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UNIVERSIDAD DE TALCA
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Serie Textos Docentes

de la Editorial
de la Universidad de Talca

'*'i i'iTJ

Serie Textos Docentes

i Lecciones de Derecho Penal Chileno
Parte especial
Segunda edicin
Dclilos cuiilia hi lihcriad y la segiiiiilaii iiulividiial
Delitos t:t)nti'a la lihcriad e iiulcnmidad sexual y la honestidad
Delitos contra la propiedad y el patrimonio
Delitos cometidos por los empleados pblicos en el desempeo de sus cargos
nclitos contra la recta administracin de Justicia
Delitos contra la fe pblica (falsedatics documentales)
Delitos contra la salud pblica (Irtieo ilcito de esliiperacienles)
Delitos contra el honor y rgimen de prensa

Prof. Dr. Jean Pieire Matus Acua

Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

Kcgiino de Propiedad liileleciual N" i 20.799.i'iiincra Edicin

: AOSUI do 2001
Segunda Edicin
: Mayo de 2002
iUN: 956-7059-47-0

Profesora Conferenciante de Derecho Penal de la Universidad de Talca

Directora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca
Prologo
Prof. Sergio Iulitoff Jfschitz

Kdilui'ial Univrsidutl tic TIICI

Talc, [nay do 2002
l")iscru) Pollada
Marcela Albornoz Dacheel

a
<
D

levisin de Icxtos
Mara Cecilia Tapia Casiio

orioiiAi
o
m
n
>

Impresora Giitenberg - 'laica

linpreso en Cliile

'Wtv [fv^vM

Prof. Mg. M'' Cecilia Ramrez Guzmn

MIXM

f^Vv

^ ^ - > 0 ^

NOTA DE LOS AUTORES

Tal como en su primera edicin, este libro comprende una scfeccii'ni de las ngur:is punibles
cuyo IiHlamicnto hemos considerado indispensable como materia! de apoyo para c! curso de
Derecho l'enal II iue impartimos en la Universidad de 'falca. Su propsito no es, por tanto,
tratar de manea exhaustiva la parte especial del lercclio penal chileno-como correspondera
a la elaboracin de un completo Manual-, ni tampoco de manera ninogrfica los grupos de
delitos que se analizan: sino lacililar al alumno .su estudio, destacando los puntos que se con-lideran importantes al mismo tiempo que se lo lamilariza con la aplicacin de las categoras
(Ingmlicas de la parle general en el estudio de los delitos en particular. Adems, siempre que
ha siili) posible se lia inenrporado alguna jurispiudencia seleccionada de nuestros tribunales
i!c justicia en el cuerpo de la exposicin, buscando con ello destacar los puntos de contacto
cntie los fallos publicackis y la dogmtica predominatifc, siti dejar de sealar fas dircreucias, a
\oces inevitables, de pareceres. VA criterio tanto de selecciti como el que determina la extensin del tratamiento de las materias que aqui se ex])oncn, tiene que ver principalmente con
esas finalidaties. Por lo mismo, se ha dado especia! tuportancia al tratamiento de los delitos
contia la propiedad, iiarticularmente los hurtos, robos y estafas, cuya importancia prctica
dcnus est resaltar en este lugar. Asimismo, se tratan los delitos objeto de las ltimas lefornias imporlaiiles al Cxxlgo penal. Hn cambio, se omite deliberadamente el tratamiento de los
delitos contra la vida y la integridad corporal, en c! entendido que pai a el akunno de este curso
es ms que suMcienle el completsimo texto de carcter prcticamente monogrrico-, nciv(hn ))cinii diil'uo. >are cs/>L'cal de Politofl/liustos/Ciiisola, Santiago. 1''71 (segunda edicin, 1993).
r.n esta segunda edicin se han incorporado las reformas al Cdig* penal producidas
liasta abril de 2I'0!^. un mayor nmero de referencias a la doctrina nacional reciente y iui
capitulo nuevo sobre delitos contra la salud pblica. particularmeiUe. el delito de trfico ilcito
de estupefacientes, de importante y cotidiana aplicacin prctica.
VA sistema de citacin utilizado, que omite deliberadamente las notas al pie y la reilciacin de largas referencias, tiene un propsito docente, cual es facilitar la lectura y estudio de la

obra por parle de los estiidiaiilcs, i*ara ello hemos iililiziiil el istcma de abreviaturas que
sigue a esta nota. Las rcl'ereiieias a uriieiilos diielriiialcs se luieeii una vez en el texto lie caiiii
eapiuiio en forma com|)lela; pero si iiii artieulo docliiiial se emplea en ms de una oeasin en
el eapiuio respeetivo, se sigue eilaniinile manera abreviada, eon ei si^icmu Amor (iio.pi^ina).
l'inalmcnle, quisiramos agradeeer la valiosa eolaboracjn de nuestro ayulanle Sr. liibeilo Navarro Dolmesteli.y el estimulo de nuestras familias y amigos, especialmente de nue^lii maestro, el Profesor Sergio Poliloff 1,., del Sr. Rector de nuestra lin\ersLlati, don lvurii
Rojas Marn, y de su Vicerrector de Extensin y Comunicaciones, don Pedro RmiiioZamoraiio
R, quien puso a nuestra disposicin todos los recursos de la Rditorial, pam liacer posible la
maieriali/.aein de esta obra, tanto en la primera como en esta segunda edicin.

ABlEVIATURAS UTILIZADAS

'laica, mayo de 2002

ilas

ADPCP
.{iHolisti
Arl./Arts.
Sujo Fennclez/Prez Manzano (1993)
Busciin (1961)
Smhig

(i9'4)

Simser {194S)
itilSO'i

a
CADH
Cand(i991)

Conara
fC
Cfr,
CIDH

.^ ^

Cdigo Penal (le la Repblica de Chile y Acias de

las sesiones de la Comisin Redaeiora
Anuario de Derecho penal y ciencias penales.
iVlamtale di Diriiiopnale, parle speciale /, quima
eddizzione riverdata c aggiornata, Milano, 1^66.
rlicalo/Articidos
Manual de Derecho penal, parle cspecaL Madrid,
1993
Antonio Bascun Vakjs, El delito de abusos deshonestos, Santiago, 1961.
Ignacio Derdngo,/c'v/.v/H del contenido del bien
jurdico honor, en ADPCP, mayo- agosto,! 9S4, pp.
305-319
Alvaro Bunsler, La malversacin de caudales pblicos. Santiago, 194S.
Juan Bustos Ramrez: Manual de Derecho penal,
parte especial, Barcelona, 1991.
Corle de Apelaciones
Conxencin .Americana sobre Derechos Humanos
Manuel Cancio Nleli, Comentario al ari. 181 CP
1995. en Gonzalo Rodrguez MourulJo (dir.): Comentarios al Cdigo penal, Madrid, 1997.
l'rauceseo Carrara, Programa de Derecho criminal, Bogot, (rcimp.) 1989.
Cdigo Civil
Confrontar, en el mismo sentido
Comisin Interamericana de Derechos Humanos

cor
cp
CPC
CI'P 1906
CP1'2(K)0
CPR

es
Ciiry {.
! ) ( ) !

Ekhchcny

DPJ \

Etchcbcriy

t.

Fueusniidn

t.

Garrido t( j j (iino-niin!ero:pgina)
<:;/c)if/Ml999)
//,.emc'(19S4)
fkTnnde:(J902)

Lahnliit
Mans

I.
0996)

Mayinnl (2000)
Mi-ni{\W6)
Mcra[\994)
Morales
Muoz

{\99^)
Candi'

Ctlijzo Orgnico de TribiUKtlcs

Cdigo i'cnnl
Ctuiigo tic l'roccdiniicnlo Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Cdigo Pioec?!;il Penal
Constitucin Politiesi de la Kcpi'ihlica de Chile de
1980
Coitc Suprema
Fiiriqie Ciny, Derecho penal, i. J y l. Santiago,
1992.
Diiirio Oficial
AHVcdo ntcliebeiry, F.l Derecho penal en la jumprudencia, t. I n V. Santiago, 1987.
AUYcdo lilelieberry, Derecho penal. I. I a IV, Sanlingo, 1997.

Navarro (2000)

Alcjatidio Fucnsalida, Concordancias v coiiwiUirins del Cdigo pena! chileno, t. la If!, I.ima. ISRl
Mario Garrido Montt, Derecho pcial. .'arle ^ciu
ral. I. I, I!. Santiago. 1997; /. ///, Santiago, 199R;)
n: Saiiliago, 2000.

PoHloJJ

Gacela Jurdica, ao iiniero, pgina,

.los Lilis Cjiz.nin Dlboia, FJ delito de ameno- ^
zas. Santiago, 1999.
Winfric! 1 iassenier, Fundamentos de DercchopcH(7/. Batcelona. 194,
Hctor Hernndez isuallo, Las drogas ilcgnlc
en el derecho pena! chileno. Anlisis critico tk
dngmdca y poltica ciiniinal. I'esis PUC, Santiago', 1992,

Qinnicro

(iusl;ivo Lahntnt (llena. Derecho penal, l. II {T

ed, actualizada por Zenlcno) Stgo., I99(i.
Jcin Picrrc Matus A., Concurso (aparente) de kyes y concurso entre especies de un mismo genera
en el nuevo Cdigo penal espaol de I 'f95. Apivximacithi hisu'mca v analtica, Tesis Doctoral, Barcelona. 1996.
Yves Mayaiid, Cade Pena!, Paris. 2000
.'orgc Mera. Fraude civil y fraude penal. El dvlm
de enlrega fraudulenta. Saiilingo, 1986.
.lorgc Mera, Hinio y Rohn. Fstudio dogmlica j
poltico-criminal,
Santiago, 1994.
Mareos Morales Andrade, El delito de acu.sacivn
o denuncia calumnio.sa, Santiago, 199.^.
Prancisco Muoz Conde, Derecho penal. PaiK
especial, V-lcm\i\ 1996, 10^'ed.

Roberto Navarro nolnicstcli, Los delitos contra el

h<mor amdiss erlu) de la sustentabilidad
nornuiliva de una ajnccpcian jurdica del honor y de
la necesidad de su proteccin penal. Universidad
de Talca, 2000.
Otra opinin, en senlid<i contrario.
Pacto Inlcrriacional de IJeicclios Civiles y l'olilieos
Sergio PoliloH L.. /./ dclit de ajnopiacin
indebida, Sanliago, 1957.
Sergio PolitoH !... Las actos prc/jaratorios del delito. Tentativa y frustracin, Santiago, 1999.
Sergio PoliloITL.. Derecho penal, T. /, 2"ed.. Santiago. 2001.

Oo.
PIDCP
rolilo(({\951)
PolioJ]

{\999)

PtitofJ DP
.'Ihislos/GrisoUa

Politof)/Malus

{\99^}

0914)

RCP (ao-turno/volipgina)
iOJ (no:pgria)
liivacoha
l\992}
Rodrguez Callao (2000)

S.
Sebnke/Sch i der
Soto{\99A)
StOl
Trndle / Fi.scher
l'(.v(/f/'z(2()00)
Ih-ancoiimO)

Seigio PolitolV. .Ulan Bnstos y Francisco Orisola.

Derechopenalh:
no. parle cs/)ecial. Ved., Santiago 1971.
Sergio PolitoITy Jcan Pierre Matns A. (ed';.), Tratamiento penal del trfico ilcito de estupefacientes. Santiago 1998.
Gonzalo Quintero Olivares, Los delitos
especiales
V la teora de la participacim, Barcelona, 1974
Revista de Ciencias Penales, ao, lotno (volumen,
pgina).
Revi'<ta de Derecho y ./uiispiudencia (ao, pgina).
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El delito de contrato simulado. Saitltago, 1992.
Liiis Rodrguez Colino, Delitos sexuales. De conformidad con as modificaciones
intioducdasyor
la Ley N 10.617 de 1999. Santiago, 2000.
Sentencia
Strafgesetzlnich Konunmentar, 24. Auf. Mnclien.
1991.
Miguel Solo Piciro, La aprapiai ion indehida (accin, autor y resulldo lipico). Sanliago. 1994.
Slral'gesetzbuch (Cdigo penal alemn)
Strafgesetzbuch
und Nehengesetze.
49. Ai(f..
MMchen. 1999.
(iuilleinH) Vsfjue/ M,, Tnilnda sohrc el I 'hetpie.
Sanliago, 2000.
Jaime Vivanco, /;/ delito de robo con homicidio. 2"
ed.. Santiago, 2000.

Prlogo

Como se sabe, las legislaciones de la mayor parte de los pases, as como los tratados y
liiimales, ilislingucn una parle ciiciiil y una [Kirie '.V/ICI''/ itel dercciio penal- l.a parte especial eiiimiera y describe los delitos en particular y seala las penas pievistus para cada nao de
ellos, mientras la parte general contiene las reglas y la doctrina aplicables a tutos los delitos.
En la evolucin histrica de la legislacin penal y tic la ciencia tlel derecho penal es la parte
c:.pecial ms antigua que la paile general: las sociedaties eomenzarun por prohibir determinadas conduelas y slo ms larde descubrieron que en esas pohil)iciones y sanciones haba luia
sciie (.le aspectos t|ue eran comunes a todas ellas y respecto de las cuales era posible establecer
reglas generales. Sigue sientlo basta el prsenle la parle especial aquella en que aparece con
inayoi- uitide/ lo i|ue en una determinada nacin se considera socialnicute daiioso y digno tie
piiui. La riexibiliJad de los lmites creados por los mecanismos y las doctrinas que confoiinan
la parle general hace que sla expeiimente escasos cambios en la ley, en lano que la parte
especial, tiue reHeja el movimiento de la sociedad, da lugar a la creacin de nuevas i'iguias
dclielivas, en la meditla cu que se hace ms compleja la realidad social, ceonnnca y eultuial
y ipaiecen nuevos bienes jurlicos dignos de Hlela, a la vez que se supiinien a,|uellas
incriminaciones que no se esliman ya como merecedoras de lepresin estatal.
Lo anterior explica que el profesor Labaiiit haya escrito: "Desde un puni de vista prctico reviste ms importancia la jarie especial, justamente porciue al describir las contiucias
(acciones u omisiones) que el Lsiado prohibe bajo la amenaza de una sancin, viene a deslindar el campo de la actividad lcita de la deliciuo.sa" {Derecho Penal, T. II, V.. Jurdica de
Cliile, Santiago, iy83,p. 3). El profesor alemn Wolgang Naucke, retnindoseespecricamenle
al "...desarrollo de la enseanza acadmica del derecho penal", afirma que "Si la enseanza
de la lcnica de trabajo (jurdicopenal) se gua por la prctica, sera jireciso partir de a parle
especial, de los delitos en particulai" (Sinifrcchi. Eiiic Einfiihriini^, Neuwied, 1998, p. 179),

^m^^'-'.-

s sorprendente, sin embargo, que. a pesar de esa destacada importancia para la prctica
Es
recito penal,
los esludiaiiles y. lambi^^n los que
del dcreclio
pt
. ejercen actividades en el mliito iinlicial,
care7;cande fuentes suficientes y adecuadas para informarse sojue las preguntas atinentes ;I|(H
delitos en parliciilar. Mientras las obra'; relativas a la pinte general son abundantes, bay escasas obras que aborden el estado aclnal de la parte especial.
El libro de los ptofesnrcs Jean Pierre Matus y M' Cecilia Ramrez viene a llenar ima
urgente ticcesidad. Los libros disponibles en nucslro pas sobre la parle especial son, nHH-hi'H
de ellos, anticuados to que \alc tambin para el antes mencionado libro de Gustavo I-abalul
que. ainitjue puesto al da por el profesor Zeutcno en 1988, se lia vuelto en su mayor pirte
inulili7able, poi; las considerables modificaciones legales operadas desde entonces). A veces
esos libro.s son incotupleios (couio el Derecho l'eiitii Parte Espctial, 2da. ed.. 1992). i]ue
[Hiblicramos con los profesores liuslos y (_iisola. y {ue slo se refieie a los delitos contraa
vida y la integridad corp(ral). Hay laminen obras extensas y ntouografjas (|ue pueden servir
sobre lodo para consullas y profundi/aein. pcrii que no son suficieiilemenle sucintos para las
necesidades docentes,
.Sera injusto, con lodo, limitar el mrito de la obra que comentamos a su ulilitlad pail.i
enseanza. Lo.s autores poseen una rigurosa formacin cientfica, una nolable claridad y profundidad en la exposicin de los temas y un -^cniidi de la sntesis que permiten al lector conocer Uts aspectos esenciales de las preguntas que plantea cada figura delictiva y de las respuestas propuestas por la iloclrina y pot la jurisprudencia. Se traa, adems, de juristas modernos,
que comprenden la lelacin entie "el mundo de la vida" y "el mundo del sistema'", de manera
que las cuestiones jurdicas aparecen relacionadas sicmpie con la prctica social de donde
emanan.
lin no pocas materias (como, para citar .slo un ejemplo, de enire muchos, en el sistema
de las estafas) las opiniones de los autores traspasan con mucho la exposicin docente, para
constituir un nH)delo de creatividad y de ele\'acin en el [ilano terico.
No slo los estudiantes ile deiecbo debieran agiadecer la publicacin de esta obra sino
todos los que cultivan la ciencia del derecbo penal o ejercen su prolesin en el mbito de esa
disciplina.

.Sergio PolitofTI.ifscliilz

ndice
Prlogo

Capiiln 1
!)! (J KJS CON 1 RA LA LIHFKTVU
Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

39

1.1. Bien Jurdico protegido en los delitos contra la libertad y .seguridad.

Clasiricacifn general

y)

Delitos contra la libertad de autodeterminacin y la seguridad individual

41

1.2. Coacciones

41

1.2.1, Bien jurdico

41

l,2.2.Tpcidad

42

A, Sujetos

42
42
42
42
43
43
43

R. Conducta
a,) Impedir con violencia a otro bacer h que la ley no piuhibe
i.) Lmites de la violencia
b.) Compeler a otro (con violencia) a liaccr !o (]ue no (piiere
(^ Hleiiienlo normativo del tipo
1.2.3. Culpabilidad
1.2.4, Concursos
1.3. Amenazan

43
44

1.3.1, Bien jurdico

4.'i

1.3.2. Tipicidad
A. Sujetos

4.5

H. (.'onducta

45

13

ii.) Bienes sobre i|iie icc;ie hi ainenuza

b.) Seiieihid tie ia aiiiciKi/a

-5
Af,

e.) Verosiiiiililiid ile la aiueiia/a

I ..,3. ("'idpaliiliilad

46
-id

[JA. Ciieimslaiicias } clasiricaL-iu

46

A, Si e] hechn amenazado es conslilutivn de delito (ait, 296 CPi

R. Si el heclu aineiiazatio no es coiislitiilivo de delito (ail. 291)
1.3,5, iieylas es|iceiales de deietniiuacin de ia pena

46
46
47

A . Sujci>..3

B. Coridiiela
C. C'oiiseniimienU) del bujeio pasivo
1.8.3. Piinras agravadas del arl. 142 Cl'

53
54
51

1.8.4. Culpabilidad

54
54
54

1.8.5. Atenuante especial (ait. 142 bis CP). Referencia

54

A. Arl. 142 N" I CP Agravante sinipic

B. Arl. 142, inc. final CP, l-"iguia h i peragra vada

1.4. Cliaiitaje y acoso sixiai

47

1.9. TVata ile blancas (art. 367 bis CP)

55

Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual

48

1.9.1. Bien Jurdico

55

1.5. LSecuettni

4S

1.9.2. Tipicidad

55

\.5.1. Bien Jiirdieo

48

L.5.2.'npicidad

48

A. Conducta
B. Elemento subjeiivo del lipo
1.9.3. Justificacin, culpabilidad e ilercriminis

55
55
56

A. Siijelos

48
48
4'J
49

1.9.4. Tiaia de blancas caiirieada

56

B. Biemeni iiriiiali\o del tipo

C. Coiuiucta
a,) Seciieslio por omisin

1.9.5. Otras reglas especiales de penalidad y procedimiento

aplicables. Remisin

56

D. Circunslaneia: 1.a falla Lie voluntad

1.5.3. riyiiras agra\'adas
A. Agrvame sinijile primera: An. i41 inc. 3 CP
B. Agravante simple seguiuia: .Arl. 141 inc. 4 CP

49
5(t
50
5l)

57

1.10. Torturas
1.10.1. Bien jurdico

57

1.10.2. Tipicidad

57
57

A. Sujetos

57

C. Iliperagravame: An. 141 ine. S^'CP

1-5.4. Culpabilidad

50
50

1.5,5. i'arlicipacin

51

B. Conducta
C. Elementos subjetivos del lipo
1,10.3- Figura agravada

51

1.10.4. Culpabilidad

58

1.10.5. Autora y participacin

58

1.10.6. Concursos

59

A, Cmplice penado como antor

li. Participacin posterior a la detencin
C. ii ado de convergencia tIe voluntades
i,5,6. Concursos

51
51
5i

1.5.7. Atenuante especial del ari. 142 bis CP

51

58
58

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad

59

1.11. Violacin de domiciUo (art. 144 CP) y allanamiento

irregular (art. 155 CP)

59

1.6. Delencin arbitral i:i

52

1.7. Octcmin Ilegal

52

1.11.1. Bien jurdico

59

1.8. Su.sirutcin Ue nieiuires

53

1.11.2. Tipicidad

bO

i.8.1. Bien jurlieo

53

A. Conducta

60

1,8,2. Tiiiieiilad

53

B Objeto material

60

! I

15

^f

p-;;Vs

C. CircLinslancias
I. H .3. Figuras agravadas

6(1
61

A, U'^c (); l'i \'iolencia y la iminiidacin

61

13, Abuso de la funcin pblica

61

1.11.4. .Uisliricimfe
1.12. Violacin de correspondencia

61
61

Constitucin, cninetidos por funcionarios pliMcos

(arts. 149,150,151, 152,153, 154. 157 y 158 CP)

Captulo 2
OEIJ r o s CON IRA LA LIBEU lAD K INOKMNIDAD
SEXUAL Y LA HONESTIDAD

70

73

(.12,1. Bien juikc

2.1. Bien Jurdico protegido y clasiricacin

73

I.I2.2,Tipicitla(l

62

\oiacin. Itien jurdico protegido

74

A. Sujclos
B. Ohjcto material

62
62

2.2. Violacin propia

75

C. Conducta

62

D. Circunslancia!
1.12.3. Figuras agravadas

6.1
63

A. Agravacin del art. 144 CP

63

B. Agra\acin del arl. 156 CP

LI2.4. .lusliicaiitc

63

i.12,5. Autora y paiticipacin

63

1.13. Violacin de la intimidad como privacidad (art. 161-A CP)

75

A. Sujetos

75

B. Conducta
C. Circunstancias

75

f4

1. 13-1. Bien jurdicc> protegido

64

1.13.2.'Tlpicidad

65

A. Conductas
a.) titcrvcncit'in de coniunicaciones/conversaciones privadas
b.) DMsiii de cctniunicaciones/convcrsaciones privadas
B. Medios tic coruisin
C. CircuTistancia de lugar: recintos privados
D. La ciicunsiancia de (alta de consentimiento del afectado

2.2.1. Tipicidad

65
65
(i6
66
67
67

7b

a.) Fuerza o intimidacin

i-) La fuerza.

7(1

ii.) La intimidacin.
b.) Privacin de sentido o incapacidad de resistir

77

i.) Privacin de sentido

ii.) Incapacidad de resistir
c ) F.I abuso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima

78

76
78
78
79

2.2.2. Culpabilidad

79

2.2.3. IterCriminis

79

2.2.4. ,\nto[a y participacin

80

2.2.5. Concursos

80

2.3. Violacin impropia

NI

2.4. Violacin Agravada del art. 372 bis

82

2.5. K'fnpro

82

Delitos contra la liierlad de cnicicncia y cultos

68

1.14. InipcdTuento vn'into

6'

i.i?. Pcrtnrbaciiin IntnuK'.iai ia

6''

1.16. Ultraje a los objetos de un culto

69

A. Sujetos y conducta

83

1.17. Ultraje a! ministro de un culto

70

B. t'ircuiistancias

83

1.15. Otros delitfis contra Ins yarantas constitucionales relativas

a la seguridad individual > otros derechos garantidos por la

2.5.1. Bien nrdico

82

2.5.2, 'Vipifidad

83

a.)

Abuso de anomala o perturbacin mental, total o

transitoria (art. 363 N" I CP)

83

b.)

Abuso de relacin de dependencia y "desamparo"

(arts. 363 N" 2 y 363 N" 3 CP)

83

17

c.) Engao (art. 363 N" 4 CP)

2.11,2. Kcglas de carcter procesal

84

2.6. Abusos sexuales

84

2.6.1. Tipicidad: conducta

i4

2.6.2. Abnso.s sexuales propios (art. 366 CP)

85

A.
ii.

Reglas relativas a la naturaleza de la accin penal

Reglas relativas al ejercicio de la accin penal entre cnyuges

C,

D.

Reglas relativas a la imposicin de medidas cautelares

durante el )roceso
Reglas relativas a la valoracin de la prueba

2.7. Abusos sexuales por sorpresa: un caso de atipicidad?

85

D,

Otras reglas especiales

Corrupcin de menores. Hien jurdico protegido

8f)

2.6.3. Abusos sexuales impropios (366 bis CP)

2.8. Exposicin del nienoi* a actos de

signitciiciiui sexual {url. 366 quater CP)

JI

2,8.1. Tipiciilad

90

A. Sujetos

90

B. Conducta
a.) lealizando acciones tle significacin sexual ante el menor
b.) Exponindolo a ver u or material pornogrfico
c ) Dcierniinndolo a realizar acciones de significacin
sexual anlc oiiiis
il.) Emplendolo para la produccin de materia! pornogrfico
C. Elemento subjetivo
2.9. Sodoma (art. 365 CI)
2.10. l'avoreeimienlo de la prostiluciti de menores (art. 367 CP)

90
90
90
90
91
91
91
" 92

2.10.1. Bien jurdici) protegido

92

2.IO,2,Tipiculad

92

A.

Sujclos

92

B,

C.HKinclii

92

C.

Circiinsianeia ile liabiitialidad o de abuso de confianza

o autoridatl

92

EIcnieiHo subjetivo

93

D,

94
94
94
94
95

97

3.1. fien jurdico proferido en los delitos contra la propiedad y

el patrimonio. Ciasircacin general

97

Delitos de enriquecimiento por apoderamieulo, sin violencia: hurtos

98

3.2. Hurto simple

98

3.2.1 Bien jurdico

99

3.2.2 Tipicidad

99

A. Sujetos
B. Objeto Material
a) Cosa (corporal)
b) Mueble
c) Ajena
C. Conducta
a) El problema de la relacin entre el nimo de lucro y
el animus rem sibi habenili
D. Circunstancia de la falla de voluntad de su dueo
3.2.3 Justificacin

99
99
99
100
100
100
101
101
102

3.2.6 Participacin

102
12
102

3.2.7 Concursos

103

93

3.2.8 Penalidad

103

Penas especiales paa el t|ue se prevale de auioritlad o poder

93

3.3. El llamado "hurto de uso"

104

Obligacin del condenatlo de proporcionar alimentos

al ofciulitlo

94

2.11. Disposiciones comunes

93

2.1 l.l. Kcglas t|ue nioilirican el marco penal aplicable

A.
B.

Captulo 3
DIIJTOS CONTRA LA PROIMEDAl)
Y KL PATRIMONIO (i):
Delitos de enriquecimiento por upoderainiento

94

93

Agravante por prevaliniiento de autoridad o poder

Castigo como auliir del cmplice t|ue se prevale de
autoridad o poder

93

C.
D.

\H

3.2.4 Culpabilidad
3.2.5 Iter criminis

Hurtos agravados

104

3.4. Famulato o hurto doinstico (art. 447 N" 1 CP)

104

3.10.1.Tipicidad

110

104

A. Sujetos

lio

3.4.1. Tipicidad de h\ agnivanle

A. Stijcln Aclivd
H. Circiinsl;niL-i:i del liig;ir
a.) "Casa en que se sirve"
h.) "Casa a que lo huhiere llevado su amo o patrn"
3.4.2. Iluito domcslico y apropiacin indebida
3.5. lliirto de frahajador en esIabUtiniieido comercial o industrial
y famulato impropio (art. 447 N" 2 C'P)

in4
1(15
105
105
105

A. I.a calidad del suielo activo

106

B. I.a circiuislancia del logar

106

3.6. Hurto (le posadero (art. 447 N" 3" CP)

lOfi
106

3.6.1. Tipicidad de la agravante

106
107

A. Sujeto activo
B. Objeto material

109

B. Objeto material
C. Conduela
3.10.2. c:ulpabilidad

11()
!!()
110

3.10.3. Concursos

110

3.10.4. Penalidad

||{)

3.11. Hurto de hallazgo (arts. 448 y 494 N" 19 CP)

106
106

3.5.1. 'ripifidiiu Je la agra\'aTitc

3.10. Hurlo de energa elctrica

3.7. Hurto del Iraiisportisla y del bodeguero (art. 447 N" 4" CP)

107

Hurtos especiales en atencin al objeto material

107

3.8. Hurto de pelos, plumas, crines o cerdas

107

3.11,1. Tipicidad

111
III

A. Sujeto omitente
B. Situacin que crea la obligacin
a,) Hallar una especie mueble
b.) Que la especie est al parecer perdida
c.) Que el omitente sepa quien es el dueo o
que se trate de una de las especies serlaladas en el ine. 2"
del art, 448
C. Omisin punible: no entregar la cosa a su dueo o a la autoridad
3.11.2, Culpabilidad
3.12. Hurto de Posesin (art. 471 N" 1 CP)

111
111
111
111

112
112
112
113

3.12,1. lipicidad

113

107

A. Sujetos

113

A. Objelo niilerial
li. Conducta
3..2. Circunstancia

107
107
108

B. Objeto materia!

113
113
114
114

3.8.3. Culpabilidad

108

C, Conducta
D, Circunstancias
3.12.2, Condicin objet\a de punibilidad

3.8.4. Concursos

IOS

3.8.1. Tipicida.l

108

3.8.5. Penalidad

IOS
3.9. Hurto de expedientes

108

3.9.l.-|ipic:idad

108

A. Sujeto Activo

108

B. Objelo material
C. Conducti. Problemas concrsales
3.9.2. Culpabilidad

20

109
109

3.12.3, Culpabilidad

114

3.12.4, Autora y participacin

114

Delitos de apoderaniiento, sin violencia, con peligro para las personas:

robo con fuerza en las cosas

115

3.13. Bien Jurdico y clasiRcacin en lo.s delitos de robo con fuerza

en las cosas

115

3.14. R(dft con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitacin o

en sus dependencias

llfi

3.14.1. Tipicidad

116

21

116

A- Circuiiancia tl lugar

126

a.) l.ugai liabiadi)

117

B. Medios de ctjtni^in ta lucrzu)

126

li.) l,iigai lieslinado a la hahilaciii

117

C. JhjU) sobie que recae el delito

127

A. Circiinsuiiicia cspcct1c;i: el lugar habitado

c.) Las ilepeiiiluiUMas

117

B. Coiulucla

IIX

C. Vinculacin snbjcliva cnirc la coiitlijcia y la fuerza en las cosas

11S

D. I.a fuerza en las cosas en el arl. 4'10 CP

a.) iscalaniienU) larl.4-!() N" I CP)
i.) linUii [lor va no tlcsli[iada al efecto

j j
i 18
119

Delitos de enriipiecinento por apoderainieido con violenciu:

robo con viideneia o intimidacin en las personas
3.18. Figura bsica: el art. 436 inc. 1" Cl'
3.18,1. liieJ jiu-lico protegido y eotulucla piuiible:
la relacin del medio enipleailo, violencia o intimidacin, y
el apoderamicnto

127
127

127

ii.) Bntrar por forado

119

A. La violencia

128

i.) Entrar con rompiniienlo ile pared o techo

119

B. La iniimidaein

!2y

iv.) F.iilrar con fracinni tie pucrias o ventanas.

i 20

Requisitos de la amenaza

130

120

u.) La amenaza debe ser verosmil (seria)

130

1 20

b.) Ocbe ser grave

131

aa,) Llave extraviada

121

c.) Debe ser conci'ela

131

bb,) Llave ilejada en un lugar seguro

121

ce.) Llave indcbiilanienie retenida

121

b.) Uso de llaves falsas (arl.-J4() N" 2 CP)

i.) I^laves falsas

d d j Llave del empleado facilitada a un tercero

121

ee.) Llave del arrciuiadoi/arrendaiario

122

ii,) Uso de ganz.iia 11 oiru instrumento semejante

c . ) E l engao del ail. 440 N" 3 CP

122
122

i.) Seduccin de trabajador de casa particular

122

ii.) Usar el favor de nombres supuestos

123

iii.) iinirar con simulacin de autoridad

123

3.14.2. Coiicmsns y porte de utensilios conocidamente destinados

al robo (art. 445)

C.

La llamada "violencia ficta" como forrna de iniimidaein

D.

La relacin espacio-temporal entre la violencia o intimidacin

131

por engao
y la apropiacin. El rol de la esfera de resguardo

131

3.1 y. Fl delito de extorsin c o m o forma de "entrega o manifestacin ficta"

de la cosa

132

3.20. Figuras calificadas de robo con violencia del art. 433 N" 1 CP

133

133

3.20.1, Robo con homicidio

A, Homicidio cometido con nuiivo u ocasin del robo
B. Significado iic la voz "homieitlio"

134
134
134

123

C. Culpabidatl

3.15. Tipicidad del delito del url. 445

124

D, ller eiiminis

134

E. Paiiicipacin

135

3.16. Robo con fiurza en luyar no habitado

3.16.1. Elcmcnlos tlifereneiadores del robo con fuerza
en tugar liabiadt

125

F, El problema del cimnlo de homicidios

135

125

3.20.2, Robo con violacin

135

A. Circunstancia de lugar

125

3.20.3, Robo con mutilacin o lesiones gravsimas

135

B. Medios de comisitn (la fuer/a)

125

a.) I*iicr/a para entrar

126

I),) 1-iier/a para abiir

126

3.17. Robo con tnerza en bienes nacionales de nso pblico

y sitios no destinados u la babiacin (art. 443 inc. I CP)
3,17.1. fdeiUL'ntos difereiiciidores con las figuras anlcriores

126
126

3.21. Figuras caIlcadas menos g r a v e s del arl. 433 N" 2 Cl*

136

3.21.1, Robo con deiencin

136

3.2 1.2. Robo con lesiones siniplemenle graves

136

3.22. R o b o con violencia o intimidacin agravado por cometerse

mediante "actos de piratera" (art. 434)

23

136

3.22.1. La mal llamada "piratera area" (secuestro de aeronaves)

3.23. Robo por sorpresa (arl. 436 iiic. 2 CP)

1.^7
138

3.23.1. Bien jnmiico y naturaleza

I.8

3.23.2. Tipicidad

138

A. Objeto malerial
, B.Condueta
a.) Sustraer pur nietlio de soipresa
b.) Sustraer apaieutado rias o liaeiendo maniobras dirigidas
a eausar agolpamiento o eonfusin
3.23.3. Culpabilidad
3.24. Disposiciones comunes a los delitos de luirto y robo
3.24.1, Agravantes con cfeelo espceal
A. Agravante especial en riv/n al objeto del delito
a.).M5geatofail,44y incs. I" a 3)
b.) Hurle o Hibo e partes de un animal (;u(. 449 inc. 4CP)
c.) Hurto o robo de vebiculos (art. 449 inc. 1 CP)
(I.) Relacin de los easos anteriores con el delito del art. 443

138
139
139
139
139
139
140
140
NO
140
141
141

B.

Agravante especial en razn del instrumento de comisin:

H! porte de armas (art. 450 incs. 2. 3, 4 CP)
141
C. Agravante especial en razn del conip<iitamieTil<j anterior
del culpable: reincidencia (art. 452 CP)
142
3.24.2, Agiavtn!" i-spcclicas de los ilclitos de bur(o y robo,
pero tjuc opciaii de acuerdo a las reglas generales (art. 456 bis) 143
A.

Cometer- el delito en lugar tjuc favorezca la im|ninidad

(art, 456 bis N" CP)"
a,) Hn e! robo por sorpresa del art. 436 inc. 2" CP
b.) En el robo con fuerza del art. 440 CP
c.) lin el robo con fuerza de los arts. 442 y 443 CP
d.) En los hurtos del art. 447 CP
B. Ser la vr'clima nio, anciano, invlido o persona en
niarufiesin estado de infeiioridad fsica (arl, 4,56 bis N 2)
C. Ser dos o ms los malhechores (art, 456 bis N" 3 CP)
D. Kjcrccr' la violencia en las personas que intervengan en
defensa de la vctinia, salvo cinc csle hecho imp()rte otro
delito (art. 456 bis N" 4)
E. Actuar con persona,s exentas de responsabilitlad criminal,
segiih el N" I del art, 10 (;ul, 456 bis N" 5)

143
143
143
143
143
144
144

144
144

F.

Actuar con alevosa o premeditacin coirocida. en los

casos en que se ejerciere \iolencia comra las personas
(arl. 456 bis, inc. 2")
3,24.3. Reglas relativas a las circirnsiancia-: atrrmaiiles
A, Limitacin del efecto del art, 11 N" 7 CPtart, 450 bis y
456 bis inc. final CP)
a,l Respecto del robo con violencia c intimidacin en
particular (art. 450 bis CP)
b,} Respecto de los robos y hurtos en gencrirl (atl. 456 bis
nc.fnialCP)
B. Atenuante especial por artepentimiento cfrcaz (ail, 456 CP)
a,) Concepto
h.) Rccpiisitos
i.) Devolver la cosa hurlada o robada
ii.) Voluntariamente
iii.) Oportunamcnle
3.24.4. Regla relativa al iter criminis (urt, 450 inc. 1 CP)

145
145
145
145
145
145
145
146
146
\46
14C
147

3.24.5. Reglas concrsales

147

A. Regla general de art. 453 CP

B, Reiteracin de hurtos (art, 451 CP)
3.24.6. Presuncin de auloia (art, 454 CP)

147
148
148

3.25. Rceeptatiii (art. 45fi bis A CP)

149

Delitos (le ciirifuiecimienlo poi- (niijicin y tisnrpicinti de

propiediides 1 d-tt-chos inmuebles, y de derecbos leales de
aprovechamienlo de aguas

150

3.26. Delitos de ustirpaein de innuiebles y de derecbos

reales tonsdtiiidos sobre ellos (arts. 457 y 458 CP)

150

3.26.1, Bien jurdico

)5U

3.26 2,Tipcidad

151

A. Sujetos

151

B, Objeto material
C, Conducta tpica
D. Modalidad del inc. 2 art. 457
3.26.3. Culpabilidad
3.26.4, Penalidad

|5i
152
152
|53
153

3.27. Destruccin o nlteracin de trminos o Ifmltes (art. 462)

154

3.28. Usurpacin de aguas

154

25

Captulo 4
DKM TOS CON IRA I.A VKOMEDAD
YELPATUiMONIO(II):
Delitos de enriquecimieiilo par detVaudaein

4.2.5, Culpabilidad. Dolo y error

174

A. Enoi que excluye el dolo

175

B. Eiror al revs en perjuicio del agente

175

157

4.2.6, Iter criminis

175

4.1. Kstafas y otros engaos

157

4.2.7, Participacin

176

Ubicacin sislemtica, l'gnra bsica y L-lasillcacin

157

Estalas especiales

176

139

4.3. Estafa calincada poi- la clase del engao (art. 468 CP)

176

4.4. Fraudes en la entrega

177

4.1.1. liicn jiiiilico jirolcgUio en las estalas propiamente tales

A. CoiiccpU) iiiikiic tic patriiiiiinio

i 59

B. Conccplo ucuiuiiiic tie patrimonio

160

C. Concepto iiiixlo dul paliiiuoiiio

161)

estalas propianicnle tales

160

4.2. Figura b.sica: Eslaa del art. 473 CP

160

4.4.1. Tipicidad de la figura bsica (art. 467)

177

A. Conducta

177

B. Limitaciones del IVautlc en la emrcga

178

4.2.1. La i'econsti'iiccitn del tipo legal

!6()

4.5. Fraude en la entrega agravado del art. 469 N" I: el caso de los
plateros y joyeros

4.2.2. Tipicidad

16.3

4.6. Fraude en la entrega agravado del art. 469 N" 2: la situacin de

A. Los sujetos
163
a.) Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?
16.^
h.) Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del engaado? 163
B. El engao como conducta defraudaloria
a.) Formas de! engao
b.) El objeto del engao
c.) La aptitud o Idoneidad el engao
d.) Cundo un engao es bastante, o apto para estafar?
C. El error
a.) 3el'raudacin respecto de mquinas autninlieas
D. La disposicin patrimonial
E. El perjuicio
a.) Contenido del patrimonio
b.) I'eijiiicio ilireeio finmctliato)?
e,) El problema ilc la avaluacin en dinero
4.2.3. La imputacin objeiiva en el delito de estafa
4.2.4. Estafa y negocios ileitos

los trancantes que cometen defraudacin con los pesos y medidas

163
164
165
i 66
167
169
169
170
170
171
171
i7l
172

26

178

4.8. Otras estalas especiales

'79

4.9. Estaf por uiedit de falsificacin de insinmicnto "rivadf (art. 197 CP)

180

Oros engaos: fraudes por abuso de confianza

180

4.10. Fraudes en la adniinistraeiu

180

4.11. Abuso de llrnia en blanco. Art. 470 N" 3 t ' P

181

Delitos sin estafa ni engao

181

Figuras relal\'as al burlo

182

4.12.2. Tipicidad

182
182

182

B, Ol)jeto material
C. Circunstancia especial: Tenencia fiduciaria de la cosa
D. Conducta
a,) Apropiacin
b.) Distraccin

'

182

A. Sujeto Activo

172
172
173
173
174

178

4.7. Estafas con causa ilcita (arts. 469 N" 5 y 470 N" 7)

4.12. Apropiacin indebida (ar(. 470 N" 1 CP)

4.12.1. BienJuridic

172

A. Estala sobre acto con cansa ilcita

H. El estafador estafado
C. La estafa del ladrn
D. La estafa al deudor
E. La estafa y el perjuicio en ia realizacin de un servicio ilcito

'78

183
183
183
183
183

27

4.12.3. Condicin objetiva de punibilidad: e! perjuicio

5.2.1. lien jurdico

196

5.2.2. lipicidad de la figura bsica de incendios

196

5.2.3. Culpabilidad

197

5.2.4. Iier Criniinis

197

4.14. Destruccin de la cosa enibargndi (arl. 469 N" 7 Cl')

5.2.5. Participacin

197

4.15. Destruccin df f!ocuuicn(t)S (art. 470 N" 5)

5.2.C). Concursos

198

5.2.7. Penalidad

198

4.13. Hurto de posesin (art. 471 N" 1 CP). Remisin

Figuras relativos a los delitos de ilestruccin o dao en que el fraude
signiflcil perjuicio

4.16. Celebracin de contratos simulados (art. 471 N" 2 CP)

5.3. FRuras calillcadas de incendios

4.17. Usura (art. 472 CP)

199

5.3.1. Figuras calificadas en atencin ala naturaleza del lugar

incendiado (art. 475 N" 2 Ci')

199

5.3.2. l'iguras calificadas en alencin al peligro que el incendio

ituporla para las personas

199

A. Siij'^!" activo

5.3.3 Figuras calificadas por cl dao que snlrcn las personas

200

B. Objeto materia!
C. Cheque girado en garanta

5.3.4. Culpabilidad en las figuras calificadas de incendio

200

4.18. Fraudes en leyes especiales. Giro doloso de clieques

4.18.1. Generalidades
4.18.2. lipicidad

5.4. Otros estragos

201

5.5. Daos

201

D. Conducta

4.18.3. Aspectos procesales: sobreseimiento

5.5.1. Tipicidad en los daos simples

4.18.4. El cheque como delito de accin privada en el nuevo y

en el antiguo proceso penal
A.
B.

H! problema del momento de la comisin del delito de

giro doloso de cheques.
Dclilos de accin penal pblica y privada, segn las Normas
Adccualorias

D.

lil problema de! procesamiento, la orden de detencin y

la prisin preventiva

E.

El cheque "en garanta" y el cheque "a fecha"

F. Ei sobreseimiento y los acuerdos reparatorios

H. Los efectos de las modificaciones propuestas en tas causas
sc,uidas conforme al CPP 1906

Captulo 5
EIJTOS CONTRA lA PROPIEDAD
Y EL PAIRIMONIO (111):
Delitos de destruccin

191
192

195 ?

3.1. Incendios y otros estragos

195

5.2. Incendios

196

202

5.7. Daos causados por ganado

202

5.8. F.I delito de incendio-daos (art. 478)

202

5.9. El "cuasidelito de daos" (art. 494 N" 21)

203

Cflpddo f
ELITOS COMETIDOS POR LOS
EMPLEADOS PBLICOS EN EL
DESEMPEO DE SUS CARGOS

19!

205

6.1. Ubicacin, bien jurdico prologido y clasificacin general

205

6.1.1. Problemas especiales de participacin

206

6.1.2. Aspectos procesales rele\ antes

206

fi-1.3. Clasificacin

207

Delitos que arectan la probidad administrativa

\<

202

5.6. Daos calificados

29

208

218

Malversacin de caudales pblicos (arts. 233 a 235 CP)

20H

6.18. Vejmenes y apremios ilegtimos

6.2. Peculado (arts. 233 y 234 CP)

20S

6.19. Denegacin de servicio

6.2.1. TipjcidaJ

208

6.20. Solicitacin de personas

A. Sujeto aclivo
B. Objeto niiiieriiil

208

Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Administracin

C. Conduela
D. Culpahilidad
f. llcr criminis

209

218
219
219

208
209

6.22. Usurpacin de atribuciones (arts. 221 y 222 CP)

210

6.23. Resistencia y desobediencia (art. 252 'P)

6.3. Distraccin o uso indebid) de caudales o efectos pblicos

(art. 235 CI*}

210

6.4. Fraude al llsco (art. 23> CP)

210

219

6.21. Nombramientos ilegales (art. 220 CP)

220
220
220

6.24. Denegacin de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y 254 CP)

221

6.25. Aplicacin pblica diferente (art. 236 CP)

222
6.26. Negativa a un pago o a una entrega

6.5. Negociacin incon)|)atible y IrHco de iidlucncias

(arts. 240 y 240 bis CP)

211

6.6. liso de informacin privilegiada (art. 247 bis)

212

Cohecho (arts. 248 a 251 CP)

212

6.7. Cohecho pasivo propio (art. 248 CP)

213

6.8. Cohecho pasivo propio agravado del art. 248 bis CP

213

6.9. Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 CP (concusin)

213

6.10. Cohecho pasivo impropio (art. 249 CP)

214

6.11. Cohecho activo o soborno (art. 250 CP)

214

Captulo 7
^ DEIJTOS CONTRA LA RECTA
lADMINISTRAClN DE JUSTICIA

223
223

7.1. Bien jurdico protegido y clasificacin

Delitos que afectan la correcta administracin de justicia cometidos
por magistrados, abogados y otros funcionarios pblicos

224
224

7.2. Prevaricacin judicial (arts. 223 a 227 CP)

224

7.2.1. Tipicidad (arls. 223 a 225 y 227 CP)

224

A. Sujetos activos
B. Conductas (casos de prevaricacin judicial)
a.) Fallar contra ley expresa y vigente (arl. 223 N 1 CP)
b.) Otras formas de torcida administracin de justicia
(arts. 224 N 2 a N" 7 y 225 N'' 2 a N" 5 CP)

Delitos que afectan la contlanza pblica

depositada en lus funcionarios

215

Intldelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245 CP)

215

6.12. Substraccin y supresin de documentos

215

6.13. Rotura de sellos (art. 243)

215

6.14. Apertura de papeles cerrados (url. 244)

216

Violacin de secretcts (arts. 246 y 247 CP)

216

7.4. Prevaricacin del abogado y procurador (arts. 231 y 232 CP)

227

6.15. Violacin de secretos pblicos (art. 246 CP)

217

7.5. Prevaricacin administrativa (arts. 228 y 229 CP)

228

6.16. Violacin de secreltis privados (art. 247 CP)

217

Delitos que afectan la recta administracin de Justicia, cometidos

6.17. Abusos contra particulares (arts. 255 a 259 CP)

218

por particulares.

c ) Prevaricacin-cohecho (art. 223 N 2 CP)

d.) Prevaricacin-solicitacin (arl. 223 N" 3 CP)

226
226
226
227

7.3. Desobediencia (art. 226 CP)

228
228

7.6. Falso testimonio

10

225
225

31

22H

7.6.1.Tipiciciad
A. Sujeto aclivo.

b.) Falsedades ideolgicas

228

i.)

229

i.) Atribuir a los intcrvintcnics declaraciones o

manifeslacioncs difcicnles de las que hubieran

Suponer eti un acto la intervencin de personas que

no la han tenido (aft. 1 9 3 N " 2 C I ' )

B. Conducta
a.) I-also lestiiiioiiio por omisin

22t)

C. CiicLinstancias
7.6.2. Culpabilidad

230

7.6.3. Itcr criniiiiis

23t)

7.6.4. Participacin
7.6.5. Penalidad

7.7. Perlurit)
7.8, P r e s e n t a c i n en juicio d e testigos o d o c u m e n t o s falsos
7.'>. Acusacin o d e n u n c i a c a l u m n i o s a

hecho (193 N " 3 C P )

241

242

iii.)

Faltar a la verdad en la narracin de hechos

sustanciales (193 N" 4 CP)

242

230

iv.)

Alterar las fechas veidaderas (art, 193 N" 5 CP)

243

2.M1

v.)

Dar copia falsa de iustruinenlo verdadero (193 N" 7 CP)

243

231

8.2.2. Culpabilidad
8.2.3. Parlicipacin

243
243

231

8.2.4. llercriminis

243

2J2

8.2.5. Cnicnrsos

243

233

Otras falsedades documentales

244

7.10.1. bsiruccin a la jii-^licia cuino falso testimonio por oniisiu

23.1

8.3. Falsillcacin de partes telefrflcos

244

7.10.2. hstinccrn a (ajusticia cont lavuieciniiciUo real tardo

234

8.4. t)s(> malicioso d e i n s t r u m e n t o phitci) falsilicado

244

7.10.3. Ohstinccin a Injusticia por parte de los liscalcs del

Ministerio Pblico

234

8.5. L a l l a m a d a lalsincacin p o r ocuHai ion (art. 193 N" 8 C P )

244

8.1). O t r a s figuras de falsificacin docinTicntal

245

8.7. Falsificacin de i n s t r u m e n l o s p r i v a d o s . Remisin

245

7.10. ()bstrucc!Mi a la justicia

241

Captulo 8
DELITOS CONTRA LA FE TBLICA
(FALSEDADES DOCUMENTALES)

237

8.1. Ilieii J u r d i c o protcjjido y clasillcsicin

237

8.2. Falsificacin tie i n s t r u m e n t o s

pblicos

238

Capttilo 9
PELII OS CON I RA LA SALUD PHLICA
(TRFICO I L C n O DE ES lUPEJ-ACIEN ES)

247

238
8.2.1.'npicidd
A, Sujeto activo
B, Objeto material: instrnmenlo pblico
C, La conduela
a.) Falsedades materiales.
i.)

238
239
24(1

9.1.1. F^l objeto material en los delitos de trfico ilcito

de estupefacientes

240

9.1.2. Problemas especiales de justificacin y exculpacin:

Agente encubierto e informante policial

Contrahacer o fingir letra, firma o rbrica

(art. 193 N 1 CP)

ii.) Alterar las fechas vcidaderas (art, 193 N 5 CP)

241
241

iii.) Hacer en documento verdadeiu alteraciones que

cambien su sentido (art. 193 N 6 CP)

9.1.Bien j u r d i c o p r o t e g i d o y clasificaciiin

241

9.1.3. V] nblemas especiales de culpabilidad

A. Ll error y el dolo
B. El pseudo trfico culposo: figura del art. 4" de la Ley 19.366
9.1.4. Piolilcmas especiales de itercriniins

11

247

248

249

250
250
251
252

A. Lu tiinlalivu de traficiir cu general

252

B. Conspiaciii

253

C. Tenialiva inidiica (deliiu imposible)

253

9.1.5. Problemas csiccalcs de auiora y participacin

253

9.1.6. Problemas coiiciusales especiales

254

9.1.7. Problemas especiales de determinacin de la pena

255

A.

b)

9,2. IVfcu ilcito de estiipclacientes en sentido aniplit

9,2.1, Tipicidad
A.

La conducta punible y sus medios de comisin

a)
Pinanciamicnto
b)
Oferta
c)
Disiiibucin
d)
Corretaje
c)
l)tnacin
C. Trfico ilcito por oniisiiu (el tlclU) sui generis
ilel arl. 9" inc, segiindu)
D. Elemento normativo en el delito de trfico ilcito de
eslupclacientes: la falta de competenle auioriacin.
E. Eie[neiiio negativo del tipo: la circunstancia de no estar
destinada la droga objcU de la conducta al tratamiento
mdico o al consumo personal
Alcance del efecto exeluyente del destino al tratamiento
mdico o al consumo personal

266

9.3.1. La voz "traficar" en sentido estricto

267

9.3.2. Las presunciones de trfico (ail. 5" inc. segundo)

267
268
268
269
269
270

A. Posesin y adquisicin
B. Tenencia (guardar / portar)

257

C. Transferir y suministrar
D. Transportar (Importar/Exportar)

257
258
258

E. Sustraer

259
259
259

9.4. Otras formas de poner a disposicin de cjinsnmidores finales

las sustancias prohibidas. Presunciones de trfico sancionadas
como delitos especiales; desviacin de cultivos, suininistro abusivo
de sustancias eslupeiacientes, y prescripcin abusiva

270

9.4.1. Desviacin de cultivos (art. 3")

270

9.4.2. Suministro abusivo de sustancias estupefacientes (ari. 7)

271

9.4.3. Prescripcin abusiva de sustancias estupefacientes (art. 8)

273

260

260

B.

a)

255
256
256

260

Sujetos

265
265
266

9.3. Trfico ilcito de estupefacientes en sentido estricto.

Presunciones de trfico (art. 5" inc. 2")

Agravantes especiales, l.as circunstancias caliHcaiues

del artculo 23 de la Ley 19.366.

a) Valimiento de inimpnitbles (art. 23 N" I)
li) Ulili/aciii de violencia o engao (art. 23 N" 2)
c) Cometer el delito en Ingares de concurrencia
masiva (art. 23 N"3)
d) Suministro, promocin o facilitacin del consnnio
entre menores de edad (art. 23 N" 4)
e) Aprovechamiento tlel cargo piblico (art. 23 N" 5)
O
Uiiliacin de posicin de garante (art. 23 N" 6)
B. Reglas especiales relati\'as a las circunstancias atennantes y
a las medidas alternativas a la privacin de libertad
a) Aienuanle especial de cooperacin eficaz
b) Limitacin de la atenuante del art. 11 N" 7 y de las medidas
alternativas a la privacin de libertad

Sentido y prueba de las expresiones "tratamiento

mdico" y "uso personal exclusivo y prximo
en el tiempo"
i) Tratamiento mdico
ii) Uso personal y exclusivo prximo en el tiempo

26)
261
262
262
262
262
263
264

264
264

274

9.5. Actos preparatorios y de tentativa especialmente punibles

9.5.1. Asociacin para delinquir (art. 22")

274

9.5.2.Trfico de precursores (art. 6)

275

9.5.3. Cultivo de especies vegetales (art. 2)

275

9.5.4, Elaboracin de estupefacientes (art. 1")

276

9.6. Complicidad especialmente punible: el delito de entrega de bienes

para la elaboracin, plantacin o trico de drogas (art. 9" iiic. V)

277
278

9.6.1. Tipicidad de esta especial forma de pariieipacin punible

278

9.7. Faltas contra la salud pblica relativas al consumo personal

ICapulolO
k n T O S CONTRA EL HONOR
l RGIMEN DE PRENSA

281
281

10.1. Ubicacin y bien jurdico protegido

35

A ^

2S2

Injurias y calumnias
10.2. Injurias
10.2.1. Tipicidad
A. .Siijt'tos

B. El elemento subjelivo del Upo en la injuria: el anims injuriandi

C. LacondLicta
a) Imputacin de hechos y juicios de va!or
b) Inexistencia de expresiones injuriosas per se
D. Clases de injuria
a) Injurias graves
b) Injurias leves
c) Injurias liviana,s
10.2.2. Justificacin por ejercicio legtimo del derecho a la
libertad de expresin

289

282

i0,4.1. iscrituray publicidad

289

282

10.4.2. Calumnias e injurias encubieitas

289

282
282
283
283
284
284
284
284
284

10.4.3. Calumnias e injurias publicr.das en el extranjero

290

10.4.4. CaLitiinia o injuria causada en uicin

290

10.4.5. C'ahniuiia o injuria contenida en docLimcnlo oficial

291

10.4.6. Compensacin de injurias y calumnias recprocas

291

10.4.7. Ptcscripcin

291

10.4.8. Normas comunes de cari'tclcr procesal

291

285

A. Relevancia pblica del mensaje

10.4. Reglas cunmnes a la injuria y a la calumnia

B. La veracidad subjetiva
10.2.3. La imputacin de heclins verdaderos y la
exceptio veritatis en el delito de injurias

285

10.2.4. Culpabilidad

286

10.2.5. Iler criminis

286

10.5. El rfinien de prensa

"

'.
\\

iU

292

:i

tO.5.1. Leyes de desacato y rgimen de prensa

292

10.5,2, Ley N" 19.733 sobre libertades de opinin e informacin

y cjcrcicit) de! periodismo. mbito de apHcacitt y
conductas punibles

293

286

10.3.1. Bien jurdico protegido

286

10.3.2. Tipicidad

287
287
287
287
287
287
288

A. Sujetos
B. El elemento subjetivo en el delito de cahnnnia
C. Conducta
a) Imputar un delito
b) Imputacin de un delito determinado
c) imputacin de un delito determinado pero falso
d) Imputacin de un delito determinado pero falso y
que pueda actualmente ser perseguible de oPtcio

! :

,
288

10.3.3. Justificacin por ejercicio legtimo de un derecho. Remisin

288

10.3.4. La exceptio verilatis

288
289

10.3.5. Culpabilidad

\f-

37

i.i i

285

10.3. CaUittinias

Captulo 1
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

1.1. Bien jurdico protegido en los delitos contra la libertad y segundad.

Clasificacin general
La libertad suele ser concebida como la capidad de auiodetenninarse, de poder elegir
teniente entre dos o ms opciones. En el mismo sentido de ideas Santo Toms expresaba
ijue la libertad o libre albedro es una facultad de voluntad y de razn cuyo objeto propio es el
fiii-Dios, en un sentido teologal- y el bien {Suma Teolgica, 2^ Parle, Seccin primera, C.l,
la. i y 2). En nuestras sociedades democrticas actuales, cierlamenie es preferible no prejuz(ar acerca de la bondad o finalidad de laelccciu.pero no deja de ser cierto que cualquiera sea
la finalidad del actuar humano, estos fines operan como primer lmite de lo libre o
wtileterminado.
Adems, la libertad en el mundo del ser no es absoluta, como prcticamente nada lo es.
en la realidad la libertad del hombre siempre estairelativizada por numerosos factores exter,1 jus Ljue de una u otra forma "determinan" ese actuar humano que, en principio, debiera ser
lulodcterminado. El antnimo de libertad est cu la idea de alienacin, el esar deterinmado
}iir la voluntad ajena y no por la propia. Pero as como la libertad se da slo en forma relativa,
[liiiiinimo de ella tambin est sujeto a las mismas limitaciones, es decir, la alienacin nunca
itriotalmente completa; de tal manera que el juego libertad-alienacin puede imaginarse en
i^figuradedos ngulos suplementarios, a la par que aumenta uno (libertad) disminuye el otro
icnacin). Por otra parte, la existencia de la libertad humana en s, es una asunto ms que
iLiilible; como seala con aciertoOiry /, 34, "...la libertad del hombre sigue siendo improbailfi, a pesar de todos lo esfuerzos desplegados para acreditarla", y bien se puede, parafraseando
apropio Santo Toms, imaginar que la libertad humana es como la de la piedra que, si pudiera
pisur durante su vuelo creera que ella "por su propia voluntad se mueve hacia la meta que \
Kone" (Baruch Spinoza, cit. por PoliioffDP, 316).
:
Pero el hecho de que la libertad humana no sea absoluta ni complelamenie demostrable, '.
IDOS razn para estimar que no sea un bien jurdico al cual el ordenamientojurdico deba dar

25'M
39

tutela penal, pues su rctita relatividad y su indeTunstrabilidid no !c priva de su primordiiil

importancia para c! de-^arrollo dt' la vida liiiinana. I )e no aLTpi;T la libertad, auncjuc sea cnmn
un presupuesto relativi/.ado. ninguna de las relaciones de la vida social (y menos las reguliidas
iurdicamente) podran ser consideradas ya no legtimas, sino ni siquiera racionales: las iiie;i^
de casarse, \otar, comprar, acudir los tiihunalcs en busca de justicia, etc., no seran posihic
de entender si no es a la luz de una libertad, aunque sea relativa, lie la especie humana.
La libertad as entendida puede ser afectada principalmente por la 'uei/a -en cuanto sla
constrie fisiai o nwnilmenle a la voluntad-, pero tambin por el engao, que afecta la inteligencia en el elegir. Ejemplo de la primera situacin es el secuestro y de !a segunda sera la liiit
de blancas; en ambos casos la pers)na ya no obra libremente, en el secuestro la personn se
haya fsicainente imposibilitada de trasladarse, un tercero determina sus acciones y, por tmiKv
su voluntad se encuentra drsticamente limitada; en la trata de blancas, la persona acta de un;i
determinada manera por ser vctima de un engao, de una falsa representacin de la realidad
de forma tal que conociendu la verdad no liahra olirado as.
Pero para ser libre se requiere, adems, como presupuesto esencia), la garanta de (|U?
lauto el Bstado como la commiidad respetarn el ejeicicio de dicha libertad ^^la garanlac
nis bien, el conjunlode ella', pues se trata de un concejito ms amplio (|Ue el reslringidoilf'
art. !*> N" 7 CIMi-.enlciulidas como condiciones o presupuestos de la lierfad. podemos ;i};ruparlas bajo el concepto de sciiiiiiditf iiulividiinl, (|ue como bien jurdico bsico en la orgaiii/nciii democrtica, aparece vinculado a la mayor parte de los delitos que nuestro CP agrupa en
el Tt, II! tiel L. I!, bajo el epirafe de "delitos contra ios derechos garantidos por la consliui
ciu"". en los arts. 296 a 298 > en la falta del art. 494 N" 16 ClMCfr. Benda/Meinliofer/Viiyn
et.al-. Manual de derecho Coiisiiiiicioiinl; Jos Luis Guzmn Dlbora, E delito de (imemizay

Santiago 1999, pp. I58s).

Es por ello que en el Cdigo penal h^s tipos penales reiacioiuidos con el bien juric
libertad individual apuntan tambin, y principalmente, a la seguridad individual como prcMipucsto de la libertad, en el sentido de las condiciones o garantas para su ejercicio, lo qiit
permite una mejor graduacin de la afectacin del bien juidieo protegido y explica en cierlj
medida las diferencias penolgicas que se pueden observar entre las di.stiufas figuras que aqu
se estudian. Una concepcin exclusiva de la libertad como nico bien jurdico protegida en
estos casos, no susceptible de giaduaciin. puede llevar a efectos dogmticos diamclralnicni;
opuestos a los que aqu se pioponen, tales como ampliar el mbito de aplicacin del delitoile
secuestro, aplicando sus disposiciones a casos c|uc habitualmenle se lian con.siderado cnitio
simples coacciones (as, Antonio Bascun R.. Nota a la SCS 26-11-86, en RCP 'f poca. 1.
XXXIX N" 2. 8lss. cjuicn argumenta que no existiran diferencias senuniica.s entre las expresiones "encerrar" y "detener" e 'impedir a otro con violencia hacer lo que la lev no prohibe"!.
Por otra paite, como presupuesto del ejcrcieici de la propia libertad, la seguridad IKNdual es un bien jurdico tk- carcter disponible, para quienes se encuentran en capacidad lif
di',poner de su ptopia tiheilad, de lo cual se desprende que en toda esta clase de delitos d
iiinseininienlo ha de jugar un papel relevante de exclusin de tipicidad, salvo cuando ^^e encuentre involuciatla la participacin de unfuneionario fvblico. cuyo especial deber de puitcccin de dicha seguridad no es disponible por su titular, sino slo en la forma que expresaiuenl
seale la ley. As. por ejemplo, jams podr considerarse relevante el consentimiento pvt
excluir la tipicidad del delito de torturas, pero s respecto del ingreso a una ca-^a particular. '\*
orden judicial, siempre ([ue el dueo de! domicilio o su encaraado consienta en dicho inofeso
lart, 2(J5CPP2()()I)).

Desde el punto de \ista del aspecto ms ret-,'-.ante de la lil^-jrtad afectada por los delJlos
q\ie se estudiarn en e=^lc captulo, stos se pueden clasificar como sigue;
1.) Delitos coiitin la libcrfat! de nutodeterminsicin y \a seguiiilad individual
/./,) Coacciones fart. 494 N" 16)
}.2.) Amenazas lait. 296s.'i)
! .l\ Cha'itf'i, I " I6I-1}) y acoso sexual arls. 297 y J63 N" 2)
2.) Delitos coiitiii la libertad ambulatoria y seguridad individual
2.1.) Secuestro (ari. I4)
2.2.) Detencin arbitraria (art. 4S)
2.3.) Detencin ileiil (arl. 43)
2.4.) Sustraccin de menores {art. 142)
2.5.) Data de hiaiu a.s lart. 143)
3.) Torturas (arts. 150 A y I5t) l)
4.) Delitos contra la libertad en la e,srera de la Intimidad
4.1) Violacin de domicilio (art. 144)
4.2.) llaiKunienlo ine^iidar {tul. /.55)
4.3.) \ iol(i( ion <lr corresiiondencia (arts 146 v 156)
4.4.) Violacin de la intimidad romo priva ilad {arts. 161 A)
5.) Delitos contra la liberlad de toiieieneia y eulle (arts. 138 a 14(H
6.) Otros delitos tuitra las garantas conslitucioiudes relati\as a la seguridad individual, cometidos pfr funcionarios pblicos (arts. f4' a 161)

Delitos contra \A libertad de autodeteriiiiiiiciii y la seguridad individual

1.2. Coacciones
Es un delito de dao contra la libertad y seguritlad individual, que por su escasa entidad,
cuiistituye tambin la figuia subsidiaria de torios los delitos contra la libertad. Se le llama
lainbin \inlencia privada. Se encuentra contemplado en el art, 494 N" 16 CP que dispone:
"Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unidatles tributarias mensuales: 16. El que sin estar
legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no pruliibe. o le
conipcliere a ejecut;u- lo que no quiera."
1.2.1. lien Jurdico
El bien jurdico protegido es la liberlad de actuacin, de obrar y la seguridad de ejercer
dicha libertad en la opitrlunidad y direccin (]iic se decida iibicmciite. El lmite en la decisin
acerca de la direccin u oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona est en no
perjudicar a su semejante, as el lmite a esta libertad est en el derecho del otro.

b.) ('ompuler u otro (con violenciu) a liacer lo qne no quiere

1.2.2. Tipiddiut
A. Sujetos
Sujeto itclivo de este tlejilo puede ser enalquiera. L niisnio puede ilecirse, en prineipii),
respecto del sujeto msivo, aiin si es nn iiiiuipnlable, salvo casos de linilcs tcticos, p. cj..
nios de locos das o mi enlernio mental eaiaifiico, silnaeiii en qne la Iiherlad de actuar no
puede ser afectada.
It. Coiuliictii
Impedir con violencia a olro hacer lo i|ne la ley no prohibe o com()elerlo con violenciu a
efeclnar lo que no quiera. P.s nn ilelilo de accin y de lesin.
u.) Impedir con violencia a olro liucer Ui (jiie lu ley no prohibe
Aunt|ue Etchcheny III, 2-15, limita la violencia en las coacciones a la v/-v absoluta, segn
Labiiiul II, 32, la violenciu incluye a la fuerza fsica y moral, excluyendo el engao. Lajurisprndencia espaola lamhin incluye aqu la l'uciza sobre las eosas tpie lengan efecto sobre el
sujelo (Bustos PE (991:101)). Al res)eclo, cabe sealar qne en la meilida en que las cosiis
sobre las cuales se cicicc la lueiza eslii en conexin con las peisonas, esto es, qne su deslrnucin tenga efectos sobre la capaciilad de acumcin, alentando [Jirectamente conira la liheriLul
de auiodeierniinacin, se incluira tliclia luerza dentro del conccptt) de violencia. En esiii
situacin estara aqnei sujeuulueo ilc caballos aipiien se le compele a actuar dando nuieilcii
su caballo preferidlo, o el i\c quien es asusiado con un disparo al aire. Esia siinaciii se COIIOCL"
tambin como comeioii iuijuopia.

La ley no limita expresamente aqu el objeto de las coacciones, pero es claro qne deben
evLitiirse por una parte las prestaciones constitutivas de delitos ms graves, como los relativos
lia libertad sexual oe! robo con violencia o intimidacin, en su caso. Y por otra, lasprestacioDcs ordenadas por la ley penal, esto es, los casos en los cuales la omisin es constitutiva de
Jciiio: luego, se podra compeler con violencia a un salvavidas para que acuda a rescatar a
alguien que se ahoga en la playa, pues de no concunir podra tratarse de un Immicidio por
omisin. Del mismo modo, se podra compeler al guardavas para que volviera a su puesto, al
que ha encontrado ulia cosa al parecer perdida y sabe quin es su dueo para i|iie la devuelva,
t\c En lotlos estos casos, si la accin de compeler luoiluce en el conipeliilo lesiones menos
raves o de mayor enlidad, el compciedor ser responsable de estas lesiones (a menos qne
maiie una causal de jusiificacin o exculpacin), pero no de las coacciones. En cuanto a las
bioiies leves, debe atlmitirsc que .su produccin se absorbe en la atipicidad de esta clase de
coaccin impune (consuncin inversa).
C, Kleniento normativo del tipo
La expresin "sin estar legtimamenle autoiizatlo" e.s un elemento norinalivo del tipo. Se
(ciere a las causas del ordenamiento jurdico en general y no a tas causas de justificacin en
pauicular. Se trata de un importante llamado de atencin acerca de la realidad de la vitla iliaria,
Joiuie la intervencin del Estado y an de los particulares, limitando los desplazamientos,
cercando accesos, etc., produce una imporianle constriccin del mbito del ejercicio de la
Iiherlad que no puede considerarse siquiera lpica.

1.2.3. Culpabilidad
Cuando el CP habla de lo que la "ey no prohibe", se refiere a nn.i prohibicin peiuii
No es posible el cuasidelito de coacciones, ya que no hay cuasidelito de falta, y la coacSera en principio causa Je .aipicidad de la^ codcciones impedir algo pnliibiJo penalmenio.si
laii
es
una falta.
b impedimenio no est de por ^ ]U>iic^Jo por la iegiima defen^a -^ ci ejcieieio de un dcicclio. cargo u ol^icio. Tampoco ^e cometera e>ia falta a! emplear violencia parae\ilar un simple
1.2.4. Concursos
iliciio ci\il u Olro de carcter no penal, como sera el caso de quien iiueiua e\iiar con \iolcncias un suicidio, cuya realizacin no es un delito (aqu, si se coiihii.lcra jiunible la evitacin,
Como ya hemos dicho, el delito de coacciones es una figura subsidiaria y residual pwIlegal amos al absurdo de con,sLerar como ud tanto su impedicin como la cooperacin u U {c puede integrar muchos otros tlelilos como las amenazas del ari. 29(Jss CP, el robo con
realizacin (arl. 393)).
liiilencia, la violacin, el secuestro, etc. Se tliferencian del secuestro de personas porque las
.liacciones implican una agresin momenineaque afecta muy limitadamente la.s condiciones
i.) Lniiles de la violencia
Jcejercicio de la libertad personal, dcjantlo al afectado en la posibilidad de ejercer su lit)crlad
Traliulose de vis absolnio. en cuanln a su lmite inferiir, ste iucluye las simples vas tic
i.ilnilaloria en otras direcciones o monienlos, difei'cntes respecto de la dileccin o momenio
hecho En) coiislilulivas tic lesiones i'ctloli/liustos/Grisoiia, p. 28iS) [)rro que s afectan lu
nque se ejerce la coaccin. Esto es, no se li'ata aqu de "pr\'^" de su libertad a olio", sino de
libertail de LUodcierminaciini, Y en cuanlo a su lmite superior, lo cnconlramos en las lesiones
pedir" y an "obligar" a oiro a que la ejerza en un inomenlo o direccin determinarlo,
leves o 'allas. Si las violencias alcanzan una gravetlad tal qne producen un resultado de lesioijiindo a salvo las condiciones para su ejercicio en otro momento o en una distinta dileccin,
nes menos graves, entonces dicho delito desplaza al de ct)acciones, lo mismo tjue cualquier
ble es el tpico caso de la interrupcin temporal del trayecto de un automvil o de la coniinuuotra lesin ile mayor enliilad ipie se protlu/ca.
.lrile su marcha a pesar del inters manifestado ile un pasajero de bajar ilcl mismo (SCS 26Tialnilose tie vis moral, ilebe la amcna/a ser efectiva, pero al mismo tiempo no lencria
il-86, en RCP4" poca, 1. xxxix N 2, 77ss). Como seala Uustos PE, (1991:104), es coaccin
i;ravc(lal ile las amena/as que se consitlijian como clemciUo tpico de otras figuras especial:iiiutilizacin de! auto ile una persona, obligndola a ir a pie (no se ha afectido su capacidad
mente sancionatlas, como las piopias amenazas, la violacin, ci robo ctu iininidaein. ele.
je ir de un lugar a otro); pero si se inutiliza la lancha que es el nico medio que tiene una
Sobre la distincin enlie coacciones y olas figuras delictivas, v. liij'ra, Coni tirsos.
jfsona en una isla pequea para trasladarse a tierra firme, habra secuestro.

'^^^

43

Hn cuanto a su relacin c(tn el delito de amenazas. Labalu ! , 32, estima que la distinh,s modificaciones antedichas al delito de amenazas, para facilitar que se configure tal concin entre amenazas y coacciones ha de hacerse atendiendo a si la amenaza es futura o no,
ducta respecto de los actos de cobranza extrajudieial que as lo justifiquen considerando que
respectivamente. Sin embargo, la estructura del delito de coacciones como figura bsica dlos
en lo sustancial las presiones, amenazas o arbibios ilegtimos a que se refera el proyecto tic
delitos que afectan la libertad y seguridad (y que en un sentido amplio incluyen no slolw
ley eran susceptibles de configurar el delito de amenazas, modificaciones que en definitva se
clasicos atenladi"-- contra la libertad -secuestros, etc.-, sino tambin otros contra diferenio
conviitieron en el texto actualmente vigente,
bienes jun'dieos, como la propiedad en el robo con intimidacin, o la libertad rxual en Is
violacin del art. 361 N" !, p. ei.), y pailicularmentc del delito de amenazas, impone un
L3.I. len jiirdieo
dislinciii en relacin a la gravedad dv In amenaza, y no al tiempo en que ella podra hacer
Rn el delito de amenazas se atenta principalmente contra la seguridad individual delameefectiva. Luego, las amenazas del delito de coacciones slo pueden .ser amenazas de tnalcsd .
fiazado como presupuesto de la libertad y, evenlualmenle. contra la libertad de actuacin, si las
escasa gravedad. Slo a'^ las coacciones adquieren su real dimensin, como figura bsicaj ,
amenazas producen efecto en su voluntad. F.s sieinjiie un delito de peligro concreto, atendidas
residual de los atentados contra la libertad de autodeterminacin, evitndose el efecto perver- J
so de considerar Jo ms grave como menos grave y viceversa, que denuncia Eicheheny l!. ' 1;K estrictas contliciones que impone el articulado del CP, La especial naturaleza del bien
jurdico libertad de adiniciii, que permite su tlispnnibilidad pnr parle del titular, ha llevad(t al
245, como consecuencia de la tradicional distincin entre amenazas futuras e inminentes. En
legislador a niilar la persecucin penal de su le^icin. siempre que exista [irevia instancia pardciniliva. la relacin entre los delitos de amenazas y coacciones quedara esrucluradadel
ticular, segn lo dispone el art. 54 CPP 2U0.
siguiente manera:
':'
- Amenazas de un mal (|ue cnn^lituye delito: siempre sera el caso de! art. 7M) CP, con
independencia de si la amenaza es iimiineiilc o futura, a meiu)sc|uc la amenaza consliluyer;\ un 1
elemento de un delito ms grave, ej. violacin o tobo con intimidacin.
- Amenazas de un mal no eonslilutivo de delito: se comprender dentro del art. 297, I
sicriii)re que se trate de un mal que afecte los intereses personalsimos a que se refiere ti iitt
206 CP: persona, honra o propiedad del amenazado o su familia, con independencia de si la
amenaza es inminente o futura.
- Amenazas de un mal no constitutivo de delito y que no afecte directamente a la persuiia.
familia, honra o propiedad drl amenazado. Hn este caso se s;nicionarn las amenazas conin
coacciones, siempre que el culpable cumpla su propsito (las faltas no admiten tentativa), esto
es. impedir efectivamente que el amenazado haga algo c|ue la ley no prohibe o compelerle :i
hacer lo que no manda, regulacin similar a la tlcl art. 297 CP, peto relativa a hechos de mem'i
gravedad,

1.3. Amenazas
Esta figura est tratada en los ailculos 296 a 298 de! CP. La Ley N" 19.659, DOf
27.12.1999. t|ue establee sanciones a proccdimienlos de cobranzas ilegales, modific el articulado primitivo del Cdigo respecto a los delitos de amenazas, introduciendo una sutil mosficacin en la redaccin del N"l del art. 296 (se sustituy la ir.i^e "imponiendo cualquiera otra
condicin ilcita" ptir la de "imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin"), y en la
de su N" 3, a donde se traslad la clusula de .siihsidiaiicdad expresa antes contenida en e!
N"l C'a no ser t|ue merezca mayor pena el lieclio consumado, caso en el cual se iniputidi.!
esta"): y otra muy importante en el art. 297. al hacer aplicable la pena de las amenazas de mal
que no constiluycn delito no si'ilo a los casos en que la condicin exigida se cumple -como se
estableca en su redaccin anterior-, sino tambin a aquellos en que no se cumple. La Ley N
19,659 tuvo su origen cu una mocin de los diputados Ferrada y Prez, que pretenda introducir leformas a ley N" 19.196 i\uc establece normas sobre iiroleccrn de los derechos de \m
consumidores, con el objeto de establecer sc\eias sanciones adminisliavas para lodos aquellos c|ue. en los proccdimieiiio'; de ctibranza de ercdilc'^- rnmctiercn abusos, inliaccinic; v
aliopello-; a ias leyes. Sin emb ,go, en su segumlo irmitc conslilncional. el Senado incoipe-'

I..3.2.Tpicid!u!
A. Sujetos
El siijefo (Jtho en e?te delito es indiferente. No ocurre lo mij;nio con el pasivo, pues las
amena^-av de estos arts. se refieren nicamente a aquellas dirigidas contra particulares. Si son
ilirigida^ contra autoridades, en razn de su cargo o de alin acto de >iu ministerio, puede
configurarse alguno de los delitos de orden polico comprendido'; en los arts. 263 y 264 CP
(desacato.
R. Conducta
La ei.viducta con'^iste en amenazar, esto e;. infundir em^r en nirn con la amenaza de un
mal futuro o inminente, que e! amenazador le '^eala. Sin embargo, la ley ha delimitado el
mbito de las amenazas constitutivas de delito, estableciendo para ellas especiales requisitos,
en atencin a los bienes sobre que recaen, su seriedad y verosimilitud.
11.) Biene.s solire que iccne la amenaza
La ley seala que toda amenaza debe lecacr en la persona (lo que comprende su vida.
salude integridad corporal),/itjior(entendidocomo igual consideracin social, v. Cap. 9.1), o
propiedad (como bien jurdico penalmente protegido, v. Cap. 3.1) del amenazado o de su
foniilia (cnyuge, ascendientes y descendienles y colaleales hasta el tercer grado, consanguneos o aunes; extensi(''ri discutida debido a (|ue puetle haber personas nuiy significalivas (pie
quedan r.v Urrdas. como la o el conviviente). No hay amenaza si una persona interpela a otra
sealiuloleque lo demandar si no le paga lo que leiebc. porc]uecn este caso se est ejerciendo un derecho y no se afectan los bienes que la ley seala o su afectacin es legtima. Lo
mismo ocurre si la iinerpclacin consiste en la denuncia de un delito o la defensa legtima.
b.) Sci iediHl de h ninpiinza
Es decir, que sean constitutivas de un mal verdadero que el amenazador tiene el propsilo
decausar y quedados los antecedentes sea posible de verificar. La amenaza que se profiere en

W^)
AA

45

legislador, pues la pena de reclusin es en principio ms benigna que el presidio, al no imponer

trabajos; aunque en la prctica, su ejecucin es similar). La redaccin anterior estableca una
pena de reclusin en cualquiera de sus grados, pero siempre que la amenaza fuese condicional
) el amenazador hubiese conseguido su propsito.

broma o en un momento de exaltacin no ser delito, como tampoco lo sern las simples
advertencias.
c.) Verosimilitud de la amenaza
Al hablar de verosimililud debe iralaise de un mal creble, aunque no sea verdadero,
atendida la situacin concreta en que se ciiciicnira la vctima. Por tanto, la verosimilitud debe
juzgarse ex-ante, situnilose eu la perspectiva del afectado.

1.3.5. Reglas especiales de delerniinacin de la pcua

El inc. 3 del art. 296 CP establece una agravante especfica de esta clase de delitos,
consistente en hacerse las amenazas "por escrito o por medio de emisario". La ley reconoce
iqii expresamente un caso especial de autor inecliaio con agente doloso, tradicionalmenle
discutido en la doctrina (al respecto, v, Politoff, Sergio: El "aiilor detrs del autor". De la
[autora funcional a la responsabilidad penal c las personas jurdicas, en Sergio Polito /
ieaii Fierre Matus: Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes. Santiago

1.3.3. Culpabilidad
Slo es posible coineier este tlclito con dolo directo, yaque siempre que hay un elemento
subjetivo adicional se excluye el dolo eventual: el propsito de causar el mal con que se amenaza (o de hacerlo verosmil), y el de obtener alguna prestacin, en su caso.
1.3.4. Circuiistaucias y clasillcacin
Las circunstancias que el Ctligo seala con relacin a las amenazas, permiten hacer de
stas la siguiente clasilicacin, atendiendo a si el hecho con que se amenaza es o no consliuitivo de delito:
A. Si el licelio amenaza<lo es consliliitivo de detito (art. 2 % CP)

fe,'.

l.a pena se giada de acuerdo a las sigiiienles circunstancias:

(i) vSi la amenaza lucre coiuUcioiml, exigiendo una cantidad de tunero o imponieml.
cualquier otra contlicin ilcita: La pena vara segn si se cumpli o no la condicin impuisi
{presidio menor en sus grailos medio a mximo o en sus grados mnimo a medio, respectiva
mente);
b Si la amenaza no fuere condicumat. Ln este caso aparece con ms claridatl que en !
restantes que el bien jurdico predominante es la proteccin de laseguritiad como presupucbi
de la libertad de actuacin, pues el amenazante nada espera obtener de su amenaza, sino sL
infundir lemor acerca de su segiuidad en el amenazado. La pena es de presidio nienor en -i
grado mnimo;
c) Si se ejecuta el clelia aiiwnuzctdo. F.n este caso, si el dulito con ue se amenaz
consuma, y ste tiene una pena superior a la que sealan cualquiera de los nmeros del VA
296, entonces debe aplicarse slo la pena (le delito consumado. La existencia previa de I
amenaza slo puede lomaise en cuenta para los efectos del arl, 69 CP. No obsta a esta coiicjn
sin el que la clusula de subsidiaieiladex[iresa se encuentre al final del N" 3"de este arl. 2'Ji.
pues en lodos los numerales de esia disposicin, la amenaza de un delito tiue efectivamente ..
ejecuta es un civo anterior Oiendo de ese delito particular que se comete. Pero si el delii
cometido mereciere menor jiena que la amenaza del mismo, cnlonces resurgir lu penalid.'
de las amenazas, como atentado contra la libertad de autodeterminacin, las que se castig3i,;i
en concurso real con el delito cfcclivaiuentc cometido
B. Si el hecho amenazado no es consfifulivo de delito (art. 297)
Actualmente es punible tanto cuando se exige una coniiicin, y el amenazador logra 4i
propsito, como cuamlo dicho propsito no se cumple, y en ambos casos con la misma pcii.'
reclusin menor en sus grados mnimo a medio (ntese la liiferencia que practicva aquf c

2000,333-414).
Por su parte, el art. 298 seala una pena adicional que podra aplicrsele al amenazador
ant del art. 296, como 297, consistente en condenarlo a dar caucin de no ofender al amenaiiadi), y en su defecto a la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad,

1.4. Chantaje y acoso sexual

El chantaje o black-mail es una fig\n'a similar a las amenazas condicionales. Aunque no
encuentra expresamente contemplada en nuestra legislacin bajo esa denominacin, podra
iplicarsc a su respecto tanto la figuia de amenazas antes tratada (particularmene la de! art. 297,
pues ese fue el propsito especfico de su modificacin, al asimilarse a esta clase de amenazas
iii exigencias irregulares y desproporcionadas que se practicaban en ciertas cobranzas
"extrajudiciales"), como la extorsin del arl. 438 CP, si se utiliza para lograr la suscripcin de
aitlocumento, o el nuevo art. 161-D CP, si se amenaza con difundir informacin privada a los
Jieiiios de comunicacin, imponiendo cualqniei' exigencia.
En cuanto al tlenominado acoso sexual, esto es, la solicitud de favores sexuales a persolasqae se cncuentrari en relacin de subordinacin, su regulacin penal "cabe perfectamente
milis previsiones de! Cdigo penal" (Manuel de Rivacobay Rivacoha, Criminalizar el acoasexiial?, en GJ 7, p.2()), princpalmenle en el instituto de las amenazas condicionales,
fdrilcularmente las referidas a un mal no constitutivo de delito. Adems, con la nueva redaccin del art. 297, ahora es posible iniciar acciones penales en estos casos, sin necesidad de
Bperar a la consumacin del propsito del acosador, como suceda con la anterior legislacin.
fer otra parte, entre los delitos contra la libertad sexual (v. nfra Cap. 2) se conteinplan dos
Sguras aplicables a este concepto "periodslico": el estupro por abuso de una relacin de dc(emlcncia del arl. 363 N" 2 CP y los abusos sexuales de! art. 366 N" 2 CP, en ambos casos
6jnitado el sujeto pasivo a una menor de 18 aos. Finalmente, tratndose de relaciones entre
fcncionarios y personas particulares, e! acoso sexual aparece recogido como delito de soUcilaifin de personas en los arts. 223 N" 3, 258 y 259 CP (v. Cap. 7.2.1. y 6.2.). Este amplio
ibanico de disposiciones penales disponibles para sancionar los casos verdaderamente graves
E solicitaciones sexuales impropias -que constituyen algo ms que la simple molestia del
Bceptor de una poco elegante propuesta de orden sexual o que afectan de una manera inloles^k la normalidad de las relaciones humanas, particularmente en el orden laboral-, da la
^11 a quienes opinan resultara innecesaria la creacin de un delito especial en esta materia

/ (I
47

W^'
(Cfr. Jos Luis Guzmn Dlbora; Nocin, nmibilulad y cn'tica de! denominado ovoso sexual.
en Anuario Fac. Cs. Jurdicas y Sociales de la U. de Antofagasta (1998). p. 245ss: y ltimainciite. Carlos Kt'msenillcr I.,: Acoso sexual: criininaUzacn v/s descriminalizaciii, en U
Semana Jurdica N" 42 (201). p. 5s).

elitos conlra la libertad aiiibiilaforia y la seguridad individual

1.5. Secuestro
1.5.1. Bien jurdico
Esta rigura est tialada en el arl. 141 CP, ci que castiga a ijuien "sin derecho encerraren
iL-iuviere a niro privndole de su liberiad'". Hl principal bien jurdico protegido aqu cs b
libertad ambulatoria, aunque lanibin liay que enlendcr protegida la segu d;ul personal, que
naturalmente se ve afectadn por esta calsc de alat|Ucs a Ui libeitail. Se tia tie una especirica
cinn de la libertad, la capacidad le icluacin en lo rerercnle a la nio '/Jad del iijctu, 1.a
libertad aiubulatoiia es la capacidad del ';iijeto para trasladarse de un lugar a olio.
El secuestros un (.lellode lesin j adems es de aquellos delitos llamados pernuinenlcv
debido a que .se realiza totlo el tiempo mientras perdura la privacin de la libertad. Lista ltima
caracterstica es importante para las cuestiones relativas a la participacin, la legtima defensa,
el icnipiis delicli y la pic-'jr'p' '''MI. En cuanto a su diferencia con las simples coacciones, v,
Stipni 1.2.4.
1.5.2. Tipicilad
A. Sujetos
El sujeto aciivo debe ser, por regla general, un particular. El funcionario pblico qiie
incurriere en esta conducta cometera la detencin ilegal del art. 148 CP, pero siempre que
aclie en ejercicio de su cargo. Si acta como particular, esto es, fuera de la esfera de sii';
atribuciones, el delito que comete es el de secuestro (SCS 27.10.1995). VoK'cretnns sobreest
punto al tratar el delito de detencin ilegal
Rn cuanto al sujeto pasivo. Iaiiic:t limitacin []ue establece la ley es su edad: slopaedi'
ser un mayor de 18 aos. Si es menor de 18 afuts la figura es la susliaccin de menores, B
cuanto atentado contra la seguridad personal, an el eiiferino catatnico y la peisnna que csiS
dormida o intoxicada puede ser sujeto pasivo de este delito, mientras el encierro le prive de su I
libertad ambulatoria.
*
n. Elemento normativo del tipo
Est manifiesto en la expresin 'V/ que sin derecho", que opera como un llamado de
atencin al Juez [lara verificar la posibilidad lie que exista una autorizacin para "encerrar""
''detener" en el conjunto del ordenamiento jurdico que haga lcita la conducta, ya desde el
punto de vista de la tipicidad. Bn el secuestro, la detencin o encieno deben verificara i

ilegtimamente, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se ha

excedido en cl ejercicio de un derecho. De no vei i Mearse el elemento normativo la conducta es
atfpica. as en casos autorizados como cl de los Jefes de Escuelas Militares i-especto a los
cadetes, o las facultades de que gozan los Directores de Salud en ciertos casos de enfermedades contagiosas, o las que se conceden a los conductoies de fcrrt)carril y a los capitanes de
liiiques para detener en cieitas circunstancias, etc.
V. Conduela
Los verbos rectores son "enceirar" y ''delcner".
La detencin es la aprehensin de una persomi, acompaada de la privacin de su libertad. Incluye conductas tales como cl amairai", aluidir. narcotizar, etc. Consiste en ibligar auna
persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privndosela de su tiberlatl ambulatoria,
tiendo indileiente el medio empicado para reali/ai' el encierro o la detencii')!!,
-.l encierro consiste en mantener a una peisona en un lugar de doiule no pueda escapar,
impidindosele adems cl C(>municarse con olios, sicndt) indi I rente su movilidad en el espacio detciniinadii.
En cuanto a la dumcifn del periodo de drlencin o encieno slo se considerar para
electos dr aduar como agravante, cuando es supinor a \5 das.
Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de inda privacin de la libertad
peisonal, tanto fsica como ambulatoria, entendindose como cl i.lcreclio de los individuos de
desplazarse de un lugar a olio o de permanecer en un lugar dclciininado. No es necesario i|ue
la privacin de libertad sea absoluta. Es indiferente, adems, que el lugar de la detencin o
encierro sea pblico o privado.
Sin embargo, no luiv secuestro si slo no se ha dejado entrar a una persona a un determinado lugar, ya que la exigencia del tipo respec'o a la mitaciiMi de la libertad ambulatoria es
niayoi en el secuestro, aunque esta conducta podra ser una falta tie coacciones. Tambin a lo
ms son coacciones, detenciones o encierios leves como no abrir el ascensor en el piso solici(iido o no parar el colecti\'o en el paradero solicitado {\. Supra 1,2.4).
a.) Secuestro por omisin
El secuestro puede realizarse tanto por aci'in como por omisin impropia, si se dan los
requisitos de esta. As. cometer secuestro por omisin el criado cjie encierre a su patrn
durante la noche porpic padece de sonambulismo y al da siguiente no lo libera (Cfr. con ms
ejemplos, Paulina Politoff; F.l secuestro por omisin, en La Semana Jurdica N" 18 (2U1). p.
1).

I). Ciicun.stancia: La falta de voluntad

La detencin o encierro debe hacerse contra la voluntad del sujeto afectado, si existe
consentimiento de este sujeto la conducta deviene en atpica, como sucede particularmente en
el seno de ciertas Ordenes Religiosas, y en actividades de carcter depoitivo y de recreacin,
donde momentneos (y a veces no tanto) "encierros"o "detenciones"' consentidas excluyen la
lipicidad de la figura del secuestro.

1.5.5. Participacin

1.5.3. I<'i}<iiriis agnivadus

ni inc. I"delarl, 141 CP se puede ver agravado en las sigiiiemcs circuiislancia.s:
A. Agravante simple primera: Art. 1-41 iie. 3 CP
La agravante se configura aqu por la presencia de un eleiiiento subjetivo del tipo. Eslc
elemento est presente en el secuestro del inciso 3 iiiaiiiriesio en la expresin "Si se ejecutare
para obiener un rescate o imponer cxigcnt iis o arrancar decisiones". La importancia de esie
elemento es que su existencia slo se coiicjhe con dolo directo, excluyendo el dolo eventual,
Hste no es un elemento fuiulanie del injusto, ya que si falta de todas maneras se configura el
tipo secuestro, sino slo agravante, elevndose la pena de la figura bsica a la de presidia
mayor en su grado ninimo a medio. Hl secuestrador busca obtener algo a travs del secuestro,
con ello se est aleclantio ms ile im bien jurdico. Lo que el secuestrador puede querer es iiji
rescate o la imposicin de una exigencia n la obtencin de una decisin. Por rescate liay que
entender una ctsa con \'alor econmico, caso en el cual el oiro bien jurdico afectado sera el
patrimonio. En caso de imposicin de exigencias, si el secuestro se hace "para alteiar el orden
pblico" o "imponer exigencias a la autoridad", la figura es desplazada por la de secuestro
poltico, sancionada con mayor severidad cTiel art. 5''b)dc la Ley 12.927, sobre Sej^uridade)
Listado.
!t. Agravante simple scgiiiula: Art. 141 inc. 4" Cl*
Si el encierro o la detencin se proUtngare por ms de 15 das, o si de ello resultare un
grave dao en la persona o bienes del secuestrado, la pena se eleva a presidio mayor en st|
grado medio a mximo, con independencia de si se configura o no la agravante anterior. Kl
grave dao en la persona estar constituido generalmente por la produccin de iesii)ncs del arl,
397 N" 2 CP o de alguno de los resullatlos del inc. 5, si stos se protlucen culpoiamenle. V.w
todo caso, no se acepta una responsabiiitlail objetiva de un tipo calilicado por el resultado.
C. Hlpevagravante: Art. 141 inc. 5" CP
Si con motivo u ocasin del secuestro se cometiere adeudas homicidio, violacin, vitilucin sodomticaoalgunade las lesiones comprendidas en Isarlcuh)s3y.', 396 y 397 H" I CP.
la pena se aumenia a presidio mayor en su giado mximo a presidio perpeiu) calificado. Los
delitos que aqu agiavan el secuestro deben cometerse dolosamente, segn la estructura tpitt
de cada mo de ellos. Si su realizaciin es culposa (en la medida que lo permita su estructura
tpica), slo cabe aplicar la agravante simple segunda del inc. 4".

En el inci.so 2 del art. 14 I CP se expresa cjue en la misma pena del secuestro incurrir el
que propoicionare lugar para ejecutar el dclitt), elevando de este modo al cmplice a la calidad
lie autor para efectos de penalidad.
i. Participacin posterior a la detencin
Tratndose de un delilo permanente, la participacin posterior a la detencin, p. ej., la
custodia tiel secuestrado mientras dura el secuestro, debe calificarse como autora si concurren
ios requisitos del art. 15 CP aunque no haya existitio acuerdo acerca de la detencin ni se haya
lomado parle en ella (SC Marcial 9.9.1969).
C. Grado de convergencia de voluntades
Para efectos de la imputacin recproca de los partcipes en un secuestro, sobre todo si de
l derivan graves daos o se realizan algunos de los delitos contemplados en el inc. 5 del art.
141 CP, slo se exige respecto del paricii)e un grado de conocimiento de la actuacin de los
dems equivalente al dolo eventual (SC Marcial 26.01.1978}.
1.5.6. Concursos
En muchos casos una detencin o encierro temporal son necesarios para la comisin de
oifos hechos penados por la ley, como la \ iolacin o el robo con intimidacin simple y calificud). En estas situaciones, cuando el perodo de privacin de libertad no excede del necesario
para la realizacin del delilo a (ue se vincula, la figura de secuestro simple queda desplazaila
'^)x consuncin en esos otros hechos de mayor gravedad (SCA Santiago 14.4.1994).
En cambio, cuanti ios mayores daos se producen despus de comenzado el secuestro,
lasreglas de agravacin de esta figura operan como reglas de subsidiariedad expresa, estableciendo la penalidad aplicable. As, si durante un secuestro deciden ios secuestradores violar a
una de las aprehendidas, no se produce un concurso de delitos, sino se aplica directamente la
figura del art. 141 inc.5CP(SCS 17.8.1999).
Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delilo de secuestro, an en el simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la detencin o
Jurante el encierro.
.5.7. .\lenuante especial del art. 142 bis CP

1.5.4. CitlpalHldad
Respeci(t a este punto es necesario hacer una distincin entre las varias figuras que contempla el art. 141 CP. La figura bsica del inciso 1 puede .ser cometida tanto con dolo direclu
como eventual (en coma. S'S 26. Il.l9, londe se exige dolo dilecto), l'ero la figura del
mciso 3 en que el secueslrailor persigne un fin slo es posible su comisin con dolo directo, n
cambio, respecto al grave (l.nio en la per;,(iita o intereses del secuestrado .se adiile el doki
eventual y an la culpa (SC Marcial 26.1)1.197); y en la comisin de los delitos mencionados
en el art. 141 inc. 5. slo el dolo eventual, cuando su estructura tpica lo permite.

V
-hi:

K. Cmplice penuilo como autor

Sil

Esta disposicin establece una atenuante especial aplicable tanto al deto de secuestro
como a la sustraccin de menores. La finalidad de sta es evitar que a la persona privada de
libertad se le cause dao. Su operalividad se manifiesta en la rebaja de la pena en uno o dos
grados segn si la devolucin se produce despus o antes de cumplidas las condiciones, respectivamente.
La redaccin de este art. 142 bis permite aplicar la atenuante an despus de comenzada
la persecucin criminal y de individualizados los autores del delito, lmite que fijaba el anterior inc. final del art. 142 (SCS 24.10.1989), teniendo como nico lmite el que la vctima se

24
51

Wf-'
dicha detencin, comete un delito de secuestro, con la agravante 8' del art. 12, y noel delilo
(!e detencin irregular (SCS 27.10.199,'i).

eneiieiilre. a! nutincnto tW sn t'-- nUicin. "libre (L- tttdo tlario". expresin cuya extensin ilcN'
atlL-cnaise a la naluiaie/,a dei delito que se trata, por lo que debe entenderse solamente ciinii
"lihic de todo dao atiicinnai ai nccesaiio para la comisin del delito", pues de otro mod<i su
aplicabilidad sera imposible.

