UMA ANLISE CRTICA DA INTERPRETAO

NA TEORIA PURA DO DIREITO

Frederico Augusto Leopoldino Koehler
Procurador Federal lotado na Procuradoria Regional Federal da 5 Regio, em
Recife-PE.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A interpretao na
Teoria Pura do Direito; 2.1. Interpretao
autntica e no autntica; 2.2. Indeterminao
relativa do ato de aplicao do Direito; 2.3. A
moldura interpretativa kelseniana; 2.4. O papel
da doutrina na interpretao e a natureza do ato
interpretativo do cientista di Direito , 3. crticas
pontuais viso kelseniana de interpretao;
3.1. O processo de cognio como ato ideolgico
do intrprete; 3.1.1. A impossibilidade de uma
neutralidade pura do cientista do Direito; 3.1.2.
A interao necessria entre a norma superior e
o intrprete autntico na formao de uma
moldura malevel; 4. Concluso; 5. Bibliografia.

1. Introduo
Um estudo sobre Kelsen, aps dcadas de debate e discusses em
todos os centros jurdicos acerca de sua obra, pode parecer extemporneo, haja
vista

superao

da

teoria

pura

do

direito

por

outras

teorias

mais

modernas.Porm, essa primeira impresso derrubada pelo fato de o assunto de

que trataremos nesse trabalho, a hermenutica da Teoria Pura do Direito 1, ser
praticamente inexplorado pelos doutrinadores. Embora s esse fato j bastasse
como justificativa para o presente estudo, acrescente-se a isso a grande
importncia e atualidade do captulo VIII da Teoria Pura do Direito, onde Kelsen
discorre sobre a interpretao das normas jurdicas.
Contrariando o perfil legalista e conservador atribudo a ele pela maior
parte dos juristas, Kelsen criou uma teoria da interpretao que estava, de certo
modo, frente de seu tempo. isso que demonstraremos na primeira parte

desse artigo, onde a teoria da interpretao jurdica kelseniana ser apresentada

em seus pontos principais.
Aps, faremos nossa crtica, baseadas nos modernos avanos da
Hermenutica Jurdica, e combateremos alguns aspectos da interpretao
kelseniana, visando a remodelar algumas das valiosas criaes do gnio de
Kelsen, como por exemplo a moldura interpretativa. No final, ser explicitado o
benefcio dessa releitura das figuras criadas pelo mestre viens para a evoluo
jurdica e para a prpria vida do direito.
Com isso objetivamos demonstrar a mudana ocorrida no modo como
se portam os aplicadores-intrpretes do direito, e contribuir com novas idias
para esse campo importantssimo da rea jurdica, que a interpretao
normativa.
2. A interpretao na Teoria Pura do Direito
Nessa primeira parte deste estudo, ser elaborada uma descrio
sinttica do pensamento de Kelsen acerca do assunto em pauta, a fim de que se
possa esboar um quadro ilustrativo do significado da interpretao na Teoria
Pura do Direito.
2.1. Interpretao autntica e no-autntica
Hans Kelsen define: A interpretao , portanto, uma operao
mental que acompanha o processo da aplicao do direito no seu progredir de um
escalo superior para um escalo inferior.2 Essa progresso se d sempre que
ocorre a aplicao do Direito, ou seja, no momento em que se cria norma inferior,
limitada formalmente e materialmente por uma norma de grau superior (a criao
de uma norma especial-inferior sempre aplicao de uma norma geralsuperior). Esse instante de criao-aplicao do Direito protagonizado pelo
legislador ou juiz, vem sempre acompanhado da interpretao, quer ele ocorra no
1
2

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 387-397.
Idem, p. 387.

