direitos de liberdade
e propriedade. E isso se d, principalmente, atravs da restrio ao contraditrio e
ampla defesa, que s se estabelece se comprovado o depsito da importncia
pretendida pelo Fisco: sem isso, priso e revelia - com decretao compulsria,
ofendendo o princpio da proteo judiciria e, ainda, a independncia do Poder
Judicirio e de seus membros, consectria do princpio fundamental da separao
dos poderes.
No mbito desse estudo, duas observaes se impem sobre o precedente
em anlise. A primeira delas que se trata de um bom exemplo de funo
bloqueadora do princpio do devido processo legal - ou, em se desejando maior
preciso, do devido processo legal atravs das garantias do contraditrio e da ampla
defesa. Veja-se que, no caso, o bloqueio das normas legais incompatveis com a
noo de processo protetivo de direitos esgota a incidncia do princpio, sem dar
lugar criao de normas adequadas por meio de uma subseqente funo
integrativa. A segunda observao diz respeito proximidade entre as dimenses
substancial e procedimental do princpio: quando se trata de deciso proferida em

101

sede de ADI, declarando a inconstitucionalidade de normas processuais, estar-se-


tratando de incidncia do devido processo em sentido substantivo ou em sentido
procedimental? Ambas as alternativas esto corretas, pois o princpio um s, serve
sempre mesma finalidade, ainda que possa atuar de mais de uma maneira.283
A considerao autnoma das garantias constitucionais do processo,
articuladas de acordo com a noo ampla de um processo adequado, que lhes d
sentido, parece ser uma abordagem mais promissora do que a sua concorrente, que
tende a dissolv-las no corpo de uma supergarantia auto-suficiente. No
necessrio, pois, optar entre os extremos de exaltar o devido processo legal como
garantia processual que dispensa todas as outras ou de o considerar como
acrscimo redundante em face das garantias constitucionais mais especficas.
Nesse sentido, algumas interessantes indicaes podem ser colhidas na doutrina
peninsular sobre a clusula constitucional do processo justo, de insero
relativamente recente na Constituio italiana.284 Alm de se tratar de um direito da
mesma famlia romano-germnica, l, como aqui, o texto constitucional vigente
optou, na sua redao original, por previses analticas de garantias processuais
especficas para diversas situaes.285
Pois bem: segundo respeitveis autores, o que faltava no direito constitucional
italiano era exatamente uma frmula concentrada e sinttica equiparvel ao due
process of law, como a do giusto processo que passou a constar do novo art. 111 da
Constituio.286 Assevera Nicol Trocker que essa frmula d expresso exigncia
de coordenar sistematicamente entre si as diversas garantias referentes ao processo
e de render homogneas e interdependentes as respectivas concretizaes
aplicativas. E mais: nesse sentido, contm uma indicao fundamental de mtodo,
evidenciando que as garantias constitucionais do processo necessitam de uma

283

Bem observa Simone Schreiber: Em verdade, apesar de identificar campos distintos de atuao
nas dimenses substantiva e procedimental, a norma do devido processo legal sempre traz
subjacente a idia de refrear interferncias injustas, arbitrrias, ou desarrazoadas nos bens
tutelados (SCHREIBER, 2007, p. 1)
284
Il 7 gennaio 2000 entrata in vigore a legge constituzionale 23 novembre 1999, n. 2 intitolata
inserimento dei princpi del giusto processo nellart. 111 della costituzione (TROCKER, Nicol. Il
nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in matria civile: profili generali. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, anno LV, n. 2, p. 381-410, Giug. 2001. Citao
da p. 381).
285
Ibid., p. 410.
286
Nesse sentido, antes da alterao constitucional, COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie
del giusto processo (modelli a confronto). Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Milano, anno LII, n. 3, p. 887-938, Sett. 1998, especialmente p. 938.

102

interpretao e reconstruo que no as tome como entidades em si estanques, mas


saiba colher seu significado relacional.287
Por essa perspectiva, a recorrente citao do devido processo legal junto a
outras garantias constitucionais que seriam bastantes em si para solucionar os
casos em exame assume um novo aspecto: o devido processo legal comparece
na condio de frmula-sntese da proteo constitucional da liberdade e dos
bens da pessoa, articulando as outras garantias constitucionais com vista a
esse fim ltimo que lhes comum. Do ponto de vista analtico, a norma funciona, em
tais circunstncias, como sobreprincpio, uma vez que atua sobre outros princpios,
como o contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural e a motivao das decises,
exercendo a peculiar funo rearticuladora que se reconhece aos sobreprincpios. A
interao entre os vrios elementos que compem o estado ideal de coisas a ser
buscado,288 orientada pelo devido processo legal, confere a cada elemento um
significado novo, que no se evidenciaria a partir de sua considerao isolada.
Admitir que o devido processo legal, no papel de sobreprincpio, d um
sentido de finalidade ltima para a incidncia concreta de outras garantias
processuais inscritas na CRFB e que essas garantias devem ser articuladas de
forma a realizar, em cada caso concreto, o ideal de protetividade dos direitos da
pessoa, muito diferente, pois, de considerar que o contraditrio, a ampla defesa e
todas as demais garantias constitucionais do processo sejam meras dedues ou
desdobramentos necessrios do devido processo legal. Pelo contrrio, esses
subprincpios desempenham importante funo definitria do contedo do devido
processo legal, explicitando, com conceitos de maior densidade semntica, que
elementos o compe na sua configurao constitucional concreta.289 Em outras
palavras, a considerao sistemtica dos subprincpios e de sua relao com o
sobreprincpio permite que se diga que o devido processo legal, no ordenamento

287
288
289

TROCKER, 2001, p. 410.


VILA, 2007, p. 98-99.
Em sentido semelhante, Maria Rosynete Oliveira Lima critica o atrelamento do princpio do devido processo
legal a outro enunciado principiolgico, como, por exemplo, devido processo legal e contraditrio, comum na
doutrina brasileira, afirmando, com inteira razo, que os princpios do contraditrio, da ampla defesa, do juiz
natural, e outros, no so corolrios, dedues, ou conseqncias do princpio do devido processo legal,
mas princpios, que tm um grau de concretizao mais elevado e que so chamados a concretizar o devido
processo legal; da cham-los de subprincpios, e no subespcies do devido processo legal. Este, por sua
vez, assumiria a funo de uma idia directiva, no sentido que lhe atribudo por LARENZ, 1997, p. 676677, indicando a direo aos subprincpios e lhes servindo de base. Essa relao, enfim, no se d em
mo nica, mas em um duplo sentido, com o princpio sendo esclarecido pelas suas concretizaes, e estas
pela sua adequao ao princpio (LIMA, 1999, p. 180-181).