1.8. Sustraccin de menores

1,6. Deencin arbitraria

I.R.I. licn jurdico
Hl art. I4.' contempla una situacin particular de privilegio que se debe relacionar con In
artculos 262 y 26."? del CFP( 906) y 129 y 130 CPF 2000). En este caso el sujeto detiene i uiis
persona para presentarlo ante la autoiidad, obrando ms all de lo que la ley permite, pci"
motivado por un celo de justicia.
{
Se traa de un reconocimiento expreso del efecto del error de prolubicin en el derccNi
penal: opera slo si el sujeto activo cree esiar- autorizado por la ley para la detencin v ii ^
posterior presentacin ante la autoiidad, estableciendo una atenuacin obligatoria (que en cMt
caso es muy inifinriante, pudiendo rebajarse la pena slo a la multa). 121 error en este casodc!^^
ser vencible {fusns PE. (1991:108)), Si el cnor es invemibJe. entonces estaramos ante iir
caso de exclusin de la culpabilidad, no punible (p, cj,: un particular detiene a una persona iiiif
se lia fugado de la crcel, creyendo sinccranienlc que se encuentra autorizado para ello, dad^t Iprolusin de noticias que se dan al respecto). Pero si el sujeLo sabe que no se trata de un L:^'- J
(|ue autoriza la detencin, entonces comete secuestro, lo mismo que si lleva al detenidtt n MI
casa sin presentarlo ante la autoridad.

1.7. Dtleiicin ilegal

Esta ligura est tratada en el art. 142 del CP. Un sector de la doctrina espaola sostena
que se trataba de un delito contra la familia, siendo lo afectado, los derechos y los deberes
pfopios de la paliia poteslail. Segn Lahitlii! i!. 33, en Italia y Alemania se comete este delito
CDino una simple ofensa a los dcreclios tutelares.
Entre nosotros en este delito lo que se quiere subrayai. es [|ue se afecta en forma directa
l seguridad como presupuesto de la libertad en general y en foima especial como presupuesto
tic la libertad iunbulatoria del menor.
1.8.2. ripicidnd
A. Siijehs
Siijelo aclivopuede ser ci\]qu\era. menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor.
' Como no se (rala aqu de una infraccin a derechos tutelares, lo c]uc impt)rta es averiguar si la
pprsona que huna al menor es de aqullas que por ley estn a su cargo. As. ni los padies ni los
tutores o guardadores legales pueden cometer este delito. An en caso de conllicto entre distintos guardadores, nuestra ley contempla un delilo especial y pii\ilegiado para el guardador
que incumple su deber de entregar al menor a quien la ley le otorga prefetencia: el delito del
art. 355 CP, que excluye la aplicacin del art, 142 CP(SCA Santiago 12,9,1990).
No obsta a estas conclusiones la suscri[)cin, en el mbito del derecho civil de menores.,
de la Convencin sobre aspectos civiles del srcuesiro inlerntuional de menores (OF
17,6,199'!). cuyo propsito no es penalizar el ti astado de los nios sin la debida autorizacin
(ie un pas a oto, sino asegurar el ejercicio de los derechos que en el mbito civil se confieren
a los padres sobre luicin y visita de los menores, y en particular, el cumplimiento de las
resoluciones [udicialcs dictadas en esas materias, teniendo siempie en cuenta la seguridad del
menor, pues, como estalilece el art. 9 letra b) del Auto Acordado de la Exma, Corte Suprema
(I)P 3.1149*^8), dicladn para regular el procedimiento en estos casos, siempre puede denegarse
la restituciiM del nicnoi cuando para l "existe grave riesgo".
En paralelo con la limitacin del secuestro, el sujeto pasivo de hi sustraccin de menores
debe ser menor de 18 aos. Aun(]ue el art. 142 CP no distingue entre diferentes edades para
efectos de penar este delito, debe tenerse en cueiua cpie respecto a tos nienoies de 18 aos pero
mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de autodetermiriacin t]ue hace relevante
para la configuracin del delito de sustraccin de menores la falta de consentimiento del menor,

Una situacin similar a la del art. 143 CPsecon(empl;ien el art. 148, pero ahora respectn
al rnnciiiario pblico iw art. 260) que, por celo de su funcin, ordena el arresto o detencindc
un particular fuera de los casos previstos por la ley.
La naturaleza de esta disposicin no es permitir una atenuacin per se al funcioniirii'
pblico que tletiene o arresta luera de los casos previstos en la ley, sino determinar ei efecto
de! error (le prohibicin vencible en su caso, igual que et art. 143 lo hace para los particulares.
Tampoco pretende ofrecer privilegios procesales o alterar las reglas de la prueba en materia
penal, como parece f^ug^rh PJihebeny lU, 216. Puesto que la proteccin de la segundad de in*
personas est entregada en primera lnea a los funcionarios pblicos, a ellos corresponde im
especial deber de cuidado a la hora de decretar restricciones alalibertai.l de loscimlulanus.De
all que sea muy difcil nccp'ar casos de error de prohibicin invencible y ai'm la aplicacin (ic
esta norma tiene un carcter residual, soto cuando el funcionario ha actuado de buena fe, en la
creencia de (|uc cumple con su deber. Bsto ltimo ha de piobarsc mediante el cumplimiento ite
tas loimalidiides que conllevata una detencin regular (p. ej., hacer la anotacin perlinunleeii
el libro de iletenidos. remitir el paite corres|iiindieiite al tribunal, etc.), ln el caso de (lue el
funcional io alegue cum|)lmiento del deber y pruebe la existencia de la orden que se cumple \
crey lcita, si di-ha orden era ilegal, la coiulucta no est justificada ni exculpada, y puede
aplicarse esta figura del art, t-lK. ya que el art. 1S9 no permite l'undamcntar la existencia d^ 1^
i B. Condueh
obediencia debida a rdenes ilegales (SCS 29,3.2000).
Pero si el funcionario plilico abusa de su funcin de tal. aprovechndose de los nietlios
El verbo rector es "sustraer", que significa bsicamente sacar a! menor de la esfera tle
de que dispone paia letener iriegularmnle a un particular, conociendo el carcter ilcit<uif J resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su seguridad indi-

US

1.9. Trata de blancas (art. 367 bis CP)

vidual y, en un segundo plano, su libertad ainbulaloria y los derechos de custodia o pairiu

potestad tic las personas que licen a su cargo al menor. El arl. 142 N" 2 CP contempla la figura
simple de snstraccitn de menores, en que a[i;uic de la conduela punible no existe elemento
subjetivo del tipo, ni tlclito calificado por el resultado, ni se ha cometido otro delito dokiio
adems de la sustraccin.

1.9.1. nicn Jiirdicn

El delito de trata de blancas es pluriofensivo, ya que en l se tutela tanto la libertad
iinihulatoria (castigando cl engao de que se sirven los tratantes para mantener a sus vctimas
privadas de libertad) y la seguridad personal como la libertad scxuid. Se trata de una figura
ya incriminacin a nivel tfel concierto de las naciones se encuentra incluso reconocida por el
Ciligo de tiustamanle, representando uno de los casiis cxce[ici(niaies de aplicacin extraterriii)rLil de la ley, en virtud del principio de tnversalidiui (PoUiojf lyp, 117). l.a pena asignada a
(Sle delito es similar a la del secuestro simple: presidio mayor en su grado mximo y multa.

C. Conscnliniieuto del sujelo pusivo

Aunque en principio los menores no pueden disponer acerca tic su propia libeiiad, el
cdigo penal recoge en sn arl. 3,5? CPuna figura punible, la induccin al abandono del hogar,
que hace necesario profundizar acerca de los efectos del coiiseiuiniento del menor en esta
materia. As, debemos distinguir las siguientt;s situaciones:
Menor de 10 aos: su conseiuimienlo nunca es relevante para excluir ia lipiciiiad de ILI
1.9.2. Tipicidad
conducta de quien lo sustrae de su esfera de proteccin.
Mayor de 10 y menor de 18 aos: Su consentimiento excluye la tipicidad de este deio.
enlendieiulo la ley que esl en condiciones de disponer tle su libertad, Hn tales casos, no hahiia
i Conduela
sustraccin del menor, sino sinipleincnle iiiilitirin al abandono del itoii- por parte del lucLa conduca tpica est establecida en el art, -367 hisCP. eni' los delitos contra ia lihertaii
iior, hecho tiue slo es punible ,si la induccii'm r,e reaii/a con el pro|ii').sito de atentar contrae!
Mial, y ct)nsiste en promover o facilitar entrada o s.iliila del pas de )ersoiuis, para ijne estas
estado civil del inducido. As se lia fallado reiieradamenie que quien con miras deshonestas
jjer/an la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero,
iiihice a uiia menor de edad, pero mayor de 10 aos a abandonar su hogar, sin el propsito ilc
_ .,os tratadt)s internacionales que nos ligan en materia de aplicacin extraterriioiial de la
atentar contra su estado ci\i! no cmele dcliM alguno {SCA 1.a Serena 31.10.1934).
ay penal con relacin a este delito {especialmente el art. 308 del Cdigo de BuslamaiUel,
ijiiponen una interpretacin de la expresin "entrada o salida del pas" que abartjue cuakiuier
1.8.3. Figuras agravadas del art. 142 CP
IJJS en el que el sujeto pasivo se encuentre (la llamada sinugemcisse Uinsielliin^ des
hlbesliides, o transformacin analgica de ios tipos, v. FoliloJfDP. 123).
A. Art. 142 N" I CP. Agravante simple
Por otra parte, cabe destacar que en cl caso de la nata de blancas simple, no es neccsai io
Ifi eonciirra ni la violencia ni la iiuimidaeiin. y ni siipiiera un engao, circunstancias ambas
Sustraccin de menores jiina oblener lescale, imponer exigencias, arrancar decisiones n
,pie configuran agravantes del delito (art. 367 inc. 2"), pues la ley parece suponer que el hecho
si resulta grave dao en la persona del menor. Aqu, la concurrencia de la sustraccin de menores con el secuestro poli'iiio ilel arl. 5 b) tic la l.cy N" 12.927, debe lesolverse a favor de |j [tirasladar a una persona a un pas extranjero produce de por s suficiente desamparo y riesgo
sustraccin, por el principio tie udenuiliviihui, ya que de otro modo se producira la paradi)J4 mAr.\ su seguridad, el que se encuentra auineiUado por cl propisiio ulterior y reprochable del
^liiiiir (prostituir a su vctima). Creemos, en lodo caso, que para aplicar la agravacin, es necede que resultara ms grave un delito comn tpie otro que altere el orden pblico.
*rio que la violencia o intimidacin tengan una cierta gravedad (similar a la exigiila para el
^kliiode violacin, v. Cap. 2.2. l.C.) y que el engao vaya ms all de la simple verbalizacin
H. Airl. 142, inc. fiiul Cl*. Figura luperagravada
i una alirmacin mendaz, pues la realidatl criminolgica indica que estas son las vas meLa sustraccin lie menores se agrava si con motivo u ocasin tIe la sustraccin seconietere .aante las cuales se comete este delito, no siendo habiliial que al momento tic trasladar a las
alguno de los delitos indicados en el inciso final del art. 141, apliciuiose la pena qne sic 3>.'fijC)nas de su pas de origen, stas se encuentren plenamenic advertidas de los propsitos
seala, por lo que nos remitimos a lo ya sealado al respecto (v. 1.5.3.C'.).
lales del autor,
1.8.4. Ciilpaljilidad

I. Elemento subjetivo del tipo

Al igual que en el secuestro la figura bsica puede corneterse tanto con dolo directo ct)|iiu
eventual, pero la figura del niuneral 1" slo puede cometerse con dolo directo.

El delito de trata de blancas es imperfecto en dos actos, ya que "el sujeto tiene una mira
,)or alcanzar que debiera lener lugar, con una propia aciiiacin suya, despus de la realizacin
i lo objetivamente exigido en la descripcin tiel hecho, pero que el sujeto no necesita realizar
.uaqiie cl delito est consumado" (PoUioJf DP, 226). En el delito de trata tIe blancas el eleKiilo subjetivo consiste en qne la entrada y salida de personas del pas se hace con el objetivo
ifz stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, aunque no es
ccsario que la lleguen a ejercer efectivamente para su punibilidad, y es por ello que lo que se
Iputege en primera lnea es la libertad y seguridad personal de que se priva a las personas

1.8.5. Aleniiaiile especial (art. 142 bis C'P). keerenca

En este punto, vale lo misino dicho Sitpra 1.5.7. respecto de la atenuante especial del
secuestro, a donde nos remitimos.

^^
\

55

1.10. Torturas

ofendidas con este delito.

1.9.3. Justificacin, culpaliilidad e ilcr criminis
Como causa de justificacin, el vonsentimienta no parece tener valor en este delilc, ei>
tendiendo la ley que en tales situaciones no podra con^^iderarse real el consenli'iiienio, ptir^
las situaciones fkticas en que se produce la trata de blancas, privando a las mujeres del)
posibilidad de retornar a sus pases de origen o de pedir auxilio, hacen difcil apreci;ir un
consentimienln que no est viciado de antemano. Por otra parte, el consentimiento es irrcle
vante para configurar este delito en cuanto se preste respecto a las relaciones sexuales dcrividas del ejercicio de la prostitucin. Pero si esas relaciones sexuales se obtienen for7.and^ala^
oi'cndidas. habr un concurso entre la trata de blancas y el delito de violacin coirespondicnlf
(y an pitdrfa darse una situacin de estupro, si se cumplen los requisitos del arl, ^(. y ti
fuerza o inliinidaein no son suficicnlcs para configurar la violaci('m)
En cuanto a la apobUidnd, la figura del art. 367bis CP rec]uiere dolo directo, (mrli
presencia de su especial elemento subjetivo, salvo respecto de las calificantes, que piit'tlcn
apreciarse tanto con dolo directo como con dolo eventual.
Por la especial naturaleza de este delito, que no slo se trata de uti delito pvi'nancnU,
sino que adems est conformado por una actividad que se realiza una y otra ve?, y en laciini
torna parte el autor, liabicndolaono iniciado l mismo, se califica &delio de cmprcndhiiiaih'^
aunque sea admisible en l la tentativa o frustracin, pur la fraccionabilidad de los actos qiicln
constituyen. I^a reileacin de los actos que constituyen el delito no importan la comisin di
uno nuevo, sino slo su agravacin, cuiformc el N" 6 del iuc. 2" del art. 367 bis.
1.9.4. IVata de blancas talincada
Rn su forma agravarla, que se castiga con la pena Oe presidio mayor en cualquiera de m
grados y multa, el delito de trata de hiancas presupone la concurrencia de factoies que fncilitan el engao, abuso o por parte del hechor, y de los cuales ste se aprovecha (lo que suymt
conocimiento de los mismos) para sus fines criminales. Estas circunstancias son: i) la UIHW
edad de la vetinia; ii)eiercer violencia o intimidacin (similar a la del delito de violacin ven
cualc|uier monienlo que se ejcra); i) el engao (que vaya ms all de una simple nicnliralo
abuso de autoridad: iv) la relacin de parentesco o guarda existente entre el aulnr v !a vfeitma;
V) el abuso del desamparo econmico de sta; y vi) la habilualidad en la conducta del ageritt
(realizar dos o ms veces el delito o respecto de dos o ms mujeres).

1.10.1. Mien Jurdico

El delito de torturas, conocido en Chile desde antiguo cfuno a|ilicacin de tormentos o
aprcmits ilegtimos, es tandiicn un atentado a la segu idad individual como presupuesto de la
libcflad, pues no se ti ata de castigar aqu las lesiones ni los malos tratos que se causan/(re .C,
sino que se castiga el empleo de violencias que causan o constituyen esos alentados contra la
persona, como medio de quebrantar su voluntad de no declarar anic la autoridati gubernativa o
judicial, en el caso ms grave, o como medio de diseiplinar ilef>hueite al detenido, en el
menos gi;ivc.
La achial legislacii'ai es tributara de la riililicacit'm pnt parle del lisiado de Chile a la
Convencin contra la Jbilura y Utros'liatoso l'enas Crueles. Inhumanas o degradantes, adoptada y abicila a la fiiiia. ratificacin y adhes()n por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resotucin 39/46. de 10 de diciembre de 1984. cuya entrada en vigor fue el da 26
(le junio de 1987, de conformidad con su arl. 27(1). El art. I tic dicha Convencin define la
torturo como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
stirrimienls graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
iiircituacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada
en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o subimientos sean infligidos por
un funcional iopr'iblico u otra persona en el ejeiciciode funciones pblicas, a instigacin suya,
o con su consentimiento o aquiescencia", concepto a la luz del cual hay que interpretar las
expresiones de nuestra ley.
1.10.2. Tipicidad
A. Sujetns
Hl sujeto acliv(> lia de ser un funcionario pblico, en los lruilnos del art. 20U CP. El art.
15()-B ha establecido expresamente las penas aplicatiles a quienes, sin contar con dicha calidad, parlicipen junto al funcionario |niblico en la aplicacin de tormentos o apremios ilegtinios, aplicndoles en la mayor parle de los casos la pena en un grado inferior a la corresponiliente a los funcionarios pblicos tpie participan en el hecho. (|uizs para destacar el diferente
grado de deber de resguardo frente al bien jurdico protegido t]ue recae en unos y otros.

1.9.5. Giras rejlas especiales de penalidad y procedimiento aplicables, leinisln

Bl delito de litiia de bla'uas se encuentra en nuestro Cdigo en el 6 del Tit. Vil de sU
L. II. bajo el epgrafe "D(d estupro y otros delitos sexuales", eniparentndolo as a los delitos
contia la libertad sexual ms que a los relativos a la seguridad de las personas, como se hace
aqu. Esto significa, para efectos prcticos, (ue las disposiciones especialr lelativas a la penalidad, la accin penal y el procedimiento aplicables a los delitos que afectan piimordialiuenle
la libertad e indemnidad sexual, son tambin aplicables ai Q trato de blancas, por disponer as
el epgrafe del 7 del ya citado't. Vil. L. II CP, cuyo anlisis se expone Infra Cap. 2.11.. al
(|ue nos remitimos.

II. Conduela
Aplicacin de tormentas o aprendas ilc^liuos. Por lalcs debemos entender "todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
[fsicos o mentales". Las formas de apremio y tortura varan conforme las insondables mentes
criminales de quienes disean los artefactos destinados a su aplicacin y entre ellas podemos
encontrar desde el descontrolado suplicio fsico del torturado que se describe en 62. Modelo
pora Armar de .lidio Cortzar, o en la ms reciente Fiesta del Chivo de Tvlari Vargas Llosa,
hasta el ctucliefinaiuiento de las descripciones conterdas en el libro 1984 de Georgeiwell.

('. KIuHL-nlos siilijelivos del lipo

La figura del inc. primero del arl. 150A Cl' parece no comprender a primera visia elemenlo siibjelivo alguno. Sin cmlxirgu, ai ulilii^arsc en cllu las expresiones "inrmciilos" o "apremios ileglimos", su nhielivitlad slo es aprehensilile ilesde et elefin:iilo suhjeliv'o c|ne le da
semillo al dolor que se inllige y ipie pcruiile tlifeicuciario tie las lesiones cnninnes, lista siilijctivitlad est daila por el elemento inleiicional coiisi.sienle en el pro|)silo de "eastigai" al oleiidido "por un acto c]iie haya cometido, o se sos[iecie que ha cometido", o de iiiliniidarlo o
coaccionarlo a l o por su intermedio a otro, "por cual|uier razn basada en eualc|uier tipo de
diseriininaein", racial, social, cnlunal o j)oltica; o de "obtener de ella o de un tercero inl'nrmacin o una contesin".
1.10.3. Figura agravada
El inc. tercero del art. 150-A CP establece una pena agravada slo en su marco superior
respecto de la figura del inc. primero, lara el (|ue aplica tormentos o apremios legtimos, sj
mediante ellos "compciicre al ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, o presiar algn
ti|Kidetleclaracin o a ciuregarcnakinier informacin". Del tenor del arl. la agravacin parece
aplicarse slo si el propsito del agcrue se cumple, esto es, si efcclivamenle "c<tmpele" con ei
apieniio al ofendido o a un lercero relacionatlo. ln esle caso, el elemento subjetivo atiicioiuil
no es sid'icienle para coidigurar la agiavanie, que requiere de la realizacin objeliva del pro|)silo liel lortinador.
I.t0.4. Culpabilidad
l.a exisiencia del elemento subjetivo en esla clase de delitos excluye su iniputacin a
tuilo culposo, lo que es coincitlenlc adems, con su ubicacin sislenilici. De lodos modiiii,
las lesiones y muertes culposas causadas por ageiues del Estado tieben sancionarse segn las
reglas generales
Pero cuando esas lesiones (si son las comprendidas en el arl. 397 CP) u la muerte del
ofendido se producen culposamente a raz de la aplicacin de tormentos, el inc. cuarto del url.
15(1-A CP establece una pena especial ipresidio mayor en su grado mnimo e inbabilitacin
absoluta perpeiua). cu>o efeco es algo ms gra\e que el del rgimen general del art. 75 Cp
aplicable a estos casos de "preterintcnciunalidad ', iraindobe de la figuia de lonuras simple,
pero similar en todo caso a ese rgimen, si se iraia de la figura agravdj.
1.10.5. Autora y parlicipacin
El inc, primero arl. 15()-A CP pretende resolver derechamente el problema de la anloru
mediata y la autora funcional en esla clase de delitos, considerando ea un mismo nivel ile
autora al funcionario pblico que "aplica" los tormentos o apremios ileglimos, al que los
ordena y al que consiente expresamente en su aplicacin. Sin embargo, sti inc. seguntio establece una inexplicable alcniiaci()]i para el empicado publico que consiente lcilamcnte en Si)
aplieacin, pues teniendo la lacullad o autoriih.d para impedirla o liaceila cesar, no lo hace, y
convieitc su participacin en un delilo oniisivi) VH gcncris.
En cuatito a los partcipes en el delilo que no revisten la calidad de empicados pblicos,
ei arl. 15()-B CP establece para ellos penas especiales atenuadas, en relacin con las correa|iondienles a los liincionarios pblicos. Una primera observacin que debemcjs hacer al res-

.)

pcct ei que e^ia disfxjiciii elimina la dislincin enlie auti'i y cOniplu-c. autliuyenilo expte
umenie a todos los partcipes no ciripicadoj pijlicus U misma ficna, CE Uiniuqcel arl. 1'O
ACP no parece haber ido lan lejjs en su iralannenlo de la pani-ipaLon ciimmal.
Adems, por un lamentable error ii;gislaiivo, el arl. 15lJ-i CP remile en su nmero 2" a!
ifiC. segundo del arl. 150-A CP, que contiene slo una regla de participacin, dejando sin
iancin especial la participacin tle particulares en la figura ms grave del arl. i 50-A CP: Ea
tonara para obtener informacin de su inc. tercero. Esla eiieslin, a falla de ley expresa ha de
solucionarse por las reglas generales: reaparecen entonces aqu las tradicionales categoras de
aulor y cmplice, aplicndoseles a ellos las penas correspondientes segn las regias de los arts.
5f)ss CP.
l.a cuestin que se presenta es deci<lir respecto a i]u lipo penal se liar la graduacin de
la pena en esle caso: si a las lesiones del Til. VIH del E. 11 o a este inc. 3 del art. ISO-A CP. Es
flUi;slro parecer que, atendida la especial configuracin de esle delilo, el elemento subjetivo
que lie su antijuricidad, no es posible eniender que se trate de una forma agravada de lesiones
ciporales slo por la presencia del deber especial de garante del funcionario pblico y que,
por tanto, ha de considerarse como un delilo especial propio, respecto del cual debe nianteneric i unidad del ttulo de imputacin para todos los partcipes.
1.10.6. ('oucursos
Salvo el caso del inciso final del arl. 150-A CP, donde se establece una especial regulacin de la penalidad aplicable en caso de producir los resultados culposos, las lesiones u homiciiis dolosos que se causan al torturado deben castigarse separadamente, en la forma de
concurso ideal, aplicando siempre la pena mayor asignada al delito ms grave, para comprenJer de ese modo el mayor injusto de la conducta desplegada por quien infringe abiertamente su
s"
Jeber de custodia de la seguridad individual de los ciudadanos.

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad

Hn general, el bien jurdico tutelado en esta clase de delitos es el inters de cada persona
en reservar para s un determinado ambiente o sector, donde la intromisin de extraos perjuJicara su autonoma de voluntad para delerniinar su condticta, o herira sentimientos espirituales que el legislador juzga dignos de respeto.
El arl. 19 N" 5 CPR asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y de toda
omia de comunicacin privada, sealando adcius qtie el hogar slo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y fornas determinados por la ley.

l.U. Violacin de domicilio (art. 144 CP) y allanamiento irregular

(art. 155 CP)
Ltl.l. Uieii jurdico
La violacin de domicilio est tratada en el art. 144 de CP que establece; "El que entrare
a morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin menor en su

2^A(
"'}

;1

-wreiadn mnimo n iiHilla de sei= :i diez sueldos vitales", agregando en su inciso segundo que '^i
e! Iicclin se ejecutare con violencia o iiilimidaciu. el ti ihunal podr aplicar la reclusin niener
hasta en su grado medio y elevar la mulla iasta quince sueldos vitales".
La disposicin transcrita contempla dos formas de violacin de morada, cometida per
particulares: una simple y otra agravada por el uso de la violencia o la intimidacin.
Por su parte, el art. 155 CP castiga, con una pena agravada, como autor de allananiienlo
irregular al "empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de
cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a ntt ser en los casos y forma que prescriben las leyes, ser castigado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio n
con la de suspensin en cualc|uiera de sus grados".
Aminis figuras protegen el inters de cada persona de reservar para s el espacio fsici'
donde tiene su morada, de ia intervencin tie terceros que pudieran limitar su autodeterniiniicin, o herir sus sentimientos de intimidad, como el de sentirse seguro en el espacio donde K

habita.
M1.2.Tipicidad
A. Conducta
El verbo rector de la figura es entrar, el que significa "pasar de fuera adentro", esn es
cruzar e! lmite que separa la inorada de los dems sitios, piJblicos o privados. El sujeto qe
Mira debe trasponer este lmite ntegramente con su cuerpo o al menos con la mayiM' parte LC
c!. El CP. por lano, no castiga el hecho de pennaiiecer en la morada, no obstante la orden ilf
sus moiadorrs de abandonaila, siendo |^or tanto un drlito instantneo, aunque de efcclos pemanentes (como la bigamia), pero no uno propiamente petmancnte como la usurpacin. Adems no se incluyen en este delito otras forma'; de turbar la paz del hogar como sentarse en fl
umbral, urojar olijetos al interior, miiar insislcntemente desde afuera, etc. (I.tibaliit II. 35).
!t. ()l)jt'lo material
La entrada debe ser en morada ajena. Por morada entendemos, al igual que en delito de
lobo con fuerza, el liiii M dunde se tiene cama, vestidos, hogar, nuieiles, domicilio y liahitii.il
residencia (v. Infra 3.L1.1.A.). que aun(]ue pueda consistir en una simple habitacifin intcrifif.
debe tener resguaidos (ue creen el espacio de intimidad a proteger penalmente. No es picciii
iiue se trate de un edificio, y ni siquiera de un imnueble, aunque es indispensable que esle Iug;ir
tenga lmites que representen un obstculo ms o menos efectivo para el acceso de terceros al
interior. Lahatut I!. 34. sostiene que la nocin se extiende tambin a lugares de pernianencii
accidental, esto es. a la habitacin puramente transitoria de una persona (cuarto de hotel, camarote de un bu(]e, etc.). f.a morada (jue se viola debe ser ajena, lo que significa que C'^
debe estar incorporada al patrimonio de una persot'n dislinta del sujeto activo del tlelilo. PCR'
tambin se considera ajena aqucMa morada que siendo propiedad del sujeto activo, actualinen
le es ocupada legtimamente por otro.
C. Circunstancias
Entrar "contra la vohmfodde .sn morador". Esta voluntad en contrario puede nianifeslaf
se en forma expresa o presunta. Cuando se trata de una morada, se presume ta negativa dd
morador mientias no exista consentimienlo expreso suyo, sea explcita o riplcitanicnle, eJ

cual se deduce de si ha adoptado precauciones para impedir la entrada de terceros en su casa.

Su presencia fsica en rl momento de la comisin del delito es inelevante para los efectos
penales.
I.II.3. Figuras agravadas
A. Uso (le la violencia y In intmidacirn
Por violencia debe entenderse las vas de hecho, el uso de la fuerza, ipie puede ejercerse,
tanto en las cosas, como en las personas. La intimidacin est representada por e! hecho de
atetnoi izar alas personas que podran poner resistencia a la entrada, mediante amenazas serias
y verosmiles de un nial inminente.
I). Abuso de la funcin pblica.
Es el caso del art, 155 CP, la figura comprende tambin el registro irregular, institucin
procesal mente distinla al allanamiento, pero que materialmente se realizan en i\n mismo acto.
Psta disposicin contiene en s misma una agravacin y supone que el empleailo conoce que
MI actuacin esl lucra de los casos p!evislt)s por la ley y por e^o acta abusivamente, al
funtrario de los anteriomiente citados arts. M y 148 CP, en que se regulan situaciones de
error de prohibicin respecto al contenido de los deberes y facultades legales y, por lo mismo,
se establece una pena inferior a las del delito base de secuestro.
t.ll.4. .Iiistincaute
Es elemento integrante de este detifo ia ilii.iiiid de la introduccin. La antijuricidad desaparece si laentiada se verifica en alguno de los casos autoi izados por la ley, particularmente:
1. Si se verifica segn dispone el art. 145 CP para evitar un mal grave a s mismo (al que
cntia), a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio a ia huinanid;id o a la justicia. Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems
fitsas |iblcas. mientras estuvieren abierlt)S y no se usare de violencia inmotivada.
2. Si se veiil'ica en las condiciones que establecen los cdigos procesales para el ingreso
til lugares cenados (aiis. I.5 a I8 CPP(I96) y 205ss CPP(2(Kl(t)

1.12. Violacin de correspondencia

[ U2.1. Bien jurdico
E^te delito est: contemplado en el art. M CP que di-iniiu" "I-I ijue abiiere o iegi-;trMU' la
correspondenci;! o los ppele-^ deolnjsin su vohititatf. sufrir \:\ pena de reclusin menor en su
jrado r'-dio '^i di\u!g:i'e o se apro\echare de lo< ecreto'; que ei-s contienen, v en caso con6aro la de reclusin menor en su grado mnimo", y cuyos incisos segundo y tercero agregan:
>sta disposicin no es aplicable entre cnyuge';, ni a los padres o quienes hagan sus veces, en
fwantoa lo-; papeles o caitas de sus hijos mencrc: aue se hallen bajo su dependencia ... lamporucs ?plrr?b'e ?. jq'jelh pers-^na? a quienes p-^r 'fyes p r^glameitos e?neciaJe?. les es lcito
testnaire 6^ corrs5r-?-!t*erK:a ajena".

Por su parte, el arl. 156 CP castiga a los "empleados en el Servicio de Correos y Te|igr-:
fos u otros que prevaliiidose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspoiuicncia
facilitaren a tercero su apertura o supresin, sufrirn la pena de reclusin iiienor en su grado
innino y, si se aprovecharen de h)s secielos que contiene o los divulgaren, las penas sern c
reclusin menor en cualc|uiera tic sus grados y multa".
Lo que se protege es la libertad en un sentido progresivo, el respeto a ia intimidad de I9
persona en un aspecto espiritual, ile la intromisin de terceros que podran limitar la autodeterminacin del sujeto.
1.12.2. Tipicidad

Respecto de los empleados pbUeos del an. 15b CP. laco4>ducu se iniegra adems, con la
itrrceptacin de coirespondencia. esto es su retiro del canal de circulacin que la lleva a su
destino.
p. Circunstancias
Las acciones punibles deben realizarse "sin la voluntad del sujeto pasivp". Respecto de la
carencia de voluntad, estarse a Ip dicho Supra 1.11.2.C. en el delito de violacin de domicilio.
1.12.3. Figuras agravadas

A- Sujetos

<s A. Agravacin del art. 144 CP

En el caso del art. \44 CP, sujeto aciivci slo puede ser un particular, con la excepcin del !
La agravacin est dada por el hecho de divulgar o aprovecharse de los secretos contenicnyuge y del padre respecto de los hijos bajo su cuidado. Si se trata de un empicado pblico dos en la correspondencia o los papeles. La divulgacin consiste en enterar a otro de ios secreo privado del Servicio de Correos u otros, se aplica el arl. 156,
I,,.;. No se exige, para que la haya, que el secreto se comunique a muchas personas o al pblico
El siijelo pasivo, en cambio, puede ser cualquiera, siempre que sea el poseedor de la |e,i general: puede bastar la revelacin a una sola persona, incluso exigindole reserva. En
correspondencia o los papeles. Determinar i|uin es el dueo no ofrece dificujiades cuando se | rinanto al aprovechamiento, se refiere a cualquiera ventaja (no necesariamente de carcter
trata de papeles; en lo que concierne a la correspondencia, sujeto pasivo es tanto el remitente 1 palrimonial) que el hechor obtenga gracias a la circunstancia de estar en posesin del secreto,
como el destinatario.
f B. Ayravaein del art. 156 CP
li. Objeto material
Cuanto la violacin de correspondencia es hecha por un funcionario pblico, el aprovePor correspondencia debe entenderse toda comunicacin dirigida a una persona deternii- ; cliamiento o divulgacin de los secretos tiene una pena relativamente mayor que la corresponnada, por un medio transmisible (Elcheberry II, 266). El nis comn es el pape!, pero igual- diente a la agravacin del art. 144 CP, justificada por el prevalimiento de la autoridad de quien
mente puede dirigirse correspondencia en t>iro medio diferente (celuloide, madera, cintas niag- \ teaiiza esta conducta tpica.
netofnicas o discos fonogrficos donde se haya grabado una comunicacin). Por los verbus
empleados se excluye otro tipo de comunicacin como las simplemente verbales, las telefni- 1.12.4. Jusiifcante
cas o las radiodifundidas (Oo, Elclieberry, dem). El mensaje transmitido pueile ser escrito, '.
Es elemento integrante de la conducta la ilicitud de ella, la que puede estar ausente si
fotograbado, fonograbado, etc. Respecto de la correspondencia el delito se consuma por el
opera alguna de las causas de justificacin particulares de esta disposicin que son:
mero hecho de "abrir", no siendo necesario el apoderamiento de ella o la imposicin de su
1. La relacin de familia o guarda que exista entre los sujetos de la figura, los que estn
contenido. Solamente puede cometerse este delito respecto de ia correspondencia cerrada, y
sealados
en el inc. 2 del arl. 146 CP.
tal es la que se encuentra dentro de un continente que impide el acceso o bien plegada sobre si
2. La disposicin legal o reglamentaria que autorice a determinadas personas a instruirse
misma en forma de no permitir enterarse de su contenido sin romper o separar esa forma ile
proteccin, y en general, la correspondencia enviada de tal modo que su contenido no resull de ia correspondencia ajena. Por ejemplo: la exhibicin de papeles como medida prejudicial
patente para cualquiera y que se evidencie la voluntad del remitente de que slo el destinatario (arts. 273 N" 3 y 273 N''4 y 276 del CPC)
se entere en primer trmino de aqul.
Por papeles debe entenderse los documentos que contengan comunicaciones dirigidas a ,12.5. Autora y participacin
determinadas personas, o copias de las tiue stas hayan dirigido a otra, o en general, manifestaciones de pensamiento fijailas en un jnedio transmisible y que no sean de pblico coiHjcimiento. Lo que se quiere proteger es el "papel" en cuanto sinnimo de "documento" y no
como mera materialidad. La accin de "registrar" significa examinar con mayor o meiioi
minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, jos papeles ajenos.

El art. 156 castiga con la pena del autor de la violacir de porrespondencia al empleado
pblico que participa en la violacin hecha por un tercero, facilitn4ole la apertura o supresin
le la correspondencia violada.

C. Conducta
El CP emplea las expresiones abrir o registrar. El trmino "abrir" se refiere especficamenlt!
a la correspondencia y el "registrar" a los lapeles. La correspt^ndencia ya recibida y abiena.

2^3

^
63

"^jJSrr

mm1.13. Violacin de la intimidad como privacidad (art. 161-A CP)

iicirr directa entre personas, que no lequea de un servicio de telecomunicacin, llevada a

cabo en lugar pblico aunque verse sobre malciias ntimas o privadas,
l.L1.2.npieidad

1.13.1. Bien.jurdico protcRlo

F",n el Cdigo Penal cneontramos dos nuevas rigiiraK. el art. 161-A CP atinente a lasamvetsaciones o eornunieaeiones tic careter privado desarrolladas en reeintos privados o de ri'i
libre aceeso al publico y el art. Uil-H CP donde se contiene un delito similar al cliantajt' i!;
otias legislaciones, agregadas por la ley N" \^l^2^ al tt. MI del Libro ir CP:
"Artculo l(il-A Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de susgndn
y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales al que, en recinlos particulares o hi^am
qtir- no sean de libre acceso ai pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier nicdi',
caple. intercepte o grabe o reproduzca conveisaciones o comunicaciones de carcter privado;
sustraiga, rotografe. fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privailn.
o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en reeintos particulares o lugares que no sean de libre acce';n ;!l
pblico.
Igual penase aplicar a quien difniulalaseotuersaeiones, comunicaciones, ilocuineali'v
instrumentos, imgenes y liechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma persona que los baya obtenido y divulgado, se aplicar ;t Nn
las penas de reclusin menor en su giado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Iiibutari.n
Mensuales.
Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de la ley o autoria
cin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas".
Como sealara la Prof. Ranu'rez en una obra anterior (Mara Cecilia Ramrez G.: El tleto (le esaicluis lelefnicas ilegales en el onlemtwienlo chileno, en Politoff/Malus (eds.): Gui'i
criminalidad organizada y trfico iifcilo de esiupefacienles. Santiago 2000) el objeto juifditti
de proteccin en el caso del art. 1 I - A CP es la privacidad/infimidad de las personas, comn lii
demuestra la historia fidedigna de la ley (Diario de sesiones del Senado, Sesin .sexta (anexo
de documentos): Informe de la Comisin de Constitucin, legislacin y justicia y reglamento
iniciada en mocin del senador Otero, que niodilica el CP a fin de cautelar efectivanienlcb
privacidad de las personas; Discusin general pgs. 694. 699. 700), entendi-'- romo su faceta
intangible o inmaterial concerniente al mbito que el sujeto mantiene libre de intrusiones de
terceros, de la publicidad, del gobierno (recluuo a los medios insidiosos de vigilancia policial,
como por ejemplo intervenciones telefnicas, registros y entradas arbitrarias a lugares privados). Este cuerpo legal ya otorgaba proteccin al bien jurdico en comento en su aspecto nialelial a travs de los delitos de allauarniento de morada y, en los trminos de las actas coiislilucionales. en la violacin de correspondencia. Aqu toma especial impoitaiiciacu es c! cuntenido de la conversacin o comunicacin y el lugar donde se efecli'ie pralos efectos de di'^p'.'n
sar la proteccin penal. Una conversacin cuyo contenido recaiga en hechos privados que se
desarrolle en un lugar pblico queda al margen del art. 161-A CP, como tambin se excluira la
conversacin de carcter pblico que tenga lugar en un recinto privado. Esto no sigrrifica (ur
una comunicacin intervenida quede sin tutela legal, ya que pueden ser aplicables -cumplido'!
todos los requisitos- las disposiciones del art. 36 B) de la ley General de Comunicaciones N'
IR.168 de 02.10.1982 que castiga al que "maliciosamente interfiera, intercepte o interrunrpa
un servicio de telecomunicaciones", sin distinguir entre comunicacin pblica o privada o el
recinto en que tengan lugar. Loque s queda fuera de la proteccin del legisladores iaconver-

V\^

A. CoiidiK'fas
r;i ar!, 161-A (.'P caslga una diversidad de eoruluctas ipie licnen en comn el lugar en
jtie se ieai7air (recintos pailiculares o lugares ipie no sean de libre acceso al pblico), y su
capacidad de lijaren un soporte lsico o eleclr<'irco (grabaciones, loloprafr'as. filmes, fotocopias y re|iroduccioncs. etc.) conversaciones, comunicaciones, docinnenlns o hechos de carcter privado. A pesar de su diversidad, sin duda las figuras ms relevantes son las referidas a la
inlerceplacin y difusin de comunicaciones privadas, particularmente, las realizadas por va
lelefnica cuyo anlisis detallado pasamos a efectuar (Un detallado estudio del rgimen de las
connnucacioncs privadas en Chile debe verse en el texto de la profesora Ramrez. (2U0:267-

ni).
a.) Inler cnciii de cominiicaciones/nmvt'rsiiciones prMulas
Las conductas tipificadas que se refieren a la ''intervencin" de conversaciones o comunicaciorrcs son las de captar, rnlerceptar. grabar o re|)roducir.
Ln uranio a las conduelas, inlercepinr, segn el diccionario, significa "Apoderarse de
una cosa antes de que llegue a su destino"; "detener una cosa en su camino"; "interrumpir.
obstruir una \a tie comunicacin". Para el caso de las conversaciones telefnicas, segn
Rodrguez Marn {IMS delitos de escuchas ilc-.'alcs y el derecho a la intimidad, en ADPCF
1990, 216), debe cnleirderse por tal "el acceso inconseiitido de un tercero a la misma con la
irik'ircin de aprehender el contenido de ella". L.sia accin pueile efectuarse de diversas manetas .siendo quizs la ms comn el "pinchazo" o manipulacin directa de los cables telefnicos, Pero como vimos interceptar signilrca ambicn obstruir, por lo (]uc la conducta puede
consistir en evitar que una conversacin tclelViuica se lleve a cabo o en interrumpirla.
(.'optaren "recibir, recoger sonidos, imgenes, ondas, emisiones radiodifundidas". Nos
parece que en este caso se ajusta to sealado por Etclicheirx III, 277, que lo deline como
"escuchar clandestinamente". Esta conducta se puede efectuar, entre otros, mediante la colocacin subrepticia o ciairdcstina de instrumentos cpie permitan captar el sonido, tales como
tnicronos ocultos, magnetfonos ocultos que funcionan a! escuchar voces y se desconectan
cuando estas cesan, micrfonos que operan mediante el envo de rayos lser a distancia el que
refleja las vibraciones que produce una conversacin y {|ue su lectura rc[iroduce la misma. Se
Miscila la cuestin de si tomar la extensin telefnica, sin el conocimiento y consentimiento.
de quienes esln sosteniendo unaconveisacin. y apiehendcr el contenidide sta satisface las
exigencias del tipo legal. En la medida que la coirducta sea efectuada maliciosamente consideramos que la respuesta ha de ser afirmativa. Sin embargo, hay que tener cierta cautela con esta
aseveracin por cuanto la conducta en cuestin pudiera eventualmente configurar otros ilcitos
penales (ver posibiliihid de concursos).
Grabar est referido a la accin de fijar por medios generalmente electrnicos el contenido de las comunicaciones en cintas magnetofnicas (Elcheherry III, 277). Esta conducta no
requiere ser efectuada maliciosamente, a diferencia de lo que ocurre con las acciones anteriores. El acto de grabar requiere una voluntad especfica en s mismo, en cambio y as qued

fe

7,^

.i

establecido en la discusin parlauenlaria, la ca|>lacin, la interferencia puede ser im'oiuiilaria,

por ejemplo el empicado telelonico no poda saber que la linca se estaba ocupamlo en ul
momento en que cinprobaba el estado de cHa. Finalmente, reproducir es asociatlo por
Elcheheny I1. 277 ai grabar y definido por el mismo autor como el aclo de escuchac o dar a
conocer lo que se graba por medios clcclrnicos.
Por coiiversuciii entendemos aquella forma de comunicar un conicnido intelectual que
se lleva a cabo tlireclamente enlrc personas sin necesidad de recurrir a un medi*j o va paia que
sta llegue a su interlocutor. Las conuuiicacioues para los efectos del tipo penal seran lodas
aquellas que re(|uierei] de un meilio para efecuiarse y arribar a su desliualario, por supuesto
que at]m' se incluyen las realizadas por lell'oiio. i,a ley exige (|ue se tralc de cdinuniccniaiH'so
conversaciones de citritcler nivodo es cc'n; aquellas donde el conoeiiuienlo del contenido de
las mismas est bajo control de quien emite la comunicacin o conversacin, por cuanto ataen a aspectos reservados de su vida o la de sus ms prximos. El trmino privado, no se
refiere a la soberana ilc la persona para escoger al receptor de la comunicacin, sentido que es
empleado por la Consiilucin, sino tjue atiencL a la naturaleza del dilogo o comunicado. Por
lo tanto, es un concepto material que se relaciona directamente con la esfera ntima de un
sujeto. Esta interpretacin se ve reforada por el hecho que el legislador ha circunscrito la
proteccin a ciertos lugares como son los recintos privados y at)uclios que no sean de libre
acceso al pblico (vincidacin con los aspectos tangibles de la intimitlad). Como elemenlu
normativo del i[)o, la precisin del carcter pi i\'ado de una conversacin/comunicacin queda
entregado al juez, quien tomar en cuenta los usos y valoraciones sociales predominantes. Se
pone de manifiesto, una ve/ ms, que la intimidad/privacidad es un conce|)io relativo y que
presenta ilificultades en la delimitacin de su mbito.

lo con lo cual hay que analizar la situacin de la extensin del icifono, tine generalmente se
ubica en el mismo lugar. Teniendo presente las conducas sealadas eu la ley, se debe determinar si el hecho de levantar dicha extensin mienlras otros sostienen una conversacin de ca[cter privado satisface o no el tipo penal. Si dicha accin se efecta fortuita o iniprudentenienie. no constituira delito en la medida que quien la realiza suspende la intervencin en
cuanto toma conocimiento del carcter privado de la comunicacin. Si el sujeto conoce que se
est realizando un dilogo por telfono y C[iere lomar conocimiento del mismo, pero desconoce su nalurale/a reservada, hay |ue distinguir: si al percatarse de esta circunstancia cesa su
intervencin jueila fuera del mbito del art. 161-A CP; si persiste se eoul'igurara el tipo enal.

IC. ('ireui)s(aiiciu de tiigai-; rcciiilos pi irados

i
El lugar donde se realice la conducta tpica es fvnidamenlal a la hora de determinar su
I sancin. El art. 161-A CP precisa que stos sean recintos privados o de no Ubre acceso al
pblico. Por el primero, se entiende un espacio fsico delimitado que cuente con ciertas protecciones o resguardos, que no necesariamente coincide con el lugar domstico. En efecto, el
lrnno recinto privado es ms amplio que el ltimo, incluyendo oficinas de profesionales,
locales de trabajo, establecinenlo de comercio, habitaciones de hotel, camarotes de barco,
letles sociales o clubes de ingreso reservado a los socios, centros deportivos y de recreo, enlrc
lros. El comn denominador de slos es que el sujeto tiene la facultad de excluir a terceros,
situacin que se puede presentar en los lugares donde se desan'olla la vida familiar, de trabajo,
M descanso y esparcimiento, y donde se suele tratar lemas reservados. El recinto en tanto que lo
J hemos definido como espacio no requiere ser un inmueble (puede ser por ejemplo casa de
teiiiolque, vagn de tren abandonado), pero s debe contar con ciertas protecciones o resguardos que dificulten el acceso de terceros al interior. Dentro de estos terceros se encuentra el
b.) Difusin de comiinicucioues/conversacioiies privadas
dueo tlel inmueble arrendado, respecto de sus arrentlataros; el comodante respecto al
La otra figura del art. I6I-.A CP corresponde a la difusin de lasconvcrsacioncs/coniunlciuodalaiio. Tambin el dueo de casa que da pensin en ella con relacin a las habitaciones
caciones a que se refiere el inciso primero de! mismo. La comisin de estudios del texto legiij
de sus pensionistas. No lo seran los padres para k)s efectos ile las habitaciones de sus hijos
determin que la conducta redora bsica era la de difundir, y especficamente por medios
menores que viven bajo su dependencia.
distintos a los medios de difusin regulados en el art. 16 ley N 16.643, sobre abusos de publiPor recintos de ao libre acceso al pblico, Etcheherry III, 276. entiende aquellos lugares
cidad, puesto c}ue la tlifusin por esn)s ltimos estaba prevista y sancionada en ese euerKi
que no siendo privados no admiten el acceso indiscriminado, sino slo de aquellos que estn
legal en su art. 22 inciso segundo. Sin embargo, derogadas las ilisposiciiines de la Ley N"
autoiizados a ingresar y seala como ejemplo en los hospitales o policlnicos las reas reserva16.64?, sin jue el mievo texto de la Ley N" 19.733 contemple un rgimen semejante al de
^ das a la atencin de pacientes o enfermos. Podemos agregar otros casos como los sectores
aqulla, parece que las disposiciones de este ait. 161-A adquieren aplicacin frente a cualquipr
Ifeservados de un restaurante, los prostbulos de acceso restringido, etc.
medio de comunicacin.
Por difundir entendemos ilar a conocer a una o ms personas el contenido de la comuni[ D< La circunstancia de falta de consentimiento del afectado
cacin. Tratndose de comunicaciones de carcter privado que con anterioridad a la accin de
La conducta tpica se efecta sin la autorizacin del afectado, lo que equivale a decir sin
difundir ya han pasado a conocimiento pblico por otros conductos no se configurara el delii( consentimiento. Por la naturaleza del bien jurdico, para el caso de las intervenciones teleto, l-a pena que le corresponde es la misma que la establecida para la interceptacin, grabafnicas, consideramos que ste debe ser prestado expresamente y que una vez otorgado se
cin, captacin o reproduccin. Si es una misma persona quien obtiene las conversaciones y
xcluyc la lipicidad de la conducta. Si son varias las personas que intervienen en una comuniluego las divulga la pena se aumenta a presidio menor en su grado mximo y tambin se
caein de esta clase, en caso de ser fsicamente posible, la autorizacin debe ser otorgada por
incrementa la base mnima de la multa.
(das. Si una de ellas no autoriza ciertas modalidades tpicas podran considerarse cometidas
en su contra. Segn Rodrguez Marn (1990; 221) si hay ms de dos personas implicadas en el
H. Medius de coiiiisiu
dilogo, y slo una presta el consentimiento para la accin de interceptar, sta deber ser
El legislador dice expresamente que la conducta se lleva a cabo por cualquier medio. C()|i
; foiisiderada partcipe de la conducta punible. Sin embargo, en particular, en cuanto a la accin
esto deja abierta la posibilidad a cualquier forma de injerencia, sea que exista actualmente o sfi
Je grabar conversaciones en que se participa, el Tribunal Constitucional espaol se ha pronundesarrolle en el futuro. Para las comunicaciones telefnicas se presenta el mismo predieanien-

%{

67

-m
en cuanto tales, aunque hoy en da slo pueden referirise al derecho a ejercer libremente un
ciado considerando que la grabacin de una conversacin por uno de los sujetos de la misma
culto.
no conculca el derecho a la intimidad, doctrina con la cual concordamos.
Qu sucede en el caso de que la comunicacin telefnica sostenida se refiera a ia intimidad de un tercero que no ha participado en ella?. Consideramos que dicho tercero es un afec1.14. Impedimento violento
tado en los trminos del ait. 16 i-A CP, se lesiona el derecho a su intimidad, y cuniplintlose
los dems requisitos legales se configurara el delito.
El art. t?R CP castiga penalmente a "todo el que por medio de vitilencia o amenazas
Un punto bastante controvertido y no fcil de resolver se presenta con respecto a la aulhubiere impedido a uno o ms individuos el ejercicio de un culto permitido en la Repblica,
rizacin del afectado en el mbito dlas relaciones laboiales. La situacin sera la de un trabaser castigado con reclusin menor en su grado mnimo".
jador, cuyo contrato de trabajo contiene una clusula permitiendo al empleador intervenir sii
Impedir significa, en un sentido amplio, hacer imposible o etlremadamente difcil o peconversaciones/coniunicacinnes en el recinto laboral. Para algunos autores como Goi Sein ^ ligroso el ejercicio de un culto. Los medios de comisin sealados son: "las violencias" (fuer(EJ respeto a la esfera privcuhi del trabajador, Madrid. 1988, 157), a pesar de que el consentiza fsica) o "las anietiazas" (fuerza mural o intimidacin).
miento priva a la comunicacin del carcter ntimo o secreto, ste no puede prestarse parala
Respecto de la violencia, si de ella resultaren lesiones menos graves o leves, stas se
colocacin arbitraria de cualquier procedimiento telefnico de escuchas, pues implicara Una
L'iinsumirn en el delito tratado, pero si en cambio son lesiones ms graves, la solucin estar
total abdicacin de la libertad e intimidad (sta admitira, en su opinin, desprendiniientofi
linda por el concuiso ideal entre las lesiones que se produzcan y el impedimento violento. En
parciales). Foresta razn, "la sujecin de las comunicaciones telefnicas personales del Iraban-lacin, a las amenazas, stas siempre se consumirn en el ail. I .^8 CP.
jadot al control del empresario no se puede hacer descender ni del contrato de trabajo, ni de un
El impedir el ejercicio de un culto puede lograrse, tanto haciendo imposible la celebraconvenio colectivo". Nos parece que hay dos cuestiones bsi'.-as que precisar: porua parte, la
' iiin de una ceremonia o reunin religiosa, como impidiendo a una persona en particular asistir
relevancia jurfdicopenal de dicha autorizacin para intervenir comunicaciones en genera! y
] ella o tomar parle. No se contempla la situacin inversa: "obligar" a un ciudadano a tomar
aquellas cuyo objetivo sea conocer la vida ntima del vigilado. Con respecto a la primera clase.
palle en un acto de culto, conducta que deber ser incriminada a ttulo de lesiones, de amenaen principio esto no parece tan reprobable si se piensa por ejemplo en una medida tendiente a
zas o de ofensa contra la libertad de determinacin, segn sus casos,
evitar actividades de sabotaje o espionaje industrial. Sin embargo, en caso de admitirlo hay
que ser enftico al sealar los riesgos de eventuales arbitrariedades y sancionarlas adecuada
1.15. Perturbacin tumnUnaria
mente. Tratndose del segundo tipo de intervenciones, en principio, difcilmente pucd^ i'jslificarse en motivos de seguridad de la enipicsa o en necesidades de los procesos productivos.
El art, 139 N" 1 CP iminuic "la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de
Pareciera que la esfera privada del trabajador en nada alterara el normal desenvolvimiento de
Seis
a
diez sueldos vitales", a los que "con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o
la actividad empresarial, por lo que una clusula contractual permitiendo injerencias en este
interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve
mbito dudosamente sera eficaz en el contexto del art. 161-A del Cdigo Penal, igual predicatiahituahnente para celebrarlo, o en las ceremonias pblicas de esc mismo culto".
mento habra que aplicar al caso de tas organizaciones sindicales. Sin embargo, la pregunta
La figura contempla tres hiptesis: a) "Impedir" (concepto ya analizado); b) "retardar", o
queda abierta para el supuesto en que el trabajador consienta para una intervencin singularisea, provocar una iniciacin posterior a! da y hora sealados para su conuenzo; y c) "intezada en su intimidad (fuera del contrato laboral).
rrumpir", esto es, provocar la suspensin de un acto ya comenzado, sea que ste pueda reanudarse
despus o no.
Delitos contra la libertad de conciencia y cult(s
El medio de comisi<)n es el "tumulto" o "desorden", que es dilcil de concebir cuando
' Acta una persona sola, aunttue el texto legal no exige necesariamente la concurrencia de
Lo que se sanciona en este grupo de delitos son los atentados contra las libertades que se
i; Varias. El tumulto o desorden puede consistir en estrpitos, gritos, cantos, carreras, gestos,
manifiestan por una actividad de contenido predominantemente espiritual, asegurado por el
, rnOvimienlos bruscos, etc., que hagan imposible el desarrollo del culto, Este ltimo puede
art. 19 N" 6 CPR. aunque su extcriorizacin forzosamente requerir de una cierta actividad
I celebrarse a travs de una reunin o bien por una persona sola.
fsica o materia!.
ll atl. I') N" ft CPR asegma a toda' las personas: "La libertad de conciencia, lainanife^
1.16. Ultraje a los objetos de un culto
tiifin de Indas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongati a la
moral, a las buenas costumbics o al orden pblico".
k
Se refiere a este delito e! art, i 39 N" 2 CP, que pena a "los que cot accumcn, palabras o
La libcitad de conciencia y cultos significa, en consecuencia, la facultad que se recotioce
imenazas ultrajaren objetos de un culto, sea en los lugares destinados a l o que sirven Iiabia lodos los habitantes de la Repblica de profesar una creencia religiosa determinada o bieit de
talniente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de ese trsino culto"
no profesar ninguna, y de desenvolver libremente las prcticas externas que exijan las crefin-^
El verbo rector de esta figura es "ultrajar". El ultraje se traduce en manifestar por medio
cias religiosas al ciudadano.
de acciones, palabras o amenazas, el menosprecio, burla o falla giave de respeto (no por los
Histricamente, estos delitos han sido considerados ms bien como delitos contra la reliJbbjelos, sino por las personas que de ellos se sirven). Si la accin consiste en deteriorar o
gin, no contra la libertad religiosa, es decir, como ofensas a la divinidad o sus representantes
I.

^^Cj

14
68

69

ilcsliuli los obiclDS, csla ijiura prevalece a la de danos, que es subsidiaria, pero se aplica Cd fcnnal, que en general se refieren a los requisitos que la Constitucin y los Cdigos de ProceI miento establecen para llevar a cabo una detencin (art. 149), para dccreiar una incomuJiicacoiiciiihu i.oii las tle iicendin o cslnigiis, eii caso ijue estas liiplesis se veniqucn,
l'oi objelos de ciillii dchcii eiiienderse las cosas corporales que, dentro de un ritual reli- iLi O dcterner o arrestar en lugares determinados (arl. 1 iO), para proceiler contra personas
gioso deicrniinado, tienen un valor simblico o ceremonial ms all de su simple materialidad. ^uc gozan de fuero constitucional (art. 151), y para imponer penas ctirporales o pecuniarias
[arts. 152 a 153). En este ltimo caso, se trata de especificaciones de la conducta pcnatla en el
Por ltimo, la accin est restringida a ciertas ocasiones y lugares de comisin, que hacen
ut. 222 CP como "usurpacin de atribuciones", y su carcter especial les otorga preferente
que inconfundiblemente estos objetos estn sirviendo a una manifestacin de creencias.
iplicacin. Lo importante en este ltimo caso es que no se trata de sancionar las sintpies
inicnazas o las vas de hechos constitutivas de las penas impuestas, que han de sancionarse
1.17. Ultraje al ministro de un culto
ciiforme a las reglas comunes (homicidio, lesiones, secuestro, exacciones ilegales, etc.), sino
la actuacin de un funcionario que emite una resolucin, "investida de ciertas formalidades
Se refiere a esta figura el aii, 139 N" 3 CP, <iue sanciona a "los que con acciones, palabras
;|uc le dan la apariencia de imposicin de pena judicial" {Eichebeny ll, 221).
o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio", y el art. 140 CP,
Se sancionan aqu tambin atentados que consisten en impedimentos ilegtimos para ejercer
que grada la penalidati de acuerdo con los resultados lesivos para la persona del ministro qiig
lganos de los derechos garantidos constitucionalnienle, como la ibariul de reunin, particupuedan eventualmente haberse producido.
larmente prohibir o impedir una reunin (art. 158 N" 3 CP), disolver o suspender una reunin
La accin es la misma que en la figura anterior: ''ullrajar", con acciones, palabras O (art. 158 N" 3 CP), impedir la asistencia a una reunin (art. \5^'H AC^yMUberiad de (rbajo
amenazas, qne recae sobre la persona de un ministro de culto, quien debe estar al serviciq i|(arl. \S' H" 2 C?)\ Va liberlad de expresin (art. 158 Nl CP); \n iiberlad de desyiazainienU)
UiiKil tlel cnlli) y re|iicsenlar, por eonsiguienlc, una manife.itacin exlciiia del mismo. Por "^kntru y fuera del territorio nacional y el ejercicio del derecho a peticin (art. 158 N" 4 CP).
ministro debe entcndeise la persona que est iletlicada al servicio del mismo y i]ue en l^s -Adems, se contemplan sanciones respecto a atentados contra la inviolabilidad de la propieceremonias pblicas o reuniones de los fieles dirige a stos y los reprsenla ante la divinidad O i/i/, como la expropiacin ilegal (art. 158 N" 6 CP), la privacin ilegal de la prtpiedad indusa sta ante aquellos.
irial (art. 158 N" 5), y las exacciones ilegales (art. 157 CP).
El art. 140 CP se refiere al caso de que la injuria (expresin usada como sinnimo de
Finalmente, el arl. 161 contempla una regla concursa! especial, que impone una pena
ultraje) sea de hecho, poniendo ""uianos vilenlas" (expresin metafrica que eompicntie |os
Jicional de presidio menor en su grado mximo quienes hubieren falsificado o supuesto la
golpes con los pies o armas) sobre la persona del ministro. La penalidad para el caso es ]a
firma de un funcionario pblico para llevar a efecto alguno de los delitos enunciados, pena
misma si no resulta lesin alguna o resultan lesiones leves. En el caso de las lesiones menos
aplicable tambin a los que malicosa o fraudulentamente huhic-n usado la falsificacin o
graves, no entrar a jugar en esia hiptesis la u^iavante del art. 401 CP, relativa a las lesiones
suposicin.
inferidas a sacerdotes.
Si el maque se ha emprendido comt) forma de manifestar el men>sprecio o el odio hacia
el culto, impidiendo su ejercicio, se aplicarn las penas del art. 140 CP en los respectivos
casos, sea que con relacin a los resultados el hechor se haya encontrado en situacin de dolo
(directo o eventual) o al menos de culpa (consciente o inconsciente). Si, en cambio, el ataque
se ha dirigido contra el minisir como persona, aunque est en el ejercicio de su ministerio, la
punibilidad de los resultados se regir por las rchpeclivas figuras dolosas o culposas de lesiones y homicidio en sus distinta^ formas, donde la calidad de Ministro del culto se aprecia fl
bien como agravante del art. 401 o como agravaite genrica del art. 12 N" 17 o l". Pero si el
ataque es emprendido como ofensa contra el culto, se produce la muerte del ministro, haba
dolo respecto a la muerte y existe la relacin parental del parricidio, slo se aplicar la pena
que corresponde al parricidio icon las agravantes genricas que correspondan), en virtud de!
principio de subsiiiiunelad, pues de otro modo resullari'a una absurda atenuacin.

1.18. Otros delitos contra las garantas constitucionales relativas a la

seguridad individual y otros derechos garantidos por la constitucin,
cometidos por funcionarios pblicos (arts. 149,150,151, 152,153, 154,
157 y 158 CP)

t'

Un primer grupo de estos delitos lo consliinyen aqullos en que el Cdigo Penal regula
con profusin la infraccin a las garantas de la libertad y seguridad individual de carcter

71

Captulo 2
DFXITOS CONTRA LA LIBERTAD E
INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD

2.1. lien Jurdico protr^ido y disinciK-in

El 03.8.1993 el Ejecutivo envi a la Cmara de Diputados el Mensaje del proyecto de ley
que modificara varios cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin. Esta iniciativa pretenda adecuar la normativa que trataba los delitos sexuales a la actual realidad. Numerosos estudios liaban demostrado (Cfr. Direccin de Estudios Sociulgiuos de la Universidad
Cal('tlica. llamado. "La violencia sexual en Chile, dimensiones colectiva, cultural y poltica",
finalizado en diciembre de 191)3) que existan graves errores de percepcin y apreciacin pblica del fenmeno de la violencia sexual en Chile, atribuyndose sta, de mudo determinante.
a ofensores extraos, antisociales y marginales, y suponindose circunstancias infrecuentes en
lac()mlsnn de los delitos, como la extrema y necesaria violencia y su ocurrencia en lugares y
horarios de por s peligrosos.

^i :

El proyecto de ley principalmente modificara al CP, al CPF (I96) y a otros cuerpos

legales como el CC, el COT y la Ley de Matrimonio Civil. Adems durante la tramitacin
parlamentaria se termin por modificar la Ley 18.216, que csinhlcce medidas alternativas a las
penas privativas o restrictivas de libertad.
El proyecto, que en un principio surgi principalmente con la dea de niodificar el delito
de violacin, es aprobado en general el 17,(J8.1994. Sin embargo, y con posterioridad, e!
06.12.1994 el Ejecutivo ampla las modificaciones a otras 'iguras penales (|ue atenan contra
|p. libertad sexual, se incluye en esa oportunidad al estupro, los abusos sexuales y la corrupcin
de menores.
Uno de los liltimos puntos de discusin, que condicionaron la entrada en vigencia de la
ley deca relacin con la pretensin gubernamental de una supuesta "optimizacin" del llamado "efecto preventivo general" de la sancin penal, especialmente en relacin a los delitos
cuyas vctimas fuesen menores de 12 aos. Para ello, se endurecieron las condiciones para
que el condenado acceda a cualquiera de las medidas alternativas contempladas en la Ley
18.216, elevndose el tiempo de cumplimiento de la pena por el condenado -de la mitad a los

't'.

'c

*;;

Pero r,o icmpre pc^ie cl:it.e que 1 aij^i ba IJ cap^iciil^ j c ;si,iii^iti. I qu curdos tercios-, para acceder a la libertad coiiUicioiial, medidas de dudosa eficacia a la hora de
"controlar el delito", pero muy bien vistas por la llamada "opinin |)blica" de estos tiempos. wiienie ocurre en el caso pre\iato en el an. 361 N" I C R Pero en loi CSOS de los numerales 2
La ley luego de casi seis aos en el Congreso, es promulgada l)ajo el nmero 19.617, idel mismo anculo se paite de la base que el sujeto pasi\ o no puede ejercer su capacidad de
publicndose en el Diario Oficial el 12.07.1999 (Cfr. un intersame y riguroso anlisis de est^ k-iiiacin sexual. Es as como volvemos a un pumo ya tratado: la libertad se asocia con la
nueva legislacin, en particular respecto a la supervivencia y derogacin del antiguo texto del jEguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que se tiene que dar la
CP, en Molina, Mariel, Froldcinas de aplicacin prdciica de la Ley 19.617, le\ que modijical capacidad de actuacin. Esto se denomina intangibilidad o indemnidad .sexual, bien jurdico
Codillo Pena!y oros cuerH>s legales en malcria.s relativas al delito df violacin. Memoria dc preferente en el caso del aprovechamiento de la incapacidad de resistir de la vctima o de la
Jyiohicin impropia del art. 362. Adems, cuando se trata de ciertos parmetros cuilurahneiitc
Prueba, Universidad de 'falca, 2000).
^determinados,
como sucede en el caso anteriormente mencionado y, parlicularmente respecto
La liberiatl sexual, como se eiuiende en estas figuras, es la facultad dc la peisnia para
aulodelermiuarse en materia sexual, sin ser competlo ni abusado por oint. .Sin embargo, por k\ acceso carnal a una persona cnajeuaiia memalmciue. la honestidad aparece couio uno de
calecer ile un cabal ticsarrollo dc esla facultad, icspecto tle los menores ile eilad, y |)articular- ,los bienes jurdicos a que la ley tiuicre blindar proteccin.
menle de los iixipbercs, lo que se protege no es tanto su libertad como su indenmidad sexual,
esto es, el libre desarrollo dc su sexualidad. Debe tenerse presente, adems, que como seala
2.2. Violacin propia
con justa razn Jos Luis Guzmn Divora Apraciacin y reprobacin de la reforma de los
delitos contra la honestidad en Chile, en anuario de la Fac. de Cs. Jurdicas de la Universidad
de Antofagasta (2000), pp. 138), respecto de los pberes, salvo las figuras de violacin y
l,3.LTIpicidad
abusos sexuales cometidos con violencia o intimidacin, las distintas figuras legales parecen
proteger ms bien lu (]ue totlava [jodn'amos tlenoniinar honestidad, entendida ctMuo la "faA. Sujetos
cultad individual de manifeslar el ini)ulso sexual dentro de ios moldes de comedinncnto que
El sujeto activo slo puede ser, al igual que en la antigua disposicin, un hombre, ya que
impongan las valoraciones ilnminantes", como paradigmticamente sucede en los delitos de
favorecimienlo de la prostitucin del arl. 367, sodonn'a del art. 365, o incluso en la violacin
es necesario el "acceso carnal". Los alentados sexuales peipetrados por mujeres slo pueden
con abuso de la enajenacin menlal ile la vctima, del art. 361 N" 3, etc.
wlilicarse como abusos sexuales tie los arts. 366ss, en su caso (as tambin, Carlos Knsemllcr,
Huevas tendencias en el tipo penal de violacin, en La Semana Jurdica N''58 (2001), p. 5s.).
La nueva regulacin contiene las siguientes figuras:
..'j, interpretacin propuesta por Ral Carncvali, La mujer como sujeto activo en el delito de
1.) Violacin
mhtcin, un problema de interpretacin tcleolgica. en GJ 250 (2001), I3ss, segn la cual
L:)l'ropia(arl. 36! CF)
sla limitacin del sujeto activo adolecera de un excesivo "formalismo", pues loque aqu se
L2.} Impropia (cirl. 362 CP)
castigara, "teniendo en cuenta el bien jurdico protegido", sera "todo aquel comportamiento
L3:}Asravada (art. 472 bis CP)
^Jingido a la realizacin de la cpula, siendo irrelevante, por tanto, si el sujeto activo es quien
2.) E s t u p r o
iccedeo si es carnalmente accedido", debe rechazarse, pues si bien es cierto es el bien jurdico
2.1.) Por engallo (363 N" 4 CP)
protegido lo que debe guiar toda labor interpretativa, y como seala PolitojJ, 132. "de las
2.2.) Por alm-^o (.i63 N" I a N"3 CP)
.liistitntas
posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo legal slo pueden tomarse en
3.) Abusos sexuales
cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien jurdico especfico que la ley quiere
3.1.) Propios (ar. 366 CP)
imparar"; no es menos cierto que una interpretacin extensiva del tipo penal, como la pro3.2.) impropios (366 bis CPi
ipiiesla
por Carnevali, donde se ampla el significado natural y obvio de los trminos legales
4.) Cornipciii do menores
|
i
(|
u
e
definen
al autor de violacin como el que accede carnalmente, esto es, quien ejecuta la
4.}.) Exposicin del menor a actos de significacin se.'^nal (366 quater CP)
iccin
de
acceder,
no quien es accedido), an realizada "para mejoi-proteger el bien jurdico,
4.2.) Sodoma (art. 365 CP)
ignificara un quebrantamiento de las reglas legales de interpretacin y una violacin tic la
4.3.) Favoreciuenlo de la prostitucin de menores (art. 367 CP)
phibiciu de la analoga" (PoUioff DP, 103).
En cambio, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona -hombre o mujer- mayor de
Violacin. Bien jurdico protegido
lipce aos, extendindose la figura actual a casos anteriormente sancionados como violaciii
Kl delito de violacin esl contemplado en los artculos 361, violacin propia y 'M.
bmtica del art. 365, a ios que lodava otras disposiciones del Cdigo penal hacen referenviolacin impropia.
aa(arl. 10 N^ inc. final, art, 14!, etc.)
La violacin no es punible por la actividad sexual en s, sino porque sta se lleva a calKi
contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente domiiiantei.
||,Cundticta
Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidacin o el hecho de prevalerse el ageiitc dc)
:. Segn el art. 361 CP, "comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal
una determinada circunstancia en que se encuentra la vctima, reprobable socialmente.
I
bucal, a una persona mayor tle doce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se

2?/1
^<-

Ik

74

75

li.) La intiiiiidacin.
usa fuerza o inliniidaein; T Cuando la vetirna se ludia privada de sentitlo, o cuando se aproLa intimidacin es la violencia moral o amenaza de un mal giate con que se logra el
vecha su incapacidad para oponer resislencia; y V Cuando se abusa de la enajenacin n Irasacceso carnal contra la voluntad de la ofendida. Lahaltii II. 138, sostiene tpie la violencia
torno mental de la vctima".
fnoral consiste en la amenaza de causar a la violada un mal mayor que el resultante de la
La nueva tipificacin del delito de violacin, contempla como conductas que lo conflgu- ; violacin misma. Sin embargo, ms acertado es el criterio de Elihehcrry III, 59, quien pone
rail -adems del acceso camal por va vapinal- el acceso carnal por va anal o bucal. Con lo I' nfasis en el aspecto lesivo a la seguridad c inleg dad personal de la amenaza, sealando que
expresado en la disposicin se zanja el conflicto de interpretacin que algunos autores hacan
el mal en que consiste la intimidacin debe significar causar un inminente darlo fsico en el
del antiguo trmino "yacer". Ahora queda claro, qu tipo de penetracin es constitutiva t!e !: cuerpo, en la vida o en la salud de la propia persona afectada, o de otra persona con la cual se
violacin: l-a vaginal- la anal y la bucal. Las contradicciones valricas y penolgicas que
Enciienire ligada por vnculos afectivos, que sean de tal naturale/a que hacen |>osible su inticoTiIlcva la equiparacin de estas "vas" de pcneti acin, como por ejemplo que la inirniltii;midacin.
cin de objetos por va vaginal o anal (a lo ms. abuso sexual) derive en menor pena que una
Por otra jiarte, la amenaza en esta clase de delitos debe ser altio IIH\ que la del simple
simple felliiio in are, han sido justamente denunciadas por Cu/nin Dlvora {2000, p. 145)
delito de apicnazas de los arts. 296 y 297 (v. Stipni I.3.). Asi. no s()lo se requerir su seriedad
Acceso carnal es solamente acceso del pene, excluyndose la posibilidad de intrcidacciim
yverosimiliiiid. sino tambin, gravedad e inincdiulv:..
de otro tipo de objetos sean corporale*; o no. como un dedo, la lengua, etc., casos en los CUIC
Que la anienza sen seria, significa que exista y sea capa/, de ejecularse. LI solo temor
de lo cabe hablar es de aliusos sexuales. En la conducta se excluye la omisin y la auiotia
reverencial o el que experimente la vctima sin que el autor haya expresado de cualtpiier manemediata.
ra el mal que la vctima imagina, no constituye la inlimidacin en este delito. As, la sola
Milicitacin \crbal de una prestacin sexual no crmstituye intimidacin, por fuerte que se exV. Circiinstaiicins
prese, si ni' - " ;!c<impa!>ada de la manifestacin del mal a que ^e expone la persona solicitada
La nueva figura liacc innovacin tambin respecto a las circunstancias de! acceso carniil, J (le no acceder a !o pedido. Tampoco hay intindacin en la anv.M'a/a de un mal irrealizable,
aunque mantiene el requisito tpico subyacente a todas ellas, cual es que la peneliatin wa
como el de (juien sin tener facultades legales exige un fa\(>r <e\ul sealando que '"llevai
hecha conlra la voluntad del otro, por lo que si se cuenta con la anuencia de ste la conclurtn
detenida" a la ctima si no accede (siempre que la vctima sepa que el autor no posee dichas
deviene en alpica, aun(|ue concurran las circunstancias que seala la ley explcitamente.
ficultadcs).
Que sea verosmil, importa que, en el caso (cmcreto, cualquier tercero siiuado en la posiji.) Tuerza o hilimulnciii
cin de la vcitina, pueda dar por cierta la realizacin del mal amenazado, de no acceder al
acceso carnal. AepM cobran especial importancia las coiuliciones personales de la agraviada y
i.) L:i fuerza.
las circunstancias objetivas en que se encuentra persaualmente la ofendila, pues de ellas detil tipo c fiicrzi que conlleva la doblegacin de la voluntad del otro es slo la de carcter
|tendc el juicio acerca de si la anienza era capaz de vencer o no la resistencia de la vohmtad de
fsico que se ejerce sobre la persona violada. S la fuerza se ejcice sobre otra persona podra
ILI vctima. Aqu, al igual que la ley expresamente acepta el cni>an iutii'datorio como una
haber intiinidcjcin. Igualmente cabe apreciar intimidacin si la fuerza se ejerce sobre las coforma de "violencia ficta" en el art. 439 CP (\, Infro 3.I8,I,C.), habra que aceptar que im
sas que afecten dircclaniente a la vi'citma o sobre sus lesguaidos, como derribar la puerta de la
engarlo intrnidatorio serio y verosmil, tambin constituye intimidacin, a menos que se quiehabitacin donde la mujer se encuentra.
I ra llegar a la absurda conclusin de que una persona que desconoce las armas de fuego no
La fuerza puede ser ejercida por t|iiien yace con la mujer o por olio, caso en el cual este
[Hiede ser vctima de este delito si es amenazada con un arma tie fogueo imilacin de oira
oiro podra ser cualquiera, tanto un hombre como una mujer, Ll que slo aplica la fuer7a
veuiadcra, o que en tales situaciones, la vctima debiera "asegtuatse" de la capacidail de fuercponde como autoi bajo la fij'i'ia del (Uiior voopcrador del articulo \5 N" .1 CP,
zo del arma iiue se le exhibe. Pero si la amen/a es inverosmil, no habr delito, como el de
No es necesario t|ue la fuer/a se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni taiiipii
t|iiien amenza a alguien con detonar (en C'hile) un aparato nuclear o con matar "por control
co que la resistencia sea continuada. Basta que queden de manifiesto \:\ fuerza y la vohmuul
remoto" a un serqueiido, etc..
roniraria. Pero la simple va de hecho, proi'ia de la relacin sexual, no es fuerza en el senfido
La gravedad de la amenaza se refiere, como bien seala c! citado liicheberry. a la clase
de este tipo, aunque exisla voluntad contraiia de la vctima: si sta no resiste producto de LIII;I
!e mal con que se amenaza, en la medida que "s^'ilo una intimidacin grave puede ser consideintimitlacii!. debe apreciarse dicha ciictmstaticia; y si no lo hace porque no puede oponer
rada en la violacin" {liu.'itos, 116), Este mal ilebe ser un delilt) que afecte la seguridad o
resistencia por cualquier causa como la invalidez, el agotamiento, etc., cabe apreciar la figura
integridad fsica de la persona ofendida o de un tercero presente con quien sta tenga lazos de
delart, 361 N " 2.
parentesco o afectividad. Tambin puede considerarse en este grupo de casos la fuerza que se
Lo bsico en la fuerza es la latta de voluntad de la vctima y que el agresor acpie por vas
ejerce sobre las cosas sirven de proteccin a la mujer (con lo que se afecta su seguridad persode hecho. La mayor o menor resistencia de la \c(ima no es clemeniu ik'l tipo, por(.]ue ste no
nal), como es el caso de romper a golpes la puerta de la habitacin donde se encuentra la
est ci)nstruido sobre la base de la fuerza fsica de la vctima, sino del ejercicio de violeneia
vctima, /H.v/o.T, i 17, plantea a este respecto el caso de la mujer campesina que es amenazada
por parte del agresor. La mayor o menor resistencia fsica es slo un elemento de prueba.
I cun la desitucciu de toda su cosecha, la que constituye su nico sustento, donde tambin se
pondra de manifiesto el peligro para la seguridad personal de la olendida.

t-^0

7^)

l'oi- ltimo, la iniicciiii'z c la amcna/a se refiere al carcter actual o inminente del ii^l
; un deUio d^ estupro dt an. itii N ' 2 S ' 3 CP V e^ aece>.ii^iit .:IIXIA> ik U niissu- i
coa que se amenai:a. el que debe ser dirigido a personas presentes (la vctima o terceros rcli: se dra vT.f.re que riO eiUsij coii>eUi.uiitij de L \icma en el .i-io seviui. itia^^e U
cionatios con ella).
^uraciD no resaiie ob^lJculi^adj iisicnuue. tjcniploi de b>*ts. specio a U c::ipicid.ij
Si falla la gravcdail o la inmediatez, el lieliio podra recontliicirse a los casos de nn]cnm (e resistir de ia vciima, ios tenemos en los casos dl \iiador que se aproNccha de la fuerza
de los arts, 296 y 297, As, la amcnia de causar slo daos en la propiedad ser una amcnw ejercida por otro, como quien se encuentra en un bosque a una mujer amarrada a un rbol y se
condicional del art, 2 % N" I; lo inisino que la de producir al ofendido lesiones en un niomenw ipruvecha de esta circunstancia para tener acceso carnal a ella; y del que se aprovecha de una
diierenle, Pero si la amen/a es de im mal que ni* constituye delito, podra configurarse el deliio condicin fsica de la mujer, cono si ella est paraltica y de por s fisicamente indefensa, mas
del art. 297, como si se irata de amenzar con "despedir" a la empicada exigindole una DO privada de razn o sentido. En estos casos lo decisivo es |a oposicin de la voiunlail de la
prestacin sexual, citn independencia de si la amenaza Ijene o no el carcter de '"inmediata". persona a que se accede carnalmenle, aunque no se des>liegue ms fuerza que la necesaria
para la realizacin del acto sexual.
I).) Privacin de sentido o incapacidad de rcsislir
{.) El abuso de la enajenacin o trastorno mental de la velima
i.) Privacin de sentido
En cuanto a la circunstancia del numeral tercero, se exige que medie abuso de la enajena-

En esta hi()[esis no ha intervenido ia fuerza ni la intimidacin, pero la mujer no ta -cin o trastorno mental de la vetimapara obtener su consentimiento. Lo contrario, significaconsentido en el acto sexual.
a fia que las personas con discapacidad mental no podran tener nunca relaciones sexuales, ni
El bien jurdico protegido aqu es la iiulftinlad sexual (seguridad como presupueslu). Msiquiera consentidas. La regulacin en un numeral separado de la enajenacin o trastorno
mental recalca el abuso en la obtencin del consentimiento, a diferencia del simple hecho de
que se concreta debido al especial estado en que se encuentra la vctima, que presujone la falla
encontrarse la vctima privada de sentido, que se trata en e| numeral 2.
lie consentimiento en el acceso carnal. Lo tjue importa es que el sujeto activo conozca c!
especial estado de la vctima y se aproveche ile l para obtener dielm acceso. El apr<n'echaSi el ofendido sufre una enfermedad mental, habr violacin slo si el sujeto activo acta
miento del esialo de la vctima sieinpre ser necesario, si se toma en cuenta la posibilidad de
sobre la base de esta circunstancia, aprovechndose de ella. Luego, el estado mental de la
un juego sexual lionde el consentimiento en el acceso carnal est preestablecido, siendo tu
vctima debe ser conocido por el autor y aprovechado para obtener su consentimiento en el
inc)nseieiicia, al menos inicial, de uno de los inlervinientes un elemento del acto en que
acceso carnal.
interviene.
La enajenacin o trastorno mental de esta circunstancia ha de consistir en un estado ms
rnenos sensible y permanente, que vaya ms all de la simple anomala o perturbacin menLa privacin de sentido consiste en un estado transitorio de prdida de conciencia en que
tal de que habla el artculo 363 H\ CP, y que sea de tal importancia que impida a la velima
la vctima se encuentra imposibilitado pura recibir las impresiones provenientes del mundu
entender el significado del acto sexual como actividad corporal y reproductiva a la vez.
externo. Son ejemplos el estar tiormido, somnoUenlo, ebrio, intoxieadt), etc. El t)rigen de |ii
Luego, no toda enajenacin mental servir para sustentar la existencia de un delito de
privacin de sentido puede corresponder a causas dependientes o independientes de la volutiviolacin en la medida que la persona enajenada tenga capacidad de eonseniir con sentido en
lad de la mujer. Esta ltima puede haber sido provocada por el propio violador como cuando
el acto sexual, o si no ha existido abuso en la incapacidad respectiva por parte del agente.
ste es quien narcotiza o embi)rracha a la mujer, f-'ero si es la mujer la que se emborracha
Adems, el [irevalimiento no puede darse por parte de un sujeto que se encuentra en las misvoluntariamente para tener relaciones sexuales a las que no accedera de otra manera, el hecho
mas condiciones jiie la vctima. As, la juris)M'udencia espaola ha seahulo que un retrasado
no es punible, ya que en este caso estaramos en presencia de una aciio iibeme in causa.
niciUal no pueile aprovecharse de una mujer ([ue |)adezca del mismo estado.
En relacin con esta circunstancia, en la discusin parlameniaiia se seal que el hecho
de que la vctima se halle privada de razn o sentido, configura una incapacidad absolula de
resistencia, no exigindose, por tanto, la presencia del abuso. En lodo caso, cabe destacar que
2.2.2. Culpabilidad
esta opinin no excluye la necesaria falta de consentimiento. Slo se refiere a que no es requiLa violacin propia requiere por lo general dolo directo, en cuanto al acto sexual o al
sito el ahuso adicional de alguna circunstancia fciica para obtener el acceso carnal de )a
prcvalimienlo de las circunstancias involucradas, aunque sobre el conocimiento de las cirpersona afectada en el acto sexual, si sia ya se encuentra privada de sentido, y por ianto, es
cunstancias fclicas del artculo 361, se puede admitir dolo eventual.
incapaz de consentir.
El principal problema de esta circunstancia es determinar la intensidad que debe revestir
2.2.3. Iter Crimims
la privacin de sentido para que permita efectivamente comprobar la existencia de un aproveEl problema del anteriormente vigente artculo 362 CF, (que prescriba: "los delitos de
chamiento por parle del otro. La jurisprudencia espaola ha empleado un criterio amplio, seque se trata este prrafo se considerarn consumados desde que hay un principio de ejecugn el cual no se trata de aprovecharse de la falla total de conciencia, sino slo de la prdida o
cin") no se lia resuello del todo con su eliminacin, pues ai quedar entregado a las reglas
inhibicin de las facultades cognoscitivas y volitivas en relacin a la significacin del acto.
generales depende de qu se entiende por principio de ejecucin de la violacin para configuii.) Incapacidad de resistir
[ar su tentativa y excluir los abusos sexuales.
Lo primero que debemos sealar es que por su propia naturaleza (delito de mera aciiviEn cuanto a la incapacidad de resistir, sia ha de ser incapacidad de resistencia fisic^i. liji
cambio, si la incapacidad de resistencia deriva de otras causas sociales o mentales, estaramos

4.--.

^^)

.m

79

ii

dad) se excluye la frustracin, quedando slo como situacin posible la tentativa, siempre (lur
cti los licclins directos, esto es, aqullos vinculados natural y necesaiiamente con el for7.aniienlo. intimiditcinoel acceso carnal, exisla una univocidad objetiva y peligro inminenledc
peneliacin sexual, segn la apreciacin de un tercero inipaccial situado > - ';itc. con arreglos
la experiencia comn.
Hl problema que surge no es tanto la existencia conceptual de la tentativa de viohicifin.
sino los electos penolgicos de su admisin,
Hn efecto, puesto que la leiitaliva supone una rebaja penoh'tgica en dos grados, sla i\mdar siempre en presidio menor en su grado mnimo a medio, segn si la vctima tiene maso
menos de doce aos, respcctivamcnfe, lo c]uc constituye una penalidad inferior a la de los
abusos sexuales de los artculo,-. '06 N" 1 y 366 bis CP, respectivamente. Aqu slo calirfa
admitir la subsidiariedad, como va de solue(in de la situacin.
En cuanto a l consumacin, nada dice la nueva ley y quizs se echa en falta el antiguo
362CP(ue aclaraba el viejo problema del quaiuum del acceso carnal para entender consumada la violacin. De todas maneras, la solucin no puede ser otra que la misma antes establecida
legalmcnte, en la interpretacin que Lahaut //, 40, y nuestra jurisprudencia inavorilarin proponan: el delilo se enfcnder consumado desde que hay principio de ejecucin de la penetracin, siendo indiferente al efecto que el acto sexual concluya o no segn la intencin del autor
o las veces en que la penetracin se produzca, dentro de un mismo contexto de violencia o
intimidacin o en un mismo perodo temporal, tratndose de menores. Claro est que la ivMraleza y prolongacin de la agresin sexual ha de tomarse en cuenta a la hora de la euncrcia
individualizacin de la pena, segn dispone el artculo 69 CP.
2.2.4. Autora y participacin
En la violacin, por su propia naturaleza se excluye la autora mediata: en el caso de
quien contrata a otro para que viole a una mujer, slo puede ser castigado como inductor. No
existe autora mediata, ya que el inductor no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, el tipo
se extiende con la complicidad y, sobre todo, con la participacin por la va del autor-coope- J,
rador del arl. 15 N" 3, donde puetle castigarse como autores a personas que por s mismas no %,
pueden realizar la penetracin, como el caso de la mujer que aplica la fuerzi para que olro '
acceda carnalmente a la vctima.
2.2.5. Concursos

primeros preceden a la segunda: los abusos sexuales "resurgen" y ya no se encuentran

copenados en la sancin de la violacin, ptirloque existira un concurso ideal con la vitilacin
en grado de tentativa.
En la situacin h). de la violacin relacionada con otros tlelitos, tambin se sigue el
principio anteiinr, en relacin a la penalidad. As, las coacciones y las amenazas se absorben,
las lesiones leves y las menos graves tambin se absorben en la violacin consumada y la
privacin de la libertad ambulatoria es absorbida por la violacin, por el tiempo que dure el
acto sexual, I'cro cuando las lesiones igualan o exceden el marco peiud de la violaci<3n (arl.
397), cabe apreciar un concurso ideal entre ambas liguias. Y si las violencias conducen a la
muerte, concsponde aplicar la figura agravada del art, 372 bis.
En el caso el, hay que decir que se trata de un tipo mixto alternativo: se aprecia siempre
un nico delito, con inde))endcncia del nmero de circunstancias que concurran o si stas son
lano del art. 351 como del art, 362.
Finalmente, de reiterarse los actos de acce'^o carnal en una misma situacin de fuerza,
violencia, incapacidad para resistir, etc.. estaramos ante un nico delito de violacin, cuya
gravedad ';e .npreciar conforme dispone el art, 'l CP. Lo mismo ocurre si intervienen varios
sujetos en laconsii'in del delito: todos lespundcn como coautores del delilo de violacin y su
nmero y circunslanci;is de comisin se tendrn en cuenta a la hora de fijar la pena a aplicar
(as lanibin, Rodi^^uez i ollao (20(10: 265). para el caso de reiteiacin de acxesos carnales en
' un mismo etintexto situacional". Oo. Tobar Sala, Juan Carlos: Violencia sexual, an.lisis de
ia nueva /cv, Temuco 19^9. quien entiende en estos casos se producira reiteracin y concurso
rea! de delitos, respectivamente).

2.3. Violacin impropia

El nuevo PI lenlo 362 del CP castiga con una pena agravada el acceso carnal auna persona "menor de 12 aos". El pi'Mier problema que plantea la redaccin de este tipo penal, cons,sle en el aparente olvido del legislador de las frnuilas utilizadas por la Comisin Redactora
del Cdigo original, pues no se agrega, a continuacin de la indicacin de la edad, si estos
doce aos han de ser o no "cumplidos", dejando una aparente laguna de 365 das, lapso que
media entre ser mayor de doce aos (esto es, a partir de los trece aos) y ser menor de doce
(esto es, hasta los once aos y 364 das), como certeramente ha denunciado Uuzmn Dlvora
(2000, 149).

En esta hiptesis no se considera ni la falta de voluntad ni el prcvaliniienlo de la edad del

ofendido. Paia (|ue se configure la violacin basta que sede objetivamente la circunstancia de
Los principales problemas son los siguientes:
*- la edad de la vctima, y que esta circunstancia sea conocida del autor, a nivel de culpabilidad.
a) Otras agresiones sexuales, en relacin a la violacin.
El bien jurdico protegido es la indemnidad sexual liei menor, eslimndose que, tratnb) Otros delitos en relacin con la violacin, como las coacciones, amenazas, lesiones,
dose de impbeies, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relacin a los mayores, dada
secuestro, privacin de libertad ambulatoiia. etc.
las injerencias que pueden sufrir por parte de stos, en cuanto a la valoracin de la significac) Convergencia de las circunstancias del art. 361 (-'P entre s y entre stas y las dt!
cin de sus actos. Un menor de doce aos se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no
artculo 362 CP.
Iciendo ni la capacidad fsica para consentir y procrear, ni la mental para comprender la
Respecto de a) est el caso de una mujer que consiente en el estnpic por engao y luego
significacmn corporal y reproductiva del acto. Pero cuando el menor de 12 aos es pber
se arrepiente, pero es violada. La violacin absorbera al estupro, sea ste anterior, simultneo
biolgicamente y conoce el sentido de sus actos en relacin a la actividad sexual, lo que la ley
o posterior inmediato a la realizacin de la violacin. Lo mismo ocurre con otros delitos sexuala
protege con una categrica separacin de edades es ms bien la honestidad, pues resulta (altarelaeiimados con la violacin consumada. (|ue absorbe a los otros tipos penales en atencini
mente) reprochable, desde el punto de vista social, mantener relacitmes sexuales con personas
su mayor penalidad, Pein si la violacin est en grado de tentativa la solucin no es la misma.
de tan corta edad.
Por ejemplo, si los abusos sexuales tienen mayor penalidad que la violacin tentada y los

La cuestin de la edad es muy importante |iara los electos del dolo. Si el sujeio aciivo no
sabe que la mujer con que yace tiene menos de 12 y parece de ms edad, se excluye el dolo
para este delito, aunque pudiera darse evcntuaimente alguna de las oirs circunstancias de)
artculo 361, caso en el cual se responde de iodas maneras por el dcliio de violacin propia.
Pero si el agente cree yacer con ini menor que en verdad es mayor de doce aos y no concurre
ninguna circunstancia de los aiis. 361 363. entonces no se comete delito alguno.

Kft L 3 5" del nicio 363 CP S cmsiAeran en Espoi. Italia y Aien^oia, po ejemplo, coon
iitua..ines de nbino^ sexuules. liunde es evidenu que U edad de la vctima no juega un rol
prepDndcrunte, pues aunque no se configura una violacin propiamente tal, s hay un abuio en
la obtencin de un consentimiento no loialmenie libre y por tanto, un dao al bien juidco
protegido que -tratndose de personas pberes- es predominante nenie su libcrUul sexual,
2.5.2. Tipicitlad

2.4. Violacin Agravada del art. 372 bis

5 \. Sujetos y conducta
l.a actual redacciiin del art, M2 bis CP se debe a la Ley 19.617 (12.00.1999). La disposi- ^
La coiuhicta es idntica a la de la violacin del 361 CP, por lo que a su descripcin nos
cin agrava radicalmente las penas de la violacin si con ocasin de sia se "cometiere adefenilimos. En lo que toca a los sujetos, la nica diferencia con el aitcuio 361 CP es que el
ms homicidio en la persona ile la vctima". En este caso, la pena alcanza a la de presidio
sujeto pasivo ha de ser menor de 18 aos, pero mayor de 12 aos, cumplidos, segn lo visto
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Pero si "con ocasin de violacin por va
Siipm 2.3.
vaginal si la vctima iiere mujer o por va anal si fuere hombre", se "cometiere adems el
homicidio del ol'cntliilt)". la pena se eleva todava ms, a la de presidio perpetuo a presidio
B. Circunstancias
peipetuo calificado, la ms grave del Ctiigo para delitos comunes.
La I-ey 19.617 innov respecto a esta figura, extendiendo su alcance ms all del simple
Esta forma agravaila de violacin fue incorporada en el ao 1979 como respuesta a un
engao a que se refera la legislacin anterior. Suponiendo que una persona mayor de 12 aos
caso bullado de la poca, estableciendo luia fucile pena (el texto original de 1979 |)rescriba:
puede consentir Ubremenle en actos sexuales, la ley describe circunstancias en que dicho con"el que con motivo u ocasiin de violacin < de sodoma causare, adems, la muerte del ole)sentimientoiio se considera del todo vlido si se obtiene de menores de edad, lo que, como ya
ditlo ser castigado con la pena de presidio perjieluo a muerte"). En esta redaccin se pretenexpusimos, slo liene sentido respecto del estupro por engao, pero no en las otras situaciodi incorporar la responsabilidad penal objctivu por la mera causacin de la muerte del ofendido. Sin embargo, la actual redaccin ha vuelto sobre los orgenes liberales de nuestra legisnes.
lacin penal, exigiendo la comisin del delito de homicidio correspondiente para aplicar a
IS.) Abuso de anopiala o perturbacin mental, total o tranitoria (art. 363 N" i CF)
agravacin que establece. Esto excluye, desde luego, lodo resultado culposo y, con mayor
Se trata de casos en que la enajenacin mental no llega a ser lolai (similar a la del
razn, imprevisto o fortuito, subsistiendo slo las formas dolosas tradicionales de comisin
inimputable),
pero s afecta la capacidad para comprender la significacin del acto sexual,
del delito de homicidio. En caso de muerte culposa, debe apreciarse un concurso ideal eutrc
lano
a
nivel
corporal
como reproductivo. Al igual que en el caso de la enajenacin mental del
sta y la violacin.
art. 361 N''3, en esta forma de estupro no basta el mero irasiomo o anomala para configurarlo,
si ste no va acompaado de un abuso sobre el mismo, es decir, slo se castiga a quien accede
2.5. Estupro
carnalmente a otro, aprovechndose para ello de su discapacidad mental. Aqu se aprecia clatamenle que la edad de la vctima no debiera jugar rol alguno, salvo por la disposicin legal.
2^.1. Bien jurdico

bf) Abuso de relacin de dependencia y "desamparo" (arls. 363 N" 2 y 363 N" 3 CP)

El iiupro implica un icnijdo tar.i cor.ii'a 1 j libenad sexual conio conira la indemnidad
de los menoresy la honesudad. pues aunque ^e elimin la referencia a lai "doncclla', se
mantiene la minoridad de edjd como requisito lpico, a la que se agregan el engao o el abuso
en la obtencin del consi. niimienio, que por lo mismo se considera viciado -no aceptable scialmente-, pero no al punto suficiente para constituir una violacin. De este modo, con su
actual configuracin, el estupro puede verse como una figura residual frente al delito de violacin del 361 CP, sobre lodo en relacin a la intimidacin, el abuso en la capacidad de resisti
de la vctima y el abuso en la debilidad mental de la misma.
Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de prevalcncia donde el consentimiento no es plenamente vlido, a los menores de 18 aos, confundiendo el estupro por
engao -propio del abuso de la inexperiencia sexual de un menor de edad- con el abuso (ic
situaciones tcticas de poder, que llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a utl
mal ms o menos inminente. Estas situaciones que en la nueva ley se incorporan conio niljin-

En la Comisin Mixta del Congreso, se sostuvo que la numeracin contenida en el art.

163 N" 2 CP es simplemente ejemplar y no taxativa, con el propsito de comprender dentro de
tila cualquier vnculo relevante de dependencia, sea forma! o informal, de relacin de familia
jno.
Lo que constituye el abu.so es el aprovechamiento de una situacin de dependencia que
Sipone una amenaza latente para la vctima sobre su seguridad personal o econmica, que no
i; la amenaza grave propia de la intimidacin del artculo 361 CP. Este es el tpico caso de
ibuso de una relacin de dependencia laboral o "acoso sexual". Lamentablemente, al limitarse
{5la clase de estupro a los menores de edad, se produce un efecto imprevisto respecto de las
fcnnas graves de acoso sexual sobre mayores de edad, que en caso alguno podrn considerarlcomo "violacin por intimidacin" del an. 361 N" 1, restando para ellas slo las figuras de
imenazas ya vistas (v. Supra 1.3.), aunque no se comprende por qu no podran constituir
figaras de agresiones sexuales respecto de mayores de edad.

^4)-'
83

'1.

. r-

Segn la Comisin Mixta la inclusin de la expresin "cualquier" {'\ttalquicr acto de

signilieacin sexual... (art. 363 ter CP)) tiene el propsito de tlcjar entregado al desarrollo
jurisprudencial lo que se ba de entender por acto de significacin sexual, decisin criticable
porque la definicin prinuiria de las conduelas tpicas, en \iilud del principio de legalidad.
corresponde al legislador y no al Juez.