pice da pirmide normativa (como por exemplo, na interpretao de norma

constitucional) ou numa escala inferior (por exemplo, na interpretao de
sentena judicial).
Mas, tambm, os indivduos, que devem portar-se de acordo com a
lei, precisam compreender e, portanto determinar o sentido das normas jurdicas
que por eles ho de ser observadas. Do mesmo modo os doutrinadores que
descrevem um direito positivo, tm de interpretar normas jurdicas.
Da infere-se a distino entre duas espcies de interpretao do
Direito: aquela que realizada pelo rgo que o aplica; e a outra, que realizada
no por um rgo jurdico, mas sim, por um cidado, e, especialmente, pela
cincia jurdica. A primeira denomina-se interpretao autntica, dotada de
obrigatoriedade e criadora de direito, sendo, portanto, fonte formal do Direito;
a segunda denomina-se no-autntica, no obrigatria e no cria direito, sendo
fonte material do Direito.
2.2. Indeterminao relativa do ato de aplicao do Direito
A norma superior determina ou vincula a norma inferior de duas
maneiras: a) formalmente, pois diz qual o processo que deve ser seguido para a
produo da norma inferior; b) materialmente, quando determina o contedo
sobre o que pode tratar a norma inferior, ou probe-lhe que regule uma
determinada matria. Essa determinao, porm, no completa. A norma
superior, no podendo regular totalmente o ato inferior, funciona como um
quadro ou moldura, dentro do qual est a esfera de ao da norma inferior.
A indeterminao da norma superior pode ser intencional, ou seja,
estar na inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar. Exemplo: quando,
na norma penal, deixa-se opo ao juiz de aplicar pena de recluso ou multa.

A indeterminao do ato jurdico pode tambm ser conseqncia no

intencional da prpria constituio da norma jurdica a ser aplicada pelo ato em
questo. Isso corre quando h uma discrepncia entre vontade e expresso.
Exemplo: duas normas contradizentes contidas na mesma lei.
Em qualquer dos dois casos de indeterminao, o aplicador do
direito, atravs de um ato voluntarstico, que escolhe qual ser a alternativa que
ser aplicada e tornar-se- direito positivo.
2.3. A moldura interpretativa kelseniana
A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano
nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das
leis. Segundo Kelsen, o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma
moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura,
que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.3
Kelsen

considera

que

norma

superior

forma

uma

moldura

determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias

possibilidades legais de aplicao do direito. Pode-se visualizar a moldura como
uma figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher
dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada
atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a
moldura e as alternativas que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento
de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito
positivo, que o intrprete realizaria um ato voluntarstico de carter subjetivo.
Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter-se-ia neutro,
realizando um ato meramente cognoscitivo (desprovido de vontade) para

Idem, p. 390.

conhecer a moldura e as possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de

uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir a aplicaria o direito.
Nas palavras do mestre viens: na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a
interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito
a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o aplicador do Direito efetua
uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs da mesma interpretao
cognoscitiva.4
Esse o duro golpe que Kelsen desfere na teoria tradicional da
interpretao. Esta afirma que o aplicador do direito, atravs de um ato
puramente intelectivo, esclarece o significado correto da norma, que unvoco.
Kelsen, como j vimos, defende a idia de pluralidade de opes, dentre as quais
o juiz escolhe uma, de acordo com a sua vontade. No h um critrio de direito
positivo a disciplinar qual seja a escolha certa a fazer. Isso porque todos os
mtodos de interpretao at o presente elaborado, conduzem sempre a um
resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto.5 Da
se extrai que a escolha entre as alternativas feita de acordo com um critrio
poltico-subjetivo, sem caber cincia do direito analisar qual dentre as solues
intramolduradas escolher, j que todas so logicamente possveis.
2.4.

papel

da

doutrina

na

interpretao

natureza

do

ato

interpretativo do cientista do Direito

A posio de Hans Kelsen a respeito do papel do cientista do Direito
baseada na sua distino entre interpretao autntica e no-autntica, pois
qualifica o estudioso do Direito como um intrprete no-criador de direitos. Por
outro ngulo de viso, o mestre austraco atribui doutrina o dever de absoluta
neutralidade, devendo o pesquisador ser totalmente imparcial, limitando-se a
interpretar objetivamente a norma atravs de um ato de inteleco racional.