103

jurdico brasileiro, apresenta determinado perfil que lhe prprio - e que diferente do
due process of law norte-americano.
Essa diferena de perfis decorre das diferentes caractersticas de cada
ordenamento, s quais j fizemos referncia.290 Entre ns, a definio constitucional,
como subprincpios, de elementos do devido processo legal limita significativamente o
espao deixado para a interpretao jurisprudencial, mesmo que proveniente do STF. O
due process of law estabeleceu-se no direito constitucional brasileiro desacompanhado
de sua famosa indeterminao: aqui, no h jurisprudncia que possa, por exemplo,
dizer que h devido processo legal sem contraditrio e ampla defesa. Da a tendncia
de invocar em conjunto essas garantias. Alm disso, nossa afinidade com leis e
garantias processuais expressas colocam o devido processo legal no fim e no no
comeo da anlise da legitimidade de um ato estatal que interfira com direitos
subjetivos: primeiro se confere sua legalidade, depois sua compatibilidade com as
garantias constitucionais especficas, e s aps superadas essas etapas se convoca o
devido processo legal.
Sobre a funo definitria dos subprincpios do contraditrio e da ampla defesa,
importante contribuio foi aportada pelo Min. Gilmar Mendes, no voto que proferiu no
MS 25.787/DF291. Tratava-se de ao impetrada por empresa area contra deciso do
Presidente da Repblica que, em processo administrativo, indeferiu recurso hierrquico
e, por conseqncia, manteve deciso que declarou a caducidade da concesso
outorgada para a prestao de servio de transporte areo. A impetrante alegava
violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, pois no teria sido
comunicada da instaurao do processo administrativo, nem de qualquer ato nele
praticado. Ao votar pela denegao da segurana, o Relator entendeu que tinham sido
asseguradas ao impetrante, no caso em exame, todas as garantias da ampla defesa e
do contraditrio, a saber, informao sobre os atos produzidos no processo,
manifestao sobre seu contedo e considerao de seus argumentos pela autoridade
administrativa.
Salientou ainda que o contraditrio e a ampla defesa no se limitam a assegurar,
no processo judicial como no administrativo, simples direito de manifestao, mas uma
pretenso tutela jurdica, na qual estariam contidos os seguintes direitos da parte:

290
291

Ver subparte 1.2, in fine.


STF, Tribunal Pleno, MS 25.787/DF, relator o Min. Gilmar Mendes, j. em 08.11.2006, DJU de
14.09.2007.

104
1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador
a informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os
elementos dele constantes;
2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao
defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre
os elementos fticos e jurdicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno
de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar
as razes apresentadas (Cf. PIEROTH; SCHLINK. Grundrechte -Staatsrecht
II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS; GUSY. Einfhrung in das Staatsrecht.
Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, tambm, DRIG/ASSMANN. In:
MAUNZ-DRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, n 85-99).
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo
julgador (Recht auf Bercksichtigung), que corresponde, obviamente, ao
dever do juiz ou da Administrao de a eles conferir ateno
(Beachtenspflicht), pode-se afirmar que ele envolve no s o dever de tomar
conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como tambm o de considerar, sria
e detidamente, as razes apresentadas (Erwgungspflicht) (Cf.
DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103,
vol. IV, n 97).
da obrigao de considerar as razes apresentadas que deriva o dever de
fundamentar as decises (Deciso da Corte Constitucional BVerfGE 11,
218 (218); Cf. DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DRIG. Grundgesetz292
Kommentar. Art. 103, vol. IV, n 97).

Recordando-se que os dois primeiros deveres - na perspectiva do Estado - ou


direitos - na perspectiva do litigante - j haviam merecido destaque no julgamento do
MS 23.550/DF, cuja ementa os qualifica como os mais elementares corolrios da
garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa, o acrscimo relevante
nessa manifestao fica por conta do direito do litigante de ver seus argumentos
considerados - ou, pela perspectiva inversa, pelo dever do Estado de tomar em
considerao os argumentos apresentados.293 Com efeito, de nada adiantaria
assegurar a cincia e oportunizar a manifestao da parte, inclusive quanto s
provas, se fosse para ignorar os argumentos apresentados. Da a importncia,
292

293

Idntica passagem pode ser encontrada no voto que o Ministro proferiu no MS 24.268/MG, ao qual
j fizemos referncia, e, com mnimas alteraes de formatao, em obra de doutrina na qual
figura como um dos autores (MENDES, COELHO e BRANCO, 2007, p. 524-525).
Com menos destaque, o voto traz um interessante argumento adicional, no sentido da
instrumentalidade do contraditrio e da ampla defesa. Segundo o Relator, preciso ponderar se a
eventual restaurao do processo administrativo, com a conseqente repetio de todos os atos
supostamente eivados de nulidade, como alega a impetrante, teria o condo de produzir uma
deciso de contedo material diverso do que foi adotado, pois lhe pareceu que a eventual
concesso da ordem, nos termos em que requerida, produziria apenas uma intil repetio de atos
que culminariam, em qualquer hiptese, na mesma deciso, qual seja, a destituio da impetrante
do status de concessionria do servio de transporte areo. Tambm os votos do Min. Joaquim
Barbosa e do Min. Seplveda Pertence, sem acolher esse argumento, fazem referncia falta de
prejuzo decorrente de irregularidades na instaurao do processo administrativo, uma vez que
no prejudicaram a defesa da impetrante.

105

ratificada pela doutrina alem colacionada no voto, do dever do julgador - que, mais
uma vez, corresponde a um direito da parte - de fundamentar a deciso, objeto de
previso constitucional expressa no que tange ao Poder Judicirio (art. 93, IX e X,
da CRFB), mas que tambm se estende Administrao, como consectrio da
ampla defesa.294
Conforme ressaltado quando tratamos da eficcia dos princpios, uma
abordagem analtica do tema envolve uma perspectiva interna - que foca a atuao
dos princpios sobre outras normas do mesmo ordenamento jurdico - e uma
perspectiva externa - onde o exame se desloca para a incidncia dos princpios
sobre a compreenso da matria ftica. Na segunda, os fatos relevantes para o
desate do caso concreto so objeto de interpretao, que se faz luz da norma
jurdica pertinente. Um bom exemplo dessa eficcia externa, no que tange
aplicao do princpio do devido processo legal, pode ser encontrada no acrdo do
STF que decidiu o AI 529.733/RS295.
As circunstncias da causa so peculiares: em ao ordinria que transitou
nos Juizados Especiais Federais, foi lanada sentena que, a par de julgar
procedente em parte o pedido, consignou expressamente que as partes poderiam
recorrer no prazo comum de 10 dias, mediante a simples expresso apelo.
Intimada, uma das partes, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, lanou nos
autos a expresso apelo - e a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do
Rio Grande do Sul no conheceu do recurso, por entender incabvel procedimento
recursal consistente na simples aposio da expresso apelo aos autos. Negou
provimento, tambm, aos embargos de declarao manejados pelo INSS visando
reabertura do prazo recursal. Seguiu-se recurso extraordinrio, invocando afronta
aos princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, e agravo
de instrumento contra a deciso que lhe negou trnsito, por ausncia de
prequestionamento.
Ento, como assinalado pelo Relator, Min. Gilmar Mendes, a questo central
a ser resolvida pelo STF era saber se a mera anotao da expresso apelo seria
suficiente para materializar o recurso - isto , que valor se deveria conferir a este
fato: se aquele previsto na sentena, de manifestao recursal vlida, ou se aquele

294
295

Nesse exato sentido, MOREIRA, 2003, p. 332-335.