I ).-t,inrn(lfl NMdelarl 361, se incorpora la ciiciinslaiicii

la frcfM

puede ampararla; caso en el cual es evidente que alguna relacin debe existir entrt quien
accede canialmente y su vctima, que explique la posibilidad del autor de "abusar" de ella, con
la amenaza htenle de mantenerla en el "desamparo" o de no prestarle la ayuda requerida.
Nuevamente se hacen presentes las observaciones respecto de la edad.
c.) Knga (nrl. 36i N" 4 CF)
t-.sta cifcunstaneia rescata la esencia de la antigua figura de estupro, y por ello es lainc
en que se justifica la limitacin de acuerdo a la edad de la vctiiTia. Hn la Comisin Mixta se
sostuvo que la figura gira alrededor del concepto de aitlodeterniinacin sexual, sancionando el
engao acerca de la significacin sexual de la conducta, cuando la vctima no tiene madure?
suficiente para apreciarla, siendo susceptible de ser engaada sobre ese punto, sea por su ignorancia t) inexperiencia. La circunstancia cpie se habra tiucrido describir es la de una persona
menor sexuamente ignorante o inexperta que se enfrenta a un individuo sexuahnenle experln.
que por lo mismo tiene una capacidad de manipulacin de la volnitad del menor para llevarlo
a una interaccin sexual. Tal conduela obedece para el sujeto activo a la satisfaccin de sus
impulsos sexuales, pero pai a el menor no tiene ese mismo sentido, porque se ba manipulados
voluntad, y ah radica el abuso. El engafn), por tanto, consiste en una modalidad precisa de
abuso de la experiencia o ignorancia sexual.
Aunque en el Informe de la Cornisn Mixta se seal que esta clase de engao, atendida
la evolucin actual de la sociedad, no poda resolverse en la simple promesa talsade tnatrinidnio, esto se contradice con la mantencin de la figura del estupro por engao, cuyo tratamiento
jurisprudencial y <loctrinal se ha referido invaiiablemcnte a esa modalidad de engao (Lrt/ji/m
//, 141: Euhebeny DPJ }}J, 193,210).

2.6,2. Abusos sexuales propios (art. 366 CP)

Se debe icalizar la conducta del art. 366 ter. distinguindose la penalidad segn las circunstancias concurrente^;
i) A^nmido: S concurren las circunstanciis del art. }b\ CT.
b) Menos ^ivvc: Si concnrrcn his circunstanL:i' del :nl. .'f\' CP.
2.6.3. Abusos sexuales impropios (366 bis CP)
I.a conduela tpica es la misma, pero con la dierencia que aqu la pena ya est agravada
por tratarse el sujeto pasivo de menores de 12 aos, y se agrava an ms si concurre algutu de
^ las citcunstancias de los arts. 36! 363 CP {Rodi^iiez CDIIIID ( 2 0 0 0 : 2 I 7 S S ) , usa la expres'n

ahiiso sexual iinpropio para referirse a lo que nosotros denominamos rxiiosicin de un menor
' a (Idos de sifnifiracin sexual).

2.6. Abusos sexuales

}
2.6.1. Tipieiiiad: conducta
La conducta punible se encuentra definida eMiel artculo 366 ter CP como "cualquier acto
de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima,o
que baya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aunque no baya contacto corpo- M
ral con ella", que no sea conslimtivo de violacin o estupro. Pero, al igual que el delito de
viftiaciii, se distinguen por el sujeto pasivo (y a la ve?, por el bien jurdico protegido), en I
ahino.v seMiidcs i'roi'ios e inipx'i'ios, segn recaigan en mayores de 12 aos o en menores de
esa edad, respectivamente.
1
La significacin sexual est dada por el ninw libidinoso^ al igual que en el antiguo delito i
de abusos sexuales, aunque como en la antigua redaccin, el elvti'vuto tendencial no se nombre. Uc otro modo, los tocaini-'iitos propios de los juegos depoitisos. los exmenes mdicosy
las caricias y correcciones de los padres respecto de sus hijos, y an de las aglomeraciones de 1
hi vida nuidcnia, deberan considetarse como conductas tpicas sujetas a indagacin sobre su 1
aiiliuricidid, lo que resulta del todo inapropado(Cfr.,emn el mismo sentido. GUzniiin Dlvon
i M)(l, Ifd); ()()., en conttit de la presencia (k^ un elemento subjetivo en el tipo del delito de
;ibti';os sexuales, iodiffiuez

( ollao (200(1:212)).

"1

2.7. Abusos sexuales por sorpresa: un caso tle allpitidad?

Para ilustrar acerca de los problemas derivailos de la nueva regulacin del delito de abusos sexuales, se reprorluce a continuacin el artculo de! prnf. Jean Picrie Matus Acua, publicado en G.l 243:14-20, IIUUKO "Abusos sexuales pftr sorpresa: /,l)n caso de atipicidad en el
Cdigo penal reformado por la ley N" 19. 617 de 12 de julio de l'J'J').'. Comentario a la sentencia de 23 de noviembre de 1999, pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Talca, en autos
rol N 320.317, sobre apelacin de auto de procesamiento."
"FJ auto de procesamiento en la causa origen de la sentencia comentada tuvo por acreditada la existencia del delito de abusos sexuales en el siguiente hecho: el da 24 de junio de
1999, un tercero, "realizando masajes a M.E.C.A.. desciende hasta h)s genitales de sta, introtliicindole dos dedos en la vagina, sin consentimiento de la ofendida". La ofendida tena a la
sazn 24 aos de edad. Hn voto dividido, la I. Corte de Apelaciones de Talca revoc c auto de
procesamiento, entendiendo que no se reunan los requisitos del art. 274 del Cdigo de Procedimiento Penal para su dictacin (Posteriormente, se present un caso similar ante el Segundo
Juzgado de Letras de Cnric. rol 1.030-200, cuyo fallo en la I. Corte de Apelaciones (rol
32S.364, de IO de julio de 2()()0), revocando el auto de procesamiento por considerar que los
beclios acreditados no eran constitutivos de delito, fue, esta ve?, por unanimidad).
La "forma particularmenle tortuosa" (Etcheberry IV: 68) en (ue miestro anterior art. 366
regulaba los antes llamatios "abusos deshonestos" produca per|)lejidades en el intrprete sobre lodo en materia del sujeto pasivo del delito -, las que se soslayaban merced a una suerte
de acuerdo sobre el contenido de dicha disposicin, que castigaba al que "abusare deshonestamente de persona de uno u (ttro sexo mayor de doce aos y men)r de dieciocho", agregando
que "si concurriere alguna de las circunstancias" del delito de violacin (violencia, demencia
de la vctima o el hecho que esta fuese menor de doce aos), "se estimar como agravante del
delito, aun cuando sea mayor de veinte aos la persona de (ue se abusa".
O
^

"^-1
8":

m
''i''!

El acuerdo, resumiendo lo expuesto por Rascuan Valds (196l:l09s,s), era el siguicnle:

) Si el sujeto pasivo era mayor de ilieciocho aos, slo se castigaban los abusos desiiotiestos si concurran en ellos la violencia o la vctima estaba privada de razn. Li.stc sera el
llamado abuso vilenlo, caso en el cual se entenda concurrir una agravante genrica;
h) Si el sujeto pasivo era menor de doce aos, los abusos deshonestos se casiigaban cu
lodo caso, an concurriendo el consentimiento del ofenidt), cjue se consideraba iiicle\'anlc,
pnr lo que ])odra con-iiilcrarsc una i'ornia //(f( lie nhifio violento. .\i|ui lambiii se cnieiidi.i
conciniir luia agravante geniicii;
r i Si el sujeto jiasix'o era niiiv'i de tlncc. pero meiioi- de diecioclio aos, se ciil..iidLi
e\islii' abusos tleshoncslits auiiquu no eoncujiicran las circunstancias de la \ lolacion, C:4 C.I.
si el agente, para abusar de la vctima, "emplea engao o sorpresa" (Clan-ido lU, 3Ui). Iisletfu
ei caso del ilenoniinaiio ^^siinph' abuso ". l'ero si el agente actuaba con violencia o se aprovechaba de la privacin de razn, se consideraba, adems, concurrenle una circunstancia agrvaule.

genricamente como "las agresiones sexuales distintas de la violacip" (art, 222-2? C'l' l'>'J2);
y as, genricamente, tambin se definen las agresiones sexuales en el mievo Cdigo penal
tspaol de 1995, que en su art. 18! . 1 . castiga al tjue "sin violencia o intimidacin y sin i|ue
medie consentimiento, realizare actos que atenlen contra la libertad sexual tIe t)tra persona".
En ambas legislaciones, los medios empleados para cometer la agresin, as como la edad de
la vctima, operan como agravaciones especficas del delito cometido, actuando las citadas
JispDsiciones penales como figuras residuales, que comprenden la multiplicidad de situaciones no reguladas especiricamenle que en el mbilo i\c los abusos ile carcter sexual pued;Ui
irL'scaiarse. lin ambas tambin, la Talla de consentimicnio de la vctima mayor de edad (sexual)
ranees no lo exige as Uieralmenie, la
J j s a n elemento lundantc del injusto (aunque el Cf
ble requisito (Crr.:Mayaud (2000:271)).
jiirisprudencia es uniforme en exigir este ineludi
Los comentarios que se oficcen sobre el nuevo art. 181 del C P espaol de 1995, sin
'H ecedentes en el C P 1944, ahorran explicaciones acerca del alcance de esta disposicin en el

Por extrao que parezca, conlorme a esta convencin, los hechos ilescrltos en la resolucin apelada no consiiiuiran deliti), pues el sujeto pasivo de las locaciones libidinosas era
mayor de dieciocho uiio-i. I.a pregunta es: cunsiituiran esos hechos delito conforme a |a
ejemplo, un tocamiento lugaz,
redaccin dada ai Cdigo penal por la ley N" 19.617 de 12 de Julio de 1999?.
pretexto)" (Canelo (1997:530)).
La nueva redaccin de los arts. 366 y siguientes mantiene el estilo iradicional de nuestfO
En lo que respecta al derecho IVancs, Mayand (2000:271) cita ios siguientes casos que
Cdigo, de precisar en las descripciones tpicas las limitaciones de edad de los sujetos pasivus
las cortes parisinas califican de agresiones sexuales: ilaeerse pasar por el marido y efectuar
de esta clase de delito, agregando ahora una subclasiicacin segn las ciicun.>tancias J e comi- ^ incainiciitos a una mujer casada, y practicar un dentista tocamientos libidinosos sobre las mujeres
sin ilel delito, sin exjilicilar el carcter de atemado contra la libertad sexual de dichas conducque asisten a su consulta.
Por su parte, aunque la legislacin alemana utiliza una tcnica similar a la actual redactas, tratndose las vctimas de personas con cajiaeidad de auiodelerminacin sexual.
cin del C P chileno, no olvida enumerar entre las mliiples situaciones de abusos sexuales que
As, la definicin tie "accin sexual" del art. 366 ler se ha concebido del mismo modo
se regulan en los 174 a 176b StCil, el abuso mediante la mili;icin de una relacin de
que la definicin del empleado [niblieo del art. 260, esto es, sin carcter de norma penal direcconfianza, como la que sucede caractersticamente entre un paciente y quien lo atiende
tamente aplicable, y adems, sin la mencin acerca tie que, para ser punibles, deben realizarse
clnicamente, con independencia de la edad del paciente ( 174c), pues en tales casos "la
.s//i el conseiuinienlo
de la persona aeciada, cuando sta es capaz de autodeteniiinarse
rechazar la agresin, se i ncncuira regularmente dismicapacidad de Ja viciima para impedir o
sexualmenle. As, el actual art. 366 debiera leerse de la siguiente manera:
iiuida"Clindle/Fischer( 1999:964)
"Art. 366.- Fl que abusivamente realizare uit ciclo de significacin sexual y de relevancia
Volvamos a la pregunta inicial: Constuiyc el hecho de efectuar sorpresivamente
realizado mediiinle conliiclo corporal con la vctima, o que haya aj'cctiulo los genitales, el anu
locannentos
libidinosos sobre una nuijer mayor de edad, sin que concunan las circunstancias
o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella, distinto del acceso
i
de
la
violacin,
un delito conforme a la redaccin dada al Cdigo penal por la ley N 19.617 de
carnal con una persona mayor de doce aos, ser castigado:
1" Con reclusin menor en cualquiea c sus grados, cuando el abuso consistiere en 1
i2de julio de 1999?.
Al discutirse la actual regulacin en la Comisin Mixta del Congreso Nacional se consiconcurrencia de alguna de las circunstancias eiunneradas en el articulo 3 6 1 .

2 Con reclusin menor en sus grados nn'uimoa medio, cuando el //.V) consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la
vctima fuere menor de edad'.
Kn este articulo, el elemento "ralta de consentimiento de la viciima", que no aparece
explcito en su texto, >e debera desprender del carcter </J> de la conducta, carcter que se
encuentra limitado, segn a edad de la i iciima. en su N"^ 1 a las circunstancias propias de \
violacin (cualquier vctima mayor de 12 ao), y en su N^ 2. a las propias del esiuiro, y en
esie caso, siempre que la vctima sea mayor de doce y menor de dieciocho, fin cambio, en el
art. 366 bis, el ser la viciima menor de doce aos hace aparecer irrelevante para la ley el si cllit
consiente o no, considerndose el slo hecho tic "realizar una accin sexual" st)brc ella como
delictivo.
En otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, los abusos sexuales se definen
"TTQU

ha reducido considerablemente ei mbito de los abusos sexuales, que a

Dolacin porque comprendan los casos del acceso carnal y bucal" que con la nueva regulacitn
"se han desplazado hacia la violacin y el estupro" (Boletn N ' I .Q48-iil, Informe de a Conumi Mixta sobre el proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, c! Cdigo de Procedimiento
Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin, pp. 23s)
Pero al limitarse los "medios comlsivos empleados" a los sealados en los aris. 361 y
1163, limilando tambin el rango de edades que a cada medio corresponde, se ha limitado

^0,
87

adems el alcance de los delitos de abusos sexuales en que no existe penetracin anal o bucal,
pues resulta dilTcil comprender en estas figuras no ya el abuso sexual "por sorpresa" cometido
sobre una persona mayor de dieciocho aos, sino laubin el cometido sobre una menor de esa
edad, pero mayor de doce, en lo que al menos, segn vimos, concordaba nuestra doctrina j
interpretar el anteriormente vigente art, ,^66 en su versin de 1874,
':
i'"n efcclo, desde luego, y pata volver al caso oiificn de eslc (.onieiUario. parece un poco
forzado afirmar que siempre en las relaciones de cnijhinzxi que se generan entre el paciente y
quien ofrece un tratamiento de carcter mdico, existira una relacin de dependeno anloga
a aqullas que seala el art. 363 N" 2, por muy amplia que sea la redaccin que a dicha disposicin se le ha dado {fnfoiwc de la Coniisin Mi.xn. cit., p. 18). Parece ms o menos claro qlle.
si a esa confianza no va unida una efectiva relacin de dependencia, a lo menos emocionaUal
reconduccin no sela posible (y es lo (|ue sucedera liabitualmente en los casos de abusos .
sexuales en las primeras consultas mdicas). Por lo tanto, si hay abuso de confianza y no de
una relacin de dependencia, el ari. 36 N" 2 no puede aplicarse, aunque la vctima sea menor
de edad, pero mayor de doce aos.
Naturalmente, el que la "sorpresa" o el "abuso de confianza" no aparezcan expresanienle
reconocidos como medios de comisin del delito de abusos sexuales del art. 366 N''2 en relacin al art. 363, no significa que los otros medios que anteriormente se consideraron apios para
cometer el delito de simples abusos deshonesios, tambin hayan corrido la misma suerte. Al
contrario, en este aspecto, los aciuales H I, "^ v 3 del art. 363 en relacin al art. 366 N 2 mi
hacen otra cosa que explicitar una amplia casustica que, conforme a nuestro anteriormenic
vigente arl. 366. se consideraba propia de los abusos deshonestos, como los citados por Antonio Baseun Valds, op. cit.. p. 118.(iuirn juniocon mencionar como delictiva la conducta de
quien "abasa de a confianza qi^ie el menor le tiene depositada", seala los siguiemes casos
que s son claramente reconducibles a la actual redaccin de las figuras penales en juego;
"casos en que la vctima adolece de una relativa debilidad mental, que no logra quedar comprendida en el trmino "privada de razn""; "ascendientes que realizan actos deshonestos con
sus hijos menores, amparados en el respeto y temor que inspiran"; y finalmente, "los casos en
(|ue el culpable se aprovecha del estado de necesidad en que se encuentra la vctinni, o del
estadt) e dependencia |en( que sta se encuentra frente a aqul".

En cuanto a! cfif>ao del art. 363 N" 4. si bien pudiera interpretarse como un medio para
abusar sexualmente de otro, su inclusin de ltima Imra y las reservas formuladas al respecto
an en la Comisin Mixta, parecen no permitir una interpretacin fan extensiva del mismo.
aunque su tenor literal no lo prohibe. Es por ello que resultara punible, conforme al art. 366 ^
N'^2del Cdigo penal, la conducta de quien, abusando de la inexperiencia sexual de una persona menor de edad pero mayor de doce aos, realiza sobre ella acciones de carcter sexual
distintas al acceso carnal, siempre qiie el "engao" sea ^rave. La apreciacin de esa "gravedad", tal como lo exiga nuestra doctrina en relacin al anteriormente vigente art. 366, debe
(juedar cnlie[>ada a la prudencia de los tribunales de justicia (Labatu I!, 145, en el mismo
sentido, Hascunn (1961: 116)). La exijiL-ncia de la gravedad del enroo en esta materia
parece lodavfi ms necesaria hoy en da. at'-ndida la abundante informacin relativa ^ la vida
sexual de (jue se dispone an a partir de los doce aos de edad. A favor de esta inteprelacin
paicce \\\ii-M la dispiiia acerca de si la "promesa matrimonial no cumplida" sera constitutiva
'li-.-.la lot ma de encao, aceptada como lal por/./;-)n(f.//. 141 y lascun Valds (1961:116).
pero tmiy discutida en el seno de la Comisin Mixta ipie redact d actual texto legal b'fnrw

cit..

Quizs sta sea la nica va para la sancin de quien, abusando de su profesin relacionada con la medicina, "sorprende con argucias" a sus jvenes (e incxper(as) pacientes, y practica
sobre eas tocamientos libidinosos.
Pero de todas maneras, si falta el engao (porque no se utiliz o porque la vctima era lo
suncientemente entendida en materias sexuales para ser un sujeto pasivo del art. 363 N'' 4) y
queda slo la sorpresa, esto es, el hechti de que la vctima es "cogida desprevenida" (lo que
parafrascand'ia r.tcheberry podra caricarse de "al^io menos (^ut la violencia", puesto <(ue de
otro modo estaramos en el caso del art. 366 N'^ I en relacin con e! N'' I del art. 361; y por otra
parte, "algo ms" que la simple admiracin inteleclual de un cuerpo ajeno (La cita de Etcheberry
se refiere al "robo por sorpresa", alterndose en la parfrasis lo que l describe como "algo
ms que la simple clandestiidad o furtividad propias del hurto" (Eirheherrv III. 346), puesto
que en este caso, no hay un "algo ms" punible por la ley), el legislador no ha previsto su
sancin penal, ni an si la vctima es mayor de doce aos y menor de dieciocho!.
Por lo tanto, contestando derechamente la pregunta con que se encabeza esle comentario, podeuKis concluir lo siguiente:
a) Los abusos sexuales, por sorpresa o engao sobre mayores de dieciocho aos no son
punibles, en el actual Cdigo penal, al menos no a ttulo de abusos sexuales.
Para estas situaciones, Ftiensalida III, 42s, ofrece una interesante jurisprudencia anterior
fii Cdigo de 1874, que "castigaba como injnrias, en conformidad a la lei 21,1(1.9." part.. 7.",
ios abusos deshonestos", citando las penas impuestas "a un reo ()ue al pasar por un tnel
cometi actos deshonestos con una .seora"; a otro "por injurias ric hecho en las partes jenitales
de una nia de cinco aos"; a un tercero "por injurias ms graves en dichas partes de una mujer
pber"; y a mi cuarto "por haber causado lesiones i derratne de sangre jon un cuerpo extrao
en las partes jenitales de una nia de tres i medio aos". Aparte de la posibilidad de interpretar
de esle modo los hechos aparentemente impunes segn la nueva redaccin del Cdigo pena!,
es interesante anotar que dos de los cuatro casos mencionados por Fuensalida corresponden,
precisamente, a atentados de carcler sexual cometidos, precisamente, "por sorpresa";
b) Los abusos sexuales, por sorpresa sobre mayores de doce y menores de dieciocho aos
slo seran punibles, en el actual Cdigo penal, de configurarse, adems, alguna de las cirtuuslancias del art. 363, T a 4^"; si ello no es as, deberamos recurrir a la doctrina de Fuensalida,
calificando los hechos de injurias.
c) Los abusos sexuales, por engao sobre tnayores de doce y menores de dieciocho aos
slo seran punibles, en el actual Cdigo penal, de configurar dicho engao la circunstancia 4'
del art. 363; y otra vez, caso de faltar esa circunstancia, slo cabra recurrir al delito de injurias; y
d) Los abusos sexuales, por sorpresa o engao sobre menores de doce aos, son siempre
[ilinibles, si la accin sey.ual se realiza con nimo libidinoso."

Corrupcin de menores. Bien jurdico protegido

En los delitos de corrupcin de menores, el objeto de proleccin principal es la indemnidad sexual, y tambin la honestidad, pero no la libertad sexual, lo tjuc se refleja en el castigo
de la sodoma consentida con menores de edad mayores de 12 aos (art. 363 CP), y en ei
castigo del favorecinento de la prostitucin de menores (art. 367 CP), sin consideracin a la
voluntad del menor. Por lo que respecta al nuevo delito de exposicin del menor a actos de
M significacin sexual (art. 366 quater), tambin redeja la voluntad del legislador de proteger la

]}.\H).

^ O 1 ..

3vi^
8"

injcinnii .u'ii/.i/ di.'l nieiuir de 1^ afios. a lodo evento en sus inei^oi primeru y seguntfcj,
comhinada con la liberiad del luciior si se iraia de uno mayor de 12 ao.'i, pero menor de CiU:i
([)aia un estudio eoinparali\ ti con la legislacin aiilerior, v. Gonzlez Jara. Manuel A.; lUJel
o ilf promoiiii oj'ihillatin df conupcin o pioslilucin tic menores. Sanliago 1986).

2.8. Exposicin del menor a actos de

signilcacin sexual art. 36f quater CP)
3.8.1. Tipicidad
Bl.:

A. SujCtS
El sujeto pasivo en esle deliio es un menor de edad, pero las circunsiancias que seaUfl
art. 366 qualer (las del 361 N" 1 o las del 363 CP) que rodean la conduca prohibida slo s^
exigen en caso de tralarse de un menor mayor de 12 aos.
Si el siijeio pasivo tiene ms de 12 aos, pero menos de 18, la conduca punible solse
castiga si concunen las circunstancias del arienlo 363 o la del 361 N" I C.'P. Aqu el legislador
ha cometidt) un "olvido" con consecuencias atroces: La nia pber que por una enferniedat)
discapacitanle no puede resistir ser expuesta a actos de significacin sexual no est protegida,
como no lo estara la nia enferma nienlal. pero s la \UC es empleada del autor o la que tiene
un trastorno menos grave?.

i*

II. Conducta
El deliio consiste en no realizar una accin sexual en el cuerpo de un menor, pero exponindolo a conductas de significacin sexual en las siguientes hiptesis:
a.) Realizaiulu acciones de significacin sexual ante el menor
Esto es, realizar actos sexuales, o tocamientos impidicos (boca, genitales y ano), slo o
con otros partcipes;
1).) Expnindlo a ver u or material pornoi|>rnco
La ley no define especialmente lo que ha de entenderse por "material pornogrfico", pe|0
diremos que se trata, en palabras de Garrido II. 336, de algo "impdico, ofensivo al pudor,
peio no meramente ofensivo, sino groseramente y, en especial, lorpe o repugnantemente", lo
que se conoce habiiualmente como "sexo explcito', esto es, la exposicin de los genitales
masculinos o femeninos durante la actividad sexual.
c.) Determinndolo a realizar acciones de sii>iiiricacin sexual ante otros
Aqu slo puede eslar refirindose la ley a la realizacin en solitario por parte del menor
de tocainienlos impdicos o de imroduccin de objetos (boca, genitales y ano). La realizacin
de cualquier acto de significacin sexual (acceso carnal o abusos sexuales) con otros por parte
del menor pone a quien lo determina como inductor de dicho acto sexual, y la pena ha de
corresponder a la del acto sexual inducido. As, si el acto consiste en el acceso carnal, habr
violacin del menor y de ella responde el inductor. Si se utilizan menores para realizar el ac|o,
entonces opera respecto del inducltir la agravante del artculo 72 CP.

"^o^
9!)

i) l^iiplendlo para la produccin de material prnogrfco

En estos casos lo que se emplea en la produccin de dicho material puede ser la voz o las
nigcnes del menor, si se le capia desnudo o en posiciones groseras propias de la pomografia.
fcc consistir simplemente en captar por medios aptos al efecto las acciones de significacin
lexual determinadas segn la circunstancia anterior, pero tambin en modificar subrepiiciamenle inocentes actividades (paseos a la playa, por ejemplo), con lo que adquiere sentido
propio la alternativa. El total alejamiento de esta ligura respecto ilel pn-.lendido bien iiiidico
de proleccin (indemnidad sexual?), la ha IICLIU) acreettma ik law jusiah cdlJciiH du f hr/.mrtd
plvora (2000, 167), quien ve a|u una inanlestacin niti de la iliiilaila tciidiiitcia a la uxpaiLsin del derecho penal [|iie se vive en la ai:Lualidad.
Al igual que en el caso anterior, esta figura es desplazaila cuando la utilizacin consiste
en inducir al menor a realizar actos de significacin sexual con otras personas, casos en los
fUales operan las figuras de violacin y abusos sexuales respectivas.
C. Elemento subjetivo
Al igual que la antigua figura de corrupcin de menores, este art. 366 quater CP contempla un elemento subjetivo del lipo, sin el cual no se consuma la figura. Este elemento consiste
f procurar la excilacin sexual propia o de otro. La novedad respecto de la anterior situacin
legal es queja actual comprende la satisfacciiin del apetito sexual propio, lo que no estaba
contemplado en el antiguo art. 367 CP. Este elemento elimina el dolo eventual respecto a la
conducta punible, pero ste subsiste respecto a la edad del menor. Adems, respecto de la
figura anteriormente vigente, ya no se exige babitualidad ni abuso de confianza, con lo que se
aumenta considerablemente el mbito de aplicacin de esta nueva figura de corrupcin.

2.9. Sodoma (art. 365 CP)

La Ley N" 19.617 CP modific el antiguo ait. 365, restringiendo el delito de sodoma al
acceso carnal a un varn menor de dieciocho aos, sin que medien las circunstancias constilUtivas de violacin o estupro. La disposicin legal actualmente dispone: "El que accediere
carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados
Blnimo a medio".
Lo que se castiga entonces es la relacin homosexual entre varones, uno de los cuales es
menor de 18 aos, no concurriendo las circunstancias de la violacin o del estupro (se trata,
por tanto, de jvenes mayores de 12 aos).
El sujeto activo del acceso carnal slo puede serlo un varn, lo que se iiace cargo de!
hecho que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado.
e todas maneras, no deja de ser curioso que si el objetivo era impedir la corrupcin de
menores, aparezca que las relaciones homosexuales perturben el normal desarrollo de la sexualidad slo de los hombres y no de la sexualidad de las mujeres. El argumento histrico aqu
parece slo una pobre justificacin para mantener un atavismo cultural que, si ha de eslimarse
vlido como proteccin del menor, no se comprende por qu slo protege a los menores varones y no a las menores mujeres.

3fJ
91

'*W

i"'^*^
Si no hay habitualidad el hecho se castiga siempre que haya abuso de confianza o abuso
de autoridad.

2.10. Favoreciiniento de la prostitucin de menores (art. 367 CP)

Esta figura est contemplada en el ariculo 367 CP. que castiga al cpie "habitualnicnteo
con abuso de autoridad o confianza, proniovierc o facilitare la prusliliicin de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro", con las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y mulla.

). Elemento subjetivo
La conducta descrita anteriormente debe ser realizada para satisfacer los deseos de otro.
Lo que este delito castiga es la actividad de promover o facilitar la prostitucin de menores.
para satisfacer los deseos ajenos, aun en el supuesto de que no se proceda con imo de lucro.
Eli consecuencia si la actividad tiene la finalidad de satisfacer los apetitos propios del mismo
sujeto que la realiza (como quien "contrata" habitualmente los servicios sexuales de un grupo
fle menores), no se comete este delito.

2.10.1, Hien jurdico protegido

Bn este delito lo que se procge es la libertad del menor, tanto desde ta perspectiva de!
(Icsanollo y formacin sexual de ste (seguridad de la libertad) como del abuso ajeno tic a
libertad sexual de otro en razn de la satisfaccin de sus deseos sexuales.

2.11. Disposiciones comunes

t

2.10.2. Tipicidaci
A. Sujetos
El sujeto activo del delito de favoreciiniento de la prostitucin de menores puede sei
cualquiera persona. Ellos son ios \uigarmente conocidos como intermediarios, rufianes o
proxenetas.
El .sujeto pasivo ha de ser un menor de edad, esto es una persona menor de 18 aos,
siendo indiferente su sexo. Respecto de esta circunstancia hay que tener prsenle que existe
delito aun cuando la proslilucin o la corrupcin se verifique con el consentimiento de h
vctima y aun cuando se trate de menores ya perverlidos.

Estas disposiciones se refieren a la agra\ acin de la responsabilidad de determinados

participantes, al ejercicio de la accin penal, a I;! indemnizacin civil proveniente de las in, fracciones mencionadas y a ciertas reglas particulares relativas a la penalidad.
; I H . I . Reglas que modifican el marco penal aplicable
A. Agravante por prevalimiento de autoridad o poder

Oa-ndo el delo ha sido cometido por alguna de las autoridades del ;irtcnlo 368 CP, no
Se tomar en cuent;t para calcular la pena el vado iujerior o la mitad inferior de la pena
asignada al delito de q'.ie se trate, segn si est cnipuesta de dos o ms grados o no.
!
E<;ta agravante no ^e aplicar cuando el prevalimiento de la relacin de autoridad est
B. Conducta
nsito en la lisura punible, por cometerse el delito mediante fuerza o intimidacin o con abuso
La conducta est descrita en 'A tipo como promocin o facilitacin de la prostitucin de
de autoiidad o relaci'm de dependencia. Estos casos son los siguientes: arts. 361 N" I, B.' N"
menores de edad para satisfacer los deseos de otro, hechas eu foniia habitual o con ahitso <!<
2 y N'' 3, 36( y 366 bis en la medida que se remiten a las figuras antes sealadas y 367 N" 2 y
autoriduii o confianza.
Promover o facilitar significa incitar a un menor a prostituirse o mantener por cualquic!
medio el cjciciciode laproslilucin ya iniciado por el menor. La realidad criminolgica intlic;;
ti. Castigo como autor del cmplice que se prevale de autoridad o po<!er
que estas conduelas se rcali/.an (fpi'iiUHMKc mctliantc la inteinaciim de un menor en uii lemiii
El artculo art, 371 CP seala qnc se impondi la pena del aulor a los cmplices que sean
nio o prustliulo. o mediante su "proteccin", cuando el menor ejerce la porsiilucin en la vf:i
de aquellas u'isonas (pie (ascendientes, guardadores, maestros, etc.). En este caso, no puede
pblica (proxenitismo).
aplicarse conjuntamente esta agravacin con la anterior, por impedirlo el principio nun bis in
l.a inv.stitildn es el comercio sexual ejercido pblicamente, con el propsito de lucrardem.
se. La piostiucionen s misma no es constitutiva de delito; segn dispone el art. 41 del Cdigo
Sanitario, que slo prohibe es la agrupacin en prostbulos cerrados o casas de tolerancia,
p* t. Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder
C. Circunstancia de linbitunlidad o de abu.so de confan/ii o autoridad
A los ascendientes, guardadores, maestros, ele. el inc. 2" del art. 371 CP les reserva,
I",!!a consiste para eslos efectos, en la costumbre adiprida por el agente del delito, inp
diante la lepeliciu de hechos anlogos, como es el de promover o facilitar la prostitucin o la
corrupcin de menores continuamente, habitualidad que se entiende concurrir con dos o iii
actos de prostitucin de distintos menores
Luedc haber por tanto unidad o pluralidad de vctimas.
.Se presume que hay habilualidad cuando el sujeto activo es regente de un prostbulo y
acepte en l durante algn tiempo a menores de edad para el ejercicio de la piostituciii.

adems, las penas de inlial.iilitacin especial perpetua para el caigo u oficio, interdiccin del
derecho de ejercer la guarda, sujecin a la vigilancia de la autoridad, etc., segn sea el caso.
Si el ofendido fuese un menor, se impone atcionalmentc la pena de prdida de los derechos personales y patrimoniales sobre el menor (|ue estuviera bajo patria potestad, y de todos
li)s derechos inherentes a la situacin de parentesco que tuviese un menor con el autor del
delito cometido en su conlta. restando slo las obligaciones (pie de dicha relacin se siguen
segn el Cdigo Civil (Art. 370bis CP).

1v>
93

i). Ohli^iicin del condenado de proporcionar alimentos al oendjdo

Ailcms (le la pena que la ley seala para cada uno de los delilos y de la iiuieiuni/.aeirt
que ella conllevaba, el condenado ser ubligadiJ a dar alimenlos a su v.linia, "cnando proceda" de acuerdo con las normas del CC (ail. 370 CP).
2.11.2. Ke(>la!j de curcter procesal
A. Ktgliis relativas a la nulurale/a de la accin penal
1-n cuanto a la naiurale/a de ia accin penal, se eslablec como regla general el carcler
[)nblico de la misma, y como excepcin, el cuicter mixto para los delitos de los aris. 361 y
366 qnaier CP, esiableciiiLlose luia regla especial para que la denuncia sea hecha por terceros
cuando la ofendida no pudiera hacerlo o no tuviese representanles o el oTensor sea el obligado
por ley a practicarla.
ft. Reglas relativas al ejercicio de la accin penal entre cnynges
Las reglas parlicidares respecto de los cnyuges o quienes hiciesen vida en ct)nuin son
las siguientes:
a) Se limit la violacin y los abusos sexuales slo a los casos de Tuerza o intimidacin,
En los otros casos, se sobresee la cansa o no se da curso al procediinienii>. "a menos que l:i
imposicin de la pena fuere necesaria en alencit)n a la gravedad de la oensa inruigiila";
h}-.n todo caso, el perdn tlel cnyuge o del conviviente, manifestado en forma lie lequcrimienio al juez, pone trmino al procedimiento, ""a menos que el juez no lo acepte por motivos
fundados".
c) Bn ambas situaciones, el criterio predominante ha ile ser si se mantiene o no subyacente una situacin de violencia iniral'amiliar i]ue lleve a solicitar el perdn, o i|ue haga especialmente grave la ofensa, atendida la hiunillacin que ella importa.

Ac.ii: h^ ci,..--i

ta prueba l=ji:^i t a ^ i ^ . J iiiSpii*.io lUcJi \ ^in de CSCJ

P. ")lras reylas especiales

La Ley N" I'J.617 introdujo, adems de las modificaciones al Cdigo pemd, una serie lie
alteraciones a otros cuerpos legales, de vital incidencia en la aplicacin de las penas, como son
. las normas sobre medidas allcrnativas a las penas privativas de libertad de la Ley N" l.2lb y
sobre Libertad Condicional, del D.L. 321 de 10.3.1925.
Conforme a estas modificaciones, al concederse alguno de los beneficios de la Ley N"
18.216, el Tribunal podr imponer como condicin adicional la de no ingresar ni acceder a las
inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o lugar de trabajo del ofendido, condicin que de quebrantarse podra conducir a la revocacin de! beneficio. Rn cuanto a la Libeilacl Condicional, en casos de violacin de menores de 12 aiios o de violacin con homicidio, se
limita su concesin slo a quienes hubiesen cumplido dos tercios de la pena, aumentando asi
fl plazo general que en dicho D.L. se establece, de slo la mitad de la pena.
Otras reglas especiales, relativas a medidas preisas de investigacin, pueden verse con
detalle en el trabajo de 1 lernn Silva Silva: CriminaUdad sexual y reforma al Cdigo penal y
a oros cuerpos legales sobre delilos sexuales, en Revista de Derecho de la U. de Concecpcin,
N" 206 (1999), pp. I48ss.

C. Reglas relativas a la imposicin de medidas cautelares durante el proceso

Se incluye una regla procesal (art. 372 ter CP), destinaila a proveer medidas de pr)leccin durante el procedimiento para el ofendido. Lamentablemente, no se establece claramente
si dichas medidas pueden decretarse conjuntauciUe con la pena principal, ni la duraciin que
tendran como penas propiamente tales. Segn se expres en la Comisin Mixta del (-"Congreso, slo se trataba de desarrollar, tratndose de los delitos sexuales, la regla general que obliga
al tribunal a prestar pri>teccin al ofendido, como una de las primeras tliligencias del sumaiio,
mencionnilose algunas ile las medidas que puede disponer en cualquiej momento, a |)etic|fi
de parte o de oficio por razones fundadas.
I>. Reglas relativas a la valoracin de la prueba

Segn el artculo 369 bis CP, la prueba en estos casos se apreciar en conciencia. De
todas maneras, esta norma no significa disposicin especial alguna, a menos que se emienda
como una regla que permite conilenar con menos elementos probatorios que los exigiilos por
el rgimen general de prueba del CPP (1 ')()6), que en todo caso es suficientemente laxo pan 50
tomar en cuenta las lachas a testigos, probar por presunciones y no llegar a la condena si no es
por ntima conviccin del tribunal (ail. 456 bis). En el nuevo ordenamiento procesal penal,

3^^

30-^

.1

95

Captulo 3
DELITOS CON! RALA PROPIEDAD
YELPAIRIMONIO(I):
Delitos de enriqueciinieiito por apoderamiento

3.1. Bien jurdico protegido en los delitos contra la propiedad y el

patrimonio. Clasificacin general.
;

El tlnlo IX del L. !! del CP se refiere ;i los crmenes y simples delitos contra hi pwpicfluL lrmino insuficenle pan designar los atentados regnlados por el cuerpo legal.
En erecto, la propiedad est claramente delinida por la legislacin civil; sin embargo, el
concepto penal es ms amplio que ste. As. la proteccin dispensada por el derecho punitivo
comi'rende no slo el dominio o posesin (la relacin entre una cosa determinada y el
deiechohabiente), sino tambin los dems derechos reales e incluso -segn Lahalul II. 193los derechos personales n crdito';, ireclados en el delito de extorsin.
Noy en da se ha phuileado la susliluciin del concepto de propiedad por el de patrimonio,
.sobre todo en los delitos de defraudicin (v. Iiifia f';tp J.l.l.). por ser una denominaciin ms
ninplia. A pesar de ello, (nuipoco se soluciona comiIc!amente la situacin ya que se han dado
di'cientes dellniciones del patrimonio, <)ue son a saber:
a) Coiiirnie eslricameuw iun'dico: se considera slo el conjunto de derechos y obligaciones, con lo que no se incluyen aspectos que no se pueden catalogar de tales, como por
ejemplo, las expectativas {clien(ela).
b) Concepcin econmica: segn esta concepcin, lo rundamenial es la reCerencia a un
conjunto de cosas u oirs entidades con valor ecotimico. \':\ |irob!enia que plantea esta contepein es que en ella el patrimonio lesulla nuiy vaslo y poco piecisabie. ya (ue protege ima
mera relacin lclie;!.
c) Concepcin nxia de patiwionio: en sta, el patrimonio es el conjunto de cosas u otras
entidades con un valor econmico y respecto de las cuales se da una determinada relaci()n
jurdica. Aqu no hasta, por tanto, una exclusiva relacin fciica, sino que se precisa la existencia de algn tipo de relacin jurdica. Por otra parte, lasla lelacin jurdica no es sufieienlc.
pues es necesario una avaluacin pecuniaria de la misma.
Adems, muchas de las figuras contempladas en este ttulo no protegen exclusi\'amente

'3/c
97

I',

la propiedad o el patrimonio, sino que preicndcii establecer una especial iroteccjri a bieiiij
personalsitnos, como la vidi, la saUii, la ,scuridatl y la libertad persunal, eomii sucede
significativamente en h)s rolios con violencia y, aunt|iie de manera iudiiecia, tambin en |p^
robos con fuerza.
Es por ello tjiie al ana/arcada figuia o grupo de figuras en particular se volver sobre pl
tema del bien jurtlico qnc all se protege, dejando de lado toda ireten.siu de establecer HR
nico bien jurtlico para la gian diversidad de figuras que la ley coulemijla en esteTlulo del
Ctiigo penal.
La clasificacin usual de estos tielilos se basa en la distincin entre dclilas le iiiriquecimiento y delitos V/; eiirujiicciniiciilt) conlinhi projiiedad y el patrimonio, aunque la ulilidatl de
esta clasiHcaci[i parece reservarse slt) a los fines didcticos o expositivos {(uirriilo IV. 144),
como aqu emplea, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se ver que, tjp|
mismo modo como no es posible admitir uu iiict) bien jurdico que gue la inierpretacin (Ip
totlns estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonoma exacta en su iraiamienlo. Para efectos
tle esta exposicin, utilizaremos el siguiente esquema:
1. DelilS de euiiquccunicnto: Son at|ullos en juc el amor oblicu una iletcriuinada
veiiuija iHilriiiiiniil, ainique ello no suponga necesariamente la exigencia de un especial "nimo lie lucro". Hslo puede llevarse a cabo a travs de diferentes modaliilades:
a) Delilos de eiuiqucciinienio por apodenintieiilo o apropktcin (luuio, robo). Estos se
clasifican a sn vez en:
) Apoderaiideno sin violciicin: hurto simple y hurtos especiales
ti) Apodenunienio sin violenciu. pero con pc!i\^w para as personas: robo con fuerza en
las cosas.
iii) Apaderamienlo con violencia: robo con violencia o intimidacin en las personas,
robo por sorpresa
b) Delitos de eniijiieciniiento por octipaein y usurpacin de propiedades y derechas
inmuebles, y de derechos reales de uprovechandenlo de aguas.
cj Delilos de enriqttectmiento por defraudacin: Se pone idasis cw una determiiadt
situacin que se du entre sujeto pasivo y sujeto activo (engao, confianza, etc.). Aqu se iiicluyen las estafas y todas las figuras relacionadas.
2. Delitos de destruccin, sin enriquecimiento: Son aquellos en que el sujeto protiuce un
perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho propio: incendio, estragos y daos.

Delitos de enriqueciinieiito por apoderainiento, sin violencia: Inirtos

[lira las lesiones corporales y aun el homicidio, no por ello la idea de la graduacin de la pena
u pruporcin al verdadero dao causado al bien jurdico protegido ha de ser un criterio rechaiable como "antidemoeriico". Lo discutible es la desproporcin entre las penas asignadas a
los delitos contra la propiedad, en general, respecto de los delitos contra la vida y ia salud
corporal.
3.2.1 liien .jurdico
Loque aqu se protege bsicamente es la/Jm/)/n/ o posesin de las cosas muebles. Se
requiere una relacin lctica entre el sujeto y una cosa susceptible de avaluacin econmica,
que est protegida jurdicamente. No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece lleva la proteccin penal ms all de ia posesin, incluyendo otras relaciones jurdica[tiente protegidas, como el usufructo, la tenencia, etc. Aunque Mera (I994:55ss) rechaza la
posibilidad de que el solo bien jurdico "propiedad" o "patrimonio" permita fundamentar la
piinibilidad ilcl hurto simple, sus argumentos no son del todo convincentes.
i 3.2.2 1 ipicidad
A. Sujetos
El sujeta activo puede ser cualquiera, con excepcin de los nombrados en el arl. 489 CP
[excusa legal absolutoria) y del dueo de la cosa, respecto del cual se da una figura especial,
denominada hurto de posesin del art. 471 N" I CP. Cabe hacer presente, adems, que con
respecto al dueo nunca se dar nimo apropiatorio. Tampoco hurta, segn la ley, el acreedor
que toma cosas del deudor para hacerse pago de sus crditos: en este caso se cometera la falta
de relizacin arbitraria del propio derecho, contemplada en el N" 20 del art. 494, sin perjuicio
de las penas por las violencias ejercidas eectivamente.
Por otra parte, la existencia del delito i\c hurlo de posesin del art. 471 N" I, hace surgir
la posibilidad de que el /lO/itc que tena legtimamente la cosa a cualquier otro ttulo, puede
recuperarla an del mbito del propietario sin cometer delito de hurto (Cfr. Bustos PE
(1991:164)), aunque podra configurarse la falta de realizacin arbitraria del propio derecho
del N 20 del art. 494, si se ejerce violencia, sin perjuicio de las penas por las violencias
ejercidas efectivamente.
A su vez, el sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga una relacin jurdicamente
protegida con la cosa.
B. Ohjelo Material

3.2. Hurto simple

Consiste en la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de sn dueo, efectuad^
con nimo de lucro y sin ijue concurran las circunstancias que la ley define como fuerza en |a$
cosas o violencia e intimidacin en las personas (art. 432 CP).
Para establecer la pena del tielito de hurlo se tonia como base el valor de la cosa liurladi,
(art, 446 CP). Este sistema ha sido criticado por Mera (199-1:41). quien afirma sera "atentatorio
de los principios democrticos y contradictorio con el carcter de ultima ratio de la intervencin pena!". Sin embargo, si bien es cierto que parece en cierta medida absmda la gravedad de
las penas que se preven para este simple delito en comparacin con las sealadas por la ley

La ley habla de cosa mueble ajena. Veremos separadamente sus tres elementos:

) Cosa (corporal)
Por cosa hay que entender todo objeto corporal, susceptible de ser aprehendido y extrado y i|ue adems tenga valor econmico. Se requiere que la cosa que se sustrae sea corporal,
que posea extensin y que ocupe un cieno volumen, y que tenga un valor econmico superior
I a I U'rM. Si su valor es inferior, es una falta. Los Huidos en general, y los corporales en
; particular, no se consideran 'cosas' para efectos del hurlo. Sin embargo, traiandode se energa
; elctrica, el art. 137 del D.F.L. N" I (Minera) de 1982, establee que la "apropiacin" del
Ifluidoelctrico es una forma especial de hurto, que ser analizado ms adelante. En cuanto a

^ii
')S

99

 ... t

tas a}>ifas, \: e! delito de usurpacin de aguas, Cap. 3.28.

b) Mueble
I.a apropiacin de cosas inmuebles constitnye usurpacin. Que el lipo legal requiera que
la cosa sea mueble significa que sta debe ser transpotlahle y extrable. No sirve para esti"'
efectos, las definiciones de cosa mueble e inmueble contenidas en el CC. En este ptint) seguimos el criterio de Politoff, apartndonos de la tesis de Alessandri quien aboga por la stmiliti!
del concepto de cosa inueble en el Derecho penal y en el Derecho civil. Sobre el pariiculai,
PHt()ff{}957:7ss) nos da el ejemplo de una chimenea que se encuentra momentneamente
separada del inmueble a que sirve: para el ar!. 573 CC, tratndose de una separacin momentnea dispuesta por el poseedor, eslinamo.s todava ante un inmueble, lo que resulta imposible
de admitir en el derecho penal (igualmente con el resto de las cosas que sirven a un piedlo,
"separadas momentneamente" del mismo).
c) Ajena
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del suielo activo;
debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste pues, en que la cosa "no sea piupia". Sin embargo,
se presentan algunas cut.tiones respecto de cosas (|ue no son propias, pero tampoco ajeniin.
No puede haber hurlo de la-, ws ntilliiis o de las res dereUctac, ni tampoco de las que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, ni de los bienes nacionales de uso pblico.
Tampoco hay hurto de los cuerpos o partes de ellos vivos, ni de los cadveres.
Problema: Qu sucede con las cosas (iw estn en copropieckidl Mientras nn haya divisin de la cosa que se tiene proindi viso, no habi delito de hurlo, por cuanto n( se puede hablar
de cosa ajena en sentido eshicto. As, si un comunero se apodera de una parte supeilora laque
le corresponde se tratara de nn problema de falla tic legitimacin para tsponer de la cosa, de
carcter civil.
En cambio, el socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete el delito de
hurto, a menos que sea el socio luiuinisrador. en cuyo cast la no restitucin de los bienes
sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dar origen al delito de apropiacin
indebida, del art. 470 N" I CP.
Carece de importancia para los efectos penales cjue el sujeto activo conozca la idenlidatl
del dueo de la cosa, como asimismo que sla pertenezca a uno a varios sujetos. Rn este ltimo
caso siempre se configura un solo delito de hurto, a menos que se den los requisitos de un
delito continuado.
En la hiptesis de las rosas perdidas o al parecer perdidas, no hay sustraccin de stas,
pues ya se encontraban fuera del mbito de custodia del poseedor. En nuestra legislacin existe una disposicin especial ai respecto: el hurlo de halla7go (arl. 448 CP, v. Inj'ra 3.11.).
Por ltimo, respecto de esoro no hay hurto, ya que el tesoro se equipara a las res luilim
segn el art. 625 CC, y cuando se encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de la copropiedad.
C. Conducta
Esta consi'te, al tcnrir ilct art. 432 CP. CTI apropiarse con nimo de lucro de c{)sa mueble
ajena sin que concurran violencia n intimidacin en la*; personas, o fuerza en las'co'^as.
Con respecto a este ltimo elemento cabe precisar que no cualquier clase de fuer?aenlas
cosas es suficiente para desplazar la calificacin de la conducta de hurto a robo. Para que se

D 'O

produzca este despazamicnlo, es necesario que se trate de aquella especial fuerza establecida
por el legislador para configurar el delito de robo con fuerza en susdisiintas modalidades (arl.
44ssCP). As, podeiuos distinguir un concepto natural de fuerza (despliegue de energa fsica
Sobre una cosa) y uno legal (despliegue de esa energa en la forma que seala la ley, o de los
ntros medios que la ley califica de tal); slo ste ltimo permitira desplazar la figura de hurto
a l;i de robc) con fuerza en las cosas. As, el <]ue arranca plantas del suelo cf)metc delito de hurto
aiinqur haya ejercido i'.'izaen las cosas, lo mismo cjue quien extrac un (arol sin haber violenI:H1O defensa o resguardo alguno (SC de San Miguel de 20.(13.199(i, o quien hace uso de la
iKMza para i(/r del lugar de la sustraccin y no p;nar/i/(Tenl. como exige la ley (SSC San
Miguel de 30.06.19^)2^y de 16.03,1995).
La apropiacin consiste en la sustraccin de la cosa con nimo de seor y dueo (auimus
rcm sibi hain'udi). Para los efectos de calificar el delito es indiferente el modo cmo se realice
la sustraccin, que puede ser por la simple aprehensin manual o nicdianle procedimientos o
fuerzas extraas a c! (ej. perros amaestrados, trampas, etc.; Cfr, Labatut II, 196), Si no hay
sustraccin no hay delito de hurto. Hn expresin de Cuello Caln "hurta el que toma, estafa el
t^ue recibe la cosa y se la apropia" (cit. por Labaliil II, 196).
En \'iilud de la suslraccin el sujeto activo adquiere la posesiTi de la cosa, en ningn
caso el dominio de ella, pues el delito de hurto no es ttulo traslaticio del nnsmo.
Para la aprnpiacinn de la cosa no basta el mero apodcramiciUo - o sustraccin- sino que
se requiere laconcunencia de! nimo de comportarse como dneilo c ella. Tenemos entonces,
dos elementos que destacar: uno de naturaleza material con el que se le priva a la vctima de la
posibilidal de disponer de la cosa (se le sustrae de la esfera de su custodia) y otro de carcter
Hubjelivo, consistente en el designio de comportarse como pro[)ictario.
La apropiacin contiene al nimo de lucro al irecisarla en el sentido (|Ue la intencin del
sujeto es obtener una ventaja de carcter ectmnco. El beneficio puede sei' para s o para otro,
y no es necesario que el sujeto efeclivamenle logre su propsito. Este es un elemento subjetivo
kl lipo que convierte a esta figura en delito de tendencia.

IJI

.1 ^ :

a) El problema de la relacin entre el nimo de lucro y el animas rem sihi hahendi

SegEi el ProL Poliioff {\95'J'.IOS), la mencin del ninw de lucroGS superfina, yaque la
apropiacin de la cosa to contiene: La apropiacin sera una especie de lucro, y ste, el gnero.
As, puede tlarse la situacin de lucro sin apropiacin, caso del subariendador, pero nunca la
de apr(tpiacin sin lucro (en contra Etcheberry III, 305, para quien tambin es posible apropiarse de una cosa sin obtener lucro, por lo que stos-a su juicio-corresponden a dos elementos diferentes, Y este autor ejemplifica su postura con la hiptesis de quien se apropia de una
cosa para perjudicar a su dueo, destruyndola u ocultndola, a lo que puede oponerse como
objecin que el delito no requiere efectivo aprovechamiento y, por otra parte, la motivacin
adicional no excluye la disposicin efectiva de! bien).
D. Circunstancia de la lalta de voluntad de su dueo
El consentimiento aparece en el delito de hurto como causa de atipicidad. Este no slo lo
olorga el dueti de la cosa, sino el que tiene sobre ella poder de disposicin frente al que la
recibe, como el arrendatai'io, el usufructuario o el simple tenedor de ella, sin perjuicio de la
posible comisin de otro delito diverso como la apropiacin indebida. La voluntad del dueo
ho se presume, de modo que la actividad del agente, a pesar de tener dudas sobre el consentimiento del dueo, puede ser punible a ttulo de dolo eieiiiiiul.

3f-l
--Vllif

-!
3.2. Jiisliriciuin
?0 otr.j pane, para los efectos de pdnicipa..in, U excusa legal absoluuiria Jel an. 489
Un esie punto cabe planl'earse el problema del huro famlico. La jurisprudencia se ha l
CPse aplica exclusivamente a los parienies all sealados y al cnyuge. Por lo lano, no se
decanlado, en algunos casos, por apreciar un cstadu de necesidad, en especial si se iralu de
imen de responsabilidad criminal los partcipes -en general- que con ellos ejecutaren los
alender las demandas tiu alimeniucin y salud del cnyuge o la prole. Sin embargo, sia no es
hechos.
solucin uniforme, pues en siiuacioncs de suma precariedad econmica ha ahsiielio a los inculpados aplicando la eximente de fuerza (moral) inesislible ( Echcbeny DFJ I. 86ss).
3.2.7 Cuncursos
3.2.4 Ciilpabilidud
Respecto del hurto existe la regla especial de reiteracin del art, 451 CP, ipie atena el

Pft'a

El delito requiere dolo directo en lo relercnte a la conducta apropiatoria (recurdese la

presencia de un elemento subjctivi> del tipo, que lo lestringe a esa modalidad). En cuanlo at
valor de la cosa sustrada y al hecho IC coniar coa el consentimiento del dueiio, se puetle
admitir la comisin con dolo fvciiiiuil.
3.2.5 Iter cr'tmiim

oncurs real del arl, 74 CP. i-a "reiteracin" importa hurtos en concurso real, aiiles tlel proceiamient, y no para el delito continuado, en ipie se considera reali/aiio ui) nico delito. Las
leglas que ofrece el Cdigo al respecto con las siguientes:
Primera, Hurto de varias cosas a una mi.sma persona, en distintos hechos: Se suma sicmme que cada hurto sea de una cosa de valor mayor a I UTM.
Segunda. Hurto de varias cosas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro
comercial, feria, recinto o "lugar": Se sunia, siempre que cada hurto valga ms de I UTM. (ver
sentencia de la CA de Punta Arenas de 12.03.1992, en que establece que, a! no ser posible
ilderminar las fechas de los diferentes hurtos, se debe entender que se ha cometido un st)lo
hurto de una cuanta equivalente al total de lo sustrado).
Sobre el trmino casa, ste se hace extensivo tambin a conceptos tales como: Establecimiento de comercio, centros comerciales, ferias, recinto y en general "lugar", que el dicciona* ri define: desde "espacio", pasando por "sitio o paraje", hasta "ciudad, villa, aldea", pero que
conforme a la definicin de lugar habitado (Supra 3.14.LA.), debemos entender por sitio
cerrados o al menos delimitados.
Sobre la expresin "sin perjtcio" del inciso 2 del art. 451 CP, esta significa que la
agravante facultativa que aqu se establece puede aplicarse sobre la agravacin -tambin facultativa-, del art. 447 CP.

El problema se centra en determinar cul es el momento consumalivo del hurto (de la

aprtipiacin). Al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:
1. La del tocainwnlo o aprehensin de la cosa: Esta fija el momento consumativo en
hecho de que la cosa sea aprchciulitla poi' el sujeto {,pj)rehcnaio rci o conireeaiio).
2. La de su remocin o desplazamiento, esto es, moverla de un lugar a otro, sin que sea
necesario que se saque ilel medio fsico cu t|ue se encuentra (amoio).
3. La de su exiraccin: Requiere que la cosa sea sacada de la esfera de proleccin en qut
se encuentra (ahlalioj
4. La de su traslado tiel'initivo o aprovechamiento: Para sta es necesario que el sujeto
lleve la cosa a donde pensaba originalmente u obtenga el provecho perseguido (illatio o
ocupletalio).
Para nuestro sistema la ahlatio pareciera ser la teora ms adecuada para fijar la consumacin del apoderamienio. Sin embargo. Garrido V. 166 prefiere apartarse de estos conceptos y sealar como niomcnio consumalivo del hurlo aqul en que el delincuente se encuentra
en posibilitlad de ejercer la \C\.\\\\.\.\ (\< disposicin de la cosa ajena. La extrema subjetivizaci
de este criterio, que adelanta el momento de la consimiacin al Lie la acreditacin de una
posicin intelectual tiei sujeto, nos parece suficiente para rechazarla. El ejemplo de fiarrido,
relativo al que huye de un establecimiento siendo perseguido por el comerciante, puede
solucionarse por la va de comprender que la esfera de resguardo no es solo un lugar, sino
tambin el resguardo que se hace de las cosas: el comerciante que persigue a quien le ha I
sustrado una especie ampla con su persecucin la esfera de resguardo de esa especie; por
tanto, si el que ha intentaiio sustraer es detenido en la persecucin, en verdad no logr la
sustraccin: delito frustrado.
En cuanto al desistimiento, este slo es vlido hasta el momento en que el delito se encuentra consumado, y siempre iiue sea voluntario: el que es sorprendido con las cosas hurtadas fuera del establecimiento comeicial y las restituye al dueo no se desiste, sino tjue comete
delito j'rustrado.

3.2.8 Penalidad
Es un simple delito, segn art. 446 CP. Y la pena estar de'^n-minada en razn del valor de
la cosa hurtada:
Si la cosa vale nis de I UTM. y menos de 4: Presidio menor en su grado mnimo y nuilta
Je 5 UTM.
Si la cosa vale ms de 4 UTM. y menos de 40: Presidio menor en su grado medio y nnilia
de da 10 UTM.
Si la cosa vale ms de 41) UTM. y mcm>s de 400: Presidio menor en sus grados meiho a
mximo y nudta de 11 a 15 UTM.
Si la cosa vale ms de 400 UTM.: Presidio menor en su grado mximo y nurlla de 21 a 30
UTM.
De todas maneras, se debe tener presente que este simple delito puede aumentar su pena
loJava en un grado ms (pudieiuio llegar a la <le presiilio mayor en su grado nw'nimo), si el
inbunal aplica alguna de las agravantes de los arts. 451 y 447 lo que parece altamente despr.)porcionado.

3.2.6 Participacin
En cuanlo a la autora, hay que tener presente las reglas de los arts. 454 y 456 bis N" 3 CP,

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ii:>

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O

3.3. El llamado "hurto de uso"

Lctbaiti 11, 196, define el llamado hiiiio de uso corno "la sustraccin de cosa mueble
ajena, sin nimo de apropiacin, pura servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente despus de su uso". El problema que aqu surge es determinar si esta "forma" de hurttt
es punible en nuestro sistema legal.
Eicht'berry ///, 306. en opinin que compartimos, seala que este delito no puede drs
eii nuestro sistema legislativo, sino en uno que considere como elemento objetivo el "tomaro
apoderarse" de la cosa y como elemento subjetivo el "nimo de lucro", lo cual no ocurre en
nuestra ley ya que se utiliza la voz apropiarse que comprende el nimo de seor y dueo, Id
que no lunfa punible al hurto de uso cuando falle este elemento.
La jurisprudencia se encuentra a este respecto dividida: mientras alguna admite su piiiiicin con el argumento de que el mero uso de la cosa sustrada puede constituir una forma tie
lucro, y el lucro supondra la apropiacin (SC de San Miguel de 29.07.1998); tambin liny
fallos que declaran, en el mismo sentido que la doctrina antes citada, que al nd existir nimo tic
seor y dueo, el llamado "hurto de uso" sera un hecho "atpico" (SC de San Miguel de
21.03.1991 y SC de Santiago de 21.09,1993), tendencia jurisprudencial que en estos tittis
aos tiende a imponerse, sobre todo por el valioso aporte que en el trabajo de la Coi1e de
Apelaciones de San Miguel realizad Piof. Carlos Knsemller. cuya doctrinase recoge en el j
artculo Hurla-huno de uso. jurisprudencia comentaih, en Temas de Derecho, Rev. de la 1).
Gabriela Mistral, Ao XIH (1998), pp. I91s

Se incluye en este lumero a todo el que sirva a otro a cambio de un salario como por ej.,
servicio domestico, secretarios privados, enfermeras particulares, jardineros, ele.
Aunque en sus explicaciones verbales el Prof. Politoff sostiene que este es un artculo de
ftiuseo y que hoy sera inaplicable, porque ya no existen las categoras que en l se mencionan
("dependiente, criado o sirviente asalariado"), estimamos que ellas son plenamente aplicables
hoy a los llamados trabajadores de casa particular (jaitiinero, empleada domstica, chofer,
etc.).

I!. Circimsfancia del lugar

El delito debe perpetrarse "en la casa en que se sirve" o "en aquella donde lo hubiere
llevado su amo o patrn". Veamos la extensin de estas expresiones:
a.) "Casa en que se sirve"
Es aqulla donde efectivamente se prestan los servicios personales. No se extiende a
otras propiedades del empleador (ej,, casa de veraneo desocupada, oficinas, etc.).

Finalmente, cabe tener presente que. como ensea Labatut II. 196, no puede existir litl
robo de uso, porque la fuerza, la violencia, y la intimidacin son reveladoras del animts WH ;;
sibi liabemli.

b.) "Casa a que lo hubiere llevad su amo o patrn"

Es aquella donde se hubiere llevado al empleado a sei vir al empleador o a quien ste
(Jesigne. Ej.: casa de veraneo de parientes K" la familia, donde acuden con la empleada. No se
dara el supuesto, en cambio, cuandtj el sirviente es enviado a hacer un encargo o a trabajar
pira otro (bajo subordinacin de ste), o realizar cualquier gestin distinta de su trabajo habitual.
Para la configuracin de esta agravante no es necesario que el empleador est fsicamente
en la casa donde deja al empleado, sino que ste siga prestando sus servicios bajo su dependencia.

Hurtos agravados
El art. 447 CP regula situaciones de burlo ugravado en razn del abuso de confianza. En
virlud de dicha agravacin esta figura puede llevar a exasperar la pena hasta la de presidio
mayor en su grado mnimo, si el valor tic la cosa sustrada excede las 400 UTM. ^.ste aumento
de la pena tiene sobre todo efectos procesales, en materia de libertad provisional, medidas
alternativas de prisin, etc.
La aplicacin de esta agravantes slo tiene cabida en los hurtos-delitos (valor de la cosa
.sustrada mayor a I U.T.M.), excluyndose las faltas.

14.2. Hurto domstico y apropiacin indebida

i

3.4. Famulato o hurto domstico (art. 447 N" 1 CP)

trabajador, que a cambio de la remuneracin pachula por das, semanas o meses, presta a otros
Servicios personales.
Cnrrara, Programa, 2096. estimaba que esie delilo poda cometerse por quien presta
Servicios retribuidos continuos -famulato propio--. como tambin por quien los lleva a cabo
espordicamente. En nuestra legislacin, esta sef;unda posibilidad -fanuilnto impropio- queda excluida de eslc numeral (pero se recoge en el N" 2. como vcrcmiis enseguida), al emplearse el trmino sirviente asalariado, ya que as se denomina a quien presta servicios pcrmanen. tes.

Por regla general, se excluye la apiopiacin indebida en esta clase de hurtos, aunque las
cosas se encuentren a "disposicin material" del autor. Ello slo ocurrira de existir entre el
asalariado y el empleadt)r nn ttulo fiduciario, lo que en general ocurre laia vez en la prctica.

3.4.1. Tipicidad de )a agravante

A. Sujeto Activo
Debe Irnlarse de un trabajador de casa particular o de alguien que preste arotro un servitid
personal en la casa de ste. El legislador habla de sirviente asalariado y por tal se entiende al

-^IV
I ').1

3l
IOS

3.5. Hurto de trahiijador en estuhlecimiento comercial o iiidiislrial y

'amiilalo impropio (art. 447 N" 2 CV)
3.5.1. 'f'j{iic'(lii(l (le la i)}^riivaiit

! i

Fu el inc. I" de este N" 2 ilel arl. 447, el Iciisliidor usa las palabras "obrero, "apreni/",
"oficial". Segn Etcheberry lll. 309-310, estay expresiones deben ser tomadas en el seniido
que tenan en la poca en que el C'P l'uc tiielado. Sin embargo, en atencin ai actual estado k
la legislacin laboral, esiiniamos que esas distinciones no tienen aplicacin. Slo cabe liablai
de irahajadores, en general, cualesquiera sean las funciones que desempeen en la medid;i
que lo hagan dentro de una relacin laboral (lo cjue importa subordinacin, dependencia y
remuneracin pactada por temporatlas uo superiores a un mes). Por lo lauto, pueden cometer
este delito los frabajad(nes dcpendieiUcs de out, con exclusin de los que piesian servicios
personales en casa del emplcailor.
ln su inciso segiuult), este nmeio incluye ailems la siUiacin de juien presta servicios
personales "habituales", auiu]ue no pcrmaneiucs en la casa de otro, el liamad)_//ji//o impro>i). Hj: iutlinertt no contratado pennaueuteinenle.
B. La eirciuislaneia del liiyar

Tratndose del hurto del trabajador de establecimiento comercial o industrial, esta clase
de hurto se comete en el estableciniienlo comercial o industrial encjue trabaja el sujeto activo,
' El cdigo menciona adems "la casa del inaesiro". Por sta se eiuiende el lugar donde |
ensea su arle, no su casa pariicidar. El lundamenio de esta restriccin lo encontramos en el
hecho de que en ella, el empleado no tiene el libre acceso con el que cuenta en el eslahlccimienio donde labora.
.'i
En cambio, tratndose defaiiuilaio inipropio. el lugar donde se comete el tleliio puede ser
perfectamente la casa particular de cjuien contrata al autor, y donde ste presta sus servicios
personales.

3.6. Hurto de posadero tart. 447 N" 3" CP)

>

Las cosas que se hubieren llevado al lugar. Es necesario resaltar que dichos objetos no
.deben haber sido entregados en depsiio, supuesto en el cual se podra configurar apropiacin
jijldebida por parle del empresario.

,.,

A. \-a i'itliclad del stijeh activo

:t

|.OfajetoiaaUTal

3.7. Hurto del transportista y del bodeguero (art. 447 N" 4" CV)

En este punto compartimos la opinin de EicMebeiry ll. 310-311, en el sentido de que

ls empleados de stos pueden ser sujetos activos si ejecutan el hecho en el ejercicio de sus
cargos.
Objeto maierial: Se trata de las cosas que los pasajeros llevan consigo. No se incluyen
aquellas depositadas en bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de transporte o depsito, pues a su respecto se configurara el delito de apropiacin indebida.

Hurtos especiales en atencin al objeto material

3.8. Hurlo de pelos, plumas, crines o cerdas
La regulacin de esta conducta se encuentra en el inciso final del art. 449 CP. ]Esta disposicin en sus incisos anteriores regula las figuras de abigeato, hallazgo o invencin de especies
animales y el beneficio o destruccin de ellas.
No obstante, el inciso final trata de un caso de hurto especial, que cuenta con una pena
sealada especficamente por el legislador (presidio menor en su grado mnimo a medio).
La especialidad de esta clase de hurto est dada por el objeto material sobre el cual recae
la apropiacin y slo ser aplicable en la medida que no concurra fuerza en las cosas, violencia
o intimidacin en las personas. De presentarse dichos elementos habra que aplicar, segn
Eichebeny ///, 355, los respectivos delitos de robo.
,3.8.1. Tipicidad
V Objeto nialeriiil
ste consiste en pelos, plumas, crines o cerdas de animales ajenos.
Los pelos incluyen la lana, en la medida que el legislador emplea el verbo 'esquilar' para
sealar una de las modalidades de comisin. Las pieles, en cambio, no quedan comprendidas
porque stas supopen la muerte del animal. Si tal ocurriese correspondera aplicar la disposicin sobre el beneficio o destruccin de animales (inc. 4 art. 449 CP).

3.6.1. Tipicidad de la agravante

A. Sujeto activo
La lerminologa que emplea el cdigo ("posadero, fondista u otra persona que hospede
gentes") es anticuada, por lo que es preferible hablar de empresario hotelero.
Los sirvienies que trabajan con este ltimo pueden cometer las figuras de los do nmelos anteriores, segin sea el caso. Para En lubtn-, ll. 31fl, opinin que no companimos. los
empleados del establecimiento lanibien seran sujetos activos del N" 3'\

i B. Conducta
Esquilar o cortar. La accin del sujeto recae en un animal vivo, por lo que va a requerir el
despliegue de energa fi'sica (fuerza). Tngase presente que no puede tratarse de aquella fuerza
prevista por el legislador como elemento del delito de robo ( art. 443 CP). De ser as se dcsplalael hurto y la conducta se califica de tobo.

3>o ^
1(17

i^

C. Conduca. Prolilenias concrsales

3.8.2. Circunstancia

Consiste en sustraer, hurlar, robar, o destruir. Esta conducta debe realizarse con dolo
directo (la ajenidad del expediente es un presupuesto legal), c iiichiso la podran ejecutar las
abigeato (v. Infra 3.24.1.)
personas encargadas de su tramitacin (salvo el caso del art. 193 N" 8 y de la posibilidad de
que se configure, adems, un delito de prevaricacini). El problema que se plantea es la posibi3.8.3. Culpabilidad
lidad de que en su comisin concurran las cirucnslancias del robo con (uerza o con violencia o
- -'ti' Intimidacin cu las pcisonas.
En opinin dv Edicherry J!, 356, S el heclK)r se apropia de uno de lus objetos sealados
Ln figura requiere dolo directo en cuanto a la conducta. Podrfa admitirse la comisin cl ^'
por esta ley especial, empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas, debe ser
dnio eventual si el hechor no cuenta con la certeza de que el animal le pertenece a otio, pett)
castigado de acuerdo a la figura de robo que corresponda.
actia de todas formas.
Lasohicines la correcta en general, pero d'.'he matizarse el fundamento. No se trata aqu
3.8.4. Concursos
de una delimitacin tpica planteada por la ley, sino de una solucin concursal regida por el
No se aplica la regla del arl. 451 CP. La cantidad de animales sobre los que recaeIi'
pHncipio de subsidiariedad, segn el cual cuando dos o ms agravantes compatibles entre s
conducta, como asimismo, las distintas especies involucradas no son relevantes para detertttlcorran en paralelo, se ha de eslimar slo la ms grave, para no infringir el principio non bis in
nar si estamos frente a uno o ms delitos. De otra manera se puede caer en siluaciofii
dem, evitando de paso la absurda situacin de que por reunirse en un hecho varias agravantes
desproporcionadas, como por ejemplo, considerar un solo delito de hurto el caso de quien
resulte el autor con un beneficio punitivo, tal como lo reconoce para los delitos de robo y hurto
esquila cirtcuei'''! oveias de un mismo dueo, y dos delitos el de quien Ic corta las plumas Un
en general la disposicin del art. 453 CP. As, resultara intolerable (|ue el robo con fuerza de
ganso y esquila una oveja (habiendo un nico propietario afectado).
una especie mueble cualquiera de un tribunal tuviese mayor pena que el de un expediente
Los factores a considerar, en este punto, sern nicamente la continrMad espacio-temdriiidc se contienen las pretensiones y pruebas de derechos de terceros, cuya avaluacin patrimonial puede serdeconsideiable valor. Ahora bien, si la sustraccin es realizada con el propporal en la ejecucin de los hechos.
sito de defraudar, se aplica la figura del art, 470 N 5 CP, siempre y cuando la pena correspon3.8.5. Penalidad
diente sea mayor que la de esia figura especial, y no se den las circunstancias del robo con
fuerza en las cosas o con violencia o intimidact'''i> en las personas.
Para esta clase de hurto se aplica directamente la pena sealada en el inciso mal del art
449 CP, sin tomar en cuenta el importe de los objetos sustrados. Como se puede apreciafi aquf
el legislador se aparta tanto de las reglas dadas para el abigeato como de la escala valof de la m^19.2. Culpabilidad
cosa-pena asignada en el arl. 44*^ CP.
Esta figura requiere dolo directo para su comisin.
El animal debe quedar vivo. Si muere, la figura se desplaza a hurto, agravado por el

3.9. Hurto de expedientes

3.10. Hurto (le energa elctrica

La Ley N" 5.507 contiene esta figura. Se castiga con la pena de reclusin menor en Su
grado mnimo al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativos
judicial, en tramitacin o afinado.

El delito de hurto de energa elctrica se encuentra contenido en el art. 137 del D.F.L. 1/
1982 (Minera). El principal problema que plantea esta figura tpica es su posible
inconstitucionalidad iPnlitnjf 1997; IfX)). atendida la prohibicin contenida en el art. 61 CPR
de delegar de facultades legislativas en materias comprendidas en las garantas constitucionales, dentro de las cuales se consagra el principio de legalidad (aii. 61 CPR en relacin con el
art. 19 N 3 CPR).
Establecido lo anterior, cabe preguntarse sobre la necesidad de haber creado una figura
especial para penalizar la sustraccin, con animiis rem sibi habcndi. del fluido elctrico. El
problema se plantea, ya que el art. 432 del CP emplea la expresin "cosa mueble ajena" y no
esf claro que ln energa elctrica revista tales caractersticas. Ciertamente es una cosa, sin
embargo, su corporalidad parece dudosa.

3.9.1. Tipicidad
A. Sujeto Activo
No reviste especiales caractersticas. En caso de ser un funcionario pblico, se puede
estimar como circunstancia agravante, salvo el caso del art. 19.'* N" 8 CP, en que operara el
principio de subsidiariedad, a favor de la disposicin ms grave.
l. Objeto material
Expedientes o procesos administrativos o judiciales, en tramitacin o afinados, con independencia de su cuanta o naturaleza.

i!

..IO.I. Tipiciduil

3.11. Hurto de hallazgo (arts. 448 y 494 N"* 19 CP)

A. Sujetos
El sujeto activo no levisie especiales caractersticas. Pero sujetos pasivos, slo pueden
serlo las compaas que suministran electricidad bajo el sistema regulado por el D.F.L. 1/1982

Mincn'a).
n. Objilo mulei-ial
El (luido o energa elctrica. Los daos y atentados a las instalaciones y al cableado
elctrico se rigen por las regias generales.
C. Conducta
sta consiste bsicamente en sustraer energa elctrica -directa o indirectamente- mediante conexiones clandesinas o fraudulenias. Las conexiones clandestinas son las ocultas;
mientras que las fraudulentas, las que no cuentan con la respectiva autorizacin.
Hay que precisar si la alteracin de los medidores constituye im hurlo o una estafa.
EwEtcheberry lll, 315, se afirma que diclia conducta es una varieiad del delito de estala,
No compartimos la opinin de este autor, ya que la entrega de energa se produce independientemente de la alteracin que el hechor realiza. En la estafa, en cambio, como veremos ms
adelante, se requiere una disposicin patrimonial por parte del sujeto pasivo como consecuencia de las maniobras fraudulentas del estafador. Por tanto, las alteraciones de los medidores
tambin constituyen -a nuestro juicio- esta especial forma de hurto.
3.10.2. Culpabilidad
En cuanto a realizar las conexiones clandestinas se precisa de dolo directo. Podra admitirse comisin con dolo eventual s el hechor no est seguro si cuenta o no con la correspondiente autorizacin para conectarse y sindole indiferentes las consecuencias de ello, obra sin
ms, situacin de todos modos difcilmente contrastable en la realidad.
3.10.3. Concursos
Se presenta el problema de determinar si el sujeto realiza uno o ms delitos en los siguientes casos:
1. El hechor tiene ms de una conexin clandestina o fraudulenta
2. Con el propsito de no ser descubierto, el hechor se conecta y desconecta alternativamente, como por ejemplo si slo lo hace pur las noches.
En la primera situacin se comete un solo delito, en la medida que ste afecte la misma
red domiciliaria. Ea segunda, corresponde a la hiptesis de delito continuado.
Para el caso de reiteracin de hurtos (como si una misma persona estableciere dos conexiones difercjMes a dislinta.s redes clnmiciliaiias), se aplica el arl. 4.51 C'P.
3.10.4. Peiialidad
l,;

Se aplican las penas del art. 446 CR

3^^

l as disposiciones relativas al hurto de hallazgo (ans. 44S y 494 NM9 CP) son originales
^. CP chileno. Fueron redactadas teniendo en cuenta los anculos 624 y siguientes CC
jonde se regula la invencin u hallazgo como modo de adquirir el dominio.
La particularidad principal de esta clase de delitos es que aqu el ataque contra el pairimunionose realiza ni por sustraccin ni por l'raude: La apropiacin ilegtima secoid'gura con
b sola vinculacin psicolgica que se produce entre la cosa y quien se ia apropia, En la
llescripcin tpica se encuentra presupuesta la disposicin material de la cosa, en la torma de
mera tenencia. En el caso de hurto UL; hallazgo, el que la figura sea de omisin y no de accin,
acenta el carcter psicolgico de la apropiacin. La ley distingue dos formas de conietereste
^elito, segn si las cpsas al parecer perdidas provienen o no de una calamidad natural o
humana, cuyas diferencias en cuanto a tratamiento penal veremos a continuacin. |Iay que
tener preseiUe que si la cosa es un animal de ganado mayor o menor, se aplica la agravante de
aiitgeato del art. 449 inc. 3".
3.11.1. TipicUtad
L Sujeto uniiteiite
No reviste caracteres especiales, por lo que es irrelevante.
3. Situacin que crea la obligacin
a.) Hallar una especie nuiehlc
El art. 624 CC prescribe que el hallazgo o invencin es una especie de ocupacin, por la
cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella,
Al cotejar la definicin anterior con el CP, se advierte que no es posible tomar todos sus
elementos. En efecto, este ltimo supone que las cosas halladas pertenecen a alguien, por lo
que el inventor no adquiere el dominio sobre la cosa. A lo siuno pasa a tener la posesin, esto
es, la tenencia material de la cosa con nimo de seor y dueo.
Hallar una cosa mueble, para los efectos penales, significa que el inventor la tonia como
suya, se apodera de ella, careciendo de! derecho a ocuparla,
|b.) Que la especie est al parecer perdida
Segn las disposiciones del CC, las especies muebles pueden encontrarse en las siguienj les situaciones (arts. 727 y 624 CC):
a] Abandonadas al primer ocupante: el hallazgo se transforma en ocupacin (irt. 624).
No es el caso del hurto de hallazgo.
h) En loder material de su poseedor o tencilor: No hay posibidatl de liallazgo. En tal
caso la apropiacin puinble sUi se puede coinetei por sustraccin (hurto connn) o engao
(fraude).
I
c) Dentro de la esfera de resguardo, aunque teuiporaimente olvidadas: La apropiacin
[penal slo se lleva a cabo mediante sustraccin. Ejemplo: joyas extraviadas que encuentra el

l^^

iAimr

ladrn - hurlo.
(i) Fuera de su esfera de resguaido: estas son las cosas "al parecer perdidas".
El Cdigo penal no exige que estn verdaderamente perdidas, en el sentido de que su
leginin poseedor no sepa cul es su paradero. slc requiere que estn al parecer perdidas y
por tai hay que entender, conforme al esquema, aquellas que no se encuentran dentro de SU
esfera de resguardo.
c.) Que el omitcnte sepa quin es el dueo o que se trate de una de las especies
sealadas en el inc. 2" del art. 448

'^
cunociniiento de que la cosa es una especie "al parecer perdida".
Como elemento suhjelivo adicional, que crea la obligacin, se seala que ai inventor le
Conste quin es el dueo de la cosa (art. 448 inc. !"| o la naturaleza de la calamidad c|ue genera
el hallazgo (art. 448 inc. 2"). Esla constancia debe ba^aise en hecho-; cocxistentes o posteriores
!il hallazgo.
El Cdigo penal habla de constar y por tal se criliendc. el Icncr pnr cierta y manifiesta una
tosa y no slo presumirlo. La poca en que al hechor le consta quin es el dueo de una cosa
o la naturaleza de la clamdad que gener el hallazgci. fija el nacimientft de la obligacin de
res! luir.
En cuanto a la omisin propiamente tal. tambin debe haber dolo respecto de la conducta
realizada en lugar de cumjilir la obligacin de entiegar la cosa al dueo.

No basta con encontrarse una cosa al parecer perdida para cometer esle delito, omitiendo
la entrega de sta a su dueo o a la autoridad. E\ cdigo distingue a! respecto dos situaciones:
a) Si las cosas se hallan al parecer perdidas o abandonas a consecuencia de naufragio,
3,12. Hurto de Posesin (nrt. 471 N" 1 CP)
inundacin, incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u otra causa anloga (entre las que
podemos encontrar hoy en da los accidentes de trnsito o areos). En este cuso, el solo hallazgo de la cosa genera la obligacin de entregarla a los diiei~ios, si se conocen, o a la autoridad,
.l2.]. Tipicidad
en lodo casn (art. 448 inc. 2");
b) En los restantes casos, para que se genere la obligac;<''ti Je restituir a fa autoridad o al
dueo la cosa a! parecer perdida, debe constarle a quien se la halla tpiin es el dueo de k
;;. Sujetos
cosn. La ley determina el momento del nacimienlo de la obligacin de restituir en el momento
>
Sujeto activo del delito slo puede ser el dueo de la cosa. En este caso es el piopieiario
en que se halle la cosa !e consta quin es su dueo, "por hechos coexistentes o posteriores al
f en el sentido del CC. por lo que se incluye no slo al dueo propiamente lal. sino tambin al
hallazgo". El conocimiento del dueo puede constar por ser claramente identificable la espe'! ''que se repula tal. esto es el justo poseedor. Si es un tercero -()uc obra por su cuenta-, distinto
cie, segn las seas en ella puesta, o por noticias que llegan posteriormente a quien ta cncueflf, de los anteriores, cometera hurto comn; a menos que acte cohidido con el dueo en cuyo
tra (aparece el suceso mencionatlo en TV. etc.). Si la cosa no tiene dueo, ste no existe o nos
caso se aplican las reglas de la participacin (tratndose de un delito espeeiai propio, lodos
conocido del que se la encuentra, nunca se configuia el delito (SCA Concepcin 4.0.l939),iii
responden por el hurlo de posesin).
an en grado de tentativa, imposible en estos supuestos de omisin propia .
Segn Elcheberry i!. 441-442, sujeto pasivo es el detentador legtimo de la cosa, eslo
es, quien la liene por una convencin con el dueo, por sentencia udicial o por el propio
C. Omisin punible: no entregar la cosa a su dueo o a la autoridad
ttirito de la Ley. Luego, si se trata del ladrn o de quien ha llegado a la posesin de la cosa por
El omitir entregar la cosa puede referirse tanto al dueo como a la autoridad. Para eslos
olra va legtima, no habra delito.
efectos, la entrega que se haga a los represeiUantes de! propietario se considera vlida y, por
La naturaleza de este detilo hace sm'gir la posibilidad de cpiee! no dueo que (ena legtitanto, se cumple con la obligacin.
mamente la cosa a cualquier otro ttulo, puede recuperarla an del mbito del propietario sin
En este punto se presenta el problema de determinar cul es el rol ijue cumple el consenfometer delito de hurto (Cfr. Bustos /'E (1991: l 1)), aunque podra configurarse la falta de
timiento del dueo en la entrega de la cosa o el conocimiento que de ella tenga. Si se entrega la
realizacin arbitraria del porpio derecho del N" 20 del ait. 494, si se ejerce violencia, sin
cosa, an contra la voluntad de su dueo, desaparece el acto apropiatorio y la t;bligacin de
xTJuicio de las penas por las violencias ejercidas efcclivanieule.
entregar y, por consiguiente, no hay delito. Tampoco se configura el hurto de hallazgo, en el
caso de que sea entregada a la autoridad, siendo indiferente que el dueo consienta o conoZcB
ft. Objeto material
'i
dicha entrega. For otra parle, en las infracciones contra el patrimonio es circunstancia aleI
Cosa mueble. A su respecto valga lo dicho en el hurto cornri o hurto simple, salvo en
nuanle de la responsabilidad penal, la resliincin voluntaria de la cosa (art. 456 CP). En esla
"Clianlo a la ajenidad: aipr la cosa es propia.
hi)i'''lesis laiup()co se le ctmc';'" 'cl-^vancia al consenlimiento o conoeiiiiiento que de la devolucin tenga el sujeto pasivo. I'ot !o tanlo. en atencin a lo expuesto, se concluye que estos
S C. Conducta
elementos (ct)nsenlimienlo-conocimiento de la enticga) no obstan a la impunidad de !a conSustraer {rr- podra ser apiopituse, pitrquc es el dueo de la cosa qrnen comete esle
ducta de! que hace la devolucin a la autoridad
;delito)
:,
En esle punto slo haremos nfasis en que se trata tie retirar o sacar una cosa de la esfera
.1.11.2. Culpabilidad
ide custodia en la que se encontraba. No es neccsaiio ponerla en oba situacin de resguardo
Se requiere et dolo de hallazgo, eslo es la intencin en la loma de posesin malerial de la
' parecida.
cosa y nimo de seor y dueo sobre la misma (apiopiacin). Adems, debe contarse con el

3^/
12

II."i

I). Circuiistuncm
Falla tic fonsenliniienlo del aleelado.
ni tjiie si.\iric\ en l;i loiiiia conin hemos descrlo la accin, no necesariamente lo luce
eonlra la volinnad del dueo de la cosa sustrada. Hl art. 432 CP exige cxpresanicnle para el
linrto comn la Talla de dicho consenliinienlo. lo que nu aparece en el ariculo en comento. Sin
embargo, ello no es bice para tjiie este sea un lequisilo tipien fnndamenial, atendido el carcler tlispoiiible qnc tiene la propieilad. El (.iueo tiue sustrae una cosa suya con el consentimiciilo tlcl leneilor no hace otra cosa que recuperar su propiedad malerialmcnie. La conducta e^
aipica si cnenla con esie consentimicnio.
Para que sea vlido el coEiseniiniienlo debe ser prestado eon anterioridad a la cjecuein
de ios hechos, por lo i[ue la ratiTicacin posterior no cuenta.
3.12.2. Ciidicii) otiJelivH de |iui)ibili(lad
1:1 perjuicio se prsenla en este delito eoino una condicin objetiva de piinibilidad. Pur
pcrjiific se ha entendido uno de carcter ccoiu'.inico, eslo es una prditla pairiinonial avaluablc
en dinero, derivada ilc la suslracein de la cosa- ln esle ilelilo la pena no se regula en luncin
tlel valoi- de la cosa, eomo sucede en los delitos palrinioiiiates proj>ianienle tales, pero ello ne
obsla a la naturaleza del pci uieio. Ms que su carcter econmico la enestin principal consiste en precisar si el perjuicio es una etindicin objetiva de piinibiiidad o una cireimslancla
tpica normal, abareable por el dolo del agente.
A favor de la primera posibilidatl est el hecho tie que el delito sea de apropiacin y que
el perjuicio puede recaer incluso en un icrceio y no en el tenedor de ki cosa suslraila. Eslo
hace pensar que quizs se ha pueslo esle requisito para limitar la amplia punibilidad que resallara de adopuir la posiura contraria. Ejemplo: quien sustrae su auto a quien se lo ha arrendad.
Si el auto est malo y no presta utilidad, la suslracein del mismo no generara perjuicio al
arrendalario, desde el momento que no lo puede usar. Si se considera al perjuicio una condicin objetiva de punibilidad. no iiabra delito. Lo mismo sucedera aunque el dueo hubiese
querido causar un perjihein. Peio si se eniiende que es una circunstancia tpica normal, entonces en esle liilimo caso el iliieo cometera un delito frustrado.
3.12.3. Culpabilidiid
No se encuentran elenieiuos especiales, salvo el conocimiento de la falla de consentimiento por parte del a'ectadi), lo jue podra dar lugar a la admisin del dolo eventual en ese
aspecto.
En cambio, respecto al veibo rector, definido como sustraer, difcil es conccbii' sn ejecucin con dolo eventual.
Si se considera al perjuicio como un elenienlo tpico normal, habra que agregar la necesidad del conocimiento del mismo o de la potencialidad de la sustraccin para acarrearlo, por
parle del hechor,
3.12.4. Autora y paiiicipacii)
Autor del delito slo puede ser el tlueo de la cosa. El cdigo empica correelamenie la
palabra sustraer, ya que no puede haber apropiacin por quien ya es propietario de la misma.
Con respecto a la participacin podemos encontrar las siguientes situaciones:

1. El dueo de la cosa le encarga a un tercero, por ejemplo a un empleado de confianza,

ijue hl sustraiga a su legtimo tenedor. Esle tercero pueile actuar a su vez de dos formas;
a) En la creencia que cuenta con la anuencia del legtimo tenedor (o ignorando su falta tic
voluntad).
b) Conociendo que obra sin la voluntail de quien la tiene en su poiier
En el primer caso, el "mandatario" palece un error de lipo que excluye el dolo. El dueo
de la cosa es quien comete el delito utilizando al empleado eomo insirunicnto (autora mediata).
En el segundo, para determinar cul es la situacin del tercero, hay que precisar qu clase
de delito es el hurto de posesin. Como ya vimos, sujeto activo slo puede ser el dueo de la
cosa, quien no se la apropia. La sustraccin puede realizarla cualquiera, pero el hurto del art.
}46 CP (posible figura bsica) requiere apropiacin de la cosa. Rn este caso, el tercero no se
ipropia de cosa mueble ajena, por lo que se descarta la figura del art. 446 CP como base. El
|j(jrio de posesin, por tanto, es un delito especial propio. Siendo as, de acuerdo al criterio
eiiipleado por la jurisprudencia, al tercero se le comunica la calificacin de la figura especial.
Tuilo el dueo ct>ino el empleado seran autores de hurto de posesin (esle ltimo, segn el
ar|, 15 Nim l.-^CP).
2. il propielaiio cmele el delito contando con la participacin, en estricto sentido, de un
tercero. Aqu se aplican las reglas generales de la participacin, considerando, de acuerdo a lo
ya examinado, que lodos toman parte del hurto de posesin.
Tamo para /) como para 2J, hay que tener prsenle que se Irala de una figura atenuada
respecto del hurto comn, por lo que no repugna al sentimiento de justicia romper las reglas
generales de la incomunieabiliilad.

Delitos de apderumienta, sin violencia, con peligro para ias personas:

robo con fuerza en las cosas
3.13. Bien Jurdico y clasificacin en los delitos de robo con fuerza en las
cosas
Segn la clasificacin ya vista, corresponde a un delito de apoderamiento sin violencia al
igual que el hurto. Numerosas son las similitudes que presenta eon ste, lo que lia llevado a
sostener que es una forma agravada de hurto en atencin al modo de comisin [Mera 99-1 :H9).
Las prinieras leyes patrias as lo estimaban (ley de hurtos y robos de 1849). Sin embargo, la
comisin redaetora cambi el criierio considerando ue la fuerza en las cosas y la violencia en
l^s personas tlaban origen al robo, como delito distinto.
Con respecto al robo con fuerza en las cosas, en la mayora de los casos el principal bien
jurdico afectado es el patrimonio. Seguiramos, por tanto, en presencia de un hurlo agravado.
No suceile lo misni con el robo con violencia, puesto que ah se aade el atentado contra la
vida e inlegridad corporal de las personas. Sin embargo, subyace (y es su nica justificacin)
tn la mayor gravedad de las penas asignadas a las distinias clases de robo con fuerza la idea de
un peligro poiencial a la integridad y segtu'idad de las personas, lo que se rclleja vigorosamente en la penalidad del robo con fuerza en lugar habitado (art. 440) y en la agravante del porte de
irmas relacionada (art. 450). De all que, llevando razn Mera (1994:89ss) en su crtica a las
desproporcionadas penas establecidas por el legislador para esta clase de delitos, no atendien-

j'iy
sk

I i1

15

fl.) Lugar habitado

do al verdadero dao palrinionial causado, no la lleva del todo al reducir todas las WnuvM ile
robo con fuerza en las cosas a meros "hurtos agravados".
En el delito de robo con fuerza permanecen lodos his elementos del hurlo. Se agrega, eso
s, una circunstancia adicional -que lo especializa- : La uerza cu las cosas.
Los elementos del hurlo simple ya fueron analizados, por lo que coiresponde cxaninar
aqu en qu consiste esta circunstancia especial. Como ya adelantamos, no cua!(|uicr ctlscilc
fuerza en las cosas es suficiente para desplazar !a calificacin de la conduela de un hurloauti
robo. E.S necesario que se trate de aquella especial fuerza establecida por el legislador part
configurar el delito de lobo, arl. 440ss CP, Como dice Elchcheny ll. 316, corresponde & la
energa requerida para vencer las defensas o resguardos de la cosa y que, adems, est prevlsti
en uno de los casos que el legislador ha sealado. Por lo tanto, no basta el mero hecho ile
aplicar fuerza en las especiales protecciones de la cosa, ya que los medios empleados pin
sustraerla tleben ser lo.s establcciilos por la ley para el robo.
Por otra parte, la fuerza en las cosas tiene que empicarse en el momento de la si.islracclt''n
del objeto material. Si se utiliza con posterioridad a la apropiacin, por ejemplo, si el liechof
despus tie haberse apropiado de un cofre rompe los candados para extraer su contenido, to
hay delito de robo.
Para la clasificacin de! delito de robo con fuerza en las cosas, el cdigo penal loma
como elemento diferenciador. principalmente, al lugar donde se comete el delito. As tenenn'
robo con fuerza en las cosas en:
1. Lugar habitado (con sus dependencias): art. 440 CP.
2. Lufiardeslinath a la habitacin (y deiendencias): art. 441) CP.
3. Liifiarno habitado: art. 442 CP.
4. Sitio no destinada a U habitacin: art. 443 CP.
5. Bien nacional de nao pblico: art. 443 CP.

Segn seala Labatul, //, 207, es aquel en que se encuentra a lo menos una persona en el
momento de cometerse el delito, aunque su funcin no sea servir de vivienda, y propone como
pJ'Mnplo un teatro. Elchcheny, II, 32!, impugna esla inlerprelacin. a partir del propio signicado de la palabra habitado. El Diccionario de la Real Academia define habitar como vivir,
morar y no emplea ia ace|icn de eslar ocupado fsicamente por personas, que es a lo que en
definitiva h' asimila Labatut.
Por otra parte, este llimo autor, al referirse a lugar destinado a la habitacin s lo emplea
en su sentido natural de morada y no como la mera presencia fsica. En la interpretacin de
Ste, como consigna Etcheberry, II, 322, no se advertira diferencias entre las expresiones
/ngir to habitado (art. 442 CP), y sitio no destinado a la habitacin (art. 443 CP).
Para Etcheberry habitar y encontrarse fisicammlc en un tifiar sim cosas distintas. Habi(r sera solamente tener morada, entendida cotuo hogar domstico.
Nosotros cnlentleiemos por lugcir hahifach precisamente a(|uel (|ue cumple con lo sealado por Etcheberry. esto es. un lugar en el que viven o Pitoran personas, donde se tiene hogar
(tinstico, o dicho en otras palabras: donde se pueden echar los huesos a dormir confiando en
la proteccin que brinda, como dice Pacheco fll, 331, donde las personas tienen "su cama, su
bogar, sus vestidos, sus muebles, su domicilio, su habitual residencia". Pero para que este
lugar tenga proteccin penal por la va de las figuras del robo con fuerza, es indispensable,
segn k) senli r!certadamente nuestra jurisprudencia, que tenga resguardos n reparos materiales, aunque no sea un edificio (puede ser, p. ej.. un carro de ferrocarril; embarcaciones, etc.),
pues las circunstancias tpicas del robo que suponen "entrar", como escalamiento, fractura,
etc., imponen la exigencia de los resguardos; como es lgico, slo se ingresa en un lugar
cerrado (Etchebeny PJ IV. 483).
b.) Lugar destinado a la habitacin

3.14. Robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitacin o en

sus deiniulencias

Segn Etcheherrx 11. 32!, es aquel edificio que an no siendo apto para albergar en
principio a personas que pernocten en l, se utiliza con ese fin. Ijihnfui I. 207. sostiene que es
aquel "cuya finalidad normat es servir de morada, aunque en e! momento de perpetrarse el
delito no est habitado, v. gr. una casa de veraneo".
Nosotros seguimos aqu la doctrina de Labatul, entendiendo por htgar destinado a la
habitacin, aqul cuya finalidad normal sea ser\'ir de nmrada. aunque en el momento de la
comisin de ios hechos no est habitado y as lo entiende tambin nuestra jurisprudencia, que
vtonsidcra entre tales lugares tpicamente a las casas de veraneo (SCS 13.06.2001).
Las diferencias de este concepto con el de Etclieberry no tienen que ver slo con el
problema de la casa de veraneo: en el concepto ile Etcheberry estai a cotnprendido un edifico
que an no termina de construirse pero "habitado" por sus guardias. En cambio, segn nuestra
interpretacin, ello no es suficiente: el guardia no mora, trabaja.
El fundamento para aumentar la penalidad en eslos casos es el potencial riesgo en la
integridad de las personas que viven o puedan vi\ ir en el lugar escogido por el hechor para
delinquir.

L! CP castiga con la pena de presidio mayor en su grado mnimo (idntica a las de las
lesiones gra\ es-gravsimas del arl. 397 N" I. al "culpable de robo con fuerza en las eosascn
lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus de]iendencias", sin atencin al valor de lo
sustrado. La elevada penalidad que contempla este delito es objeto de la.s Justas crticas tle
Mera (I994:89.ss). aunque debe reconocerse tiue si bien la redaccin oiiginal del Ctiigo permita una mayor libertad al tribunal, la pena no dejaba de ser elevada: presidio menor en ,';ii
grado mximo a presidio mayor en su giado tm'nimo. lo tpie ilcnota la preocupacin pofel
peligro para las personas que la comisin de este delito trae aparejado {Adas, se. 90 de 3.6.1872,

p. 4l7s).
3.l4.I.Tipcidad
A. Circunstancia especfica: el lugar Iiabitado

r.) Las dependencias

El art. 440 del CP emplea tres expresiones distintas que caben en esta clasificacin, ev
son: Itii'ar habitado, lugar destinado n la habilacin y sus dependencias.