4
5

Idem, 394.
Idem, 392.

A concepo kelseniana de neutralidade do cientista do Direito

expressa na passagem transcrita a seguir: A interpretao cientfica pura
determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas".6 Em outro trecho,
Kelsen explica que o estudioso do Direito intrprete no-criador do Direito, por
realizar interpretao no-autntica: A interpretao jurdico-positiva no pode
fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma
jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer deciso
entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao
rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito.7
Portanto, pode-se esboar um modelo kelseniano para o cientista do
Direito: o indivduo que realiza interpretao no-autntica ou no-criadora de
direito, atravs de atos meramente cognoscitivos de carter objetivo e imparcial;
alis, esse arqutipo ideal de cientista neutro se encaixa com perfeio na busca
de pureza objetivada pela Teoria Pura do Direito.
3. Crticas pontuais viso kelseniana de interpretao
Nessa

parte

do

artigo,

exporemos

crticas

acerca

de

pontos

determinados da interpretao na Teoria Pura do Direito, com fito de contribuir

para o seu aperfeioamento.
3.1. O processo de cognio como ato ideolgico do intrprete
Todas as nossas crticas teoria da interpretao baseiam-se na
nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas),
que diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem
um carter de objetividade e sua funo determinar as coisas, sem
interferncia do agente. uma apreenso objetiva da coisa examinada.
Em nossa opinio, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato
intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de idias,
6
7

Idem, 395.
Idem, p. 395-396.

crenas, valores, etc. que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha
o homem desde o instante em que nasce at o momento de sua morte.
Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos
axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia.
Isso

ocorre

principalmente

nos

objetos

construdos

pelo

homem,

em

contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma
finalidade de ser, que um valor, e por isso suscetvel de invaso da ideolo gia do
ser cognoscente. Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas
sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve-ser, isto , o Direito
uma realidade ontolgica mas com uma finalidade deontolgica.
Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em
terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem. A
linguagem formada de signos, que so realidades bifsicas formadas por um
indicador ou significante (situado no plano da expresso; como um som, grafia ou
gesto) e por um indicado ou significado (constitudo pela situao significativa)8.
Quando o significante no tem um significado bem definido, ocorre a chamada
vaguidade; quando o significante possui vrios significados, ocorre o caso de
ambigidade.
A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que
causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos
tm uma certa fluidez; no h conceitos prontos, acabados e imutveis; esse o
postulado da Hermenutica moderna. Veja-se, por exemplo, o artigo 121 do CP
brasileiro 9, considerado como um dos tipos mais fechados do nosso ordenamento.
Esse considerado um tipo hermtico, onde necessria a interpretao e onde
o significado dos conceitos pacfico. Mas o que significa o indicador matar?
Significa apenas morte cerebral, ou tambm morte cardaca e respiratria? E o
significado de algum? Significa apenas o ser humano ou tambm o nascituro?
8

Ver: CARNAP, Rudolf. Introduccin a la semtica. Cuadernos de Epistemologa, Buenos Aires: Faculdad de Filosofia e
Letras, 1965.
9
Art. 121. Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

claro que a Jurisprudncia a doutrina adotam um entendimento dominante, pois

se no fosse assim reinaria o caos; mas isso s ocorreu aps discusses e
sempre possvel haver mudana desses significados. A interpretao contribui
para a atualizao do direito vigente com os mais diversas matizes ideolgicos.
Pode-se concluir essa parte com as palavras de Warat: A pragmtica,
projetada

ao

direito,

permite

compreender

que

ideologia

um

fator

indissocivel da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais.10

3.1.1. A impossibilidade de uma neutralidade pura do cientista do Direito
Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o
carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Como j foi visto
anteriormente, Kelsen defende que o cientista deve Ter o carter de absoluta
neutralidade

perante

Direito,

que

seu

papel

de

determinar

cognoscitivamente as possveis interpretaes da norma superior.