STF, 2 Turma, AI 529.733/RS, relator o Min. Gilmar Mendes, j. em 17.10.2006, DJU de
01.12.2006.

106

que lhe havia atribudo a Turma Recursal, de desconsiderao do trabalho de


cognio realizado pelo juiz, inapto a ensejar o reexame da deciso de 1 Grau. Da
interpretao que se atribusse ao fato em destaque dependeria, pois, o destino da
pretenso recursal do INSS. No caso, a interpretao foi orientada explicitamente
pela considerao do princpio do devido processo legal.
Invocando esse princpio, o Relator consignou que, alm de assegurar que
todo julgamento seja realizado com a observncia das regras procedimentais
previamente estabelecidas, dele tambm se extrai uma exigncia de fair trial, no
sentido de garantir a participao equnime, justa, leal, enfim, sempre imbuda pela
boa-f e pela tica dos sujeitos processuais.296 Assim, embora o CPC enumere
requisitos para a apelao, no atendidos no caso concreto, impunha-se a
considerao, como elemento diferenciador, da prescrio expressa da deciso de
1 Grau de que as partes poderiam recorrer mediante a simples expresso apelo,
com implcita remisso fundamentao anteriormente apresentada. E desta
considerao, orientada pela realizao do devido processo legal, resultou o
provimento do agravo, convertido em recurso extraordinrio e acolhido, para
determinar o retorno dos autos Turma Recursal, com intimao do INSS para
emendar o recurso inominado no prazo legal.
Temos que essa valorizao da boa-f processual decorrente do devido
processo legal, que levou o STF a valorizar a confiana do recorrente no heterodoxo
procedimento recursal estabelecido na sentena, poderia ser reprisada com proveito
no que toca interpretao de outros fatos geradores de controvrsia. Por exemplo,
desde que o Poder Judicirio passou a disponibilizar informaes processuais
atravs de rede prpria de computadores ou via internet avolumam-se os casos de
atos processuais praticados fora de prazo, por partes que confiaram em
informaes, colhidas em tais sistemas informatizados, que acabaram se revelando
inexatas. E, de forma algo surpreendente, tantas foram as decises que negaram
conhecimento ao ato praticado ou, mesmo, a restituio de prazo, com apoio no
argumento, formalmente inatacvel, de que as informaes processuais prestadas
via internet tm natureza meramente informativa, no possuindo, portanto, carter
oficial e que, portanto, eventual erro ocorrido na divulgao destas informaes
no configura justa causa para efeito de reabertura de prazo nos moldes do art. 183,
296

Veja-se, em sentido semelhante, as consideraes de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira sobre o


que denomina princpio da colaborao (OLIVEIRA, 2004, p. 127).

107

1, do CPC, que o STJ, no julgamento do EREsp 503.761/DF,297 pacificou sua


jurisprudncia neste exato sentido [...].
Restou superada a posio divergente que sustentava - a nosso ver, com
melhor razo - que as informaes prestadas pela rede de computadores operada
pelo Poder Judicirio so oficiais e merecem confiana, configurando-se como justa
causa, nos termos do art. 183, 1, do CPC e ensejando devoluo do prazo
parte298. Como bem asseverado pela Min. Eliana Calmon, em voto proferido no
REsp 713.012/DF,299 se o Tribunal dispe do servio de publicao pela internet,
um contra-senso no aceitar os registros ali contidos, pois a modernidade e a
velocidade das prticas provocadas pela tecnologia no podem dificultar a vida dos
jurisdicionados, ou criar neles a incerteza de buscarem sempre a confirmao do
que est na publicao eletrnica pelo Dirio Oficial.
Possivelmente em razo do dissenso girar em torno da interpretao do
dispositivo do CPC j mencionado, no se encontrou deciso do STF sobre a
matria300 - que, na ausncia de uma interpretao orientada pelo princpio do
devido processo legal, acabar sendo resolvida pelas disposies uniformizadoras
da Lei n 11.419/06, que trata do sistema de informatizao dos processos judiciais.
Pelo menos o que se espera.301 de se lamentar, entretanto, que essa soluo
chegue tarde para todos aqueles que confiaram nas informaes processuais
disponibilizadas pelo Poder Judicirio atravs de rede prpria de computadores ou
via internet e foram trados por dados inexatos.

297

STJ, Corte Especial, EREsp 503.761/DF, relator o Min. Felix Fischer, j. em 21.09.2005, DJU de
14.11.2005. No se encontrou deciso do STF sobre o tema, o que era previsvel em face da
discusso se dar em torno de dispositivo especfico do CPC.
298
Nesse sentido, entre outros, STJ, 1 Turma, REsp 390.561/PR, relator o Min. Humberto Gomes de
Barros, j. em 18.06.2002, DJU de 26.08.2002, e STJ, 2 Turma, REsp 557.103/MG, relator o Min.
Franciulli Neto, j. em 01.04.2004, DJU de 09.08.2004.
299
STJ, 2 Turma, REsp 390.561/PR, relatora a Min. Eliana Calmon, j. em 21.06.2005, DJU de
12.09.2005. Curiosamente, a deciso foi pelo improvimento do recurso, pois no est autorizada
pelo CPC que se considerem as informaes eletrnicas para efeito de intimao.
300
No HC 87927/SP, o Min. Marco Aurlio votou vencido pela concesso da ordem, argumentando
que conferia veracidade ao que lanado no stio do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
o que implicava reconhecer a intempestividade do recurso especial apresentado pelo Ministrio
Pblico (STF, 1 Turma, HC 87927/SP, relatora a Min. Carmen Lcia, j. em 10.10.2006, DJU de
02.02.2007).
301
J que, a julgar pelo decidido no AgRg no AgRg no REsp 957633/RS - que entendeu inaplicvel a
contagem do prazo recursal na forma prevista no seu art. 4, 4 -, ainda no foi resolvida (STJ,
2 Turma, AgRg no AgRg no REsp 957633/RS, relatora a Min. Eliana Calmon, j. em 12.02.2008,
DJU de 21.02.2008).