En esic punto adoptamos un criterio fsico, entendiendo por tal que debe tratarse de un
lugar que este unido, contiguo, dii-ectanienie comunicado con el lugar habitado, y que se en-

V.A

?)v
%

17

cncntran tlenlro de una niisnia escra ile resguardo t|ue slo pueda burlarse por alguno de las
nietlios que la ley seala en el art. 440, como poreJcEnplo, los jardines, patios, garajes, almacenes, etc., ubicados al interior del [criuetro enrejado de una casa-habitacin, o que sean
pie/as de ella. Slo ile este modo es losible entender (jue existe el peligro para la seguridad U
las personas jue autoriza la agravacin de la pena en estos casos.
Sin embargo, y atendiendo a la dcsporporcionada pena de esta figura, que -a pesar de ser
slo de peligro contra las personas- iguala en su mnimo a la del delito de homicidio, por luia
parle, alguna jurisprudencia ha optado por un concepto /i/if/J/a/ de dependencia, que exigira, adems de la comunicacin liirccia entre la depeiulencia y el lugar habitado, una relacin
funcional de subordinacin, existiendo no pocos casos en que, en virtud de esta falta de dependencia funcional, se ha excluido tic tal consideracin los establecimientos comerciales que se
ubican en las piezas de las casas que dan direclamenle a la calle (Elcheberry DFJ II. 485). Y
por otra, recientes fallos parecen entender que, al menos los patios y estacionamientos sun
"lugares no ileslinados a la habitacin" del art. 442, por carecer de aptitud para la habitacin
(SSCA Santiago 24. i.2001 y 16.3,2001).

\\,) Entrar por va no destinada al efecto

;
Ll legislador es claro al decir "se entra", poi lo lantu, no chlaremos ticjUe a un ehcalapiento si el sujeto ha entrado por una puerta abieiia y al ser sorprendido escapa hullutidf) la
'pared {salir por va no destinada al efecto).
i
Ll art. 440 N" 1 CP no hace alusin a los casos de escalamiento inleruo -destinado a
vencer barreras dentro de la propiedad afectada- como s lo hace el arl. 442 N" 2 CP. Bsio
JUscita problemas de interpretacin y de aplicacin de la ley, ya que en la mayor parte de las
[jasas existen cierros externos (al patio) e internos (la casa). Debemos sefialar al respecto que
que e! lugar al que la ley se re'ierc es aquel donde se encuentra la cosa, y que bien se puede
{Utrar sin tuerza a la dependencia, pero con fuej'za al lugar habitado propiamente tal. Generalpenle, el lugar habitado va a ser la casa y no el patio. Por o lano, si se entra a un jardan por
% reja entreabierta, pero a la casa por una ventana, de todos modos habr robo con fuerza en
las cosas.
i Lo propio del escalamiento es el despliegue de energa fsica que el sujeto realiza, con el
Qbjeto de burlar los elementos de proteccin del lugar. Ntese que en este caso, la fuerza
energa) no se aplica contra dichos elementos porque de ser as, estaramos frente a la hipoleB. Conducta
}js de_//-at7ra o efraccin. As, tenemos que quien entra a una casa aprovechando una fractura
V.n este delito, alendiila la proleccin indirecta de la seguridad de las personas, el legisla- (iistcnte en la ventana (un nio le dio un pelotazo con ocasin del partido de ftbol clomin(al), ingresa por va no destinada al efecto. No cabra dentro del supuesto tic entrar por fractura
doi' ha construido uu delito perfecto en dos actos, compuesto por dos conduelas: entrar con
e puertas o ventanas. Idntica situacin se producira si enlra en el niomcnlo que abren la
fuerza en las cosas (por alguno de los medios que la ley seala) y sustraer. La sustraccin y^
'yentana
para ventilar la casa.
ha sido abordada a propsito del hurto (i'. Supra 3.2,2.C.), por lo que ahora nos remitiremos al
De acuerdo a la interpretacin sealada, inmediatamente se solucionan los casos del inestudio del verbo entrar y los metilos (|ue la ley hu sealado como constitutivos de Vafucrzit _
Ugreso subrepticio por ventana abierta. El problema se plantea, ya que el CP menciona a las
en las cosas.
ventanas como elemento fracturable.
Segn el Diccionario entrar es "ir o pasar de fuera adentro". La doctrina y jurisprudencia
\
Queda pendiente determinar si hay escalamiento cuando se emplea fuerza contra algn
agregan, que es tal siempre que sea totalmente o al menos con la mayor parle del cuerpit.
l5iedio
de proleccin no sealado por el art. 440 CP. Atendido a los casos que dicho artculo
De acucrti a lo anterior, se ha declarado que no constituye escalamiento el hecho que el
[fila, slo podran fracturarse adems de las puertas, las ventanas, paredes y el lecho. La rolura
sujeto introduzca la mano por un intersticio o con rompimiento de ventana, sin pasar de lucra
i^d suelo -un tnel- podra considerarse un forado o bien, en ltimo trmino, una va no
adentro. Por extensin, tampoco lo eonstiiuir el lUilizar artificios destinados a recoger cosas
destinada al efecto, ya que no se trata de usar fuerza paia romper los elementos de proleccin
que estn dentro de una casa o sus dependencias (gai tios, etc.).
fl suelo no es uno de ellos-, sino a lo sumo, para burlarlos. Elcheberry ///, 325, lo menciona
con ocasin del forado -lo considera un elemento de proteccin de la vivienda- y tambin con
C Vinculacin subjetiva entre la conducta y la fuerza en las cusas
ocasin del rompimiento.
Aplicar fuerza en las cosas, para entrar, es, segn la ley, utilizar alguno de ios medios que
sealan los nmeros 1 a 3"^ del arl. 440. Estos medios, objetivamente considerados, deben
lij.) Entrar por forado
vincularse subjetivamente al delito. No habra, por lauto, tleto de robo con fuerza, cuando e|
Aqu se supone que el agente hace el agujero u orificio que atraviesa una de las barreras
medio utilizado no tiene como finalidad la sustraccin, sino otra conducta, v. gr, el bombero
jje proleccin -puertas, techos, ventanas, paredes- y lo utiliza para entrar al lugar del robo. Rl
que entra por la ventana a apagar el incendio y de paso toma para s unas joyas que encontr en
flue empica un forado que ya exista, no entra por forado (Cfr. Elcheberry ll, 325), sino por
la habitacin (en tal caso se conTigurara un hurlo simple). Estos medios en particular son los
va no destinada ai efecto. En la siluaein anterior hay que hacer una salvedad: Que los babisiguientes:
ianles del lugar hayan destinado dicho forado para la entrada y salida de l, en cuyo caso
salimos del mbito 'va no destinada al efecto'.
I). La fuerza en las cusas en el arl. 440 Cl*
it.) Entrar con rompimiento de pared o techo
u.t K.scalamiuilo (ait. 440 N" 1 Cl'l
Supone la tlcslruccin vilenla de la pared o techo, pe o no que se use el espacio deslruii\ para entrar (en lal caso sera la hiptesis anterior). Aqu el rompimiento es un medio para
Hl legislador seala que hay escalamiento "cuanilo se eiUra por va no destinada al electo,
tntrar al lugar del robo, incluso por va destinada al efecto, por ejemplo: Se rompe la pared
por forado o con rompimiento de pared, techos, o fractura de puertas o ventanas" (art. 440 N"
para ingresar un gancho que abrir la puerta.
1 CP).

53Z.

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I I

iv.) Entrar con fractura de puertas o ventanas.

Para Etchebeny Ul. 325. el caso de la fractura de puerta, sera el nico excluido delin
concepto genera! de escalamiento asimilado a la entrada por va no desfinada al efecto. Como
la puerta es por su naturaleza va destinada a la entrada, no se trata de un ingreso por vfa
distinta. En cambio, los otros ejemplos puestos por el legislador, como la entrada por forado,
etc., son, en su interpretacin, enumeraciones superfinas.
El esquema que hemos desarrollado, se aparta de este punto de vista, ya que todos los
casos de fractura suponen sucesos distintos al llamado escalamiento propio.
L^ fractura es la rotura o .separacin violenta de una parte de una cosa, que en estecasj
slo puede ser una puerta o ventana exterior. Segn Etchebeny III, 325, no sera fractura la
remocin de la ventana, puerta o una parle de las mismas en la que no se aplique violencia,
como por ejemplo, levantar una puerta desde las bisagras, dejndose as el espacio abierto o
desprender el vidrio de una ventana sin romperlo. No compartimos esta opinin.
Si se piensa que la remocin del vidrio de una ventana - sin romperlo- no es fractura, tte
todas maneras habra que calificar la conducta como constitutiva de fuerza en las cosas. Sc
entra por va no destinada al electo. Siendo as, no se ve razn para que en el caso de la puerta,
elemento (le proteccin por excelencia, el desprenderla de las bisagras se elimine la fi'^nra en
cuestin. Se pasara del delito de robo con fuerza al hurto simple, incluso una falta, segti la
cuanta de lo sustrado. Quien quita una puerta no parece realizar algo distinto de quien quita
una venlana. Para evitar esta paradoja, conckiinuis que tal desprendimiento s es fractura de la
puerta, al dejar su elemento de proteccin reducido a un par de bisagras.
b.) Dso de llaves falsas (art. 440 N" 2 CP)

Por verdadera hay (|ue enlcnder aquella que corresponde, en su origen, al mecanismo de
la cerradura de (|uc se trata y se encuentra destinada por los habitantes del lugar a dicho efectt).
Por lo tanto, seran falsas:
) Las llaves ;'erdaderas que hubieren sido sustradas:
h) Las llaves maestras no utilizadas por los mtiradoies;
c) Las que corresponden a otras ceiraduras; y
d) Las supernumerarias, esto es, aquellas t|uc aun coriesporidieudo a la cerradura que
vii'hin no han siilo destinadas por sus moradoies al efecto, pori|ue desconocen su origen (se
han duplicado sin su consentimiento).
Algunos problemas esi^eciales se presentan respecto a las siguientes categoras:
an.) Llave extraviada
Etcheberry 111. 327. estima que no se trata tic llave falsa: si es accidcinalmente etieoTilrada por el autor del delito no hay sustraccin, auiufue s iuia apiopiacin. Se objeta este punto
de visla. ya (lue por estar extraviada ha jjerdido el destino c[ue le haba dado su poseedor
(coincidetite con su objeto natural).
bb.) Llave dejada en nn lugar seguro
Tal es el caso del propietario que deja una llave "oculta" en un lugar para que otra
persona, c|ue comiiaite su secreto, o l mismo la Hieda utilizar. El problema se presenta cuando sta es eneondnda por nn tercero distinto de aquel que cinioca el ocultamienlo. Segn
Ntiez (1951: !62) hay sustraccin de llave, puesto que se encotnraba an en la esfera de pro(eccin.o resguardo del propietario. A menos que las haya dejado ostensiblemente a la visla o
a a! alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto el riesgo (le que se utilice
Indiscriminadamente por cualquiera, y sin resguardos su casa, del mismo modo como si dejase
abiertas las puertas.

El rompimiento de la barrera de proteccin en este caso es de carcter/c7f>, pues se hacC

hurlando los medios de proleccin y no destruyndolos. Dicho medio es la ceriadura, artificio i
te.) Llave indebidamente retenida
construido para st-1 fijado en puertas, vcEitanas. tapias o paredes que impide que ellas se abrafi
si no se usa el dispositivo mecnico diseado al efecto: la llave.
Pinsese en la persona (ue se niega a restituir la llave a quien se la dcj(i por encargo.
No hay cerraduras en los cierros interiores de puertas que no utilizan llave, como pcu
Segn Etcheberry II. 329. no habra sustraccitn. pero si una apr-opiacin. Idntica situacitn
ejemplo un picaporte, barras, etc. Ajuicio de Etcheberry 111. 326, stos tienen el mismo caricse presentara en el supuesto de quien obtiene la entrega de la llave por engao.
ter defensivo que una pared, poi loque si se superan mediante fractura se configura la circunsAplicando el csc|ucrna t|ue hasta el momerilo hemos desarrollado, se tratara de llave
tancia aindizada al respecto.
falsa, si ha sitio indehidamente lelerda. Para el caso del engao, si ste consiste en suposicin
Tampoco habran cerraduras (y por ende no habrn avcsfalsas) en los dispositivos elecde nombre o seduccin de dinnstieo, de toios modos se conl'igurara el rt)bocoii fuerza en las
trnicos o magnticos que impiden la brc apertura de puertns. Su violacin mediaine "tarje- 4 C'i'^as del art, 4^0 N" 3. Pero si es una situacin dileicnle y el engao recae en el propietario o
tas falsas" constituira, por tanto, slo una forma de comisin de hurlo (no sera el caso de bs
legtimo Icucdoi. slo liabia hurto, a menos qirc se haya exigido su devolucin y sta no se
tarjetas rgidas peiforadas. pues actan mecnicamente sobre la cerradura indicada, de modo
efecte.
que cumplen a cabalidad con el concepto de llave). Sin embargo, una reciente SCS de 8.3.2(K1,
dd.) Llave del empleado facililada a un tercero
ha declarado que las tarjetas hiagnticas pueden considerarse como Uaves , o "cuando meEu cuanto a la //M'C de la empleada prestada a otro (pinsese en (a situacin de un
nos", corno instrumentos semejanlrs a una f>anza, lodn ve? que accionan "el mecanismo de
sirviente (ue entrega el original que ha recibido ile su patrn a un Icicero y conserva en su
la cerradura". Para evitar estas dificultades interpretativas, el CP espaol de 1995, dispone ch
{ioderel duplicado), hay i|ue tener presente el caricler funciona! de! ciniceplode llave falsa, su
su art. 239 inc. final, que se con- aderan llaves las tarjetas magnticas o perforadas, y kis mancalidad de supcinumeraria. Slo la que est en poder del empleado es la verdadera, en cuanto
dos o instrumeniDS de apertura a distancia.
fue destinada por el dueo a ello (no es relevante (ue se trate del original o duplicado). Por lo
i.) Llaves falsas
tanto, tambin sera llave falsa si este sirviente presta momentneamente la llave a un extrao
A falta de concepto legal. Etcheberry U\. ^21, las define como las que siendo ItvtS
-in consentimiento del dueo. Si las emplea el pntpio empleado sera una caso de hurto agrando por abuso de confianza.
propiamente tales, esto es. instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradur,
"no son verdaderas".

ii'f
no

121

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h a b n i erii^o.
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^.j.
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. ,-,,
1
i : , . : . - 1 - 1 , ,1 - . . , . , 1 - . . .
J'ijialnienle. respeclo ile U llave del uncmliidor, hay que dsii(ii;.iir; si la ihne esl en ibtciia la puena) habra un delito de huno del art. 432 para ambo^. pero aplicndole al empicapoder lii-l iiiH'OilaiiJiotJoii (oijui.jmieijloild auenilador se (rala de llave verdadera; si no je do la agravante genrica de abuso de confianza (art. 12 N" 7 CP). Si en la situacin anterior, se
le ileja al extrao abierta la ventana -va mi desiinatia al ereciu eslaranins frente al robo del
uHenla con dn tu* fojiociiuieiilo tojscntij/jenlo. es llavu falsa, y viceversa.
>
iri. 440N'' I c p pirael liabajador |I,IH(I ,pie cunsideim, nuevameiilf, \\\ aiiiaviml' i*'n'ilrii
IJJ \M> ih iunia ii ntro nslruiiientu^eineante
Je abuso de confianza.
En relacin (anibina laseihiccin y al resto de la^ modulidude;. ik^ "enihii" drl lUl. -I Mi.
iJebe (rutarse de un iiisIriiinciiU), que sin ser llave propiarnt^nfe tal. pennia abrii- la eerrq- a
el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado se pi renla como un lipu mixio alieiiiiiinu,
dura.
Problema; Qu suceile si la ganza rompe la puerta? Hay un nico robo con fuerza.' ^' ' on independencia del nmero de modalidades t[ue se preseiuen, siempie liabii un linicodidi
La destruccin violenta de la cerradura o su l'orzamienlo por presin no es uso de ganza, lo. Pinsese en el supuesto de que la seduccin consista en dejar aliieria la ventana, t.|uiiar las
trancas de las puertas, etc.
aunque s puede constituir tVaciura, segn Etchcherry III, 326.
,
Los instrunienlos que se aplican sobre la cerradura para destruirla, pueden quedar coj]Ij.) Usar el favor de nombres supuestos
prendidos en la efraccin, pero no en este punto, Por ejemplo, si se utiliza un soplete parfi
Esta es una clase de engao que puede o no recaer en el trabajador de casa particular.
rinulir la cerradura, o las cortaileras.
Usar nombre supuesto, segn Eicheberiy III, 33), no significa utilizar un nombre propiamente
lal, bastando que se diga, por ejemplo, "soy el primo del dueo", "soy el gasfiter". Lo que el
c.) Kl ciigiio del ai t. 440 N ' 3 CP
sujeto se atribuye con esto es una identidad falsa. El autor en comento, asimila la voz "nombre'
Son tres las liipiesis coiiieuipladas en csia forma ile roiupimieiilo ficio de barreras:
con la idea de sustantivo, que es por lo dems la primera acepcin tiiie emplea la R.A.E-,
donde 'nombre' no slo significa el que se inscribe en el Registro Civil, sino lambin el que se
i.) Seduccin de (rabajador de casa particular
le da a las cosas o personas, pudiendo incluso ser un apodo o cualquier oiro sustantivo que la
En primer lugar, hay que determinar la clase de seduccin de (|ue se irala. El CP nada dice
designe.
al respecto, ni tampoco liay leleiencias en las actas de la comisin. Segn Eiclieherry II, 329.
i.) Entrar con simulacin de autoridad
esta seduccin consistira en "conquistar la voluntad de un domstico para lograr acceso a|
Elchcbeny III. 330, exige que se trate de simular a una autoridad habilitada para eiilrar a
lugar del robo". El diccionario de la K.A.E., ileline la accin de seducir como "engaar cq
una casa, revestida de apariencias externas como un uniforme, documentacin, etc. Etcheberry
arte; persuadir suavemente al mal", o " embargar o cautivar el nimo". Por lo tanto, la connoasimila as esta clase de engao con su concepto de estafa, parlicularmente con su interprelatacin sexual que tiene la voz sei-kicir vulgarmente no se aplica necesariamente a estos supuescin tic la variante de "atribuirse poder" del art. 468, entendiendo i|ue ello necesita una cierta
tos.
En segunilo lugar, se requiere preci.sar el piopsilo de hurlar y la parlicijiacin del traba"puesta en escena", que vendra a ser usar documentacin falsa, vestir un uniforme, etc., hajador. Este liimo ut) debe conocer los objelivos del hechor, puesto i[ue la idea de seducir
cindolo extensivo al art, 440 N" 3 CP
implica que el trabajador da acceso al lugar por engao.
A nuestro juicio dicho requisito parece excesivo: se le pide demasiado a los moradores
- Frimer caso: El trabajador de casa particular deja entrar a su amante, en la creencia que
para protegerse de un robo. Adems, hay que ser cauteloso en cuanto a las apariencias exteres para consumar sus propsitos amorosos. Ei sujeto ingresa al domicilio por va destinada al
fias, pues se puede sinmiar ser alguien sin vestirse como tal. 1\il vez es razonable exigir una
et'ecio, pero una vez que ha .satisfecho su primer objetivo, comienza a sustraer cosas, por
iilcntificaein u otro elemento similar, pero ello lambin puede ser innecesario dependiendo
ejemplo, al salir de la casa.
de las circunstancias concretas del caso. Lo que la ley pretende evitar es la "entrada" tle persoPara determinar el delito perpetrado, hay que estar al propsito que el hechor tena en el
nas extraas a un lugar habitado. As, cuando el aparentar nombres o la simulacin de autorimomento de entrar a la casa. Si ste era de carcter amoroso, pero una vez en el interior el
dad se utiliza para "entrar" a una casa, estamos anic un robo con fuerza (p. ej., si se dice: "soy
sujeto se entusiasma con los objetos, habr hmio. En caso contrario, robo con fuerza.
un receptor judicial y vengo a embargar y retirar las cosas de su hogar", niostrando una orden
- Secundo caso: El trabajador de casa particular deja entrar a su amante, conociendo c|
falsa tle embargo); pero si el engao slo tiene como finalidad obtener la entrega de una cosa,
propsito de ste. La seduccin ha llegado a consistir en induccin para delinquir juntos y
i entrar al lugar habitado (esio es, sin poner un riesgo mayor a los moradores), sera una
repartirse entre s los beneficios que de ello provenga. Varias son las posibilidades que podeestafa de los arts. 473 468, segn las modalidades de la accinfp. ej., si se dice: "soy un
mos barajar: Considerar que el extrao pariicijia del hurto del art. 447 N" 1 CP , en atencin H
receptor judicial y le ordeno que me entregue un televisor marca tanto", mostrando una orden
que acta junto a un agente del hurto de confianza; o simplemente, del art. 432/494 N" 19 Cp.
falsa de embargo; s la entrega se realiza y el supuesto receptor no "entra" al lugar habitado,
En cuanto al irabajador, se plantea igualmente la cuestin, pero esta vez hacindolo paitcipc
desaparece el peligro para los moradores y, por tanto, slo cabe apreciar estala).
del arl. 440 N" 3 CP; o bien, estimar que cada uno comete un delito distinto.
De plano debemos rechazar lai)osbilidaL de considerar al irabajador de lacasaparticiijaf
3.14.2. Concursos y porte de utensilios conocidamente destinados al robo (art. 445)
copartcipe del arl. 440 N" 3 CP. Segn lo ilicho anteriormente, ste requiere que el SL|je(p
La multiplicidad de circunstancias que se contemplan en esta clase de delitos hace posiengae al sirviente, consiguientlo por esta va la entrada al lugar. Si hay colusin entre ambos,
ee.) Llave del arreiididor/arrendulario

3p
123

ble combinaciones concrsales inesperadas, como el caso del sujeto que entra a una casa intentando abrir la puerta con l!a\e [alsa. pero aqulla csl abierta. Hn tal situacin nn hay tlelilo
de robo, pero si hurto. Adeins habra que consitlerar el delilo del art. 445 CP relativo al porte
de la llave falsa. V n la hiversa: si el sujeto en lugar de emplear una llave, ingresa al lugar
mcdianle escalamiento, estando la puerta abierta, sf habra delito de robu.
Ms rele\anles son los proI>lcmas (|uc pothfan pr<iducirsc entre las figuras del arl, 440y
el delito del arl, 445, que casliga con la pena de piestdio menor en su g'ado innhufi "al que
fabricare, expendiere o fuviereen su poder avcs falsas, ganzas LI oros uislrumenlos destiuad'>'; lonocidamenle a! robo y no diere descargo sulicienle sobre su fabricacin, expedicin,
adquisicin o conservacin".
En cuanto a su naiiiralezti jurdica, el art. 445 no contiene un nico delilo con diversas
hiptesis o varios delitos dislinlos. sino ms bien un delilo de empremlimieiUo, donde lo que
se casliga. es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas, cada una de las
cuales se puede castigar en fornu aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, slo se eslima cometido un nico delilo.
Para Etchcherry III. .,'(,. "5c tratara (...) de aclos preparatorios con relacin a un robo
futuro, del t|ue todava no hay comicn/o de ci'-cnciu". No compailimc-' "sa optniin, puesto
que no se trata de alguno de los casos pievistos en el ai!. 8 CP (proposicin v ,'iiN|iii;icnp;ira
cometer un crimen o simple delito). Adems, se puede dar con respecto a personas que no van
a cometer el robo y siendo as no estaramos frente a un acto preparatorio alguno.
En definitva, el arl. 445 CP es un caso de acto anterior copenado legido segn el principio de la consuncin, por lo que su punibilidad queda absoibida por la del delilo de robo con
fuerza en las cosas ms grave que se comete. As, el que fabrica una ganza y entra a un lugar
liabilado a robar comete el respectivo delilo de robo. Pero si este mismo sujeto se desiste, y
sale de dicho lugar portando la ganza y es aprehendido por la polica momentos despus
cargndola, irsurf^e la punibilidad por el art. 445 CP, que no puede considerarse ya "copenado"
por una tentativa desistida impune.

3.15, Tipicidad del delito del irt. 445

(ti'l concepto los aclos de carcter gratuito.

- Tener, consiste en la apichensin malerial de un objeto, que puede ser directa o indirecta.
La ley exige, adems, de la tenencia, poric o fabricact'ni. que "nn se den descaigos
Stlficicnlcs sobre la fabricaciiu o expendio de que se Irala". I.)e acuerdt) a la inlerprelacin de
Elcheherry III. 3.33, eslos descargos se refieren a l;i cxcul[)acii'iii peisonal del sujein st ispee lioso y pone como ejemplo los casos de error o coaeciiui, i^e ser a'- la alusi'm del legislador no
slo sera superfina y redundante, sino que importara, adems, la necesaria instruccin de un
sumario criminal o una investigacin en forma contra el portador. Por eso es que el requisito
sealado debe entenderse como un elemento normativo del tipo, que puede desde ya evitar la
persecucin penal, llamando la atencin del juez (y sobre todo de la polica), acerca de la
posibilidad real de que el porte de dichos instrumentos est justificado, operando la exclusin
(ie la punibilidad ya a nivel de tipicidad. Pinsese por ejemplo en el caso de un cerrajero que va
por la calle con sus instrumentos de trabajo y es detenido por la polica: no es necesario un
juicio crimina! para decir que el hecho es atpico e inhibir la actuacin pr^licial si el cerrajero
puede en el acto dar los "descargos inficientes" a que se refiere la ley.

3.16. Robo con fuerza en lugar no habitado

3.16.1. Elementos diferenciadores del robo con fuerza en lugar habitado
La principal diferencia entre una y otra figura radica en la disminucin del riesgo de
encuentro entre (|nien comete el delilo y otras personas, reducindose as el peligro que para
stas representara la "entrada" a un lugar cerrado de los autores del delito. Este menor riesgo
aparece claramente reflejado en la penalidad del delito, que se reduce a la de presidio menor en
sus grados medio a mximo. A continuacin analizaremos los detalles de esta figura.
A. Circunslancia de lugar

l a diferencia con el lugar habitado es cpic aqu no moran personas: No duermen y no

hacen su vida domstica. Se presume que el riesgo paralas pcrs)nas en estos lugares es menor,
Objeto inateiial de este deio son las llaves falsa.s, ganzas, u otros instrumentos /M/de ah que la pena asignada sea ms baja.
;J/(;,c<'/rf?ff(:/7;t';if'para efectuar el delito de robn A partir de esta circunstancia /c7tt'/)er)'
Es irrelevanle para la calificacin del lugar, que ellos sean utilizados por personas que se
///, 333, deduce que se trata de un delito de peligro concreto. Admitimos tal calificacin,
encuentren presentes fsicamente en el momento de cometerse el delilo.
siempre que se entienda que lo concreto aqu no es el futuro robo a realizar con estos objetos,
sino la idoneidad de stos para cometer el delo de robo en general, esto es, et peligro que su
I H. Medios de comisin (la fuerza)
porte o tenencia representa.
En cuanto a la conducta, lies alternativas conliene esle delilo que pueden realizarse o no
Encontramos en esle caso dos clases de fuerza: Una que se emplea para entrar al lugar, y
simullneamente o durante un perodo de tiempo determinado:
(lira para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material del robo. En razn de esto,
- Fabricar: Segn el diccionario de la R.A.R., significa producir objetos en serie, genepodemos tener el caso de un sujeto que entra al lugar no liabilado sin usar fuerza, pero de todas
ralmente por medios mecnicos. Se excluira, de acuerdo a esta definicin, la elaboracin
maneras comete el delito de robo, porque la ha aplicado para sacar la cosa del mueble donde se
arlesana! Sin embargo, esle no es el sentido dado por el legislador, ya que en su acepcin la
hallaba.
fabricacin s incluira esta ltima (la elab(jracin).
En el supuesto de que el agente emplee fuerza tarlo para entrar como para abrir dichos
- Expender, de acuerdo a este mismo diccionatitt. expender es bsicamente vender, en
tpinebles se configura un solo delito de robo, ya que se trata de un tipo alternativo.
especial, al menudeo o por menor. Para Elchehcny III, 333, su caracterstica principal es U
A continuacin veamos especficamente las clases de fuerza:
habitualidad. siendo irrelevante si es a ttulo gratuilo u oneroso. La diferencia entre inn y otra
acepcin es significativa, siendo a nuestro juicio innecesaria la extensin hecha por Ptchebenli
O

VY
'">.!

^3^
t?3

a.)Tiirza para entrar

Arl. 442 N 1 CP: F.sciamieio
Art. 442 N" 3 CF; Uso de llave fitlsa
Con respecto a eslos cast)s, valga lo examinado con ocasin de los arls. 440 N" I y 440 N

lar cables), a no ser ]ue se tiate de \Afractura de algn medio de protecein (puertas, vidrios,
cierros, candados u otros medios de proteccin). Lo que en definitiva importa es e! medio con
|ite se aprehende la cosa que se sustiae (Sin embargo, en SCS 29,5.19)2 se estim que la
simple extraccin de un espejo retrovisor ilc un automvil eslacionado en la va pblica conslitua este delito, lo que rcsulia algo exagerado, aiendido el lenor de la disposicin aplicada).

2CP.
C. Objeto sobre que recae el delito

I>.) Fuerza para abrir

Art. 442 N 2 CP; 'scaUiiiivnic iiiwrior: incluye la apertura de sobres sellatlos o lacrados y de cualquier clase de iniicblesy objetos, lin principio, pareciera estar excluida la iVaciura
de ventanas inleriores.
Art. 442 N" 3 CP: Usar llaves falsas, ele, xiia abrir los muebles cerrados. Qu sucede
si stas se emplean para abrir las puertas inierioies?. No habra delito de robo, sino hurto. Si
dichos inslrunientos se usan para abrir los muebles, una vez retirados del lugar del robo, tambin slo ,se configura el hurto comn.

Esia figura en su inc. primero se refiere "al robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso pblico o en sillos no destinados a la habitacin"; en tanto que el inc. segundi) se icliere exclusivamenle a los "cables" o "alambres" del icndiilo clctiico o los servicios
Je comunicaciones, sea que sios se encuentren suspeiulidos de postes o no. Si estn suspenliiiios tie postes, la ley exige para configurar el delito el "escalamiento" (en sentido natural) de
dichos postes; si falta el escalamiento, la fuerza se configura por utilizar "alicates, cortafros o,
en general, cualquier instrumento idneo para cortar alambres o cables".

Delitos de enriquecimiento por apoderamiento con violencia: robo con

violencia o intimidacin en las personas

3.17. Robo con fuerza en bienes nacionales de uso pblico

y sitios no destinados a la habitacin (art. 443 inc. I CP)
La L.ey N" 11.62 de 4.10.1954 inirodujo esia variedad de robo con t'uer/.a. imponindole
igual pena que la prevista para el robo con fuer/a en las cosas en lugar no habitado (presidio
menor en sus grados medio a mximo). En opinin de Echeberry III, 331, obedeci a la
necesidad de reprimir las apropiaciones de automviles y otros vehculos estacionados en la
va pblica y tjue anteriormente deban ser eonsitlerados como hurtos simples. El arl. 443
original del Cdigo, estableca una pena privilegiada para los casos de robo con fuerza en las
cosas, independientemente del lugar donde se hubiesen cometido, si la cuanta de lo sustrado
no exceda de cierta cantidad, disposicin de corle liberal y garantista suprinda en la nueva
redaccin de la disposicin analizada.

Los arts. 433 a 439 tratan bajo el epgrafe "del robo con violencia o intimidacin en las
personas" los delitos ms graves del Til. IX, precisamente por incorporarse a ellos un elemento de dao o peligro cierto para la seguridad y la integridad de las personas, lo que les oiorga
una independencia fundamental respecto del hurto, que slop afecta la propiedad de cosas
muebles. An en sus modos de ejecucin, los delitos de robo con violencia o intimidacin en
las personas difieren suslancialmente de los de hurto y aun de los de robo con fuerza, al no
requerirse la sustraccin como conthicta tpica, bastndose la ley con la entrega que la propia
vctima del delito hace de ellas a su autor.

3.18. Figura bsica: el art. 436 inc. V CP

3.17.1. Eleuienlos diterenciudures con las llgurus anteriores
A. Circunstancia del lugar
ste puede ser bienes nacionales o sitios no tiesiinados a la habitacin. A diferencia de les
casos anteriores, la sustraccin de la cosa no se comete dentro de un lugar determinado, sin s
sobre una extensin de lerreno carente de resguarilos que impidan la entrada no autoiizad.i
Esta no estar delimitaila si se trata de bienes nacionales de uso pblico y s podra estarl i
tratndose de sitio no destinado a la habitacin (como sucede lpicamenle en los predios rnra
les delimitados slo por cercos).

La disposicin citada castiga con la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a
.niximo, a tjuienes "fuera de los casos pre\isios en los artculos precedentes" (robos con viojlencia calificados del arl. 433 y piratera del art. 434 CP) ejecutaren robos con violencia o
jiilimidacin en las personas, "cualquiera sea el valor de las especies substradas". La redac[in actual de esta disposicin tambin fue incorporada al Cdigo por la Ley N" 11.625 de
il0.1954, alterando suslancialmente el rgimen origina! del Cdigo, que graduaba la penali(jad atendiendo al valor de lo apropiado, siguiendo el espritu liberal en que se bas su redaccin original.
!]dS.l. Hien jurdico protegido y conducta punible; la relacin del medio empleado,
ft violencia p intimidacin, y el apoderamiento

B. Medios de comiiin (la l'uerzii):

Aqu, a diferencia de lo ya exaininaito, se refiere a la que se aplica directamente sobre Ki
cosa objeto del robo - o a los medios t|nc los protegen- y no a la necesaria para entrar al lugar,
siempre que sta no consista en el mero despliegue tie la energa fsica del autor. Es necesarii
utilizar algn medio para ejercer esa fuerza {uso ile llaves falsas o ganzas u otro instrimienlu
semejante; medit>s de traccin; escalamiento de postes; uso de instrumentos idneos para cor-

Se trata de un delito pluriofensivo en donde U) esencial es la proteccin brindada a la

^seguridad e integridad de las personas, adems de constituir un atentado contra la propiedad.
IPor lo mismo, el delito de robo con violencia propiamente tal puede verse tambin como una
figura agravada de las violencias (lesiones, etc.) ejercidas o las coacciones (amenazas) prefe-

3^O
1 irt

127

s;;

rmliar pudiendo hacerlo, por lo que las leves lesiones que se producen, si llegan a producirse, no
deben ser tales que por el sufrimiento que importan impidan toda reaccin. En definitiva, que
no se pase del ataque a la propiedad a un ataque a las personas.
La conclusin anierior la confirma la definicin de violencia que da el art. 439 CP. que se
teRere a la que se ejerce antes de la apropiacin o en el acto de cometerla, pero en ambos
casos, siempre que no se actie sorpresivamenlc, pues no es soiprcsivo el forzar la entrega o
manifestacin de la cosa. A la violencia se le supone un cierto grado de pernianencia en su
ejecucin o en sus efectos que excluyen los actos de escasa entidad.
Aunque e! art. 439 CP habla de malos tratos, el CP distingue los que constituyen un
atentado contra la integridad de las personas (rele\ante penalmente) de aquellos que no lo son.
lEsla diferenciacin se practica al distinguir el art. 140 CP entre "poner manos violentas sobre
ministro de culto", que se considera una simple injuria y las lesiones propiamente tales.
En atencin a los argumentos expuestos, podemos concluir (|ue no toda violencia, en el
sentido de "malos tratos", es violencia adecuada para constituir e! delito de robo: debe tratarse
lie un significativo alentado contra la integridad o la seguridad personal. As, en primer lugar.
Ser violencia para estos efectos aquella (|ue imp(i te una lesin efectiva y seria de la integri(liid (le las |iersonas que constituya al menos lesiones menos graves del art. 399 CP. Y en
segundo trmino, lambicn lo ser aquella que importe una lesin electiva y seria a la seguridad
de las personas nicdiautc su privacin de libertad.
En este segundo caso, el lmite con el robo por sorpresa lo da el hecho mismo de que la
retencin exceda, materialmente, de la que imporla necesariamente la ria aparente o el tumulto o agolpamiento provocado.
Sin embargo, debe tenerse presente que por el hecho de fallai- la "violencia' no necesariamente el delito d'.' lobo con violencia o nlimidaci(in se degrada a otra figura penal, pues queda
pendiente establecer si los hechos que no son violencia constiluyen o no intimidacin en el
caso concreto.

ridas. en atencin a su especial iciacin con el mvil "abyecto" perseguido por el agenle: la
apropiacin de cosas ajenas.
Esta relacin de medio a fin puede darse tanto si la violencia o intmiidacin se ejercen
para facilitar la apropiacin, en el acto de cometerla o despus de realizada, para fjn'orecefsu
impunidad. Esta vinculacin subjetiva, claramente sealada en el inc. I" del art. 433 CPesl
que le da a esta figura la configuracin de lcliio complejo {Vivonco 2000:33). Hn l no basta
ta mera adicin de los caracteres de la violencia a la apropiacin; se precisa, volvemos a
reiterar, la vinculacin .subjetiva entre ambas (la violencia o inUmidacin es un medio de o
paia obtener la apropiacin).
En la apropiacin por sustraccin no hay nunca un robo, pues es el medio empleador:]
que califica al delito y para ello es necesario que ste conduzca a una finalidad: la apropiacin
de cosas ajenas. La apropiacin en el robo consiste, entonces, en una vinculacin subjeiivaM
autor con el medio vilenlo o inliniidalorio empleado para obtener precisamene la entrega
manifestacin de la cosa apropiada.
En atencin principalmente, a la gravedad de las penas que este delito acarrea, la jurisprudencia nacional, aunque no sin alguna vacilacin, ha requerido este elemento subjetiva
adicional a los propios de la conducta y la violencia que se ejerce. As, se ha faailo
consistentemente en el sentido de que la apropiacin posterior a la violencia ejercida por oros
mviles (una agresin callejera, una ria, etc.) produce un concurso real entre el homicidio O
las lesiones y el posterior hurto y no un delito de robo con violencia (Etcheherry DPJ I!.
Adems de este elemento subjetivo, de vinculacin de medio a fin, la figura bsica del
robo con violencia o intimidacin contiene otros que pasaremos a analizar:
A. La violencia
Es la energa o fuerza fsica empleada sobre la vctima.
La primera cuestin que se plantea es la de determinar si toda fuerza fsica es idnea para
constituir la violencia que requiere este tipo penal. En opinin de Etcheherry III. 335. la icspuesta es afirmativa.
No compartimos este criterio. La cla\'e para despejar esta interrogante viene dada por \m
arts. 433. 439. inc.2" del arl. 43(i y !!() CP.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 433 CP dos son los objetos de proteccin que califican al delito: a) Integridad de las personas y b) Seguridad (libertad de las personas).
Respecto del primero, no toda violencia que se ejerza sobre el cuerpo puede ser considerada violencia para estos efectos: El art. 436 inc. 2 CP contempla hiptesis de violencia nn
adecuadas para estimar el hecho como un robo con violencia o intimidacin en las pcrsona,
porque en realidad la integridad o seguridad de stas no se ve afectada de manera significativa
por esa violencia o mallralo nsito en esas conductas. Ejemplos de ello, son las hiptesis ert
que la violencia o maltrato podra ser ejercido en rifia aparente, o las lesitjnes leves que naturalmente se producen cuando, procediendo por sorpresa, se sustrae a alguien lo que lleva consigo, como sucede con el "robo del tirn", en que se dejan leves esquimosis o heridas ene!
cuello, manos u orejas de los ofendidos (y as lo han declarado recientes fallos de las Corles de
Apelaciones de San Miguel y Santiago, citados por Carlos KnsemUller L.: Delito de robopor
sopresa. Delimitacin del robo con violencia, en Temas de derecho, U. Gabriela Mistral, Ao
XI (1996), 217ss). El legislador presume en este caso que quien acta por sorpresa, debe
hacerlo de modo que el ofendido no se percate del hedi o que lo haga sin tiempo para relcciO-

. La iiillinidaciii
!

El art. 439 define lo que se entiende por intimidocii'm para los efectos de este delil<i. En
principio, lal definicin slo comprende, literalmente, la que es necesaria para facilitar la ejecucin del delilo o la ejercida durante su perpetracin. Pero del juego del art. 436 ("fuera de
los casos previstos ... etc.") y de lo dispuesto en el art. 433 inc. I", (ue seala los tres momentos en que se ejerce la violencia o la intimidacin (antes, de la apropiacin, para facilitar su
ejecucin; "en el acto" de apropiacin; o despus de ejecutada, "para favorecer su impunidad"), slo cabe concluir que tal definicin de intimidacin es aplicable a cualquiera de esos
momentos; y lo misuiM \ale para tas violencias, cuyos parliculares requisitos veremos en el
apartado siguiente.
Adems, hay que destacar cpie la definicin de intimidacin contemplada en el arl. 439
CP es de carcter amplio, ("cualquier acto que pueda intimidar n [orzar a la manileslacin o
eatrega"), que debe complementarse con el sentido que a esta voz le da el Diccionario, segn
el cual, intimidar es, desde el punto de vista de quien intimida, "causar o infundir miedo", y
desde el que es intimidado, "entrarle o acometer a uno el miedo". Puesto que miedo es "una
perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo rea o imaginario", la intimidacin supone
una relacin comunicativa en la que una persona perturba a otra hacindole ver la posibilidad,
real o imaginaria, de un riesgo o dao.
Naturalmente, este riesgo o dao no tiene por tiu recaer cu luien sufre el miedo, puesto

3'/ L
\2?,

129

ijiie el rec|ui.sili) es que la persona sufra la perluibacin psquica c que .se trata (mietlo).
E\ problema que la intimidacinn presenta es el de establecer si sta tiene o no un lmi;
Tiene que relicionarse con la esencia del delito J que se irau. esto es con un mal que
objetivo. Pinsese, por ejemplo, en el caso de personas exlremadamenle sen.sibles que ic
.ume ua ^ i ^ u e a la iwegnd^i de las person coa relativa gravevtiJ iin. Basios PE
intimidan con mucha facilidad, K.sia cuestin no parece haberse planteado en Chile. pucMu
91:175. de lesiones inenos grasen p ^ a amba -di^utibie-. o una pnvacin de libertait
que el carcter objetivo de la intimidacin se resuelve por la va de la demostracin de h
xOT A lierap de la que inipona la anienaza Si la amenaza es de ejecutar daos maienaamenaza que la constituye. Rsto es. se exige que el hechor ejerza una amenaza implcita o
, no corresponde a esta figura, a menos que laks daos supongan un peligro cierto para la
explcita. El solo temor de la vctima no consiiiuye el delito, ste Jebe ser iiiundido de algunii
puridad de las personas (en general, no hay peligro si se amenaza con destruir un automvil
manera por el autor. Sin embargo, esta simple alnmacin no resuelve el pnhlema propueslu:
siacionado; lo hay si el amenazado est deiiro del automvil). S la amenaza no es sulcienQu clase de amenaza es la apropiada para conijiuiar el delito?. Veamos a cniimiacin sus
liemente grave para contituir el delito de robo con intimidacin en las personas, el delito se
lequisiios:
^transforma en el de amenazas condicionales de los arts. 296 297 Cp segn las circunslaninas.
Ke(|ui.sJlo.s (te lii unienaza
\t.) [)ebe ser concreta
a.) 1.a amciuizu aba er verasniil (scriu)
La amenaza debe exisitir objciivameiue, aunque no basta la mera expresin verbal del
mal que se juiere causar, ni uniclio menos el solo iet]uerimiento verbal de la entrega o manil'eslacin de las cosas del al'ectado. liua amenaza ucxistentc objetivamente, banal o absurda,
o que slo es imaginada por la vctima (debido a las ropas, gestos o aspet:tos tiel .supuesto
agresor) es impune (SC San Miguel 23.0l.2(}l), aun si se entregan las especies por un Icuuir
imaginario de la vctima.
Pero no basta con la realidad de la amenaza. Se requiere adems que el nuil con que se
amenaza sea vewsmil, aunque no verdadero: lo que se requiere es que por la situacin de
hecho, el mal amenazado parezcLi po.sible de reali/aise (posibilitlad rclaliva). Sin embargo,
un mal absolutamente imposible de causar (como el aparentado por la persona esminiada y
sola que amenaza a otra con im arma de fogueo o mi cuchillo de utilera) excluye la puniblidad
por e.ste ttulo, al faltar el peligro para el bien jurdico protegido (la iiUegridad y seguridad de
las |)crsonas), pero podra dejar subsistente el castigo a ttulo de estafa, en el sentido de "aparentar poder" del art. 468 CP (Oo. Mera 1994:134 y alguna jurisprudencia aislada (ue cita el
mismo autor, que consideran que por no ser verosmil la amenaza la figura se transformara en
hurto; sin embargo, faltara aqu la "sustraccin", elemento esencial del delito de hurto. Una
reciente jurisprudencia |SCA Santiago 9.3.20011 ha visto tambin en estos ca.sos de falta de
verosimilitud la ntsibilidatl de apreciar el delito de robo por .sorpresa, atcjuliendo ms bien a
la pena sealada por la ley al delito tjue a los requisitos tpicos de esta ltima figura, que no se
concibe cuando la propia vctima, engaada por ana tnlimiducin inexistente, entrega o maniliesta la cosa, perdindose as el c{ei:Hi sorpresivo i tipo previsto en el inc. 2" del art. 436).
Por tanto, para determinar si la amenaza es verosmil, hay que aieiulcr a la concreta
situacin relacional entre el afectado y el autor del delito y no slo al medio que se emplea
para amezar: si varios amenazan con un arma de fogueo a una nica vctima, la amenaza de
dao a la seguriilad e integridad de la vctima es \'e[-osmil no slo por la apariencia del arma
alsa, sino por el tuimero de atacantes; si quien esgiime im cuchillo de fantasa tiene un porte
suficiente para agredir sin dificultad con sus manos a la vctima, su corporalidad har vert)smil la amenaza, que se reliere a la posibilidad de sufrir un ataque a la integriad y seguridad
corporal, y no exclusivamente al medio que se empleara al efecto, etc.

3H

Segn Bustos PE (1991:175), esto significa que la amenaza debe recaer sobre personas
presentes. Sin embargo, pareciera ser que ello es requisito de la gravedad antes vista. Por
f-mcrea, entendemos siguiendo a Etcheherry 11. 33.5, una amenaza inmediato. Esto es, un
Ifial que seguir directamente a la amenaza que se trata, pues de otro modo se estar en presenciu de un delito de amenazas condicionales del art, 296 inc. 1 CP Adems, slo as pueden
'Jviiicularse las amenazas con la esencia del delito que es la proteccin de la integridad y la
;^iegaridad de las personas. De all que la falta de inmediatez del mal con que se intimitla
%ansforma el hecho en simples amenazas condicionales de los arts, 296 297 CP, segn si el
mml con que se amenaza conylituye o no un delito.
fe. La llamada "violencia ficta" como forma de intimidacin poi eiiga
La parte final del art, 439 seala que "har tambin violencia el que para obtener la
[entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por s Ungindose
ministro de ustiica o funcionario pblico", lo que se denomina habitualmente "violencia ficta".
Una interpretacin sistemtica del conjuiuo de disposiciones relativas al robo con iutimi-,jcin, lleva a la conclusin que esta llamada "violencia ficta" debe admitirse slo si el enga;^i}que se ejerce reviste los mismos caracteres de seriedad, gravedad e inmediatez de laintinii^iii-(</i propia del robo, si no quiere confundirse esta violencia ficta con los engaos propios
ldel robo con fuerza en las cosas del ail, 440 N" 3 o an tic la estafa tie los arts. 473 y 468 CP:
ftl que alega orden fhlsa de auloridnd o la da por si mismo, amenazando a otro con ejecutar un
Mict que pondra en peligro su seguridad o integridad ("te llevar detenido", etc.), comete
ifobo con violencia o intimidacin en las personas, Pero si la amenaza no se refiere a su seguriilad o integridad fsica o no es inmediata, entonces el hecho puede consistir en una simple
estufa del art. 468 CP, o en el pero de los casos, en un robo con fuerza "ficta" del art. 440 N 3,
jsj es utilizada para lograr "entrar" al lugar habitado,
i . La relacin espacio-temporal entre la violencia o intimidacin y la apropiacin. El
^rol de la estera de resguardo
De acuerdo a lo dispuesto en el encabezado del art. 433 CP tres son los momentos en que
^{i empleo de violencia o intimidacin pueden importar un robo: "antes del robo para facilitar
Im ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad".
)S trminos de la ley son poco precisos, pues es ms o menos claro que la violencia o intimi-

111

'^rl
dacin son las circunstancias que configuran el roba, por lo que no son hechos separados df
ste. Para cFitender esta disposicin, se debe considerar que la expresin "robo" en el encabezado del art. 433 CPs(3lo sijinin-jn apropiucin. de manera que los momentos que seala css
disposicin se vinculan con la posibilidad efectiva de disponer de !a cosa por paite del aiilor
del delito, conforme el siguiente c'qucnia:
a) Si se realiza antes de la iinupiacin. para lacililar su ejecucin;
b) Si se realiza diante la apropiacin material; o
tJ Si se ieal7.a despus de la apropiacin para nscpurar su impunidad.
De este modo, la idea de la opwpiacin en ei loho con violencia o intimidacin se vincula cnn \\e sustravvin. dominante en los delitos de hurto y de lobn con fuerza en las cosa?!, a
travs de los lmites objetivos de ambas, fijados por la esfera de resguardo de la cosa. Esta
acta como lintacin obiet\'a, espacio -temporal, del momento en que la violencia o la intimidacin es relevante para constituir el delito de robo. La esfera de resguardo limita Sf la
situacin relacional entre la vctima de la violencia, la apropiacin y el delincuente, permitindonos distinguir un robo de una fuga sangrienta o de una resistencia a la autoridad posleriat.
Los lmites del robo quedan fijados de la sigtnenle manera:
a) La violencia e intimidacin ejecutados antes de la apropiacin deben serlo para conseguir la apropiacin, esto es para violar la esfera de resguardo de ia cosa, ingresando al lugar
donde se encuentra o asegurando .[wc ta! violacin se pueda llevar a cabo.
b) La violencia o intimidacin ejecutadas "en el acto de cometerlo" tambin deben serlo
para conseguir dicha apirpiacin, ya sea mediante la entrega de la cosa o la aprehensin iiin
terial de la misma una vez obtenida la manifestacin de ella (una vez que se est en la esfera CL
resguardo de la cosa).
c) La violencia o intimidacin ejecutadas "paia favorecer su impunidad", ya no dice
relacin con la apropiacin de la cosa, sino con el aseguramiento de la nsma. Eso s, salo
cuando dicho aseguramiento tiene como objeto salir de la esfera de resguardo de la cnsa,
asegurando la impunidad del delito, o en trminos jurisprudenciales, slo cuando se produce
"inmediatamente despus de producida la sustraccin, con el objeto de favorecer la impunidad*'(SCS 13.3.20I).

3.19. E! delito ele extorsin como forma de "entrega o manifestacin Rcla"

de la cosa
El art. 438 castiga, "como culpable de robo", "al que para defraudar a t)tro le obligare
con violencia o intimidacin a suscribir otorgar o entregar un instrumento pblico o privada
que importe una obligacin estimable en dinero". Segn el grado de violencia o inlimidacini!
concurrente, se aplicar la pena de robo con violencia o intimidacin simple o calificado. Pcrc
deben concurrir precisamente esas violencias o Intimidacin, como cuando se exige suscrib!
un documento con la amenaza con hacer efectivas rdenes de detencin en contra del
extorsionado {Echeberry DPJ IV, 386). Pero cuanto la violencia o la intimidacin no sean
constitutivas de robo, en la forma expuesta Siipra, se aplicarn las penas del delito de hurlo,
amenazas condicionales o de estafa que correspondan, segn la naturaleza del medio empleado para apropiarse del instrumento.

.especie determinada. Peio aqu el dinero no se entrega o maniliesla de manera real, sino de
formay<.77, mediante la entrega o suscripcin de un documento, ponindose de manifiesto el
inters fundamental de la ley en proteger la integridad y seguridad dol ofendido (uc su patrimonio, puesto {]ue este puede, en definitiva, no \erse afectado, atendidos los resguardos que la
legislacin civil y mercantil establecen para negar el pago de upia obligacin suscrita de esta
forma.
De all tiue este delito [uiede verse |)ropameute como una Mgura impcifccla en dos tutos,
dotide el legislador castiga ya con las penas del rolin a (uien ha ejecutado slo una |)arle de sus
propsitos criminales (obtener la entrega o suscripcin de un documento), teniendo en mente
otro propsito {defraudar a otro), cuya realizacin o no le es indiferente al legislador para
imponer la pena correspondiente.

La voz defraudacin de este elemento subjetivo del tipo, como en otras partes del Cdigo, significa aqu s\o perjuicio, sin importar forma alguna de eni;titj.

3.20. Fignras calificadas de robo con violencia del art. 433 N" 1 CP
El art. 433 N" I castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado al que "con motivo u ocasin del robo", comete, "adems", homicidio,
violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves-gravsimas. Su redaccin actual (junto
con la del N" 2 de esta nsma disposicin) es fruto de una incesante actividad legislativa que
ha pretendido adecuar su conteido a la sensibilidad de catla perodo histrico, comenzando
ton la Ley de 3 de agosto de 1876, publicada en el N" 4.716 de El Araucano, que reintrodujo
, para esta clase dedeliins la pena de azotes, derogada dennitivamente slo por la Ley N" 9.347
'' lie 21 de julio de 1949. y terminando con la!,ey N" 19,734. de 6 de juinode 2001, que sustituy
en la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado. Peio los aspectos sustantivos de la
Actual redaccin quedaron fijados por la Ley N 13.303 de 31 de marzo de 1959, que sustituy
Id expresin "resultare", referida a los graves delitos que califican la figura, por "cometiere",
n ambos numerales del art. 433, de modo que no pueda considerarse como una figura calificada por el fesultado, contraria al principio no hay pena sin culpa, fundante de nuestro sistetiia moderno de derecho penal. Como seiala Rivacoba [Acias, p. 184. tuta N" 170), el trfago
legislativo parece haber dejado subsistente, o al menos sin derogacin expresa, el art. 3" de la
- mencionada Ley de 3 de agosto de 1876, en cuanto ordenaba aplicar la pena de muerte no slo
' al culpable de robo con homicidio o violacin, sino tambin a todo quien "al mismo tiempo se

hiciere reo" de "otra injuria grave en contra de las personas". No obstante, creemos que maiciHahnente dicha disposicin ha de considerarse derogada por la especificacin que de esas
' '%jurias graves" hacen los N"s. 1 y 2" del art. 433 e, indirectamente, por la Ley N 19.734,
[ qtle derog la pena de muerte, lo que hace inaplicable sus prescripciones.
Veamos a continuacin los aspectos ms relevantes de la calificante del art. 433 N" I.
con liuniicidio

Esta figura presenta una serie de problemas que pasaremos a exponer sucintamente. El
' primero de ellos es dilucidarel sentido de la expresin "cuando con motivo u ocasin del robo,
* Se cometiere, adems, homicio", esto es, si de all se sigue o no que se requiera en estos casos
L't que se castiga aqu es una orina particular de nionifestar o cnirc^av el objeto de la
T configurar dos delitos, uno de robo con violencia o intindacinJK.v uno de homicidio. Como
apropiacin, que no es otra cosa (jue dinero perteneciente a olto, pudiendo decii ^c [UC se traa
' ya demostrase Vivanco (2000:50). la figura tpica no est construida sobre un robo ins un
propiamente de una forma de atacar el patrimonio ms que la propiedad quiritaria sobre lina

>IS'
II'

tmiuiciilio, .sino sobic una apropiacin vioieiua. Joiivle el medio violento es ci lioiiiicidio. I4 riila del iter cnmiji es la naiuraieza cuinpUjii del delito en el ser.iido que b^jo l se enmarcan
expresin (ne uliliza el Cdigo es, a decir ile VCIHO, una simple "impropicLl.ui". Oros a- Jos conduelan Para ^ue M U teniaii\a de robo con homividio. debe \eni"i;ai>e en el princifio de ejecucin el dulo respecto de las dos conduelas (apropiacin ) homicidioi. de nuklo
pecios relevaiiles lie esia Tigura son los siguieiiies:
fie slo ser tenlaii\ a de robo simple si el agente comienza a dar ejecucin al delito sin tener
olo de malar (o incluso, si hay dolo eventual respecto del liomicidio (Etcheherry II, 343)).
A. Homicidio cuiiiclido cnii motivo 11 ocasin del itibo.
por el contrario, habr tentativa de robo con homicidio en el caso que el agente male al tjuercr
I.a primera cuestin t]iic se suscila es ticlcrminar el alcance de esla cxpresiiin, l'ara robar, sin dar comienzo ai )rincipio de ejecucin de la apnipiacin. En dcrinliva, como seala
l-jclicheny III, 341-342, se comete un liomicidio con motivo del robo cuando el sujelo lo l)ii ^vinco (2000:849), se excluyen de la tentativa tle robo con homicidio, "loilos los actos preparealizado jiara robar: Tanlo objetiva como snbjclivaniente el sujelo busca lograr o t'aciliiar la
falorios, tle los que no puede decirse que importen principiar a malar un liombre".
per|ieliaciii del delito. lii tanto (|iie si el lieclioi- lo comete como una manera ile asegurarse u
obtenei' la impunidad, estara aclnaiulo con ocasin tlcl robo. A diferencia de la situacin antc- f. Paiiicipaciii
Tratndose de un delo complejo io decisivo ser el dolo de los partcipes (Vivaiico
lioi', no se requiere el ilesignio anticipaLlo de matar cuando se ha planeado cometer el delito.
20OO:94ss). Pueden presentarse diversas situaciones como que uno solo de los sujetos ejerza la
It. Si(^nifcudu de la vo/ "homicidio"
violencia sobre las personas y los dems no. O bien habiendo concierto respecto al ejercicio
Cabe delciiiiinar si lotlas las (bi-mas de nialar a oO'o quedan comprendidas en esla deno- Jeia violencia no lo hubiese habido con respecto al homicidio. Los partcipes, segn Eichcberry
niinaciin. No hay duda cine el homicidio simple s se incluye, por io que restara precisar la lll, 342, en quienes no concurre ni sitjuiera dolo eventual con respecto al homicidio rcspondesituacin del homicidio caliHcado y del parricidio. Con respecto al primero, el arl. 456 bis Cp
ln slo por robo simple
viene a despejar las dudas, tinla vez tpie hace aplicable al robo con violencia las circimsiancius
agravantes de premeditacin y alevosa. As, el homicidio calificado tambin se incluye en la
f.EI problema del cmulo de lioniicidios
figura del robo con homicidio, de lal manera que las circunstancias del ait. 391 N" I CI* 110
Si se cometen varios homicidios habr un nico delito de robo con homicidio. En este
influyen en ia fijacin tic su marco penal, pero como lo reconoce expresamente el inc. segundo
lenlido Labutut I!, 203, sostiene que se trata de un caso de tipicidad reforzada, teniendo plena
tic in1. 4i6 bis, las circunsiancias tjue constituyen el homicidio calillcatlo pueden tomarse en
iplicaein el arl. 69 CP.
ciieniacomo agravantes tie los N^s. I" a 5" del arl, 12 a la hoia de delerniinar Judicialmente la
pena aplicable,
Un cuanto al parricidio, ihaiiil II. 203, estima i|ue el trmino homicidio esl lomado en J,2.2. Robu cii violacin
sentido genrico con lo que s queda incluitlo. En cambio, Elcheberry lll, 340, sostiene que
La expresin violacin comprende al art. 361 CP. La violencia en este caso va dirigida a
esta solucin acarrea una inconsecuencia lgica porque en principio la pena del robo con
ia realizacin de ia cpula. Adems de sta debe presentarse violencia encaminada a la aproviolencia es ms benigna que la del parricidio al menos en su lmite inferior. Por lo tanlo, b a c i n (para poder estar frente a un robo). Si esta ltima se da en forma clandestina o no
tratndose de un robo con parricidio, en su opinin, debiera apreciarse un concurso entre robo aflolenta, pero se ejerce violencia necesaria para el acceso carnal habra violacin en concurso
simple y parricidio. En nuestra opinin, consideranu)S en et caso de un robo con parricidio, .Kon un hurto. Por el contrario si a la cpula se llega sin emplear violencia, no hay delito de
slo al parricidio, aplicando el principio de la subsidinridail (el homicidio simple aparece ' jfiolacin ni robo, sino a lo ms un hurto simple.
calificatio tanto por el parentesco como por el min'il -apropiacin--). La circunstancia de i
De lodos niotlos, debe tenerse presente que en una situacin relacional compleja, las
conieierse el delito por un mvil abyecto, cimo el robo, debe tomarse en cuenta en la concreta Lctiniasde la violacin y de la apropiacin pueden ser distintas, por ejemplo la trabajadora de
ilciciniinacin de la pena, a travs ile lo dispuesto en el arl. 69 CP.
tasa pariicidar y el dueo de casa. Aqu tambin habr robo con violacin. De la misma forma

^e el cmulo de homicidios no altera la calificacin del delito, el cmulo de violaciones

||ampoco: el exceso debe tomarse en cuenta en ia delerminacin de la pena, conforme io dispoleelart. 69CP.

C. Culpabilidad

El dolo. El delito de robo es una fi(ura comiAcja por lo que con respecto ai homicidio es
En cuanlo a la participacin criminal, cabe destacar que tratntiose de varios autores
necesario que se presente el dolo, aunque sea en su torina eventual. Se excluyen ios casos en
que la niucrie se produce foriuitanienie o por inipiudencia. En este liimo caso debiera Iconcurrentes en un mismo lugar, la calil'icacin se comunicar a todos quienes participan en la
'tjeciicin de la violacin como a quienes, teniendo conocimiento de a misma, no la evitan.
sancionarse el robo simple en concur.so con un cuasidcliio de homicidio.
I). ler criminis

1.20.3. Uobo con mutilacin o leiiones gravsimas

El arl. 4.50 CP planlea el problema de dctcrminai' la lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa, para efectos de la pena, ya que tanto tentiva como frustracin se castigan con la pena del delito consumado.
El problema principal c|ue se presenta en csia figuia calificada de robo desde el punto de

En esle nmero se comprende lano la castracin del art. 395 CP. como las mutilaciones
1 art. 396 CP y las lesiones gravsimas del arl. 397 N" I CP. Las mutilaciones requieren ser
alizadas con dolo directo, en tanlo las lesiones gravsimas con dolo directo o eventual.

M\'
111

n5

3.21. Fijuras caliricadas menos graves del art. 433 N" 2 CP

iii aplicable al comelido en tierra firme, como parece desprenderse de alguna sentencia aislada
{El, hebetry nPJ n. 535).
Por lo tanto, la disposicin del art. 434 slo es aplicable como una figura agravada del
Esta disposicin castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo al
rnbo con violencia o intimidacin simple, "comelido en el mar. atacando sin que medie un
autor del robo con violencia o intimidacin "cuando Ins vctimas fueren retenidas bajo rescate
estado regular de guerra" {Adas, se. 164 de 2.07.1873. p. 5-14). por el mayor estado de indeo por ms de nn da", o "se cometieren" lesiones simplemente graves. Sus principales particu^
fensin y peligro para las personas atacadas. En ca.so de cometerse hechos suceplibles de
laridadcs son las siguientes:
talificarse como robos del art, 433 N" 1. preferir esta figura, por mor del principio de
siihsidiinechid. Pero si los hechos pueden calificaise tanto de robos del art. 433 N" 2 como de
3.21.1. Ridio con detfMKii
piratera del art. 434. debe aplicarse la pena m\< [i<n\c cjuc lesulle en conrivto. en virtud del
Se verifica cuando se retiene a la vctima bajo rescate o por ms de un dfa.
piincipio de alteniativiclatl. ya c]ue si bien !a pena inferior del art. 433 N" 2 es siipeiiof a la
I'nr retencin hay que entender una situacin de privacin de liberlaii p'rsonal. Al emrespectiva de! art. 434. ta piMia mxima de ste es. a su vez. superior a la de aquel.
plear la expresin bajo rescate, el legislador alude a exigir un precio por la libertad de la
vctima.
3.22.1.1.a nial llamada "pralera area" (secuestro de aeronaves)
Esta hiptesis entta claramente en conflictos concrsales con las figuras de scciieslin.
Como seala/rff/;c'['frv/V 331. en tos actos que bajo la equvoca y periodsilca denomitletenciones legales y sustraccin de menores, ya que la sola retencin de personas constituye
nacin "piratera area" se comprenden (tomar el cnntrol de una aeronave bajo la amenz.a de
en s misma mo de esos delitos En tales casos, debe tenerse en cuenta cjue s bien noc
hacerla caer o de dar muerte a sus ocupantes, exigiendo alguna condicin) el liien jurdico que
posible considerar concuncntes estas figuras, loique con ello se infringira el principio iin)!
aparece en piimera lne;' de proteccin es la srinindail de la\ personas y no la propiedad
his in iiieui, no puede llegarse a la conclusii'in de que por cometer 7/,'; ms (ue nn scciwsiwo
(como en ir>s verdaderos "actos de piratera", del art. 434 CP). salvo et caso (que nunca se ha
su.slraccj" tic menores, resulte una pena inferior a la que correspondera por el simple sedado en la realidad), de que la condicin exigida consista en ta entrega de una aeronave o del
cuestro o la sustraccin de menores sin el propsito de apropiarse de cosas ajenas. Opera a((iif
dinero o bienes tpie en ella se transportan (v. en general, aceica de este tema la obra de Harrv
el piincipio de s^ihsidiarielod: se aplicar la norma penal (|ue resulte ms grave en el caso
Awner y Ramn Rivas: La {amada ' 'piraleri area"en el Diiveho Iniernaeional. Santiago
concfcto. atcndiii^ el jue!M> de agravantes p;u-alel:!s '.iMicnrrcntcs (las del robo y las de lat
1988).
lespectivas figuias de secuestro o sustraccin de menores).
Aunque Cliite lia suscrito un larde halados inlcrnacionales en la materia (Convenio p:ira
Esta forma de robo calificado, al igual que la anterior, es un delito complejo por lociinl
la Represin del Aporlerarnicnto Ilcito de Aeronaves, Df^ 19.4,1972, y el Convenio para la
exic que se verifique la apropiacin ms la retencin.
Represein de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, Df)F 11.t2.t97i), lo
cierto es cjue no existe en nuestra legislacin ninguna figura penal que sancione especficamente
3.21.2. Robo con lesiones siitipleinentc firaves
la conducta habilualmeTile conocida como piratera area, siguiendo los mandatos de dichas
A esta clase de lesiones se refiere el art. 3")7 N" 2 CP. Se excluyen las lesiones ocasion:iconvenciones, pero claramente lo dispuesto en el art. T H'2 de la Ley 18.314, sobre Conducdas imprudentemente. De al fique cabe concluir que. para el robo simple, el lmite superior de
tas Terroristas, que castiga el "apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de Iransporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro
las lesiones cansadas es el de las lesiones menos graves del art. 399 CP.
la vida, la inlegridad corporal o la salud de sus pasajents o tripulantes" es aplicable a la mayor
parte de cs((ts liechos. puesto (|ue de los requisitos exigidos en el ait. 1" de dicha ley. el de
3.22. Robo coii vi<(kncia o iiitiniidaein agravado |or ttmieterse mediait(e
comcfei el delito para ";n(;uK-ar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias" (art. T
"actos de piratera" (art. 434)
N" 2), es precisamente lo que liabilualmentc succie.
Sin embargo, existiendo Iiiptesis no cubiertas por la Ley sobre Conductas lerroristas
La piratera se castiga en e! art. 434 con las penas de presidio ntayor en su grado mninin
(secuestro de aviones particulares o sin exigir condiciones a la autoridad, p. ej.). ha de recurrrse
a presidio perpetuo no como un estado (el "los piratas" en la redaccin original del Cdigo),
necesariamente a las figuras tradicionales del Cdigo penal, particularmente, la de tos delitos
sino a consecuencia de la ejecucin de "actos de piratera" (la actual redaccin se debe a la Ley
de coacciones. amena7as o secucstiodcl art. 141. segn la gravedad del caso (esto es, segn si
N" 13.303 de 31 de mar/.o de I9i9).
se trata slo de alterar el curso de la nave o de privar de la liheitatl a los pasajeros, respectivaAunt|ue para la ley pareciera ser indiferente el nmero ite "actos de piatera" que >;?
mente), y eventualmente, la de robo con violencia o intimidacin del art. 436 inc. 1". Por lo
cometan para calificar el delito, lo cierto es que de ello se seguira un beneficio punitivo intoque respecta a los ms gia\es resultados producidos, ha de estarse a las calificantes de las
lerable: dos asaltos a embarcaciones diferentes podran dar origen a un solcj delito, cit
respectivas figuras aplicables (art. 141 incs. 2''ss, y ar,t. 433).
circusntancias que, sin la existencia de este ailcido, seran castigados como dos i olios con
violencia o intimidacin en tas personas diferentes.
Por otra parte, resulta ms o menos claio que no por ejecutarse "actos de piratera", ni
robo con homicidio cometitlo a bordo de una embarcacin le corresponda una pena inferiork
^

i'^

\
'6

3S V
137

J.23. Kobo |(r sorpresii (arl. 436 iiic. 2 CP)

|K7; -r-T.^-

La actual redaccin lel ine. 2" del art. 436 licne su origen en el ari. 45 de [u Li'> K'
11 ,25, cuyo rigor primigenio (se castigaba esta figura con la misma pena que el delito de rt
con violencia o intimidacin sinijilc) l'uc mitigado por la Ley N" 17.727 tic 27 de .scpticiilbfip^
de 1972, que fij su redaccin definitiva, imponiendo para esla figura, a caballo entre )a Wi
traccin del hurto y-la verdadera violencia o iniimidacin propias del robo con violencia
intimidacin, la pena de presidio menor en sus gratlos medio a mximo. En la redaccin origi
nal del Cdigo, coincidenle con el hecho de penar el robo con violencia o intimidacin simple
de acuerdo a la cuanta de lo sustrado, el actuar "arrebatando por sorpresa ropa, alhajas v
otros objetos a la persona que los lleva consigo, o aparentando riias en lugar de concurrcneiii
o haciendo otras maniobras dirijidas a causas agolpamiento i confusin, a fin tic robar por estt
medio o proporcionar ocasin para ipie loben los ct>mpaers", se consideraba una circiiiiS'
lancia agravante. Sin embargo, la letlaccin actual parece estipiar que estos hechos, aisladU'
mente considerailos, no son pr<tplameiite un robo con violencia o intimidacin simple (el texii
legal actual comien/a eou la expresin "se considerar como robo..."), atendida la mayoi
gravclail t|ue se le ha atribuido a esa figura, amenazndola con una pena incluso superior a k;
ilel homicidio simple.
3.23.1. Hien jurdico y natiirnle/a
'lal como acabamos de sealar, esta figura no es un robo prt)piamente tal, sino que se trata
lie una forma de apropiacin particuhu- calificada en atencin, por una parte al medio empleado-la sorpresa y astucia-, y por otra, al especial peligro que reprsenla la accin cuando recae
sobre una cosa que la vctima lleva consigo.
El rohoporsorpiesaes una figura coniroverlida, debido principalmente a la alta pena que
lleva asignada. Mera (iy'J4:96ss), es partidario de suprimirla y asimilar sn tratamiento al de
los hunos simples. Aunque es discutible que se tiate propiamente de un hurto y de que en su
realizacin no exista un peligro adicional a tas personas afectadas, la sugerencia de Mera
puede tener acogida, ms an si se piensa que de lodas maneras el robo por sorpresa conlleva
un riesgo menor que un robo con violencia propiamente tal. Por otro lado, hay que considerar
tjue los hechores optan por el robo por sorpresa -y as qued establecido en las actas tiel
Senado cuando se le dio carcter autnomo a la figura- para no poner en verdadero peligro la
integridad de la vctima. La pena asignada al delito no atiende al monlo de lo apropiado, sinn
c|ue se le establece una pena nica.

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: I Sustrae! p<tf GtcdM At aarpresi

Segu: el liiccionari. s.*:u'pie>;vi e> la coajacu i^^ie "couoaeve. ^liSpende o nuraviUa
.MI algo imprevisto, raro o incomprensible".
En esie deliio no hay una conduela clandestina, en principio, ni debiamiento e las
densas dMim^s a la propia perdona del afectado, ni violencia ni intimidacin propiameme
lies. Por lo mismo, siguiendo a Echeheny III, 34() podemos entender la "sorpresa" comi'tendiendo en ella ei "arrebato repentino, sbito e imprevisto de una cosa que lleva la vctima
onsigo, cuya propia rapidez suspende la reaccin de la vctima y le priva a sta -considerada
-orno ei hombre medio- toda posibilidad c repeleilo". Para actuar por sorpresa, se requiere
monees, que la victima sea sorprendida, y tendr que darse cuenta de ello, pero sin tener
i)i)sibilidad de repeler e! aiatjue. El peligro para el ofendido radica en los electos que este
iilaque puede producirle (moretones y violencias sin significacin en la salud) y en sus inespeldas consecuencias (pasar de esas simples violencias a lesiones propiamente tales, un potencial enfreulamiento con el hechor, etc.).
b.) Susfnier aparentado rias o haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusin
Esta modalidad tiene mayor inters que la anterior. No se requiere que la vctima se
percate que la confusin o agolpamiento es aparente, ni an que se percate del hurto, como s
sucede con la sorpresa. Lo que se precisa es un actuar positivo previo del delincuente, consistente en ejecutar maniobras adecuadas para causar agolpamiento o confusin. El punto a discutir es determinar, entonces, la clase de maniobras que son necesarias para satisfacer el tipo.
As, ante el problema de determinar si ser o no robo por sorpresa el "lanzazo" al ingreso
al estadio antes de un clsico de ftbol o en la hora punta del ferrocarril metropolitano, creemos que, aunque existe agoipamienlo o confusin, no habra "robo por sorpresa", sino simple
hurto, porque la confusin o agolpamiento no han sido causados por el delincuente: slo
cuando ste genera o provoca tal situacin, podemos apreciar ei riesgo para la vcitma, "atrapada" en el ardid del malehechor, que siempre contar con compinches que faciliten la ejecucin lie la esiraiagema, como lo previa expresamente la reilaccin original del Cdigo,

3.23.2. ri|)icidad
[3.23,3. Culpabilidad
A. Ohjetu material
La ley habla de "dineros o especies que los ofendidos lleven consigo". Llevar consigo
significa:
1. Llevarlo puesto (ropas fciles de arrebatar);
2. I,levarlo en la ropa (en los bolsillos, etc.);
3. Llevarlo asido o cogidt) de las manos u otra parte del cuerpo (bolsos, carteras, mochilas, y las cosas que se encuentren dentrt) de las mismas, aunque no se arrebaten aquellas); y
4. Llevar consigo se extiende a las cosas antedichas cuando son dejadas en el suelo u otri

Se requiere el dolo necesario para actuar por sorpresa o aparentar rias o hacer otras
|)iianiobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.

3.24. Disposiciones comunes a los delitos de tiurto y robo

Estas disposiciones estn comprendidas en el 5 de! Tit. IX del L. II CP, y abarcan una
variedad importante de materias, reflejndose en ellas los vaivenes del legislador en la materia, cada vez ms celoso y dispuesto a sancionar con la mayor severidad posible esta clase de

3Sz^

^y( \
38

139

:J^

delitos, lo cine lleva a veces a paradojas piiiiilivas no del lodo sostcnihics. vnmo h
sobrcvaloiiifiii que los dcllos de hurlo o de roho con fuerza en las cosas pueden llegar a tener
IVcnle a los delitos contr:i las personas, situacin racionalmente de difcil Jiistiricacinn (Cfr..
con detalles obre estas y otras deficiencias del prrafo. Jos Luis Guzmn Dlvura: Luz y
wmbras en hi nuevo' disciplina de la rcccpuiciim cu el Cdigo pchiKil chileno, en anuario de
la Tac. de Cs. .lurdicas de !a V. de Antofagasta. i<?%. p. ir)7ss).

Clon de las partes de los mismos en sitios nu habitados o en bienes nacionales de uso pblico,
como ser en la mayor parle de los casos, la conduela podra constituir robo con fuerza, si
concunen los medios sealados en el art. 443 Ci'. A su vez, si el ainmal se sacrifica en otro
lugar al que ha sido llevado, ya est consumado el hurto y el beneficio posterior no es masque
un aclo impune, mero ejercicio de la facultad de uso-que incluye el consumo-de la cosa que
prelendidamcnle se posee. La posibilidad de no aplicar esta agiavanlc ci casos (jue la cosa
hurlada valga menos de I UTM es. lamenlableinenle, remla, alendida la naturaleza de las
especies de (|ue se Iralii. objeto casi preciso de l;i disposicin del atl. 443 CP. cuando se reitere
a las cosas que se encuentran "en sitios no habitados".

'i

.1,24.!. ApiiMniifcs ton cfetlo espcchil

Se traa de una serie de disp'i^'icioncsque alteran el marco penal aplicable a esta clase de
delitos, operando independientemente ele las igravantes comunes y de las reglas que delciiiiinan sus efectos, en los arls. 65ss CP. Por tanto, no son compensables con las circunstancius
atenuantes, y en principio, tampoco pueden lomarse en cuenta doblemente contra el reo- Sin
embargo, comparten con las agravantes comunes tas reglas de inherencia y conunwahiUi
de tos arts. 63 y 64 CP. Aqu las clasificamos en tres grupos: en raz(3n del objeto del delito, de
los medios de comisin y de la conducta anterior del delincuente.

c.) Hurto o robo de vehculos (art, 449 inc. 1 ( P)

Segn r.cheheity III. 356, esta agravante permanece vigente, a pesar de ser anterior a la
de! arl. 443. poique en este caso se refiere al objelo. mientras en c! titaiio art. 443. la agravacin sebace en razn del lugar de comisin de! delito. Labatiii II. 214. es de la opinin contraria, sosteniendo que esta agravante tiene slo una aplicacin subsidiarla, "ya que en todas las
situaciones de hecho reguladas al mismo tiempo por esa disposici(')n |arl, 449 inc. 4"! y la del
arl. 443. la ltima de:;pht/at a la primera, de acuerdo con el principio de especialidad". Como
setlalsemos en los jiriafos anteriores, esta polcttiica tatnbin podra presentarse con las otras
figuras del arl. 44^^ pm lo que analizaremos en conjunto estas lelaciones.

A. Agravante especial i-i vwjAn iil (bjeto del riclift

a.) Abigeato (art. 449 incs. I" a 3")
Rl abigeato no es una figura delictiva independiente (Oo. Uiboliit II, 212), sino meiamente una agravacin facultativa sobre las penas que corresponda aplicar en el caso concrete
de robo, luirlo o hurto de hallazgo que se trate, si stos recaen sobre caballos o bestias de silki
o carga, ganado mayor (bueyes, nuilas, yeguas, asnos) o menor (ovejas, cabras) o porcino. Nc
incluye las especies propias de la produccin avcola (lo que parece un contiasenlido -de
lodos modo^ afortunado- con el especial castigo del hurto de plumas del inc. final de este ail.
k
449). Tampoco es necesario que se trata de sustraccin de ganado, como conjunto de especies
animales: la agravacin se puede aplicar aiin tratndose de un solo animal (Oo. Labuliil II.
213).
La agravacin consiste en aumentai en un grado la pena aplicable "sin la circunstancia de
halarse de substraccin de animales". Este aumento c^factilfanvo. pcio en caso de :i|ilicarse.
debe hacerse una vez determinado el grado de la pena a imponer conforme las reglas de \m
arts. 65ssCK
La nica razn de la agravacin, es la proteccin de la actividad ganadera, razn que hoy
en da resulta insostenible, en virtud del principio tic igualdad ante la ley, pues no se ve im

fundamento especial para agrav^if d'4iios relativos a una actividad productiva particular, ins
an cuando en la generalidad de las ocasiones, el abigeato slo puede cometerse en sitios no \
habitados o en bienes nacionales tie uso pblico, con lo que ya es a|ilicable una agravacin
especfica, independiente del valor del objeto de proteccin, si se emplean los medios que
constituyen en ese caso la fuerza prevista por la lev (art. 443).
b.) Hurlo o rolio de parles de un animal (iiit. 449 ine. 4 CP)
Hl inciso citado aplica la misma agiavacin correspondiente al abigeato a quien "bene-
ficie o destruya las especies a que l se refiere". Ac]u estamos anie la misma situacin anterior:
Hii hay ninguna razn t|e iusii(i(|ue la agra\'anle poi' ser sta iimecesaria, ya cjue el hcucricio
(laciiauienioi ;> tlestTUcci'in i\v. Ins animales a que se refiere la norma, si se realiza la apropia-

d.) Relacin de los casos anteriores con et delitii del art. 443
Respecto a los tres casos anteriores, nos inclinamos en general por entender que estn
consumidos en el delito del art. 443 CP, ms por el principio de inherencia recogido en el art.
63 CP, que por razones de especialidad, puistn que las recias del art. 449 no configntan delitos
independientes (salvo su inc. fina!, que aqu no etitra en consideracin), ya que en todas estas
dis!osicioiies la causa de agravacin es la misma: Las cosas son de fcil apropiacin y es muy
difcil poner batieras de pi-oteccin paralas tnistuas, y esto aunque no aparezca en la literalidad
de los textos, sino slo eti las explicaciones que acerca de su origen hemos dado. Acju cabra,
entonces, aplicar anaigicainetite la disposicin del art. 63CPque impide apreciar cotno agr
vante una circunstancia de tal manera itiiplcita eti el delito que sin ella no se hubiea cometido. Y la analoga es plenamente admisible por cuanto es en favor del ico y no est destinada a
crear figuras legales, que es lo prohibido por el |irncipio de legalidad.
Una aplicacin analgica del arl. 63 CP nos conducira tambin a evitar la aplicacin de
estas agravantes en los casos cotno el del art. 446 N" I CP. pues el mayor valor de la cosa se
deber precisatttetite al carcter de ganado de la especie de que se trata.
l. Agravante especial en razn del instrumento de eoinisln: l';i porte de armas (art.
450 incs. 2. 3, 4 CP).
Esta agravatite opera con clusula de subsidiaiidad expresa, imponietido la pena de presidio tnayor eti sus gtadns mnimo a tnximo a los que hagan uso o sean portadores de armas,
siempic ([ue no les corresponda pena tnayor por e! delito cometido. De all que quedan inmediatamente descartados de la aplicacin de esta agravante quienes sean culpables de robo con
violencia o ntitnidaein siinple o calificado. Por tanto, se trata de una agravante slo aplicable
a lus delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas y robo por sorpresa de! art. 436 itic. 2. Su
efecto es agravar auiotnticamenie la pena, sustituyendo el maico penal correspondiente por

A>y
i

140

141

el (|ue el arl. 450 inc. primero couicinpla: presiiiio mayor en su grado mnimo a mximo; S
aos y un da a 20 aos. Atlems, como aliera ci marco penal anics de su dccnniunin jutiic'tid , aiuiL]ue parezca exagerado, parece po.siile aplicar, adems, la agravante especial del arl.
449, si concurre en el caso concrelo. [|uc opera alterando el marco penal, despus de deieiminado el ^ntdo concrelo de la pena a aplicar.
Aunque la agravacin parece tle alguna manera concordante con los bienes jurdicos
protegidos en los delitos de robo por soipresa y tle lobo con fuerza en las cosas, la pregniiU
que surge inmediaiamenle de.spus de leer el ine. 2 del art. 450 CP es determinar cundo se
puede usar un arma en un delito ile linrio simple, si sie parece presuponer la falta de contacto
directo con la vctima, lisias a|)relieiisioncs aumenlaii an ms si consideanios que, segn el
arl, 1.2 CP, al cual se remite el ine. final del 45K'P, el concepto de arma no slo comprende
las de fuego, sino que "toda mt|ina, insirumenlo. utensilio u objeto cortante, punzante a
conlundente que se haya lomado para malar, herir o i;olpear'\ propsitos casi por deliiiiciii
ajenos al ilelilo de hurto.
La perplejidad aumenta an ms si lomamos en cuenta lo dispuesto en el actual ine. 2^
del iul. 450 CP, (ue impone obligatoriamente la agravacin cuando las armas sean de fuego,
coriaiiles o punzantes, dejando fuera de la nsma slo las armas contundentes (pietlras, jialo:,.
martillos, para ser exactos) cuando "fueren llevadas por el delincuente con un propsilo ajenu
a la comisin del delito". Pero nunca en el delito tle hurto el propsito es usar las armas para
malar, herir o golpear!
La nica explicacin a todo esle desvaro legislativo es entender que lo que se pietende es
ca.sligar con esta extrema severidad a quien "por .si acaso", lleva armas para cometer un hurui,
pievientlo la posibilLlad de transformar su aclo en robo, razn por la cual se provee ile aiinas,
l>ero sin haber hecho uso de las armas con ese fin.
Ahora bien, admitido tpie lo que atju se quiere castigar es el mayor peligro que reprsenla el arma en el hurlo, 1) que es ilesde luego claro en los casos de robo con iuerza y de robo |)or
soipresa, y as se admite la elevada pena que se impone, habr que entender que ella consume
la de porte o tenencia ilegal de armas de fuego (arts. 9" y 11 de la Ley 17.798), en su caso, ciiyii
pena es "slo" de presidio menor en su grado mnimo a mayor en su grado mnimo; y tlesdc
luego, absorber tambin el porte de las cortantes o punzantes, castigado por el arl. 10 ite la
Ley de Seguriilad del Estado. En definitiva, estamos aqu ante actos sinudineos copenados,
donde la razn por la cual se castiga el porte indebido de arma.s es la misma que se toma en
cuenta para aplicar esta agravante, cuya mayor penalidad absorbe, por el principio de 'J.V/cin, la lie esos delitos que regularinente concurren en su realizacin.

|J.24.2. -\gra>aniL-3 epecfica^ de lus delitos de hurtu > rub.

pero que operan de acuerdo a las reglas generales (art. 4Sti bis)
La diferencia de estas agravantes especficas con b s especiales es que operan en la determinacin de la pena, y por lamo, se rigen por los arts. 62ss CP, en particular en lo |ue loca al
art. 63 CP y a las pi>sibilidades de compensacin. Es decir, no nu)tliticaii la pena sealada por
la ley al delito (art. 450) o el grado de la que se ha detenninado judi^ialmeiite (arl. 449 CP),
gsino que actan en su determinacin de la misma forma como las agiaviniies genricas del arl.

El art. 452 CP establece \UC el reincidente en el delito de robo o hurto, jiodr ser condenado, adems de la pena que n crezca por el robo o hurto, a la pena accesoria de sujecin a 1)
\ igilancia de la auloriilad, dentro de los liniles fijados por el arl. 25 CP. La agravante de e^lc
artculo es distinta a la agravante genrica de reincidencia, y por tanto no se puede utilizar para
determinar la pena. Segn Ktcheberry III. 362-363, tampoco tiene ia limitacin del arl. KM
CP y adems su aplicacin es facultativa, como igualmente la duracin de la vigilancia, deiitru
de los lmiles del art. 25 (61 das a cinco aos).

^rr
4'i

'1

112 CP.
'^
Ello nos lleva a las siguientes et)nclusiones: primero, estas circunstancias son posibles de
- compensar con las aiemiantes que se presenten y no iiiodifican el marco penal; y secundo
|pueden aplicarse conjuntamente con las agravantes especiales.
%k. Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad (art. 456 bis N" I CP)
j
Segn la disposicin citada, se agravan los delitos de robo y luirlo si se comete en luga^res "que por cualquier condicin favoie/can la im|!imidad", entre ellos, los sitios oscuros,
/solitarios, sin trnsito liabilual o sin vigilancia policial. Luego, esta agravante, amijue aplica.|ble en general a los delilos de hurto simple y robo con violencia o iuiimidacln en las persoinas, por la forma en que se acta en estos casos; no lo ser por regla general en los reslantes
1 delitos del tliilo. Vemoslo en detalle:
I a.) En el robo por sorpresa del art. 436 inc. 2" CP
i
Slo parece aplicable en principio a la modalidad de ataque por sorpresa, cuando ste se
'irealice en sillos eriazos o en callejones oscuros, posibilidad criminolgica reducida, en atencin a que el "'lanzazo" o la "carrera" son propios de la zona cntrica de las ciudades.

-^
1

b.) En el robo con fuerza del art. 440 CP

.1
La circunstancia de cometerse este delito en lugar habitado o destinado a la habitacin,
I hace aparecer en principio como inaplicable esiacircunsiancia. y al menos as lo ser en todos
lus casos de robo con fuerza dentro de las zonas urbanas permanentenieiiie pobladas. Sin
iembargo, es evidente que esta agravante puede aplicarse an al robo en lugares habitados o
destinados a la habitacin, pero solitarios, como seran las casas de campo o veraneo aisladas
y sin mayor proteccin.
L.) En el robo con fuerza de ios arts. 442 y 443 CP

V. A;ravai)le especial en razn del comportamiento anterior del culpable: reincidenclii

(iirt.452CP)

Aqu, por la propia naturaleza de la agravante, no resulla aplicable en virtud del art. 63
I* pues ella est nsita en la descripcin del delito -silio no destinado a la habilacin (art.
143 CP)- o es de tal manera inherente al mismo que sin ella no se hubiera cometido (lugar no
['.hilado), ya que aqu la "desproteccin" que importa la falta de vigilancia, lo que favorece la
^ im)unidad, es uno de los presupuestos de la existencia de las figuras agravadas que tratamos.
.'Este mismo razonamiento ha sido uiilizado por alguna jurisprudencia para tambin excluir en
. esta clase de delitos la apreciacin de la argavente de nocturnidad del N" 12 del arl. 12 (SCA
',Siimiago2.1.201).
d) En los hurtos del art. 447 CP
No puede ser aplicable, ya que la descripcin de los hechos supone no tratarse de lugares

35/
141

'.1

M
i!

t. Actuar con alevosa o premeditacin conocida, en los casos en que se ejerciere

Violencia contra las personas (art. 456 bis, inc. 2")

que favorezcan la impunidad.

Para el eventual caso que estas circunstancias no sean tomadas en cuenta al momento de
delcrniinar la naturaleza del delito que se trata (p.ej., robo con homicidio y homicidio calificato, lesiones), la ley previene su aplicacin en los robos con vi()leucia, atendido que su enumeracin en el art. 12 las limita a los cometidos "contra las personas", en el sentido de los comprendidos en el Til. VIII del L. II.

ti. Ser !i vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de infcrioriitfltt
fsica (ai t. 456 l>is N" 2)
Se trata slo de una especificacin de la agravante genrica 6" del art. 12, cuya aplicacin
simullnea resulta por lano imposible, en virtud del principio non bis in idem.
C. Ser dos o nls los malliccliores (art. 456 I)is N" 3 CI')

1 XA.i. Reglas relativas a las circunstancies atenuantes

Esta agravante reemplaz a la anteriormente existente de actuar en banda o en cuadrilla,
y se aplica, segn la jurisprudencia, a todo caso en que los autores materiales sean dos o mfls.
no aceptndose por lo general la interpretacin (|ue de la voz "malheclior" se hace en el ar. 17 \ A. Limitacin del efecto del art. 11 N" 7 CP (art. 450 bis y 456 bis inc. Hnal CP)
CP (encubrimiento), pues se dice que all es evidente que ha de ser un delincuente que al
I.) Respecto del robo con violen' ia e inlimidatin en particular (art. 450 bis CP)
menos haya cometido el delito que se encubre, pero aqu tal requisito carecera de valor, vfl
que se tratara de una mera rcitei acin de la norma del art. 12 N^l I CP, en el sentido que el
Segn el nuevo art. 450 bis CP. en los casos del robo con violencia o intimidacin, no
nmero de partcipes materiales asegura el delito, debilitando las defensas (SCS 17.01.1985).
(rocede la circunslancia atenuante de reparar con celo el mal causado mediante la restitucin
No obstante, opina Eicliebcrrv III, 365, que se requiere profesionalidad o habitualidad, en 51 de las especies hurtadas o el pago de la indenmizacin civil por anticipado (consignaciones),
atencin a una antigua jurisprudencia (SC Valpaiaso I ().()!. 1959), criterio i]ue es nuevamente
festa decisin es discutible, pues en vez de proteger a las vctimas del delito, le resta al culpable
sostenido por reciente jurisprudencia de Cortes de Apelaciones (SC Santiago 12.3.2001; y el
lodo inters por restituir las especies o reparar civilmente el dao, ya que ello no le reportar
voto disidente de la SC San Miguel 30.1.2001. suscrito por el ProC. Carlos Knscmller)- .Sin
ningn beneficio penal, perdindose la oportunidad de lograr siquiera una mnima reparacin
enibarg[> rl diccionario parece darle la razn a la jurisprudencia de la CS, pues all se define
para las vctimas de los delitos. Sin embargo, es posible sostener que el tenor del inc. 2 del
malhechor como "el que comete un delito, y especialmente el t.\iK los comete por hbito".
. arl. 436 pareciera excluir del alcance de este arl. 450 bis los casos de robo por sorpresa (al
seialar i\w se "consitlcrarn como robo", reconociendo con ello que no se trata propiamente
t). ICJercrr la violencia en las personas (jue interM'tigan cu defensa de la velinia, salvo
(le robos con violencia o intimidacin), y el sentido de lalimitacicin pareciera permitir en estos
(|ue esle Iteetiu importe tro delito (art, 456 bis N" 4)
casos la aplicacin de la atenuante, ya que no se ha causado un dao efectivo en la integridad
seguridad de las personas, lo mismo que en el hurlo o en los robos con fuerza, donde s se
Se traa de otra circunstancia de dilcii apreciacin prctica, pues el propio Cdigo conpermite alegar esta atenuacin.
sidera el ejercicio de la violencia para favorecer la intpunidad del ejecutor de la sustracclf'in

una de las formas de comisin del robo con violencia, que por mor del art. 433. desplazarl a
las figura.s menos graves de hurto iniciales. Si esta violencia genera daos mayores en el
defensor, se produce el mismo problema ya tratado con relacin al n'inndo de homicidios en el
robo agravado del art. 433 N" , siendo su magnitud slo estimable a la hora de la concreta
deterniinaciu de la pena
E. Actnar con personas exentas de responsabilitlad criminal, sesn el N" t del art. 10
(art. 456 bis N" 5)
Se trata de aplicar un rigor similar al que el arl. 72 reserva para el (pie acta '-'"i inenctrcs
de edad en la comisin de un delito.
Segn Etcheberry III. 365, este sera un caso de "autora mediata"'. Pero no siempre es
as, porque la voz "con" significa no slo a travs de o por medio de, sino tambin "junto a".
de modo que la agravante se aplicara lano en el caso de la autora mediata (caso del liipmifi7M]'n y otros), como en el de quien se \alieia de los nombrados cu el art. 10 N" 1 CP. por
ejemplo para aparentar la ria o causar el agolpamiento o la confusin del art. 436 inc, 2 CP,
o simplerucnte llevando al incapaz al lugar de los hechos con cualquier otro propsito que
importe su colaboracin mnlcriat cu la eiecucin del delito.

I).) Respecto de los robos y liurtus en general (art. 456 bis inc. tlnal CP)

Aqu se establece que la sola restitucin de las especies no constituye por s misma un
Intenlo de reparar con celo el mal causado del N" 7 del art. 11, sino que es necesario adems.
Una repaiacin civil (consignaciones), la que debe ser calificada especialmente por el Juez,
quien debe justificar en la sentencia el celo con que lia actuado el delincuente.
Valen lespeclo de esta disposicin las mismas crticas que merece el art. 450 bis CP: si lo
que se quiere es reparar ala vt lima, la medida ajiropiada es otorgar al delincuente unaexpeclati\'a razona.ble de ]ue su actividad reparaioria producir un efecto positivo, cuya virtualidad
atenuante aumente en la medida que la reparacin sea ms efectiva, y no iimilar la posibilidad
(le dicha reparacin.
Afortunadamente, nuestros Tribunales han lomado con bastante laxitud esta disposicin,
atendiendo para justificar el celo la situacin econmica del delincuenle y no al dao efectivamente producido.
B. Atenuante especial por arrepentinento eficaz (art. 456 CP)

>M ^'^ Concepto

El art. 456 mantiene en su texto actual el espritu beial de su redaccin original, al

> / > 145

disH)ner que si antes de perseguir al pi'ocesad) o antes de decretar su prisin dcvolvierc voluii
tariamenle la cosa robati u hurtada, se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado '.\
la sealada para el delito.
Esta es una circunstancia atenuante especial, cuyo efecto es modficar el marco penal
aplicable y que, por tanto, es conipalibie con otras circunstancias atenuantes c;ue pueden operar en la determinacin jmiiciaUic la pena, y particularmente con la del N 7 del ar|. 11, cu la
medida que su apreciacin no est limitada por las reglas de los arts. 45t) bis y 456 bis.
Opera en todos los casos de hurlo y robo (salvo en los robos con violencia o intimidacin
calificados del arl. 433 y en la piratera del art. 434) y, lo hace antes del proceso de dclerniiuacin de la pena, alterando el marco penal aplicable, de manera que es posible mediante elt.i
mitigar los efectos de las agravantes especiales de los arls-449y 450. As, podra, por ejemplo,
llevar la pena del arl. 450 CP a presidio menor en su grado mximo, y rebajar en un grado l;i
base sobre la cual operara la agravante del art. 449.
b.) Requisitos
Los requisitos de la atenuacin son los siguientes:
i.) Devolver la cosa hurtada o robada
Debe devolverse la misma cosa o su cciuivalenle, en caso de tratarse de bienes fungibles,
como el dinero.
Ni) interesa la forma, ni el lugar tle la devolucin con tal que sta se prictique eiectivumentc; As, puede hacerse ante la autoridad, dejndola en el domicilio de donde la sustrajo,
depositndola en algn lugar que sea fcil de encontrar y entregar a su dueo -portales tje las
casas, e l e - , parecintlonos incluso posible la devolucin por va postal.