De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada
conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma
mquina; a sua mente um caldeiro axiolgico onde se misturam os valores
que formam a ideologia do indivduo. O cientista do Direito, como todo homem,
toma posies diante das coisas, sendo impossvel manter-se sempre imparcial.
O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito
positivo para conhecer a moldura da norma, como se fosse um mero
comentador de Cdigos e legislao; ele deve tambm contribuir para a formao
de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve
ser estudada como uma estrutura mumificada; o signo normativo no imutvel,
pois,

apesar

do

significante

permanecer

mesmo,

significado

muda

continuamente, num lan evolutivo incessante. Como exemplo disso, pode-se

citar o Cdigo Comercial Brasileiro de 1850, que continua a se exteriorizar da

10

WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua linguagem. 2. ed. Aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995,
p. 47.

mesma forma (o significante permaneceu), mas cujo sentido vem evoluindo

ininterruptamente at o momento (o significado foi alterado), seja atravs da
evoluo da doutrina, seja atravs da Jurisprudncia. Raimundo Falco afirma a
imprescindibilidade da interpretao para a evoluo do Direito: O Direito, ou
qualquer outro objeto cultural, sem a abordagem do intrprete, isto , sem o
sendo da interpretao, paralisia, estagnao. (...) A prpria interpretao j
feita tambm paralisia e estagnao. Outra interpretao que se faa, do
mesmo objeto cultural inclusive a interpretao de interpretao anteriormente
feita -, sempre nova apreenso de sentido, sempre uma nova interpretao,
que pode at coincidir com o sentido antes captado, mas no necessariamente,
pois o processo espiritual novo.11
3.1.2. A interao necessria entre a norma superior e o intrprete
autntico na formao de uma moldura malevel
Nesse ponto ser analisada a relao que ocorre entre o aplicadorcriador do Direito, isto , o intrprete autntico, e a norma superior. Conforme j
foi visto, Kelsen separa a interpretao autntica em dois momentos: a)
determinao objetiva, por meio de um ato cognoscitivo, da moldura prevista na
norma superior, b) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de um das
possveis opes apresentadas pela norma superior para transformao em
direito positivo.
Haveria, segundo Kelsen, portanto, envolvimento subjetivo aplicadorcriador do Direito no ato de interpretao normativo, mas esse liame intimista
entre intrprete e norma superior ocorreria apenas no segundo momento, ou
seja, no instante de opo volitiva do intrprete. O primeiro momento seria
apenas de carter objetivo, onde no caberia falar de vontade do intrprete,
mantendo-se ele neutro perante a norma superior.

11

FALCO, Raimundo. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1990, p. 147.

Em

nossa

concepo,

em

todo

percurso

do

processo

de

interpretao est sempre presente a ideologia do indivduo, pois todo ato

interpretativo oriundo de um ser humano (um rgo, como um Tribunal, por
exemplo, interpreta, mas somente atravs dos atos dos indivduos que o
constituem), e onde est o homem, est a interpretao.12 Isso acontece
sempre, mas mais visvel naquelas normas com conceitos vagos, ou onde haja
termos imprecisos, ou expresses ambguas. Veja-se, por exemplo, quantas
interpretaes h para uma expresso como a funo social da propriedade? As
interpretaes dadas variam medida que diferem as ideologias de cada
indivduo, podendo, no caso da funo social da propriedade, a expresso ser
tanto objeto de interpretaes de cunho social, como interpretaes liberais.
A enormssima diversidade da Jurisprudncia sobre a interpretao do
significado de uma lei, ou de um artigo, ou mesmo de uma simples palavra
demonstra a grande variedade de interpretaes que podem ocorrer sobre um
mesmo objeto, a depender da ideologia e do conjunto de crenas de cada
intrprete.
Entendemos, portanto, que o juiz, quando interpreta e julga, no
neutro perante a norma superior; ele interpreta a norma de acordo com sua
ideologia e suas crenas. importante perceber que mesmo que no faa isso
intencionalmente, o intrprete sempre usa suas idias quando julga. At no caso
do intrprete ser partidrio da imparcialidade do aplicador do Direito, ele j
estar a usando de sua prpria ideologia para julgar.
Cada intrprete d moldura um significado especial. Isso nos leva
concluso de que a moldura (que , na verdade, o significado ou indicado da
norma superior) n o est rigidamente predeterminada pela norma superior. A
moldura interpretativa (ou o significado da norma) mutvel e dotada de um
certo grau de flexibilidade. claro que essa elasticidade da moldura no
infinita, pois h limites ao ato interpretativo do aplicador. Se o juiz no tivesse
12