108

3.2.3 Devido processo e inafastabilidade do controle jurisdicional

Uma premissa bastante elementar sobre processo deve ser recordada desde
logo: o processo, em sentido amplo, um meio de realizao do direito. Quando
uma sociedade cria uma ordem jurdica, atravs dela define o que direito - no
sentido do que se entende por justo e correto. Essa definio enraza-se em uma
determinada viso de mundo e nos valores que a ela se associam, em uma
determinada cultura e histria, em uma determinada concepo de bem comum.
Partindo dessas premissas, as normas jurdicas so criadas para o bem da
comunidade e no seu interesse. Dentro de uma perspectiva democrtica, alis, so
criadas pela prpria comunidade, que atravs delas persegue aqueles fins que
deliberou serem os seus. Nesse sentido, que o mais tradicional, Carlos Ari
Sundfeld assevera que o valor do processo o de realizar concretamente decises
j tomada pela lei j que norma abstrata e no atinge os indivduos
concretamente. Sem o processo, h o risco de as decises concretas no
realizarem o que abstratamente a lei previu. Ento, o processo o meio tcnico de
realizao da legalidade.302
Porm, na medida em que essas normas vinculam os membros da
comunidade, elas tambm vo definir como eles sero tratados quando incidirem em
comportamentos normatizados juridicamente. Ento, enquanto meio - no o nico,
por certo - de realizao do direito, o processo, em suas diferentes manifestaes,
diz tanto com o atingimento de fins, quanto com o tratamento que deve ser
dispensado s pessoas envolvidas. Basta pensar na legislao sobre infraes de
trnsito, que tanto procura dissuadir comportamentos perigosos por parte dos
condutores de veculos, quanto dispor sobre o tratamento a ser dispensado aos
infratores - no contemplando, por exemplo, a execuo sumria daqueles que
reincidirem em infraes consideradas graves. H, portanto, duas perspectivas
diferentes de compreenso do processo: como forma de realizar os fins comunitrios
contemplados na ordem jurdica e como tratamento adequado dos membros da

302

SUNDFELD, Carlos Ari. Processo administrativo: um dilogo necessrio entre Estado e cidado.
A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, n. 23, p. 39-51,
jan./mar. 2006. Citaes da p. 45.

109

comunidade. Um devido processo deve ser satisfatrio de acordo com ambas as


perspectivas.303
Essa duplicidade de perspectivas ressaltada, em outros termos, por Ada
Pellegrini Grinover: recordando a advertncia de Liebman sobre o perigo do
unilateralismo, prprio de quem examina um instituto de acordo com um
determinado ponto de vista, ela adverte que esse risco existe quando se analisam as
garantias do devido processo legal. De fato, essas garantias podem ser vistas, por
uma tica individualista, como direitos do indivduo, mas tambm podem ser vistas,
por uma tica publicista, como garantias de um processo adequado

304

, no sentido

de processo apto a produzir uma deciso justa, que de interesse geral. Assim, um
enfoque completo e harmonioso do devido processo legal no deve se limitar ao
aspecto subjetivo, devendo se estender ao aspecto objetivo.305
Posto isso, interessa chamar a ateno para a tendncia de parte da doutrina
brasileira ps-1988 de, partindo da indiscutvel aplicabilidade do devido processo
legal ao processo administrativo, advogar que a este, quando envolver conflito de
interesses, so aplicveis exigncias procedimentais equivalentes quelas do
processo

jurisdicional,

desconsiderando

as

peculiaridades

do

processo

administrativo, em especial as que decorrem da previso normativa contida no inciso


XXXV do art. 5 da CRFB (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito).
A norma constitucional em questo se insere em uma tradio que remonta
Constituio de 1946, cujo art. 141, 4, dizia: A lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Pontes de
Miranda, embora a considerasse princpio intrnseco sistemtica constitucional de
1891 e de 1934, aplaude a inovao, que lhe parece a mais tpica e prestante
criao de 1946.306 Esse juzo de valor reproduzido nos Comentrios
Constituio de 1967, onde ele passa a designar o contedo idntico do art. 150,
4, como expressando o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
303

GALLIGAN, 2004, p. 32.


Convm esclarecer que essa autora adota um conceito muito amplo de garantia, que consistiria
em todo e qualquer instrumento necessrio concretizao dos direitos declarados pela
Constituio (GRINOVER, 1990, p. 83).
305
Ibid., p. 1-2. Em sentido convergente, Srgio Lus Wetzel de Mattos salienta que as garantias
constitucionais do processo no servem apenas aos interesses das partes, mas salvaguardam o
prprio processo, entendido como mtodo para o legtimo exerccio da funo jurisdicional
(MATTOS, 2003, p. 223).
306
MIRANDA, 1953, p. 140.
304

110

salientando que no sistema jurdico brasileiro, o controle judicial vai muito mais
longe do que nos outros sistemas jurdicos, inclusive no dos Estados Unidos da
Amrica.307 Jos Afonso da Silva, se referindo ao inciso XXXV do art. 5 da CRFB,
o denomina princpio da proteo judiciria e registra o alargamento do seu
alcance - que, de um lado, generaliza a possibilidade de ao preventiva leso de
direito, e, de outro, no mais se restringe literalmente a direitos individuais.308 Do
dispositivo em vigor ele retira no apenas o direito de ao, mas tambm o de
defesa, bem como o direito a um devido processo, na linha de Jos Frederico
Marques, embora registre a explicitao dessas garantias processuais nos incisos
LIV e LV do mesmo artigo.309
Portanto, como quer que se designe a norma constitucional que tem seu
ncleo no inciso XXXV do art. 5 da CRFB - e princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional nos parece ser a denominao mais expressiva -, certo que,
por mais que se queira transpor o modelo processual judicial em sua inteireza para a
atividade administrativa, foroso que se tome em considerao a possibilidade
praticamente inexorvel de controle judicial - e, portanto, de novo processo dos atos administrativos que afetem direitos - tomados, aqui, na sua acepo mais
ampla. Vigora no Brasil, a partir da Constituio de 1891, o sistema de jurisdio
uma,310 sistema este que s veio a ser reforado com o advento da CRFB.311
Ento, a se tomar a srio uma interpretao sistemtica da CRFB, com a
necessria compatibilizao entre o processo administrativo e o processo judicial,
sob o aspecto objetivo, de duas uma: ou a utilizao do modelo processual judicial
307

MIRANDA, 1953, p. 98.


Atendendo justificada crtica de Jos Carlos Barbosa Moreira (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Notas sobre o problema de efetividade do processo. In: Temas de direito processual (terceira
srie). So Paulo: Saraiva, 1984, p. 27-42, especialmente p. 32-33), entre outros, sobre ser
insatisfatria a formulao anterior.
309
SILVA, 2001, p. 433-435.
310
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves reflexes sobre a jurisdio administrativa: uma
perspectiva de direito comparado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 211, p.
65-77, jan./mar. 1998.
311
Vale lembrar que a CRFB tambm ampliou o alcance do princpio em causa na medida em que
eliminou a restrio agregada pela EC n 7, de 13.04.1977, ao art. 153, 4, da EC n 1/69,
condicionando o ingresso em juzo a que se exauram previamente as vias administrativas desde
que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a deciso sobre
o pedido, bem como eliminou o ensaio de instituio de contenciosos administrativos, sem carter
jurisdicional, introduzido pela mesma EC n 7 nos arts. 111, 203 e 204 daquela Carta. Tais
dispositivos abriam a possibilidade de sua criao por lei ordinria, com competncia para
julgamento de litgios decorrentes das relaes de trabalho dos servidores com a Unio, inclusive
as autarquias e as empresas pblicas, bem como de questes fiscais, previdencirias e de
acidentes do trabalho. Sobre o tema, consulte-se MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Contencioso administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
308