Ahora bien, bajo el rgimen del Cdigo de piocedimienlo penal, la devolucin para que
iLuta efectos debe hacerse antes del sometimiento a proceso. Como bien lo dcihnestra Eichcberry
a, 279ss la allernaliva que plantea el CP es falsa. En efecto, el inculpado por un delito no
'puede estimarse perseguido por el mismo sino hasta el auto de procesaniienlo. La alternativa
,se refiere entones no al hecho de ser perseguido o puesto en prisin, sino que. a pesar de que el
iujeio no est preso, si est perseguido, del mismo modo expira el trmino para la restitucin,
'pues sino no parecera tener sentido la disposicin: La atenuante, tratndose del hurto de cosas
''k ms de I UTM de valor, podra invocarse incluso despus de dictada la sentencia, en el
vento que le otorgase al reo alguna medida alternativa,
3.24.4. Ucj>la relativa al iter criminis (art. 450 Inc. 1 CP)

Esta regla es aplicable slo a los casos de robo con violencia, robo por sorpresa y de robo
'con fuerza en lugar habitado. Segn ella, estos delitos se castigarn como consumados desde
que se encuentren en grado de tentativa.
Naturalmente, esta es una regla de equiparacin de la penalidad y no de los conceptos
que involucra, lo que significa que se castigar por el delito tentado con las penas del consu^niado. Por lano, no se trata propiamente de una modificacin de los conceptos generales del
Ulcr criininix, sino slo de una regla especial frente a las de los arls. 5()ss. CP, que fijan su
penalidad, tal como expes amen te lo permite su art. 55. Por tanto, sin perjucio de su reprochable carcter desde el punto de vista poltico-criminal, no se trata de una regla inconstitucional
(en el sentido de establcer una pena sin describir la conduela ijue se sanciona, pues la tentativa
Jy la frustracin est expresamente descritas en el arl. 7 para lotios los delitos en que ellas son
jconcebibles) como alguna reciente jurisprudencia de Cortes de Apelaciones ha pretendido (p.
ej. s e Santiago 10.10.2001), fallos contradictorios con I sostenido correctamente por nuestra
jCone Suprema (SCS 9.IO.2001) y la doctrina que recientemente se ha ocupado de la materia
((Cfr. Alex van Weezel: Es incoiuliliicioiuil el artculo 450, inciso primero, del Cdigo pe\iuit?, comentario a la SC Santiago 5.11.2000, en Rev. Chilena de Derecho Yol. 28 N^l

ii.) Voluntariamente
La devolucin ha de ser voluntara, esto es, querida por el agente, pero en el mismo
sentido como se estiman voluntarios los delitos, esto es, intencionalmenle y con indcpenilen1(2001}, pp. 191-194).
cia de la motivacin.
;
Respecto a la aplicacin prctica de esta regla, hay que estarse tambin a lo dispuesto en
Segn Elchebeny l, 219, no hay voluntariedati si la entrega est condicionada por la
|el
arl.
444 CP, donde se define la tentativa en los casos de robo con fuerza, como el hecho de
intimidacin{sihay violencia, ya no hay voluntad). A nuestro juicio, no es esto lo que exige la
haber
entrado
en la propiedad ajena,
disposicin, sino la exigencia de una voluntad dirigida a devolver la cosa. Es imaginable e|
caso de quien, sorprendido en el hurto por su mujer u otro familiar, se ve amenazado por sla
a restituir lo hurlado y no hay razn para no aplicaile la atenuante. An sera aplicable la |3.24.5. Reglas cuiiciirsales
Estas son las nicas regias ms o menos liberales que quedan del primitivo CP y que
atename si es la propia vctima del t!elilo-o la polica-quien exije la restitucin, amenazado I
con emprender las acciones legales que le correspontiau, pues en estos casos la inliniidacjn '![>enniten resolver una serie de casos con criterios relativamente seguros y garantistas, basados
no alela a la vohniiad, sino slo .su l'oiniacin.
siempie en la idea de que la responsabilidad penal tiene conio lnute el dao que ocasiona.
I\)i' lllimo no es necesario (ue el autor mateiialuicnte restituya, sino que puede haccflu ;Esias reglas son:
olio a su nombre.
A. Regla general de art. 453 CP
i.) Oportunamente
i
Segn esta disposicin -que recoge la [r.idcin pro\ eniente desde la poca de Carlos V
t a rcslihicin, paia producir el efecto aienuanle. ha de ser oportuna, eslo es. piiiducir.se jari. 163 CCC)- cuando se reimieren en un liecho circunstancias que podran calificarlo al
II el moiuenio sealado |ioi- la ley. cual es "anles de perseguir al pri>cesado" o "anies de ,<mismo tiempo de tiuito, hurto agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimidacin
leeretar su prisin". Es discutido en el nuevo sistema pn>cesal penal cufd actuacin vendra a
{"circunstancias a que se seala pena diversa segn los prrafos precedentes"), slo se aplica
eeniplazar al auto de procesamiento. Para este caso en particular, estimamos que debe co|isI la pena que corresponda al delito ms grave de los concmrenies ("se aplicar la (pena) de las
Icrarse como tal el decreto de prisin preventiva.

xr^
I4fi

3k?
147

!i

circunstancias que aqul caso particular la merezcan ms grave"), pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Aqu se plantean dos problemas:
^
1 Cundo estamos ante "un hecho" para la aplicacin de esta norma; y
1.. Qu se entiende por "producir", para el caso particular el "efecto ms grave".
Comencemos por el problema de ms fcil solucin, es decir, el segundo: A nuestro juicio, cuando el CP utiliza la expresin "en el caso particular" quiere decir, claramente, que no
se compararn las penalidades en abstracto, sino !;is i)ue resulten de aplicar todas las reglas
relativas a la determinacin de la pena, prefirindose en definitiva la que resulte ms gravemente punible en el caso concreto. As por ejemplo, si un trabajador hurta del almacn to
habitado de su patrn una cosa cuyo valor excede las 400 UTM, entrando al lugar de noche y
con alguna de las circunstancias del arl. 442 CP. se le castigar no por esta disposicin, sino
por la del art. 447 N" 2 CP. Pero si la cosa hurtada vale ms de I y menos de 4 UTM, entonces
la pena aplicable es la del art. 442 CP.
Respecto del primero de ios problemas, para resolver la cuestin de cundo estaramos,
ante un mismo hecho slo nos queda recurrir a las f-;tincturas lpi-;, de las figuras en jiiego.
euya realizacin determina la unidad cspacio-fempoia! que podemos den.iminar un liccluf
para aplicar este artculo. As, por ejemplo, el hecho que comienza como un robo con fuerza
por haber inpresado el autor por va no destinada al electo y tomado ya la cosa de que pretende
apropiarse, pero que antes de consumarse la apropiacin deriva en un hecho violento (por
ejemplo el ataque al guardia que lo sorprende) pasa a constituir un nico hecho que ahora
llamamos robo con violencia cuya penalidad depender del grado de violencia ejercido, siempre tpie ste determine una pena mayor que la correspondiente al inicial robo con fuerza.

Y este era el argumento de la jurisprudencia y la doctrina hasia 1991 cuando se modific

por la Ley 19.077 el art. 146 CPP 1906, quedando la siguiente disposicin: "En ios casos
contemplados en el artculo 454 del Cdigo Penal, no se requerir acreditar la preexistencia de
las cosas encontradas en poder del inculpado, ni el dominio ajeno. Ambas circunstancias se
presunnrn por el slo hecho de que el inculpado no pueda acreditar su legtima tenencia".
Luego, el poseer cosas nuicbles hace presumir. coid'oTuie a las ilisposicioiics citadas, los eleInenlos esenciales de la comisin del delito, esto es. que stas han sido luntadas (es decir, que
las mismas cosas preexistan como propiedad de oiro) y la paiticipacin en el misnut, esto es,
que dicho hurto se ha cometido por quien las posee.
Como podr notarse, los efectos del juego de estas disposiciones son bastante serios.
Bastara una meia denuncia policial para acusar a alguien de los dcliloa de (jue se (rata, y basta
para procesarlo, pues si se tienen las cosas, se presume ciue han sido hurtadas por quien la.s
tiene. Afortunadamente, la mayor parte de la poblacin podr alegar "irreprochable conduela
anterior" -esto es, no haber sido condenado nunca por un crimen o simple delito-, porque en
lo ciue toca a la prueba de la legtima tenencia, sta es casi imposible, alendido el hecho de que
la venta de las 'nsas muebles no est sujeta a formalidad, ni tampoco se le puede exigir a la.s
personas qi'c guarden permanentemente las bt)letas de compra de las cosas que portan o tiefien.
Pero como existe un no despreciable nmero de persoiuis (]ne ha pasado por el .sistema
penal, el juego de esta doble presuncin puede hacer que ellas aparezcan permanentemente
como procesadas y condenadas por hurtos, basatlos slo eu el hecho de portar o tener cosas
cuyo "legtimo origen" no pudo acreditar.

3.25. Receptacin (nrt. 456 bis A CP)

H. Reiteracin de hurtos (art. 451 CP)

El art. 451 CP trata este punto. La reiteracin se refiere al concurso real o material de
dcliins de la misma especie, esto es, a la comisin de varios delitos, establecindose claramente la situacin lctica en que estos delitos suceden. Esta regla es compatible con la del art. 447
CP (hurtos agravados o calificados), es decir, una vez determinada la pena que se impondr cu
conformidad al art. 451 CP. todava es posible elevarla facultativamente en un grado, en caso
de concurrir las cireunslancias del art, 447 (v. Siiimi 3.4.).
i

3.24.(. I'rcsuncion de autora (art. 454 CP)

Segn esta disposicin, se presume autor del hurto o robo (cualquiera) "aquel en ctiyri
poder se encuentre" la cosa hurlada o robada. Esta es una presuncin que desvirta c! sentido
de la posesin como institucin civil, adems de destruir la presuncin de buena le (|ue le
acniipaa. fn cffi-l<i. sepTrn el CC al poseedor se lo presume de buena fe y, adem.s, duefio.
I'rio segn este atifculo. al |)ost.:ednr se lo presume culpable, a menos (|ue demuesire lo que el
((' presume: O a) legtima adquisicin: ("buena fe", segn Elchchcrry i!. 280); o b\ Irrepntcliablc conducta anterior, es decir, no haber sido condenado por crimen o simple delito.
Sin embargo, podra argumeiiLirse que. en lodo caso, esta presuncin de autora sfilo
opciara una vez acreditado el cuerpo del delito, esto es, si se prueba que las especies halladas
han sido hurtadas o robadas: esto es, que preexistiendo. eran de otro y que este otro no dispuso
libremente de ellas a favor de quien las posee. Sobre esta prueba y la de la tenencia, podr
pre=-umirsc h autora.

El ait. 456 bis A CP castiga con las penas de presidio menor en cualquiera de sus gradios
y multa, al que "conociendo su origen o no iludiendo menos que conocerln, tenga en su poder,
a cualquier ttulo, especies hurtadas o robadas, o las compre, veiid;! o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas"; agregando en su inc. segundo c|ue
para la determinacin de la pena el Tribunal tenilr especialmente en cuenta el valor de tas
especies, as como la gravedad del delito de que se obtuvieron, salvo ipie el autor haya incurrido en reiteracin o sea icincidente de este delito, caso en el cual la pena se agrava legalmente'
a !a de presidio menor en su grado mximo.
Este artculo, as como el prrafo que lo contiene (5 bis. )e la ivcepiacin) fue agregado por la Ley 19,413 de 20,09.1995. Antes de esta moilificacin legal la receptacin se entenda como una forma de encubrimiento por aprovechamieiUo del att, 17 N" I CP, y como una
extiaa forma de paiticipacin, asimilada a la cotTiplieidad, eorucnida en la redaccin del antiguo art. 454 CP.
Actualmente, la tcccptacin es una figura especfica, autnoma e independiente de aquel
delito del cual provienen las especies. Como seala Jos Luis Cu/nuui Dlvora (I996:172s),
el sujeto adivo de este delito puede ser cualquiea. menos el dueo de leas cosas hurtados o
rabadas, y su ohjelo vinlerinl ha de ser necesariamente dichas cosas y no sus substitutos (discusin <]ue podia darse slo si la ley emplease expresiones como 'efectos del delito' u otras
similares), siempre que provengan de robos o de hurtos simples delitos. Por lo<]ue respecta a
h < '.'nihicla. el Cdigo parece bastarse con la tenencia de las cosas luntadas o robadas, esloes,
su aprehensin material, restando las dems coniluclas descritas en la ley como nuidalidades

""7

de o derivadas de ellas. Sin embargo, la SC San Miguel de 14.12.200, ha ileclarado que

s iU
. , -m6.2. lipicidad
|ue si
sola volunlad de recibir la cosa luniada o robada no va acompaada de la eleciiva leuencia de
dichas especies por "el licmpo niinnu indispejisable para consliiuir una lenencia idnea pnra
..Sujetos
tciierar ini jiosierior apiovechauieuio", como sueeilc si al recibirse maierialmcnlc las espcSiijuiu ulivo puede ser cualquier persona, iiichi,n el dtieiio de )a cosa i,i ,le nsmpii
i-ies. ol liivlu) es iiilc i umpido por la aparicin de la i't)llca que se cncoiuraba persiguiendo a
Itisauloies de lii siislrai\'in, liualmcine, encnanlo a la culpabiliihl, el delito puede ct)nieieisc lerechos reales constituidos sobre su piopio liiii
an i'on dohi eventual (pero no con simple culpa), al sealar la ley que basta el conocimienlo
fampco jireseina pailiculaiidaile;> ii;,le dt.lin. in ln IJKL I IIUI" i"r.lv<' ^-y irlicif. pui de
potencial del orgien de las especies receptadas. Pero si el agente ni siquiera se ha representado ^rlo cualquiera que sea titular le|^jtinio del dojunnu MIIHC tm immii^l'li: o un tleiei ho Hd
dicho origen ilcito porque, segn las circunstancias del caso, ni siquiera poda hacei lo, entonlobre ste.
ces no habr lal delito. Adems, el carcter autnomo de esla figura, pe inie lericainente su
B. Objei maleriul
potencial easligo a llulo de tenlaliva y frustracin, as como a ttulo de ct>mplicidad y encubrimiento, de dendo podra llegarse incluso al castigo de la llamada recepiacin en ciulena.
El delito de usurpacin recae sobre bienes inmuebles (y sobre derechos reales constilui(|os
sobre
ellos, sobre los cuales volveremos ms adelante) que maierialnienle se ocupan, Y ya
Se trata de un delito t|ue comparte similares caractersticas al del art, 445, en el sentido de
abemos
que
los criterios que trazan la diferencia entre un bien mueble y un inmueble para
que se castiga una actividad, dt'liio de eincuiinieuo, que se realiza nna y otra vez y en la
efectos
civiles
son diferentes que los que opei'an en el Derecho penal.
cual loma [laileel auloi-, hahintlola o no iniciadnl inismt). Sin embargo aiju el legislailur, sin
Este criterio de definicin de los bienes inmuebles |)ara efectos penales es de gran utiliidlerar la nalniale/.ade ser un nico delito el cuiucliilo con independencia tiel mienwi)de aclos
4ad al momento ile lieierininar las conductas subsuniiblcs en el tipo ile usurpacin. E.l legislarealizado, le haoloigadoa la jiluialidad de aclos indepemlienles ile leceplacitn (leiteraein)cl
dor civil ha establecido otras categoras de bienes que sin sei- innuiebles por naturaleza, son
caictei' de agravante tlcl hecho, cslablecienilo para estos casos la aplicacin ilel mximo de la
asimilados a estos; se trata de los bienes inmuebles por adherencia y por destinacin (v. arts.
pena prevista por la ley (arl. 4-'ibis A, inc. 3").
569 y 570 CC). De modo que se (tantea el problema de deterniinar si quedan coniprendidos
Jeniro de la descripcin tpica de la conducta slo los inmuebles por naturaleza o si, por el
Delitos (le enriquecimiento por ocupacin y usurpacin de propiedades y
contrario, tambin se extiende a esas otras categoras, Labiul ii. 220, estima-con un criterio
derechos inmuebles, y de dereclios reales de aprovechamiento de aguas
razonable- (|uc los inmuebles por adherencia y por destinacin quedan comprendidos dentro
de la descripcin tpica "si el apoderamicnt) se realiza conjuntamente con el inmueble a que
La variedad con tiue el legislador estructur los delitos contra la propiedad se expresu
adhieren o a que estn destinados". De modo que, lo que fija la clase de conducta punible es el
tambin con claridad en este prrafo 6 del T. IX, !dl CP, ilonde el legislador ha agrupado
apoderamiento u ocupacin del inmueble por naturaleza.
varios delitt)s (|nebien poco tienen en comn entre s y con las restantes figuras del ttulo. Bllo
As, quien corla madera de un bosque ajeno en beneficio propio no usurpa, porque se
impide fornuilar con carcter general una descripcin en el sentido que lo protegido por el
trata de ocupar im inmueble por naturaleza, para lo cual es insuficiente la sola tala de un
delito de usurpacin es la propiedad inmueble, ya que dentro de las variantes de la descripcin
bosque, de manera que la conducta es punible a ttulo de hurlo SCS 25,6.1927); a menos que
tpica tambin se incluye la usurpacin de derechos reales constituidos sobre inmuebles y aun
dicha actividad sea coetnea con la ocupacin pimible del inmueble, caso en el cual slo habr
la del derecho real de aprovechannento de agnas y la mera destruccin de linderos o trminos.
un delito de usurpacin.
Hn efecto, el prrafo 6 contiene Ues tipos de delitos: a) Un primer lugar, los delitos de usurpaPor otro lado, la cosa que se ocupa debe ser ajena, criterio que nos lleva a afirmar la no
cin de inmuebles y de dercclios reales consiiiuidos sobre ellos (arts. 457 y 458 CP), /;) Un
punibilidad
de la usurpacin entre comuneros, ya que el comunero se entiende poseer por
segundo grnpo constituido por las nsin-|iaciones de aguas (aris. 459 a 461 CP); y c) Dn tercer
todos los indivisarios (Labalu i. 221, v. tambin SC Concepcin 24.11.1897). En contra de
tipo conformado por el delito de tlestiucciiin o alteracin de trminos o lmites (art, 462 CP).
esta posicin se encuentra Eich.'beny III. 370-371, para quien s es posible la usiupacin
entre los connmeros, fundado en que aunque 'jurdicamente, el conmnero est poseyendo por
3.26. Delitos de usurpacin de inmuebles y de derechos
todos, es posible que de hecho se comporte evidenciando su propsito de ser dueo exclusivo,
reales constituidos sobre ellos (arts. 457 y 458 CP)
lo cual se manifestar concreamente en una conduca de exclusin de los dems comuneros".
Poi nuestra parte, estimamos que la postura de Etcheberry es criticable en cuanto parece llevar
a la conclusin que la va penal es la nica til para resolver estos conlictos, por lo que
3.26.1. Bien jurdico
creemos acertada la solucin propuesta por Labatul antes indicada.
Finalmente, si partimos de la base que lo que define un bien inmueble para efectos penaLas figuras de usurpacin protegen el dominio, la posesin y la mera tenencia legtimas
les es la iiiijsibiUdad del (djelo de ser iianspoiiado (sin interesar aqu el detrimento de su
que se ejercen sobre bienes inmuebles o la relacin que existe entre el titular del derecho real
sustancia como en el Derecho civil (v. Supra 3.2.2.B.)), el concepto queda reducido bsicay el derecho mismo.
mente a las tien'as y a las minas {Etcheberry lli. 367), de modo que es imposible concebir la
conducta de la usurpacin como la sustraccin de un objeto de manos de su titular, es decir, de

74 7

3^^V
151

aiintiue con derecho aparente. Pero aqu, como en el caso de las especies muebles, se exige
algo ms (pie al tercero para configurar el delito. Lse algo ms. tratndose de usurpacim. es,
como ya dijimos, que slo se castiga al dueo o poseedor regular si empica violencia (SCS
1,11.1918: en contra. SCS 27.5.1975, que castig como usurpador del art. 458 a un poseedor
C. Coii(tui'1:i tpifii
arrendador que reemplaz sin la voluntad del airciukUorio los candados del local arrendado)
El delilo de usurpacin es. al menos en sus formas bsicas, un delito (/c desposcau'm o
El legislador pretende por esta va limitar a la va udiciat civil las dispulas acerca de la legiti(hspojo malcnil. S el detilo de "usuipacin" recae sobre un luuueblc mismo se habla cte
midad del derecho real tpie se aparenta, haciendo una prohibiciin del recurso a las loinuis
ocnpmin, mientras que si se trata tie un derecho real que otro poseyere o tuviere leginia- '^ antocompositivas violentas de solucin de esta cia^e de ciniflictos jurdicos.
mcnle, se habla de usurpacin. Se trata de un despojo con nimo de seor y dueo y la pena sc
lileicncia segn que haya habido ( no violencia en las personas. Los arls. 457 y -158 Cl'
3.26.3. (^dpat)ilidid
csiiihlecen diversas figuras, en que sanciona tanto la ocupacin de un bien inmueble como l;i
Tanto la ocupacin como la usurpacin parecen exigir, por su estructura tpica, dolo
u.surpcin de un derecho real que otro poseyere o lu\ iere legtimamente constituido en l con
dilecto, debido a que se encuentra implcito en la descripcin tpica un elemenln subjetivo
violencia.
que. no siendo precisamente un nimo de apropiacin o de seor y dueo, porque estamos ante
As, como delitos de ocupacin o despojo niateriol. el art. 457 inc. 1 CP castiga como
hechos maleiiales sin ninguna pretensin jurdica -imposible respecto del dueo o legtimo
autor de un delito de ocupacin vilenla "al que con violencia en las personas ocupare \\m
poseedor, y tambin del tercero, por la existencia de un rgimen registral respecto de los
cosa inmueble" y al que "hecha la ocupacin en ausencia del legtimo poseedor o icneclor.
bienes inmuebles- (Oo. Elcheberrx, III, 369). puede traducirse perfectamente en un nimo de
\'uc!lo sle, le repelieic". liste es el tpico caso de quien ocupa un iiumieble haciendo uso de
lucro (Jibalul, //, 219). consistente en el aprovechamiento de la propiedad ocupada de manera
avniasy sacando por la fuerza a las personas que all'eenciienlran, o repele al dueo que exige
ms o menos peimancute.
el termino de la ocupacin iniciadr, en su ausencia. I'or su parle, cl ar( 158 sanciona la ociipnciu no vilenla, hecha en los mismos trminos anteriores. Sin embargo, aqu no basta para
3.26.4. Penalidad
configurare! delito la mera ocupnciitii nialerial del delito, es necesario tambin el despojode
dcrcchn habicnie, usando intimidacin, astucia, engao, etc.. pues la siiuple ocupacin suni;i
La violenta ocupac'in de bienes inmuebles o usurpacin de dcicchos reales est sancioda a la ignorancia o mera tolerancia del dueo no es delito, sino que constituye la gura civil
nada con pena de mulla de once a veinte unidatles tributarias (ari. I" Ley I9.45U), Si dichas
del precario (art. 2.195 inc. final CC).
conductas son ejecutadas por el dueo o poseedor regulai coulra el tpie posee o tiene
Tratndose de derechos reales conslituidos en bienes innniebh's. su usurpacin-cf, puniilegtimamente la cosa, se sanciona pena de multa de seis adi/ unidades tiibutarias, la misma
ble en los mismos casos anteriores, con la diferencia tpie a su respecto el dueo o poseedor
pena que se aplica en el caso de la usurpacin sin violencia.
rci!ular slo puede cometer el delito si ejerce violencias (art. 457 inc. 2" CP, SCS 4,11,1918i
Adenis. la pena de multa asignada para las formas violentas de ia usurpacin se aplica
La ley extiende la proteccin penal en este caso tambin al le^dinw lenedor. aunque no posen
sin perjuicio "de las penas en (ue incurra poi la violencia (|ue causar;'", regla que produce dos
un derecho real sobre la cosa (p. ej., el arrendatario).
efectos: primero, que las violencias de que se trata deben ser efeclivaniente causantes de alguLa violencia que caracteriza a la figura del inc. primero del art. 457 CP debe entenderse
na lesin o ataque a la vida, salud o integridad de las personas, leconducible como mnimo a
rcfercnciahnenic a lo ya explicado a propsito del robo simple (v. Supra 3.18.1.A.), destacanlas lesiones menos graves del art. 399 CP; y segundo, que se altera el rgimen concursal
aplicable, pues no se aplica el rgimen del arl. 75. sino el del art. 74, al concurrir un delito
do eso s que respecto a la usurpacin slo es relevante la violencia (juc se ejerce sobre hn
permaiienle (la ocupacin o usurpacin) con uno inMautnvo (las lesiones o atentados contia
personas, segn el texto legal, y no sobre las cosas. Los simples empujones y la intiTnidacinn
la vida dt- bis personas),
no constituyen la violencia que aqu se exige.
Respecto del momento en que aparece o se manifiesta la violencia pueden presentarse
Kl CP opt por esta disminuida penalidad en lelacin con los delitos de hmlo y robo en
dos hiptesis: la primera de ellas, consiste en que la violencia se manifiesia desde el moniciu
atencin a la calidad del bien jurdico, ya que el riesgo real de peidcr el bien inmueble para cl
consumativo del delito, como un medio de entrar a ocupar el bien iiunueble o de usurpar cl
derecho habiente es ostensiblemente menor que lespecto de los bienes muebles, atendido e!
derecho constituido en l. lplesis a la que se refiere la primera parte del inc. primero del ad,
rgimen registral de la posesin de los inmuebles (exccpcionalmenle, existe una aislada sentencia-SC Iqui(|ue 19.8.1918-que castiga como usurpacin la venia y irasnmisin por la va
457 CP; la segunda de dichas hiptesis se refiere a la aparicin de la violencia en un momeiild
registral de un bien inmueble ajeno, slo explicable por un error en el Registro del Conservaposterior, para repeler al legtimo titular de la posesin o del derecho real usurpado, per
dor de Bienes Races Respectivo, hecho ms bien cercano a la estala que a esta figura en que
usando violencia cuando ste volviere.
se supone al men<is no se pierde la posesin inscrita). CUUO dice Antolisei, a propsito del
V. Modalidad del inc. 2" art. 457.
Cdigo italiano "las iguias delictuosas relativas a derechos sobre bienes inmuebles tienen un
carcter e|iisdico y fragmentario y si la ley ha limitado la pioteccin pena! es portjue se
Hn paralelo con la figura del hurlo de posesin del art. 44! N" I. el inc. segundo del art.
cnliendeque los bienes inmuebles estn expuestos a menores peligros que los bienes muebles
457 sanciona tambin al que violentamente ocupe una cosa inmueble o usurpe un derecho renl
siendo el dueo o poseedor regular, en contra del que posee o tiene legtimamente la cosa.

qnirselo. I'nr ese motivo c! verho ir^lor del tipo de usurpacin respecto de bienes inmuebles
es "i>cu>iir" y respecto de tlerethos reales, iisiiipai:

^L.

X153

en cuanto no se pueden esconiler ni disipar...". Y de ah que se considere siirieiente la proicccin civil.

Por lo dems, el casiigu indepeniiicnie de las violencias ejercidas mantiene la proteccin
general a la vida y salud de las personas, sistema que quizs pudo seguirse tambin respeclti de
la apiopiaein de cosas muebles, para evilaj- las ya denunciadas desproporciones punitivas a
que sucesivas e inorgnicas modiricacione.s ilel Cdigo penal nos lian conducido,

3.27. Destruccin o alteracin de trminos o lmites (art. 462)

lil ait, 462 CP sanciona al "i.]ue destruyere o alterare trminos o lmites de propiedades
pblicas o particulares ct)n nimo de lucrarse, ser penado con presidio menor en su grado
mnimo y multa de once a \'cinie unidades iribularias mensuales".
El bien jurdico protegido por esta figura es la propiedad inmueble, sea sta ptlblica Q
privada. Est manieslo en el lexlo el nimo de lucro, y por tanto, la exclusin del dolo evenmal. Se trata de una forma especial de ocupar iimlcrUilnieiUe bienes inmuebles, que operar
de manera alienuiiiva a la.s figuras de los aris. 457 y 458, atendiendo la pena concieta a aplicar
en el caso particular, de manera que no se proiluzcan absurdas contradicciones penoigicas
{liacer aparecer como ms grave la ocupacin de parte de una propiedad que a de su totalidad). Sin embargo, respeciu de propiedades pblicas, en las que ptieden tener caliiiia los bienes nacionales de uso pblico, es la nica figura aplicable en caso de ocupacin material de
stos, mediante la alteracin de los lmites tic las propiedades particulares colindantes. Eo
caso de concurrir violen;as, rigen aqu las reglas generales concrsales.

conforme al diseio contenido en cl texto consliluciiinal vigente. He modo (jue cl delUo tic
usurpacin de aguas debe ser ententiido en referencia al concepto de 'derecho ilc aprovechamiento' que es el derecho real que el titular tiene .sobre las aguas, protegido a travs del dcreLIIO de propiedatl.

El derecho de aprovechamiento tambin fija la extensin del derecho a usar de las aguas,
In que es importante, ya que el art. 461 CP sanciona tambin a "los que teniendo derecho para
sacarlas o usarlas se hubieren servido fraudulcntamenle. con tal fin, de oriticios, conductos,
marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho".
La penalidad del delito de usurpacin de aguas tambin est compuesta por pena de
multa: Once a veinte unidades tributarias mensuales, pena aplicable a la usurpacin del art.
459 y a la del art 461 CP Si la usiupacin se hace con violencia en las personas, la pena es
presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tnbutarias
mensuales, si el culpable no mereciere mayor pena por las violencias que causaer (art. 46)).
Aqu, la voz violencia tiene idntico significado al sealado respecto del delito de ocupacin
niateiral de inmuebles: al menos se requiere lesiones menos graves.

3.28. Usurpacin de aguas

Los arts, 459 a 461 CP sancionan diversas conductas que tienen en comn consistir en la
apropiacin de aguas sobre las que: ) no se tiene derecho alguno; o b) el titular posee un
derecho de contenido menor al que en los beehos ejerce. Eo que justifica el tratamiento en un
tipo autnomo de la usurpacin de aguas es su particular regulacin constitucional, que las
declara bienes de dominio pblico y sobre los cuales slo pueden existir derechos de ajirovechamiento y no propiedad, no pudindose a su respecto configurar el requisito de ser "cos^
mueble ajena", en el sentido de los arls. 432ss CP.
Segn el art. 459 la conducta tpica de la usurjjacin de aguas consiste en: a) Sacar aguas
directamente de represas, estanques u otros depsitos; de canales o acueducto.s, redes de agua
potable e instalaciones domiciliarias de stas, y apropirselas para hacer de ellas un uso cualquiera (art. 459 N" I CP), o romper o alterar con iguales fines diques, esclusas, compuertas,
marcos u otras obras senicjanles existentes en los ros, arroyos, fuentes, dc|)sitos, canales o
acueductos (arl. 459 N" 2 CP); b) poner embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero
tuviere sobre dicbas aguas (art. 459 N" 3 Cl*); y c) usurpar un derecho cualquiera referente al
curso de las aguas o turbar a alguno en su legtima posesin (art. 459 N" 4 CP).
Ntese que en caso del tipo tiel art. 459 N" 2 C'P cl legislador ha castigado como delito
con.suniado actos que slo representan en toilo caso una tentativa de usurpacin de aguas.
El art. 5" del Cdigo de Aguas establece que las aguas son bienes nacionales de uso
pblico y se otorga a particulares el derecho tie aprovechamiento de ellas. La naturaleza de las
aguas y el establecimiento de los derechos que los particulares pueden tener sobre ellas est

154

155

Captulo 4
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Y EL PATRIMONIO (II):
Delitos de enriquecimiento por defrautlacin

4.. Estafas y otros engaos

Ubicacin sistemtica, figina bsica y clasifcacin
Rl CP cnitempla cu el 8 T. IX L. II, "Esinfa.'i y otros cn^cios". Segn Euhebeiry III,
307, 328, ya desde su epgrafe este prrafo habia querido Irazar una lnea divisoria entre la
estafa propiamente tal art. 468 CP), y la figut residual ilcl art. 473 CP, limitando la aplicacin de sta a los siguientes casos:
1. La actividad consiste en una mentira o un silencio que, por las circunstancias externas
preexistentes (no creadas por el autor, sino aprovcchndas por sle). induce a una disposicin
patrimonial, y
2. La actividad consiste en una mentira o un silencio, encoutiiulose el autor en la obligacin de decir la verdad, por ejemplo, los funcionarios pblicos.
Segn Elchcbeny 111, 392ss, en estos casos la actividad del aiienle no alcanza a configurar un "ardid", o una "maquinacin" tal que pernta hablar de estalas, y por lo lanto, estaramos ante unos "otros engaos".
Rsta afirmacin supone naturalmente un concepto de estala que la identifique con un
ardid o ma(]Unacin fraudulenta, la mise en sceiic. idea que dcfierule el autor, pero (pie no
necesariamctite est consagrada de esa ft)rma en el CP.

Desde luego, aunque algunos monografistas en la materia parecen admitir este rcquisiti
(Cr. Hernn Silva Silva: Uis estafas, Santiago I99f, 33s), lo cierto es que buena parte de
nuestra doctrina y la jurisprudencia tienden a interpretar el sistema del CP de otra manera. As,
para Labain! II. 226, claramente el art. 473 repiesenla no un "otro engao", sino "un principio
general destinado a evitar la impunidad de hechos fraudulentos no expresamente previstos".
0. como seala Mera (1986:55): "el tipo legal de estala, de carcter genrico (...) descrito en
el art. 473 del CP., se icliere a cualquier eufiao", trmino ipie segn dicho autor "tiene un

3/'

3.1.2.) Art. 471 N" I CP: liurlnde po.se.siii.

seiuili perrcclaiiiiile ulaiti y deliiiitlo: afinnacin falsa de un lieclio riializada conscienle3.2. i Figunis relativas a los delitos de dao o destruccin
rnenlc con el l'in de provoear en una peisona nn eiror o de nianleuerla en el que se eneuenira",
3.2.1.) Art. 469 N" 5 CP: Destruccin de documeiitns
lo ijiie no requiere por S/C'.V/ en escena alyuKi (en el mismo senlid), Julio Yubero Cnep^: , j
.|
3,2.2.) Art. 469 N" 6 CP; Destruccitm de la cosa embargada
/:7 encimo en el ddilo de esutfu, Saniiago 1993, pp. 112, 118 y 136),
4.) Celebracin de contratos simulados (ar. 471 N" 2 CP)
Adems, aunque el art. 46 del CP conleiupla una figura de alzamienlo de. bienes, si) 'I
iralamienlo no puede aislarse del reslo de los fraudes cometidos por el deudor insolvente, que i
5.) Usura (art. 472 CP), alzamienlo de bienes (lul, 466) y otros "fraudes contenidos
uonlempla la Ley de Quiebras, la enul. como UIULIUIS leyes extravagantes al Cdigo, castiga de |en leyes especiales" (Derecho penal econniico)
manera singularizada ciertos delitos que se agrupan bajo la denominacin c fraudes o engars de leyes especiales, en los que sin embargo esla denominacin comn en la doctrina nacio- 14-Ll. Bien jurdico protegido en las estafas propiamente tales
nal, ms que engaru)s o fraudes i|ue afecten el [lairimonio de las personas, como se ver eq }
Aunque las figuras de estafa propiamente tales se encuentran tlentro de lo que nuestro CP
seguida, respecto ile las estafas prupiamcnie lates, lo que se afecta son intereses relativos al adenomina "delitos contra la propiedad", existe un consenso generalizado de qne no es "la
orden pblico econmico en nn sentido amplio {as particularmente en los tlelJtos relativos ^ i propiedad" lo que aqu se afecta, o que al menos no lo sera en el sentido que se entiende por
las quiebras, los fraudes aduaneros, los tributarios y los relativos a la libre competencia) o a la ^ "propiedad" -posesin ms bien- respecto de los delitos de hurto, dafio o robo, donde la acbuena fe y la seguridad en el trfico (fraudes relativos a insirumenlos de pago o crdito). Bn tal H j ci]i criminal recae sobre un objeto material preciso respecto del nial se afirma una relacin
carcter, estos delitos se aproximini ms a la usura (|ne a la estafa propiamente tal y todos ellos i|juriliea de tenencia, posesin o dominio con su legtimo titular, i^i.icinquccs afectada ilirecdebieran tratarse ilenlro tle la matei ia i.]ue aclualinenle se denomina Derecho i>enal econmico, donde se comprenden, enlie niios, los delitos rciaivos a las quiebras, los delilos soeielarias, .^ lamente por el delito.
Aqu, aunque el autor emplee a veces engao para lbtener una cosa determinada, como
los relativos al derecho del consumidor, \os fiscales y aduaneros, jos delitos monetarios y los I
relativos a los medios de pago y crdilo. los qne tienen relacin con ia libre competencia y la (laien sostiene ser enviado del dueo de una cosa paia obtener su entrega por parte de un
regulacin antimonopolios, y aun los llumadt)s tleliios unihietitales y laborales, cuyo irala- i empleado de ste, no afecta ia relacin que entre esa cosa y su legtimo poseedor existe, pues
nento pormenorizado excede las pretensiones de esia obra (Cf., en la literatura chilena, 5 es ste quien voluntariamente la entrega (a travs de un empleado, en el caso propuesto), sino
Vctor Manuel Aviles i lernntlez: Orden pblico econmico y derecho penal, Santiago 1998, i d valor que en el patrimonio del engaado representaba ia cosa entregada. Eslo puede verse
pp. 3)2ss, y las obras de Jos Luis Ciuzmn Dlvora; Contrabando y fraude adnaneru, J ms claro con_ otro ejemplo: el que aparenta una negociacin imaginaria y convence a su
Valparaso 1998; Eugenio Olgun A.: Delito tributario, 3" ed.. Santiago 1994; Renato Jijena 3 vctima para i|uc participe en ella aportando una suma de dinero, no afecta la relacin existente
entre las cosas que el engaado vende para participar en el negocio inexistente, sino slo el
L,: Chile, la proteccin penal de la intimidad y el delito infromiico, Santiago, 1992; Marcelo
valor patrimonial que stas representan, expresado en la cantidad de dinero que se entrega.
HuerlaM./Claudio Lliano M.; Delilos informticos, 2ed., Santiago 1998; y de Hernn Silv^
Es por ello que parece existir un acuerdo en qne el bien Jurdico protegido aqu no es la
, Silva: Las estafas, Santiago 1996, pp, 213ss).
propiedad-la
posesin-, sino el/Jifn'HO/i/ como una universalidad, aunque todava en EspaEstas constataciones, as como el indesmenlible hecho de que dentro del 9 delTit. IX \..
.
a
hay
autores
qne tienden a considerar qne solse ataca esta universalidad mediante la lesin
II CP se contemplan figuras que de ninguna forma pueden considerarse estafas, como la
5
a
una
parte
determinada
e integrante de la misma.
apropiacin indebida y el llamado hurto de posesin, nos llevan a plantear la siguiente sislenializacin de los delitos all contenidos:
I
El problema radica, entonces, en establecer qu ha de entenderse por patrimonio. Al
I.) Estafas propianieiUe tales
respecto, existen tres conceptos: ei jurdico, el econmico y el mixto.
/. 1.) Figura bsica, art. 473 CP
A. Concepto jurdico de patriniunio
.2.) Figuras especiales
Segn este concepto, patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una perso1.2.1.) Art. 468 CP: Kstafa calificatla por la clase de engao empleado
na. Representa la idea civil clsica de patrimoio y, por lo tanto, comprende slo los derechos
1.2.2.) Arts. 467, 469 N'^ 1 y 469 N" 2 CP: Fraudes en la entrega
jiie pueden eslimarse como derechos subjetivos jurdicamente reconocidos. Es la posicin
1.2.3.) Arts, 469 N" 5 y 470 N" 7: Lstafas con causa ilcita
que sustenta Elcheberry 11!. 399ss, sosteniendo adems que no basta la afectacin patrimonial,
1.2.4.) Arts. 470 N-s 4 , 5 , 6 , y 8 CP: Estafas especiales
sino que sta debe ser avaluable en dinero.
1.2.5.) An. 197 CP: Estafa por medio de falsificacin de instrumento privado
Sin embargo, este concepto, con ser vlido en la mayor parte de las veces, no lo es siem2.) Otrus eiit^as
pre y, desde luego, resulta insuficiente para captar casos como el de quien le compra a un
2.1.) Fraudes por abuso de confianza
; comerciante su establecimiento de comercio no a un precio vil, sino pagndole el valor del
2.1.1.) Arts. 469 N" 3, 469 N" 4, y 470 N" 2 CP: Administracin fraudulenta
I terreno y un poco ms, pero apreciado no en su carcter de establecimiento de comercio sino
2.1.2.) Art. 470 N" 3 C:P: Abuso de firma en blanco
I Je un terreno urbano cualquiera, lo que consigue mediante el ardid de la presentacin de uu
3.) Delitos sin estafa ni engao (aqu lu vuz 'defraudacin' slo indica perjuicio)
supuesto nuevo pian regulador comunal que obligara al cierre de ese csiablecimienio comer3.1.) Figuras relativas al hurlo
cial.
3.1.1.) Art. 470 N 1 CP: Apropiacin indebida

3^1
159

Hn este caso, desde el punto de vista civil, no habra perjuicio, sino ganancia, pues U
"clientela" o el "derecho c llaves" no es un derecho subjetivo jurdicamente reconocido, lo
que conducira a una incomprensible absolucin del inculpado.

nios y mulla, al que "defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se
halle expresado en los artculos anteriores". LasiTiiplLv.adc este nitcuio se debe, bsicamente,
a lo expuesto por Fuen-nUda ll. 238, cuyo comentario ilustra muy bien lo que con l se
pietende:
"El C^iidigo ha tomado en cuenta especial cuantos casos de estafas i engaos ha podido
B. Concepto econinito de patrimonio
prever,
auxiliado en esla materia por la lejislacin antigua espaola, por los cdigos especiales
Segiin csle concepta, palrinioTiio es e! conjuno de bienes que se encuenirnn hajo ct poi por nirav Icjishiciones; perf), conu esta materia es an inconmensurable como la inlelijencia
der (fctico. no jurdico) de disposicin de una persona. Esta es la teora dominante en Alemay la perversidad humanas, no ha podido decir su ltima palabra sobre ella sino en una disponia (Cranwr/Sclionkr/S' liroder 263/3). Rste concepto permite abarcar sin dificultad el caso
sicin jeneral que previniese todos los hechos oUidados i mal expresados (el subrayado es
de estafa recin visto, donde se afecta tm inters que no es un derecho subjetivo. Abarca los
tiuestro)."
casos de estafa sobre meras expectativas que tampoco son derechos patrimoniales, en el sentiAqu, siguiendo el estilo de nuestra codificacin, y tal cotno sucede respecto a los homido civil del trmino, conclusin a la que llega Lahaiut I. 225, siguiendo a la doctrina italiana.
cidios y las lesiones, el legislador expres primero todos los hechos que le parecan especialSin embargo, csle concepto ha sido objeto de crticas, especialmente en la moderna doc[r mente graves, para slo al final establecer la regla general, la figura delictiva (]ue rene los
trina espaola, donde se sostiene que no puede admitirse la proteccin jurdica de todo lo que
elementos esenciales de toda estafa, elementos a los que los casos especiales de estafa del CP
se dispone defacto, pues de ese modo podra considerarse estafa el engao del ladrn que birla
tgregan las particularidades que lo identifican: el objeto material, en los fraudes en la entrega;
a su compinche parte del boln obtenido en un hurto, as como el de (uien traspasa una "red de
l;ichise (!' Mipao. CTI las estafas calificadas del art. 468; el medio engaoso, en la alsificacin
influencias". De all que en F.spafuise prellera hoyen da una teora mixta que, pai tiendo de la
de instrumentos pii\ados; etc.
econmica, la limite a casos en que e! poder de disposicin fctico c^i imdicanwiite reconoEn la legislacin extranjera moderna, el estilo es dilieiUe. esde luego, la figura bsica
cido.
se
inserta
al principio del apartado correspondietiEe y tiende a expresar un concepto ms aca^
bado del tielito que se trata.
C. Concepto mixto del patriiiM'Mio
As, el art. 528 CP espaol de 1944, con la modificacin sufrida en 1983 qued redactado
Como adelantamos, segn este concepto, patrimonio es el conjunto de bienes que se
como sigue: "Cometen estafas los que con nimo de lucro utilizan engao bastante para proencuenlran hajo el poder de disposicin de una persona, siempre que ese poder se encuentre
ducir error en otro, inducindole a realizar un acto de disposicin en perjuicio de s mismo o de
jurdicamente reconocido. Esta es la teora actualmente dominante en Espaia. Conforme a
tercero", redaccin que se mantiene en el actual art. 248 CP I99.S. con slo unas variaciones
esta teora no podra incluirse dentro del patrimonio del ladrn el "botn" de un robo, pero s el
menores:
"derecho de llaves".
"(.'(?Mieten estafas los que con nimo de lucro uliliyaren engao bastante para producir
Sin embargo, al exigir una apariencia jurdica positiva la restriccin que al' concepta
error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno"- Ea
econmico de patrimonio se opera es bastante mayor que la pretendida, al punto que se genenovedad de este artculo es que asimila a las estafas, en su inciso segundo, el llamado fraude
ran discusiones en los casos verdaderamente importantes, como respecto a Si el lucro cesante '^ informtico, lo que aqu no nos interesa, por el momento.
o las expectativas pueden o no considerarse parte del patrimonio.
Por su parte, el 263 StGB castiga "al que con la intencin de obtener para s o para tm
A nuestra juicio, tiene razn la doctrina espaola cuando intenta limitar de alguna manetercero una ventaja patrimonial indebida, disminuya el patrimoTiio de otro, mediante la simura el concepto econmico de patrimonio, el que debe servir de base para cualquier discusin,
lacin, alteacin u ocultacin de un hecho vcidadero que mantenga o provoque un error en
pero la limitacin que propone no es muy precisa. Rs cierto que ,
" extrao castigar piir
ntro"; y el el CP italiano, en su art. 640 sanciona penalmente "al que, con artificios o embustes,
induciendo a error a otro, procura para s o paia otro un provecho injusto que importa UTI dao
estafa al ladrn que birla parte del botn de deba conipartir con otro, pero ello q^u/s no se
a otro".
deba a que la expectativa sobre la parte del botn que le corresponda al perjudicado no esl
jurdicamente reconocida, sino que est jurdicamente reprobada, defama expresa.
Sin embargo, las expresiones de nuestro art. 473 CP representan a no dudarlo la mayor
parte de los elementos que se incorporan a las delinicioncs de las legislacittnes extranjeras. En
efecto, en dicha disposicin se contemplan dos extremos: el eniiao y el perjuicio.
Estafas propiamente tales
El engao consiste tanto en una actividad del atenle, la siimdacin. alteracin it ocultacin de un hecho verdadero en trminos del StGIl. como en un efecto sobre la vtclima. el error
o falsa representacin de la realidad.
4.2. Figura bsica: Estafa del art. 473 CP
As lo seala expresamente el diccionario de la R.A.E., que define el engao como "accin y e/ccJ de engaar", y por engaar se entiende, en primer lugar (/(I la mentira apariencia de verdad, y en segundo trmino, inducir a otro a tener por cierto lo que no lo es, valin4.2.1. La reconstruccin del tipo legal
dose lie palabras o de obras aparentes o fmgidas.
El art. 473 CP castiga con In pena de presidio o relegacin menores en sus grados mfniPoioira parte, segn el diccionario de la l.A.l. el/''r/f/( olieneun significado asociado

al Ucrcclu) ms o menos preciso: "ianancia lcia t|iie deja de ohleiicrse, o ilemiilos o gastos
tjue se ocasionan por aclo ii omisin de olio, y que slc debe indemnizar, a ms tiel dau o
tleirimeiilo malcrial causado poi moilo diieelo". O, en oirs palabras, el jicrjuicio iiiipoita por
lano la represenlaciii de un wcio (iw ivaliz o (ifccla cilpcijiidicculo -unn disixnii ion paliimoniil (eiilrcgar III^O. perder al^o, o dejar de ganar algo)- Cjue es provocada por airo, y que
liene como restdiado uivd prdida patrimonial avaluabie en dinero-t'/p'/ZK/co-.
Por tanto, los elementos objetivos especficos de esta figura legal son:
a.) El engallo (accin de engaar);
b.) El error c[we. ese engao prt)duce en la vctima (eccto de engaar);
r j La disposicin parinionial (acio que genera el perjuicio) que provoca el autor tiel
delito inediatile su engao; y
/.J El perjuicio pairimonial (prdida propiamente tal) que sufre una persona.
Adems, as como entre la accin de malar y la muerte del ofendido en el homicidio,
entre el engao y el resultado del tielito (el perjuicio patrimonial), debe existir una relacin
causal; en trminos modernos, debe poder intpuiarse objetivameme ai autor del engao el
resultado que se trata de evitar (el perjuicio). Sin embargo, a diferencia de un delito simple d
resultado, como el homicidio, aqu la cadena causal es mucho ms extensa, y abarca los siguientes exiremos: ) el engao debe producir el error: /;) el error, la tlisposicin patiimouial;
y () la disposicin patrimonial, el perjuicio.

4.2.2. I ipitidad
K. Los sujetos
En principio, no parece haber mayor problema en la determinacin del sujeto activo, esto
s, ciuicn el que es a estos efectos irrelevante (tendr importancia, eso s, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas especiales).
;
Ms problemas ofrece el sujeto pasivo. Sujeto pasivo del delito (y por tanto, personal- [
.mente afectado, en los trminos del art. 100 CPP 1906 o vctima en el sentido del art, 108 del .
XPP 2000), es cfien soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o '
jurdica, de derecho piblico o privado, e incluso potencias extranjeras en la medida que sean |
i competentes los Tribunales chilenos para conocer del delito, y siempre que el perjuicio no ^
I provenga de la elusin de un acto de soberam'a extranjera que imponga la obligacin de un ;
1 pago, como sera la elusin fraudulenta de impuestos extranjeros (Cramer/Scluinke/Schrckler \
^ 263/3 263/2). Un ejemplo de lo anterior es vender, des<!e Chile hacia Mxico, mercanca
; importada desde un tercer pas para beneficiarse de la rebaja arancelaria mutua.
^ a.) l'ueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?
\,
Segn Labaiut II, 226, "en aquellos casos en qne la vctima carece de capacidad mental
. {menores faltos de discernimiento, idiotas, imbciles, dementes, etc.), la mayora de los auto res opina que no puede ser engatiada. El provecho injusto obtenido es asimilado en tal evento
, a la apropiacin constitutiva de hurto". Elcheberry no se ocupa del lema, y con justa ran: La
", pretensin de lue un incapaz no puede ser engaado es la misma de sostener que ellos no
"i actan. Por lo dems, no puede aceptarse que la calidad del sujeto pasivo transmute un delito
.1 tic defraudacin en uno de sustraccin, a menos que se afirme qne los incapaces jams con; sienten. Pero en esie caso, an la venta de un dulce a un menor sera im hurto, puesto qtie el
*| menor no pagara, sino que sufrira la sustraccin, sin su consentimiento, del dinero que entre' ga, lo que resulta insostenible.

De all que es ms o menos comprensible que a partir de la obra de Anin (1957) sobre )u
estafa, la doctrina y jurisprudencia espaolas \ inieran afirmando un concepto de la misma
que inclua lotlos los elemenios recogidos posteriormente en la reforma de 1983 y en el actual
CP 1995: engao, error, acto de disposicin palrintonicd, perjuicio, nimo de lucro y vinciihicin causal y funcional entre los cuatro primeos exiremos.
Con ms o menos variantes, este concepto y los elementos del dehio que de l emanan
son admitidos por la doctrina nacional. As, Eicheberry II, 392, afirma que "los elementos
lpicos del fraude por engao .son: La simulacin, el error, la disposicin pairiim)nial y el
perjuicio", discuiiendo acerca de la viabilidad de exigir en Chile un elemento subjetivo adicional, como sera el nimo de lucro, elemento que Labalut II. 224, agrega a ios ya mencionados,
junto con el rctjuisito de 'idoneitlad para cslal'ar" que debiera cuni|ilir el engao, el que se J b.) Puede el sujeto pasivo ser una personu diferente del engaado?
I
Es evidente que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica, no es sta la
estudiar a propsito del concepto de engao pro|iiamenle tal.
!^
engaada.
Sin embargo, todava hay que encontrar una justificacin dogmtica a esta afirmaComo impicitanienie sedeilucede! resullai.it> de nuestra indagacin acerca del conlenitlo
del art. 473, nuestra posicin se acerca a la de Elcheberry, pues no parece existir en las ilispo- '._i cin. l^a sola lectura del art. 473 CP nos indica t.|ue el engao es un medio para defraudar o
siciones relativas a las estafas ningiui elemento t|ue haga deducir la existencia de im nimo | perjudicar a olro, por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Es ms, siespecial, como s lo requieren expresanienie las legislaciones exiranjeras antes citadas. Sin \ guicndo el caso propuesto por Elcheberry III. 396-397, todava es posible afirmar que ni aun
embargo, alguna jurisprudencia paiece considerar la necesidad de exigir este nimo adicional J lu disposicin patrimonial debe ser hecha materialmente por el perjudicado, como sera si
(KDJ LXV,4-l().S).
X alguien engaa a un Agente de Banco para obtener el cobro de un cheque extranjero falso,
pagndose posteriormente por la Caja la cifra defraudada: Aqu el sujeto pasivo es la InstituLa discusin no es balad, pues adtnitir o no ese elemento subjetivo significa tamo como
cin financiera que sufre el detrimento patrimonial, el que se produce mediante el engao al
considerar o no responsable del delito de estafa a quien engaa a otro con supercheras para
agente, quien ordena al cajero practicar una disposicin patrunoniai.
que entregue un donativo de caridad a una institucin determinada: Si se estima que se exige
el nimo de lucro, no estaramos ante ima estafa, y s sera una estafa en caso cpic, como
nos)iros sostenemos, dicho nimo de lucro no lucra exigihle.
B. Kl engarui como coudueta dcfraudaloria
Segn Etcheberry II, 392, el engao, que l denomina "simulaein", es. en sentido amplio "cualquier accin u omisin que pueda crear en otro una falsa representacin de la realitlad'', y segn Lubatut 11. 225, "el engao consiste en la mutacin o idicracin de la verdad,

0>

^7^
6T

Ib

..^
tendiente n provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega de !a

b.) El objeto del engao

cosa".
En la doctiina espaola. Bustos, 190, habla del "ardid, una determinada maquinacin o
simulacin por parte del sujeto, (...) que tiene la aptitud suficiente para inducir a error a otro".
y ms sencillamente Bajo/Pivz (1993:274). de una "alla a la verdad en lo que se dice o hace
de modo bastante para producir error e inducir a! acto de disposicin patrimonial". Es interesante anotar que estos lUimos autores parecen considerar la expresin "cualquier engao"
antes vigente en Espaa, como indicativa de engaos que podran ser simples mentiras.
Por su parte, Cmtner/Si-honke/Schrmkr 263/3 (263/6) so.stiene que engao es "cualquier conducta que. influyendo er, la representacin intelectual de otro, le conduzca a una falsa
idea de la realidad o lo mantenga en ella*'.
Por ahora, nos quedaremos con esta liima definicin, para discutir enseguida los tres
problemas ms importaulcs que se presentan: i) Eas formas del engao; ) El objeto del engao; y iii) La idoneidad del engao.
a.) Formas del engao

Segn Etcbeberry U. 396, el engao debe referirse a "hechos pasados o presentes", y

por tanto, "las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no pueden constituir simulacin,
porque ellas en ningn caso pueden provocar una falsa representacin de la realidad, sino una
creencia, sin fundamentos, en una posibilidad". Pero Labatut i. 'T1(^. afirma, siguiendo a
Manzini, que quien realiza una colecta con un falso pretexto, a fin de apropiarse del dinero que
obtenga, estafa, igual que quien realiza una promesa "y muy conocido a este respecto es el
cuento del matrimonio". Pero tambin afirma (I. 225) que no liay engao, por no ^^x f'raudulenlas, en "las simples alabanzas que los comerciantes hacen de las mc-'jaderfas que expenden"
{\i\ponderacin o dolo bueno de\ Derecho civil). I.os excesos cu liiehas alabanzas dirigidas al
pblico en geticral slo parecen ser reconduciblcs a las fallas ([ue establece al efecto la Ley N"
19.496. que establece normas sobre proteccin de los derechus de los consumidores, y eiilre
ellas, una serie de disposiciones relativas a la publicidad falsa o engaosa (arts. 24 inc. 2, y 28
ss.).

Desde antiguo se distinguen dos formas de engao: la simulacin y la disinndacin.

En trminos de Etcheberry ///, 392 y Labaim I, 226, simulacin, es "hacer apal^cer
como real algo que no lo es". Y disimulacin, "hacer aparecer como inexistente un hecho
real".
Como ya hemos visto, esta distincin aparece de alguna manera recogida en el 263 del
SlGB -esto desde 1871-, que castiga como engao ht simulacin de hechos falsos y la alteracin u ocultacin de hechos verdaderos.
Sin embargo, ya desde los tiempos de Binding, la doctrina alemana tiende a rechazar esta
distincin, reemplazndola por otra que hoy es dominante tanto en la jurisprudencia enmo en
la doctrina.
La razn para rechazai la distincin tradicional es sencilla y proviene de una constatacin
IVvica: Los conceptos tradicionales se superponen entre s y no permiten distinciones precisas, pues en verdad, quien simula como verdadero un hecho que es falso, siempre est disimulando el hecho verdadero que destruira su simulacin y viceversa. Adems, paia ;dterarlin
hecho o hicTi se disimula parle de! mismo, o bien se simula algi que no le pertenece.
De all que se ha llegado a afirmar que, cu verdad, slo cxislen tics formas de engaro,
distinguibles entre s:
1. El engao que se basa en una simuhicin expresa, esto es, en aparentar un hecho respaldndolo con una anrmacin mendaz, expresis vcrbis. En Alemania es bastante la simple
mcnro. Este punto lo discutiremos ms adelante.
2. El engao que se basa en actos conchiyeittes. esto es, en aparentar un hecho lespaldn(lohi no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino an verdaderas, pero realizando conductas (lue lleven al engaailo a un error.
V \l\ engao que se basa en una omisin de quien est en la obligacin de declararla
verdad: E.sla es una f(jrmn omisi^ :i de engaar y que. como tal, slo puede cometer quien est
obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a otro. Aqu lo que se hace es
mantener c! error. El tpico caso es el de quien solicita un crdito en una casa comercial.
presenta una liquidacin de sueldos pero omite informar que el contrato respectivo est terminado, o el de quien, al solicitar un crdito, omite informar sobre sus deudas, o el del contratante que omite infonnar al otro del cumplimiento de una condicin que le perjudica, etc.

iH
K,4

La cuestin que aqu se presenta tiene relacin, bsicamente, con el engao por simulacin expresa, y consiste et) determinar la naturaleza de la expresioties que pueden consideiarse
propias de un engao.
As, Etcheberry parece admitir que tales afirmaciones slo pueden referirse a sucesos,
aljelos o circunstancias del mundo exterior presentes y pasadas. Y por su parte. Labatut,
estima que no son expresiones que conduzcan a una falsa dea de la realidad aqullas que
representen simples valoraciones de sucesos, objetos o circunslancias, que no constituyen un
juicio de verdad o falsedad sobre esos sucesos, objetos o ctrtunsiancias. Adems, al admitir
l.abatutcomoun tpico caso de engao el de lapnunesaTiuUrmonial no cumplida, est dicicniorios que considera tambin como sucesos, objetos o circunstancias susceptibles de un juicio
de verdad o falsedad, aqullos pertenecientes al mundo interior de utm persona.
Esta discusin se ha planteado tambin en Espaa, y poi' cierto, en Alemania, e Italia,
aunque nosotros slo veremos su desarrollo en los dos primei'os pases.
En Espaa, la juiisprudencia y la doctrina no tienen problemas en admitir como supuestos de engao la falsa promesa matrimonial, pero en cuanto a los juicios de valor, las opiniones
estn divididas, existiendo autores que afirman (ue esos juicios no pueden considerarse objelt>s de un engao, |)or cuanto no son susceptibles de un juicio de veidad o falsedad, otros que
sostienen que tales juicios slo podian cunfiguiar un engao si presuponen la existencia o no
de sucesos siKccpl'les de un juicio de veidad o falsedad, y (piienes afirman ([ue nada impide,
de lege data, considerar engao una apreciacin valrica, lo que slo estara impedido en el
lerecho alemn. Por ltimo, hay quienes afirman que este problema debe resolverse caso a
caso, en atencin a las circunstancias del tnismo y al conocitteiilo t|ue de ellas tenga el autor
del delito (((/Vj/Pm-^ (1993:31-33)),
La doctiina y la jurisprudencia alemanas, resuelven, por su [laiie. de Inrma bastante clara
el problema.
As, segn Cramcn'Schonke/Schroder 263/3 (263/<Sss). el engao puede referirse a
"lodo.s los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo exterior y tambin a los del mundo
interior de los hombres".
Esto significa que se consideran hechos susceptibles de juicios de verdad o falsedad, los
siguientes:
I. Hechos del mundo exterior presentes o pasados.

i>>
|.fi^

vw

im

2. Hechos del numdo cxlciior/////i(M-. pero ciertos decide el mulo de viia cii'iuifuo p
conveiu-ioiud, de inaiiea que su alirmacin pueda considerarse un hecho presume, l'or ejemplo, c|ue marana sale el sol.
3. Hechos y circmslaiicias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad, filiacin, posicin social o solvencia econmica,
4. Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para cclcbar ciertos
contratos, para conducir ciertos vehculos, y an para producir ciertas cosas.
5. Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencin o la voluntad de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas.
At]u se encuadran en primer lugar las promesas. La promesa es engaosa cuando sg
fundamento o la intencin t|ue se expresa ni existen, as tpicamente sucede con la falsa promesa matrimonial, o con la afirmacin de pagar algo en el futuro sin intencin de hacerlo.
Tambin caen en esie grupo las anrmacinnes que se basan en e.\ falso conocimiento de un
hecho (ue suceder, coino quien vende acciones afirmando conocer los datos que servirn
para preparar los estados financieros de una empresa que an no son pblicos.
Por ltimo, las opiniones, los juicios de valor, y an los pronsticos acerca de hechos
futuros t|ue se t'uiulan en lui supuesto conocinnento del que ios emite pueden considerarse
afirmiicioncs engaosas. As, el mtiico que consigue practicar una costosa e intil operacin
afimindo que la enfermedad por la que se opera no tiene otro remedio, realiza un pronstico
de un hecho futuro que puede considerarse engaoso, pues se basa en un falso conocimiento
del estado actual de la enfermedad, l.o tnismo sucede con el crtico de arte, que induce a
i-omprar unaobraquel sabe de escaso vn\or, pronosticndole que subir de valoren el futuro
Y no son susceptibles tie juicios de veidad o taiscdad, los siguientes:
1. Hechos del mundo externo o interno futuros, que no se sepan de cierto que ocurrirn,
como el viaje de una dclcrminada persuiiii a un pas x (para hacerle comprar un seguro de
\ iajes), o que "en el futuro me enamorar de ustctl", y
2. Los mcTi juicios de valor u opiniones, ('oimt sostener que una pintura es la "mejor
que se ha realizado hasta ahora", que a un caballo determinado "no le gana nadie", que probablemente un juez fallar en el sentido que sostiene el abogado, y todas las alabanzas que los
Lomerciantes hacen de sus producios (Labaiut II. 226; Fueusalida II. 210).
Sin embargo, los juicios de valor acerca de la naturaleza, cualidades o caraciersiicas de
luia cosa o un hecho, pueden considerarse medit)s engaosos, cuando son contrastables, es
tlccir, susceptibles como tales de un juicio de verdad o falsedad. Ejemplo clsico de ello es el
valor comercial de una cosa, la propiedad de servir para un determinado fin otra, etc. (esto es
similar a las "capacidades humanas").
3. 'fampoco los meros pronsticos son expresiones engaosas: impermeabilice que este
ao llover mucho, etc.
c.) La aptitud o idoneidad del engao
Desde que Caara acept, a iiiics del siglo pasado, la teora francesa del mise en sche, u
puesta en escena, para identificar el engao bastante o apto para estafar, su prestigio en Espaa y en Amrica latina bast para que dicha teora se hiciese fuerte, al menos en la doctrina
penal, como lo demuestra su llana aceptacin por Etcheberry III. 393, y Labatut II, 226.
A ello colabor, sin duda, el ambiente juritico de la poca en Iberoamrica, dominado
por io general por concepciones de corte civilista, donde rige el principio "la ley no protege al
negligente" ni tampoco al que acta dolosamente (no hay derecho a resarcir lo dado o pagado

por objeto ilcito, art.1568 CC.

Taia muestra, la excelente exposicin de Fuensalida ll, 214-215):
I
"La piiniera y ms importante |condcin que domina en todas las estafasl es que los
I medios empleados sean suicientes para engaar al hombre que pone en sus negocios i en sus
cosas siquiera la mediana dilijencia que le peimia su discernimienio, es decir, su inteligencia,
su instruccin y su experiencia de su vida. 1 .a le no puetle ni tiene para que penar los engaos
i|ue, con una mediana dilijencia, han podido i debido prevenirse; i si los hombres son engaados por abandono de sus cosas o por imprevisiones temerarias, la lei debe dejar que sufran sus
consecuencias para inlucirlos a que obren con la dilijencia que de ellos dependa: as los que
' ci;lcbran contratos con menores, mujeres casailas i, en jeneral, con incapaces de contratar, i los
i que movidos de un deseo de lucrar compran una alhaja por un precio exorbitante solamente
porque una persona, que racionalmente debe presumirse concertada con el dueo de la especie, le ofrece otro mayor, no podrn ser perseguidos como reos de estafa (quienes engaan);
, pues que los hechos han podido evitarse con la prudencia que la lei puede exigir a los hombres... Ln resumen, la lei no ampara a los necios ni a los supinamente descuidados."
La importancia de esta tradicin no debe mirarse en menos, puesto que ella llev a la
jurisprudencia espaola a incorporar tlcntro tle su concepto de estafa, hoy recogido por el CP
i espaol, la idea de que el engao debe ser "bastante", "suficiente" en los trminos de fuensalida,
para inducir a error.
il.) Cundo un engao es bastante, o apto para estafar?
E.sta discusin se centra en Chile slo en el aspecto objetivo de la misma, esto es, en
atencin al despliegue |ue debe hacer el autor del tlclito. sin considerar las circunstancias de la
persona del engaado, y ms especficamente, en torno al pimto de si una simple mentira
puede considerarse engao Inistante.
Al respecto, Etcheberry lll. 394, 407, y Labatu II. 226, sostienen tiuc ello es imposible,
agregando el primero que las estafas del 468 seran aqullas en que estamos ante la presencia
Je un ardid o maquinacin, un despliegue de apariencias externas realizadas por el autor, y las
del art, 473 CP, que llama "otros engaos", "no deben llegar a constituir un ardid, pero deben
ser algo ms que una simple mentira".
Sin embargo, el que una "simple mentira" o afirmacin mendaz sea apta para engaar, no
depende slo de su valor intrnseco o de si es acompaada o no por apariencias externas que
pone o aprovecha el autor, sino tambin de las circunstancias que existen en la relacin entre el
que emite el mensaje y quien lo recibe, de la misma naturaleza del mensaje que se trasmite y
tambin, claro est, de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje.
Es por eso que hoy en da, aunque el CP espaol exige que el engao sea "bastante", esta
expresin no se entiende en un sentido cuantitativo, como io hace la doctrina chilena, sino en
uno causal, y ms propiamente dicho, en el sentido de que la accin engaosa debe ser bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Aqu se abandona el criterio objetivo, que dominaba antiguamente, aceptndose hoy en
da que la materialidad de la accin engaosa puede consistir en una simple mentira, si, segn
las caractersticas personales del engaado y las circunstancias del caso, se puede afirmar, e.x
ante, que la accin engaosa generaba el riesgo del error que padece la vctima del engao,
rechazndose de este modo el criterio de la "puesta en escena" como nico distintivo del
engao de la estafa, reemplazndolo por el criterio que se denomina "mixto objetivo-subjetivo" (Bustos. \9l; Muoz Conde, 299; Bajo/Prez (1993:30), y la jurisprudencia que citan),

3^
y(^(-

t
llegando incluso aignnos autores a afirmar la existencia de un nico ci ilcrin ';ubjetivn, es di'cir.
que atienda slo a las caiaclerslicas de la vctima del enpao.
P o r s n parte, esta discusin lu- cxi'le en Alemania, donde aunque se rechaza la cxislencin
lie un deber genrico de decir la verdad, la falla a la verdad destinada a causar un perjuicio a
olio se ha consideado siempre engao suficiente para configurar el tlclitu de estal;i. si C:I
falta a la verdad puede por s misma conducir a uti error a otra persona.
No e.st dems sealar aqu (]iie la antigua legislacin espaola, vigente en buena paite tn
Cliilc hasta la pronudgacin del Cdigo penal en If74. esliinaba lambicn como m n forma de
estala la menlira, y as disponan las .sifte partidas (Partida VI,Tit, XN'I, f c) I), que liahaii
d(ts clases dcslacables de ctizaos punibles:
"i..a primera es cuando se hacen por palabras mentirosas o arteras; la segunda es ciiaiulii
preguntan a algn orne sobre alguna c o s a e callarse engaosamenle. no queriendo responder, c
si lespotide dice palabras encubiertas."
I:n esta liadiciii, es c\'dcntc que no se re(|uicrc una maquinacin o algo scmejanle para
esiafar. sino que se atiende ms bien al mrito de la menlira en s misma considerada.
Eslo significa, en definili^ a. que lo relevante a l a hora de enjuiciar si una accin engafmsa
Ifalla de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) ._ ;> no un engafio
bastante, idneo para estafar, es si esa accin engaosa. e.x (inic (onsiileracla. ficncn o no e
hcs-o ih' imlitvir o imintaier en otro una fui so epre.senlacin de la realidad que lo lleve a
realizar un acia de disposiein p"" inwnial, lomando eomo base las cirainMancias
conocidin
o reconotibh's por la persona a que se dirif-e el mensaje de a accin engaosa, ms /u.t
circiinsfancias conocidas o reconocidos por el autor de! engao.
Por tanto, no podemos excluir como engao suficiente, una simple mentira o alitinaciii
mendaz, si en el caso concreto sta era apta |iara inducir a error a la persona a quien se dirige
el mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un amigo, de un mdico, de un sacerdote, etc. son buenos ejemplos de lo anterior.
Por lo dems, en Chile, como sostiene con razn Mera (1986:55) la ley penal no exige
expiesamente la puesta en escena que pide Etchcberry, y nuestra jurisprudencia en ms de una
ocasin ha admitido que una mena pueda ser engao suficiente pata la estafa {Elcheheny
D P i / K 395SS).
El argumento de que el derecho no protege a los necios o a los negligentes no puede
admitirse para castigar con la indefensin al que acta de buena fe, y por su buena fe, al creer
en las palabras de olro. resulla estafado. Ni an el derecho civil admite esta indefensin del
eontratanle de buena fe, pues el error de un contratante o el actuar doloso del otro siempre
vicia el consentimiento, y no se exige para ello una expresin objetiva, cuantitativamente
detcrniinable, de ese dolo o del error a que ese dolo induce. Es ms, e! derecho civil slt
castiga al contratante doloso, impidindole .solicitar la nulidad del acto en que su dolo lia
intervenido, y faculta, por tanto, a! contratante engaado a ejecutar el acto {si le favorece) o a
anularlo.
Adems, como bien sostiene Etchebeny
ll. 398, - a u n q u e de ello no extrae todas las
consecuencias que debiera-, la ley penal en sus arts. 171, 179 y 184 CP, castiga como estafa la
falsificacin de moneda o valores tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y reconocerla a simple vista, y por tanto, "es indudable que en este caso habr excesiva credulidad o
negligencia por parte de la vctima, pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecliii",
como no la elimina ni an el dolo que tiene la vctima en los famosos "cuentos del to" o en los
casos de estafa con causa ilcita reconocidos en nuestra legislacin (v. Infra 4.7.}.

C. Kl e r r o r

C o m o ya hemos anticipado, el error es el cfeclodcl engao en la persima a quien se dirige

el mensaje que contiene la accin engaosa. Este efecto no es oUu que la falsa representacin
(le la realidatl.
Aunque alguna doctrina espaola (Muoz. Conde. 2'-)9). deseslima el error conn) elemento autnomo en la estafa. iior()iie sus aspectos m;is impoilantes deben analizarse lespecto del
engao, c o m o por ejemplo, qu ha de entenderse por realidad, lo cierto es (lue todava hay
aspectos !|Ui III! abarca e! engao, y que deben analizaise separadamente.
El ptimero de ellos es si la ii>nortvu iii se puede equiparar al error. En el lerecho civil
puede establecerse dicha relacin de t o t r c ^ p n i f i " ! i pero el aMinlo es discutible en fJerecho
penal (Elcheherry III. .397).
La venlad es que aqu el problema no es -^i el c n o r puede cnisistir en la ignorancia o no.
sino que. s desde la posicin de Elcheberry, estoca concebible. Ue^tle luego, a quien afirma la
IV. vesidad de queexi'^tn tm despliegue exlenin una puesta en esr-r>:, \Q resulta dilcil concebir
la ignorancia como ertoi. pues esta simulacin '^ietnpie crea un;! l;iNa idea de la realidad. Hs
pnr ello que Etcheben> alitma que la ignorancia es tambin ma lalsa lepresentaein de la
lealidad, la que se imagina sin los hech!is que se ignoran, \ a'-. afirma que la ignoiancia
provocada por la simulacin es un error penalmente relevante.
La cuestin es mucho ms sencilla desde que se cntiencle (|ue el error de! engao no
necesariamente debe ser generado por ste, sino tambin puede ^ei mantenido por el encao.
Y esto sucede en los casos de omisin de decir la vertlad, cuando se est obligado a ello. Esta
forma de engao no produce un error, sino cpic mantiene un cnor que el autor debe despejar,
y por ello es punible.
La cuestin que aqu se presenta, entonces, es el momenli) en que debe producirse el
error. La regla geneial es tpie el error debe ser producido por la arcin engaosa. La excejicin, es el caso del delito de consin por oniisin, donde el error, a pesar de ser anterior, es
mantenido por la accin engaosa (que en c^ie caso son todas at|ullas diferentes a la que
despejara el error). Es tambin imaginable el caso de mantener un error por medio de la
simulacin, pero cu este caso la simulacin slo es punible en la medida (|ue ella es una accin
(lifeicnle a la debida, cual es despejar el eiror. pues slo quien esi obligatlo adespejar el error
puede ser castigado por no hacerlo.
Esta conclusin, dominante en Alemania, es discutida en Espaa, aunque un sector importante de la doctrina la admite (liajo/Prez. (1993:280)). con el lmite (]ue hemos expuesto:
siempre que el autor est obligado a decir la verdad (por una posicin de garante) y que la
omisin sea equivalente a la accin.
En el resto de los casos de error preexisienie, no hay estala. As no la hay por parte de la
curandera que atiende a quien se acerca su establecimiento, ni de quien "lee el futuro"', eso s,
slo 1 especio del pago por el supuesto servicio tpie se presta (t|ue no es servicio alguno, y all
radica el error), pero si csle servicio se utiliza para crear una falsa idea de la realidad, entonces
estaremos de luievo ante un caso de error producido por un engao.
.) l)cfnui(tnci()ii respeelo de m q u i n a s iiiiComlicns
Puesto que el efecto del engao es un error de otro, la cuestin acerca de las defraudaciones respecto tle mipiinas automticas es si se puede o no eng;n3ar a stas, que no son oros. La
doctrina tradicional espaola y en Chile (Etclicberry III. 39(i-397) niega esta posibilidad,

,f-1

'O
18

l'tO

lorcjic las mquinas no son peisonas y, por lano, no pueden errar, adiniindose slo eslafa
cuando la alleracin de una iiiijiiina produce un error cii olro {ej. laxnielio, niediilores. ele).
No obslanle, alguna doctrina (CTi. Hujo/Pcrez (199^:299)} insiste en la posibilidad de engaar
a otro, an cuando la disposicitin pairinionial la lealice la propia nic]iiina, mediante luia analoga con la auloia mcdiala, dontlc los (.lisjiosilivos de la mquina rcpsesenlaran la volunlaj
del engaado, la que se viciaia si se adulteran de alguna medida esos disposilivos.
Sin embargo, a mi juicio, aunque es cieno lo que afirman Bajo/Prez, la apropiacin tje
cosas en lales casos ms que con el favor tie una volunlad viciada, parece hacerse contra a
voliiilad de sus dueos, tjue slo ijuicren disponer de ellas previo pago real o por su propia
voluntad. Luego, los casos de alteracin de ni([iitnas aulointicas deben resolverse por va de
los delitos de apropiacin comunes, hurto y robo, segn se emplee o no la fuerza.

I dor se vende ai valor del clon, sensiblemente inferior.

Un problema que se puede suscitar es el de la apreciacin del perjuicio con relacin al
! viilor de los derechos respecto de las cosas:
As, si pt)r una maniobra fraudulenta se deja de cobiar lo debido, alguien podra sostener,
que no hay perjuicio, portiue amique se ha dejado de obtener algo, el valor del dereclu) a
I pedirlo compensa la prdida y vale tanto como h) perdido. Sin embargo, por una parte, puesto
(|ue todo delito da derecho a la indemnizacin de perjuicios, nunca habra perjuicio en la
; estafa, porque siempre existira ese derecho, y por otra parte, un derecho a una cosa, aunque
i contablemente pueda valer lo mismo que la cosa, no es la cosa, y por tanto, no tiene el mismo
I valor que la cosa, tanto es as, que an los ttulos de crdito, mientras no se cobran, al circular
anticipadamente sufren un descuento.
a.) Ciitcnido del putrimonio

1). Ivii disposicin patrinionial

A causa de su error, debe el engaado realizar una disposicin patrimonial, paia cjue se
configure la estafa.
La disposicin patriiuonial es el hecho iiialeiial que del engaado oliiicnc el estafador.
Segn Eicheberry II. 398, ilisposicin palrinionial es el "acto de voluntad por el cual el
sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una ilisminucin de su patrimonio".
Fn Alemania se entiende por tal "cualquier acto, tolerancia u omisin iiue conduce iiuiiediataEiiente a una disminucin patrimonial", aun(|ue se admite que la disniiuucin patrimonial
no sea inmediata, sobre todo cuando son varios los aelos de disposicin a ijue induce el errop,
o cuando la disposicin debe precederse de varios actos (por ejemplo, quien obiiene IVaudllT
lentamente un cheque para cobrailo varios das ilespus, etc.)
^
Hn todo caso, no se trata aqu necesarianieiUe de una disposicin en el sentido civil del
trmino, de un "negocio Jurdico", sino de un hecho material que conduce ai perjuicio,
Es por ello que puede disponer, en el sentido penal, quien no tenga capacidad de disponer
en el sentido civil, tpico ejemplo de lo cual es el del sirviente, el cajero de un banco, ele.
Y tambin es por ello que la ilisposicin puede realizarse activa o pasivamente. Activamente dispone quien realiza un hecho material positivo, como la entrega de una cosa o de
lunero, la renuncia expresa a un crtliio, la asuncin de una deuda o el contraer una obligacin.
Pasivamente, dispone quien deja de cobrar a uu crdito, pierde una expectativa, renuncia a un
derecho, etc.
Aunque en Chile no parece existir impedimento legal para admitir todas estas diversas
formas de disposicin patrimonial, y as lo hacen Etcheberry III. 398ss, y Labatut U. 225, es
impoEtante destacar que an en legislaciones como la espaola, donde el texto legal se refiere
expresamente a un "acto ile disposicin palrinioial", la doctrina y la jurisprudencia aceptan
que por acto "deben incluirse tanto las acciones positivas como |as omisiones que produzcan
el dafio sealado en la ley" (/ajo/Prez (993:2H.t)).
F.. El perjuicio
Perjuicio, en esie sentiilo, es un detrimento efectivo del patrimonio. Por tanto, no hay
perjuicio si ese tlelrimeno se compensa por la accin criminal, pero slo hay compensacin
cuando la prdida patrimonial es compensada ct)n una ganancia patrimonial equivalente:
Para ejemplificar lo anterior, veamos el siguiente ejemplo respecto de la venia de un
computador que se ofrece como un IBM, cuando es un clon: Si se vende al valor del IBM
original estaremos en presencia de una estafa; cu cambio, no habi estafa cuando el computa-

170

Son lodos aquellos bienes que se encuentran bajo el poder de disposicin (econmico) de
lina peisona, siempre que tal poder no se encuentre urdieainenie reprobado, de forma expre-

De all ciue se puede considerar una prdida patrimonial la pidida de la posesin y an

de la tenencia de ciertas cosas, como as tambin la imposibilidad de cobrar un crdito o an la
privacin de una expectativa legalniente fundada, como el caso de tjuien presta servicios personales bajo una promesa falsa de pago.
Pero las esperanzas y las posibilidades que se saben inciertas no pueden considerarse
parte del patrimonio, porque sobre ellas no existe un poder de disposicin econmico: As,
quien pierde una posibilidad o una esperanza no se perjudica, pero quien sobre la base de esa
posibilidad o esperanza, alenUidu fraudtleniaineiiie par olro, realiza una inversin que lo
perjudica, entonces hay perjuicio y estafa, si se cumplen el resto de los requisitos de sta (este
es el caso de las vacas lecheras, y tambin el de las promesas falsas)
b.) Perjuicio directo (inmediato)?
El perjuicio debe proceder direciamenie de la disposicin pairimonial, pero no es necesario que se produzca inmediatamente despus de sta: En el ejemplo de la venta del computador IBM, el computador falso se puede recibir an antes del pago (y ste ser a plazos).
En un caso en nuestra jurisprudencia, se consider perjuicio la firma de letras que, descontadas, fueron cobradas posteriormente pi)r terceros no responsables del delito (se trataba
del timo de la cura milagrosa calificada como estafa por la CATenuieo. RDJ( 1971:212)), caso
en el cual dos personas, hacindose pasar como agentes de una supuesta "unin cienifica"
ofrecen a un afligido hombre la cura para el mal de su cnyuge, obteniendo de la vctima
considerables sumas de dinero e, incluso, la transferencia a los estafadores de un bien raz a un
precio vil, conducta que no es calificada por Echcbeny PJIV, 398, como una mise en scne.
Pero tambin hay perjuicio si las letras o los pagars todava no se cobran, pues el patrimonio ha disminuido efectivamente por el aumento del pasivo (Etcheberry ///, 400)
c.) El problema de I avaluacin en dinero
En verdad, este no es ningn problema dogmtico, sino ms bien prctico: Una dificultad
de prueba, puesto que el perjuicio supone una prdida patrimonial, en el sentido econmico.

10^
171

'i

4.2.3. La imputacin objciva e el delito de estafa

imputacin objetiva: Es evidente que aqu, al estar ttida la situacin bajo el control de los
(imadores, la vctima no ha puesto en ningn momento en riesgo la propiedad o el patrimonio
de ellos, ni est en posibilidades de haceilo, S;- irata de un cas( de tentativa imposible, por
inidoiieidad del medio o del agente.

Como hemos visto en los apartados anteriores, en el delito de estafa se requiere que
exista una relacin causal y funcional tal entre ios elementos que la constituyen, que permitan
afirnuir que el engao del autor produce (u mantiene) el error de tuia persona, error que provoca una disposicin patrimonial que delerminael perjuicio de !a vfctinui. Es por eso que fltala
iilipulacin objetiva, p.ej.. en los negocios de riesgo calculado, donde se entregan cicditDS o
tarjetas de crdito sin comprobacin del estado patritnonial del solicitante, o se concede una
lnea de crdilo adicional sin el consentimiento del beneficiario, etc.
La mayor parte de los problemas que esta relacin genera los hemos visto al tratar los
eietnenlos en particular, a los cuales nos remitimo.s {v. Bajo/Prez (1993:294)).

C. La estafa del ladrn

Como ya vimos al analizar el concepto de patrimonio, el ladriui y el estafatlor, al poseer
de una manera expresamente reprobada por el onlenaniiento jurdico (por el modo con que
llega a ella), no pueden considerarse afectados cu ^UjuUiituonio por el acto del legtimo dueo
o del justo poseedor tendiente a re(.-(p'/-(i-la cosa iudchidamenie apropiada, siempre y cuando
el engao tenga por objeto recuperar esa cosa u otias de la misma csiiecie. si eran fungibles.
As opinan tambin Echeherry ///, 403, y la doctrina espaola que sigue el concepto mixto de
patrimonio (cciiisecuenlemente).
Sin embargo, respecto al tercer poseedor de la cosa estafada o hurtada, sieinpie habr
estafu. a menos que est de mala fe.
En Alemania, y quienes admiten en Espaa el concepto econmico de patrimonio, no
pueden sino admitir en todos estos casos la existencia de un pertuicio. Sin embargo, puesto
que el dueo de la cosa no se mueve por el piopsito de obtener una ganancia injusta ni por
nimo de lucro, este elemento subjetivo, que no existe en miestra legislacin, les permite
considerar tambin impune los hechos que tratamos.

4.2.4. Estafa y negocios ilcitos

Siguiendo a Bajo/Prez tl993:91ss), se deben distinguir aqu varios casos:
A. Estaf sobre acto con causa ilcita
Conforme al art. I56R CC, no se puede repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilcita
a,sabiendas. Esto genera el problema de si en verdad hay perjuicio cuando la estafa consiste en
la tw realizacin de un acto ilcito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo: La heclilcera que, en vez, de veneno, entrega una pcima inocua; el que se hace pasar por asesino y iw
cumple el encargo, el abogado que afirma conocer un mtodo para eludir impuestos inexistente, etc. Algunos casos especiales de estafa.
Siguiendo afif/>//Vr'2.conviene considerar los siguientes casos separadamente, a fin de
analizarlos de brma adecuada. De todos modos, sera todava coi'Ai'niente. en un anlisis
posterior, tratar de incorporar estos casos a las categoras propias del delito que se trata.
Segn Carnira, Programa, 2357, no se puede castigar como estafador a quien no lia
realizado un hecho ilcito, porque de lo contrario sera obligarlo a realizar tai hecho, el que
podra ser an ms grave que la estafa (supngase el caso del sicario o el del aborto falso). Sin
eiTibargo, aunque esta teora ha tenido alguna acogida en la doctrina italiana y tambin en la
espaola de mediados de siglo, actualmente, tanto en EapaafBajo/Prez 1993:93)) como c]]
Chile (Etcheheny ill. 404). se admite la posibilidad de considerar en tales casos estafa el
hecho (|ue se trata,
As lo reconoce nuesMo propio CPcn sus aits. 46^) N" 5 y 170 N" 7 CP, donde se castiga
tanto al que de'rauda a otro en tazn de supucslas renunieracioncs a empleados pibiicos (que
de ser ciertas constituiran para ambos un delito de cohecho activo, art. 250), y > ios que en el
juego se valieren de fraude para asegurar la suerte, aunque el juego, por regla general, es una
actividad con objeto ilcito, segn el art. 1466 CC.
B. El estafador estafado
Como ya se ha sealado anteriormente, el nimo de obtener un lucro injusto en la vctima
no altera la calidad del delito que comete el autor, y por las mismas razones de texto del caso
anterior, supuesto que concurran todos los requisitos de la estafa, debe apreciarse en estos
casos estafa. Estos son los clsicos "timos" o cuentos del to.
La cuestin de si la vctima puede considerarse autora de una tentativa de estafa, apropiacin indebida u otro delito contra la propiedad, debe ser resuelta desde el punto de vista de la

D. La estafa al deudor

Etchcbcrry Ul. 403, explica este caso de la siguieiUe numera: se trata de estafar a un
deudor para obtener algo con que hacerse pago de una deuda o para obtener garantas y mejorar su derecho. Segn este autor, no puede castigarse al acreedor por estafa, porque slo se
considera una falta el apoderarse con violencia de una cosa del deudor para hacerse pago de
una deuda (4^4 N" 20 CP). lo que es ms grave que una simple estafa, que consistira en un
npoderiuuicuto por engao.
A nuestro juicio, la cuestin se icsuelve ac]u atendiendo al sentido de las normas en
juego. En primer lugar, lleva razn Elclieherrv al sostener que si el hacerse pago C<MI violencias es falta, no puede considerarse un delito ni;is grave el hacerlo medanle engao. Sin embargo, cabia preci'^ar que en tales casos, las vinlcncias no pueden compiender lesiones menos
iiravcs o superiores, pues en ese caso habita un concurso entre la falta del ar*t. 494 N''20 y los
ielitos contraa salud y la vida efectivamente cntietidos. Oc este modo, las i'fVf/crcm.T a que se
refiere el art. 494 N" 20 deben ser slo aqullas de tan escasa entidad, que slo cabra calificarlas de falla (art. 494 N"5). Una violencia superiores un delito ms grave, que la falla estudiada
no puede desplazar. As que de un engao de mayor entidad que esas mnimas violencias no
puede decirse tan categricamente que en todo caso sea menos grave t[ue a[[uellas. Por otra
parte, la falta del art. 494 N" 20, realizacin arbitraria del propio derecho, parece estar pensada
para el caso en que existe una alternativa civil electiva para el acreedor, lo que supone que la
deuda de iue se hace pago de manera irregular' es. al menos, nctuabncnte cxifiihh'. Y as se
excluyen del argumento de Echeherry las estafas y restantes apropiaciones de cosas del deudor realizadas aiUe.s de que la deuda sea acliialinentc e.xigihic. c(uno sucedera tpicamente en
los casos de hurto de posesin del art. 471 N" I, donde se castiga con las penas de la estafa la
sustraccin realizada por el poseedor de una cosa mueble, con perjiricio de un tercero, de quien

produce el perjuicio patrimonial (cuso de memiras entre amigos). Pero ni> habr doU) si no hay
imencin de engaar, por ejeiiqilo, cuando una peisoiia H.C ilcliciie en un lni.',ai dt:|i:fiiiiniid(', y
otra U) confunde con quien eqiciaha paia cntiegailc un dmi:io o llrvailo a aliin Mtio (l'ut;i,lii
ijue en estos cas(js no liay ninguna obligaciijii de dcjicjar el ciior, no hay UIIIIUHI poi omr'.in,

lii li-iilii Ir)>llliiijiiii(-|||L; i'ii su jitd.i V i^su i|ni(jn, iiaUialinciilt;, laiiibicii piiali; si;r el deudor.
I'i'i lano, cu CSC iinilijto, laniliu^n jiodiian darse |)eil'ct;lanienle estalas desiiiadas a ase^-urar
imlcliuJanieiiic la cet;uLli')ii ik: una dunda o a obtener ndebidaniciiie su payo, ames tic que sea

iicliKiliiicnle e\ii;il)le.
I'cro uiui vez venciiia una deuLla. rccnpciar la cosa o la cantidad que la representa por un
medio engaoso, no puede decirse \UC perjiul i que al deudor, pues la cosa, aunque la posea, la
debe y, por tanto, ya no est ecoiumicamenle dciUin de su patrimonio, Naluralmenie, slo a
estos casos de deuda vencida tlelie entenderse rel'crido tambin el art. 494 N" 20 CI'.
K. Kii L'stah y el perjujeio en la realizacin do un servicio ilcit
ll caso que aqu se cita es el de la prostitua que, una vez prestado el servicit), no recibe
cu pago lo ilcbid). O del abogado <|ue, una vez icalizada la maniobra fraudulenta (para engaar al fisco, por ejemplo), no recilie el lago debido, suponiendo en ambos casos que concurre
engao bastante y cl resto de los reL|nisitos ile la estafa. 1.a cuestin aqu reside en deiernnnar
si la |irestaein de un servicit) ilcito puetle considerarse un periuicio Kilriinonial,
Aunque liijo/Pre:.. (I99J:lOJss) rechazan esta posibilidad, por eslimar que los servicios ilcitos no se encuentran expiesaniente reconocidos por el ordenaniienio jurdico, a nuestro juicio, debe matizarse esta conclusin, nies sostenemos que el patiimonio lo constituyen
todas las expectativas econmicas que no se encuentran expresamente reprobadas (ejemplo
coirario: la posesin del boln de un robo). As, mientras el servicio no consista en la comisiin de un delito, no divisamos obstculos paiaesiunar la consumacin de una estafa. Y, por el
contrario, si el servicio es la comisiin del un delilo. (|u duda cabe que el estalado no iniciar
acciones criminales en contra del estal'ador, las ijue, por oira parle, tampoco deben llegar a
buen deslino, pues el derecho no ampaia a los criminales,
4.2.5. (Culpabilidad. Dolo y error
Segn la doctrina iii>minaiUe, el dolo comprende el conocimiento y la voluntad de engaar, producir un error, una dis])osicii)n patiimonial y un perjuicio (econnnco).
ln Chile, no hay estala impruleiUe portjue no existe la figura respectiva.
Sin embargo, tanto en Hspaa liajo/l'rez, (I99J:2HH) ct)mo Alemania Ciainer/Silioiike/
Schrclcr 26i/3 (165), tambin se excluye la imprudencia, cro no porua razn de falla de
tipo, sino porua razn dogmtica: La existencia de un elemento subjetivo adicional: el nimo
de lucio, en lispafia, y la intencin de obtener una ganancia injusta, en Alemania.
Segn Eiclieheny ///, 405, la estafa requiere dolo directo por lo que no se admitira la
figura de estafa con tlolo eventual,
Pero en Chile, nada -en el texto de la ley - parece excluir el llamado "dolo eventual".
Desde luego, en Alemania loila la jurisprudencia admite el dolo eventual en estos delitos,
I salvo el caso de la falsa repiesentacin ile un suceso presente de la viiia interna de los lnunbres, tlonde parece conceptualmenle imposible t|ue dicha representacin no est directamente
dirigida a crear en otro una falsa idea de la realidad.
La tesis de Htcheberiy se liuulamenta en su creencia de que toda estafa recjuiere mise en
sei'iie, y desde este punto de vista, es com|)reiisible que no conciba la estafa sino de modo
directo. No obstante, no es difcil imaginar casos tle estafa con d)lo eventual: Kstos son los
casos de "omisin" de antecedentes verificables que impediran una operacin de crdito, por
"si acaso". O se realiza una accin engaosa burda -por s acaso-, pero que de todos modos

n
^

y el hecho es impune).
Tratndose de error, aqu hay dos casos relevantes que no hemos analizado hasta el mo; meato:
I

K. Error que excluye el dolo

'':
Estos son los supuestos en que la falsa represeniacin de la realidad que transmite el
agente a la vctima se fundamenta en la creencia de estar transmitiendo la verdad, como quien
vende una cosa que cree tener ciertas piopiedades de las que carece. Segn Etcbeberry t 111,
! 405, esta es una situacin (|ue comnmente sucetle cutre astrlogos, hechiceros, ele, y tam, bien en ciertas religiones,
It. Error al revs en perjuicio del agente
Hn estos casos, el error consiste en creer que la representacin que se transmite es falsa,
i siendo verdadera, como en el caso de quien vende a otro un boleto de lotera hacindole creer
] que es un boleto premiado, circunstancia que es real, pero ilesconocida por cl agente. Aqu hay
una tentativa de estafa punible, siempre y cuando, en el momento de la representacin, la
,. accin engaosa fuera capaz de generar el riesgo del error, la disposicin patrimonial y el
'] perjuicio correspondiente. Cuando el nico engaado es el agente, el medio es absolutamente
I inidneo para engaar o no es capaz de producir perjuicio algunu, en Chile, el hecho es impune: 'rentativa imposible.
I
s
,
.
:
.;

4.2.6.//tTtjmii/is
Eii delito de estafa se consuma con el periuicio. Mientras ste no se produce, estamos en
situacin de tentativa o frustracitin. Cuando el perjuicio puede aumentar con el curso del ticmpo, por ejemplo, al aceptarse o girarse un cheque o una letra de cambio, hay que enleiuler
cousinnada la cslafa cuando se produce el primer perjuicio, pero debe atentlerse al perjuicio
total a la hora de determinar la pena (si se trata de estafas agravadas). Segn la Jurisprudencia
espaola, en cambio, en estos casos slo se consuma la estafa con el cobro de dichos ttulos de
crdito (TS 10,02.82, en Bujo/Ferez(i9H.i:292}.
La tentativa comienza con el engao (con los actos directos conducentes a, o en el momento en que se omiti despejar el error si se tena la obligacin de hacerlo). Hay frustracin
siempre que la produccin del perjuicio ya no dependa del autor, lin Hspaa, Bajo/Frez
(993:291-292), opinan que no hay frustracin cuando falla la disposicin patrimonial, porque la estafa "requerira" la "colaboracin de la vciima". Sin embargo, a nuestro juicio el art.
T del CP es bastante claro en este sentido: Los actos a que se refiere los realiza el autor del
delito y no la vctima.
El problema ms interesante se produce cuando ia vctima descubre el engao. En un
tiempo se alirm que el descubrimiento del engao demostraba que ste era absohuamente
inidneo y tjue, por lo tanto, slo estbamos en un caso de tentativa inidnea. Sin embargo,
desde la obra tic Carran, Pro^iwmt. 2347. se ha puesto en evidencia que el descubrimiento
del engao no siempre proviene de la ineptitud del mismo, sino de accidentes repentinos e

^y
175

imprevisibles, coiiiu la llegada de un tercero que desbarata el plan del autor. Por otra parle, el
descubriniieiUodcl engao es la base de toda acusacin por estara, por lo que no se ve porqu
habra de esperarse a que se produjese el perjuicio para reclaniar la intervencin de la usticia.
I Je all que debe cousideiarse. para los efectos de la estafa, que la idoneidad del engao depende de su apreciacin c.v anh', con independencia de si es descubieito o no, y slo en relaeiii a
si es capaz de producir el riesgo tie error en el desliualario,
l'oi lo tanto, como sclala lli hchcrry III. 101. si el engao ei a itineo, con independencia
de su descubrimienlo. puede admitirse teiUaliva y hustraciiiri.
4.2.7. l'artieipiicin
Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la colaboracin de personas diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca del grado tic participacin de stas. La
respuesta es simple, y tiene que ver con la accplacin de la llamatlaof/o;7 mcdicia. coinuen
el caso de quien logra cobrar en un banco un cheque falso girado en el extranjero: aqu slo el
que presenta el docunienlo falso es quien tiene las liendas del hecho, el autor, mientras el
agente bancario (engaado I) y el cajcid {cTigaatlo por el agente) son insirumentos voluntarios pero no dolosos -instiumenlo tpie acta sin cidpahilidad-. La ixirlivipacin es posible
hasta el momento de la produccin del perjuicio, y puede consistir slo en recibir la cosa o el
dinero estafado, an sin haber oniado parte en el engao. En el caso del que engaa a olro para
que entregue un donativo de caridad, quien recibe el donativo, de estar de acuerdo con el
engaador, es cmplice de la estafa.

Estalas especiales

ardid en el que se incluira tambin la atribucin de una ideniidad fingida.

Lo mismo cabe decir del hecho de apareviar bienes, crdito, nesociocin im(if>iii(iri.
comisin o empresa: \'.\ elemento comn en este punto es el aparentar, o sea hacer aparecer
como cierto algo que no lo es, de tal manera que el sujeto se crea falsa representacin sobre su
existencia. PJ sujeto juzga, por s mismo y decide sobre la base de dicha apariencia.
Tambin la ley se refiere a la afribticif'in de xider. inJhirnri/, rrdilos sn)iiest). Segn el
Diccionario, lril>uirsr C9.: sealar(se)o asignar(se) una cosa a alguien corno de su competencia, no exigindose con claridad im ardid o uia(]uinacin. aunt|ue esle reipiisilo se asutne por la
doctrina dominante. Es importante, al respecto, lomar en cuenta que la ley no distingue la
clase tle/octiue puede aparentarse, y por ello, esta figura entra en aplicacin cuando se trata
de diferenciar entie la llamada violencia ficla del art, 4.^9. el robo con fuerza (tambin /IC/)
del arl. 440 N" 3, y una entrega de bienes obtenida engaosameiile, aparentado el |)oder de una
autoridad pblica (v. Siipra Cap. 3.18.1 .C).
Einalmenle, la ley aade tambin la posibilidad de usar ciutiquicr ofro en^an .semejante.
Hiptesis semejantes que se pueden aparentar son: edad. llulo, cualidades personales, etc.