Idem, ibidem.

10

seu arbtrio limitado (como querem os adeptos das Escolas Realistas), ento no
haveria a segurana jurdica necessria ao convvio social. Deve-se ter cuidado
para no se cometer nenhum dos dois erros: a) defender a rigidez absoluta da
moldura; b) acreditar que no h limites influncia da vontade do intrprete na
formao da moldura.
Em suma: a moldura interpretativa tem um grau mdio de fluidez que
permite ao Direito uma evoluo permanente no significado (real sentido da lei)
das normas sem precisar modificar a todo o instante o significante (por exemplo:
a letra da lei), observando-se sempre os limites impostos pelo ordenamento
jurdico.
4. Concluso
A interpretao na Teoria Pura do Direito foi analisada e ficou patente
a engenhosidade com que foi elaborada pelo mestre Hans Kelsen, que criticou as
doutrinas tradicionais e fez sua teoria para substitu-las, obtendo grande xito.
Ele criou uma bela teoria, que se for devidamente atualizada e remodelada de
acordo com os modernos avanos da hermenutica, pode ser aplicada com
timos resultados no cotidiano jurdico da interpretao.
Das crticas que fizemos extramos algumas concluses:
a) No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos,
esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;
b) Todo ato de interpretao, seja do intrprete autntico ou noautntico, um ato de carter ideolgico. Da deduz -se que o ato
de interpretao do cientista do Direito tambm est preenchido
de ideologia, restando prejudicada a concepo kelseniana da
neutralidade pura ou pureza cientfica do cientista do Direito;
c) A moldura interpretativa no determinada objetivamente pela
norma superior. imprescindvel a interao da ideologia do
11

intrprete com a norma superior para a formao da moldura. Da

deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo
malevel e aberta;
d) O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de
interpretao e como prova disto temos a Jurisprudncia dos
Tribunais

doutrina,

onde

sempre

vrias

posies

contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na

sociedade, e contribuem enormemente para o avano do Direito e
para a busca da justia.
Finalmente, queremos enfatizar a importncia de uma moldura
malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da justia.
Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber
contribuies das mais diferentes matizes ideolgicas para o seu processo de
permanente evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da eqidade,
aplicando-se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

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5. Bibliografia
Livros
1. CARCOVA, Carlos M. La idea de ideologa em la Teora Pura del Derecho.
Buenos Aires: Coop. De Derecho y C. Sociales, 1973.
2. CARNAP, Rudolf. Introduccin a la semntica. Cuadernos de Epistemologia.
Buenos Aires: Faculdade de Filosofia e Letras da Universidade de Buenos Aires,
1965.
3. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
4. FALCO, Raimundo. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1990.
5. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986.
6. _______. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
7. MIRANDA FREIRE, Carlos C. Influncia da Doutrina Jurdica nas Decises
Judiciais. Joo Pessoa: Unio, 1977.
8. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. Ed. Aumentada. Porto
alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1995.

Revistas
1. SILVEIRA, Jos Nri da. A funo do juiz. AJURIS. Porto Alegre a.19, n.54,
mar.1992, p. 40-52.

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