111

na atividade administrativa implica uma restrio no mbito do controle jurisdicional,


ou no h como exigir que o devido processo legal seja observado com demasiado
rigor. Em outras palavras, deve se estabelecer uma relao inversa entre
observncia rigorosa do devido processo legal no processo administrativo e
profundidade do controle jurisdicional da deciso resultante, sob pena de
injustificvel bis in idem. Por esta perspectiva, convm que se repensem
determinadas transposies defendidas, por vezes com inegvel brilho, pela
doutrina nacional mais recente.
Um exemplo refere-se exigncia incondicional de recursos das decises
administrativas - e fique claro o alcance de nossa discordncia: a previso de
recursos nos processos administrativos deve ser a regra, at mesmo porque, como
lucidamente observa Carlos Ari Sundfeld, recurso - bem como o prprio
procedimento - no existe exclusivamente para garantia do administrado, mas,
igualmente, para assegurar que a deciso seja o mais possvel ajustada lei, o que
o nico interesse da Administrao.312 Porm, entender que a possibilidade de
recurso seja, em todos os casos, indispensvel conformidade do processo
administrativo com o devido processo legal ir longe demais na jurisdicionalizao
do processo administrativo313, mxime quando notrio que a existncia de uma
garantia constitucional de duplo grau de jurisdio no aceita irrestritamente pelo
STF sequer em relao ao processo judicial, conforme decidiu ao julgar o RHC
79.785/RJ314. Confira-se parte da ementa:

EMENTA: I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da


Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para
corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo
grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois
caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena
312

SUNDFELD, Carlos Ari. A defesa nas sanes administrativas. Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. 298, p. 99-106, abr./mai./jun. 1987. Citao da p. 106.
313
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpios processuais e princpios de Direito Administrativo no quadro
das garantias constitucionais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 387, p. 3-22, set./out. 2006.
Citao da p. 4. Registre-se, entretanto, que a Lei 9.784/1999 garante, no mbito da
Administrao Pblica Federal, o direito interposio de recursos, nos processos de que
possam resultar sanes e nas situaes que de litgio. Mas a se trata de exigncia legal, no de
interpretao da CRFB.
314
STF, Tribunal Pleno, RHC 79.785/RJ, relator o Min. Seplveda Pertence, j. em 29.03.2000, DJU de
23.05.2003. Na doutrina, ver o bem fundamentado ensaio de Oreste Nestor de Souza Laspro, que
nega fundamento constitucional ao duplo grau de jurisdio (LASPRO, Oreste Nestor de Souza.
Garantia do duplo grau de jurisdio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Org.). Garantias
constitucionais do processo civil. 2. tir. So Paulo: RT, 1999, p. 190-206).

112
de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que
a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido
prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as
sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e
garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei
Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel,
j, particularmente, na rea penal [...].

Se nem sempre o devido processo legal implica a existncia de recurso, com


mais razo a interposio de recurso administrativo pode ser condicionada
exigncia de cauo ou de depsito prvio, conforme decidiu o STF no julgamento
da

ADI-MC

1.049-DF315,

rejeitando

por

ampla

maioria

argio

de

inconstitucionalidade do art. 93 da Lei n 8.212/1991, com a redao da Lei n


8.870/1994, que estabelece que o recurso contra a deciso do INSS que aplicar
multa por infrao a dispositivo da legislao previdenciria s ter seguimento se o
interessado o instruir com a prova do depsito da multa atualizada monetariamente,
a partir da data da lavratura. O voto do Relator original, Min. Carlos Velloso,
acompanhado pelo Min. Marco Aurlio, sustentou que condicionar o seguimento do
recurso

administrativo

ao

depsito

do

quantum

discutido,

atualizado

monetariamente implica estabelecer bice ao direito de defesa, o que repelido pelo


due process of law consagrado na Constituio, assegurador do direito de defesa
com os meios e recursos a ela inerentes. Entretanto, o Min. Nri da Silveira abriu
divergncia, acompanhada pelos demais Ministros presentes, entendendo que a
questo se punha no mesmo plano da deciso proferida na ADI-MC 1.094-DF, em
que se discutia a necessidade do depsito da multa, de natureza administrativa,
para a interposio do recurso, e, no caso, em se tratando de processo
administrativo perante o CADE.
Na verdade, porm, a questo enfrentada na ADI-MC 1.094-DF316 era outra:
naquela ao, discutiu-se, entre outros dispositivos da Lei n 8.884/1994, os arts. 65
e 66, que, a partir da atribuio da qualidade de ttulo executivo extrajudicial
deciso do Plenrio do CADE que cominasse multa ou impusesse obrigao de
fazer ou no fazer (art. 60 da mesma Lei), prescreviam que o oferecimento de
embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ao que vise a desconstituio do
315

316

STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.049-DF, relator para o acrdo o Min. Nri da Silveira, j. em
18.05.1995, DJU de 25.08.1995.
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1.094-DF, relator para o acrdo o Min. Nri da Silveira, j. em
21.09.1995, DJU de 20.04.2001.

113

ttulo executivo no suspender a execuo, se no for garantido o juzo no valor


das multas aplicadas, assim como de prestao de cauo, a ser fixada pelo juzo
(art. 65) e ainda que tenha havido o depsito das multas e prestao de cauo,
poder o Juiz determinar a adoo imediata, no todo ou em parte, das providncias
contidas no ttulo executivo (art. 66) - ou seja, dizia respeito ao processo
(jurisdicional) de execuo da deciso do CADE, no ao processo (administrativo)
de sua formao.
Talvez por isso, o mais esclarecedor debate no STF a respeito do tema tenha
sido posterior, em sede de controle incidental: ao examinar a recepo do art. 636,
1, da CLT (O recurso s ter seguimento se o interessado o instruir com prova do
depsito da multa), o Tribunal Pleno posicionou-se no sentido da compatibilidade
da exigncia com o art. 5, LV, da CF-88, mas com cinco votos vencidos.

317

entendimento do relator original, Min. Ilmar Galvo, de que condicionar o


seguimento do recurso administrativo ao depsito do quantum discutido, atualizado
monetariamente implica estabelecer bice ao direito de defesa, o que repelido pelo
due process of law consagrado na Constituio, assegurador do direito de defesa
com os meios e recursos a ela inerentes reproduzia e se reportava ao voto vencido
do Min. Carlos Velloso na ADI-MC 1.049-DF. Aqui, como l, o Min. Marco Aurlio
acompanhou, ao lado do Min. Carlos Velloso, do Min. Maurcio Corra, ausente do
julgamento anterior, e do Min. Nri da Silveira - que no apresentou declarao de
voto que explicasse a aparente reconsiderao do posicionamento anterior.
Entretanto, prevaleceu a posio capitaneada pelo Min. Nelson Jobim,
alicerada no precedente, e acompanhada pela maioria, lastreada nos argumentos
de que (a) no h direito constitucional ao duplo grau de jurisdio, seja na via
administrativa, seja na via judicial e, por esse motivo, a lei, ao criar um recurso que
poderia no instituir, pode submet-lo exigncia de depsito, ficando a ampla
defesa assegurada quanto deciso de primeira instncia (voto do Min. Octvio
Gallotti) (b) se levada s ltimas conseqncias a tese de que, ao dar o recurso,
tem-se que deixar de condicion-lo a qualquer forma de garantia da execuo, de
logo eliminamos toda forma de execuo provisria (voto do Min. Seplveda
Pertence) e (c) de qualquer sorte, o nico efeito do bice administrativo precipitar o
inobstaculizvel acesso ao Poder Judicirio (idem). Compuseram a maioria tambm
317

STF, Tribunal Pleno, RE 210.246/GO, relator para o acrdo o Min. Nelson Jobim, j. em
12.11.1997, DJU de 17.03.2000.