4.4. Eraudes en la entreja

Se conocen tambin comf^ frondes en el comercio. Corresponden a ksarts. 467 CPy 469
N" I y N2CP. La escala de la pena vara de acuerdo al monto de la defraudacin. Si no excede
de 1 UTM el hecho se califica de falta (art. 494 N" 19 CP)
4.4.1. Tipiedad de la figura bsica (art. 467)
A. Conducta

4.3. Estala calificada por la clase del engao (art. 468 CP)

Conforme dispone el ait. 467 CP, la figuia bsica de fraudes en la entrega consiste en
defraudar a olio, "en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de
La figura est descrita como defraudar a olio "usando de noTubre fing'do, atribuyndose
un ttulo obligatoiio".
poder, influencia o crditos supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin empresa o negnEtcheberry estima que aqu, al igual que en el art. 468 CP. se requiere de un ardid, esto es.
ciacin iniaginaiios, o valindose de cualquier ofro engao semejante", y se castiga con las
la creacin por parte del autor de una apaiicncia externa engaosa para t]ue la contrajKirlc se
penas del arl. 467 (establecidas en relacin al monto de lo defraudado). Es conteste la doctrina
forme una representacin falsa de la realidad en relacin con la calidad, la cantidad o la sustanque \e en esta disiiosicin la necesidad de crear una apariencia o jmesla en escena, como
cia de lo entregado.
forma o clase de engao, adems de los requisitos de la estafa comn antes vistos. Sin embarNo cnnparlimos esta opitnn, pues la ley no exige esta maquinacin y no emplea en el
go, atendido que la |iena del N" 3 del arl. 467 es incluso en su nudta inferior a la del art. 471
texto estudiado palabra alguna (jue Hevea esa cnidusin. como s lo hace en el art. 468. donde
(donde no se exige la puesta en escena), pareciera que atju ms impoitante que sta es Ia7(>
se habla expresamente de "aparentar bienes, etc.". A nueslto jincio. baslaiaciue por medio de
de enaan que se utiliza. De todas maneras, parece justificado exigir, paia imponei los rangtis
M la declaracin del sujeto activo se diera lo malo por bueno o lo deficienie por completo, siemms altos de penalidad la creacin de una apariencia exlerna, que d susiento a las inanifcslapre que el sujelo pasivo no est en condiciones de impedir esc engao (imagnese un embarciones verbales del autor. Segn la inteipietaciin t]ue hemos sosleindo estos seran los nicos
(|ue que se transporta en contenedor cerrado de v\\ extremo a ntto del pas y se entrega ilireciacasos tie estafa c\\ que se precisara un ardid, mientras que en el resto de estafas especiales nct:
mente al tercero cuya caria de porte o conocimieiifo de einlumpic ha siilo traspasada en un
su calificacin o especialiilad devendra de otros factores como por ejemplo, el abuso de conlugar diferente por el primer comprador). De all (|ue pueda afirmarse que esta figura no es
fianza, la imposibilidad de evitar el engao por parte de la vctima, etc.
mero incumplimiento de contrato, sino engao acerca de la caniitlail, calidad o sustancia de la
As, tratndose del u.sif de nombre fingido, la apariencia de verosimililud, debe llevaren
cosa que se entrega, pero no ardid. Tambin Mera (l9H6:I62.ss) impugna la asimilacin entre
estafa del arl. 468 y entrega fraudulenta, auiu]ue sus soluc()nes no son siempre coincidenles
este caso una capacidad de determinar en la vctima una prestacin. Puede tratarse de un nomcon las que aqu se sealan.
bre de fantasa o que peitenczea a otra persona. En este caso el factor del cual proviene el
engao es precisamente, del uso del nombie fingido y no de otros. La apariencia supone un

31
n-'i

17?

 ^ : - .

i. 1.imitaciones del fraude en la ciilrc^a:

lil deliU) de fraude en ia enrega requiere pura su punibilidad que entre el que entrega y el
ileliaudado exisla un ttulo obligatorio previo, l-sie liulo no debe ser fraudulento (no seru
"obligaiorio"), sino leyliinamenle extendido: se emiende que es un acto jurdico vlido cuyo
efecto es la obligacin de dar o cniregar. F^or lo general, se agrega que debe ser oneroso, pero
hay que hacer reservas en cuanto a la donacin, pues nuestra legislacin requiere de la aceptacin del ilonatario quien estara en la situacin de exigir la entrega.
Sin embargo, los trminos de la ley parecen reducir la posibilidad de un engao de esta
clase a los ttulos (|ue pr)du/.eaii la obligacin tie eniregar una cosa corporal, excluyndose la
posibilidail tic ampliar la pioleeriini iciiiil a los l iiudes en las prestaciones de servicios, tan
comunes en el actual eslailio de hi economa.

4.5. Fraude en la entrega agravado del arl. 469 N" 1: el caso de ios
plateros y joyeros
El Cdigo impone el ntdxiniun de las penas previstas en el arl. 467 para el fraude en la
entrega "a h)s plateros y joyeros que eomelicren tlehaudaciones a!terand*)eii su calidad, ley o
peso los objetos relativos a su arle o comercio".
Aqu aparece evidente que el engao se contena solo con la declaracin del platero o
Joyero, que falla a la buena fe depositada en su arle, sin que sea exigible al pblico una verificacin efectiva de lo que lecibe, no siendo esto bice para la agravacin, sino al contrario: el
abuso de la confianza pblica y la iniicfcnsin del t]ue recibe parecen ser los fundamentos de
la misma, no la realizacin de nuuiuinacin o ardid alguno.

4.6. Fraude en la entrega agravado del art. 469 N 2: la situacin de los

traficantes que cometen defraudacin con los pesos y medidas
Aqu la situacin es similar, slo caEiibia el sujeto que comete la defraudacin: se aplica
el mximun de la pena asignada al delito de entrega fraudulenta "a los traficantes \comercanies, en el hablar actual] que delVautiaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho ile
los objetos de su trfico". Los clienlcs estn en una desventaja frente al traficante, ya que
difcilmenie pueden veriHcarpoi-s mismos la exactitud de loque se les pesa o mide, debiendo
hacer fe de sus solas palabras, Para prevenir la comisin de este delito, existe adems la falla
que castiga con multa de una U'f M al "traficante c|uc tuviere pesos o medidas falsos, aunque
con ellos no hubiere defraudado" (art. 495 N" 16 CP).

4,7. Estafas con causa ilcita (arls. 469 N" 5 y 470 N" 7)
Ya hemos visto que el Cdigo recoge en estos numerales situaciones en las que, desde el
punto de vista civil, falla un requisito de validez del acto civil que sirve de base, lo que debiera
dar origen a una sancin de nulidad (arl. 1466), pero en los cuales se reconoce una especie de
"derecho a no ser engaado", an a pretexto de cometerse un delito o un ilcito civil. As, el
cdigo castiga:
a) Con el mximun de las penas del art. 467, a los que cometieren defraudacin con

n^ ^ 0
178

spreiext de supueaias remuneracior.es a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de

calumnia que a siob corresponda (469 N" 5 CPj. La ilicitud de base de la conduca de quien
est defraudado queda de manitleMo si considei.emos la siiua;.in Hupomenilt) que la M
puesta remuneracin fuese verdadera: ehlaiamos anie un di;liU) ile coliedio del ail. 1*40 L|',
Por eso se concede al funcionario la posibilidad de recurrir lambiii contra el deCiaiidadoi por
la calumnia implcita en la proposicin iraudulentu.
L
b) Con las penas del arl. 467, sin agravar, a los que en el juego se valieren de fraude para
asegurar la suerte (470 N" 7 CP). Tratndose el juego en s mismo de una actividad prohibida
J en general (art. 1466), la accin criminal que se concede por este ttulo parece hacer excepcin
jj u la regla de que lo dado o pagado por causa u objeto ilcito no puede recuperarse,

4.8. Otras estafas especiales

El Cdigo castiga con las penas del art. 467, adems {.\c las especiales formas de estafa
sealadas en los apartados anteriores, las siguientes estafas especiales:
a) A los que tVauduleniamente obiuviei'en del Fisco, de las municipalidades, de las cajas
de previsin y de las insliluciones centralizadas o descentralizadas del Lstado, prestaciones
improcedentes, tales como i-emuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas (470 N" 8 CP).
b) A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos daH)S o antecedentes (art. 470 N" 6 CP).
c) A los que defraudaren a otro hacindule susciibir con engao algn documento (art.
470 N 4 CP) En este caso el perjuicio ha de ser patrimonial y puede recaer sobre el firmanie o
un tercero y para SVJ existencia es necesario que se haga uso del documento (Labaini U, 229),
El clsico ejemplo es el de la suscripcin de una ci)mpraventa declarando haberse pagado el
precio, sin hacerlo efectivamente (SCS 15.9.1949). Si el engao es de carcter iiiimUkiloria,
entonces salimos del mbito de las estafas y pasamt>s al del delito de exiorsin del art. 438 (v.
, Siipra Cap. 3,19.).
di A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o paite algn proceso, expedienie, documcnlo u otro papel de cualquiera clase
(arl. 470 N" 5). Esta figura, se encuentra en abierto concurso, por una parte, con la de sustraccin de expedientes del art. 4 de la Ley N" 5.507 (v. Siipra 3.9,), y por otra, con la llatnad^
falsificacin por ocultacin (v. Infra 8.5.). Para solucionar estas dificultades, hay que estarse
siempre a la figura que en el caso concreto sea ms grave, por la naturaleza del bien o bienes
jurdicos afectados y las circunstancias que se renan. Se apr'ceia de este modo que estas
disposiciones se encuentran entre s y con las relativas a la sustraccin de cosas muebles (hurtos y robos) en relacin a veces de subsidiariedad cuando pueden verse como agravaciones
corriendo en paralelo, y a veces de alternafividad, cuando, a pesar de aparecer una de ellas
como "regla especial" ms benigna, su aplicacin producira el contrasentido de atenuar la
I pena porque tambin es aplicable una ms gr-ave. Pero nunca podr considerarse la existencia
* de un concurso ideal, ya que siempre estaremos ante situaciones en la que al rneiios una de las
,t propicLladcs fcticas jurdicamente relevantes del hecho debiera apreciarse dos o ms veces
% (ejemplarmente, la calidad de ser "expcdienies" los objetos sobre que recae la accin), lo que
j es contrario al principio non bis in idem.

3^
179

4 9 Estafa por medio de falsificacin de instrumento privado

(art. 197 CV)

pblicos, dado que el art. 913 CCo le asigna tal carcter, pero esiimanms i|ue aqu en verdad el
Libro Bitcora slo sirve de soporte material a la anotacin, no teniendo la cuenta anotada el
caicler de instrumento pblico. Tambin se pena con el m.ximtin de las penas del art. 467
(art. 4 6 9 N M C P ) ; y
() El de "los capitanes de buque que, fuera de los casos \ sin las solemnidades prevenidas en la ley, vendieren dichos buques, tomaien dinero a la iruesa sobre su casco y quilla,
giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderas o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros". Esta figura se encuentra a caballo emre un propio fraude por
abuso de confianza (cu que el engao se practica liacicndo aparecer un crdito de un tercero
contra el armador), el hurto agravado de! art. 447 N 4 (tomar provisiones de los pasajeros), y
el delito de apropiacin iiuhdyida del art. 470 N" 1 (enajenar las mercaderas o vituallas transportadas). Para resolver estos problemas concrsales, ha de estarse siempre a las circunstancias del caso coneieto. para determinar segn ellas cul de las liguras concurrentes merece en
la situacin particular mayor penalidad, aplicndose esa precisamente, para no llevar a la consnecin de absurdos pri\ilegios. En lodo caso, deben tenerse prsenle tas urgencias y necesidades de la navegacin martima que podran configurar aciu una causal de justificacin por
estado de necesidad. Asumiendo que en estos casos el Capitn no necesariamente recibir un
provecho, y que cventualmente su actuacin luera de los casias y sin las solemnidades permitidas por la ley es'n motivadas por necesidades decoiiservaciim ile la nave, del orden o seguridad del viaje, ele, el art. 470 N" 2 CP, slo dispone la aplicaciin a eslos casos de las penas
del art. 467. sin la agravacin del supuesto anletior.

El engao consiste en la falsificacin y sus formas son las del art. 193 CP (sus modalidades en particular pueden verse nfra 8.2.). Se trata de una estafa pues aunque operan los mecanismos de la falsificacin documental, la ley exige el perjuicio, y que ese perjuicio haya sido
querido por el autor de la falsificacin como resultado de la misma, que no ;S as otra cosa que
un medio para engaar a otra.
, De! mismo modo ha de castigarse al que utiliza un instrumento privado falso (art. 198),
aunque iio haya participado en su falsificacin.

Otros engaos: fraudes por abuso de confianza

4.10. Fraudes en la administracin
La confianza depositada en quienes administran patrimonios o bienes ajenos, pui'de verse burlada de diversas maneras, pasando desde la desidia en la administracin a la apropiacin
desembozada de los bienes confiados. En el primer caso estamos ante un simple ilcito ;.!' W:
en el segundo, ante una forma especia! de apuipiacii, antiguamente denominada hurto impropio, y que hoy se conoce como apropiacin ituiei^ida. Fu medio, encontramos el engao
hacia quien realiza el encargo como medio para perjudicarle, nbusandci de su confianza. Aunque lodo engao que provoque perjuicio a olio puede reconducirse a la figura i^lsiea del ait.
473 CP. el Cdigo reconoce especialmente (tes formas calificadas de realizar esta clase ik
engao, a saber:
a) El de "los comisionistas que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas los
precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
liecho". La comisin es una especie de mndalo comercial que "versa sobre una o ms operaciones mercantiles individiialineuic dcfcrwinadas" , y que "por su naturaleza es asalariada"
(arts. 235y 239 CCo), Aqu la presentacin de cuentas falsas es el medio con que se engaa al
comitente, quien dispone bien e""i-gaiido dineros paia solvenlai' esas cuentas falsas (art. 274
CCo) o renunciando, engaado, al ejercicio de las acciones restitutorias que le corresponden
(art. 279 CCo). segn el caso. El art. 28(1 CCO establece particularmente que la cuenta puede
considerarse falsa si no concuerda con los asientos de los libros de! comisionista, repitiendo en
lo dems los conceptos del CP. Se castiga con el mximun de las penas previstas en el art. 467
(art. 469 N 3 CP);
b) El de "los capitanes de buques que defraudaren suponiendo gastos exagerados de los
que hubieren hecho o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas". Se trata de una especificacin de la idea anterior, con relacin al sujeto activo del delito, quien, segn el art. 907
Cco es el "representante legal del propietario de la nave o del armador, en su caso" y tambin
de los "cargadores para los efectos de la conservacin de la carga", y para efectos de su cometido puede ordenar por s practicar las "necesarias reparaciones o compras de pertrechos" (art.
916 Cco) y realizar todos los "actos y contratos relativos a la gestin ordinaria de la nave" (art.
914 N" 8" CCo). Si la alteracin de cuenta queda registrada en el Libro Bitcora (como en el
caso del art. 916 CCo), podra producirse un concurso con la falsificacin de instrumentos

"j"^^

4.11. Abuso de lrma en blanco. Arl. 47 N" 3 CP

El arl. 470 N" 3 castiga con las penas del art. 467 a Itis que "cometieren alguna defraudacin abusantio de firma de otro en blanco y exlendiendo con ella aLitn documento en perjuicio
del mismo o de tercero". Firma en blanco es la que se coloca a lin tic c|ue se extienda sobre ella
un documento, o la que se eslampa en un documento que contiene hlanci's que se deben llenar
ulteriormenle (Lahatiil //, 228-229), El delito supone que el pajiel donde esl estampada la
firma en blanco se entreg voluntariamente y sin engao al (|ue abusa de ella(SCS 24.6.1964).
El engao se produce aqu al extender un tlocnmenlo diferente en su naturaleza o valor al cual
se supona estaba destinada la firma, abusamlo (.le la conl'ian/a depositada y hacindolo aparecer como el correspondienle. Si el docimicnlo no fue confiado al culpable, sino que se apoder
de l o cay en sus manos habra una falsificacin docunientaria del arl, 197 198 CP, segn
el caso.

Delitos sin estafa ni cnfao

En estos deliU)s la voz ilcfraiidacin. cuando es utilizada por al ley, no importa propiamente la realizacin de un engao, sino que un Icrccro sufra un perjuicio y. por lano, no hay
en ellos estafa ni engao. Veamos las figuras (]ue comprenden:

3^

I i]

Mauras relativas al hurto

B. Objetu mutcrial
En general es el dinero o cualquier cosa mueble. 1-a cosa objeto del delito ha dcbidti ser
enlrcgatla al agente en virtud de un ttulo no traslaticio de domitiio. E! legislador menciona
comt> ttulos aptos el depsito, la comisin y la administracin, iiero stin referencias simple4.12. Apnpiacin indebitla art. 470 N" 1 CV)
: mente ejemplares. La disposicin en cuestin seala tambin como pt)siblc ttulo cualquier
El art. 47(1 N" I CP casliga con las penas ilcl arl. 467, " los que en perjuicio de oiro se a otro que produzca la obligacin de entregar o devolver la cosa, entre ellos podemos mencionar
apropiaren o disirajeren liinero, electos o cnak[uicra oira cosa nuiebie que hubieren recibido la prenda con desplazamienio, el coniodato o prstamo de uso (a menos que el comodatario
en depsito, contisin o adniiuislraciii, o poioiro liuio que produzca obligacin de entregar- i cba usar la cosa dentro de la esfera de resguardo del derecho habiente, por ej., leer un libro
la o devolverla", agregando su inc. 2 que "en cuaiiio a la prueba del depsiio en el caso a cjue : slo en el recinto de la biblioteca), el arrendamiento de cosas muebles y el mandato, civil o
se refiere el artculo 2217 del C^iligo Civil, se observar lo que en dicho aitfculo se dispone".
comercia], general o especial.
Aunque a esln figiu-a se le aplican las penas de la eslaa, entre sta y aqulla existen
diferencias que es inieresanie consignar: el medio de comisin en la estala es el engao, inien- I C. Circunstancia especial: Tenencia nduciaria de la cosa
iras que en la apropiacin indebida es la apropiacin posterior a un aclo lcito, en c|ue se le
1
N basta la tenencia material de la cosa, aqviella que no implica potier alguno sobre ella
confa una cosa. Adems, el objeto en que recae la conducta slo puede ser ima cosa corporal
k (quien la ejerce es encargado momentneo, en tanto cpie la esfera de custodia la mantiene el
mueble ajena, en tanto que en la estafa puede ser lauto corporal como incorpra, mueble como
1 tlcreclio habiente). Para estar frente al delito de apropiacin indebida es preciso la tenencia
inmueble. Poi' lo mismu, se encuentra verdaderamente ctnparcntado al huno ms i.|ue a la
estafa, conocindose en sus orgenes histricos como una especie de hurlo impropio (Poliiuff ' fiduciaria de la cosa, que en palabras de Luhann U. 236-237, envuelve un poder autnomo
(I957:25ss). Cf. aciualnienle, en esie mismo seiiiido, Solo (1994:41), quien lo calil'ica como I sobre sta y una manifestacin de confianza en la persona a quien ella se entrega, siempre que
i el ttulo imponga precisamente la obligacin de restituir esa cosa u otra equivalente. Pero si se
un "delito de apropiacin").
irala de entregar cosas conMimihles con aitorizucin para usar de ellas, como en el nuttuo de
tiinero, no eslarcnios nunca ante una apropiacin indebida, sino siempre ante un mero incum-1.12.1. Bien Jiirdic
i pliinienio de contrato (no pairar lo debido, Poliloff i 957:228)).
En opinin de Poliloff (1957:(i4) el bien jurdico tutelado por el delito de apropiacin
indebida est constituido "por el derecho subjetivo personal a la restitucin o al uso delerm- I n. Conducta
nado (derecho a t|ue se entregue), correlalivo de la obligacin del agente de resiiiuir o entresi ar", bien jurdico |uc "es lesionatln por el agente al apropiarse de la cosa que deba tlcvolver ^ a.) Apropiacin
o entregar (usar delerminadamenie) (Poliloff 1957:70).
'
Su significado ya ha sido analizado en los otros delitos que la implican. Se requiere un
4.12.2. Tipicidud
,\. Sujeti Aclivo
.Sulue la base de la redaccin tiel art. 471) Ci' ("A los que...") puede concluir.sc cpie el
delito de apropiacin iiulebida ni) presenta particularidad alguna respeclo del sujeto activo, en
el seniido i|ue puede serli) cualijuier persona.
No obstante lo anterior, la relacin sistemtica con las disposiciones del )5 ilcl 4'lulo V
dci Libro II CP "tiende a lesiringir las posibilitladcs de incriminar por apropiacin indebitla a
un empleado pblico. Toda vez c|ue |con la a|ii()piacin de] los caudales o electos que se han
confiado al funcionario (...) cmele malvcrsacli'>n de caudales a que se rcficic el prrafo 5"
antes citado (Poliojf l957:S9i.
Por otro lado, al tratarse de bienes ajenos, el duet-io de la cosa que dispone tic objetos de
su tlt)mini gravados, retenidos o embargados por t>rden judicial, nunca incurre en el delito de
apropiacin indebiila, auntiue potlra incriminarse su conducta por el art. 47! N 1 CPt)469 N"
6 C'P, segn sea el caso.

^SH

;
I
I
I

elemento material, el apoderamieno, y uno psicolgico, el nimo de comportarse como seor

y dueo. En la apropiacin indebida el apoderamiento consiste en un acto de disposicin, pues
la cosa ya se encuentra en poder tlcl agente o bien cualjuier otro acto de voluntad que exteriotice el animas reni sibi luibcndi El simple retardo en la devolucin de la cosa, reconociendo
dominio ajeno, no con.siituye apropiacin y por lo tanto, es impune.
b.) nistraccin
Significa, siguiendo a Lalmitn II, 235, aplicar la cosa, con nimo de dueo y con intencin de reponer, a usos propios o ajenos. Tambin precisa la presencia del aniis rt'in sibi
luibemli, puesto que el simple uso de la cosa reconociendo dominio ajeno no constituye delito.
La distraccin no cabe respecto tle his cosas fungibles, sino ante la negativa de devolver otras
de igual calidad y cantidad. Sin embargo, si estas cosas han sidti entregadas- con la obligacin
tjc devolver o entregar- individualizadas en alguna forma como si entregaran en arca cerrada,
se transforman ep especies o cuerpos ciertos,
4.12.3. Condicin objetiva de puniliiliclad: ci perjuicio
El perjuicio que sufre un tercero (el dueo u otra persona) en este delito no debe estar
orendido
comprendido por
por el dolo del autor, el que se ct)ntcnia con la apropiacin de las especies entre-

3^r
183

^ a d a s . sino que ojicra limilaiulo el mbilo de lo lcilo |)enalnienle, como una coiulicin ohjt^ivi lc puiiihiliihul (as tambin aciualmente, Soto (1994:67)).
lil ])ci jucio, ijue debe tener nn carcter patrimonial, debe ser constaiable objetivamenii:,
ni [asiando paia ello el slo hecho de haberse convertido el ttulo de mera tenencia en pose0^ii')n. De all que esie delito no se consuma con la mera api'opiacin o la distraccin, sino con
AJa negativa de tlcvolver la cosa en el momento cuya devolucin se hace exigibie, esto es, con
^ u u a omisin en el momento en que se estaba obligado a restituir, y siempre que se produzca un
verdailcro perjuicio: suponienilo una enliega de cuerpos ciertos, como un caballo de raza
deieiiuinado, p. ej., la restitucin de otro caballo de mejor raza o mayor valor excluye la
^lunibilidail de este delito, aun|ue al momento de disponerse del que efectivamente se entreg
^ : l depositarii lo hiciese con evidente animis rem sihi habicndi y sin intencin alguna de
^sLislituirio posterionicnte (movido por alguna disputa pasional con el cjue se lo entreg, p. ej.),
de lo cual se arrepiente )osteriormenle. Por tanto, se excluyen la tentativa y la frustracin
^/'(-//(()// 19.57:22ys).
9
Paiadelcrminarel ninineiiloilt' la resiitiicin , coincidente con el del jierjuicioy laconsu^ n a c i n , ha ile estarse a lo ilispucsto piecisamente en el ttulo que iniponc dicha obligacin.

4.13. Hurlo de posesin (art. 471 N" I CP). Reniisiii

1:1 iiirio c posesin ya fue analizado al tratar de los hurtos especiales en atencin al
^ b t c l o material, j)oi' lo que debe lemilirse a lo all expuesto v. Suprt 3.12.).

objetiva de )UHbiiidad. que mientras no sea constaiable. i imita el mbilo de lo pmiible, excluyendo la tentativa y la frustracin.
El adverbio que acompaiia al veibo rector (IVauduleniamenie) significa que la actividad
del agente debe encaminarse precisamente a la destruccin del bien embargatio y a la lesin
consecuencial del patrimonio del acreedor.
Por ltimo, queda por establecer el contenido del elemento normativo pi'esenteen el tipo
penal consistente en el embargo. Al respecto, Eteheberry II, 441, sostiene que dicha expresin debe hiterpretarse en el sentido de abarcar a "cualquiera cosa que por la ley o por decisin
judicial baya sido afectada, como garanta, al cimipiimiento de una obligacin a favor de un
tercero"; aunque, desde luego, debe precisarse que dicha afectacin debe ser especfica, ya
i]iie no basta para configurar el delito la destruccin de cualquier bien ]>eitenecienle al deudor
afecto a la seguridad de sus crditos por el derecho de garanta general (art. 2465 CC).

4.15. Destruccin de docmnentos (art, 470 N" 5)

Otro de los delitos que forman parte de esta categora de delitos de desirucein o dao en
(|ue el fraude significa perjuicio es el del contemphulo cu c| ail. 47(1 N" ?> C\\ tlisposicin que
debe ci>mplementarse con el art. 4" de la ley 5.507 de i9.i4, y cuyti alcance es restringido,
Hendido lo dispuesto en los arls. 193 N"8 y 242 CP (v. Caps. 3.9. y 8.5.).

4.16. Celebracin de contratos simulados (art. 471 N" 2 CP)

0
^

l'i^iinis relativas a los delitos de destruccin o dao en que el l'raude

siguifica perjuicio

4.14. Destruccin de la cosa embargada (art. 469 N" 7 Cl')

0
Hsla liisposicin sanciona "Al dueo de la cosa embargada, o cualquier otro que, lenien_tln noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la
^ l a b a " . Como lo advierte Eicheberry i. 440, en este delito -junto a otras descripciones tpi^ a s estaramos en jiresencia de un tipo impropio de fraude, en la medida que en l no se
^encuentran presentes ni el engao ni el abuso de confianza.
^
A partir del verbo rector del tipo (desiruir) se plantean las dudas respecto del acierto ttel
legislado]' en la ubicacin sistemtica que le dio a este delito, ya que la accin tpica en este
^ a s o (tlosiruir, auni[ue fraudidentamente) es ms propia de los delitos contra la propiedad por
wdeshiicciiin.
^
No se plantea especificidad alguna respecto del sujeto activo y pasivo del delito.
^
Respecto del bien jurdico tutelado, Echeberry lll, 441, sostiene que este tipo penal
_|)roiege'"el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garanta de su crdito". De modo que
^ s i el deudor tiene oros bienes con los que caucionar el crdito, la destruccin del especfic)
bien embargado no produce la lesin al bien jurtlicopeiial que requiere este tipo penal; de esta
^ o i n i a , tleber reeuirirse a otras vas jurdicas de proteccin (ampliacin de embargo, medidas
^piecautorlas, etc.) antes que el recurso ltimo a la va penal.
De este modo se advierte cmo aqu la vz "perjuicio" indica tambin una condicin

3^
\?. 1

\i\ Cdigo castiga al tpie olt)igare en perjuicio de otro un contrato simulailo. Conforme
seala Rivacoba (1992:18), el bien jurdico que aqu se protege son los derechos patrimoniales, estimabiets en dinero, que pueden ser defraudados mediante la conducta penalmente sancionada. La defraudacin consiste aqu en celebrar w\ contrato mendaz, cuyo contenido declarado difiere de la verdadera voluntad tic los contratantes, capaz de inducir a error a otro desconocedor de esa verdadera viluntad, y de provocarle un perjuicio.
Se trata de un delito de pariicipacin necesaria, en que al menos dos personas (los celebrantes del contrato) comparten la calitlail de coautores. Si uno de ellos es tambin engaado,
y por tanto, no ha "olorgatlo"el contrato, el delito se transformara en estafa (Rivacoba 1992:
43).
Puesto que la simulacin contratual no es en s misma ilcita, ni los contratantes ni otras
personas conocedoras de la simulacin estn obligados a sacar de su error a los terceros potenciales perjudicados y, por tanto, se excluye la comisin por omisin tic este delito (Cf, Rivacoba
1992: 401
Por la misma licitud inicial de la simulacin, la ley ha puesto coitio condicin objetiva
de punihilidad, la efectiva produccin de ini perjuicio patrimonial en otro. Se excluye, por
tanto, la posibiiidatl tiel castigo de este delito a ttido de tentativa o Viislracin (Oo. Rivacoba
1992:91, |uien ve en esta figtira una especie de estala o engao, donde el perjuicio parece
como elemento de la defraudacin y representa, por tanto, el momento consumativo del delito,
tentado desde que se comience a celebrar el otorgamiento del contrato simulado).
ln cuanto a la exigencia de un nimo de lucro, una intencin de perjudica, u otros elementos subjetivos, parece ser lo cierto que nuestra ley no los exige expresamente y que no hay
razn sistemtica para exigirlos, si se admite la existencia de la conilicin objetiva de punibilidad
comodelimitadora ile la extensin del tipo. La simulacin contractual suponed conocimiento

3Tr
IS5

if

c) Gire sobre cuenta corriente cerrada o inexistente; o

d) Revf>qiie el cheque por causales distintas de las sealadas en el art. 26 y que no
consignare fondos suficientes para atender al paeo del cheque, de 10*= intereses corrientes y de
las costa": judiciales, dentro de! plazo de tres di2S contados de^^de la fecha en que se notifique
el prote<^to,"
Las ca'i'-as por las cuales se puede dar ord'.n de no pago, segn el art. 26 del D.F.L. 707,
son las siguientes:
t. Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2. Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisin;
3. Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observar en tales casos
el art. 29. (dar aviso escrito del hecho al librado, publicacin, etc.f;

de Ui niisnii y, por lauto, excluye e! dolo eventual, exigindose en todo caso dolo directo.
Pero cuando e! otorgainieiito de contratos simulados se iiace para delVaudar a otros, estamos atite un simple caso de teittaliva de estafa del art. 473 o 468, segn su naturaleza, y
cuando el perjuicio consiste en un azaniienlo de bienes en perjuicio de los acreedores, ser
una forma de alzamiento de bienes del art. 46G.

4J7-UsuiK}irt.472CP)
Lobatu II. 237, ti^ne razn in;indo seala (inc en este delito no hay engao, pues es la
propia ley laque se encarga de prescribir cules son los intereses mximos que permite estipular. Fstamos en presencia de una ley penal en blanco impropia, en la medida que parte de la
conducta tpica se encuentra determinada por otra norma legal, pero que se encuentra fuera de
la norma incriminatoria: la Ley N" IR.UlOde 27.6.1981, sobre operaciones de crdito en dinero.
A diferencia de la regulacin contenida en el CC sobre el mutuo, en las operaciones de
crdito los intereses son de su naturaleza. El inters es toda simia que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre et capital, en el caso de operaciones no
reajustables. o por sobre el capital reajustado, lratn(jse de operaciones de crdito reajustables
(art. 2" Ley N" 18.010), La libertad contractual en la estipulacin de intereses que establece la
Ley N" 18.010 est limitada en el art. 6" al cincuenta por ciento por sobre el intcics corriente
que rija al tiempo de la convencin, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan de!
50% del inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en
Chile en las operaciones que realicen en el pas. La estipulacin de un nteres por sobre ese
valor constituye delito de usura, siendo ste un delio de mera actividad.
El inc. segundo del art. 472 CP establece penas accesorias a las de presidio o reclusiii
consistentes en !a expulsin del pas, pena que iccae sobre el extranjero condenado por usum.
Adems, respecto de los nacionalizados reincidentes en el delito de usura se contempla !a pena
accesoria de cancelacin de la nacionalidad y la expulsin del pas. En ambos casos, la expulsin deber efectuarse despus de cumplida la pena.

4.18. Fraudes en leyes especiales. Giro doloso de cheques

De entre el importante nmero de fraudes contemplados en leyes especiales (v. Siipra
4.1.), quizs el de mayor valor prctico, junto con las insolvencias punibles contempladas en
la Ley de Quiebras y en el art. 466 CP. sea el conocido delito de giro doloso de cheques, cuyas
particularidades pasamos a analizar a continuacin.
4.18.1. Gcneriilidudes
El punto de contacto de este detito con la estafa es la pena aplicable. Lo encontramos en
el art. 22 del D.F.L. 707. sobre cuentas corrientes bancarias y cheques,
"Se aplicarn las penas del ari. 467 CP y las del nmero 3, aunque se trate de cantidades
inferiores a las sealadas en 61 al librador que:
a) Gire cheques sin icner de antemano fondos suficientes o crditos disponibles suHcienles eh poder del banco librado;
b) Retire los fondos disponibles despus de haber girado el cheque;

1CV
If';

4.18.2. Tipicidad
A. Sujeto activo
El girador que sea o haya sido titular de cuenta corriente. Si el sujeto gira con sU notnbre

m cheques de terceros (pertenecientes a cuetitas de terceros) comete estafa.

B. Objeto material

Hs el cheque y para ser considerado tal debe ser extendido con todas las menciones exigidas por la ley (art. 13 D.F.L. 707): nombre del libiado, lugar y fecha de expedicin, la cantidad
girada en letras y nmeros y la firma del libi ador.
C. Cheque girado en garanta
Ann(|ue el cheque es una orden de pago, una vacilante jurisprudencia tVsqiiez 2000:287),
parece entender actualmente que si ste es girado en garanta del pago de obligaciones, pierde
su calidad de cheque y, por lo tanto, no habilita para perseguir la responsabilidad criminal del
girador en los casos del art. 22.
D. Contliicta
Estructurahnente se requieren dos conductas: La primera, el giro de cheques sin fondos o
eti los casos del art. 22; la segunda, no depositar el valor del documento, los intereses corrientes y las costas dentro del plazo legal. Si no se presentan ambas no hay delito.
Nuestra jurisprudencia ha dicho en ms de un pronunciamiento que el delito se consuma
i por el solo hecho de no consignarse los fondos suficientes dentro de tercero da de notificado
el protesto. Adems, agrega que el pago del dncuincnto debe hacerse con hiK formalidades
legales; de otra manera, no enerva las consecuencias penales del hecho. Si as ocurriese slo
cabe tomar en cuenta dicho pago como atenuante de la responsabilidad penal -reparacin del
mal causado-.
La notificacin del protesto debe hacerse correctamente, de modo que si es declarada
nula no hay delito. La notificacin de! protesto tiene por finalidad preparar la accin criminal
y la va ejecutiva.

3^)
IS"

4.18.3. Aspectos procesules: sbrcseiinieiito

En cualquier momento que el condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las
costas judiciales, el juez sohreseer definilivanienle, a menos que de los antecedentes aparezca claramente que hubo nimo de tiefraudar (art. 22).
4.18.4. El cheque como delito de accin privada en el nuevo y en el antiguo proceso
penal
En la primera edicin de esta obra se reproduca en este lugar el artculo publicado junto
a nuestro aymlaiue. don Palricio Aiavcna Lpez a principios del ai) 2001 {Semana Jurdica,
Ao 1 N" 13), tloiide se abordaban los problemas que previsiblemcnte se produciran por la
aparente "desadaptacin" de las normas procesales contenidas en el DFL 707 (Ley Sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) respecto de las disposiciones del CPP de 2000. Como
all se explicaba, dichas normas, que presentaban --y presentan- caractersticas especiales respecto del "antiguo" sistema de enjuiciamieiU, parecen en muchos aspectos carentes de
aplicabilidad o de una forma racional de compaiibilizarlus con el nuevo sistema. Particulares
problemas de desadaptacin preseulaban las uoiinas relativas al titular ilel ejercicio de la accin penal pblica (exclusin como t|uerellaiue del "endosatario en cobro"); las normas relativas al procesamiento y el decreto de prisin prevcniiva derivado de ese procesamiento (inexistente en el nuevo proceso penal); el problema de la cuanta de ta caucin para recuijcrar la
libertad provisional (en el nuevo proceso penal no existe, salvo para casos excepcionales, U
libertad "bajo fianza"); los viejos problemas del cheque a fecha y en garanta; y la posibilidad
o no de dar eficacia a acuerdos reparatorios en una materia donde la doctrina y jurisprudencia
dominante afirmaban que se afectaban bienes supraindividuales {fe pblica y orden social
econmico).
Al momento de redactar ese artculo, los problemas sealados se abordaban muy larcialmente en el Proyecto de Normas Adecualorias (Boletn 22I7-7), cuyo texto no haba sido
aun sometido a discusin ante la Sala del Senado, y slo haban sido abordados con rigor por
el Instructivo N 39 de 5 de enero del 2001, del Sr, Fiscal Nacional.
Sin embargo, durante la discusin de dicho Proyecto de Normas Adecuatorias en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el lema del cheque en
el mievo proceso penal (y tatnbin en el antiguo), fue resuelto de manera radical, alterndose
suslancialmente la naturaleza de la figura penal, pasando de ser un delito de accin pblica a
uno de accin privada (art. 42 D.KL. 707)
Segn lo seala la Comisin en su Informe (pp. 6 y 7), tal decisin se habra tomado,
"sobre la base de consideraciones de poltica criminal sustantiva", segn las cuales "entendido
el cheque count un instrumento de pago ... salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa,
y en la medida que se extingue la accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que el
Ministerio Pblico haga las ^/eces de cobrador a favor del tenedor del documento". Veamos
las consecuencias de este cambio legislaiivo.
A. El problema del momento de la cumisin del delito de giro doloso de cheques.
El primer problema que se plantea, atendida la vigencia temporal y no retroactiva del
Cdigo Procesal Penal de 2000 (arts. 483 y 484), es precisar desde cundo los casos de giro
fraudulento de cheque quedarn sujetos al nuevo proceso penal. De considerar que el delito en

^^0
188

P comento se consuma al producirse "la omisin del pago", constituyendo aquella omisin propia el "ncleo" de esta figura penal (Vsquez (20{X):348)). debe concluirse que quedan sujetos
' a las nuevas normas procesales slo aquellos casos en que el vencimiento del plazo de tres das
que establece el art. 22 para consignar para el "pago del cheque, de los intereses corrientes y
las costas judiciales", ocurra (o baya ocurrido) con posterioridad a la entrada en vigencia del
CPP 2000, puesto que slo desde entones podr considcrurse realizada una omisin que no
admite tentativa, ya que hasta el ltimo moinciuo del plazo ie es'- isible al girador consignar
esas cantidades sin ser sujeto de responsabilidad penal, por mucho que hubiese antes deseado
no hacerlo (P)/6f//( 1997:200-202)). De este modo, no es posible afirmar que la fecha de giro
lieterminara el procedimiento aplicable, pues ello [nplica negar que el delito es de "doble
accin"; ni tampoco que sera posible supeditar el procedimiento, a hechos posteriores al
cumplimiento del plazo para el pago (ajenos al tipo), como sera el de la certificacin por el
secretario acerca de la falta de consignacin de fondos. Una posicin intermedia sera concederle un efecto sustantivo a la disposicin del art, 34 del D.F.L. 707, que hace prescribir la
accin penal en un ao, "contado desde la fecha del protesto".
U. Delitos de accin penal pblica y privada, segn tas Normas Adecualorias.
Conforme lo aprobado por el Senado, en el nuevo art. 42 del fJ.F.L. 707 los delitos de
giro doloso de cheques, consistentes en librar un documento no contando de antemano con
fondos o crditos suficientes, retirar los fondos despus de expedido el cheque, o girar con
cuenta corriente cerrada, "conferirn accin pena! privada al tenedor del cheque protestado".
Slo restaran como delitos de accin pblica, en el art. 22 del DFL 707 revocar el cheque
por causales distintas a las contempladas en su art, 26, y el delito del art. 43 de dicho cuerpo
legal (tachar de falsa una firma autntica en el momento del protesto).
En una situacin i'/i'f/ifm t|uedarael caso (inexistente en la practica jurdica) del giro
doloso de accin privada, en que "aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los
cheques con nimo de defraudar" (art. 22 inc. 8"). Pero sobre este problema volveremos ms
adelante.
Las Normas Adecuatorias asumen de este modo el hecho, impuesto por la prctica, de
que ta! como sucede hoy en da en los Juzgados del Crimen, e inimaginable la actuacin de
oficio de los fiscales del Ministerio Pblico en esta materia, entendiendo que siempre contarn
con la iniciativa del querellante, puesto que, no obstante tratarse actualmente de un delito de
accin pblica el delito presupone la ejecucin de gestiones que son resorte del interesado
ante el juez en lo civil. Es ms, para los escasos casos que restan de accin pblica, segn el
proyecto de Normas Adecuatorias, en realidad esta accin se transforma en accin pena! pblica, previa instancia particular, en la nomenclatura del Cdigo Procesal Penal, pues se prev
que los fiscales del Ministerio Pblico "slo iniciarn la investigacin cuando se les presente
el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto
y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo artculo 22".
En cambio, las Normas Adecuatorias no ofrecen solucin al problema referido al titular
de la accin penal en esta clase de delitos, con relacin a lo dispuesto en el art, 111 inc. primero
del CPP 2000, que limita la calidad de las personas que pueden querellarse, facultando para
ello nicamente a la vciinta, su representante legul o sus herederos testamentarios, no contndose entre ellos al endosatario "en cobro", quien no cuenta con otro mandato que el endoso ep
cobro al dorso del cheque que da origen a su accin, lo cual le impedira legahnente compare-

HoA
189

cer como querellante en el nuevo sistema procesa!, a menos que se entienda que el nuevo art.
22 DFL 707, al referirse al "tenedor" del cheque protestado concibe como vctima a quien
tenga en su poder dicho instrumento, con independencia de la calidad jurdica de dicha tenencia, lo que no resulta de recibo, ^i no quiere admitirse que por esta va ya ni siquiera ser(a
hecesario endoso en cobro ni poder de ninguna naturaleza para actuar ante los tribunaleR d
Justicia a nombre de otro.
D. El problema del procesamiento, la orden de detencin y la prisin preventiva.
El art. 42 de la ley de cheques dispona - y dispone -: "El Juez del Crimen que corresponda ptoceder a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el artculo 22 de esta ley,
con el slo mrito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado eti el
mismo precepto..."
Esta disposicin -que C(>nstitua en relacin con el "antiguo" procedimiento una ;tl(erai cin de las reglas generales [Vsquez (2000:449)), que implicaba respecto del imputado sil
I prcticamente automtico "sometimiento a proceso" y el despacho inmediato de una orden de
detencin en su contra, ctiyo cump'Mniento en calidad de "prisin preventiva" llevaba
I consecuencjalmenfe a los problemas de la excarcelacin existentes en esta materia-, queda
i derogada conforme a las Normas Adecuatorias aprobadas por el Senado.
i
En consecuencia, el rgimen excepcional de la proteccin penal del cheque, queda dero! gado. Lo mismo ocurre con la caucin obligatoria, de un monto no inferior al importe del
j cheque, ms los intereses y las costas fijadas prndencinl y provisionalnif-nie por el tribuna!,
i que se estableca como requisito para obtener la libertad provisional en estos casos, donde a
falla de regla especial, debe estarse a las generales del Cdigo Procesal Penal; para los delitos
I de accin privada (los ms relevantes de la prctica), la prisin preventiva es improcedente,
' conforme dispone >;\ art. 141 letra b) CPP 2000:
y para los dos casos extraordinarios d
I delitos de accin pblica, las condiciones para que se decrete la prisin preventiva son las
i generales contenidas fundamentalmente en los aitculos 139, 140 y 141 del CPP 2000, y pof
1 lo tanto, la cuestin se trasladar en el caso concreto, a la discusin sobre el cumplimiento d
i los requisitos que tales disposiciones establecen, en especial, como considerar que en esta
clase de delitos, aquella es "indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas
de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad
o del ofendido".
Confonne a estas reglas, tratndose de cheques cuyo monto no sea superior a las 4 UlM,
slo ser procedente la citacin judicial, ello, confonne a lo dispuesto en artculo 124 del CPP
2000 que excluye medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, para delitos
con penalidad como la establecida para aquellos casos (art. 467 N3 del CP).
Adems, debe tenerse en cuenta que la sistemtica del CPP 2000. fundada en la libertad
de! imputado como regla general, se desentiende de la reglamentacin de la libertad provisitH
nal y de !a caucin en relacin con ella, en los trminos contenidos en el "antiguo" cdigo. Ll /,
nica norma que se refiere a caucin y libertad provisional es el art.146 del CPP 2000 tJOt
trata de la "caucin sustitutiva" de la prisin preventiva, y se refiere slo a los casos en queli
prisin preventiva ha sido o debiera ser impuesta "para garantizar la comparecencia al juicltiy
a la eventual ejecucin de la pena", pero en ningn caso tiene relacin con cantidades debidii
u otros fines diversos a los sealados en esa disposicin. Es decir, que salvo en los casos di'

4^01/
jnO

art. 141 inc. tercero (garanta de comparecencia), no correspondera sustituir la prisin preventiva por una caucin, y an cuando el imputado por el delito de giro doloso de cheques se
encuentre en tal situacin, dicha caucin no debiera encontrarse condicionada en caso alguno
'' al valor del cheque origen de la causa.
E. El clieque "en gariiita" y el Cheque "a fecha"
Presentada una querella por delo de accin privada de giro raudulento de cheque ante
el Juez de Garanta, recaer en este Tribunal, conforme lo dispuesto en el art. 114 letra c), el
examen en !o relativo a la "naturaleza del cheque"', a efecto tic delerminar si este, es efectivamente un chc(]ue susceptible de dar origen al delito del art. 22, o dicho en otros trminos,
acerca de si los hechos expuestos en !a querella fueren o no constitutivos de delito.
Sin el "trauma inicial" de la prisin preventiva, que acoinpia al procesamiento por giro
doloso en la actualidad, conforme al rgimen antiguo, es probable, aunque no recomendable
jurdicamente, que la jurisprudencia tienda a ser ms propensa a no discutir acerca de la naturaleza del instrumento protestado al momento de declarar la admisibilidad o no de una querella en esta clase de delitos, dejando al arreglo privado de las partes, dentro del procedimiento
por accin privada, su discusin. Sin embargo, hay cpic destacar en este punto la instruccin
impartida por el Sr. Fiscal Nacional a principios icl ao 2001 (Instructivo N" 39. N" 3 i), en
uuc refirindose al cheque en garanta, y siguiendo a la jurisprudencia "mayoritaria" y "que se
cie a la legislacin", ha sealado que el cheque "slo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de coptfianza y no en garanta o para caucionar oblignciones futuras, que
existirn con posterioridad al giro del cheque, de lo que se sigue que no se configura el delito
(le giio doloso cuando son protestados pot l:i)i;i de (niidos."
Por otra parte, tratndose del denominado "cheque a fecha", en conira de la opinin del
seor Fiscal Nacionnl (que atendiendo a la actual regulacin del delito como de accin pblica, instniyi." !;i persecucin penal de aquellos librados con cst;i caracterstica y que se encuentren sit! fondos al ser cobrados por caja, aducieuloquc,decoiirorinidadcn el artculo 10, inc.
2, de la ley de cheques, "el cheque es siempre pagadero a la vista" y por lo tanto "en luiestra
legislacin no existe el cheque a fecha"), creemos que si la feclc es requisito esencial del
cheque (art. 13 L.F.L. 707). al punto que determina la fecha de su caducidad, un cheque "a
fecha" parece tan desnaturalizado como un cheque "en gar:una~; y en segundo trmino, un
"cheque a fecha" es, en la prctica comercial, un instruinenlti de crdito y no de pago, y en
(ales condiciones, no sujeto a la proteccin penal que brinda para esta ltima clase de instrumentos, siendo adems contradictorio con las gararUfas a la libertad personal que establece e!
nuevo oidcnuTnienlo procesa!, concluir c]ue tales instruTuenlos de cidito se encuentran garanlizads personalmente, esto es, con la libertad del girador (auiu|ue sea slo en el momento de
la sentencia definitiva). Es ms, parece que el castigo penal del chciuc a fecha, instrumento de
t-rdito, contradice prslinainene lo dispuesto por el arl. 7.7 de la Convencin de San Jos de
Costa Rica que prohibe la detencin por deudas que. tratndose de las provenientes de cheques
a fecha, en algunas ocasiones encubren nuituos cuyas tasas de inters podran considciarse
nyanas en la usura.
F. El sobreseimiento y los atnerdo.s reparatorios
El sobre'^eimienlo total y definitivo a que -^e refiere el actual inc. 8 del artculo 22 del
iDfL 70". V qije '^^r decretado por el juez "En i iiaquitr mnmrrfn en q'ie d pnxesado o

do en el Proyecto de Normas Atleeuaiorias, por una "causal de sobreseimicnio deliniivo", que

se dictara, previa soliciliid de larie, "a menos ipie de los antecedentes aparezca en forma clara
que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defrauda'". il Proyecto agrega que
en estos casos, no se dar lugar " a la CDndena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo
Piocesal Penal", lo que, segn el Infoime de la Comisin fue agregado para impedir que el
Ministerio Pblico fuese condenado en cosas, "no obstante la exislencJa de un claro hechq
ctclictivo".
Sin embargo, lana preocupacin por los decios del sobreseimiento {y por la eventual
persecucin penal de esta "estafa por medio de cheques" que nunca se ha perseguido en Chile), resulla, para hi prctica, innecesaria y slo aplicable a los escasos dos supuestos en que el
Ministerio Pblico intervendra en esta clase ic delitos (orden de no pago ilegal y lacha de
firma veriladera).
1,0 mismo sucede cw\ U)s acuerdos reparalorios, que no tienen cabida en los delitos de
accin privada, donde el slo desistimiento y su aceptacin producen similar efecto, sin quedar sujeto a ninguna clase de control adicional. Afortunadamente, esta mayor disponibilidad
del proceso por accin privada podra fomentar un mayor mbito para la negociacin de las
parles involucradas. Sin embargo, sin contar ci>n el "aliciente" de la prdida de la libertad
personal, que es el mecanismo de cobro en la aciualidad, es de esperar jue los querellados por
esta clase de delitos -tjue por regla general, no se encuentran especialmente dispuestos a pagar
sus deudas, reales o presuntas-, prefieran una condena reniiiida.o, en el peor de los casos, con
libertad vigilada, a solucionar voluniariamenie esas reales o presuiuas obligaciones.

Informe), por lo que habra que conceder se encuentra tambin sujeta a gradualidad.
Sin embargo, no parecen correr la misma suerte las declaratlas "consideraciones de pollica crinrinal sustantiva", que habra tenido en cueiua la Comisin del Senado para degradar a
delitos de accin privada los supuestos ms comunes de giro doloso de cheques, que mutatis
mufaudi podran parafrasearse diciendo que "entendido el cheque como un instrumento de
pago ... salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue la
accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que ios Juzgados del Crimen |el Ministerio Pblico] hagan las veces de cobrador a favor del tenedor del documento".
En efecto, la calificacin de delitos l< occin pblicct o privada de los casos ms importantes del art. 22 del DFL 707 (giro sin fondos o contra cuenta cerrada), no es una regla
"relativa al ejercicio de la accin penal pblica", sino a la atribucin del carcter pblico o
privado de la accin emanada de ciertos delitos, esto es, una decisin de poltica criminal
sustantiva, anterior a la regulacin de la forma de ejercer la accin penal, pblica o privada.
Tampoco dice relacin cou "la direccin de la investigacin y la proteccin de vctimas y
Icsiigos", no altera las reglas de "competencia en materia penal", ni la "ley procesal aplicable", pues tanto en el rgimen del CPP de lyOb como en el de 2000, existen normas (no
alteradas) que regulan el ejercicio de la accin penal privada.
Si esto es as, quedaran tambin sin efecto, aun para los procedimientos seguidos conforme al CPP 1906, las especiales reglas de procesamiento y prisin preventivas del actual art. 42
DI'L 707 y podran, adems, trasladarse las cuestiones debatidas acerca de la compatibilidad
del rgimen general establecido para los delitos de accin privada en el Ttulo II del Libro 111
del CPP 1906 cou'la persecucin criminal del giro doloso de cheques.

H. Ks efectos de las niodifcacioiies propucslus en tas causas seguidas conforme al CPP

1906.
Segn dispone el artculo transitorio del Proyecto de Normas Adecualoras, sus normas
"entrarn en vigencia a partir de la fecha de su ]}ublieacin en el Diario Oficial", con excepcin de "aquellas normas relativas al ejercicio de la accin pblica, la direccin de la investigacin y la proleccin de las vciimas y testigos, a la competencia en materia penal y a la ley
procesal penal aplicable", todas las cuales enirarn en vigencia gradualmente, conforme al
calendario establecido para la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal en el art. 4
Iransilorio de la ley N" 19.640.
La pregunia que sin ge imnediaiamenie es si las noiniasque modifican el I)1-1.7(I7 sonde
aqullas que entran a regir inmedialamenle y para lodo el pas, o esln sujetas a gradualidad.
Revisemos una por una las modificaciones propuestas: las que se refieren alas faciUtades
del Ministerio Pblico (arl. 1"), caen bajo la regla de la gradualidad, por ser aiingentes al
"ejercicio de la accin penal pblica". Caen tambin bajo la regla de la gradualidad, las niodificaeiones de los incs. 7" y 9" del an. 22 del Dl-L 707, al tljar reglas de "compeiencia en
materia penal". Tambin parece ms o menos claro que la norma contenida en la frase final del
proyectado inc. 8" del art. 22 (que excluye la aplicacin del art, 48 del Cdigo Procesal Penal),
se encuentra sujeta a gradualitlad. Lo mismo sucede con la regla relativa a la exigencia de
presentacin ante el Ministerio Pblico del cheque protestado y la cerlirieacin correspondiente, en los escasos casos C|ue las normas aL-cuatorias conceden accin pblica en estos
delitos. Tambin un sentido pui ament procesal parece haberle dado la Comisin a la modificacin conienida en la primera parle del proyectado nuevo ine. 8 del art. 22 D.F.L. 707. (lu
expresin "causal" alude a la imposibilidad del Juez de Garanta para actuar de oficio, p. 136

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192

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Captulo 5
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Y EL PATRIMONIO (III):
Delitos de destruccin

5.1. Incendios y otros estiagos

Los delitos de incendios y otros estragos estn regulados en el 9 del Til. IX CP, dentro
de los delitos contra la propiedad.
Tai como lo pone de manifiesto Elchebcny ///, 461. el "c.slmfio es dallo de gran inagnilii.d, causado por un medio de elevado poder tlesiriiclvo". A travs de este concepto, queda
claro que el delito de incendio no es masque una especie deesliajin. diferenciada por el medio
empleado para causarlo: III fuego y el peMgio que este representa en tanto medio de destruccin.
Al igual cinc en los delitos que el CP regula en el prrafo siguiente (2). De los daos), el
resultado buscado por el agente es iadestrucciin de objetos materiales, sin que exista enriquecimiento para el sujeto activo, tal como se lu sealado en la clasificacin geneial expuesta
Supra 3.1.
El Iralamienlo sistemtico del delito de incendio establece una figura bsica (ail. 477) y
diversas figuras progrcsi\'amente ms graves (aMs.476,475,474){]uc sern analizadas en este
mismo orden. Por su parte, el delito de estragos slo reconoce un tipo (el del art. 480 CP).
Adems, se cslabecii'i la punibilidad de un acto preparatorio comn a las figuras de incendio
y de estragos (art. 4!? i CP) y. a tiavs de la tcnica de las presunciones, se establecieron normas sobre paiticipaein (ails. 483 y 483 b).
I-"inalmeTite. se debe tener prsenle qnc estos delitos se consideran tambin circunstancia
agravante en el N" 3" ilcl art. 12, pero en cuanto se penan separadamente, dicba circunstancia
no debe tomarse en cuenta, por efecto del principio de inlwrcuria del art. 63 CP.

O^
195

5-

5.2. Incendios
5.2.1. Bien jiirljco
Lii ubicacin sisiemica del delito de incendio denlro de los delitos contra la propiedad,
pt)dra iiaeer concluir que se es precisamente el bien jurdicopenal protegido. Sin cnibaigo,
existe un relativo acuerdo en la doctrina en que la propiedad, es decir, la relacin que existe
entre una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega, no es el
nico bien jurdico protegido, siendo el delito de incentiio un tipo pluiiiifcnsivo. Cn electo,
l.dlxitul II, 239, afirma (|ue en este delito tambin prevalece el dao que sufren o el peligro ijue
corren las personas y en sentido similar -aunque con las diferencias que se anotarn ms
adelante- Eli-hebeny lll, 462, Por su parte. Gaido !V. 3yy reconoce como bienes protegidos
los bienes materiales mismos y el peligro para la seguridad colectiva. Y tiene razn la doctrina
en sealar que la propiedad no es el nico bien juidico tutelado por el delilo de incendio,
auni|ue es preciso rect)nocer c|ue la propiedad es el bien bsico protegido, cxislicnilo ili'ereiicias enlre los ilisliiilos tipos en ([ue se ilescomponc el prrafo 9 relativas a la inclusi'in ilel
|ieligroiiue el inceiulio reprsenla para las personas, tlifcrencias tiuc seieflejan en un desigual
tiatamiento penolgtco de catla una de las figuras.
Un problema diverso que se plantea a parlii' del bien jurdico es la delemiinacin del
nivel de su afectacin que la ley reijiiicre paraesiiniai'la encuadrabiliilad tpica de la conducta,
es decir, si el incendio ha sido establecido como un delilo de dao o de peligro abstracto o
concreto. Eiclwbeny II. 464, afirma que el incendio es un delito de peligro, punto en el i|ue
parece no haber discusin. La cual s se genera en lo relativo a si el tipo requiere una "efectiva
sensibilizacin o conmocin del bien jurtlico" -peligro concreto- (Poliiojfl, 234) o si, por el
contrario, slo requiere de una contiucta "|iortadora de un peligro, sin que se admita piobar
que la realizacin de la misma no significaba un riesgo efectivo para el bien jurdico tuielaiio"
(idein). A este respecto, y sigiendo al Prof, Poliioff, siempre es posible probar que el incendio, en el caso espectleo, no signific una concreta puesta en peligro de los bienes juidicos
protegidos, nica forma de mamencr una fiel interpretacin del CPcon los principios liberales
sobre ios que se basa lo que obliga a excluir los delitos de peligro abstracto (Cfr. Labaliit /,
240).
5.2.2. Tipicidad ile la fgiira bsica de iiicendius
Hl legislador ha establecido una figura bsica de incriminacin del delilo de incendio,
|ue se encuentra en el arl, 477 CP, donde se sanciona al que incendia cualquier objeto de los no
comprendidos en las iiguras calificadas que sern analizadas ms adelante (Oo. Eicheheny
III, 464ss, para quien la figura del art, 477 Cl* es privilegiada respecto de la figura bsica
contenida, a su juicio, la del art. 476 CP),
El verbo rector del tipo es incendiar, el que debe ser entendido en su sentido natural, es
decir, como la accin de prender fuego a algo que no debera quemarse, como lo define el
diccionario de la KAE, Hl fuego ilebe ser de tal naturaleza que aun retirando o apagando la
llama inicial puede seguir ardiendo autntimamcule. No consiste en quemar de cuakjuier manera, sino que en un fuego destructor de vastas proporciones que no puede ser apagado con
facilidad (Aniolisei).
1.a conduela penalmente relevante se refiere al dao que el incendio produce en cosas

M'.;r

ajenas, aunque tambin queda incluido dentro del tipo el incendio sobre cosas propias que
produce dao sobre cosas ajenas (Eicheberry lll, 471).
Puede apreciarse que en esta figuia bsica el bien jurdico protegido primordialmenie
parece ser slo la propiedad, en la meiiila cn que lo que se sanciona es la ileslrucein - ioial o
parcial- a travs de la utilizacin del luego de cuale.squiera objetos que no se encuentran
comprendidos en las dems figuras, tal como se analizar ms adelante.
5.2.3. Culpabilidad
En principio, en todas las figuras de incendio slo se establece la punibilitlad a ttulo
doloso (directo o eventual), excluyndose siempre las hi|)icsis culpt)sas en lo tpie concierne
al incendio propiamente tal.
Sin embargo, el art. 494 N" 21, a! permitir el castigo como falta de los daos culposos,
permite incluir aqu tambin el de los incendios culposos, en virtud de la remisin de los ails.
478 y 484 CP. Adems, fuera del CP el arl. 22 de la Ley de Bosques castiga una especial
l'oinia culposa de incendio: el roce a fuego con infraccin de reglamentos.
Ailems, c>n relacin a los graves resultados t|ue se sealan en el inc. primero del arl.
474, la ley concede que stos puedean atribuise a ttulo de culpa y no de dolo, al hacer nicaaienle exigible que la presencia de las personas afectadas por el fuego ^I: previsible.
5.2.4. Itcr Criminis
En materia de }ier Criminis se aplican las reglas generales, pudiendo presentarse estas
etapas del desarrollo del delito de incendio.
Si se parte de la base que el delito de incendio es un delito de peligro concreto debe
exigirse una real sensibilizacin de los bienes jurdicos protegidos, pt)r loque la sola presencia
del fuego no es suficiente para estimar la consumacin del delito. El momento consumativo se
producir cuando "el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrasamiento que escapa
: al control del hechor" (Labaiu II, 240).
Conio lo expresa Labatut (dem), la eniaiiva en el incendio se refiere a un momento
anterior de poner fuego o pegar fuego a la cosa y finaliza cuando el sujeto se dispone a pegar
fuego al objeto que desea incendiar. Mientras tpie el delito sci' fntsiralo en la medida en que
el fuego sea puesto en a cosa, pero por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ste se
; extinga (p. ej.; Una fuerte lluvia que apague el fuego).
;
Particular importancia tiene en estos delitos el desisiinienlo. para cuya operalvidad como
{ causa de exclusin personal de la pena hasta con que el autor del fuego lo apague por su
] propia voluntad antes de su consumacin, esto es, antes de que el abrasamiento escape al
, control del hechor (SCS 18.6.1936).
\

\ S.2.5. Participacin
1
Como ya lo habamos adelantado, el CP establece algunas reglas de participacin, recu; rriendo a la tcnica de las presunciones legales (ails. 483 y 483 b CP), Segn el primero de
; estos artculos, "Se presume culpable de incendio el comerciante en cuya casa o estableci' miento tiene origen aqul, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba,
que no reportaba provecho alguno del siniestro", agregando que "se presume tambin responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del

U ' fU^
V
197

ICT
objeto asegurado en el momcnio de producirse el siniestro. Hn los casos de seguros con pliza
flotante se [iresuniir responsable al comcrcianie que, en la declaracin inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente sn[ieri(ires a sus existencias"; y que "asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuidno retirado las cosas aseguradas
del lugar sealado en la pliza rcspecli\a, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al
asegurador".
Pji estas norm:is el CP establece presmieioncs simpleinenlc legales -las de derecho estn
constiliicionalmenteprohibilas-de responsabilidad; nisespeclicamente,'/c7ie'/)c'Tv///, 473,
seala que son presunciones de autora.
AfotiunadamciUe, la jurisprudencia y la ley lian mitigado el rigor de estas presunciones:
() n primer iun.r. se ha inferpreado que la casa de! comerciante no se refiere al lugar donde
tiene su residencia pailicular. sino que donde ejerce su actividad comercial (SCS 28.7.1918):
h) que la presuncin slo rige para el delito consumado (SC Tacana 27.5.1^11); y c) que la
prueba se aprecia en conciencia (inc. final del ;nt. -183), por lo que los tribunales pueden
prescindir de la presuncin si existen oros anlecedeiilcs (SC Concepcin 10.5.1939).
5.2.6. Concursos
El concurso aprenle de leyes entre el incendio y el bomicidio y lesiones gra\es del art.
397 N" 1 CP se i fniclve gracias al principio de es|7ecialidad a favor de la punibilidad a tlul<i
de incendio.
Por su parte, el art. 48! ClMia eslalilecido la punibilidad de un acto pivpmaioiio, o ms
bien, de nn hecho previo punible (ya que no consisle en la proposicin o en la conspiracin
para cometer el delito), donde se sanciona al que "lucre apiehendiilocon bombas explosivas o
preparativos conocidanicnlc di' i'cstosparaincendiar o causar alguno de los estragos (...) ser
castigado con presidio menor en sus grados mnimo a nicdi: salvo que pudiendo considerarse
el hecho coiTi tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena". Se trat;i
de casos en que ciertos actos que no llegan a constituir tentativa se hacen -por decisin del
legislador-punibles, y que luego son absorbidos por la realizacin progresiva del delito, cuando SC efecta, pero que pueden resurgir para el castigo de quien, por ejemplo, con los niediiis
peligrosos que aqu se sealan, da comienzo a un incendio y despus se desiste exilosameiilc
de l (la Mamada leniaiivn califuada). pues el riesgo del porte de tales elementos subsiste
como fundamento de la punibilidad.
Sin embargo, lainayor fuenledc conlliclos la leprcsenlan las disposiciones contenidas en
la La Ley de Control de Armas y Explosivos, en la Ley de Sobre Conductas Terroristas y en lii
Ley de Seguridad del Estado, En tales situaciones, atendido que las agravaciones de unas y
otras disposiciones se establecen por diferentes razones, debemos aplicar el principio de
subsidiiuiedad o lienuiiividad, segn corresponda, determinando caso a caso cul figttrd
establece mayor sancin, a fin de evitar que el concurso de agravaciones o la aparente "especialidad" de una agravacin ms simple, produzcan el inesperado efecto de atenuar la pena, a
pesar de estar en juego ms bjenes jurdicos protegidos.
S.2.7. Penalidad
El arl. 477 CP atiende al valor del dao producido para defe; minar la penalidad del delo.
En general, el marco penal es extenso, ya que recorre desde el presidio menor en su grado
mnimo al presidio mayor en su grado mnimo, es decir, desde 61 das a 10 aos, segn el dallo

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causado, teniendo como lmite mnimo el dao mayor a una utiidad tributaria mensual. Si el
dao es menor a esa cantidad, el hecho se casti.ini como falta del art. 494 N" 21, la que, curiosamente, tambin coiUempla una forma culposa que no se encuentra considerada en estos
delitos.

5.3. Figuras cilidcadas de inccnilios

El CP se ha preocupado de establecer junto a !a figura bsica del incendio, ciertas figuras
calificadas en atcnci(in a los siguientes criterios: I) La naturale/a del lugar incendiado; h) El
peligro (]ue el incendio importa para las personas; y c) Fl dao que sufren las personas LIKIK/
/, 24()ss), formas que pasamos a revisar.
5.3.1. ricuras caliricadas en atencin a la naluraleza del lu}iir incendiado (art, 475 N" 2
CP)
En este supuesto, la pena asignada a la figura bsica aumcnla a presidio mayor en su
grado medio a presidio perpetuo, si el lugai iticendiatio son "buques nu-rcapitcs cargados con
objetos explosivos i> inflamables, en buques de guerra, ai seales, astilleros, alnuiccncs, fbricas o depsitos de plvora o de otras sustancias explosivas o inllamables, parques de artillera,
nuiesiranzas. muscos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos pblicos u oros lugares
anlogos a los enumerados".
la! como lo expresa Labalut I, 242, de los lugares en que se realiza el incendio deben
distinguirse dos grupos. El pi imero, representado por bienes de uso pblico o de utilidad general (v. gr. maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monument)s pblicos). Y el
segundo, lugares en que el incendio significa [leligro para las personas (v. gr. buques mercantes cargados con objetos explosivos o inllamables, arsenales, astilleros, almacenes, fbricas o
depsitos de plvor'a o de otras sustancias explosivas o inflamables...) r'especto de ios cuales
ya aparece el carcter pluriofen.sivo del delito de incendio (propiedad y seguridad de las personas), tomando forma el delito de incendio como de |)cligi-o concrelo.
5.3.2. Figuras calincadas en atencin al peligro tpie el incendio Importa para las
personas
Dentro de esta ralicante deben dislingiiiise: ) LI incendio en lugar habitado (art. 47.5
N" I CP) del b) incendio en lugar no habitado (art. 47( CP).
En el incendio ipie se ejecutare en "edilicios, Iren de leriucaMiIcs, hut|ue o lugar liabitados o en tpie actualmente hiibicra una o ms personas, siempre (pie el culpable haya podido
prever tal circunstancia" la pena asignada es presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo.
Mientras que la segunda variante de esta calificacin se basa en: a) El incendio de un
edificio destinado a servir de morada, que no estuviere aclualmenle habitado (art. 476 N" I
CP), C(Hno imacasa de veraneo en temporada de invierno o urra casa abandonada; /;) El incendio dentro de pobladn de cualquier edificio o lugar, aun cuafido no estuviere destinado ordinariamente a la habitacin, por el riesgo que ello conlle\a a las dems personas que habitan el
poblado (art. 476 N" 2 CP): y c) E incendio de bo'^jues. mieses. pastos, monte, cierros o
plantos, por el peligro de propagacin inco/itr<jlada del fuego que esta conducta conlleva. La

Q f'

pena para eslas Cornias calilicadas del an. 176 es jiresidio mayor en cualquiera de sus grados.

[iia ci autor ^\ incendio. L ^lin. aphcubli;:, lo- rc;i.jites uurai. de caic prrafo, pero no sti
el in^. iinul dl an. 474. aunque ^e produzcan loa resaiudoa que aii se .-.e^laii.
Hay que hacer notar a este ultimo rchpi-'cio, que la Comisin Rcdaciora dej expresa
i constancia que en esia clase de deliios, el agente no responde del dao que sufran persimas que
i volunlariamenie se exponen al pegm. ingresando al lugar del incendio a extinguirlo iAcius,
3 sesin 103 (25.07.1872.

5.3.3 Fii^uras califcadas por el dao que suireu las personas

Este tercer grupo de i'iguras corresponde a la calificacin ms grave del delito de incendio, por la entidad de los l/ieiies jindicos en juego: la vida o la integridad cnrpt)ra[ lic las
personas cue sufren dao con el delito de incendio. Fl art. 474 CP castiga con piesidio mayor
en su grado mximo a presidio peipciuo "al que incendiare edificio, tren de ferrocairil, but|ue
u otro lugar cualijuiera, causando la nuieitc de una o ms personas cuya presencia allf indo
prever" y tambin "cuando ilel iucemliu no resultare muerte sino mutilacin de miembro importante o lesin grave de las coiujirendidas en el nmero 1 del artculo 3'J7",
Hl inc. 3" de dicha disposicin contempla una ligura diferente, como veremos a continuacin, donde se castiga con la pena inferior en un gratio {presidio mayor en su grado medio), al
que cause un incendio "si a consecuencia de explosiones ocasionadas ... resultare la muerte o
lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar ilel siniestro".

5.4. Otros estragos

5.3.4. Culpabilidad en las figuras ealitlcadas de incendio

De la redaccin de los dos primeros incisos del art. 474 CP se desprende que el lipo
requiere, al menos, de culpa (con o sin representacin) respecto de la muerte, de las mutilaciones
o de las lesiones iVprevisibilidad de que habla la ley). De lo contrario, estaramos en presencia de una figura calificada por el resultado en lac|iieel sujeto respondera de la producciTi de
un resultado causal no imputable subjetivamente, producindose una infraccin al principio
ijue no hay Jena sin culpabilidad.
Si el dolo del agente se encaminaba a producir la muerte y para ello se ha valitlo del
incendio, su conducta es punible a ttulo de homicitlio ms la agravante del art. 12 N" 3 CP. Por
el contrario, si el dolo slo se diriga a la produccin del incendio, a resultas de lo cual se
jiroduce dao a alguna persona cuya presencia no pudo preverse, la conducta es slo punible'a
ttulo de incendio en lugar habitado o no habitado, segn corresponda. Pero si la presencia de
la persona afectada era previsible para un observador (hombre medio) situado ex - einie en la
posicin del que causa el incendio, ste responilcr a ttulo del art. 474, por ser doloso el
incendio y al menos existir culpa lespecto del resultado ms grave que la ley quiere evitar.
Hn cuanto a la figura del inciso final del art. 474 CP, la ley. Al imponer slo la pena de
presidio mayor en su grado mediii {el grado ijifcrior de la del inc. primero), slo "si a consecuencia de explosiones ocasionadas jior inceniiio,, resultare la muerte o lesiones graves de
personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro", reconoce que la situacin subjetiva del autor del incendio respecto de los daos a las personas es diferente a la del
caso anterior (no se exige siquiera previsibUidad), estableciendo la existencia de mueiie o
lesiones graves en las personas como cundiiUmca objetivas de piiibiciad \C un hecho extremadamente peligroso: el incendio causando explosiones. Por lo mismo, aunque los resultados
contra las personas no deben ser abarcados por el dolo o culpa del agente, para no transformar
este hecho en un delito meramente calificado por el resultado (Labaiul I, 241), cuya
admisibilidad e.s de dudosa conslitucionalithul, debemos exigir que al menos respecto de las
explosiones ofasionadas p<nel in< vndio el autor ai le con un grado de conocimiento y previsin equivalente al exigiilo en el inciso piimero, respecto de las personas presetites (dolo o
culpa). Por lo tanto, si las explosiones derivan de una condicin absolutamente imprevisible

F,l art. 48) CP dispone que "Incurrirn respectivamente en las penas de csle prralo los
que causen estragos por medio de sumersin o varamiento de nave, inundacin, destruccin de
', puentes, explosin de minas o mquina de vapor, y en general por la aplicacin de cualquier
: otro agente o medio de destruccin tan poderoso como los expresados".
En esta norma se encuentra tipificado el delito de estragos. La conducta tpica ilel delito
: de estragos no es autnoma, ya que ella ha sido descrita en relacin con las del delito de
incendio en sus diferentes formas, atendiendo tambin a s se ha producido slo un dao a
terceros o si tambin se ha puesto en peligro la vida y la integridad corporal de terceras pcrso. lias.

i-a diferencia con el delito de inceiuiio railica en el medio empleado para producir el
.4 dao, el que se debe ser diferente del fuego propio tlcl incendio.
'9
Las penas, al igual que la conducta tambin se deicruiinan en relacin a las previstas para
% el delito de incendio.
^
Las especiales consideraciones respecto a los concursos hechas Supra 5.2.5. en relacin
; al delito de incendio, son tambin aplicables a este delito.
i

5.5. Daos

f
El delito de daos tambin es de aqullos en los que el agente pretende ocasionar una
, disminucin patrimonial en otro, sin que l obtenga provecho o enritjuecimiento.
I
En la conducta tpica del delito de daos se pretende la destruccin, el deterioro, el per1 juicio o el menoscabo de una cosa ajena, no comprendida en el incendio o en el delito de
: estragos. Es, como puede apreciarse una figura residual de la de incendio y estragos, tal como
: lo seala expiesamente el art. 484 CP: "Son procesados por dao y estn sujetos a las penas de
este prrafo |" 10, Til. ix CPj, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle
I comprendido en el prrafo anterior^'.
I
El dao en cosa propia no est castigado, port|ue la propiedad es un derecho escncial' mente disponible. Por otra parte, si el agente tena intencin de aprovecharse pecuniariamente
[ de la destruccin o el deterioro, la presencia del (ininus rein sibi habendi desplaza la tipicidad
} de la conducta a la del delito de huno.
Al igual que respecto de los delitos analizados en la seccin anterior, el legislador tambin ha establecido una sistemtica compleja para este delito, en el sentido que ha diseado un
lipo bsico (daos simples, arls. ^84-487), figmas calificadas (.iris. 485 y 486). y faltas de
daos: los causados por ganado (art. 497) y los dano.s-falia propiamente tales (art. 495 N" 21),
qije tambin incluyen el llamado "cuasidelito ile daos".

<^//720(1

ixSS^

201

"IW

5.5.1. Tipicidad en los daos simples

5.9. El "cuasidelito de laos" (art. 494 N " 21)

La conducli tpica es I:i que esl desciila en el art. 484 CP .iiites transcrito en relacitn al
art. 487, figura de carcter rcsiiJna!, en el sentido que son punibles a ttulo de daos simples
todos los que no lo sean a ttulo de danos calificados u otra de las formas especficas, y su pena
ser la de reclusin menor en su grado ninlino o mulla de 11 a 20 UTM.

5.6. Daos calilicados

Las figuras calificadas de delito de daos estn establecidas en el art. 485 CP y en ellas se
sanciona de acuerdo ai monto del perjuicio que la conducta produce en atencin a las circunstancias empleadas para producirlo o el objeto sobre e! que ste recae. Entre ellas, podemos
mencionar la produccin por cualquier medio de infeccin o contagio de animales o aves
(iomsticas, por el dao producido en archivos, registios, bibliotecas, museos pblicos, puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico, etc. la expresin "cuadrilla" que emplea el
art. 485 N 4 CP requiere la concurrencia de tres o ms malbecbores.

l:Tt lo rehili\o a la culpabilidad, el delito de dafuK slo iccouix-c su forma dolosa, aunque
por excepcin, el art. 33.1 CP contiene un tipo [lenal que sanciona los daos culposos, norma
de casi nula aplicacin prctica en atencin al dc^usn en que ha cado el servicio del lelgrafo
y a {]uc hi' comunicaciones se desarrollan \v. en da. principahnenfe, a travs de medios
inaliiibiiciis. -.n "mhargo, la disposicin del art. 494 N" 21 llama la atencin acerca de!
absurdo <\\\c se producira al castigar nicarneiilc los daos culposos de menos de I UPM y
dejar impunes los de ms de esa cantidad. La solucin a este problema consiste en considerar
que todo dao culposo que no est expresamente penado por la ley debe castigarse a ttulo de
dao falta de! art. 494 N" 21, por cuanto lodo dao superior a I UTM comprende e! dat} de
ha.sta 1 UIM, siendo plenamente aplicable a esa cuanta la disposicin que castiga el cuasidelito
de daos-falta (Cf. Snchez Gutirrez, Vctor: l.os delitos de daos en ia jurisprudencia. Memoria de Cirado. U. de Talca, 2U1).

5.7. Daos causados por ganado

El dao que es causado por ganados no cae dentro de las figuras dei 10 Til. rx L. II CP.
por excluirlo expresamente el art. 487 CP, que remite a tas faltas del art. 49? CP. Para evitar la
perplejidad que pioducira el sujwner que aqu se castiga al dueo del ganado slo por la
produccin del dao, debemos relacionar esta figura con la del 494 N" 2, que castiga tanibiii
como falta el cua.sidcliio de ranos. De all podemos concluir lo siguiente: a) si el ganado eausn
daos en heredad ajena cerrada./lor'fc^/i'^e/fT de su dueo, se comete la falta del nr!. 497; b)
si el ganado causa daos en heradad ajena, ahiriia, esto es, sin cercos que impidan su entrada,
por negligencia de su dueo, el Cdigo asume (|ue la responsabilidad por la'imprudencia de!
dueo del ganado se "compensa" con la del dueo de la heredad que no la cierra, y por laiitu,
no impone pena alguna a aqul, sin perjuicio de las acciones civiles corresp)ndientes; ye) si el
ganado causa dao en heredad ajena, cerrada o abierta, por iniciativa de su dueo (cotmi
instrumento de comisin de! delito), se castigarn los daos producidos conforme las reglas
generales del 10 Ti. IX L. II CP..

5.8. El delito de incendio-daos (art. 478)

El art. 478 considera como delito de daos, punible conforme las reglas del 10 del Til.
IX L.ll, la aplicacin de incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro
obielo cuyo valor sea inferior a cuatro sueldos vitales, en iempo y cirauuumcias que nuwifu'sl(Wtcnlf cxcUiyan lodo pci^vo de propafiuin. Las sucesivas niodificaeioiics incorporadas al texto el CP por las leyes N"s 19.456 y !9.5{)l, han dejado a esta disposicin sin aplicacinri. atendido lo dispuesto n el art. 477 con relacin a la falta del art. 494 N" 21: si et
incendio de los objetos (|ue seala el art. 478 importa un dao que excede de una unidad
tributaria mensual, se aplica lo dispuesto en el art. 477, y s es inferior, lo sealado en el art.
494 N" 1. Ahora bien, si el incendio de chozas, pajar o cobertizos pone en riesgo la seguridad
de personas que se encuentren en ellos, debe castigarse conforme a las reglas generales del
incendio. Por tanto, su aplicacin es hoy en da nip" .'ble legalmente.
'J
2U2

M/L/

Captulo 6
DELITOS COMETIDOS POR LOS
EMPLEADOS PBLICOS EN EL
DESEMPEO DE SUS CARGOS

6.1. Ubicacin, bicnjurdico prolcgido y clasilicacin general

De los delitos cometidos [wr fiincioiuirios 'lblicos trata tanto el Til. v del Libro ii CR
como ei 4 de su Tt. ni. stas ltinias figuras se han analizado a propsito de los delitos t|ue
ufe^ian lu seguridad y libertad individuales, i'i/jYj L3., 1,4, 1.5 y 1.6., Adems, las figuras del
4 del Til. VL. II C'P, encuentran aqu uiia ubicacin sistemtica diferente, pues se tratan junto
con el resto de atentados conira {a adininislriicin Je jiisiiciu que contempla el Cdigo, Infra,
Cap. 7.
Hn cuanto al concepto de empleado pblico, el an, 26(1 lo define como "todo el que
desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o
empresas semifiscales, municijialcs, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes lie l, aunc|ue no sean del noiiibraniienio del .!efc de la Repblica ni reciban sueldo del
Estado", y aade Liue "no obstar a esta calificacin el Cjue el cargo sea de eleccin popular"'.
Se establece as un coiiccpto,/i//j[-'/ de empleailo pblico (SCS 5.11.1958), que abarca una
infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacin del Estatuto Administrativo
(para el cual, p. ej., no seran funcionarios pblicos los notarios ni los empleados del Conservador de Bienes Races). Aunque la definicin del art. 2CiO parte limitando su campo de aplicacin a los delitos contemplados en el Til. v y en el 4 licl Til. u\ Libro ii CP, lo cierto es t|ue no
se discute su aplicacin a otras figuras donde la calidad tie empleadit pblico es relevante,
partiendo por la agravante genrica 8" del art. 12.
La Ley N" 19.645 de 11.12.1999, introdujo significativos cambios en la regulacin de los
delitos l'imcionarios contemplada en la original redaccin de nuestro CP. Asi, .se derogaron los
delitos de anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas, contenidos en U)s arts.
216, 217,218 y 219 CP, toda vez que las disposiciones contenidas en ia legislacin ailiuinistrativa parecen suficientes para evitar que se proiluzcan tales conductas o para castigarlas si
llegaren a cometerse, babientit sido calificadas por Ecwbeny II, 210, como simples "deliios
de carcter reglamentario o formal". Se incorpor un luievo delito, de uso de informacin
privilegiada (arl. 247 bis); y se modificaron en torma significativa las figuras de nombramicn-

'

H/r
TIS

tos ilegales (art. 220), nialvcrsaciii de caudales piihlicos (arl. 2?,^), negociacin incompalihk(arl. 240), exaccin ilegal (ail. 241); violacin de secretos (art. 247) y cohecho (aits. 248 ii
251).
No ohslante, es posible sostener que en ciianlo al bien jurdico protegido de manera comn poi- todas estas figuris, puede postularse el recio funcionamienlo de la Administracin
Pblica, cuyos funcionarios tienen un deber especial lenle a la conseenciit de sus rinalidadcs
cu orden a la prosecucin del bien comn, que jusliTica el diferente (ralanetilo penal que aqu
se les dispensa, medanle la consiiucciii de "ili-lilos especiales", sin perjuicio de las parliculalidailes de cada detilo.
6.1.1. Problemas espeeiiilcs de partieipaciii
E! problema que surge enseguida es el relativo al tratamiento penal de los partcipes en
esta clase de delitos, que no comparten la earaclcrstica especial de quienes ejeicen la f'unciiii
pblica. Para ello es necesario dislinguir entre los delitos especiales "propios" e "impropios".
Son delitos especiales "projiios" aqullos en que "la cualidad del sujeto es deterniianle para
la existencia del delito- de lai forma que. latlando la misma el hecho sera atpieo" (IJiiiniriv
Olivares (1974:31)); e 'impKipios", aquellos en que la calidad especial posee nicamente VA
viitud de atenuar o agravar la pena tie su autor, exislendo una correspondencia lclica con un
delito comn que, en las mismas circunstancias Viclicas. puede ser cometido por cualquier
persona, incluido por supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del
delito especia! impropio correspondiente. Clasico 'cmplo de dcHio especialpwpio es el de la
prevaricacin del art. 22^ Cdigo penal (los niagisliados que "a sabiendas, fallaren contra lev
e\|nesa y \ i ge ule en caus;i rrinual o c\ il"); _\ de drliio cspectiil iivpn'i^icK la mnh'er^iK iiMi 'le
caudales pblicos del ait. !?}. que tiene su ec|ui\alei!le conuiti en el delito tle apiopiaciin
indebida del arl. 470 N" I y en de hurlo comn,
Hn los casos de delitos espevinlvs propios, la anlijuricidad de la conilucta se basa en l:i
infraccin del deber respectivo, la (ue aparece as como una circunstancia objetiva, cuyo cnnocinneno es suficiente para la imputacin del delito a todos los copaitctpes. Bn cambio, eii
los delitos eapeeiales impropios, la calidad del funcionario, que sirve para atenuar o agravar la
pena de! delito comn que se encuentra en la base de la anlijuricidad material del hecho, slo
es un elemento adicional, una circunslancia personal que. como tal, slo agrava o atemla la
pena en quienes concurren, en los lrminos del atl. (vi.
Aunque el punto ha sido discutido, esta parecer ser actualmente la posicin dominante en
nuestra doctrina y jurisprudencia (Cfr. Efcheberry III, 208).
Una forma especial de participacin de particulares en delitos cometidos por los empleados pblicos regulan los arts. 248ss CP. donde la induccin a la comisin de un delito funcionario, por medio de dinero u otra recompensa de carcter pecuniario, se castiga como un delito
indepeudiente: el soborno.
Otros problemas derivados de la construccin de delitos especiales propios e impropios,
especialmente con relacin a! error y al concurso, pueden verse en Malus (1999: 63-114).

ordene la exhibicin del movimiento completo de su cuenta con ente y de los respectivos
saldos, liberando a estas causas del secreto bancario que slo permite ordenar la exhibicin de
determinadas paridas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el
librador.
fi.1.3. ('lasificaein
Los delitos cometidos porempleadfis pblicos, dilerciUes a los (ue afectan la recta adunistracin de la justicia, pueden clasificarse, atendido el bien juidico preponderantemente
pn)!*'gdo. romo sigue:
1. Delitos ({lie arectan ta proliidad adniliiistratva
l.L) Malversacin de caudales pblicos (arts. 233 a 235)
/./. /.) Peciilmlo (arts. 233 y 2.U]
1.1.2.) Dislraccifi o uso indebido de caudales o efectos pihlicos {art. 235}
1.2.) Fraude ai fisco (art. 239)
1.3.) Negociacin incompatible y trfico de influencias (ails. 240 y 241) bis)
1.4.) Uso de informacin privilegiada (art. 247 bis)
1.5.) Cohecho (arts. 24Ra25l)
1.5.1.) Cohecho pasivo propio i art- 24H)
1.5.2.) Cohecho pasivo jropio as-ravado del art. 24H bis.
1.5.3.) Cohecho pasivo propio agravado del atl. 241 l< on< iisin).
1.5.4.) Cohecho pasivo impropio {art. 249)
1.5.5.) Cohecho activo a soborno (art. 2.'>)J
2. Delitos (pie alVelan la confianza pihliea depositada en los nneiniiarlos
2.I-) Infidelidad en la custodia de documentos (ails. 2 12 a 2-15)
2.1.1.) Substraccin y .supresin de docnnienlas I arl. 241)
2.1.2.) Rninra de sellos (art. 243)
2.1.3.) Apenara de papeles cenados (arl. 244\
2.2.) Violacin de secretos (arts, 246 y 247)
3.2.1.) Violacin de secretos pd)licos (art. 246)
3.2.2.) Violacin de secretos privados (art. 247)
2.3.) Abusos contra particulares (arts, 255 a 259)
2.3.}.) Vejmenes y apremios ilef>liinos (art. 255)
2.3.2.) Denegacin de servicio (aris. 256 y 257)
2.3.3.) Soliciacin de personas (arts. 258 y 259)
3. Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Adtninistrncin
3.1.) Nombramientos ilegales (arl. 220)
3.2.) Usurpacin de atribuciones (aits. 221 y 222)
3.3.) Resistencia y desobediencia (ait. 252)
3.4.) Denegacin de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y 254)
3.5.) Aplicacin pblica diferente (art. 236)
3.6.) Negativa a un pago o a una entrega (art. 237)

6.1.2. Aspectos procesales relevantes

ln el aspecto procesa!, cabe sealar (jue la Ley 19.645 modific la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, para perntir que en las causas criminales seguidas contra
empleados pblicos, procesados por delitos cometidos en el ejeicicio de sus funciones, e| juez

mt
206

r
207

Delitos (]iie uretlaii Ja prohidad administrativa

Malversacin de caudales pl)licos (arts. 233 a 235 CP)
El cdigo contempla dos luniias de malversacin que, en orden de gravedad, son las
siguientes:

6.2, Peculado (arts. 233 y 234 CP)

El art. 233 CP castiga la lornia ms grave tic peculado, consistente en la conducta del
empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o particulares en tlepsiit), consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
El bien jurdico protegido aqu es \\x twhidad adinini-itniivu (SCA I.a Serena 11.4.1980),
aunque tambin parece serio el inters scal, atendiilo que las penas se gradan segn el monto del peculado.
6.2.1. Tipiciiad
Dos figuras contempla esta disposicin con idjiica penalidad: a) La substraccin p;ua
s, (|ue hace el empleado pblico; y b) La purticipaciiin del empleado en la substraccin que un
tercero hace de esos fondos.
A, Sujeto activo
Debe ser, en principio, un empleado pblico. La segunda modalidad de! ilelito (consentir
en la sustraccin) perrnite obviar la discusin acerca de! actuar del funcionario como auior
medialo con agente doloso: se castiga con la pena del autor el empleado pblico que utiliza a
otro que no posee tal calidad en la sustraccin de los bienes a su cargo, par(|ue evidentemente
consienie en ella, siendo iirelevante el iieclio de que tal sustraccin se haga para entregar
posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en su custodia, o que el tercero se los quede
para s. Adems, la norma (!el art. 238 CP extiende la posibilidad de considerar autor de este
delito a m\ particular, cuando se halle encaigado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia {SCS
04.06.1986).

:arij o ftcff t i o ^cieni_ citiw ri ck^o lei "^P^-JAJ O a^Ttii i ; 4^ ir&-^ va

iviOL i lu loiiOiji epOriiiiii TI l cij* rocTU iei IIIV,, hijo i CUCUdei iecreiiin.
r excepcin, fuiione objecuj- el an 238CPeitieri.ie ii-iacioade estoidrnioiaculquierd.
icionario pblico o paniculai. que "por cualquier concepio" se halle "encj-gatlo" de fundos
laieipales o pcnenecientes a una in.siiiucin pblica de instruccin o beneficencia. En esie
b. la relacin del empleado o del particular con la co^a no debe provenir exclusivamenie
Ll reglameruo o la ley. y puede fundarse en una orden administrativa dada por el funcionario
impetente.
C. Conducta
Aunque la ley habla de la sustraccin de caudales pblicos, su relacin con las restantes
iiguras del ttulo, en particular con la del an. 235, lleva a concluir que no se irala aqu propiaiiiente de un delito comisivo similar al hurlo, sino de uno de carcter omisivo, similar a la
aprv)piaein indebida, que exige, adems de la su^iraecin propiamente tal. que el funcionario,
requerido en la rendicin de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos que pudieI sen fallar en ella. Es por ello que alguna jurisprudencia habla de una sustraccin pennaiicnte,
i sin devolucin para distinguir esta figura de la del art. 235, donde la sustraccin sera slo
i transitoria, esto es, con devolucin {SCS 14.01.1941).
Por lo anterior, resulta determinante establecer el momeiuo hasta el cual puede hacerse la
devolucin o reintegro sin ct)mcier este delito. Segn el artculo 85 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica, se presume de manera simplemente legal haberse cometido el delito por parte del funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede presentar
debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo. A contrario
sensu. podemos decir que el reintegro antes del requerimiento, excluye toda posibilidad de
perseguir criminalmente al funcionario por este delito, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Queda ei problema del reintegro realizado durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecucin criminal. Al respecto, hay jurisprudencia contradictoria (Cf, Etcheberry DPJ V. 233ss), pero es mayorilaria la que estima excluido este delito Si
el reintegro se realiza an durante el sumario administrativo, siempre que se haga antes de
inicirsela persecucin crimina! (SCS 7.4.1969, En contra: vSCS 7.5.1980). En esos casos, no
se configurara delito alguno y slo seran aplicables medidas disciplinarias. El reintegro posterior al inicio lie la persecucin crimina!, pero anterior al menos a la sentencia condenatoria,
dara origen a la figura del art. 235 (Etcheheny IV, 243).

H. Objeto material
Segn el Diccionario, por caudales hemos de entender los bienes de cualquier especie, y
principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, entiosabie o al portador. Est,s objetos deben encontrarse vinculados al funcionario por una
especial relacin de custodia, derivatla de su funcin pblica, no importando si ellos pertenecen al Pisco (como seran los fondos de la eueiUa nica fiscal) o a un particular (como las
es|)ccies depositadas en la Direccin de Crdito Prendario). Por esto es que no es requisito la
celebracin de un contrato civil de depsito o consignacin, en el sentido del Cdigo Civil,
sino que dichas expresiones deben entenderse genricamente, como derivadas de un deber
funcionario especial de custodia o resguardo (SCS 4.1.1936). Este deber debe ser necesario.

f 1). Culpabilidad
M
Este delito debe cometerse con dolo directo. Se suele mencionar la figura del art. 234
'^1 como un caso de malversacin negligente, aunque en ! falta la sustraccin o el consentimiento en que otro lo sustraiga, y el reintegro no juega pape! alguno, por lo que ms bieu parece una
figura culposa ,vi// generis. que castiga ima falta al deber funcionario de resguardo, ms C|iie el
aprovecliamiciHo del funcitaiario de si] posicin de garante de bienes. I.a jurispruilencia ha
limitado e! alcance de esta negligencia a los casos de "culpa grave, que equivale al dolo, por lo
inexcusable" (SCS 30.6.1971), excluyendo as de este cuasidelito, por ejemplo, un simple
descuido accidenta! de las llaves que le permite a un tercero acceder a la caja fuerte (SCA

L
^
''no

ffl-

Concepcin 02.11.1911), e Incluyendo la conducta del Tesorero que deja un cheque en bluncn
en poder de un empleado, <pie defrauda con l al Fisco (SCA Concepcin 30.8.1904)
E. ler criminis
TraCndose en el fondo de una figura de onusln de restituir, similar en ellt) a la (ipwpiocin indebida, no es posible configurar aqu tentativa o frustracin, ni an en caso de sustraccin y posterior devolucin, cuyo tratamiento penal slo podra encuadrarse eventualenite en
1:1 figura del art. 235.

6.3. istiaccin o uso iiuU'bido de ndales o efectos pblicos

(art. 235 CI)
Esta figura se conoce tambin como dcsfafco, cuando la distraccin se refiere a diiiem.
Su tipicidad es refleja de la del art, 233. en el sentido que entra a operar sobre la base de la
realizacin de la omisin a que dicha disposicin se refiere, seguida d<H reifegroposferiork
los caudales o efectos sustrados y no devueltos oportunamente.
Verificado este reintegro antes de la sentencia condenatoria, las penas aplicables son las
sealadas en este art. 235 CP. que distingue, a efectos de determinar la pena, si ha existido o no
dao o entorpecimiento en el servicio pblico. Como el dao pasa a ser as una circunstancia
tpica cualificante, debe acreditarse en el proceso para aplicar la sancin asociada a su existencia.
En todo caso, hay i|ue destacar nuevamente que la jurisprudencia mayoritaria entiende
exento de responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la accin criminal contra
el inculpado, estimando en tal caso que el funcionario slo merece sanciones disciplinarias #
(iMhatu II. 82).

6.4. Fraude al fisco (art. 239 CP)

Se trata de una especial forma de estafa, en que el sujeto activo es un empleado pblico y
el pasivo, el I"sco. representado por las instituciones que la ley seala. Al igual del delito tic
m:'v:Msacin del art. 233, esta disposicin se hace cargo del supuesto en que el funcionario
consiente en la defraudacin hecha por un tercero, leconociendo as la posibilidad de castigarlo tambin eouio autoi- en un caso que l;i dogmtica moderna considerara de "autora mediata
con agente doloso". Puesto que en este caso el empicado pblico utill/a un urdid para obtener
la disposicin de fondos a su favor o a favtir de un tercero, se ha entendido que no puede
cotneler este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestin, sino otro que los
nbiicne de ste, quien slo podra responder por las figuras de los arts. 233 y 235. Por lo
mismo, el reintegro posterior no juega aqu ningn rol en la calificacin del delito, pudiendo
slo servir para configurar la atenuante 7" del art. 11 (SCS 28.10.1952).
Tratndose de una forrhil de estafa o defraudacin, exige para su consumacin del etlgalo
y el perjuicio propios de la estafa (SCS 18.4.196o). aunque tal engao, como vimos Siiprn
4.3.2.2.. no necesariamente de'"- constituir una acabada wi.^e en .sct-ne. En cuanto al perjuicio
originado ai fisco, ste puede consistir en prdidas directas o en la privacin de un lucro legftiniri o cesante (SCS 09.11.1960). Alguna jurisprudencia exige tambin el enriqueeimienlo
efectivo del defraudador (SCS U7.11.1951), lo que no parece necesario para la consumacin

iin

del de tito.
En todo caso, parece esta figura exigir dolo directo, siendo claro que no se admite su
comisin en forma culpable, pues el descuido, por ms daino que sea al inters pblico, no es
una forma de defraudar que se encuentre legalmente sancionada, ni an parece ser
conceptualmente posible (SCS 07.11.1951).
El resultado exigido por la caracterstica delraudatoria tie este delito hace posible, come
no sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, la tentativa y an la frustracin.

6.5. Negociacin incompatible v trfico de influencias

(arts. 240 y 240 bis CP)
El delito, conforme a su redaccin original, consiste en que el empleado pblico, directa
o indirectamente, se interese en cualquiera clase de contrato u 0|)eracin en que debe intervenir por razn de su cargo. Tambin se configura si en el negocio u operacin confiados a su
cargo diere inters a su cnyuge o a sus parientes ms cercanos, que se sealan
determinadamefile.
De acuerdo con la opinin absolutamente dominante, el precepto mencionado consagra
un autntico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecucin de tas conductas
descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificacin de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha
corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto tpie ste se supone nsito ya en la
realizacin de los cotnportamienlos prohibidos. Las expresiones "tomar inters" y "dar inters" empi.'adas por los tipos, no implican la idea de obtencin efectiva de ventajas, sino tan
slo la de "interesarse" o "interesar", esto es, la de darse a s mismo o dar a otro parte en im
negocio o comercio en que pueda tener utilidad n inters (Diccionario de la Real Academia de
la Lengua, voz "interesar", segunda acepcin), todo lo que importa, en atencin a la "rafia
kgis" de la norma, es que la "operacin" en la que se interviene o se da intervencin a otro
tenga carcter lucrativo, pues nicamente en esas circunstancias surge el peligro que la ley
propone evitar. Nada dice en contra de esta interpretacin la inclusin de la figura en el prrafo
de los "Eiaudes y exacciones ilegales" pues, ptccisamente, en esta igura punible, si bien no se
trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver implcito en la ejecucin de negocios consigo mismo o con personas con las cuales el
autor est unido por un vnculo conyuga! o parcntal (SCS 23.3,1999),
La ley N" 19,645 agreg, como personas a quienes el empleiido pblico puede dar inters, a las ligadas a l por adopcin, y a los terceros asociados ctin l, con su cnyuge o parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan
inters social, superior al diez por ciento si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en eualjuiera forma.
Por otra parte, en el art. 240 bis CP se intiodujeron dos modalidades de comisin de este
delito, mediante iifitv de influencia, el que tambin se incorpor como una forma de cometer
el delito de cohecho, como se sealar en su oportunidad. Al efecto, se dispone que cometer
el delito de negociacin incompatible el empleado pblico que. interesndose directa o indirectamente en ct!2!q'j:er c.'a'^e de contrato u orfrjcin en que deba intervenir otro empleado
pcHrr?. e>fTriere r~'^'je-*r!2 ct! s? psrj o N f " f ' j " ! -^fitin f^'- ^rzMe a ?5 inerese:. c ue.

coniralo u operacin en que ileba iniervenir otro empleado pblico, ejerciere iiinuencia en i\ I
para obtener una decisin favorable a esos inicrcscs.
|iinpuesis coio pnncipalcs en Ub di^iimab hipoiiis Je ccnecho. en ienino> vie que siempre
Un aspecto parlicutaMiienic rcievaiile prsenla esta clase de delns cu orden a ia ctlpubi^ se apliquen las mas severas, t a s tiguras ^on las ;iuienies;
i'uhul, donde argumentando que las caracieisticas extremadamenle artificiosas del lipo penal
contemplado en e! artculo 240 del Cdigo Penal, cuyas peculiaridades, lmiics y significado,
6.7. Cohecho pasi\o propio (art. 248 CP)
escapan a veces a la inteligencia de juristas avezados, y cuya existencia es ignorada incluso
hasta por muchos letrados, la recienie jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tendido h^
El anculo 248 CP pena la solicitud o acepucin que hace el empleado pblico de mayoaceptar de lleno la admisibilidatl del error de prohibicin invencible como causal de exculpares derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico
cin en estos delitos, si el autor no tiene conciencia de la ilicitud de su acto, como sucede si se
para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del
trata de un profesional no calificado que desempea un cargo de eleccin popular y debe
cual no estn sealados derechos. Se castiga actualmente la sola soliciiud o aceptacin de una
adquirir bienes para la Municipalidad en el nico establecimiento del lugar, de su propiedad o
oferta de dinero o de otros beneficios econmicos hecha por terceros al funcionario, con la
de propiedad de una de las personas que esta disposicin menciona (SCS 23.3.1999)
promesa de realizar una conducta propia del cargo, con independencia de si se recibe el dinero
; i) beneficio o se realiza o no la conducta propia del cargo (que de hecho ya pudo haberse
6.6. Uso de informacin privilegiada (qrt. 247 bis)
realizado, como seala la disposicin legal). Se trata, por tanto, de un delito/ormfl/, que no
:| puede admitir etapas previas de desarrollo (de hecho, se castiga ahora como delito lo que antes
Aunque incorptrado dentro del prrafo relativo a la violacin de secretos, el nuevo art. A era slo una proposicin o conspiracin para el cohecho, impune),
247 bis CH agregado por la l e y N" 19.465, no castiga una lesin a la intimidad de la persona
que confa su secreto ni slo una falta a la confianza pblica depositada en ios funcionarios,
6.8. Cohecho pasivo propio agravado del art. 248 bis CP
sino propiamente una falta a la probidad de stos, consistente en hacer uso de un secreto o
informacin concreta reservada, de que se tenga conocimiento en razn de su cargo, y obtener
En el artculo 248 bisCP, se sanciona al empleado pblico que solicita o acepta recibir un
por ello un beneficio econmico para s o para un tercero.
soborno en las mismas condiciones del artculo anterior, pero con una finalidad o por un
Se trata de un delito tlonde el provecho econmico, siempre eventual (lo que recalca la
motivo diferente: omitir o haber onniido un acto propio del cargo o por ejecutar o haber ejeculey con la expresin "obtuviere") opera como condicin objetiva de punibilidad, que limita la
tado un acto c<m infraccin a los deberes del cari;o. El inciso segundo agrava la pena de
incriminacin de esta figura a ttulo de tentativa o frustracin.
inhabilitacin si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro emLa pena que recibir ser la de reclusin menor en sus grados mnimo a medio (61 das a
pleado pblico con el fin de obtener de ste ma decisin que pueda generar un provecho para
3 aos) y nuiltu ciue podr ir del valor e(|uivalente al beneficio obtenido hasta el triple del
un tercero interesado (el trfico de injliwncia del art. 240 bis).
mismo,

Coliecho (arts. 248 a 251 CP)

Lal-ey N 19.465 ha modificado completamente la anterior regulacin del cohecho, tambin llamado corrupcin o soborno, anticipando la penalidad en todos los casos a la simple
solicitud, aceptacin u oferta de un beneficio econmico, para cumplir o dejar de cumplir una
obligacin propia del cargo del funcionario cohechado, adelantando as el castigo penal a la
simple infidelidad al ordenamiento, con el propsito de realizar o no realizar un acto debido
(el caso que Etcheberry IV, 253 consideraba una proposicin impune de cohecho, conforme la
anterior legislacin). De este modo, la impaciencia del legislador, propia de estos tiempos, ha
transformado los delitos de cohecho en delitos de peligro, atrofiados en dos actos, donde el
elejnento subjetivo es cofundanle de la antijuricidad. La nueva regulacin del cohecho ordena
sus figuras tpicas pasando del caso cnenos grave (cofiecho pasivo propio, artculo 248 CP) al
caso grave (cohecho pasivo agravada, artculo 248 bis CP) y de ste al caso ms grave (cohecho paaivo impropio, artculo 249 CP), manteniendo el castigo como delito independiente del
soborno o cohecho activo (art. 251) CP). Adems, el artculo 251 CP conserva para todos los
delitos del prrafo, la pena de comiso de las ddivas, que se refieren ahora a los bienes recibidos por el empleado pblico, y da reglas especiales para la aplicacin de las penas de nliabi-

u 2V
212

6.9. Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 CP (concusin)

La Ley N" 19.645 modific esta disposicin, agravando su penalidad e incorporando el
beneficio econmico para terceros dentro de la tiescripcin tpica, que, en definitiva, castiga al
empleado pblico que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo o un beneficio econmico para s o un tercero por ejecutar o
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos.
Sin embargo, al modificarse sustancialmente hi figura del cohecho, incluyendo en ste
an la mera solicitacin sin aceptacin por parle del particular (art. 248), la figura de ia concusin ha quedado prcticamente sin contenido. En efecto, conforme a su nueva redaccin, )ite. ramente, la nica diferencia entre esta figura y la del art. 248 es el verbo rector: mientras en el
4 cohecho se habla de "solicitar" o "aceptar", siendo en ambos casos igual de punible e! funcionario, el art. 241 habla de "exigir", lo que sienipre se ha entendido que "ndica algo ms que
"pedir"" {Etcheberry IV, 251), ofrecindose el ejemplo del notario que niega la inscripcin de
una escritura pblica mientras no se le paguen ms derechos de los que la ley establece. Luego, como toda exigencia lleva nsita una solicitud condicional, es imposible cometer este delito sin cometer al mismo tiempo el de cohecho del art. 248 CP. Por lo tanto, atendida la mayor
severidad de la pena dispuesta en el art. 241 CP, deberemos entender que se trata aqu de otra

W7^

T
figura agravada de coheclu pasivo propio, por la condicionalidad de la solicitud, y no de mi
delito diferente, como se conceba en el antiguo art. 241. Con lo anteriormente dicho, se despeja tambin todo problema interpretativo con relacin al delito de exaccin ilegal del art.
257, donde no existe provecho propio sino celo injustificado por el provecho de la Administracin.

6.10. Cohecho pasivo nnpropio (art. 249 P)

al sobornante.
Cabe reciirdar. adems, que en el artculo 250 bis se dispone que, en los casos en que el
delito previsto en el artculo anterior tuviere p(>r (ibjclo la realizacin u omisin de una acluacin de las sealadas en los artculos 248 248 bis que mediare en causa criminal a favor del
procesado, y fuere cometido icr su cnyuge, por alguno de sus asuendicntes o descendientes
coiisangiifiifos o afl?"-';. por un colateral cons;uiLMineo o afn hasta el scc'.mdo firado inclusive.
n por persona ligada a l por adopcin, slu se impondr al responsable la mulla que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

El artculo 24') CP sanciona al eiuplcado pblico que solicita o acepta recibir un beneficio econmL-o para conicler alguno de los crfiiiencs o simples delitos expresados en el mismo
Tt. V, o en el prrafo 4 del Tt, ni. Ntese que. a diferencia de los casos anteriores, no se castiga
aqut la solicitud o aceptacin de dinero por haber conictido un delito. Sin embargo, se extiende aqu la incriminacin por este hecho, limitada en la anterior redaccin a los delitos del Tt.
V. En cuanto a la pena, atvierle el inciso segundo que ello es siu perjuicio de la pena aplicable
al delito cometido por el empleado pblico, pero si sta resultare inferior a la del sobornante,
se aplicar la ltima. Al parecer, aqu la exprc^ih "sin perjuicio" parece jugar un rol de clusula de subsidiariedad expresa, pero slo respecto de las penas corporales aplicables al sobornado. As las penas aplicables ai sobornado seran las siguientes; en lodo caso, las del art. 49
CP, ms (en la forma de concurso real! las corporales correspondientes al dc''''~ ronictio.
sicmpie que stas fuesen superiores a la de reclusin menor en su grado medio, que es la pena
aplicable al sobornante en el caso del art. 250 inc. 2 CP. Si son inferiores, se aplican al
soborndado las misnias penas corporales que al sobornante, previstas en el art. 250 inc. 2" CP

Delitos que afectan la coiinanza piihHca

depositada en U>s funcionarios
Inndelidad en h\ custodia de documentos (arts. 242 a 245 CP)
El 7 del Tt. -. L.ibio ii coniprcnle aqu una serie de figuras donde la conducta del
ruiicionarift no slo lesiona la confianza cu el depositada sino lambin. la buena marcha de la
admM..(i iK iiin, y hace extensivas sus disposiciones a los p;n ticularcs cju;, cumpliendo ocasionalmente una funciiii pblica, se encuentran encargados accidcnlalmcnle del despacho o custodia de tales documentos o papeles (art. 245 CP). Ecis delitos (|uc aqu se comprenden son la
substraccin y ocultacin de documentos, la rotura de sellos, y la iipertura de papeles .

6.12. Substraccin y supresin de documentos

6.11. Cohecho activo o sohoriio (art. 250 CP)

El artculo 250 CP castiga al que "ofreciere" o "consintiere" dar a un ejnpleado pblico
un beneficio para que incurra en alguna de las conductas pre\is!as en los casos de cohechn
pasivo. De nuevo nos encontramos aqu con el castigo de lo que en la redaccin anterior del
Cdigo constituan simples proposiciones y cnnspiraciohes impunes.
La anterior redaccin consideraba a tpiienes efectuaban estos sobornos como cmplices
del sobornado, para efectos de aplicarles la pena. El nuevo texto no se pronuncia expresamente sobre esta cuestin, pero al equiparar las penas con las del funcionario, parece tambin
equipararlos en la categora de autores del delito, pasando sobre los hombros del particular un
especial deber que. por repudiable que sea su actitud, no estn obligados a cumplir: la fidelidad hacia la administracin.
Adems, tratndose de! ofrecimiento o aceptacin de dar un beneficio par;i cpie el empleado pblico incurra en la figura de cohecho pasivo propio agravado, se eslablece, qUe el
sobornante ser castigado con reclusin menor en su grado medio.
Finalmente, el ltimo inciso del art. 25 CP va ms all y establece una regla especial de
participacin criminal que pretende romper todo el sistema de la induccin en nuestro ordenamiento jurdico, al castigar como inductor, segn el art. 15 M" 2 CP, a quien simptemenle
ofrece un beneficio econmico pora cometer un delito, sin esperar a que dicho delito ejeclivamente se cometa. Es decir, parece que se pretende castigar con las penas del autor del delilo
consumado a quien simplemente hace una proposicin delictiva, que no se consuma, lo que es
itisostenible. Por tanto, debemos entender que esta referencia slo es aplicable al caso que del
ofrecimiento siga efectivamente la realizacin del delito por el cual se castigar como inductor

m^L(
214

Comprendido en el art. 242 CP, este delito contempla dos figuras tferentes y alternativas: por una parle, la supresin de un docunicnlo confiado a un funcionario o a un eclesistico
(referencia sin contenido, ya que la ley actualmcnle no cnnia doriiinenlo alguno a los eclesisticos). El objeto material de este delito son losilociimenios o papeles confiados al funcionario por ley. rrf^lnmento o comisin de otro empicado pblico en el ejercicio de sus atribuciones. En cuanto a la conducta, la sustraccin consiste ms bien en la apropiacin de Uts
documentos o papeles por parte del funcionario, sacndolos de la esfera de resguardo de la
Administracin. Y en cuanto a la destruccin, se contempla su supresin total, ya sea material
o jurdicamente, en el sentido que ya no sean utilizables por la Administracin. Ambas figuras
pueden verse desplazadas por otros delitos que se refieren a esta clase de papeles, como la
falsificacin por ocultacin del ait. 193 N" f CP. la sustraccin y deslriiccin de expedientes
administrativos o judiciales del art. 4 de la ley N" 5.507, y la estafa del art. 470 N" 5. La pena
en estos delitos se grada segn el dao producido a la causa pblica, aunque ste no es necesario para su consumacin, tratndose, como la mayor parle ile estos delitos que consisten en
el incumplimiento de un deber, de una figura /'/7H(f/ o de mera actividad.

I-

6.13. Rotura de sellos (art. 243)

Tres figuras contempla esta disposicin: la dolosa de quebrantar los sellos de los papeles
o efectos sel!ad(is por la autoridad; la dolosa de consentir en su quebrantantiento; y la neglij ^ gente de quebrantar n cnn-enlir en el quebrantamiento. E! nhjeto mafrial aqu se entiende

ms all de los papeles o documentos y cojn|)i-eiide tambin cualquier efccio, en el senlido de

cosa corporal, susceptible de sellarse por la aulnridad. Como seala Etchebciry V, 225, Iq
castigado aqu parece ser ms el \alor .iiiiiblico ilcl sello que el verJatlcro dao a la causa
pblica, el que no es considerado ni siquiera para la graduacin de la pena. La fuerza tic este
valor simblico en nucsiios redactores se rclleja en el especial iralaniicnlo t|ue se dispensa a 1;^
rotura uegligenle de sellos. Aunque se resuelve aqu, como en el art. 233 CP, el problema de 1^
autora niediala con agenle doloso, no existe una tlisposicin Ljue haga direclanieiKe aplicable
al exlnineus alguna pena por csle delito, por lo que parece debe considerarse sin ms con}
autor ejecutor del niiiuio, conforme lo tlicho en la iniroduceiu de este captulo respecio a esta
clase de deiius especiales propios.

6.14. Apertura de papeles cerrados (art. 244)

La falta del valor simblico nsiin en el sello, segn el parecer que suponeino.s en los
rettaelores del Cdigo, llevan a la configuracin tic csle delilo. menos grave que el anterior,
pero en el cual la conducta es similar, fallando stlo el sello en los papeles o dociunenls
"cerrados" objeto material de este delilo. La menor gravedad que la ley le asigna a esla conduca se refleja lanibin en que no se castiga, ct)mo en el caso anterior, su forma culposa, lii
cuanto a la participacin, estse a lo dicho respeeio del quebrantamiento de sellos.

Violacin de secretos (ars. 246 y 247 CP)

Es evidente que la esl'era de iniindad y piivacidad no se cautela slo a travs de la
incolumidad de la moratia y de la correspondencia, de los papeles y de las conversaciones o
comunicaciones lelefnieas privadas, segn anali/anios en e| Cap. ii. Hay nniclios daU)s altamente personales que para ciertas personas no se manlienen secretos: As, las enfermedades
no lo son para el mdico, diversos hechos eveniualmenie deshonrosos o peijndiciales son de
conocimiento del abogado (p.ej. en un juicio sobre divorcio (oda clase de dalos de la vida
ntima, hay informaciones personales en poder de los encuestadores (secreto estadstico), de la
polica, del empleador, etc. Por lo mismo, la violacin de secretos puede considerarse un delilo
luriofensivo, que afela tanto la Ubertodpersonal {Labaint II, 88), como la confianza pblica
en el respeto del secreto por quienes acceden a ello en calidad de funcionarios pblicos o por
la profesin que desempean.
Adems, la ley ha contemplado sanciones especficas para muchos de esos funcionarios
o profesionales que tienen el deber de guardar el secrelo confiado, en el caso que no cumpla
con esa obligacin. Hn efecto, ya vimos que el arifeulo 231 CP incluye en ia prevaricacin la
violacin del secreto por el abogado o procurador (lanibin en el Tt. v). Tambin se castiga en
el arl. 337 CP al empleado de oficina lelegrfica que revela los secretos que conoce y en
diversas oirs normas penales a oros funcionarios: revelacin de secretos como espionaje
(arl. I9, ine. 7 CP); divulgacin de secretos relativos a la propiedad industrial (art. ISSN" 5
CP); la revelacin de secretos de fbrica (art. 284); la violacin del secreto tributario (arl. 101
C?digo Tributario); ia del secreto esladslieo art. 29 Ley Orgnica del instituto Nacional de
Estadsticas); la del secrelo relativo a los antecedentes penales (art. 6" D.L. 645 de 1925); la
del secrelo forense (art. 16 DFL 196, Orgnico del Instituto Mdico Legal); la del secreto
bancario (art. 20 Ley General de Bancos y I" UFI. 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias);

la de secreOi especiales en la invesiigacin de dtleniiinadob dclilus: Ley N" 19.172 soore

Arrei>eniimicni( Eficaz y Le^ N" 9.366 sobre Trfico de Esiupelacienies; la del seereU) del
proceso de adupcin; la del seereio cdnibiario (Ley N" 18,045 de Mercado de Valores); e
incluso la del becrelo derivado de la inspeccin de las di^fnsotus pblicas iiciadas (an, 61
Ley N'' 19.718); etc. Noobslanie, aqu nc>b limiiaremosal anlisis de las liguras comprendidas
en los arts. 246 y 247 CP.

6.15. Violacin de secretos ptilicos (art. 246 CP)

Cunsisle en que el empleado pblico revela los secrelos de que licne conocimiciUo por
razn de su oficio o entrega indebidamente papeles, o copia de papeks que tenga a su cargo y
noilcban ser publicados. Las penas varan entre suspensin del empleo en sus grados mminiit
a medio (61 das a 2 aos), multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales o ambas
conjunlamcnie, y la de reclusin mayor en cuaUuiera de sus grados (5 aos y I da a 20 aos)
y miiUa de veintiuno a ticinta unidades tributarias mensuales (art. \ Ley N" 19.450 de
18,03.1996), si de la revelacitn o eiurega resultare grave dao para la causa pblica.
Ll objeto material de este dcliio es el secrelo. Secrelo es un hecho que no es de conocimiciUo general respecto del cual hay un inters de mantener en reserva. El Diccionario lo
define como "lo que cuidadosamente se tiene reservaiio y oculto". En materia de derecho
pblico, la calificacin de secrelo la hace la ley icspeclo tle ciertas malcras (por ejemplo: el
secreto de ciertas deliberaciones en el Congreso Nacional) y ios reglanienios t|ue de ella se
derivan.
La conducta consiste en revelare! secrelo, esto es, su comunicacin por escrito o verbalmente a leiccros no autorizados para conocerlo, sin que sea necesario que se divulgue. S el
hecho se hace pblico por otra va, de todos modos no cesa la obligacin de secrelo.
Como se trata de una infracciny('-/7/, no admite frustracin, auncjue s podra ser imaginable una tcnlaiiva.
La ley N" 19.465 agreg un inc. 2 al art. 246, t[ue hace aplicables sus penas, segn
corresponda, al empleado pblico que inilebidaniene anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y pie deban ser publicailos.

6.16. Violacin de secretos privados (arl. 247 CP)

Esta disposicin contiene tos figuras, una aplicable a los empleados pblicos en general
(ia de su inciso primero); y otra, a los profesionales titulares que revelen los secretos que les
hubiesen sido confiados.
Las diferencias enlre dichas figuras van ms all del canibio ile sujeto activo del delilo.
En la revelacin de secrelos privados hecha porfincionario pblico, su extensin est limitada por una condicin objetiva de punibilidad." el periuicio causado al particular.
En cambio, respecto de los profesionales liitihires, la sola revelacin de los secretos que
les lian sido confiados constituye el delito, con intlepemlcncia de si de ello se sigue o no un
perjuicio para aqul cuyo secreto ha sido violado. Esta disposicin es slo aplicable a las
profesiones para cuyo ejercicio se requiere iluto otorgado por una Inslitucin de Educacin
Superior rectjnocida por el Estado, y en el cual es necesaria la confianza entre el cliente y el
profesional, como sucede tpicamente en tas tradicionales profesiones liberales: mdicos,

nr

0\6

217

matronas, abogados, periodistas, arquitectos, etc. Con relacin a kis abogados, esta figura
viene a llenare! vacfo dejado por el art. 231, que exige el "perjuicio" para castigar al abogado
que revela los secrcii>; de su cliente. La configuracin de este delito es paralela a la facultad
que le concede el ordenamiento procesal a estos profesionales para no revelar sus sectftos,
incluso en causas criminales. Adems, con relacin al periodismo, el art. 7" de la Ley N"
iy.733, de 4.6.2U1, establece un especial derecho a la "reserva de fuente", que restringe e!
secreto a la ndividuali?,acin de la persona que lo comunica.
Tratndose de secretos privados, a la dciinicin dada respecto a los pblicos hay que
agregar que no basta el mero capricho de que no se sepa si prefiero ir a veranear a la playa u a
la montaa. Debe existir un inters justificado. Adems, el secreto en este caso debi ser
confiado al profesional, esto es, que se le inform por el cliente, paciente o fuente, o lo comprob persoiialntente por la relacin de conrianza. Por la misma razn de confianza subyacente, el profesional puede ser relevado del secreto por el conseniimienlo de quien se lo confa, el
cual puede ser tambin tcito, como en el caso que se solicita una junta de mdicos o se pide al
profesional abogado que consulte el caso con otro.
De todas maneras, cabe tener presente que la ley, en ciertas situaciones obliga a la revelacin de secretos, sobre todo tratndose de prevenir el contagio de enfermedades Iransmisibles (art. 20 Cdigo Sanitario), o para favoiecer la accin de la justicia (ai. 138 CPP(!9()6).
caso en el cual oprala justificante del art. 10 N" lf)CP. De all que se afirme que en Chile, el
rgimen del secreto profesional es de un secreto relativo, contrario a uno absohio y sin excepciones (Labatut II, 88).

la del art. 257 CP, consistente en la negativa arbitraria de certificacin o el impedimento del
ejercicio del derecho de peticin (que tambin se castiga en el art. 158 N" 4 CP). En este
artculo, la voz "arbitraria" juega el mismo rol que "maliciosamente" en el 256: excluye el
dolo eventual.
Cometidas estas infracciones por jueces y funcionarios iiidiciales. este delito es el de
prevaricacin de los arts. 224 N" 3 y 225 N"3. donde s se admite su forma culposa.

6.20. Solicitacin de personas

Los arls. 258 y 259 contemplan diversas situaciones en t|ue al empleado piblico se le
castiga por la sola solicitacin de favores sexuales de personas que acuden a ellos, ya sea por
lenc pretensiones pendientes (258) o por encontrarse bajo su guaida o cuidado (259). El inc.
2" extiende expresamente (y agrava, adems) la punibilidad de la conducta del empleado pblico cuando la solicitacin se dirige a las personas relacionadas con la que se encuentra bajo
su guarda y que all se mencionan. Como el art. 258 no contiene esta extensin del tipo, ello
importa una interpretacin de la expresin "pielensiones pendientes" que abarque tambin las
de las personas relacionadas con quien ha realizado una peliciiin o gestin ante el empleado
que hace la solicitacin, como interesadas en el xito de dicha diligencia. De otro modo, se
producira el absurdo de que un empleado podra, por ejemplo, silicilar impunemente los
favores sexuales de la hija mayor de 12 aos de un proponcnleen una licitacin pblica, loque
es, a todas luces, intolerable. La solicitacin incluye no slo la peticin directa del trato sexn;d,
sino como seala Etcheberry IV, 235, tambin la seduccin favorecida por la posicin de pndcr del solicianle. Pero no es. en ningn caso, un requisito del tipo la existencia de una relacin sexuid, siendo un delito formal que se consuma con la sola solicitacin.

6,17. A!>usos contra particulares (arts. 255 a 259 CP)

El Cdigo contempla en el 12 del Tft. v Libro \i algunas figuras genricas de otras
especiales comprendidas en oros tipos del mismo prrafo y en el 4 del Tt. ni, cuya ulilizaein prctica ha sido esca'^a sin<i nula en todo el tiempo de vigencia de nuestro Cdigo, segn
se desprende de la falta absoluta de tratamiento jurisprudencial de casos en que resullen aplicables las disposiciones penales contenidas en este prrafo.

Cuando la solicitacin se realiza por jueces o magistrados, el delito se desplaza a la figura

del art. 223 N" 3, si se dan el resto de las condiciones que all se sealan respecto a la relacin
entre la solicitada y el solicitante.

Delitos que afectan el buen fnncionaniiento de la Administracin

r.I8. Vojnieiies y apremios ilegtimos

6.21. Nonibraniieiitos ilegales (art. 220 Cl')

El art. 255 CP ciistiga las injustas vejaciones (mallralos, perjuicios, mnleslias o gravmenes)
cometidas por los empleados pblicos en el desempefio de un acto de servicio y el uso de
apremios ileglii'ios o innecesarios en el mismo servicio. Con la actual regulacin del art. 150A CP, esta figura ha quedado completamente desplazada en lo que se refiere a los apremios
ilegtimos y, en lo referido ;t ios vejmenes, en la medida que ellos se contemplen dentro de la
aplicacin de tormentos a cine hace relerencia esta ltima disposicin.

6.19. Denegacin de servicio

Ese delito, contemplado en el art, 256 castiga el retardo malicioso y la negativa de auxilio a parlieulares, imponiendo do.s condiciones: dolo direct" ("maliciosamente"), y que el auxilio
se encuentre ordenado por ley o reglamento. Se trata de un deVihi fi^nnaI, construido con la
tcnit a de la ley penal en blanco, lo que incide en la valoracin del conocimielito de la licitud
de la conducta a la hora de afirmar su tipicidad. Una forma especial de cometer este delito es

V%

La conducta consiste en designar para un cargo pblico a sabiendas a persona que se

encuentre afecta a inhabilidad legal que le im|)ida ejercerlo. Exige dolo directo ("a sabiendas")
y abarca no slo los requisitos para obtener el cargo propuesto, sino el resto de las inhabilidades
que seala el Estatuto Administrativo (art. 11) o que dispongan leyes especiales para ejercer
un cargo determinado. Aunque la Comisin Mixta del Congieso al inormar esta disposicin
seal que ella comprenda no slo el nombramiento efectivo de la persona inhabilitada, sino
tambin su proposicin, ello llevara a una desmesurada extensin del tipo penal, incompatible con el especial deber administrativo que aqu se protege: el cuidado que debe poner la
autoridad habilitada para el nombramiento al momento de la designacin. De all que esta
figura no la puede cometer cualquier empleado cpie seala o propone a una persona inhabilitada
para ejercer un determinado cargo pblico, sino slo quien tiene la facultad de nombramiento
o destinacin en dicho cargo.

^4

V^
''I o

 " ^ "ll-rt..

6.22. Usurpacin de atribuciones (arts. 22J y 222 Cl')

6.25. Aplicacin pblica diferente (art. 236 C'P)

E-slus arleulos prelenden resolver pciialnienie problemas de compeienciu enlrc juioridAdes adminislrativs y jinJiciaies, cuya regulacin conslilueional parece suficieule, por lo qijc
cid Itge ferenda, debieran desaparecer del ordenainienio penal, como c jacio lia sido hasta e(
iiiomenlo.
As, por ejemplo, la conducta regulada en el arl. 221 CP, dictar un empleado reglamenlo^
o disposiciones generales excediendo nialiciosainenle sus alribuciones. es una situacin i|ue
rii) solo ailolece de la nulidad absoluta a que hace leferencia el art. 6 CPK, sino lambiu v\\\d,
situacin tnicamente aplicable al Presidente de la KepiJbliea(o a quien ste haya delegado sus
facultades reglamentarias) nica autoridad que en nuestro ordenamiento puede dictar los "reglamentos o disposiciones generales" a que se rcliere este artculo, y adems, que tiene ui)
coiiin)l constitucional importante, segn lo ilispuesto en el art. 82 N" 6 y 82 N 12 C'PR. entre-;
gado al Tribunal Constitucional.
Y por su parte, el art. 222 CP, al aplicarse tnicamente si la autoridad que usurpa la atribucin de otra coiuina en ello despus de resuelta la contienda de competencia, parece ser
solamente una especificacin de las figuras de desacato, con el inconveniente de que su pena
es sensiblemente inferior a la dis[)tiesta al respecto por el art. 240 CPC. L,a resolucin de
conflictos de competencia entre autoridades administrativas y judiciales se encuentra entregada, en el procedimiento es|)ecial establecido por cl art. 49 N" 3 CPR, al Senado de la Repblica,

Aunque esta figura se encuentra en el 5 del Tt. v Libro ii, bajo el epgrafe correspondiente a las iiudversaciones de caudales pblicos, y as es tratada por nuestros autores (Cf.
Eichcbeny IV. 244), no se trata propiamente de una falta a la probitlad administrativa, como en
el caso del peculado y el desfalco, sino ms bien de oira falta de orden administrativo que,
aparte de su carcter meramente /-UVJ-W, expresamente supone la inexistencia de perjuicio al
patrimonio fiscal, siendo el daiio o entorpecimiento a la causa pblica slo una circunstancia
que permite graduar la pena, por lo que en ningn momento est en duda la probidail del
tuncionario que incurre en esta conducta, sino slo su incumplimiento respecto a los deberes
"que le impone el cargo.
En cuanto el stijelo aclivo. para configurar el delito el funcionario (o el particular en el
caso del art. 238) debe administrar los fndi)s que aplica, esto es, tener capacidad de disposicin sobre ellos, conforme las reglas del Derecho Administrativo. Adems, \o^ fondos objeto
material de este delito deben tener una destinacin especfica diferente a aquella en que se
aplican: dicha destinacin se encuentra consagrada en la Ley de Presupuestos y en las disposiciones de ejecucin presupuestiuia pertinentes. Esta remisin a normas exlrapenales convierte
esta figura en una especie de ley penal en blanco i Eichebeny V, 245), a pesar de la opinin de
nuestro monografisia en la materia, quien eslima que la conducta se encuentra suficientemente
descrita en la ley fj.v/er{1948:120)).
El arl. 236 habla de la aplicacin diferente "arbitraria", --iJi^siuii que, segn nuestra
doctrina mayoritaria, se refiere nicamente a Lianiijnriciduitc la conducta {segn Etchebeny
IV, 245. sera incluso una "innecesaria referencia" a dicha aniijurieidad), puesto que la Comi6.23. Itesislencia y liesobcliencia (art. 252 CP)
sin Redactora la incluy en su sesin 49, con el objeto "de que no se comprendan en este
artculo aquellos cambios que hicieron empleados subalternos en virtud de rdenes superiores
Aqu liay dos figuras: la desobediencia abierta a una orden .superior y la pertinacia en la
y procediendo con arreglo a ley". Sin embargo, la expiesin arbitraria quiere decir algo ms
suspensin del cumplimiento de esa orden. Nuevamente nos encontramos con la regulacin
que fuera de los casos previstos por la ley o el reglamento, intduyendo ms bien aplicaciones
penal de una falta administrativa, pai"a la cual son ms que suficientes los resguardos reglaantojadizas, caprichosas, sin causa, razn o motivo {Labaui I, 82), por lo que bien puede
mentarios. Como adems estas disposiciones slo pueden ser aplicadas en la medida que la
entenderse (lue abarca tanibin luia referencia a la culpabilidad del autor, en el sentido de que
orden, como seiala el texto del Cdigo, se refiera a "asuntos del servicio", no permite recurrir
no slo es una llamada de atencin al juez sobre la existencia de una razn legal para cambiar
a ellas para ftmdamentar excesos de autoridad ni imponen al funcionario el cumplimiento de
el destino de ios fondos, sinu tambin de una razn que altere la medida de la cxigibilidad de
rdenes ilegales y nuiclu) menos de uqullas constitutivas de delito.
otra conducta (p.ej.: el Tesorero Municipal que, a instancias del Alcalde y sin realizar los
trmites formales de la Ley de Rentas Municipales, destina fondos a suplir las necesidades
6.24. Denegacin de auxilio y abandon de destino (arts. 253 y 254 CP)
1 originadas por una grave catstrofe natural), aparte de imponer la exigencia del dolo directo,
j como nica forma de culpabilidad en este delito.
En cuanto a su consumacin, ella requiere la efectiva aplicacin de los fondos, no bastanEl i 1 del Tt. v contemjila estas figuras, cuya penalizacin parece tambin innecesaria y
J
excesiva, al punto que las sanciones jue se disponen para ellas son inferiores que las medidas
'1 do para ello la orden respectiva. Adems, tratndose de dinero o especies fungibics, este delito
que puede adoptar autnomamente la Administracin, conforme lo disponen los arts. 119 y 11
slo puede apreciarse una vez rendida la cuenta del ejercicio correspondiente a la administradel Estatuto Administrativo. Por clcne^acin de cmlio (art. 253 CP) se castiga al funcionario
* cin que se trate, pues perfectamente puede darse el caso de la anticipacin de pagos con
que no depende jerrquicamente de otro, pero est obligado a cooperarle legal o
I dineros supuestamente destinados a otra cosa, que despus se recuperan y se utilizan al fin
reglamentariamente; mientras que el delito de ahaiuiono de desnu (art. 254 CP) castiga cri'| originario, sin ]ue ello constituya delito, sino una mera irregularidad reglamentaria (SCATacna
minalmente una forma de ausentismo laboral, lo que parece una exageracin, conforme a
i 28.11.1914).
nuestros actuales jiarmeiios culturales. Aunque la ley no lo exige expresamente, con sano
criterio la nica seiuencia dis[iouible sobie este ultimo delito impide su aplicaci(>n si no ha
existido dafio pan la causa piihlica, requisito (|ue el art. 253 contcin|>la e>:presamente sh)
pura agravar la pena (SCA C)ncepcin de 2S.(t7.l')l5).

M;\U

L i\

6M. Negativa a un pago o a una entrega

El art. 237 CP contempla dos formas de cometer este delito que, al igual que el anterior,
consisten en faltas mlministrativas, meras especificaciones de los delitos de desobediencia,
denegacin de auxilio o abusos contia particulares, segn las circunstancias. Su carcter
delictivo asombra ms an. pues se trata de conilnclas que suponen un excesivo, pero injustificado celo por resguardar el TIICICS fiscal de paite del funcionario que incurre en elhis. rehusando realizar un pago (a un particular) sin causa bstanle o entregar a la autoridad competente
una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Adems, si como seala h.< u-heiry IV,
245, la verdadera raV/'u del castigo de estas conductas es una especie de "sospecha de apropiacin", resulta totalmente superfina, pues por una parle parece as difcil su justificacin a nivel
cctnstilucional. y por otra, si efectivamente existe una apropiacin, las disposiciones de los
arts. 233 y 23.'> CP son suncicnles para abarcar todos los casos posibles de la misma y su
aplicacin desplaza necesariamente a la de este art. 237.

Captulo 7
DELITOS CONTRA LA RECTA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

7.1. Bien jurdicu pndegido y dasincacin

En nuesiro Cdigo, no existe un ttulo especia! que regule de manera comprensiva esta
materia, enconirndose sus figuras dispersas en su cuerpo. As, los delitos contra la administracin de justicia cometidos por los encargados de su admiinstracin (magistrados, abogados
y otros funcionarios) se contemplan entre los delitos cometidos por los funcionarlos pblicos
en el desempeo de su cargo; el falso testimonio y el perjurio aparecen entre los delitos contra
la fe pblica; y la obstruccin a la jvisllcia entre los que afectan el oiden y la seguridad cometidos por particulares. Sin embargo, todas estas figuras tienen eu comn que sancionan propiamente atentados contra la administracin de justicia (SCA Chillan 17.05.1966), o ms exactamente: el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos
judiciales y en ciertas otras actuaciones judiciales. Entre ellas, se comprenden las siguientes:

1. Delitos que il'eclan la correcta ailininislracin de Justicia, cuinetidos por magistradn?, abogados y oros fiincionarios piiblico.s.
1.1.) Prevaricacin judicial (arls. 223 a 227 CP)
1.1.1) Fallar contra ley expresa y vrenle (ari. 223 N" 1 CP)
1.1.2) Otras fonnos de otvida admii)isracin de jusiicia (arts. 224 N2a N"?
y 225 N".s2a 5CP)
I.!.3) Prevricacin cohecho (art. 223 N" 2 CP)
1.1.4) Prevaiicacin-solicitaciihi (art. 223 N" 3 CP)
1.2.) Desobediencia (art. 226 CP)
1.3.) Prevaricacin del abogado y procurador (arts. 231 y 232 ( T )
1.4.) Prc\ aricacln atlminlstrativa (arts, 228 y 229 CP)
2. Delitos contra la adniinstracin de jiistcia comctithfs por particulares
2.!.) Falso testimonio
2.2) Perjurio
2,3,) Acusacin o denuncia calumniosa
2.4.) Presentacin enjuicio de testigos o documentos falsos, y
2.5.) Ob.'itruccin a la justicia

22.^

Delitos que afectan la correcta administrucin de justicia cometidos por

magistrados, abtgados y otros funcionarios pl)ncos
Puesto que en estos dehlos la cahdad del sujeto activo es relevante, valen a su respecto
todas las consideraciones relativas a la participacin criminal hechas Supra 6.I.I., y adems,
las (jue dicen relacin con los aspectos procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por
un funcionario pblico iSupra 6.1.2.),

7.2. Prevaricacin Judicial (arts. 223 a 227 CV)

lil art. 76 CPR declara a los jueces personalmente responsables por toda denegacin y
torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en el desempeo de sus
cargos. Sin embargo, el C.P, no dene la prevaricacin judicial, sino que ofrece bajo ese cpiira'e una serie de conductas que han de entenderse constitutivas de esta clase de delitos. De
,ill t|ue podamos decir que la prevaricacin consiste en faltar un magistrado gravemente, por
linio o culpa, a sus deberes fimcionarios, en especial por denegacin o torcida administracin
ili; justicia.
Se sostiene con razn que la prevaricacin como tt)rcida administracin de justicia es el
1 ^verso o ct)ntrapartida de la independencia judicial, y consiste en un verdadero pecado contra
.I espritu de la adniinistracn de justicia.
Especial relevancia cobra aqu el lema de la obediencia debida. Aunque es claro que un
juez o un fiscal judicial no estn obligados a cumplir rdenes abiertamente constitutivas de
delitos, la estructura jerrquica del Poder Judicial permite apreciar casos en que el cunipUmicnto de un fallo o dictamen superior, permitiran esgrimir al funcionario ciue ejecuta esa
orden la eximente de obediencia debida, conforme la consagra especialmente para los funcionarios pblicos el art. 16t), en relacin con el delito de desobediencia del art. 226 CP.
El riesgo de prevaricacin, aunque no frecuente en un Estado de Derecho, se hace por
supuesto ms agudo si el juez debe desempear su delicada funcin en el marco de un Estado
autoritario. Ello no libera de reproche al juez que, en tales condiciones anormales, en vez de
interpretar y aplicar la ley con imparcialidail y justicia, cede a la tentacin de hacerlo al servicio del poder. La jurisprudencia y los debates doctrinarios que tuvieron lugar en Alemania,
luego del dertumbamento del rgimen nacionalsocialista, para decidir acerca de la eventual
prevaricacin de jueces y oficiales del ministerio pblico durante ese perodo, constituyen un
verdadero modelo para una discusin acerca del conccjjlo de torcida administracin de justicia, del contenido del dolo en la prevaricacin y sobre la exigibilidad de otra conducta en estas
extraordinarias situaciones.
7.2.1. lipicidad (arts. 223 a 225 y 227 CI*)

adjuntos, regionales y nacioiial), encargado de la investigacin de las causas criminales.

c.) Las personas que estn desempeando, por nnisierio de la ley, funciones judiciales
{art. 227 CP): p.ej. abogados integrantes, defensores pblicos. Alcaldes que actan de Jueces
de Polica Local, etc. Aqu s habra L|UC incluir tambin a los funcionarios del actual Ministerio Pblico, en la medida que estn llamados por la ley a desempear funciuncs auxiliares a la
administracin de justicia de carcter cuasijurisdiccional, susceptibles de recondueirse a las
figuras de este prrafo, como suceiie particularmente con la decisin de mantener o no detenida a una persona en los casos de detencin tlagrante del art. 131 inc. 2 CPF 2(K)0.
Segn seala l'uliiofl'(l997: 20Js), para nuestra jurispruilencia, se excluyen como sujetos activos de este delito los miembros ilc la Excnia. Corte Suprema, sobre la base de la llamada "'ficcin de infalibilidad" |ue contendra el art. 324 CO'L Tal disposicin establece que la
responsabilidad personal de los jueces "no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
denegacin ni a la torcida administracin de la justicia". Como seala Cuiy , 220, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una autntica inmunidad en relacin con los delitos
aludidos, que son prcticamente lodos los mencionados por la disposicin constitucional, con
excepcin del cohecho". El punto fue ya abordado, con ocasin de un recurso de inaplicabilidad
por inconslitucionalidad que interpuso el jurista Daniel Schweitzer, en el marco de una querella de captulos, respecto del referido precepto del COT que establece la irresponsabilidad de
los miembros de la Corte Suprema por los delitos ministeriales indicados. La Corle Suprema,
que rechaz el recurso, concluy que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la
posible infraccin de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "netesaria infalibilidad convencional", "reputndose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son
conformes a la ley" (RDJ XXX, L7fi). Segn la argumentacin tie ese fallo, no se tratara de
ana exencin de responsabilidad criminal, sino de una ficcin legal de imposibilidad tie comisin del delito, para establecer lo cual el legislador estara facultado por la propia Constitucin
(determinacin de los "casos y modos" de hacer efectiva la responsabilidad). Como observa
Eicheherry DPJ /,l)8, "subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para
que la ley determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad, se cumpla
determinando que dicha responsabilidad no existe". Por otra part, la falla de tribunal no es
argumento convincente ya que -como se ha sealado- no se trata aqu de juzgar a la Corte
Suprema como cuerpo, sino a alguno o algunos de sus miembros individualmente considerados y para esos efectos la competencia se encuentra Icgaimenle determinada en los arts. 51, 64
y 218 del COT.
En todo caso, para a hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces y fiscales judiciales es necesario superar un obstculo procesal: la querella de captulos, que importa la
dictacin de una sentencia firme que declare admisible la acusacin, despus de un proceso
seguido ante un tribunal especial (arts. 50 N" 4 y 53 N" 2 COT).
B. Conductas (casus de prevaricacin judicial)

A. Sujetos activos
u.) Los miembros de los tribunales de justicia, colegiados o unipersonales. La expresin
tribunales de justicia es amplia: comprende los tribunales ordinarios y especiales (jueces del
trabajo, militares, de aduana, etc.).
b.) Los Fiscales Judiciales de las Cortes ile Apelaciones y el de Corte Suprema, institucin a la que se refiere la norma, y no los miemhios del actual Ministerio Pblico (fiscales

a.) Fallar contra ley expresa y vigente (art, 223 N" 1 CP)
Se castiga el dictar im fallo injusto, no que exista una simple contradiccin con la ley. El
objeto del fallo puede ser una sentencia definitiva o una interlocutoria que establezca derechos
permanentes en favor de las partes. Es ms o menos evidente la remisin a la vigencia de la

Hyu
225

T:

ley, siendo disctiliblc la exigencia de que sta sea expresa. En general, se sostiene que no
bastara fallar contra la equidad y que es tambin evidente que no lodo fallo posleriortncntc
revocado es una prevaricacin, esto es. que en caso de existir diversas interpretaciones posibles de una ley, no liay prevaricacin en aplicar una de ellas, aunque sea incluso contraria n la
moral del propio juez que lo hace. De all que se exija. p;tra este caso ms grave de ptevaricrtcin, adcni';. una especial subicti\idad: dolo dircclo. deri\ado de la expresin a sahicnn
que utiliza la ley, eslo es. "actuar con voluntad reflexiva y consciente de delinquir" (SCA
Valparaso. 13.08.1901). Si falta el dolo directo, esta clase de prevaricacin cometida con dolo
rvaiiliml o viilpo.wmaUc (nc>li^ena o if>noraida inc.vaisahle), se castiga con las penas del
art.22-/V"/. cuando se trata de una causa elimina!, y 225/V"/, si se trata de una causa civil,
A estos ltimos casos tambin se le atribuye valor dogmtico como reconocimiento del efecto
del error de prohibicin, an en personal altamente calificado, como lo son, en principio.
nuestros magistrados.
b.) ()lra.s loniins de lorcida ndnniiislraciii de justicia (arts. 224 N" 2 a N" 7 y 225 N" 2
a N" 5 CP)
Rl CP castiga adems otra serie de fallas a ritualidades procesales (]ue pueden ocasionnr
un peligro para la seguridad de !a administracin de justicia, como la contravencin dolosa c
negligente de las reglas de substanciacin del juicio capaz de producir la nulidad total imparcial de stos (arts. 224 N" 2 y 225 N" 2). allar dolsamenlc una causa existiendo "maifiest;i
implicancia" (art. 224 N" 7 CP), omilir maliciosa o negligentemente dccretaf la prisin de una
peisona o no llevar a efecto la decretada (ait. 224 N'' 4 CP); y an para la seguridad iiulividlial
de quienes comparecen ante ella, como la maliciosa o negligente negativa o retardo injiislificadoen la administracin dejusliciay en el auxilio o proteccin legalnirnledemaTidadosarf!
224 N" 3 y 225 N" 3 CP), y la ms grave de todas (aunque ello no se refleja en la pena prevista
por la ley): la de retener maliciosamente presa a una persona que debe ser puesta en liberlnd
(art, 224 N" 5 CP). o negligentemente dejarlo preso por ms 48 horas (art. 225 N 5 CP). F.n
cuanto a la revelacin de secretos del Juicio, del art, 224 N" 6 CP, se trata de una especificacin
de la figura de violacin de secretos del art. 246. Pnt ltimo, se incluye tambin como delilo el
darconsejd o auxilio a una parte en perjuicio de laotia, Hl mbito de aplicacin de esta figurn
se leslringe notablemente, si se toma en cuenta (pie dichos consejos o auxilios podian derivar
tambin en el caso ms grave de prevaricacin del art, 223 N" I CP.
c.) rrevaricacin-coliechn (nf. ' ' J N" 2 CP)
Rsta es una figura especial del cohecho del art. 248 CP, aplicable nicamente a los magistrados de justicia que aceptan ddivas o convengan aceptarlas por hacer o dejai de iiKcr iilgiln
acto propio de su cargo. Se trata aqu de un delito imperfecto en dos netos, donde la ley mi
espera a que el prevaricador haga o deje de hacer lo debido para entender consumado el delito.
y ni siquiera que haya recibido efectivamente la ddi\a: estos heclios se transforman en elementos subjetivos de un tipo que se considera consumado simplemente desde el momento ile
la convencin entre el prevaricador y el cohechante o sobornante.
d.) Prevaricacin-solicitacin (arf. 223 N" 3 CP)
Se trata de casos en que el provecho del prevaricadfii no es pecuniario ni es ofrecido por
un tercero, sino t|ue es el propio magistrado quien, en ejercicio de sus funciones o vnlindoie
del poder que le da su empico, "seduce o solicita a persona procesada o ([iie litigue ante clk"

43

"

La seduccin o solicitacin se refiere nieamenic a la obtencin de favores sexuales por parte

del solicitado y. al igual que en el caso anteiicu, la ley no espera la consumacin del acto
.solicitado para cas!L';ir ;i! juez por el delito consumado: basta la solicitacin del favor sexual
para ello. La pcisona solicitada puede ser hombie o mujer, pero siempre que sea una parte o
aj>ouc(ado de una parte del proceso, criminal o civil. La solicitacin de personas que no son
parte del proceso ni apoderados de ellas puede consitlerarse un caso de abusos cotitta particulares, si la expresii "pictcnsiones pendientes" se entiende en un sentido amplio, aunque resulta discutible esta solucin.

7.3. Desobediendi (art. 226 CP)

Esta disposicin establece un rgimen de obediencia relativa para ios funcionarios judiciales, dentro del mbito de su competencia. Se trata solamente de cumplir rdenes emanadas
de las facultades jurisdiccionales, econmicas y discipnaiias de los'I'ribuiiales Superiores de
Justicia. Hl deber es relativo en los trminos que seala la disposicin legal, permitiendo la
suspensin y representacin de la orileii cuando es "evidenteinetite contraria a las leyes", se
duda acerca de su autenticidad, o aparezca que ha sido obtenida a travs de engao o "se tema
COT lazoK ([uc de su ejecucin resulten males que el superior no pudo prever". La insistencia
libera al que cumple de toda responsabilidad. Sin embargo, en ningn caso se est obligado a
cumplir rdenes que C(nupromctan la comisin de un delito, salvo los de prevaricacin en la
dictacin de un fallo o resolucin judicial seaUulos en los nmeros anteriores, que cometidos
por un Tribunal Superior pueden ser mandados a ciunplir al inferior con la fuerza de la cosa
juzgada.

7.4. rrevaricKiii del abogado y |)rociiiador (arts. 2,11 y 232 CP)

El art. 2.31 CP castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
perjudica a su cliente o descubre sus secretos. :l abogado comete estos delitos aunque no est
patrocinando una causa concreta. En cambio, el procurador slo lo es en la medida que se trate
de mi mandulaiio judicial.
Al igual que cu el caso del ait. 22-1 N" 6 CP. la revelacin de .\rcrcli>s que aqu aparece es
una especificacin de la del art, 2^6 y por lano, ;;e ttala de un delito formal (|ue no retiuicie
perjuicio para su consumacin, aunque s el dolo directo a ipie hace referencia la ley con la
expresin "abuso malicioso".
En cuanto al delito consistente en/;t'7(f///()/fAV//)fr/i/r(/(7fV'/f/f', la ley rec|Uere tambin dolo directo y. adems, la existencia del pcrjicio. para enlender consmnado el delito. .Se
admite cualquier forma de perjudicar (donde piKiran cobrar valor las disposiciones del Cdigi' de Elicap!ofesional)y an perjuicios noeconi"Mncos(f7i'/j r>-\ ///. 221). Le todas maneras, si el perjuicio se produce mediante un medio engaoso caliMcable de estafa, coirt-iponden'a aplicar, adems. la*; penas de los arts. 468ss CP que conespondicran. en concurso ideal con
esta figura, atendido el diferente bien jurdico pmiegdo. En cambio, el perjuicio negligente,
slo otorga acciones ci\'i!es.
Por su parte, el art, 2.32 castiga como prevalidacin la defensa simultnea de dos partes
et un mismo pleito. Como hace notar Echeherry III, 222. aunque no se cometera e.ste delito
de asumirse patrocinios de paites diversas sucesivamente, ste sera el tpico caso de prevari-

y}271

cacin causando perjuicio al cliente y, adems, ser muy difcil que en su actuacin profesional no revele un secreto encomendado por la ahora parte contraria. Aunque para Elchebeny
III, 222, el "patrocinio" aqiu' es de carcter material y no formal, preferimos concebir esta
figura formalnienle, dejando las infracciones materiales a la del arl. 231.

7.5. Prevaricacin administrativa (arts. 228 y 229 CP)

Se trata de infracciones a las atribuciones cuasijurisdiccionales que se le otorgan a ciertos
empleados piblicos (p. ej., resolucin de reclamaciones entre particulares por parle del Registro de Propiedad Indusiiial, ciertas concesiones de derechos -radiofona, [). ej.-, la reclamaciones a resolver por los Fiscales Regionales y las decisiones de los Fiscales Adjniuos c|ue no
puedan leconducirse a las figuras anteriores, ele), ikinde la ley castiga tanto la dicacin dolosa
como la negligente de providencias "manifieslamenie injustas" (art. 228 CP).
Tambin se establece una pena especial para ios funcionarios que obligados a la persecucin o aprehensin de los deliticuentes, no procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusable, despus de hecha la denuncia o requerimieiuo respectivos (art. 229). Segn lo dispone
nuestro ordenamiento procesal, slo estn obligaiius a la detencin/'V/CI de im delincuente,
por regla general, los funcionarios de la Polica ile Carabineros y de Investigaciones. Pero
estn obligados a su persecucin jurdica tanto los Jueces del Crimen como los Fiscales Adjuntos del Ministerio Pblico.

Delitos que afectan la recta administracin de justicia, cometidos por

particulares.
7.6. Falso testimonio
7.6.1. Tipicldad
A. Sujeto activo.
Este delito slo puede cometerlo el lesiifa. esto es, la persona Humada a deponer bajo la
fe del juramento o de la promesa de decir verdad en causa ajena. in causa propia, nuestra
legislacin no exige el juramento ni promesa, tratndose de causas criminales y, aunque en
causas civiles el juramento es exigido al absolvente, la ley limita la punibildad solamente a
quienes rinden testimonio, esto es, los testigos. Eljnramento o promesa es slo una formalidaddel testimonio, que se convierte en requisito tpico sin el cual ni siquiera puede considerarse la
existencia de una tentativa de este delito (SCA Concepcin 27.6.1876), pero la esencia del
delito es faltar a la verdad, no infringir el juramento,
An en causa ajena, nuestros tribunales han sealado que no se comete este delito si la
declaracin versa sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo (SCS 28,5,1957).
Por razones de texto, los peritos no se encuentran considerados como sujetos activos de este
delito, aunque en algn momento la Comisin Redactora pretendi incluirlos.

B. Conducta
La ley se refiere escuetamente al hecho de "dar falso testimonio", esto es, fallar a la
verdad bajo la fe del juranienio o promesa. Sin embargo, existe alguna jurisprudencia aislada
que entiende innecesario ei juramento para cometer este delito y, parlicuiarmentc, el de perjurio
ante autoridad adminslraliva SCS 19.6.19809), sosteniendo que lo que se castiga no es ia
falla ai juramento o promesa, sino simplenune//// a la verdad.
La cuestin acerca de si an las meniiras que no producen efectos procesales o inverosmiles pueden considerarse o no falso testimonio debe resolverse a la luz del bien jurdico
protegido: se excluyen del tipo aquellas afirmaciones que para cualquiera estn en contra de
las leyes del pensamiento o de la experiencia; (p. ej.: despus de muerio me gui el ojo y me
dijo, "Pedro me mat"; "vinieron unos extraterreslres y bail con uno de ellos"). Una declaracin que no tiene la ms nfima posibilidad de al'eetar la decisin judicial debiera considerarse
no peligrosa para el bien jurdico tutelado y por tanto no comprendida en el tipo pena!, pues
aqu no se protege la sacralidad del juramenio, ni el tiempo para el juez, sino la recta administracin de jusficia que no se ve ni an poiencialmente afectada por esa clase de manifestaciones. Este es el sentido que un par de fallos le han dado a esta disposicin, al con.siderar que
slo se comete este delito cuand) la declaracin falsa llega a iutluir en el fallo, o sea, cuando
es elemento tle prueba a favor o en contra del reo (SCA Valparaso 24.5.1921 y SCATemuco
8.11.1934). En cuanto a las declaraciones falsas que no producen electos procesales, como los
errores en la individualizacin del testigo, los juicios de valor que ste ofrezca y otras apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados (como la razn de sus dichos, p.
ej. que diga "lo o" en vez de "lo presenci"), tampoco pueden configurar este delito, pues el
falso testimonio para ser delito, al igual que las falsificaciones documentales, debe ser
suhsiancialmente falso, esto es, capaz de producir efectos procesales jurdicos {Garrido V.
112).
a.) Falso testimonio por omisin
Acerca de si es posible cometer este delito por O/H'.VICJ, negndose a declarar o sosteniendo no conocer los hechos sobre que se le interroga, la estrucUira tpica no lo permite, pues se
requiere dar un falso lestimonio. Sin embargo, el testigo contumaz en no declarar puede incurrir en otra figura: La del art. 269 bis CP, que castiga como autor del delito de obstruccin a la
justicia, al jue rehusare proporcionar a la justicia antecedentes conocidos o en su poder,
siempre que ellos permitan establecer ia existencia del cuerpo del delito o la participacin
punible en l, y an en ia tiel inciso segundo del art. 299 CPP 2000, que castiga con las penas
del delito de desacata del art. 24(1 CPC a! testigo que se negare sin justa causa a declarar. De
todas maneras, hay que tener presente que existen personas autorizadas a no declarar, a quienes estas disposiciones no les son aplicables: las sealadas en el 360 CPC, 201 CPP 1906 y
302 y 303 CPP(2000). Y que en lodo caso, nadie est obligado a declarar contra s mismo, aun
cuando comparezca como testigo (art. 305 CPP 2000).
C. Circunstancias
El Cdigo exige que el falso testimonio sea dado en causa criminal, civil o no contenciosa. C/.'cr/'imfl/e son todas aquellas en que se debate la comisin de crimen, simple delito"
o falta, y la aplicacin de la pena respectiva, incluyendo las que se tramitan ante los Juzgadosde Polica local (SCA San Miguel 30.6.1988). Cansas civiles, son tudas las dems. A'o conten-

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en un nico acto formal y, por ejemplo, aunque el testigo se retracte y slo cometa lcnl,iii\ a de Je la usEicia quien tiene el deher y la posibilidad de hacerlo, aunque se trata de una hiptesis
falso tcilimoiiio. su presentacin, como Uil Icsgo falso, est consumada.
timagituible en la vida real, ella ni) se encuentra sancionada en cslc dclilo, cuyos verbos recloHn cuanto a los concursos, esta figura contiene una siluncin tpica de utilizacin niali- es exigen una conducta activa: Deniiiiciar o acusar. \ii\ cuanto a la tkuiiada acusacin indirecciosa de documentos falsos, de los arls, 196 y 198. La solucin a este conflicto no puede dar^e a, simulando indicios o huellas contra un inocente, ella \w est prevista en este artculo, que
por la va de la especialidad si n<' se (juiere llegar ni absurdo de castigar menos sevcrarnenle la ixigc el acto formal de la denuncia o acusacin, y tampoco dentro de la figura del art. 269
n(ili?,icindeuii iiistoniienlo pblico en un juicio ctuc su utilizacin en la vida mercantil fuera lis, que slo castiga la desltuccin de pruebas veidadctas. pviu n<i la "cnliicacin" de pruebas
de tos tribunales de justicia, estamos enfrentado^: a un caso de sulwdiaricilad que ha de rc.ol- Jalsas.
verse segn cul sea la ciase de ''''so testimonio a que se asemeje la piesentacin del docuEl principal problema que esta figura ha generado a nivel jurispnrtlencial es de carcter
ment falso que se trate y las penas correspondientes.
iroccsal y se refiere al del significado de la expresin "declarada calumniosa por sentencia
Por lo que respecta a la penalidad de este delito, ha de estarse a lo dicho respecto de la ijecutoriada". La cuestin que se discute es si dicha declaracin debe hacerse por el propio
penalidad del falso testimonio, segn expresa remisin legal.
Iribunal que investig la denuncia falsa o basta con la sentencia definitiva del que persigue
p e ltimo delito. La doctrina inayorilaria es uniforme en no hacer exigible la declaracin
7.9. A c u s a c i n o d e n u n c i a c a l u m n i o s a
frevia hecha por el tribunal que conoci de la denuncia h\hn {Garrido IV, 131). y esa parece
er tambin la direcci('>!; de la jurisprudencia ms reciente (SCS 18,06.1963).
La enrevesada redaccin del art. 211 y su constante tensin con las figuras de calumnia i
del Tt. VIH del Libro n. han provocado numerosos problemas interpretativos respecto de este {tendiendo a si el delito denunciado es un crimen, un simple delito o una falta,
delilo, como puede verse en la extensa monogra'"':; de Marcos Morales (1993: pussini), los
cuales no pueden ser abordados con detalle en una obta de esta naturaleza.
7.10. Obstruccin a la Justicia
En cuanto al sujeio adivo. ste puede ser cualquiera, salvo en el caso de los deltof; ilc
accin privada y mixta o de previa instancia particular, segn la nomenclatura del CPP 2(XXJ, t
fndehidanienle incorporado en el nuevo 2 bis del Tit VI del L. II del CP, como un atendonde slo determinadas personas pueden dar inicio a la persecucin penal. En cuanto ai ido cometido por particulares contra el orden y la seguridad pblica, su epgrafe indica clarasujeto pasivo, no cabe el castigo penal de la awodenimcia, por lalsa que sea,
lente su verdadera ubicacin dogmtica entre los delitos que aqiu' se tratan, con los cuales se
La conducta consiste en presentar una denuncia o acusacin calumniosa. La prsenla- ncuentra rucricmciilc relacionado*;, segn hemos visto en los apartados anieriore';.
cin de la denuncia es poner en conocimiento de la justicia o de .sus agentes un hecho coristiLa ley casti;a dos conductas diferentes: a) rehusar a proporcionar a los tribunales de
tutivo de delito (art. 82 CPP( 1906)) y no tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la isticia antecedentes conocidos o que se posean, y (pie permitan establecer la existencia de un
autoridad coiupetente para ejercer la accin penal. Hecha ante autoridad incompetente, el de- ejito o la participacin punible en l; y b) la destruccin, ocultacin o inutilizacin del cuerlito se transforma en imposible y, por tanto, impune. En cuanto a la acusacin, sta slo pticdC o, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, con posterioridad a su descubrihacerla el querellante, quien es parte del juicio. Sin embargo, atendido que el querellante eht liento,
presentar su acusacin o adherirse a la fiscal ya interpuesta, parece difcil atribuirle a l. t%elusivamente el carcter calumnioso de una persecucin criminal seguida a ii.^..aueia.s de tfl .lo.|. t)bstrtictin a Iii Jnsliela oonlu falso festimoiiln por omisin
autoridad competente.

.
.. .
,r i - .
i

El objeto de la denuncia calumniosa no es un alentado contra el honor del denunciad. ^ p " ' " ^""''^ ^' ^'^'''' ^' ^^'^ testnnon,... la primera de estas figuras ca.stiga una especie
sino la puesta en movimiento del aparato criminal por un delito que no se ha cometido y/O '^f"
t^^^<>^>'^'nopormvsion propia, estableciendo la obligacin de lodo testigo no slo de
contra una persona que no ha sido su autor, cmplice o encubridor. Por lo tanto, se trata ms ^^^^.''^'' ^"'^ f '^ '"^^ ""^- P""^'' J'^P"'^"^'"'i ^^ "^ Justicia lod.-s los antecedentes que
bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de la f'""''"' establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l, por lo que no
autoridad {Morales. (1993:155)). La falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o ^^^ ^"C'"^'' e a este titulo quien rehusa declarar sobie hechos que conoce y que permitiran

delito, como sucedera con una errnea calincacin del delito (p.ej.: robo en vez de hrtn. ^ ' ^"'"' ^.'^ P"^''''^ su comisin por r..f,jav, en causa a.,ena y sobre hechos que incriminen a
etc ) En todo caso, no pueden considerarse como acusaciones calumniosas aqullas qtl nO ''^^"'' ^'^T'"^ ''"'^ ' ' ' ' ' ^ " ' " ^'*J" '^ '^^ '*'=''' P ' " ' " ' ' ' o juiamento (nica forma de compareponen en riesgo la administiaein de justicia, como las que se refieren a delitos ya prescritos O '' '^""'^ t^^'^'g" ='"^^ '"^ '^ibunales de justicia").
penados {Etchcberry IV, 198). Tampoco lo habr si el reo es absuelto por falta de pruebas, pcnj , '^"^ .^'^'=' '."'^'"^ "^^""' " 6 ^ " ^ ^" ^^'^P^^to las mismas consideraciones hechas al tratar el
el delito denunciado es existente (SCA Talca 05,01.1895).
'" *^^""""-1'-""" ^^'^'^'^ ''^' '^ objetividad de este delito -limitada a la negativa de entreSobre si puede cometerse esta conducta omisivamente, es decir, no despejando el eiror

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gar datos substanciales y no meramente accideniales o scctmdarios-, como su culpabilidiKi iibjeio o JCuiTriUi 40; psrtiau e^ubkcer U exi>uri:ii de un tkUu- I J p^iTiicipoJifi pmble
(que aunque no se seala expresamente por la ley, slo es posible ct)n liulo directo), a kU:,en l. o que pueda servir para la deienninacin de la pena".
tentativa y consiunacin (que exigen la prestacin del jurainenlo o promesa para coiiienzar st) :
l-a tns que discuiibk necesidad de introducir esta disposicin que no hace sino reiterar
ejecucin), y especialmente, a las exclusiones impuestas por la existencia de personas ciuc ^ e! tipo penal del art. 269bis (con el agregado de que slo puede cometerse con solo directo, por
estn autorizadas por ley a no declarar: las sealadas en el 360 CPC, 201 CVV( 1906) -al que se J,, ei uso de la expresin "a sabiendas"), podra llevar a la conclusin -defendida por alguna
hace expresa referencia en el inc. 2" del arl. 269 bis- y 302 y 303 CPP(2()00), y cualquier t^ parte de la doctrina (Rodrigo Medina: Obstruccin a la justicia, en Revista del Abogado N" 9
icstigo, si la revelacin de esos antecedentes supone su autoincriminacin (art. 305 CPP(2H))). ,^"(1997), p. 5)-, de que la figura de dicho art, 269bis sera slo aplicable a los particulares,
Adems, el mencionado inc. 2" tic! art. 269 bis, excluye de la punibilidad a quienes come- ijuedando exento de las penas que all se sealan los funcionarios pblicos que incurriesen en
ten este delito para proteger a alguno de los jiaricnlcs indicados en el inc, linal del ail. 17 CP.
dichas conductas, lo que resulta intolerable, desde el momento qur 'ns deberes de persecucin
r'inaluiente, tampoco cometen esie ilelito quienes se encuentran/)/>/i'J/)i'//;c:'rji/j dcinmcriminal recaen especialmente sobre dichos funcionarios (parliculai nienle los miembros de las
I ia y no la electan, conrorme al oidenamicLiio procesal, pues paia ellos reserva la ley una tuerzas de Orden y Seguridad) y no sobre los ciudadanos llamados a prestar su colaboracin a
especial sancin (arts. 86 CPP 1906 y 177 CPP 20()t))
la justicia, y el alcance preciso de la figura de obstruccin la hace especialmente aplicable
sobre la genrica y muy pri\ ilegiada norma del art. 253 CP.
Por otra parte, al establecerse una pena nica para este caso, que no se grada con relacin
al
delito cuya investigacin se obstruye, si bien es cierto podra llevar a ima pena superior
La segunda figura del art, 269 bis castiga, en cambio, una especie c Juvoivciniieiiio real
Uiilo, que se efecta dc.->>it\ de dcscubierlo el delito, extendiendo la punibilidatl del liccho a la prevista en el art, 269bis para los casos en que dicia obstruccin se refiriese a ia investigadescrito en el art. 17 N" 2 C'P, que castiga slo el encubriinicnt efectuado unlcs del dcsiubri- r;. ciii o enjuiciamiento de simples delitos o faltas, no lo es menos que, tratndose de crmenes,
inien del delito. La diferencia penolgica en uno y otro caso es inexistente, pties la rebaja podra conducir a un inusilado privilegio respecto de quien tiene entre sus atribuciones excluque seala el art. 269 bis (dos grados), es la misma dispuesta por el art. 52 inc. I" para el I sivas la investigacin de los hechos constitutivos de tales delitos yse encuentra obligado a
encubrimiento, por lo que la discusin en torno a determinar cundo se habra cometido el t actuar con plena objetividad al respecto (arts. I" y 3" Ley N" 19.640, Orgnica Constitucional
delito tiene un efecto marginal: excluir! castigo del cmplice Q encubridor, y an de la lenta' I' del Ministerio Pblico), como sucetlera tratndose de los delitos de parricidio, hmicidio
iva y V frustracin, que no son dogmticamente posibles en el caso del encubrinenio. pero'k calificado, secuestro calificado, violacin con homicidio, etc.

7.10.2. Obstruccin a lu justicia coniu favoreciiiiieiitu real tardo

que s lo seran, al menos tericamente, en el del art. 269 bis, configurado como delito autnomo.
El momento en (|ue se descubre la comisin del delito sera aqul en que los beclios o tt)
[lersona del inculpado son puestos a tUsposicin de la justicia.
En cuanto a la culpabilidad, no existe aqu razn para considerar que se pueda cometer
este delito con dolo eventual, pues el elemento subjetivo subyacente de obstruir a Injusticia,
hace imposible esa modalidad ile dolo. Como bien seala Eicheberry II, 104, aunque el art.
269 bis no lo disponga expresamente, tratndose de un favorecimiento real tardo, en lotio
idntico en su materialidad a la figura del encubrimiento del arl. 17 N''2, tambin deben concun ir en el sujeto activo las circunstancias propias de todo encubrimiento de esta clase: conocimiento de la perpetracin del delito y de la relacin que con l tienen las cosas ocultadas
liestruidas,
Adems, siguiendo su estrecha vinculacin con el encubrimiento, e! inc.2 del arl. 296
bis excluye la punibilidad por estos hechos, cuando se trata de encubrir "tardamente" a alguno
de los parientes mencionados en el inc. final del art. 17. Esta excusa legal absoUitaria tambin
podra aplicarse analgicamenie al conviviente, como afirma el voto disidente (Ministro Sf.
Cerda) de la SCA Santiago respecto del encubrimiento comn.
S

7.10.3. Obstruccin a la justicia por parte de los iiscales de) Ministerio Pblico
El nuevo art. 269 ter contiene una figura especial, que castiga al con las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados e inhabilacin especial perpetua para el cargo al "fiscal
del Ministerio Pblico que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente,

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11,1

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Captulo 8
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
(FALSEDADES DOCUMENTALES)

8.1. Uien Jurdico proteyido y ehisncaciii

H! Tt. !V del Libro II CP lleva como epgrafe el de "Delitos coma a fepbica, fafsificacioues, falso ieslhuonio y pcrjiiio".
Aunque von Ls7.t deca que la fe pblica como bien jurdico es una cxpiesin legendaria
y potica, cuyo contenido es casi imposible de atrapar, en un sentido muy amplio no hay
liKdti veniente en decir que, sin perjuicio de los diferentes bienes jurdicos (|Ue pueden afectarse en cada caso, en la mayora de estas figuras, de un modo u olro. resulta tanihicn afectada la
fe pblica, publica fufes, o confianza pblica, esto es, la confianza que. a diferencia de la
mera fe privada, deriva de la garanta de autenticidad que da el listado.
Caracterstica comn de los delitos que aqu se han previsto es el medio de eoniisin: la
/fl/f/j/{falsificacin de moneda, de billetes de banco, de estampillas ele., de documentos
pblicos y privados y hasta el falso testimonio y el perjurio). Pero evidentemente los principales bienes jurdicos protegidos son diversos, y por ello, su Iratamienlo dogmtico tambin lo

es.
Asf, en V falsedad documental se protege priniordialnienle la fiabilldad. la seguridad del
Irinco jurdico, en particular el valor probatorio de los doeumeiiKis (que, a dif''rencia de la
expresin oral tienen la garanta de "fijeza", SCS 23.I2.HJ66), ainique lambit^n los inferescs
del afectado, cuyo nombre se utiliz nbiisivatnenle o al que -C le dio un dncimientn inutili/i
ble, etc. lisios son ios dcios (|ue ilnndaiemos en ei prcsciiie eapllulo.
lii cambio,si se trata de In lakilieacln v. monedas y billetes, el bU-n luilditolulidiulneH
kfiahilldnd. la svfiiiriihul del t'yho dr difiero, y aunque el ( VKIIUM es pidlfio en dNpnHlrht
nes relativas a esta eliise de lalsHieiicinnes (Hits. \(il ii 171). lo eletln es i|ue elhit Hun iiplli it
bles solamente n las moneadas mcidlicas, pues icspectn del diueiorlicutanle en hi iHlunlldml
[[inpel moneda), la disposici^u pnniiva no sP cneuenlrn aqu, sino en et lul. M dr In I ey
Orgnica del Banco Ceittial de t hile N" 18.840 de 10.101. ti'S'. que castiga con tas penas de
Trtidio menor en si)< ET3do'; medio a intinal que 'fabfk?'? e hiciere cinu'ar (*iec cu? a

u
t

forma se asemeje a billetes de curso legal, do manera que sea fcil su aceptacin en lugar de cuenta de los hechos COUK le constan personalmente, segn su propia observacin o segn lo
los verdaderos" . Rsla materia es propia tambin LICI ordenamiento pblico econmictt, ms declaren quienes concurren ante l. Sin embargo, la jurisprudencia espaola, con un texto
|ue de una forma de falsedad similar a las relativas a los instrumentos pblicos.
similar al nuestro (segn el CP espaol anterior al de 1995), no tuvo problemas en considerar
Tambin debe excluirse de entre los delitos contra la fe pblica el tratamiento de la falsi- al particular autor inductor de este delito si, a travs de engaos induca a la creacin de un
ficavin de instrumenlos privados, cuyo anlisis corresponde al de las figuras de estafa, con documento pblico ideolgicamente falso. Una antigua sentencia de la CS de 22.5.1945 tamlas cuales se encuentra relacionado, a travs de la exigencia comn del perjuicio y la defrauda- , bien se pronunci en este sentido, afirmando que cometa el delito de falsedad del art. 193 N
cin (sobre estas figuras y las restantes del Tt. IV L.II, que no se estudian en este lugar, v. la 4 CP el que a sabiendas inscriba un nacimiento dundo datos falsos acerca del lugar donde ste
reciente monografa de Walter Gallegos Sanhueza: Crmenes y simples deliios contra la fe . habra ocurrido, influenciada seguramente por la disposicin del art. 27 de la l.ey sobre Regispblica, Santiago 2000).
,'Vo Civil, que establece uno de los pocos casos reconocidos en que se obliga a declarar la
En definitiva, como atentados contra la c pblica, trataremos en esta oportunidad nica- verdad al particular en el otorgamiento de un docnmenio pblico, relalivo al estado civil de las
mente la.s falsedades docnmeiitales reguladas en el -1 del Tt, iV, respecto de las cuales vale la personas, Pero tambin ste ha sido el parecer de una reciente seiilencia ile la SCA Puerto
pena sealar que, salvo el monto de la multa eu la pena del arl. 197 CP, las normas del texto ,.Monlt 19.3.1991, donde se estim que el hecho de cambiar las muestras de sangre sobre las
"que se practicaban exmenes de alcoholemia, para t|ue de este modo el informe apareciera
primitivo de nueslro Cdigo en esia materia no han experimentado variaciones,
; negativo, consitula una forma de falsedad ideolgica, cometida por particulares, mediante el
l.as falsedades documentales t|ue aqu se tratarn, pueden clasificarse como sigue:
'. engao de que se haca vcitma al funcionario pblico que -desconociendo elhecho del inter1. FuUincaciii ic iiislnineiitos pblicos (arl. 1!>3)
cambio de las muestras- emita el informe de alcoholemia a nombre de una persona diferente
l..) l-dsedades maleriales
de aqulla de quien proivena la muestra analizada (sentencia reproducida, con un comentario
i. . I.) Contrahacer o fingir lelrci. firma o rbrica (arl. 193 N" 1)
ci tico de la Prof. Juana Sanhueza Romero -quien considera se debi aplicar la doctrina tradi1.1.2.) Alterar las fechas verdaderas (art. 193 N" 5}
cional y absolver a los acusados-, en Revista de Derecho de la L). de Concepcin N" 189
. 1.3.) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su .sentido (arl. 19
(1991), pp. 34ss). Otra sentencia que reconoce la posibilidad de la comisin de una falsedad
N"6)
ideolgica
por parte de particulares es la SCA Santiago de 11.12.1996, que entendi exisila
}- 2.) Falsedades ideotf^icas
este delito si .se sealaba eu la demanda un domicilio falso de la demandada (o se indicaba que
1.2. i.) Suponer en im acto lu intervencin de personas que no la han tenido (arl. 193
' sle se desconoca), pues el ex|)edienie es un instrumento pblico. No obstante, es mayorilaria
N" 2)
lu iurisprudencia nacional eu sentido contrario (por todas, SCS 8.4.1964 y SCA Santiago
I. 2.2.) Atribuir a los intervinicnles declaraciones o manifestaciones diferentes de las 31.7.1996).
que hubieran hecho (93 N" 3)
I. 2.3.) Fallara la verdad en la narracin de hechos sustanciales (193 N" 4}
It. Objct material: instrumento pblic
. 2.4.) Alterando as fechas verdaderas (art. 193 N" 5)
. 2.5.) Dar copia falsa de instrumento verdadero (93 N" 7)
En un sentido amplio, insinunenio documento es lodo objeto que materializa un pensa2. Falsifcaci de partes telegrficos (art. 195)
luieiuo, una cosa corporal en la que est fijada la exteriorizacin de una idea. La fijeza permite
3. Uso malicioso de instriimentu iibljco alsilleado (art. 196)
realzar su valor probatorio respecto de un testimonio oral. Pero el concepto de documento -a
4. Ka llamada falsificacin pur ucullaciii (193 N" 8)
que se refieren ios prrafos 4 y 5'^ del Tt. iv- son ios dociunenios escritos, cualquiera sea su
5. Otras falsedades documentales (arls. 199 a 205)
soporte, mientras exisla en ellos fijeza. Aunque existen medios de representacin del pensa-

8.2. Falsificacin de instrumentos pblicos

8.2.1. lpicidad
A. Sujeto activo

miento que poseen eficacia probatoria a veces mayor que la escritura, como la fotografa, la
cinta eineniaiogrfica, una grabacin, etc., nuestra ley se refiere a los documentos escritos;
lodo escrito proveniente de una persona que expresa en l la ex|. iciu de hechos o una
declaracin de voluntad (en este sentido, Labalut II. 53: escrit{), firmado o reconocido por una
persona que consigna hechos de los cuales derivan consecuencias Jurdicas. Oo., Etchebeny
v^\y, 156, ijuien ofrece una interpretacin extensiva del concepto instrumento, que abarca otros
-^^'objelos no considerados por lu doctrina mayoritaria: fotocopias alteradas, suplantacin de o-

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. .
.
xilografas, etc. Aunque de lege ferenda sera preferible su lipificacin expresa, lo cierto es que
*-' sujeto activo de este delito es, en primer lugar, el empleado pblico que comete algn* | i i concepto de documento, como se concibe en la actual redaccin del CP, no los comprende).
e las falsedades sealadas en el art. 193. Pero tambin puede serlo el particular, que realiza *r;pl art. 193 CP se refiere, en particular a los documentos pblicos o autnticos, esto es, en
una de las conductas all descritas (arl. 194). Aunciue la ley n> limita expresamenie la punibilidad primer lugar, "el autorizado con las solemnidades legales por competente funcionario" (art.
del particular que comete o induce por engao al funcionario a cometer una falsedad ideo{i- 1699 CC), y en segunda lnea, a los que la ley declara como tales, entre los que Garrido IV, 58,
cu, nuestra doctrina mayoritaria tiende a excluir a los particulares como sujetos activos de seala el finiquito del art. 177 del Cdigo de! Trabajo, las listas de deudores del art. 169 de)
dicha clase de falsificacin, cuyo castigo se basa en el incumplimiento del funcionario de dur

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110

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Cdigo TribiMario. y la diligencia (]iie seala et art. 61 del Cdigo de Procedimienlo Civil;
casos a lus que deben agregarse el del art. 12 del DL 26 de 1924. que delcara como iiislrunicntos pblicos los documentos de identidad emitidos por el Registro Civil; el del art. 4" de la
Ley N" 12.041. respecto de los doctnncnlos emitidos por Tuncionarios del Instituto de Oesarnilo
Agropecuario que actan como miiiistios de fe; cl del art. 28 de la Ley N" 19.54,'i, que declara
inslnitnenlos pblicos las ccrli'icncioncs de conlonnilad de exportaciones; el del ari. IO de la
Ley N" 19.71?. cine declara como documentos pfublicos los derliCicados de captura de pesen;
etc. . I-inalmente. tambin han <lc entenderse por (ales los que los arls. 342 y 345 declanin
como pblicos para los electos procesales (SSCA Santiago 06.08,1903 y 18.06.1990). Peni
debe tenerse en cuenta, deains. que si la falsiricacin recae sobre licicncios de rondiicir, e
aplican no las disposiciones del Cdigo penal, a pesar de sn ms o menos evidente carcter
piblico. sino las especiales de los arts. 196 A y sgts. de la Ley del Trnsito, N" 18.290.
Por otra parte, es cierto que en las leyes las solemnidades pueden ser menos o ms, pcrn
ello no lleva a considerar que todo documento emanando de funcionario ha de consideraisc
pblico, como afirma Eichebcrry iV. 159 (y alguna iursprudencia reconoce como (al: SCA
Santiago 25.4.1989), ms an si cl propio art. 193 N" 8 C'P, parece reservar ese concepto sln
para los (]ue all denomina doinucuos oPilnl"'. idanido IV. 59), casos (|ue. como vcrcinoi:
ms adelante, no son propiamente de falsilicaciones, sino de incumplimiento de u?i cspecncn
deber Tuicionario.
La ley castiga adems especialmente la ralsificacin de otros documcnlos, como los [YAsaportes y pores de armas (ar(s. I99ss), par(es (eiegrficos (aiis, 195 y I96CP) y certincado
mdicos (arts. 2()2ss CP), que se estudiarn separadamen(e.
C. La coiidiuta
Hl art. 193 establece ocho modalidades de ials'icacin, que pueden considerarse, respecto de un mismo documento, como propias de un tipo mixto alternativo, fista "enojosa" y "perturbadora" casustica (Muoz Cande, PE. 587), puede reducirse a dos ax^bs: falsedad mam ni
I) ira}, c'n^istentc en forjai un documento inexistente o hacer adidievaciones fsicas sobre uiiu
existente; y falsedad id('i)h}i>ii<>, (|ue consiste en fnlar a la verdad en et otorgamiento de un
dociuncnto rormaimcntc verdadeo. Lslas modalidades pueden cometerse por accin u ntiiisin, segn lo permita la extensin de cada una de ellas {p. ej.: se contrahace firma omitiendn
ai verdadero suseriptor. se seala la intervencin de personas tpie no han intervenido, omitiendo indicar a los verdaderos n(er\inientes. etc.). Tanibiii el art. 193 incluye en su N" R l;i
llamada,/(Ayc/(7t//w' ovuhavin. que no e.s propiamente una forma de fi'lscdad, segn veremos Infru 8.5.
a.) Falsedades materiales.
La esencia de estas modalidades radica en (ue mediante ellas se ?\\\:\\ siistmididmvnic v\
contenido del instrumenlo, eslo es. no se comete el delito por rayar sobre el mismo, o introducir garabatos sin significacin juidicao an hacer alteraciones tipogrficas, corno incluir <\^
nos de puntuacin, o de otra clase que no influyan en el sentido jurdico del documento. Tampoco existe falsificacin si la factura del documento lesultade tal modo burda y ostetisible que
nadie podra creer en la fe que se le quiere atribuir, faltando en eslc caso la r.mijwicuiad
iiiafrrinl del delito (Lahatm l. 55, y la SCS 06,05.1953), Segn Etchebeiry IV. 70, incluso no
habra falsificacin en el forjami'-'ito ntegro de un documento pblico inexistente por parte de

parliculares, si en dicho forjamienlo se han lueslo nombres o firmas de fantasa, restando slo
la posibilidad de su castigo "por va indirecla". siempre que en l se haya intentado imitar o
contrahacer firma, letra o rbrica de un funcionario cxislenlc. La doctrina mayoritaria. y tambin nuestra jurisprudencia (SCS 06.05.1953) en cambio, eslima que en este caso, el forjamienlo
de un insirumenlo que ajmivzea como verdadero, aimquc se a(nbu>a a futicionarios imaginarios, tattdiin seifa constitutivo de este delilo ((.iniiido IV. 68). Las modaliilades ipie la ley
.seala S(M1 las siguienles:
i.) Conlrahacer o finjiir letra, firma ( rbrica (aii. 193 N" I CP)
Se traa a(|uf ile imitar o inventar la letra, firma o lbrica de una persona, para atribuir el
sentido del acto a otra distinta del que hace la falsificacin o a la cual se refera originariamente el documerilo. Aunque se seala siempre como un caso de falsificacin iriaterial, en su
forma de comn ocurrencia, es tambin un supueslo de falsificacin ideolgica que puede
cometer un particular, cuando de esta forma falta a la verdad, suplaiilardo la personalidad de
otro para hacer recaer en el suplantado los efectos del documento que aparenta suscribir. Es
indifeienle que la persona suplantada exista verdaderamente o sea invcnlatla por el l'alsificadorSCA Santiago 11.1 i,1949). La mayor gravedatl de este delilo. y su carcter formal (noes
necesario un tesulladol desplaza, por el principio de subsidiariedad, las liguras menos graves
i\iK podrfati eslai'envueltas en esto.s hechos, como la su[)lantacin de personas (arls. 201 y 214
CP).
ii.) Alterar las fechas verdaderas (art. 193 N" 5 ( P)
En este caso, traindose de falsificacin Tuaterial, debe hacerse sobre un documento
documento. Tanlo falsifica (piien altera la fecha en que se otorg el docunienlo como las (]ue
eti l se mencionan y cu\'a alteracin produce efectos jurdicos (vigencia, plazos, ele).
iii.) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su sentido
(art. 193 N ' 6 CP)
EJI este caso, al igual que en el anterior, la lalsificacin se realiza sobre un documento
preexistente. Como sealsemos recin, la esencia de la falsificacin en este caso radica en
que medanle ella sedher:\.iii.sinncioliiictile c\ contenido del insliumenlo.estces. no se comete
el delito por rayar Sf>bre cl mismo, o introducir garabatos sin siginlicacin Jurdica n otra clase
de allcracin que no iullu\aen el scnlido jurdico del documeulo, sino que se requiere con ello
una alteracin sustancial de sus efectos o de las partes que en el intervienen. As. escribir una
grosera sobre la escritura a la que se atribuye la propia ruina no sera delito, pero s lo sera
cambiar slo un nmeio del documento de identidad de uno de los otorgantes, ct)n quien
existe un ale;Micc de nottihres. para traspasarle los efectos del acto de (.pie da cuenta el documento.
I).) Falsedades ideoljieas
Al igual (|ue cu las falsedades maleriales, lo importante aqu es la alteracin del contenido jurdico o de los efectos del instrumento, hechas eso s. mediante una falta a la obligacin
de decii la verdad acerca de los hechos que presencia, (|uc recae en el funcionario pblico
responsable de autorizar u otorgar el instrumento (|ue se Irate.
I.) Suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido

O'

i) Aherar las fechas verdaderas (art. 193 N" 5 CP)

arl. l*JN"2CI')
Como falsificacin ideolgica, esta modalidad no es sino una especializaein de la del
lisia iiunlalidad, CDUIO el resto (|c las raisil'icacioiics ideolgicas, sln puede ser cjcciiuda, como sujeto activo, por el t'unciouario encaigado de autorizar u titttrgai- el ilncumciilo i|UC jm. 4, y no requiere mayor comentario.
se ti'ale. 1:1 particidar que suplaua a olro, eugaaiulo o uo al luticioiiario, reali/a la ligiua del Dar copia falsa de inslrumeiito verdadero (193 N" 7 CV)
arl. 193 N" 1 CV. Como en todaralsiiicaciu, lo impoiiaiilc unes tanto suponer la paiticipacii^n
La copia falsa de un instrumento verdadero es una especie c forjamiciiio de iin instrule personas, como el que esla participacin altere el scutiilo o validez del docmueiUo (por
mto falso, pues la copia, otorgada con las solemnidades legales, es tambin un instrumento
ejemplo, suponiendo la presencia de icsiigosjue no presencian el tcstauento solemne) u airiliuyeiido a personas no interviuieiites los efectos de un acto jurdico. Laliieralidtddcl nuniertl itntieo. Para prevenir la "fabricacin" de documentos con partes de otros, mediante la suexcluye el supuesto de omisin de los venliideros inli'rviiiicnies, el cual de todos moilos parece :q)osiein de copias, el arl. 427 COT slo permite a los notarios y archiveros extender
queda' comprendido con su supkuUaciii lor oros, o, si ello no es as, podra importar la 1/i.v inic^nis de los documentos que consten en sus registros
nioilalidad tiel N" 4 del arl. 193. Lo.s incivinieies su|nicslos a t|ue se refiere esta disposicin
pueden ser personas naturales o jurdicas, pues lo que la ley pretende evitar es que sobre ellus 2.2. Culpabilidad
recaigan los efectos de un acto que no han celebrad*! (Oo. Gcurido V, 70, quien limita estos La ley lia querido evitar la sancin de esta clase de falsedades cometida accidenialmenle
iiUervinientcs slo a las personas naturales)
por mera negligencia (salvo el caso del art. 443 COT). y an con dolo eveniual. pues al
Cuando la suposicin de personas se lealiza en iiisiiiiinenioprivado cuyua Orinas autori- [ili/arse la expresin "abusando de su oficio", se ha querido limitar la punibilidatl a los heza un nolaiio conforme al arl. 425 CXiT, el inc. primero del art.443 COT reserva al iiDtario las nos cometidos con dolo directo. Con mayor razn y aunque la ley no lo seala expresamente,
;ia limitacin ha de exigirse a los casos ile falsificacin cometidos pt)r particidares, ya de por
mismas penas tie este art, 193 CP, en caso de actuar di>U)sainente.
Cuando pt)r negligencia o ignorancia inexcusable se autentifica firma ile persona dife- ilimitados a los solos casos de falsedad material.
lenle a la que aparece suscribindola, el inc. 2 tiel arl. 443 CiT impone al notario la pena de
presidio rjienor en su giado mnimo o mulla, lisie inciso 2 no parece limitar su alcance a los L2.3. Participacin
insiriuneiilos privados, como lo hace el jirimero, y ello resulta lgico, pues si no aparecera , fin tos delitos c falsedad iiuiicnul, 4a participacin no piesenu piobicmas pues pueden
inexplicablemente sancionada slo la negligencia en relacin con documentos privados y no
inieierlos tanto funcionarios como particulares. El problema se presenta respecto a los casos
la i|ue recae en inslrumentos pblicos, que de por s aparece como ms grave en nuestro
i falsedad ideolgica. Ya vimos i'i/>/a 8.2.1.1. que es doctrina mayoritaria la que excluye la
sistema.
Dsibilidad de comisin ctimo autor por parle del particular en esta clase de tielitos, aunque
aislen otras tradiciones, como la espaola hasta antes de la reforma de 1995. Sin embargo,
ii.) Alrihiiir a los interviiiiekUes echiraciones o niunleslacioDes diferentes de las (jiie
sla limitacin debe entenderse slo para el caso del imior-cjccutor del art. 15 N" 1. Para el
liiibliran hecho (193 N" 3 CP)
lil objeto de la obligacin de los funcionarios es solamenie dar fe de lo pie [irescneian. tsio de los casos de participacin contemplados en los arts.15, 16 y 17, uo parece haber
Por eso la ley limita esta clase de falsedad a la atribucin tie declaiaciones diferentes de las jiipediniento legal en el castigo del partcipe no funcionario piiblico, pues si las falsificaciohechiis y no diferenies a la verdad. As, un notario no )uctlc, sin fallar a su obligaciEi, transfor- nes ideolgicas se limitan a los empleados por su especial deber, y no existe el tipo comn
mar ima compraventa que sabe inexistente en una donacin o viceversa. Incluso le est vedado orrelalivo, estamos ante un delito especial propio (v. Siipra Cap. 6.I.I.). donde no es posible
alterar el contenido de un contrato simulado, o de un miiluo con clusulas usurarias, etc. Su a ruptura del ttulo de imputacin a la hora de deierminai la responsabilidad de cada uno de
participacin consentida en la suscripcin le documentos de esla clase que pueden a llegar a os partcipes (SCS 6.5.1953).
constituir delitos (contratos simulados -art. 466 inc. 2"-, abuso de firma en blanco -art. 470
N 3 Cl'-, estafas -arts. 471 N" 3 y 468ss CP-, etc.), debe iratarse segn las reglas generales U.4. Itcr criniinis
-para esa clase de delitos.
\ Auntiue todos los casos del art. 193 son delitos de carcterynj/, que no admiten por
Pero como se comprender con facilidad, s le est permitido a un notario "transformar" inlo ]i frustracin, no es cierto que ellos no puedan encontrarse en grado ile tentativa como
las manifestaciones vulgares de las parles en trminos comprensibles jurdicamente, que den stiene algn autor {Garrido V, 77), pues ann|ue carecen de resuliailo, su ejecucin es sus|.sentido al acto, sin alterar su conienitlo sustancial.
ieplible de fraccionamiento, esto es, de divisin cu distintos momentos, tamo material como
nlelectualmente (Politoff (1999:26, nota 35)). Pinsese en el notario que despus de transcriiii.) Fallar a la verdad en la narracin de hecho sustanciales (193 N" 4 CP)
)ir la declaracin que ha alterado cavila antes de auiorizar las firmas, el particular que est
iesulia medianamente claro que bastara con esta modalidad para comprender el resto de iiateriaiuienle alterando una escritura pero no ha terminado de hacerlo, etc.
i^as formas de falsificacin ideolgica, (.ue no son sino eiipecificaciones de esla misma idea,
-respecto de cuyo tratamiento pormenorizado se ha dicho por algiln autor extranjero, que "no
12.5. Concursos
tiene mucho sentido" (Miiioz Cande /*, 588). Lo principal acju, como en toda falsificacin.
La principal fuente de concursos con el delito de falsificacin, es el de su ulilizacin
: es el carcter sustancial de la alteracin en ios hechos narrados.

' \ ^ \

K'l
243

*4

posterior y su relacin con el delito de estafa. En cuanto al primero, tratndose de una forma de i,,/,^; i\c una forma especial de denegacin de auxilio (art, 253 CP) o de abusos contra parliaclaniienlo i!e! delito, queda consuinido en la falsificacin, como un (f(7r?/,if'nfr(-f'/JrmK/< ularcs (art. 256), cu el sentido que la figura seconlenia como elemento principal con lamer
(Maiifs (I996;2t7)). Tialndose de su relacin con la estala, en cambio, no existe ra/n para egaliva de exhibir el documento oficial a cargo del [iuicionario. una particular negativa del
considerar la falsificacin previa de un instrumento pblico, atcntadi contra la fe publica, ervicin ;t que se refieren las otras disposiciones citadas. Segundo, poK|ue puede ser cometida
como ahsitrliida por la ulili/acin del documento faist para perjudicar a otro (delito eimtni ct i|(, |,(,r ituicionarios pblicos como paiticulares, y en este aspecto parece no presentar gtanpaliimonio). por lo que corresponde su punibilidad conforme las reglas concrsales comunef. a.^ diferencias con el dctiiodcl ail. 470 N"5 CP, Tercero, porque no recae solirc instrumentos
En canthto. como vimos 5f/)/( 4.9.. Halndose de falsificacin de instrunrentos privados, opt- |ii(i|ic(is solamente, sino snhe cualquier (/(Jrffpirf/n "jidal, cslo es, im si'iio los inslinmcntos
ta el iMirieipiode especialidad a favor de esta figura, desplazando a las estalas comunes de los |oblicos, sino tambin cuak|uii.T documento otorgado por un luneiorrario, con o sin soieirnarts. 473 y 468 CP.

lades y an los pirvndos (|uc se encuentren bajo la custodia de un funcionario o al servicio de

\\\ lin pblico. Y cuarto, que tampoco se trata de irn delito nrcramente formal, sino (|ue su
asligo est limitado a !a produccin de un perjuicio al estado a un particular, el que opera as
Otras filsctlades documentales
onio condicin objetiva de punibilidad, cxclirycndo la tentativa y la frustracin (Oo. Oartido
V, 11, qiricn ve en este delito uno de resultado y lesin palrinronial, donde el perjuicio debiera
cr abarcado por el dolo y, por lo mismo, donde se adnte la lenlativa y la frustracin).
8.3. Falsificacin de partes telegrficos
Suele icliK iniarse este delito con la figura del arl. 242. sin embargo, su tlclimitacin
aiece
ms o menos clai*a: el art. 242 castiga la snbsiracciri o supresin ile documentos a
Con una simplicidad encomiable. el art, 195 CP castiga la falsedad en los parles IcIegrA
fieos, limitando su sujeto activo rricamente al encargado o empleado de unaoflcina tclegnUi argo del Inncionaiio, sirr relaeiii* a un resirllado, en (auto {nc a(.|u lo castigado es la sola
ca.I.a conducta se describe corno la forja o falsificacin de los partes telegrficos..csumiendor''''''^"'''"- ^'" substiaccii-r! o destruccin, pero siempre qire con ello se cause mi perjuicio
en dos verbos rectores la dclatiada legulacin del art. 193 CP. Por lo mismo, aunque ta lev nti F""'i"<'"''"' V "' '^''1" 'ui daio a la buena marcha de IM :uiminrsliaein, Mw caso de ocullacion
lo menciona, no basta cualquier falsedad para configurar el delito, sino que sta debe Ser jj'g"'^'^' ^^^ destruccin o substraccin, con perjiricio a terceros o al risco, debe aplicar.sc la
sustancial, esto es. ella debe alterar el sendo del paite telegrfico, y no slo eon>;istir en f"''*J<^'^"- 193, pues nos errfrcnlamos a un tpico caso de subsidiar ietlad. en que la infidelimc-os errores de icmscr-ipcin o lipeo. l a ley \w limila expresamente la culpabilidad al dnl.i f^' funcionarla ,sc castiga por distintas normas penales en razn de disiintas circunstancias
directo, pero al igual que en el caso del art, 194 CP. debemos enlcnder que no e.\isle la/n pata ??ravantcs. compatibles cnirc s.
imponer a un particular, que no es necesariamente funcionario pblico, mayores exigt'nei:i<!
8.6. Otras figuras de falsificacin documental
que las impuestas a quienes tienen, al menos por' ley o reglamento, un especial deber de mantener la seguridad del trfico jur 'ico.
El Cdigo contempla otras falsedades documcnlaies en el ifi del ft- IV. relativas a los
asapoiles y pases de armas (art. I99ss CP), las certificaciones mdicas falsas (art. 2()2s) y las
8.4. Uso malicioso de instrumento pblico falsificado
ertificaciones hechas por empleados pblicos (arl. 205 CP), las cuales no presentan dificul.r
, 1 I I 1 I" O ,,, " . ,i;.:,..,.,..ii., M.-torM iJes dogmticas especiales, salvo por la variacin del objeto material, v la especificacin de
I- ar( 96 CP castiga como si fuere autor de falsedad . al qrre maliciosamenle ntctcrf
*'
, , . . . ,
,-,.'.
,
, , ... r1 una regla
1 que castiga
i- el\ IIOUIIUCUUKM
, , . ,r .r ,r.,r;i
en_ ^cada
caso:
en ,._
la expedicin
de .pasaportes,
o
uso del instrumento falso
Se trata de
delito .,.M,-!
pnntr- *coirduc(a
j;ri ^blanco; en
_ certificados
_.;......
I,-.
..-,- . . expedirlo
- , -falsa
.
.haro
-nombre- -supuesto
la
ilc
mdicos,
librar
cerlificacin
de
enfermedad;
en el de
pal. la falsificacin, y que, por lo mismo, no es aplicable al autor del delito de falsedad. parH
^ cambio,
. - sfes
, . aplicable
.,i:^.,i,i a^ qurcn
,.,. no
!, l1.
que
quien representa un tpcofc//w./Tffjra'/TCJi/t.. En
i a rbnpleados
>
ipblicos,' certificacin falsa de mritos
i
A o. servicios
- , o.ciraltruier ,certificacin
i i
,':
^participadc
' en la falsificacin
*
'en carcter de autor o cmplice. Bien seala la jurisprudencia lueda compr-omeler intereses pubhcos o prr\'a(k>s. Ademas, tambren se contempla la posrbilrque aqu debe probarse la falsedad igual que en cl caso del art. 193, pues no se trata de Ut pd de que sean lt)s particulares (]nieircs cometan estas falsedades (art, 204 CP). En totlocaso.
delito distinto, sino de una regla (jue pernrite castigar el uso del instrumento falso por terccr P 'ip'''-'i't^^'" i'*^' estas liguras a los pases de armas ,se cncnerrira reslr ingida por las disposicioajeno ala falsiRcacin original (SCS 31.3.1944). La disposicin se extiende tambin al iKtule f^ especiales del ail. 6" de la l.ey N" 17.798 sobre c.mlrol de armas.
ajeno a la taisiiicacron orig
partes telegrficos cuya falsificacin sanciona el art. 195 CP.