114

os Min. Moreira Alves, Celso de Mello e Sidney Sanches, os dois ltimos sem
declarao de voto.
Do nosso ponto de vista, este ltimo argumento especialmente relevante,
por contemplar a especificidade do sistema constitucional brasileiro: por mais que se
estenda o processo administrativo, sempre haver a possibilidade de uma
reproduo da contenda entre particulares e a administrao perante o Poder
Judicirio318. Desconsiderar o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional
enseja potencializar a extenso temporal do litgio, o que contraria o direito de todos
os envolvidos razovel durao do processo319 e o dever da administrao de agir
com eficincia, ambos decorrentes de normas constitucionais expressas (art. 5,
LXXVIII, e art. 37). Da se entender que a compreenso do devido processo legal no
mbito do processo administrativo brasileiro deva levar em conta, dentre outras
peculiaridades, esta em especial.
Tais consideraes no perdem sua validade em face da recente mudana de
posio do STF sobre a matria, firmada no julgamento dos Recursos
Extraordinrios 388.359/PE, 389.383/SP e 390.513/SP.320 Com a composio
bastante modificada em relao quela que forjou o precedente anteriormente
comentado, o Tribunal Pleno acolheu por ampla maioria a tese de que a exigncia
de depsito prvio como condio de admissibilidade de recurso administrativo321
inconstitucional. Vale registrar que, reiterao dos argumentos anteriormente
vencidos do Relator e do Min. Celso de Mello - de que a exigncia de depsito
estabelecia bice ao direito de defesa e desatendia o devido processo legal - foram
318

Nesse sentido, escreve Jess Torres Pereira Junior que tampouco o administrado estar
impedido, no sistema de jurisdio nica mantido pela CF/88, de deduzir suas razes divergentes
da Administrao desde logo no foro judicial, desistindo de sustent-las no processo
administrativo, uma vez que a estratgia de defesa tambm direito do administrado, ou melhor,
uma faculdade decorrente do direito defesa (PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. O direito
defesa na Constituio de 1988: o processo administrativo e os acusados em geral. Rio de
Janeiro: Renovar, 1991, p. 70).
319
Que, alis, pode tambm ser considerada uma garantia relacionada noo de devido processo,
como se viu no julgamento, pelo STF, do MS 26.358-MC/DF. Nesse exato sentido, Jos Rogrio
Cruz e Tucci, em escrito anterior EC 45/2004, j sustentava a existncia de um direito ao
processo sem dilaes indevidas, como corolrio do devido processo legal (TUCCI, Jos Rogrio
Cruz e. Garantia do processo sem dilaes indevidas. In: ______ (Org.). Garantias
constitucionais do processo civil. 2. tir. So Paulo: RT, 1999, p. 260).
320
STF, Tribunal Pleno, RE n 388.359/PE, 389.383/SP e 390.513/SP, relator o Min. Marco Aurlio, j.
em 28.03.2007, DJU de 22.06.2007.
321
Prevista, no caso discutido no RE n 388.359, no 2 do art. 33 do Decreto n 70.235/1972, com a
redao dada pelo art. 32 da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, originria da Medida
Provisria n 1.863-51/1999 e reedies, e nos demais, pelos 1 e 2 do artigo 126 da Lei n
8.213/1991, com a redao dada pelo artigo 10 da Lei n 9.639, de 25 de maio de 1998, originria
da Medida Provisria n 1.608-14/1998.

115

adicionados novos e relevantes fundamentos, como a isonomia,322 o direito de


petio,323 a proporcionalidade324 e a impossibilidade da exigncia constar de lei
ordinria, em face da disciplina do CTN.325
Em que pese a inegvel relevncia de tais fundamentos, novos e velhos, de
se reiterar a objeo repetida no solitrio voto vencido do Min. Seplveda Pertence:

A meu ver, os argumentos todos seriam irrespondveis se vivssemos um


sistema de contencioso administrativo. Ao contrrio, temos como dogma
consolidado no nosso constitucionalismo a universalidade da jurisdio do
Poder Judicirio. E a, sim, o Tribunal tem repelido a instituio de taxas
judicirias ou outros nus que, por seu montante, possam inviabilizar ou
tornar extremamente difcil a provocao do Poder Judicirio.

Com efeito, por mais que paream elogiveis e meritrias as consideraes


voltadas a remover bices litigncia administrativa dos cidados, elas apontam
para uma concepo extremamente ampla do devido processo legal procedimental
no mbito do processo administrativo, que s se justificaria plenamente, sob uma
perspectiva sistemtica, em um sistema de contencioso administrativo. A outra
possibilidade seria limitar a reviso judicial das decises administrativas aos seus
aspectos formais, no adentrando, a no ser excepcionalmente, o chamado mrito
administrativo - possibilidade que, todavia, vai na contramo da doutrina
predominante. A menos que se renuncie a qualquer racionalidade objetiva do
sistema processual protetivo de direitos estabelecido pela CRFB, no parece existir
uma terceira via.

322

Votos dos Ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski.


Votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso.
324
Votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso.
325
Que o voto do Min.Cezar Peluso denomina questo formal [...] decisiva.
323

116

CONCLUSO

1. Na esteira da valorizao generalizada dos princpios jurdicos que se


seguiu entrada em vigor da CRFB, o princpio do devido processo legal no tem
sido adequadamente explicado pela maior parte da doutrina brasileira, mais
preocupada em apresent-lo como uma espcie de superprincpio, capaz de, por si
s, garantir o desenvolvimento regular e o resultado justo do processo.
2. No ajuda muito a fixao em descrever o funcionamento e as realizaes
do due process of law no direito norte-americano, como se idnticos resultados
pudessem ser alcanados entre ns, em um contexto social, cultural e institucional
diverso, pelo simples transplante do princpio.
3. A compreenso do seu funcionamento no ambiente original valiosa. Mas
cumpre tomar em considerao as peculiaridades do sistema jurdico brasileiro e
valorizar o patrimnio jurdico que nos foi legado por geraes de juristas ilustres,
responsveis pelo due process of law se tornar conhecido e, afinal, normativo no
direito brasileiro.
4. No direito norte-americano, a due process of law clause referia-se,
inicialmente, ao aspecto procedimental do processo judicial. Depois de uma longa
evoluo, hoje entendida como uma garantia individual extensiva a toda forma de
interveno estatal na esfera jurdica privada, em sentido procedimental (procedural
due process) e substantivo (substantive due process).
5. Uma caracterstica importante do due process of law, em qualquer de suas
verses, a indeterminao de seu contedo. Entretanto, essa indeterminao
bastante reduzida, em cada momento histrico, pelas indicaes que a Suprema
Corte aporta em suas decises, que, por fora da regra do stare decisis, so
vinculantes para as instncias inferiores.
6. Os precedentes atualmente aplicados definem uma mecnica bastante
especfica de aplicao da clusula - que se desdobra em duas etapas lgicas:
primeira, indagar se a ao estatal afeta uma pessoa na sua vida, liberdade ou
propriedade (threshold test ou threshold requirement); segunda, definir que processo
devido nas circunstncias.
7. No Brasil, j a Constituio do Imprio traz garantias de natureza
processual. As Constituies seguintes avanaram nessa direo e a introduo do

117

princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional pela Constituio de 1946 foi


mote para que se sustentasse a existncia do devido processo legal como princpio
implcito. As elaboraes doutrinrias a respeito do devido processo legal
influenciaram decisivamente o Constituinte de 1988.
8. A adequada compreenso das potencialidades e limites do devido
processo legal entre ns h de considerar que, diferentemente do que ocorre no
ordenamento jurdico norte-americano, forjado pela interpretao judicial de uma
Constituio sinttica, no ordenamento jurdico brasileiro prevalece uma tradio de
Constituies analticas e de escrupulosa e progressiva definio legal e
constitucional de procedimentos e garantias processuais da pessoa.
9. A definio dos contornos do devido processo legal no pode ser feita
unicamente vista do inciso LIV do art. 5 da CRFB. Texto e norma no se
identificam e esse dispositivo parte de um sistema, tanto no sentido restrito de
parte de um mesmo diploma normativo, quanto no sentido amplo de elemento de
uma ordem jurdica.
10. Da abrangncia com que o STF aplica o devido processo legal no se
retira que ele coloque as mesmas exigncias em todos os casos. Os processos
estatais, em que h exerccio de poder pelo Estado, se dividem em jurisdicionais e
no-jurisdicionais, sendo possvel detectar diferenas significativas na sua aplicao
dentro do prprio processo jurisdicional.
11. Mesmo uma anlise parcial da jurisprudncia do STF permite que se
identifique a inclinao da maioria de seus integrantes a utilizar em conjunto o
devido processo legal e as garantias rotineiramente a ele associadas (contraditrio e
ampla defesa), como se compusessem uma nica e mesma norma.
12. Parece indefensvel a existncia de um direito ao contraditrio e ampla
defesa que prescinda da prvia considerao de que a ao estatal interfere com a
liberdade ou os bens de uma pessoa - ou seja, da superao de uma espcie de
threshold test. Com isso, a instrumentalidade que caracteriza as garantias fica
estabelecida em relao ao devido processo legal e seus consectrios.
13. A norma constitucional do devido processo legal , estruturalmente, um
princpio. Tem carter finalstico - prescreve uma proteo para os direitos de
liberdade e patrimoniais em sentido amplo, cuja restrio legtima por ato do poder
pblico passa a depender da observncia de um processo previsto em lei com
determinadas caractersticas - e parcial - essa proteo enunciada de forma

118

genrica e o que seja um processo devido fica em grande parte dependendo da


avaliao concreta da eficcia protetiva dos procedimentos.
14. Dizer que o devido processo legal um princpio significa que ele vai ser
aplicado de uma determinada maneira, prpria dessa espcie normativa. Ento, de
fundamental importncia descrever como funciona um princpio - para depois se
poder entender como funciona o devido processo legal.
15. Uma abordagem analtica da eficcia dos princpios envolve duas
perspectivas, uma interna e outra externa. Pela perspectiva interna, o foco a
atuao dos princpios sobre outras normas do mesmo ordenamento jurdico.
Registrar a incidncia dos princpios sobre outras normas no implica, entretanto,
acolher o famigerado raciocnio princpios valem mais que regras.
16. A perspectiva interna comporta distino entre eficcia interna direta e
eficcia interna indireta. A eficcia interna direta designa a incidncia direta do princpio
no caso concreto, sem intermediao de outra norma. A eficcia interna indireta designa
a incidncia indireta dos princpios, com intermediao de outra norma.
17.

devido

processo

legal,

enquanto

sobreprincpio,

enseja

estabelecimento de uma relao dos seus subprincpios da ampla defesa e do


contraditrio com as regras processuais especficas, propiciando que cada elemento
receba, dessa relao, um significado novo, diverso daquele que teria se
considerado isoladamente.
18. O devido processo legal tambm pode funcionar como regra: seu
contedo descritivo suficiente para fundamentar a invalidao de um qualquer ato
que interfira com a liberdade ou o patrimnio sem fundamento legal. Uma espcie
normativa pode desempenhar mais de uma funo.
19. A utilizao do devido processo legal como sobreprincpio assume
especial interesse no direito brasileiro, que, possuindo uma Constituio analtica,
com garantias processuais explcitas, e leis processuais detalhistas, com pretenso
de abrangncia, se coloca em condio oposta ao direito norte-americano. Aqui, a
compreenso do devido processo legal passa pela sua relao com os subprincpios
de hierarquia constitucional, notadamente o contraditrio e a ampla defesa.
20. A diferenciao entre procedural due process e substantive due process,
estabelecida no direito norte-americano, tem sido aceita na doutrina e na
jurisprudncia brasileiras sob as denominaes devido processo legal substantivo e
devido processo legal procedimental.

119

21. Essa distino no se refere aplicao de dois conceitos distintos, mas


a duas aplicaes de um mesmo conceito. O valor por ele resguardado, a
protetividade dos direitos, est sempre presente, quer a proteo se mostre em
relao substncia do ato restritivo de direitos, quer em relao ao procedimento
exigvel para a validade do referido ato.
22. Vrios precedentes do STF que versam sobre a dimenso substantiva do
devido

processo

legal

associam

noes

de

razoabilidade

ou

de

proporcionalidade. A leitura dos acrdos, porm, revela concluses convergentes


em votos que partem de argumentos aparentemente dspares, dando margem a que
se questione se realmente os argumentos so diferentes ou se diferentes so
apenas as denominaes.
23. H dissenso na doutrina sobre as relaes entre razoabilidade e
proporcionalidade, que ora so consideradas expresses intimamente relacionadas
e fungveis, chegando a ser subsumidas uma na outra, ora so tidas como conceitos
diversos e inassimilveis - ponto de vista que ganhou considervel reforo com o
advento da Lei n 9.784/99.
24. O adjetivo razovel pode ser aplicado a muitos raciocnios, e muito
diferentes, pelo que necessrio chegar a um acordo sobre o que se deve entender
por razoabilidade - e, mais importante, sobre o uso do que se entender por
razoabilidade.
25. A razoabilidade pode ser caracterizada como um postulado normativo
aplicativo - isto , uma norma imediatamente metdica que institui os critrios de
aplicao de outras normas. Tomando-se a razoabilidade como metanorma, ela no
tem aplicao direta matria jurdica controvertida: aplica-se apenas indiretamente,
orientando a aplicao das normas que se situam no mesmo nvel do objeto.
26. Uma conseqncia dessa qualificao relativizar o resultado da disputa
sobre o fundamento constitucional da razoabilidade (e da proporcionalidade).
Normas metdicas integram, certamente, o direito vigente, mas, na medida em que
elas no se aplicam diretamente aos casos concretos, ser realmente necessrio
explicit-las ou reconduzi-las a este ou aquele dispositivo constitucional?
27. Identificam-se duas espcies de postulados normativos aplicativos: os
inespecficos (ponderao, concordncia prtica, proibio de excesso, otimizao)
so aplicveis sem que se indague sobre os elementos que sero relacionados e
sem que se adiante os critrios que devero ser observados. J os especficos (alm

120

da razoabilidade, igualdade e proporcionalidade) somente so aplicveis na


presena de determinados elementos e supem a observncia de critrios
determinados.
28. Enquanto postulado normativo aplicativo especfico, so trs as acepes
de razoabilidade: (a) razoabilidade como eqidade, condicionada presena de um
conflito entre o geral e o individual, impe a harmonizao da norma com o caso
individual; (b) razoabilidade como congruncia, condicionada presena de um
conflito entre a norma e a realidade que ela pretende regular, exige a adequao
entre uma e outra; e (c) razoabilidade como equivalncia, condicionada presena
de um conflito entre um critrio e uma medida, implica o estabelecimento de relao
de equivalncia entre uma e outra.
29. Se a noo de razovel usual na linguagem do Direito, a idia de
proporo no fica muito atrs. Mas, enquanto a doutrina norte-americana sobre a
substantive due process clause e a reasonableness pouco colabora para delimitar os
sentidos e usos do termo razoabilidade, a definio de proporcionalidade encontra
ricos subsdios na doutrina alem sobre o Verhltnismssigkeitsprinzip.
30. A viso da proporcionalidade assente na doutrina alem estrutural e
funcional, comportando a dissociao do princpio (Verhltnismssigkeitsprinzip) em
trs elementos, contedos parciais ou subprincpios: a adequao (Geeignetheit), a
necessidade

(Enforderlichkeit)

proporcionalidade

em

sentido

estrito

(Verhltnismssigkeit im engeren Sinne).


31. Essa viso da proporcionalidade compatvel com a sua caracterizao
dogmtica como postulado normativo aplicativo - tal como a razoabilidade. Da a
freqente assimilao recproca de uma e outra. Mas a proporcionalidade, enquanto
postulado, supe a presena de determinados elementos e a observncia de certos
critrios, que no coincidem com os que ensejam a aplicao da razoabilidade.
32. A aplicao do postulado da proporcionalidade pressupe a existncia de
uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade, isto , de uma relao
meio/fim. E mais: o fim a ser promovido deve ser empiricamente controlvel, de
forma a permitir a considerao do meio como causa de sua realizao.
33. A anlise de acrdos do STF luz desses conceitos revela
inconsistncia no uso dos termos razoabilidade e proporcionalidade: por vezes, sob
a designao de razoabilidade, encontram-se raciocnios de proporcionalidade,
envolvendo uma relao de meio e fim; outras vezes, fala-se de proporcionalidade,

121

mas formulam-se raciocnios de razoabilidade; e ainda se encontram manifestaes


em que no se consegue identificar o raciocnio empregado.
34. A eficcia do princpio do devido processo legal no se esgota na
exigncia de que a interferncia na esfera jurdica da pessoa seja precedida de um
processo prestabelecido em lei. Alm de legal, o processo deve ser devido. E ser
devido se for um processo adequado proteo dos direitos de liberdade e
patrimoniais da pessoa.
35. A considerao substancial do devido processo legal faz diferena, na
medida em que fixa um parmetro para a aferio da constitucionalidade das leis
processuais, quer para declarar a inconstitucionalidade de normas que contrariem o
ideal de um processo adequado proteo dos direitos da pessoa, quer para,
quando possvel, conferir-lhes interpretao conforme com esse ideal constitucional.
36. A considerao autnoma das garantias constitucionais do processo,
articuladas de acordo com a noo de um processo adequado, que lhes d sentido,
uma abordagem mais promissora do que a sua concorrente, que as dissolve no
bojo de uma supergarantia informe e auto-suficiente.
37. A considerao sistemtica dos subprincpios e de sua relao com o
sobreprincpio permite que se diga que o devido processo legal, no ordenamento
jurdico brasileiro, apresenta determinado perfil que lhe prprio - e que diferente
do due process of law norte-americano.
38. Entre ns, a definio constitucional de elementos do devido processo
legal limita significativamente o espao deixado para a interpretao jurisprudencial mesmo a proveniente do STF. Alm disso, nossa afinidade com leis e garantias
processuais expressas colocam o devido processo legal no fim e no no comeo
da anlise da legitimidade do ato estatal que interfira com direitos subjetivos.
39. O contraditrio e a ampla defesa no se limitam a assegurar, no processo
judicial como no administrativo, simples direito de manifestao, mas uma pretenso
tutela jurdica. O litigante tem direito de ver seus argumentos considerados, e o
Estado dever de tomar em considerao os argumentos apresentados.
40. Uma abordagem analtica do tema envolve uma perspectiva interna - que
foca a atuao dos princpios sobre outras normas do mesmo ordenamento jurdico e uma perspectiva externa - onde o exame se desloca para a incidncia dos
princpios sobre a compreenso da matria ftica.

122

41. Por essa abordagem, o princpio do devido processo legal, alm de


assegurar a observncia das regras procedimentais previamente estabelecidas,
tambm contm uma exigncia de fair trial, implicando garantia do processo se
desenvolver sob os signos da boa-f e da tica dos sujeitos processuais.
42. H duas perspectivas diferentes de compreenso do processo: como
forma de realizar os fins comunitrios contemplados na ordem jurdica e como
tratamento adequado dos membros da comunidade. Um enfoque completo e
harmonioso do devido processo legal no deve se limitar ao aspecto subjetivo,
devendo se estender ao aspecto objetivo.
43. A transposio integral do modelo processual judicial para o processo
administrativo esbarra na possibilidade praticamente inexorvel de controle judicial
e, portanto, de novo processo dos atos administrativos que afetem direitos,
decorrente da previso normativa contida no inciso XXXV do art. 5 da CRFB.
44. Uma interpretao sistemtica da CRFB implica a compatibilizao entre
o processo administrativo e o processo judicial. Desconsiderar o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional potencializa a extenso temporal do litgio,
contrariando o direito de todos os envolvidos razovel durao do processo e o
dever

da

administrao

de

agir

com

eficincia,

constitucionais expressas (art. 5, LXXVIII, e art. 37).

decorrentes

de

normas

123

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