8.7. Falsificacin de instnnnentos privados. Remisin

8.5. La llamada falsificacin por ocultacin (art. 193 N" 8 CP)

La falsificacin de iuslnmreritos privados del 5 del ft. IV Libio II es. como hemos
icho
notar anteriorrrrcnle. un atentado contra el patiimonio y no una clase de falsedad que
Aunque el art. 193 CP considera tambin esta conducta dentro de los casos t falseiUtd,
ecte
la
fe pblica, por lo (|ire su tratamiento se ha cxpiresUt junto con el de las estafas, Snpni
lo cierto es que la cantidad de particularidades de esta figura respecto a las formas de falsificacin propiamente tales, son tan importantes, que merecen un tratamiento difcrenctndo. Hn 9.
primer lugar, el delito del arl. 193 N" 8 CP no se trata pwpitiinenle de una falsificacin, sino ti

^^^
244

245
?'-iBi!yra#'*~'

Captulo 9
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
(TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES)

9.1. Bien Jurdico protegido y clasificacin

El Ciligo penal conlenipla en el 14 de su Tiuio VI una serie de crmenes y simples
tlilos eonlra la salud pblica, relaiivos al ejercicio ilegal de las profesiuries mdicas (arls.
I3 a, b y c), el expendio de sustancias nocivas (arls, 313 d y 314), el envenenainicnio de
mneslibles y aguas (arl. 315). la diseminacin de grmenes patgenos (arl. 316), y en geneai, la puesta en peligro de la salud pblica "por infraccin de las reglas higinicas o de saluidad"{ai1. 318).
No obsiaiUe la importancia de estas lguras, el delito de irfico ilcito de estupefacientes
ioy en da lia adquirido una relevancia mayor, rellejatla tanto en la preocupacin demostrada
r los Organismos Internacionales y los PoLieres del listado, como en el ingreso en los Tribuales de Ju.sticia, cuya regid acin se encontraba primitivamente en los hoy derogados arls. 319
\h, c, d, e, f y g CP, y tjue hoy regula dclalladamente la Ley N" 19.366, de 30.01.1995.
; La propia ley 19.366 seala en sus arts. 1" y 55 que estos delitos afectan al bien jurdico
alud pblica, en la medida que las sustancias objeto material de los mismos lo hacen, y lamin a esta clase de delitos deben enienderse referidas las conductas punibles, a efectos de la
plicacin extraterritorial de la ley chilena. Sin discusiones, nuestra jurisprudencia sostiene un
edicamento similar (SCS 5.6.I9B4; SCS I0.I2,19B5). As se sostiene tambin en Sergio
'liloff / Jean Fierre Malus A: Objelo jiiridicoy objelo inalem en los delitos de trfico ilicilo
keslupeficienles, en Sergio Poliloff/Jean Fierre Malus: Traiainiento penal del ircfico lcilo
Je esiiipeficienies, Santiago, p. 14, donde se afirma que la salud pblica como bien jurdico
rotcgiilo en estos delitos es "la salud fsica y mental tie aquel sector de la colectividad que
jueda verse a'ectado por el efecto nocivo lie las sustancias pioliibidas", a lo \i\c debe agregarse
lpeligro(|ue este delito supone para la//jf//t/tle los iniviiiiios a'eclados,"de resultas de la
jVentual dependencia fsica o squica a que el consumo frecuente de las mismas puede condu ir, con las derivaciones negativas de margnacin social que lleva consigo la tlrogadiccin".
'jk medida del peligro para estos bienes jurdicos se encucnira en la posibilidad ile la difisin

L
_Jifc..

-//"^
.'U>SMK';

incoiitmlnhlc de tas sustancias prohibidas, ya que de ese modo tales suslancias son puestas Jctaliadamente en los arts. 1" y 2" de! Reglamento de la ley 19.366 -D.S, (Justicia) W5(}5f
ilfcitamenle a dispi>sicin de los consumidores finales (Para profundizar en esta niatciia. pu<'-1995-, respectivamente.
den consultarse las siguientes publicaciones, resultado de! Proyecto de hivestigcirtn i
Segn este reglamento, son, entre otras, sustancias productoras de dependencia fsica o
FONDECYTqne dirigiera en la L :-.ersidad de Talca el Prof, Sergio PoIitoITL.: Sergio PolttofT/ Ifqnica. capaces de pioducir graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica,
Jcan Pierre Malus, TniuumenU) penal del ircfico ilfcito de estupefacientes. Santiago. 1998. Ls aiifetaminas, la cocana, la resina de Cannahis, la herona, el f-SD y el opio (art, !"); y no
Lovadi' dr dinero v trfiro ilcito de estupefacientes. Santiago, 1999; y (han cr\mimdi<Uulh:o,\\}t:cn estos graves efectos, pero deben considerarse tambin sustancias estupefacientes o
organizada y trfico ilcito de estupefacientes. .Santiago, 2000; una reciipilacin de tmla la fecotrpicas prohibidas, entre otras, la Cannahis y sus derivados (exceptuando la resina de), el
legislacin vigente en la materia y los tratados internacionales suscritos por Chile, se eneiicn- larbital, la Codcna, la hoja de coca, y la mctadona y sus tierivados.
Ira en Sergio Poliioff/Jean Pierre Matus/M' Cecilia Ramrez G./Carlos Palma: fj'glshcUUi y I
Nuestra ley sigue aqu la tradicin que distingue entre drof^as duras y drof^as blandas,
reglamentacin complementaria del delito de trfico ilcilo de estupefacicmcs. Sanl!igti.2(XX)j. Sunque la atenuacin prevista para e! trfico de esta ltima clase de sustancias es solamente
Sin embargo, la Ley N" 19.366 no contempla nicamente delitos ccnitra la sahid ptiblcn. acultativa y en muclias de sus disposiciones ni siquiera se contempla expresamente (p. ej..
sino tambin muchas otras figuras que afectan en mayor grado otros bienes jurdicos, prlnci- rls. 2, 7", 8", 9. ele.). No obstante esta deficiencia tcnica, ella debe ser superada por una
plmenle, la correcta administracijn de justicia, como son el aprovechamiento especialinctile iicrpretacin que evite los potenciales absurdos derivados de considerar en algunos casos,
punible de los efectos de estos delitos (lavado de dinero), art. 12; la omisin del funcionaHo arlicularmente donde se castigan especiales actos preparatorios o formas de participacin
pblico de denunciar delito.s de la ley (art. 21. inc. 1"); la destruccin de pruebas por paite de un mis. 2" y 9". p. ej,), ms grave el acto preparatorio o de participacin que el propio trfico.
funcionario pblico (art. 21, inc. segundo); el abuso de podei en la interccpacin de comunlSin embargo, esto no significa que slo esas sustancias sean lasque se pueden considerar
caciones (art. 31 inc. finalj; la violacin del secreto de! sumario (ut, 34, inc. final). Adcnis, se Ibjeto material de estos delit',v^, sino que tambin pueden serlo sus materias primas (art. 5")confemplan especiales delitos de riesgo, vinculatlos cou el consumo de sustancias ptohihidits lcluyendo los llamados "precursores" (art. f)")-y an las especies vegetales a c|ue se refiere
por parte de personal armado (Gendarmera. Investigaciones, Fuerzas Armadas, iirls. II y 52) ll art. 2" de dicha ley y que enumera el 3" del mencionado Reglamento en la medida que la
y a cargo de medios complejos de transporte (gente de mar y personal aeronulic<i, ait. 53). y iompra y venia de dichas especies -sobre todo tralndnse de compras o promesas de compras
un particular delito de peligio concreto para la salud individual, como es el suministro ile |en verde"-, en cuanto sirve a su acercamiento hacia los consumidores finales, favorece objehidrocarburos solventes a menores (art. 10).
vamente el consumo de sus productos. Incluso podra darse el caso de conductas que objetiEn definitiva, los delilos conleuiplados en la Ixy 19.366 que afectan propiaineilc Id ament "promuevan, faciliten o induzcan" al uso o consumo de tales substancias (art. 5"),
salud pblica, y que al nsmo tiempo son los de majoi' relevancia prctica, son los siguientes: uyo objeto material no sea lirccta, sino indirectamenie, dichas sustancias, como cuando son,
J.) Delitos contra la snbul pil)lita comprcnclHlns en el "ciclo de Ifl
rirga"
esde el punto de vista del derecho civil, objeto (ilcito) de una promesa de venta.
/./.) Trfico ilcito de estupifacienles en sentido amplio [art. 51 inc. /", parle Jlitm)
Hii lo que respecta a la existencia del delito, nuestra jurisprudencia, ha sealado que no
1.2.) Trfico ilcito de estupefacientes en sentido estricto {art. 5" inc. !")
Jis(e delito de trfico cuando la sustancia que se trata no es una de las sealadas en la ley, por
1.3.) Otras formas de poner a disposicin de ( onsianidores finales las sustancias pfnhi fer imposible su comisin -tentativa absolutamente iitlnea-(SCS 13.9.95).
bidas. Presunciones de trfico sancionadas como delitos especales: r/cil'ff/frt ih
cultivos (art..?"), stimiuistw abusivo de sustancias estupefacientes (art. 7"). y/r.t- & i_2. Problemas especiales de jiistincacln y exculpacin: Agente encubierto e
cripcin abusiva (art. H").
rormanfe policial
2.) Actos preparatorios y tie tentativa especialmente puniljles
Segn el art. 34 inc. I "de la ley 19.366, se entiende \mr agente encubierto "ei funciona2.1.) Asociacin ilcita (art. 22)
lo policial que, debidamente autorizado por sus superitrcs, oculta su identidad oficial y se
2.2.) Trfico de precursores (art. 6")
ivolucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar
2.3.) Cultivo (art. 2")
Iteresado en la comisin de! delito qUe se investiga, con el propsito de identificar a los
2.4.) Elaboracin (art. I")
artfcipes o recoger pruebas que servirn de base al prticeso penal".
3.) Complicidad especialmente punible: el delito de entrega de bienes para h etahftEn principio, la conducta del agente encubierto que, para el cumplimiento de su misin,
racin, plantacin <> trfco de dmgas (art. 9 inc. I")
ebe COT vertirse en agente provocador o en partcipe - en .sentido amplio-, de los delitos que
4.) Faltas contra la salnd pblica relativas al consimio personal (art. 41)
c investigan, podrfaentcntleise especialmente justificada por la dis|osicin del art. 10 N" K),
Ue exime de la responsabilidad crinnnal a quien obra en el ejercicio legtimo de un oficio o
9.1.1. El objeto material en los delitos de trfico ilcito de estupefacientes.
irgo. Sin embargo, esta justificante opera slo en la medida que para la funcin policial de
La mayor parte de los delitos de trfico ilfcito de estupefacientes (y particularmente Un revenir y perseguir la comisin de delitos, sea necesario para la proteccin de la salud pblica
contenidos en el arl. 1" y 5" de la Ley 19.3G6) contemplan como objeto material las drogas a libertad de los potenciales consumidores, que el a>ente encubierto deba actuar como un
estupefacientes o sicotrpicas. productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de ^ente provocador o partcipe en alguno de dichos delitos.
producir graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica, que se describen
En efecto, y sobre todo tratndose del agente provocador, como seala Politoffen GJ

^5^
249

^^^liiii^tlV^Yfi'i&^^f^^^^-'^'^^''^"'^'*''^'*^*^

203 (1997), 21, "la admisin de una causal de jiisiifieacin est subordinada ... a ipic aparezca pcripcin del objeto material de estos delitos es ms cercana a un elemento normativo del
de evidencia la existencia de una situacin de necesulud, c|ue haga imprescindible uiili/itr I n f '1"*^ ^' " " " ''"^^'^"P'i^o, y por tanto, que a su rcspecio slo es exigible una "valoracin
pwvocan a deUmiuir como (prbablemenie) el nico mtodo uiilizable [lara conseguir tft P'*^'^ '^^ '^ '^^'^^^''^ '^^^ profano", como seala PoHwfj [imVMA), que "para obrar con dolo
prueba de cargo contra la asociacin criminal, y que se respeteii ios prilerios de proi(ynuma- '^^'^ '^' ^"J'^'" conocer el significado de sus hechos en el mundo de la vida". Asi, es claro que
////y .yi/ii/anaW. Tales limitaciones deben impedir que se''optimice" el criterio de l4P'''*''"''^"'''^'^"'^^'"P^''"'^'^''>^^'^" ^*^"*'^'^'''"^
utilidad, en la comparacin de los intereses en juego, con dao de las garantas del l-Isiado de P^'" ^'^ ^'^ '^ ostentacin, que el objeto traficado se seala por otras personas como droga
derecho. Se seala que ha de tratarse de hechos csiiecialmente graves y de difcil pe^qui^a y (li'pcf'icicntc o psicotrpica, por producir ciertos efectos placenteros y algn grado de ad.ccion,
respecto de los cuales la accin del agenic provocador concierne -como lo establece la doclri^' ^^^ no es de libre circulacin. De ninguna manera podra exigirse que se conocieran los
na norteamericana- a una ya existente "predisposicin general" de los inducidos"
lemcntos activos de dichas susianeias, los efectos tisiolgios que producen o su precisa
Bn el resto de los casos en que V^^purapacin del agente encnbierio en la comisin de P'"^'"" '^'^ '"^ ''^^''^"^ ^^' Reglamento respeciivo, casos en los cuales slo entre un circulo
un delito o su actuacin como aseiUe provocador del mismo no aparezca iwccsarUi para 1 '"V reducido de especialistas podran encontrarse los autores de estos delitos.
proteccin de los bienes jurdicos en juego, y por tanto, se excluya del mbito de la iustitlcu-1 *'"'"'" ^''"'"- ^"'^" "'^ '^1'^ ^"^ '^' pasldlas o las hierbas que reciba, entregaba, guardacin, cabe afirmar la 7ci//.//c'c7,. (as, SC Santiago de 8 y 22.1 i.2()()l), aunque iralimU>4'''"^"'^P'^rtaba, etc., eran de aquellas sustancias que producen ciertos electos plaeenter
se de un verdadero agente encubierto, infiltrado en una organizacin criminal, cuya propia comnmente se denominan "drogas", no acta dolosamente y no coluvie dciiio alguno,
seguridad personal puede estar en riesgo por no realizar alguno de estos hechos, debe tenerse ' Adems, esta especial naturaleza del objeto sobre que recae el delito, tambin hace pusiprcsente la posibilidad de una exculpacin por miedo insuperable o fuerza irresistible.
N " ^ ^^ d^''" eventual recaiga no ya en la conduca, se sabe que se e.ia transportando, guarA eslas mismas regias bsicas se sujeta la evaluacin de la conduela del informante poli- N " . ^'c., sino en el objeto de la misma. As, actuar con dolo eventual, y sera punible a
g-uiis- i^'''* ^'^ trlict), quien recibe el encargo de "guardar' unas 'pastillas'. "matas o empanacial, definido en el art. 34 de !a ley 19.366 como "quien suministra antecedcnics u los org;
mos
conision de un delito o de quienes han participado
la probabilidad de ,que ese objeio
j
encargado
-^
sea un^^^^c^A
prohibnios policiales acerca de la preparacin o comisin
parlicipiujtj ^"^
" 'V
' ' representndose
- i " - - - - ^ .-(-...
en l, o que, sin tener la intencin de comeierlo, y con conocimiento de dichos organismt.s. -P'^'l^'e el encargo se lo hace un conocido iraficanie o por otra razn ana oga-, acepta y
participa como si fuese agente
agente encubierto".
.
"mpl^ ^^1 encargo, sindole indiferente que tales sustancias sean o no de aquellas cuyo iralico
(ley castiga penalmente.
9.1.3. Pruhlenias especiales de ciilpubilidad.

--j

LEl pseud t r t k o culpuso: figura del art. 4 ' de la I.ey 19.366.

A. El error y el dolo

j '-^ ^'^"-""^ '^^' ^''- '*'' ^^ '^ ^^^^ ''^^*^^ ^astiga con una simple pena de inulta al que "estando
(iiorizado para efectuar las siembras, plantaciones, cultivos o cosechas a que se refiere el art.
En esta clase de delitos fcil es sealar casos en que el error excluir el dolo, cuando i abandonare, por negligencia o descuido, en lugares de fcil acceso al pblico, plantas, sus
recaiga sobre la conducta tpica: la duea de casa que cumple el encargo de un familiar Jo j|Strojos, florescencias, semillas u otras partes activas, o que no cumpliere con las obligaeioguardar un mueble, desconociendo que dicho artefacto posee un doble fondo en cuyo Interior establecidas en el reglamento sobre cierro y destruccin de tales especies",
se mantienen estupefacientes (SC Santiago 24.4,90); el transportista que portea una carga so- Aunque desde luego la forma de comisin de este delito es culposa, a! referirse la propia
liada sin saber que transporta tambin la droga guartlada en su interior, etc,
^ a |.^ negligencia o descuido (lean Fierre Maius: Ei irfico iUciiu de estupefacientes, en
Ms problemticos son los casos en que el error recae sobre ei objeto maicrUd (r Itt mido amplia, como figura bsica en ia ley 19.566. en Politoff/Maus (,\9'^%, 137), esta discomlucta: como la propiedad relevante del objeu< material, su capacidad "productora dj? sicin contempla tambin, en sn segunda parte, un delito de oii/ipra/JVi (no cumplir coj
dependencia fsica o squica", es un efecto del mismo en las personas, y no una caraclerblica
aclertbUCU j obligaciones,
gac iones. etc.),
de l directamente apreciable por los sentidos, la casustica a este respecto puede ser importanEstamos a\u ante figuran cuya realizacin importaran un rieago km nfimo para el bien
le, sobre todo cuando se trata de sustancias elaboradas o de derivados qumicos, y tainbi)li ^dico protegido que el legislador, con acertado juicio, las sanciona con slo una pena pecutratndose de especies vegetales cuyas caractersticas son materia propia de botnicos y agrj- aria, pues lo cierto es que ni el abandono negligente ni la omisin de cierros estn vinculados
cultores experimentados, A ello debe sumrsele el hecho de que es una norma de carcter I el texto de la ley al irfico ilcito como resultado previsible y que debiera evitarse, requisito
reglamentario la que delimita, entre todas las sustancias capaces de producir dependencia fsl- jcesario para entender tales conductas como formas culposas u omisivas del desvo de] art.
ca o qumica, aqullas cuya difusin incontrolada se pretende prevenir por la va penal.
\_ f. Sin embargo, hubiera sido todava ms acertado dejar esta sancin pecuniaria entregada al
De all que no baste afirmar, como seala la doctrina espaola, que en estos casos el doIO smo Reglamento a que se refiere (Ttulo ii del D.S. (Justicia) 565/1995, artculos 13 y 14),
precisa que el sujeto activo "conozca ijue las sustancias con que comercia son drogas txicas",* krayndola definitivamente de la jurisdiccin criminal, ya que la fiscalizacin y acreditapues ese conocimiento, en propiedad, le est vedado al lego; como tambin le est vcdadu pj jn de su comisin queda entregada completamente al sistema de control que en dicho reglaconocimiento y significado de los listados contenidos en el D.S. 565/1995, por cuanto de ad) iemo se establece, con la intervencin permanente de funcionarios del Servicio Agrcola y
le sirve saber que el "Etoniaceno" es una de las sustancias incorporadas en ei art. 2*" de dicho janadero, pues no estamos sino ante propias infracciones reglamentarias elevadas a la calegoreglamento, si desconoce las propiedades fsicas de ese compuesto. Debemos admitir tjue Ufej c delito por decisin legislativa, aunque al parecer la "mala conciencia" de sus redactores

^rv..

4r^
751

.-m^T:Tr-.3-

X\z

.aaA.

les aplica slo la pena de mulla.

'desistimiento del transporte no excluye la pena por el delito cotisumado basado en hijjosesin
De all que no estenios propiamente ante i\n favorecimiento culposo del coriMimo itlaxh'i lcita de tales sustancias.
de esfipcfacientes. va que no se alcanza a apreciar cmo su comisin podra de altimia manera
En cambio, cuando es posible la separacin inlelcclual de la tcnlaliva de la consumacin,
poner en riesgo de manera tns o menos signilicaliva el bien jurdico protegido, pues Fnlln en Rio!- permitirlo \\ descripcin tpica, la disposicin del ait, 24 no impide aplicar el beneficio de
ella la destinacin a los consumidnres inalcs (o n la red de distribucin dirigida n \m mismos) a impunidad a quien desiste en su tentativa, pues la tentativa desistida no existe como tal
propia de esta clase de delitos. Pinsese, adems, que se trata de abandono ele partea e IftS
entativa a efectos de punibilidad. As sucedera, por eiemplo. respecto de quien, tentado por
especies o de cierres inadecuados de plantaciones de las mismas de agricultores autorizados t
ina promesa de ('''i';ro, enva a un medio de comunicacin antecedentes acerca de una nvessu cultivo y fiscalizados en el mismo, al punto c]ue, |ior eiemplo, en la (juema de que habla el
Igacin preliminar de lavado de dinero, pero a medio camino manda a detener el envo, por lo
artculo 14 del Reglamento de la ley 19,366, si no se quer ;>>oel sobrante, cabra pcnsarnti
|ue, habiendo tlado principio de ejecucin al delito del art, 17 de la Ley 19.366, no liega a
solo en una actitud negligente del agricultor involucrado, sino tambin de los funcionarios del
;ompletar su acto, por desistimiento voluntario.
Servicio Agrcola y Ganadero y de Carabineros o de la Polica de Investigaciones que deheit
Adems, en los casos en que la propia descripcin] tpica asimila la tentativa a la consuestar prsenles en el acto. Finalmente, cabe argumentar que para imponer una multa elevada ii
-kicin, la tentativa de tales cielitos -en el sentido del art. 7" CP~ no es posible conceplualmenle,
la infraccin de un deber reglamentario no existe en nuestro ordenamiento limitacin alguna,
'los actos que aparentemente la constituyen slo pueden verse como actos preparatorios, de
por lo que la cuanta de hi multa, que no se acerca a las elevadfsimas que pueden imponer, pof
DS cuales slo es punible, conforme al art. 24 de la ley 19.366. la conspiracin.
ejemplo, las Superintendencias de Seguros y Valtjres y la Superintendencia de Banctts, larnpc>co parece ser justificacin suficiente para su incorporacin al ordenamiento punitivo, y iiiud" B. inspiracin
menos como una aparente forma culposa de favorecimiento del trfico ilcito de estupefacienEl art. 24 de la Ley 19.366 castiga con las penas de presidio menor en su grado medio y
tes, ([lie no lo es.
imita, la conspiracin para cometer "los delo.s de que trata esta ley".
La remisin debe hacerse aqu a lo dispuesto en el art, R'^' del Cdigo penal, que establece
9.1.4, Problemas especiales de iier criimuis
os .siguientes rc([uisilos para hacer punible la conspitaciii: debe apuntar a la comisin de
llgunode los crmenes v simples f/'/Z/cv contemplndos en la ley I9.3fi6, y no pueden referirse
A. La lenliiliva de Iraltcar en (eneral
lias fallas de su art, 41 (no hay conspiracin cfaltas): debe existir, adertis.nn con< ierto para
En materia de itcr criniinis. I,! I-ey 19.366 contempla una disposicin particular, su arl, a ejecucin de ese crimen o simple delito, que no sea pinamente apiuenle (como advierte
24. que establece: "Los delitos de que trata esta ley se sancionarn como consuiTiados desde \icheco /, 104 "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es
que haya principio de ejecucin. La conspiracin para cometerlos ser penada con presidio lonspirar"); y el concierto debe ser serio.
menor en su grado medio y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuacis".
Sin embargo, esta disposicin es, en cierta medida. superMua e inocua, atendida la natu- ;. Tentativa iiidnea (delito imposible)
raleza de los detitos que se tratan (en la mayor parte de los delitos contemplados en la l^y I
Habr delito imposible tie Irfico ilcito de estupefacientes, siempre que el objeto mate19.366. la propia descripcin tpica asimila la tt'utati\a con la consumacin, y asf sucede par- rial de la conducta que se pretende realizar no sea una de aquellas sustancias o drogas capaces
ticularmente con los casos de trfico ilcito de estupefacientes, tanto en sentido amplio como Be producir dependencia fsica o psquica, sus materias primas, o, en su caso, los precursores
en el restringido, ambos contemplados en el art. 5" de la Ley, donde se castiga por igilal la le ellas a que se reicren la Ley 19.366 y el D.S. (Justicia) N" 565/1995, y as to ha declarado
posesin para transferir como la transferencia misma de las sustancias prohibidas, y el a jurisprudencia que absuelve a quien creyendo cumplir el encargo de llevar la cocana a un
favorecimiento del consumo). En estos casos, la disposicin del art. 24 resulta irrelevatlte, eo, llevaba un polvo inocuo (SC Suprema 13.9,95),
porque de todas maneras la tentativa se castiga del mismo modo que la cansiiniacin, a nlv
de descripcin tpica, ya cjue e! legislador no espera que se produzca ningtn Iiccho de "Ifl- .1.5. Problemas especiales de autora y participacin
co" para castigar como tiaficante a quien transporta sustancias que piensa vender con posteLa Jurisprudencia chilena, sobre la base de afirmar cpie las presunciones del art. 5 de la
rioridad (SCS de 20.9,95; SC Samiago de 25.9.86),
ey 19.366 no alteran las reglas generales de la participacin (SC Valparaso 28.1.94). haconEsta asimilacin de la tentativa a la consumacin, ya a nivel de la descripcin tpica, tierw
lebido como autor de estos delitos no a cualquiera que toma parle en la ejecucin inmediata y
importantes efectos dogmticos que cabe destacar, diferentes a los que produce )a asimilacin
lirecta de los hechos que se trata, sino slo a quienes de ellos tienen el poder de disposicin
slo/Jp/ir/ti^ic que pretende e! citado art. 24 de la Ley 19.366.
obre las sustancias traficadas o de decisin sobre los actos ejecutados, abre un espacio para
En efecto, en los primeros casos, la asimilacin de la tentativa a la consunacin hecha cl
plicar la pctia rebajada en un grado que, segn el art. 51 corresponde al cmplice de un
la descripcin tpica excluye a sus autores del beneficio del desistimiento, al no existir ste el
rimen o simple delito, a (piienes, sin tener ese poder de disposicin o de decisin sobre las
relacin con los delitos consumados. Tal sucede, por ej., en la oferta de venta de sustancias
ustinicias que se tratan, cooperan a la ejecucin de los hechos punibles por actos anteriores o
pinliibidas, que constituye un delito ds promocin o favorecimiento consumado, con indepenlimultneos.
dencia de si tal venta se realiza o no en el futuro, o en el transporte para el trfico, donde el
As SC lia calificado como cmplice a quien gualda u oculta una cantidad de sustancia a

bO
752

W^'l
253

l.lUlUi-:*'- ..--

^-;,..--.uj:,-j'j^

-I
pedid) de tin tercero que acta sobre ellas con nimo de seor y dueo {SCS l8.ti.'J2 ). siein(<' (be aplicar la disposicin concurrente nuls grave, excluyendo la menos grave, cuyo conteuique el acto de guardar no pueda ctinsiderar.se parle de una se|)aracin del Irabajo, duilc |Hir vi ^de ilicitud podr tomarse en cuenta a la hora de la concreta determinacin de la pena, en la
rol que realiza el agente loma parle iniucdiala y directa en un hecho sobre el quu lienc jhHJcr it ymv-i prevista por el art. 69 CP,
decisin (SCS 6.9.95).
Finalmente, cabe destacar que el hecho de establecer relaciones de especialidad o de
Y an se admiie el eiHuhnmieniu, en los casos de quien sin conx-jrnienlo de la naiuruSc ^nisunciu, slo importa el desplazamiento de la ley general o del acto previo o posterior
zade la sustancia que guardaba a un tercero, descubre e^ia posierniicniel SCS 9.8.Wj.i-tk ;iiii^mido si se cumplen todas las condiciones de aplicacin de la ley preferente. Pero si falta
que "se hrnit a ocultar los efeclo^ o insiruincuus del JI, C)n po&ienoiiLUJ a WJ pripcrf- jna condicin formal o material de la ley preferente, la ley en principio desplazada resurge y
cin'iSCS 16.3.95 (F.M 43-1:1157 tt.
jsperfectamente aplicable, loque puede suceder en esta ciase de delitos, donde existen imporiujies dificultades probatorias de las formas ms graves (asociacin ilcila, lavado de dinero).
'j.1.6.1'rohlenias concrsales cs|teciales
Finalmenie, cabe destacar, que, al existir un hecho principal impune, por reyla general,
orno lo es el consumo personal le estupefacienies. puede operar en estos delitos lo que
Tratndose el delito de Irtlco ilcito de eslupefacienies en sentida amplio y esirictp tic MO
inlher Jakobs (Slrajicchl, Allgemeine Teil, Berln 1991, 31/33) denomina amsuncin invertlelilo de cmpreniimienio, en los que el aulor toma arte de una misma actividad((mipnesUi^e
a, esto es, la absorcin de un hecho delictivo anterior o acompaante en el prineipal lcito, lo
una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por l, y en las que ste participa Uit(t y
|iie excluye la punibilidad de aqullos, como sucedera, p. ej., en el hurto de ropa cjue realiza
otra vez. debe descartarse la posibilidad de considerar comt) autor tie varios delitos de Irfici
ti prfugo para lt)grar su objetivo, o en los casos relativos al suicidio frustrado; puesto que el
a quien ha participado en una misma empresa criminal (aunque realice distintos lipos penales
Lijcidio como tal es impune, tambin lo habran de ser todos los delitos acompaantes a su
de la ley 19.366), so pena de infringir el principio de non Ins in idcn (SCS 15.7.66 y SCS
ptaiiva, p,ej., un aborto provocado a raz de la misma o la teniativa de su encubriiuiento.
27.9.94), operando, entre las diferentes formas de ponei a disposicin de los consmnidores
l(\iuiqne de alguna forma esta consuncin inversa viene reconocida implcitamente en la profinales sustancias prohibidas, el principio de consunciim.
oia ley 19.366 para algunas de sus principales figuras (las del art. 2 y las del inc. segundo de!
As, se lia eslimado coiuo constitutivo de un nico ileliio el hecho de extender varias
^rt. 5 en la forma de un especial elemento normativo del lipo que dice relacin con su juslifirecelas para el despacho de anfelaniinas y metaufeamiuas, las que eran falsas lano en los
acin -"a menos que justifiquen que estn destinadas a ... su uso personal exclusivo y prxinontbres como en los domicilios de iuienes se indicaban como pacientes (SCS 14.7.1994),y i
, .
,
,
,
.
i. . ]
i
,, i
, ,
, ,
.
,
' .
,,..
,,.,,,, , . A I -iL. U nc oAf ioene tiempo - ) , su alcance es evidentemente mucho mayor, bastando para daise cuenta de
de transportar de un pas a oiro sustancias prohibidas (S, Pedro Aginrre Cenia 28.8,95, SCS !
.
, .
i i u

. \. w
r...^, \ ,
,
.
,
. i , -r
1
1 I-
i
tilo que quien adquiere en un momento materias prunas para la elaboracin posterior de dros.n.95). No bsiante, cuando se trata de tranco de sustancias de disimla naiuraleza, como I , . ,
,
, .
,
i -i i i i !. i i ^, o
, . , . , , . . , ,
, , sasdestmadasasuusopersonaly exclusivo, no puede ser exceptuado solo del delito del arl. 5
rgimen
concursal
comn,
la existencia
de dos delitos,
pero sin claridad
en cuanto
.,>,
n
,
, r i^
maiibuana
o cocana,
en aconsiderando
gnnas ocasiones
se ha mcinado
a urisprudencia
por recurrir
a
,
. ,
, , , ,r .. i i
a la norma concursal aplicable,
existiendo sentencias contradictorias
en unos
*"
j
1 que esliman
1
' ' W. segundo y castigado por el del r ("elaboracin"), sm caer en una flagrante contradiccin,
casos concurso real (SCS 14.10.92) o reiteracin (SC San Miguel 14.9.93), y en otro, concurso al sancionar de este modo oblicuo una conducta que se supone impune, como lo es el consumo
ideal (.SCS 25.3.92).
lersonal.
Por lo que respecta a! lavado de dinero^ sancionado en el art. 12, sin duda constituye el 9.1.7. Problemas especiales de deleriuiiacin de la pena
objetivo final del trfico ilcito, en sentido amplio, pero no puede considerarse, de ningn |
modo, ipie esa actividad financiera que no tiene otro olijctivo que encubrir el producto de una K. Agravantes especiales. I.as circunstancias calificantes del artculo 23 de la I.ey
actividad ilcjia, represente el riesgo para la salud pblica que el castigo ilel trfico ilcito, en 19.366.
sentido amplio, quiere prevenir. Luego, estamos anie un acia posterior de autoencubrimienio \
g, .,^^,-^^^1^, 23 de la Ley 19.366, dispone la agravacin en un grado de la pena prevista
(cuando lo realiza el pro|uo Iraticanie.) la organizacin criminal a que pertenece), rpie, rcspec- '
^.-,ncnes y simples deliios contemplados en dicha ley, si concurre un de las siguientes
U. al delito principal y prelerente de irlico ilcito, en sentido amplio, se encuenira lambin en circunstancias: " 1 . " Si el delito se cometiere valindose de personas exentas de responsabili^
una relacin tIe consuncin.
j . , j ^^^^^j^ ^ conformidad con lo preccpluado en el aricnlo 10, Ns 1,2 y 3 del Cdigo penal.
Lina curiosa relacin de sabsidianedad lcita se produce entre el delito de trhco ilcito '^ o gj ^i j^,ii ,^ t:onieiiere utilizando violencia o engao, 3." Si el deliio se cometiere en las
cometido por medio de sustraccin (art. 5" inc. segundo) y los delitos contra la propiedad que ;ii,^;ji^eioncs o en el itiierior de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, lugar de
se basan precisamente en la sustraccin, particularmcnle el hurto, y el robo con fuerza en las jeicncin, i'eeinto militar o policial, institucin deportiva, cultural o social, o sitios donde se
cosas o con violencia en las personas. En estos casos, aunque la intencin implcila del legis- ^^.,,j^^,j espectculos o diversiones pblicas; 4." Si se suministraren drogas o substancias estulador paiece ser a^ravar la pena de la sustraccin de estupefacientes
sobre la
la del
del hurto
hurto '^^^f^^.\^.n^^.i t, sieotrpieas a menores de 18 anos de edad o cuando se promueva o facilile sn
'les por
por soDre
comn, es un hecho que existen delittis contra la propiedad, como el robo con fuerza y, sobre ^,j,^j ^^ consumo a dicho.s meiK>res; 5." Si el tlclito se cometiere por funcionarios pblicos apro-

1^

todo el robo con violencia, donde la sustraccin puede ser elemento de figuras an ms graves vechndose de su investidura o de las tunciones jne desempean; y 6.^ Si el hecho indujere,
que el delito de trafico ilcito de estupefacientes. Es por ello que, a electos de no transgredir el 'promoviere o facilitare el uso o consumo de estupefacientes, sicoirpicos o hidrocarburos
principio de non bis in ulem, m puede considerarse dos veces el elemento sustraccin y slo ^-omticos u otras drogas o substancias capaces de producir dependencia, a personas que se
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enciienti-an a su caigo y cuidiido".

ni cfpcto de esta calificacin consiste en elevar toda la pena prevista, conservando m
maivn peiuit de igual cantidad de grados, puesto que el lextn legal no contempla Una limllflcin como la de! ait. 68 CP en cuanto a la forma en que ha de hacerse et aumento que seala la
ley. Asf, si por concurrir alguna circunstancia del artculo 23 de la ley 9.36G, se aumenta FU
r grado la pena del art. R" de dicha ley -presidio mayor en sus forados iiifnimo a medio-, el
resultado ser un marco pena! de presidio mayor en su }>rad medio o m.xiiiio. Puesto que la
ley ha sealado un nico efecto a estas circunstancias, con independencia del nmero de ellas
que concurran, podemos entender estas calificantes como parte de una norma con pluralidad
de hiptesis de caiclcr mixto allcrnalivo. esto es, como "modificaciones intercambiahles del
tipo de igual valor", por lo que al igual que sucede respecto a las circunstancias que califican
el homicidio en el artculo 391 N 1 del Cdigo penal (P/frf;///fi,y/(AT/Gn'()/a, 152). la concurrencia de una sola de ellas produce el efecto agravatorio, en tanto que la comprobacin de
dos o ms. no aumenta la agravacin prevista en la ley [iernndez (1992: 364)).

paia ello imaginar el caso no poco frecuente de quien engaado transporta o hace entrega de
sustancias prohibidas por encargo de quien lo engaa; o el de quien, violentado por otro.
cumple similar encargo. I,as mismas razones que llevan a la agravacin de la pena de quien
Utiliza inimputables justifican tambin en este caso la calificacin: se introduce a un tercero
inconsciente o amenazado a la actividad crimina! y se lo expuie al riesgo de sufrir las consecuencias penales de la conducta de otro que, desde airas, dirige el desarrollo de! delito.
c) Cometer el delito en lugares de concurrencia masiva (art. 23 N" 3)

Como seiala la CS, en la agravante de cometer el delo "en las inmediaciones o en el

interior de un estahlccimicnto de enseanza, centro asislencial. lugar de detencin, recinto
rniiitar o policial, institucin deportiva, cultural o social, o sitios donde se realicen espectculos o diversiones pblicas", el factor comn de la enutneracin es "que en el momento de
cometerse el delito haya personas en su interior o en sus inmediaciones, ya que es precisamente la aglomeracin de individuos la ciue facilita la distribucin y consumo de la droga" (SCS
1.IU.1996). A este respecto cabe sealar que en el ariculo3.5)de la Convencin de Vienade
iin (odo caso, aunque esta concurrencia mltiple no afecta la deicrmimwin eRol de U\
1988, se hace explcita mencin al senlido de la calificante como htrma de proteccin de los
pena, c! juez, a !a hora de individualizar el castigo, habr de considerarla imperaliv mente, menores de edad, cuya libertad corre ms peligro frente a la exposicin de sustancias prohibidas, haciendo expresa referencia a los "lugares a los que escolares y estudianles acudan para
conforme dispone e! artculo 69 CP.
realizar actividades educativas, deportivas y sociales". Por lo tanto, ha de darse por buena la
a) Valimieiilo de inimpii(nblcs (art. 23 N" 1)
opinin de Patricio Aravena {Evolucin jurisprudencial del Iralamiento penal del trfico ilciLa circunstancia de cometer el delito "valindose de personas exentas de responsabklad
to de estupefacientes, en Poliioff/Maus (\99S: 228s1), ene! senlido de que loque aqu sanciopenal, en conformidad con lo preceptuado en el artculo 10. Ns 1.2 y 3 del Cdigo penal" lia na el legislador "especialmente", "es valerse de la multitud de personas que diclios lugares
sido caracterizada por Hernndez 0^92: 366) como un caso en que "el legislador se ha hecho suponen, para distribuir ms fcilmente la droga, lo (|uc implica por una parle la posibilidad de
cargo derechamente de la autora mediata". Esta calificante dcspln7.a. por especialidni!. !a re- pasar inadvertido en e! tumulto y por otra "poner en riesgo" la salud de un mayor nmero de
gla del art. 72 CP en cuanto se refiere a la agravacin del que se prevale de un menor de ertd, personas". Luego, cuando esa multitud de personas falta o no puede ponerse en riesgo, no
y al mismo tiempo, abarca situaciones no previstas en dicha disposicin, especncamenic, el opera la caificante, como cuando se trafica en una discoteca en horas en que ella no funciona
prevalimieno de personas enajenadas mcntalin'.-nle.
(SCS 1.10.1996), en las inmediaciones de un establecimiento educacional en perodo de vacaA pesar de que la introduccin de estas disposiciones parece estar orientada a evitar que ciones, o en las puertas de un estadio donde no se desarrolla ningn espectculo deportivo
l\992:M\}}.
por la va de la utilizacin de menores de edad e inimputables se burle la eficacia de la ley. lo {Hernndez
cierto es que la calificante puede juslificarsepor s sola atendido el peligro que para el desarroQu baya de entenderse por "inmediaciones" tic los lugares que menciona la ley no parello del menor v la seguridad del itiimputable. constituye su introduccin en la cunisin del ce claro desde el punto de vista semntico, sobre lodo porque la definicin del Diccionario
delito y la consiguiente exposicin al riesgo paiiicular de jcncrar una tiepemlencia a las sus- nada aporta ("proximidad en torno a un lugar"). Sin embargo, atendido el objetivo de proleccin de la norma, parece referirse a las proximidades de los lugares que seala, donde las
tancias que. en sentido amplio, se trafiquen,
personas se aglutinan en nmero indeterminado al entrar o salir de ellos, o por donde necesab) Utitizacin de violencia o engao (art. 23 N" 2)
liamente deben pasar a esos efectos.
No parece muy discutible afirmar que la apravanie de comeler el delito "utilizando violencia o engao" comprende tanto el uso de la fuerza fsica como el de la coaccin psicolgica d) Suministro, promocin o facilitacin del consumo entre menore.s de edad (art. 23
(asf, Poliioff/Biistos/Grisolia. 2().S. para el caso de la voz "violencia" en el delito de aborto), N"4)
asf Como la representacin falsa tie la realidad a que conduce el engao (sobre e) concepto de
i .a agra\'an(e de suniirslrar "drogas o stihslancias eslupefacientes o sicolrpicas a menoengao, vid. Siipra 4.2.B). E\ problema que prescrUa esta calificante es precisar el mbito en
que debe utilizarse la violencia o el engao para su configuracin. Segn Hernndez (1992: res de 18 aos de edad o cuando se prtimneva o facilite su uso o consumo a dichos menores",
367), este mbito slo puede referirse a la ejecucin maleral de !a conduela incriminadd. Corresponde a la circunstancia de "victimizacin ... de menores" establecida en el artculo 3.5
reducindolo prcticamente a las situaciones de induccin al consumo mediante violencia o f) de la Convencin de Viena de 1988. y parece justificarse por s misma, atendido el hecho
que apunta al peligro concreto que el suministro de tales sustancias, la piomocin o induccin
engao, de ordinaria ocurrencia.
Sin embargo, nada indica .ue esta calificante no est tambin referida a los casos de a su consumo, representa entre menores de edad, quienes an no son completamente responsaautor mediato con agente exculpado, por error de tipo (caso del uso del engao) o por eStar bles de s mismos y, por tanto, ,se encuentran ms e.tpuestos a la dependencia.
El principal problema que esta norma tiene consiste en el efecto que ha de drsele a! erivr
sujeto a una fuerzo irresistible o un miedo insuperahie {caso del Uso de la violehn). Bflsle

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sohrf la minoriilad de edad iXcX iujeio surninisiraJo, u fidcia juien ie (n^n J* <>iii/ i lor, aunque sea de hecho y no por una vinculacin jurdica precisa, que no aparece necesaria en
prontOi-in ti induccin al consumo. La aolucin en esitb casJS, (ratndosc dt unj fi^u/a cal- 'i)s lrniinits de la ley.
(Icada no puede ser otra que la del error de upo exduyenle de la culpabilidad respcLtn a a I
La evidente constatacin de que esta calificante puetle conciurir con varias de las cnumeLulijiftiiiii, por taita de dolo, tanto si se trata de un error invencible como de uno vencible, ya fradas anteriormente, hace aparecer como necesario reiterar que dicha concurrencia no produque no existen figuras culposas eorrpspondienies. Por tanto, para que opere la caliUcante, en jcir efectos en la ckienninacin legal de la pena, aunque no ser indiferente para su indlviduaTieeesario que el autor sepa con precisin, si no la edad exacta del menor, al menos el carcicr
lizucin judicial, conforme lo dispone el artculo 69 CP.
de tal, esto es, que no ha cumplido an I>S 18 aos, En todo caso, que el error excluya la
califtcie, no impide en modo alguno el castigo por la figura bsica de trfico ilcito, en |i. Reglas especiales idativas a las circunstancias atenuantes y a las incdidus
semillo amplio, que corresponda.
altcrnulivas a la privacin de libertad
c) Aprovechumieiito del cargo piiblico (urt. 23 N" 5)

a) Atenuante especial de cooperacin eficaz

La circunstancia agravante de cometerse el delito "por funcionarios pblicos aproveEl art. 33 de la Ley 19.366 establece una especial circunstancia atenuante, consistente en
chndose de sn investidura o de las funciones que desempean", est redactada en trminos "la cooperacin eficaz con la autoridad administrativa, policial o judicial, que conduzca a la
similares a lo previsto en la Convencin de Vicna de 1988, que en su artculo 3.5, e] contempla determinacin del cuerpo del delito o de sus autores, cmplices o encubridores, o sirva para
como circunstancia a tomar en cuenta para agravar la pena en estos delitos "el lieclio de que el prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de otros delitos de igual o mayor gravedatl
tielincuenle t)cupe un caigo pblico y de que el delito guarde relacin con ese cargo". Es |)or Lontenipados en esta ley". La apreciacin de esta circunstancia impone una rebaja de la pena,
ello que, como seala///U/-'? (1992: 374), eslacalilicante "no acarrea mayor dificultad en esde su marco penal, de hasta dos grados, configurntlnse as en ma atenuante especial. (|uc
cuanto a su fundamento".
no se compensa con las agravantes conumes y cpie t)pera en c) momento picvio a la determinaLa nocin i\c funcionario pblico, no ha de ser aqu diferente a la que se emplea en el cin judicial de la pena, segn los arls. 65ss CP.
resto de las materias penales, esto es, la persona que cumple una/uncin pblica, con indepenSegn seala Aravena(l998: 229), esta circunstancia consiste en "el suministro de datos
tlencia de la modaliilad jurdica con iiue a esa funcin se vincule (vid. Siipra 6.L).
!() infornuiciones precisos, verilicos y comprobables, que contribuyan necesLuiamente al esclaLn cuanto al aprovechamicnio de la investidura o funcin, parece obvio resaltar que con recimiento del delito investigado y la determinacin de sus partcipes, o que. permitan preveesta expresin la ley ha querido excluir una interpretacin puraniente objetiva de la califican- nir o impedir la perpetracin o consmnacin de otros delitos de igual o mayor gravedad".
te, que se contente con constatar que el autor cumpla una funcin pblica al momento de
Conforme a nuestra jurisprudencia, para hacer efectiva esta atenuacin, la informacin
coiiicier el delito. Por tanto, debe descartarse como consuiutiva de la calificante la conduela enlregaila "debe versar sobre antecedentes proporcionatlos por el reo, sin los cuales el deliio o
del funcionaiio que trafica luera del mbito temporal y espacial ile ejercicio de sus funciones os- responsables no habran sido descubieros o por lo menos deben tener la significacin de
pblicas. Pero an cuando su conducta se despliegue dentro del mbito de la funcin pblica coJUndanicniales en unin de los oros datos de autos" (SCS 5.3.1996), como cuando al moque deseEUpee, ella ser punible de manera calificada slo en caso de estar motivada por fines mento de la detencin se sealan con precisin los nombres y ubicacin de los proveedores de
ajenos a dicha funcin. Esto excluira la punibliiladi'i//cf//tj de quien cumpliendo labores de las drogas incautadas (SCS 29.10.96); pero no se configura la atenuante especial, cuando los
asisiencia social, por ejemplo, suministrase pequeas cantidades de sustancias prohibidas a las datos revelados ya son cimocidos por la polica, por dichos de un tercero (SCS 29.7.97), ni
personas que atiende, si fuesen loxicmanos, y siempre que el suministro tuviese como finali- basta el slo reconocimiento de la propia participacin en el delito (SCS 21.8.96).
dad superar una crisis de abstinencia o una situacin de necesidad similar.
Adems, la cooperacin debe ser, como su nombre lo indica, eficaz, en el sentido de
producir alguno de los resultados que seala la ley, en palabras de la SCS 28.10.1999, "la
f) Utilizacin de posicin de yaraiUe (urt. 23 N" 6)
procedencia de la minorante est supeditada no a una actilutl de mera colaboracin, sino tle
La ltima agravante especial que contempla el ari. 23 de la Ley 19.366 aumenta la pena modo ineludible a que los datos entregados por el agente contribuyan a determinar el hecho
de estos delitos "si el hecho indujere, promoviere o facilitare e| uso o consumo de estupefa- punible o su participacin o bien a impedir la perpetracin de otros similares".
cientes, sicotrpieos o hidrocarburos aromticos u otras drogas o substancias capaces de producir dependencia, a personas que se encuentran a su cargo y cuidado"
b) Limilacin de la atenuante ilel ar(. 11 N" 7 y de las medidas utternalivas a la
Como insina Uerniulez (1992: 378), la ley considera que quienes tienen el deber de privacin de libertad
proteger el libre desarrollo de los menores, o la seguridad de quienes siendo mayores se enSiguiendo la lnea del progresivo autoritarismo que las leyes en esta materia han adoptacuentran bajt) la custodia o proteccin de otros, como los reclusos respecto de los gendarmes, to, la Ley 19.366 excluye formalmente en su art, 32 la posibilidad de que el procesado o
han de responder nis severamente si su conducta consi.ste en aprovecharse de la posicin que imputado, segn el sistema procesal que corresponda, pueda colaborar de alguna forma, siese deber les asigna, para promover, facilitar o inducir al consumo indebido de sustancias c|uiera simblica, en la reparacin del mal cansado por el dcliU). couto lo haba aceptado alguprohibidas a las personas que se hallan bajo su cuidado.
ina jurisprudencia anterior a su promulgacin (SCS 5.6.1984).
Por esta va se puede calificar la conducta de quienes inducen al consumo a otros j
Adems, el art. 40 de dicha ley excluye la aplicacin de las medidas alieiiiativas de recluinimputables distintos de los menores de edad, siempre que estuviesen bajo cuidado del indue- sin nocturna y libertad vigilada contemplados en la ley N" 18.216 a tos condenados por deli-

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los coti1cni|ihuIos en ella, a menos que se les luibicra teconocido la aleimante de eoopetiRtn
ericaz. El ereclo previsible de estas disposiciones pareciera ser lui autuenlo de la poltlaeit'm
penal recluida por esla clase de delns. alendida la iila penalidad prevista para la mayor paite
de los delitos, pues salvo los casos de aplicacin del ar(. ?'}. slo iralndosc de piimeii/oi
condenados por el ti l ico de "drogas blandas" se poilrfa conceder la Linica medida no vcdaila.
esto es. ia remisin condicional de la pena. No obstante, laciaia inleneiii del legislador pnTeee de alguna manera sobrepasada por la prctica, pues en definitiva, conforme una investigacin estadstica respcclo de la jurisprudencia en esta materia producida en la Corle de Apelacitines de Talca, el nmero de condri''"!ns beneficiados can alguti;i de las medidas de la ley
I.216 supera con creces el de condviados sin beneficios {Cfr. Guillermo Ortega: JiinsfJiiiciencia (/( Iti enre <ic Apvlaeioiws de Talca en tnalrria de ufco ilfcilo tle drogas v estupefacientes. Univeisidiid de laica. I99M, pp. 4ss).

9.2.11 'sfieo ilcito de estupefadent(.s en sentido unpliu

til delito de trfico ilcito de estupefaeicnles se encuentra deserilo. en su sentido amplio,
en el arl. 5" de la l.ey N" !9..^6fi. como inducir, piviuover o fncdilar, por cuidqnier medio, rl
uso o consumo de sustancias esupe.facienies o sicorpicas. productoras ilc 'Imprudencia fsica o sfciuica, capaces o no de n r - f - a r IM:" ''s efectos txicos o daos considerables a la salud
pblica. Segn hi capacidad de las susiancias que se tratan para producir los efectos antedi
ellos, la ley establece una pena diferenciada, siguiendo la tradicin i|ue ilistinguc entre trafico
de drogas duras y drogas irlandas. Se trata de un delito de emprcndimienta.
consistente en la
participacin indelcnninada
en una actividad criminal iniciada o no por el autor
Esta figura amplia abarca en s misma el resto de las figuras penales enntemplatlas en
dicha ley y que podifan considerarse parle del liatuado "ciclo del trfico ilcito ile estupelacienles". e s t o e s , aquellas conduelas que conducen a la puebla indebida de sustancias eslupelacientes a disposicin de losconsumidoies fmales {Motas (1998: I3()ss)). Bslas especiales fmmas de favrecincnlo del trlico icilo se estudiarn a propsito de cada una de las cuestiones dogmticas analizadas, en atencin a su propia naturaleza, ya sea como formas p;uliculares de tifieo en senlitto estricto (ail. ^" ine. segundo); de favorecinnento. como el cuso drl
suministro ilegal de drogas (art, 7") y de su prescripcin sin necesidad teraputica (ait. K"): o
de actos preparatorios del mismo, como la elaboracin de tales sustancias (arl. 1") y su culli\o
(ait. 2^); de participacin erimTial, como la facilitacin de bienes del arl, 9"; etc.

9.2.1. T i p i d t l a d
A. Sujetos
El sujeto activo de este delito es indeternnado, no importando la calidad de quien lo
comete sino como circunstancia agravante de los nmeros 5 y ( del art. 23, esto es. si el deliUt
se eometieic por funcionarios pblicos aprovechndose de su investidura o de las ftiticionei
que se desempenan. o si el hechor indujere, promoviere o facilitare el uso o consumo de cslupefacienles, sicolrpicos o hidrocarburos aromticos u otras drogas o substancias capaces de
producir dependencia, a personas que se encuentren bajo su cargo o cuidado.
Por la misma razn, la calidad de consumidor o de adi> lo a las sustancias cuyo trfico
[iiohibe iw excluye por s misma la comisin del delito que se rata, la! c u n o lo ha scftuh'V

nuestra jurisprudencia (SCS 17.5.93). pero permite scrUar una base para presumir, si concurren oros elementos de juicio - c o m o una escasa cantidad decomisada, la ausencia de otra
piueba del trfico, etc.-, (|ue la droga de que se trata est dcsiinada al consumo personal y
prximo en el tiempo, lo que excluye I(S delitos de trfico.
It. I,a cnndiictii p u n i b l e y sus nicdius de comisin
Aunque el Diccionario define literalmente iudiicir como "iTisligar. persuadir, mover a
uno"; promover como "iniciar o adelantar una cosa, procurando su logut". y tambin como
"lomar la iniciativa para la iniciacin o el logro de algo"; y facilitar como "hacer fcil o
posible la ejecucin de una cosa u la consecucin de un fin", desde la perspectiva del bien
jurdico protegido en el (rfico ilcito de estupefacientes, esto es. el peligro de la difusin
incontrolada de las mismas, los trminos induccii'in. ntmuxin y facilitacin no pueden referirse al "uso o consumo de (ales sustancias" por un;r nica persona deterunnada, sino, "al uso
o consumo )H((.vi'r> de tales sustancias", esto es. a su uso o consumo por/?c/-,v())f(.v indelernnadas (Matus (199R: 130)), de all que, como afinua ltclwberry IV. 78 y 82, en relacin a la
promof-in o facilitamiento de la corrupcin de menores. n{) pueden entenderse como actos de
induccitin. promocin o racililamicnlo las solas "palabras, consejos o proposiciones", ni tampoco eastigaisc como tal "la mera pasivitlad o descuido en los dcheu"; de padres o guardadores", excluycnd"sc. por tanto, la comisin onsiva de estos delitos.
La ley indica que este delito puede cometerse "|)orcuak|uier medio", sin mayor especificacin. Sin embargo, dada su directa vinculacin con la Convencin de Vieiia de 1988, podemos entender que tales medios, lara poner a tlisposicin de los consumidores finales las sustancias prohibidas, seran bsicamente las siguientes contluelas: larodnccin.
lafahricacin,
la extraccin, la preparacin, la oferta, la oferta para ia venia, la distribucin, la venta, la
entrciia en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el transporte,
la importacin o la cxportacim de cualqidcr esliqycfaciente en contravencin a lo dispuesto
en las convenciones internacionales-^\n
lacompetenle autorizacin, segn los trminos de la
ley chilena- (art. 3 . I . I ) /) Convencin de Viena de 1988); el cultivo de la adormidera, el
arbusto de coca o la planta de canmJs con el objeto de producir estupefacientes en contra de
lo dispuesto en las convenci<mes internachmales {iwi. 3. l.f^f) Convencin de Viena de 1988);
la posesin o la adquisicim de cualquier estupefaciente con el objeto de realizar
cualquiera
de las actividades enumeradas anteriormente (arl. 3.l.n) iii) Convencin de Viena de 1988): y
la oi^anizaciti, la lcstin o el fnanciamienlo de alguna ile las actividades antes enumeradas
(art. 3,l.)i') Convenc(in de Viena de 1988). Todas estas conductas se encuentran incoifiuradas de maneta cxplcila o implcita en las figuras especiales de (rfico ilfcilo de los arts. I a 5
y 7, 8 y 22 tle la Ley ly.3i, por lo que a ellas rentimos su anlisis en parlicular, salvo los
casos del (ratamienlo tue haya de brindarse ljhianciamiento
de estos delitos, y a la oferta f v
afeita de venta), dislribncin, corretaje, y donaeii'm - romo forma de favorccimiento
por cualquier medio-, de estupefacientes prohibidos, (jue analizaremos a continuacin,
a) FiunDcinmiento
En cuanto i\\ Jinanciamiento
de las conductas conslilutivas de trfico, cabe estimarlo
como autora directa de la figiua bsica de inducir, pnmun-er o facilitar v\ consumo masivo de
las sustancias prohibidas, pues tor su capacidad tle poner timino a la ejecucin del delito.
cabe afirttinr (jue tiene sobre el mismo el donino del hecho. Cuando el financista pierde la
capacidad ilc poner (cninno a la ejccuein del delito, debe considerarse como
autor-inductor

Hk^
2CI

ferias de venia, pero s son tentadas a probarlas, hecho que objetivamente facilita su consuilel ail. 15 U2 CV, por precio iCury a. 23J).
i-.n el'eclo, respeclo del ori^tinizador. 'pesiar u liiunuisla c la aclividail Je lilico illillo mo, y segn el grado ile adiccin que dichas sustancian provoquen, induce a consumos posteLiilira ()leiio seniido el alcance naluial ) no jurdico de la expresin 'uJiuii ni i cnuiins'' ijuc riores
niiliza la ley y que dista lamhin en parle del sealado en el Diccionario, pues no se iclicrc a Id
C. Trllco ilcito por oinisiu (el delito sni aencris del uft. *) inc. segundo)
induccin a un acto im|)une, como el consumo personal, sino a la induccin til conMtim nuni-.
\
l-as figuras de trfico ilcito tic estuperacienies no son susceptibles de cometerse \wx
\o. a lii difusin incoiitroitida de iiiU-s .ISIIIU ia.\, y eso es prccismenle lo cpie hace quien, an
sin lomar parlieipaein directa en laaciividaddc trfico propiamente lal,et)mo sera el ca.so <lc omin impropia, pues en esta clase LIC delitos no se exige iropiaiiietue la ocurrencia de un
i|nien "inviene" en esa actividad ilcita, l'inanciando a sus operadoren y esperando a caniliitJ resultado en el sentido causa!.
una utilidad en relacin al capital invenido, utilidad i|ue slo puede provenir, directa o indiieclista conclusin no alcanza, naturalmente, a los casos en que el legislador ha cstableciilo
l;imciuc, lel gasto ine en las sustancias ilcitas realizan los consumidores inales. i'ero cuino cielitos lie omisin propia, como la del arl. 9^^ inc. segundo, cuya exigencia adicional de
ya dijimos, aqu no es necesario, como en los casos de delitos de lesin, tjue esta inilutin hahitiilidul la convierte en im ileliio sui i^eneris. impidiendo considerar la tolerancia aislada
lle\'c uece.sarianiente al consinnanqvic se refiere, pues slo es necesario acreditar c//)t'/ii,'n> /f
como una forma oniisiva de favorccimiento del tritico ilcito de estupefacientes, segn vere(pie uil consumo masivo (legue a reulizrse, inducido por a conducta del autor.
mos enseguida.
Hsia figura omisiva slo vino a incorporarse a nuestra legislacin con la promulgacin de
I)) Ofelia
la Ley 19.366, cuyo arl. 9 inc. primero castiga con las penas de presidio menor en su grado
l-ii oferta es, segn la Academia, "la promesa jue se hace de dar, cumiilir o ejecutar mni medio a mximo y multa "al propietario, arrendatario, adniinislrailor o icneilor, a cnaUjuier
cosa", y la oferta de venta, es la que se hace especl'icaineiile para elio. La oferta es un tu lo ttulo, de un esiabiecimicnto de comercio, cine, hotel, restaurante, bar, centro de baile y msiuniUiieat forniul, y por tanto, para su consumacin no requiere el coiisenlimienlo ile oira ca, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel, u oiro ile sinlar naturapeisoiia ni el efectivo cumplimiento tie lo prometido.
leza abieiio al pblico, que permita o iolcre habilualmentc el trfico o consumo ilc alguna de
las substancias mencionadas en el ait. I", no puiliendo menos i.|uc conocer la ocurrencia de
c) Dislribuciii
tules hechos".
La figura en estudio SIO puctle lener aplicacin a quienes, no siendo los favorecedores o
Distribucin es, segn el Diccionario, no slo la accin y efecto de distiibuir -"dividi'
una cosa entre varios, designando lo jue a cada uno corresponde, segn voluntad, convenien- facilitadores del consumo indebido de tales sustancias (que seran pri)piamente autores del
cia, regla o derecho"-, sino tambin, en su acepcin comercial, el "reparto de im producto a delito de trfico del art. 5"), toleran, los actos de trfico que dicho favorecimientt) implica, esto
los locales en que debe comercializarse". Esta es la actividad que principalmente realizan los es, los permiten como algo que no se siente por lcito, sin aprobarlo expresamente.
El sujeto omiente es un sujeto calificado. ac|ul que tiene un poder de control o direccin
dirigentes de las organizaciones criminales, tendiente a establecer zonas y lugares de
reconoeido
legal o convenciouahiienle sobre el lugar o establecineiUo en que se prtiducir la
comeicializacin de su producto.
situacin lpica, y que tiene capacidad real de accin.
d)('orretaje
La situacin tpica generadora de la obligacin es la comisin de un delito de trfico
Corretaje es, segn la Real Acaileniia, "la diligencia y trabajo que pone el corredor en los ilcito o la realizacin de un acto de consumo personal en los lugares que la ley ^ca\ixiesableajustes y ventas", concepto t|ue necesariamente nos lleva al de corredor, quien es el que "asis- cimienio de comercio, cine, hotel, restaurante, bar. centro de baile y nu'isica, recinto deportite a los mercaderes para despacharles sus gneros, solicitando personas que los compran". vt, o un establecimiento educacional de cualquier nivel, u otro de similar naturaleza abierto
Naturalmente, todas las referencias que en estas defiuciones se hacen a actividades lcitas al pblico). Abiertos al pblico son at|uellos establecimientos cuya entrada no puede negarse
deben dejarse de lado para rescatar de ellas la idea principal de la conducta que se trata: se sino por razones objetivas, como horarios, etc. No son, por tanto, locales abiertos al pblico
castiga a un tercero que hace las veces de intermediario entre el productor y el distribuilor, aquellos clubes privados cuyo acceso se encuentra restringido nicamente a quienes son soentre el tlislribuidor y el vendedor, entre el vendedor y el consumidor final, etc. (SC Talca cios del mismo, o los casinos o comedores reservados de ciertas instituciones, etc. Adems,
debe tratarse de lugares donde se pueden encontrar o reunir personas conocidas y desconoci3U.'J8,rol N" 289.237).
das entre s De all que un local abierto al pblico, pero dnule el pblico no se puede encone) Doiiuein
trar o reunir entre s, salvo que sean personas conocidas ntimamente, no puede considerarse
l.a donacin, como forma de entregar estupefacientes para su consumo indiscriminado de "similar naturaleza" a los mencionados expresamente por la ley. Un ejemplo de tales loca"de cuakpder modo", en esle caso, gratuito, tambin es una forma de inducir al consumo les son los hoteles para encuentros ntimos, las mquinas antoniticas de fotografa, y ios
masivo de estupefacientes (SC Santiago 21.4.97; SC Santiago 29.9.87, donde se eonsiiiera barios pblicos intlividnales.
V.n cuanto a la accin esperada, la conducta omitida propiamente tal. es tornar las pretrfico a cuaper ttulo), ya que, utilizada como tcnica de "mercadeo", dependiendo de lu
naturaleza de la sustancia que se trate, el grado de atliccin que dicha donacin provoque, cauciones adccuatlas para evitar dichos actos. Ello consiste, bsicamente, en que el dueo o
facilitar el posterior trfico en sentido estricto, al menos entre las personas que, por estimar adminisliador del establecimiento abierto al pblico que se trata, una vez descubierta la exisno tener medios para consumir tales sustancias, o por cualquier otra razn, no acceden a las tencia de los actos de trfico o consumo que la ley reprueba, adopte meiiitlas destinadas a

H\A)

^ HV
263

impedir su reiieracin, como sera el establecimiento de avisos proliibictuln dichas cniducla'.

impedir el ingreso a su establecimiento de quienes sabe realizan dichos aclos. ele. (Oo.
Eichcbcrrv /\< 303, quien considera que se trata, "en la prclica". de "una exigencia de poner
el hecho itrrico o consumo en lugares abiertos al pblico) en conocimiento de la auloridad.
atmque el texto no io dice, [lues rara vez ser posible o licito usar la fut-iva privada para tali-j
fines").
La habititolkiad en la comisin de un delito es un concepto ya decantado en inicslra
doctrina que consiste "en la costumbre adquirida por el agente del delito mediante la repeticin de hechos anlogos" {Lahaiui //. 146), io (pie sucede tanto si hay unidad como phualidad
de vctimas -en nuestro caso, traficantes o consumidores de estupefacienles-, pues \w dice
relacin con ellas sino con el hechor. Ello significa tpie debe acretiitatse la efectividad de la
comisin de al menos un acto de trfico o consumo del arl, 41 de la Ley 19.366, tolerado por
el sujeto omitente y anterior al c]ue no intenta posteriormente evitar.
D. Kleinento normativo en el delilo de (rfico ilcito de estupefacientes: la falta de
competente autorizacin.
Este especial elemento normativo del tipo, "-ferido a la antijuridicidad, se desprende de
la sistemtica de la ley, y en particular de las figuras especiales de trficr, conlenipliidas cfi
ellas, todas las que se refieren ya sea a autorizaciones legales o administrativas.
En efecto, quien produce, cultiva, transfiere, suministra o prescribe estupefacientes prohibidos, slo comete delilo si dichos aclos se realizan "sin contar con la compclenle autorizacin", en contravencin de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su actividad, n
fuera del mbito autorizado dentro del legtimo ejercicio de una profesin.
Si no admitiramos que la facilitacin al consumo tambin supone aclos que se realizan
"sin la competenle autorizacin" o "en contravencin a las disposiciones que rigen la actividad que se trata", llegaramos a la absurda conrlnsin de que resultaran al menos objetivamente tpicas las conductas del mdico que. dentro de la ex arlis prescribe ma snslancin
controlada, por inducir su consumo; la del farmacutico que la vende, {nnfadliinrlo: y an
la del visitador mdico, por pnmwverlo.

consumo de dichas sustancias, as como la simple lgica, llevan a la conclusin que los delitos
derivados de esa figura amplia de trfico no se cometen cuando la sustancia, materia prima,
precursor, semilla, cultivo o especie vegetal que se adquiere, po.sce. elabora, cultiva, etc.. est
destinada al consumo personal de quien la utiliza. As sucede parlicularmente con el cultivo de
drogas destinado al consumo personal, que nuestros tribunales han considerado otpico (SC
San Miguel 7.4.1992), lo mismo que han hecho los tribunales espaoles respecto de las/)crnusas de drogas de distinta clase que practican los consumidores finales con las sustancias
destinadas a su propio consumo, las que acertadamente esliman atpicas. por estar desuadas
al consumo personal de los permulantes (S Tribunal Su|ircmo espaol de 6.4.1987),
La razn por la cual, cuando la conduca esl destinada a proveer el consumo personal, se
excluye la tipicidad del trfico ilcito de estupefacientes, en sentido estricto, as como la del
cultivo de especies vegetales productoras de los mismos, se aplica tambin al trfico en sentido amplio: no puede sancionarse la facilitacin del consumo propio sin sancionar el consumo
(SC Santiago 6.6.97). Y el consumo individual no es punible en Chile, salvo los excepcionales
casos en que. por razones de orden pblico, se le castiga como falla (arl. 41 de la Ley 19.366);
n como simple delito, cuando afecta la seguridad de naves, aeronaves o de las labores propias
'' los cuerpos armados del pas (art. 11 Ley 19.366, art, 193 Cdigo Aeronutico, y 299 bis
;_ ifiigo d'.- Juslicia Militar). De all que no pueda admitirse que nuestra ley pretenda castigar
por una va oblicua lo que expresamente entiende lcito, aunque iiu loable.
Conforme dispone la frase final del art. 5. acreditado el deslino de las suslancins que se
traan a su uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, "se aplicarn las normas de los arts,
41 y siguientes". Io que uo significa, como pretendan los Diputados por cuya iniciativa se
incorpor dicha frase al texto, "hacer aplicables a csla conducta las mismas penas establecidas
para el consumo en lugares pblicos o abiertos al pblico", sino simplemente, que el juez de la
causa slo podr castigar dichas conductas a ttulo de falta, pert siempre que se den los presupuestos extraordinarios que para el castigo del consumo establece el mencionado arl. 41.
I) Sentido y prueba de las expresiones "tratamiento mdico" y *'uso personal exclusivo
y prximo en el tiempo".
i) Tratamiento mdico

E. Elemento nepativo del tipo: la circunslancia de no estar desuada la dropa objeto de

la conducta al tratamiento mdico o al eorisiitno personal
a) Alcance del erecto excinyeiile del destino al Iratandento mdico o al con.siimo
personal
El inc. segundo del art. 5" de la Ley 19.366 establece que "Se entendern que trafican M
que, sin contar con la autorizacin competente, importen, exporten, adquieran. IransOemn.
substraigan, posean, suminislren. guarden o porten consigo tales substancias o materias primas, n menos que justifiquen que estn destinadas a la atencin de un ti atamiento nu'iHeo o a
su uso personal exclusivo y prximo en el tiempo. En este ltimo caso, se apUcardn las ormas de ios orts. 4 y siguientes ".
El alcance de este elemcu'o negativo del tipo es, en principio, ms amplio que el aprenle, pues aunque esta circunslancia se establece explcitamente slo en relacin al trfico ilcito
de estupefacientes, en sentido estricto, el anlisis sistemtico del trfico ilcito de eslupefAcientes, tanto en ese sentido estricto como en el amplio de inducir, promover o facitar el

La prueba del declino a un Iratamienlo medico de determinadas sustancias es relalivameiile sencilla, sobte ludo por el rgimen de contiol que existe respecto de las recelas que se
utilizan necesariamente en estos casos. Slo surgirn algunas dificultades pr(ibaloiias en caso
de que una persona realice alguna de las ctMiduclas c|ue se sealan en el inc. segundo del art. 5",
respecto de sustancias qu', -sien destinadas al tratamiento mdico de un leirem. como sera el
caso de los parientes que adquieren tales su,stancias para un enfermo que se encuentra postrado, quienes se las suministran etc. Tambin puede darse el caso de quien adquiera para s o
para el tratamiento medico de otro las sustancias ijue se trate, pero fuera del mercado farmacutico formal, caso en el cual las dificultades probatorias podian aumentar, pero que, de
ninguna nianea. se encuenira excluido de esle elemento negativo del tipo. Adems, juslificado el tratamiento mdico, es irrelevante, en principio, la cantidad de sustancia que se posea,
adquiera, elabore, etc., o el tiempo que su consumo exija, a menos que ella exceda de la cantidad requerida para el iTatamieiito especillcado en particular, o que su acumulacin denote que
no ser destinada a dicho fin, como si se tienen grandes cantidades de sustancias con fecha de
caducidad piuiy cercana, imposibles de consumir, dentro del tratamiento mdico, antes de di-

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764

265

JM iia.itJie-M~^-.

cha teclui.
) Uso persuDiil y exclusivo |)rxiiiiu en el tiempu

-I.."

>.~. ..i^imaianjMi.ii.m.

consumo de tlichas sustancias, y es por ello tuia figura especial de este delito y no constituye
un delicia sui generis.
Por tanto, al igual cjue la figura bsica, el irfico ilcilo de estupefacientes en sentido
; estricto, es wn cWU) A& eniprendinento. As lo ha entendido tambin la SCS 23.5.95, al declafrar que "lo castigado es el trfico de drogasen tanto conducta habilual de un sujeto en orden a
jja compra, venta e intermediacin de ella, sin tuia referencia necesaria a la situacin en que se
Jencuentra especficamente la droga con que el sujeto sea sorprendido; en otras palabras, se
(castiga el Irfico de drogas y no exclusivamente el trfico de slo aquella droga con la que sea
{efectivamente descubierto o aprehendido lui sujeto" (en el mismo sentido, la SCS 12.7.95).
;
Dos particularidades ofrece esta figura de irfico ilcito de estupefacientes, en sentido
estricto, respecto de la figura bsica; en primer lugar, que se refiere solamente a la actividad de
irfico en sentido estricto; y en segimdo lrniiiu, que ilicha activitlad no es necesaria probarla
como tal, sino que puede probarse acreditando alguna de las conductas que la ley sei"iala como
"presunciones de trfico" en el inc. segundo del art, 5",

Tratnilose tiel uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, la ley por una pane liniiU
el elemento negativo al destino que a las sustancias que se tratan le da el sujeto activo ik Ul
conductas descritas en la ley -uso personal exclusivo-, y siempre que lales siislancias sean
susceptibles de consumirse por esa persona dentro tle un plazo ms o menos breve-J/.V(I/VIn\o en el tiempo-.
Para determinar si las especies tralicailas se encoiitiaban no destinadas a su uso jicistinal exclusivo y prximo en el tiempo, Hernndez (1W2: 212ss), propone los criierio.s de lu
Ciniidiicl lie sustancia que se Irala y la calLaii de consumidor hahiltial de! portailoi', a los i|UC
habra que aadir otro implcito, recogido jior nuestra jurisprudencia, y cuya impoiiancia es
cardinal en esta clase de delitos: 'Ujie el ircijico no resulte acredilado por otros medioi de
prueba ms directos" (SC San Miguel 13.6.95).
Hn eecto, ni la escasa cantidad decomisada, ni c! carcter de adido o dependiente de la
droga del acusado resultarn sul'icienies para desvirtuar la presuncin de irl'ico, si por uiras 9.3.1.1,a \'ivi "tralcar" en sentido eslriet
vas de prueba se demuestra que esa cantidad poseda se estaba, por ejemplo, olVcciendo a
Por irajlear, enlienile el Diccionario "comerciar, negociar con el dinero y las mercancas"
tciccros o transportando para ese Tin, o existen oros antecedentes al respecto, como el hecho
(as tambin, SC Valparaso 28.1,94). Sin embargo, la iuterpreaciiu que a ia vo "traficar" le
de ucrcdiiarse una siembra o elaboracin anteiior al consiuno (SC Talca 18.3.97, rol 286,H.*!3),
ha dado nuestra jurisprudencia es en muclu).s casos ms amplia cjue la transcrita, basndose en
la incautacin de una imiJoilanle e innecesaiia canliihid tle envoltorios de dosis individuales
el alcance tiue se le atribuye a la expresin "a cualquier titulo", loque permite incluir en ellas
(SC AnUifagasta 1.5.1.93), grandes sumas de dinero no jusliHcadas, o de balanzas de precisiiin
aclos de donacin (SC Santiago 29.9.87) y excluir la necesidad de acr-.' ' Mr un elemento subo de otra clase de artefactos que denoten la actividad de trfico.
jetivo especial, como sera el liniuio de lucro (SC San Miguel 13.6.95).
En cuanto al criterio de la escasa cimtidad, auncjue la jurisprudencia nacional insiste en
que la tenencia de una nfima cantidad lie droga no puede apreciarse como notoriamente destinada a lui comercio ilcito de estupefacienies (SC Suprema 29.7.96), no existen en Chile 9.3.2. Las presunciones e Irfico (art. 5"^ inc. se^^nndu)
criterios ms o menos claros y explcitos, sea de orden mdico o jurisprudencial, para delermiEl inc. segundo del art. 5 seala como autores de conduelas consiiiuiivas de trfico, a los
nai; en general y sin que de ellos se siga iiecesarianienle una condena o una absolucin, qu que, sin contar con la autorizacin competente, imponen, exporten, transporten, adquieran,
cantidad de sustancias eslupel'acienies. en relacin a su clase y calidatl, debe considerarse transfieran, substraigan, posean, suministren, guarden o porten con'iigo sustancias esupefapiupia tle im consumo personal exclusivo y prxima en el tiempo, como sucede, |)or ejemplo, denles.
en lispaa (Circular 1/1984 ile la b'iscala General del listado).
EstLis ciMiductas noconstiuiyen por s niisnias delitos independientes, lues loque aqu se
Por lo jue respecta al criterio del carcter de adicto o consumidor habilual tiel inculpa- castiga no es, por ejemplo, la rausferencia de estupefacientes sin la debida autorizacin, sino
LIO, alguna jurisprudencia ha entendido que sin ste no es suficiente el de la escasa eainidad el trfico de estupefacientes que dicha conducta si;nifica; o en las palabras de nuestra juris(SCS 4.11,97). tendindose en general a una doctrina tpie loma en cuenta ambos factores para prudencia, cada una de las conductas que se sealan en el inc. seguntlo del arl. 5" de la Ley
la deleininacin del deslino de la droga (SC San Miguel 27.3.96), lo que podra llevar u 19.366 no es "una conduela delictiva independiente del trfico, sino que ima presimcin legal
peligrosas consecuencias, sobre todo, porque significara que primerizos en el consumo que que permite establecer su existencia" (SCS 8.5.91). Esto significa que el nmero de transfeno acreditaran la ocasionalidad nunca podran justificar el destino personal, mientras que rencias, imporlaciones, transportes, ele, que ite lales sustancias se delecten, no lleva a la conavezados r/e/eri podran siempre argumentaren su favor con su calidad de /(7'.V, procinau- figuracin de tantos delitos de trficos como sustancias se traten, sino simpleiiiente a tuio slo:
el triifico ilcito de estupefiicientes.
do portar escasas cantidades.
De este modo, dichas conductas fincionan aparentemente como en el modelo de los
delitos mixtos alternativos, pero con ia gran diferencia que en esa clase de delitos las alterna9.3. Trfico ilcito de estupefacientes en sentido estricto, presunciones de
tivas aparecen como modalidades de una nica accin -v.gr, matar a otro con veneno o por
t r f i c o ( a r t . 5" inc. T).
precio en el homicidio calificado (art. 391 Cp)-, en tanto que en los delitos de empreiuHmienlo.
El art. 5, inc. primero de la Ley 19.366 castiga con las penas de su arl, 1 "a los que como el de irfico ilcilo de estupefacientes aparecen como modalidades independientes de
trafiquen, a cualquier ttulo, con las substancias a que se refiere dicho arl. o con las materias ' luui ndsnui actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el
primas que sirvan para obtenerlas". El trfico ilcito de estupefacientes, en sentido estrelo, autor, V en las que ste participa una y otra vez.
Luego, lo que la ley ha pretendiilo estableciendo estas "presunciones de Irfico", es
representa la forma por antonomasia de induccin, favorecimiento o facilitacin del uso o

H>H

HK

posiliilitar el castigo por diclia actividad an cuando slo se haya acreditado una cuak|Mera tic
las conductas que la constituyen, no siendo necesario acreditar tiue esa condncla es parle de
lina actividad de trfico, hecho que se presume.
I

A. Posesin y a d q u i s i c i n
Posesin de eslupetaeientes es el hecho de Iciicr el poder de disposicin de los [nisrnns. o
en otras palahrns. su tenencia con nimo de seor y dueo, ya sea qne se tenjia por s misnu o
por oira persona a su nombre, tal como delinen el trmino el ai. 700 CC, el Diccionati y
nuestra doctrina, a propsito de ios delitos de apropiacin iF.lchehciry III, 296).
Por lo tanto, posee qiiien tiene poder ik' disposicin SOIJIC las cosas que se inilan. con
independencia de que tal podei se manifieste mediante la aprehensin directa Ue ellas, o mediante su control por vas indirectas- como sera el caso de quien encarga su custodia a otra
persona o de quien utili7.a para esos fines lugares, artefactos o medios mecnicos que se en
cuentran bajo su control, e incluso de quien, segn ha sealado la jurisprudencia espaola, es
destinatario de un envo de tales sustancias y. en tal calidad, puede disponer de ellas (S Trilninal Supremo espaol 5.11.90). Tambin/KM'C qint-n. habiendo (uhpiiiido por compra o peimnia las sustancias de que se trata, tiene sobre ellas poder de disposicin, aunque no las haya
recibido materialmente, el llamado caso de la compra sin entrega material.
Adquirir tiene en este contexto, su propio sentido fctico, cual no es otro que el "hecho
por el cual se hacen propias las sustancias de trfico ilcito", es decir, el hecho por el cual -C
entra en posesin de dichas sustancias, con independencia de su tenencia tnaterial.
B. Tenencia ( g u a r d a r / p o r t a r )
Aunque la mera lenencia. o aprehensin material de las sustancias que se tratan no e-;
suficiente para constituir posesin, no por ello deja de constituir una modalidad de trfico
ilcito de estupefacientes, en la medida en que, .'^egn la ley, supone participacin de manera
directa e i n m e d i a t a e n d i c l i o trfico, por consistir en ^ln'v/ar o/')7-Cfr,w',,'f> tales sustancias,
segn veremos enseguida.
Por guardar sustancias estupefacientes, segn el Diccionario, hemos de entender una
forma de tenencia de las mismas consistente en "tener cuidado" de ellas, "vigilarlas y conservarlas", as como ponclas "donde estn seguras", y an "conservarlas o retenerlas". Por otra
parte, se debe tener presente que en este caso la ley ha querido castigar cspedcdmenie a quien.
no siendo poseedor, guarda a nombre de ste las sustancias que se tratan, pues de otro modo
no tendra mayor sentido su inclusin en el texto, dado que el poseedor, por la propia nalutale7,:i de su posicin, guarda las cosas que posee, [ista es. por lo dems, la aplicacin que de la
disposicin en estudio ha hecho la jurisprudencia de miestro M.\itiio'rburial, que ha sostenido que qicii guarda la droga, aunque no sea quien la comercialice, toma "parte inmediata y
directa" en la realizacin del trfico ilcito de estupefacientes (SC'S 6.9.95).
Quien tiene las sustancias estupefacientes directamente bajo su control corporal, las/'crf, lo que el Diccionario define como "traer o llevar", veibo al que la ley agrega la forma
especial del pronombre "s", consigo, excluyendo de este modo la tenencia por va indirecta.
que <|ueda reservada slo a la expresin guardar. Como en el caso anterior, la ley ha sealado
expresamente esta modalidad del trfico, previendo que en nuichas ocasiones, los poseedores
de las sustancias que se tratan se valen de terceros - l o s parladorespara trasladarlas de un
lugar a otro, terceros que no tienen sobre tales sustancias pi)der de disposicin alguno, y (inc

muchas veces no reciben a cambio de sus servicios sino cantidades fijas, independientes de la
venta posterior de las sustancias que se tratan, los llamados "burreros". Pero laniin alcan/a
esta modalidad al distribuidor local que lleva consigo las sustancias prohibidas que. tarde o
temprano, pondr a disposicin de los consundoies finales. F,n este caso, basta acreditar el
porte para configurar el delito, sin entrar a determinar si sobre las sustancias que se tratan tena
t) no el agente un nimo de seor y dueo.
K\ IVsnistt'rii y siiniinislrar
l)c todas las acepci<ines que ofrece el Diccionario para la vo?, transferir, la ms ajustada
al sentido del Icxio legal es la cuarta, (|ue entientle por tal "ceder o renunciar en otro el dciecho, dmninio o atribucin que se tiene sobre la cosa", concepto que a estos efectos no tlifiere
nnicho del csuminisun-.
"proveer a mo de algo que necesita", sino slo en el punto de vista
de la dellnicin.
El sentido de incluir estas expresiones junto a la posesin y venta, que parecen incorporarlas, no es olio |ue el legislador ha dado a entender que la actividad de trfico, si bien puede
comenzar cim la piimera transferencia o suministro, tambin puede conliiuiar en el tiempo y
Mo \',\a su naliicic/.a con el nmero de transferencias o suministros que se realicen, ni con el
hecho de que tiuien tran.yfiere necesariamente posee las sustancias que se tratan, de m o d o q u e
tal sujeto, no comete tantos delitos de trfico como sustancias posee. o c ( a n o ventas o suministros aislados realiza, sino uno solo: el delito de trfico ilcito de cstupelacicntesdel inc. primero del arl. 5" de ta Ley 19.366.
Otra consecuencia importante de incorporar estas conductas dentro de las llanuuias [iresunciones de trfico, es que con ello el legislador las vincula explcitamente a la demostracin
adicional de la inexistencia de la circunstancia que seala in fine la disposicin en comento,
esto es. que tales conductas no estn desuadas al consumo per.soiud y prximo en e tiempo,
.Sobre la base ilc esa vinculacin, la Corle de Apelaciones de Santiago -lesc a sealar que el
trfico "no exige liabitualidad cu la comercializacin ni alguna cantidad nu'ninia delei-minada". concluy en un fallo de 6.6.97 que si la inipiitada vendi a un agente encubierto de la
polica dos papelillos de marihuana, "tal nica conducta establecida en autos no importa necesariamente la finalidad del trfico, toda vez que al ser apreciailos los antecedentes probatorios
que sirven para su acieditacin conforme a las reglas de la sana crtica, es posible aceptar que
se trata de un acto aislado, propio de un consundor cpie quiso satisfacer su dependencia
mediante la venta ile una pequea cantidad de droga.": y se le sanciona por el delito-falla del
arl. 41 de la Ley 19.366, esto es, porte de drogas en lucares pblicos para el consumo personal,
1). I r a n s p o r t a r ( I n i p u r t a r / F - x p o r t a r )
7()fi.v/))ff/-estupefacientes o sustancias sicotrt)[itcas, es. segn el Dicciotiario. "llevarlas de im paraje o lug;ir a otro".
C<uno seala con razn Javier Prieto Rodrguez. FJ delito de trfico y el consumo de
drogas en el ordenamiento Jurdico espaol. Barcelona. I9f6. 202. en la expresin "transporte", tambin "se englobaran todas las actividades que conllevan el traslado de la dioga de un
puni a otro", incluyendo en ellas la importacin -"introducir en un pas gneros, arts. o
costumbres extranjeros"- y la exporacin - " v e n d e r gneros a otro p a s " - .
El transporte, la importacin y la expoilncin de sustancias estupefacientes no ofrecen

^/>-^
2f.'t

imiwiM>tfiWniininBiHiilil

-MH^-^.,^)^

, ^JdU^M.,.:_.

mayores duilas como presuncin c ir'ico, cuando el transportista tiene a su vez el poder ile
lilsjiosiciii sobre las niisnias. Tampoco surgen dudas de calificar como transporte cimsiiiuiivo
LJe U'ixWco et consignar las sitslancias pnilbidus paia tpie otro realice su traslacin material el envi en trnini)s de la Convencin de Viena de l'-J8H-(SCS 27.7.93),) incluso cuando el
envo se realiza por va postal -pblica o privada-, o por cualquier otro sistema a un liiyar
tiilerenie. Hn ambos casos, el trunsporie, la iinponacin y la exportacin no son ms ()ue
lumias de ejercer la posesin de las sustancias de que se tratan.
Por tanto, lo que la ley lia cpierido dejar en claro al incorporar expresamente las motlalidades en estudio como conductas conslinitvas de trlico, es sealar que tambin pai ticipan de
miHli) inmediato y directo en dicho trfico, y por tanto son anUires del mismo, quienes icazan
las ciclos consiiUllivos de ranspoiit', inipoiiacin. y e.xporlaciit ile diclias sustiuieias, annipic
no cuidan a posesin ni la tenencia material de ellas.
As, por ejemplo, el agente de aduanas que tramita una importacin o exportacin tie
tales sustancias a nombre de otro, importa o exporta nuierialmente las mismas, y responde
por sus actos como autor del delito que se trata. I.o mismo sucede con el empresario de iransporles que contrata un envo de tales sustancias, pues aunque nunca f/iy/ nuiterialnicnle las
co\is. y el porte lo realice un empleado, dicho empresario es el transportista a los efectos ile
esta ley.

destinar al trfico ilcito- no requiere mayores explicaciiines conocido el concepto de trtico

ilcito y lo (jue el Diccionaiio tlefine por desviar: "separar de su lugar o camino una cosa' ; y
destinar: "determinar una cosa para algn fin o efecto", en ambos casos, el trtico ilcito. Lo
mismo puede decirse tlel objeto material del delito, que no es otro que las sustancias mencionadas en el art. 3" del Reglamento de la Ley 19.366. y cuyo contenido tambin ya se analiz.
Como el delito bsico de trfico, esta figura no puede realizarse por omisin ni culposamente.
Rn cuanto al sujeto activo del delito tle desvo de especies vegetales pioiliictoras de estupefacientes (art 4"), ste se caracteriza por ser un delito de favorecimiento del consumo de
carcter especial pues slo puede cometerh quien, estandt) autorizado para cultivar especies
vegetales productoras de sustancias estupefacientes, abusa de la autorizacin concedida y
desva parte de su produccin al mercado tliciio. Ello parece justificar que la penalidad base
bca igual a la ilei trfico propiamente tal, sin ailmiiir la rebaja penolgica del art. 2". Sin embargo la sola circunstancia de existir un abuso en el ejercicio de una autorizacin administrativa
no parece suficiente razn para "dejar le iailo una distincin razonablemente fundada".
Se trata, adems, de un deluo especial impropio, por cuanto los terceros que pailicipaii en
la comisin del delito con el autor no se castigan por este ttulo, sino por el de irdfico correspondienlc, ya que sobre ellos no pesa el licber de cumplir con los trminos tle la aulorizacin
cnncctlida al agricultor que desva sus cultivos.
Naturalmente, el empleado o el tercero que desva las especies vegetales que se tratan sin
\. Sustraer
el consentimiento de quien se encuentra autorizado a cultivar, no cometen este delito sino el de
trfico i]ue coiresponda. pues la aiUorizacin a ellos no los vincula.
1.a ley ha incorporailo tambin entre las modalidades de trfico ilcito la .v.v/Yir/ de
Sin embargo, a pesar de la especial preocupacin demostrinla por el legislador, esta dislas sustancias titie se trata, a pesar de que dicha modalidad no agregii nata a las ya e.sislenlcs
no alcanza a tiuieii, contando con la competente autorizacin para cultivar una cantjKisicin
de adqnisicin y posesin, pues es slo un nu)do de adquirir las cosas - a efectos penales- y
datl deterniinada de especies vegetales, cumple con el mandato de la aulorz.acin, pero abusa
entrar en su posesin. La nica explicacin a la inclusin de esta modalidad de trfico es e|
prurito del legislador de no querer dejar entregada al juez la decisin de si sustraer C O no una del respaldo legal para culliva- otras especies o umi nutyor eanlidad de la amoriz.ada. En
tales situaciones \o desviado no sern las especies vegetales snof?/.vt'////<'/; la aulorizacin,
forma de adquirir, para evitar absuidas lagunas de punibilidad. Sin embarco, la inclusin exy la conducta se enmarca en la figura especial ile cultivo ilcito de especies vegetales producpresa de esta modalidad de adquisicin no slo resuelve un problenia ya solucit>natlo por la
toras de estupejaeienies, contemplado en el art. 2 de la Ley 19.366. Se produce de este modo
propia ley, puesto que a la sustraccin sigue necesariamente Vdposesin, o al mcEoscl/JJ'de
una paradoja en el marco penal aplicable, pues aqu vale la obligatoria rebaja de dicho art.
las especies sustradas; sino que adems, produce otros ms graves, que tienen que ver con los
frente a la pena del trfico -igual a la del des\o-, a pesar de que el abuso sobre la autorizaposdiles concursos en relacin a las figuras comunes de los delitos de apropiacin contenidos
cin existe en ambos casos. Naturalmente, en estos casos no ser de recibo la atenuacin
en nuestro CP.
facultativa que el mentaiio art. 2" contempla, ya t|ue las circunstancias del hecho, el abuso de
la cmlorizacin. la hacen impracticable, al menos en princijiio.

9.4. Otras formas de poner a disposcin de consumidores linales las

sustancias proliibidas. Presunciones de trtlco sancionadas como delitos
especiales: desviacin de cultivos, suministro abusivo de sustancias
estupefacientes, y prescripcin abusiva.
9.4.1. ncsviacin de cultivos (arl. 3")
[l art. 3 de la ley 19.366 es una figura nueva en la legislacin sobre drogas y castiga con
la pena de presidio mayor en su grado nu'nimo a medio y multa de 4t) a 400 IJ'fM a "los que,
coniand con la autorizacin Ipara cultivar Cannahis u otras especies vegetales productoras
de sustancias estupefacientes o sicotrpicas], desven o destinen al trfico ilcito algunas de las
especies vegetales all sealadas o sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas".
La particularidad de esta figura radica en su sujeta activo, pues la conducta -desviar o

9.4.2. Suministro abusivo de suslaucas estupefacientes (arl. 7")

El art. 7" de la Ley 19.366 castiga con las [icnas LIC presitlio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su graiio mximo, y otras sanciones especiales -clausura ilcl establecimiento temporal o definitiva, y prohibicin tle participacin en esiableciiiiientos de similar naturaleza-, a "el que, estando autt)rizado para suministrar las substancias a t|ue se refiere el art. I"
de esta ley o las materias primas tpie sirvan para obtenerlas, Iti hiciere en contravencin de las
disposiciones legales y leglamentarias pertinentes".
Esta figura rene las mismas caractersticas del rucien estiuado desvo de cultivos en
materia de .V/V/J WIVO. eslo es, se trata de una figura especial impropia, donde slo tpiien se
encuentra aulorizadi> a suministrar las sustancias que se trata comete ..'. delito, quedando la
calificacin de los partcipes no calificatlos entregadas a las figuras correspondientes. Por otra

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->!()

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parte, tanto lo concerniente al objeto materia! como lo que debe entenderse por .uimhiixm y
se explic y no requiere en este lugar de mayor anlisis.
Sin embargo, su diferencia fundamental con la npiira del art. 3" de la ley, radien en ti
discutible consfituc ionalidad de la tcnica empleada en la descripcin lpicii. pues como BPflnla vrnndez. {1992: 2()), parece que "no se cumple con la exigencia, explicitada por el Trilninal Constitucional (STC 4.12.1984). consistente en que la ley penal debe describir exprcSBnenle la conducta incriminada "en sus aspectos esenciales" ("ncleo esencial") y slo puede
dejar a otras normas el desarrollo o precisin de aspectos no esenciales".
En efrclo, no existiendo disposiciones legales que regulen la materia. <;!iti slo las dispti.
siciones generales dci Cdigo Sanitario y las especficas de los D S. (Saludj 4,15 de I9H2.4(M
y 405 de 1984, y 46(ide 1985. parece difcil discernir la ciase de inliacein rcglamcnlaHa que
llevara a considerar como delito el smiiiiiisiro contrario al reglamento y no una simple fflllfl
administrativa.
Sin embargo, tomando como punto de partida la necesaria vinculacin que ha de drtrscle
a estas figuras penales con el bien jurdico protegido, las nicas infracciones reglanicntiirift*
relativas al stimini.sttv de eslupcfncienles que juslificarfan una sancin penal serin nqulln^
que importen pcwr n flisjiosicin de consumidores finalrs las siislancias prohibidas, susirn
xndolas del rgimen de coiUrol a que se eiicueiiron sometidas. Hilo reduce el lmhito do
aplicacin de esta figura a la conducta consistente en proveer siistanrias pai a i JIY) simihtistm
se encuentra autorizado a terceros que no justifiquen en la forma reglamentario la necrsidad
teraputica de ellas.
Luego, las nicas infracciones reglamentarias que daran origen a la aplicacin de eMa
figura penal seran bsicamente el despacho siu receta, con recetas inapropiadas o en cantidades superiores a las recetadas, juntamene con la alteracin de los registros
correspondenlfs,
sustrayendo de este modo dichas sustancias ai rgimen de control esiahlecido.
Esta conclusin reduce el conjunto de sujetos activos a los Directores Tcnicos o qumicos-farmacuticos de los laboratorios y establecimientos farmacuticos abiertos al pblico,
nicos dcslinalarios de las normas rcleridas al despacho de recetas de sustancias controladas.
Cuando la autorizacin sea otorgada a una persona jurdica, responder el Director Tcnico
que comete la infraccin, y los representantes de la persona jurdica, en la forma pievif;ta en
los arts. 39 CPP l^nm y 58 inc. 2" CPP 2000.
Como estamos aqnf tambin anie irn delito especial impropio, los terceros queparlieipmi
en la comisin del delito con el autor no se castigan por este lulo, sino por el de Irifirn
correspondiente, ya que sobre ellos no pesa el deber de cumplir con los lrnnos de la aillnrizacinconcetiida. p()r l o q u e a su respecto, rige plenamente la rebaja facultativa de dosgraduit
del art. I", cuando las sustancias indebidamente suunnislradas no sean de aqullas que provocan grave dao a la salud pblica. Del mismo modo, el dependiente que por su cuenta y sin
autorizacin del Director Tcnico del establecimiento se dedica al despacho de las sustanciin
prohibidas comete el delito de trfic(j ilcito en sentido estricto, y puede beneficiarse dt- !
rebaja facultaliva indicada. Sin embargo, si la sustancia es de aqullas que causan un grave
dao a la salud pblica, tanto los partcipes como el dependiente que acta por su cucnla,
deben responder por esta figura del art. 7". y no por la de trfico respectivo, pues de otro niotlo
se producira el absurdo que quienes no abusan de una autorizocin concedida a otro ni ir
encuentran obligados por la reglamentacin respectiva, resultaran ms severamente castigados que quien abusa de una autorizacin violando la reglamentacin respectiva, lo que rcsiilla
insostenible, cuantims que ei riesgo para la salud pblica de todos modos se encuentra redu-

cido, ya que en la comisin de este delito estn involuciadas sustancias cotUroladas

cantidad y calidad.

Finalmente, eh cuanto a las sanciones especiales que S'- imponen, "atendidas las circuns
lancias del delito": clausura temporal o total del eslablecimieiUo y prohibicin de participn
ciiui en el mismo, su aplicacin generar nus de un problema cuando se trate de establec;ncnlos de propiedad de personas juidieas. como son la nuiynra de los farmacuticos cxis
k'utcs en Chile. Para el caso de que la conducta que se persiga lo sea a ttulo de trfico propiamente tal. las penas de comiso que se establecen en la ley. son lo suficienlemente amplias para
producir d e c i o s similares a la suspensin prevista,
''.4.3. Prcicripcinn abusiva de siislancias csliipefieientes ( a r l . 8")
ni delito de prescripcin abusiva de estupefacientes del arl, 8". castiga con las penas de
presidio mayor en su grado luniuu) a medio y multa de 40 a 400 UTM al "mdico, dentista.
matrona o veterinario que recetare alguna de las substancias sealadas en el arl. 1", sin necesilad tndica o
teraputica".
Nuevamenlc entra en juego aqu una necesaria interpretacin de la figura peiud a la lu?.
del bien jurdico, pues la prescripcin indebida de cstupefacienlcs slo lo afecta nuttcrialmcnle cuando de ella se sigue una difusin incontrolada de las sustaiwias prescritas, esto es.
cuando las sustancias prescritas no se deslinan al consumo personal del paciente a quien se
prescriben. Luego, ser atpica o no ser materialmente antijurdica, la conducta del lacidtalivo que picscribe sustancias estupefacicnles o sicotrpicas en base a un diagtu)stico y Irala, miento objetivamcrUe equivocados, sin que exista, por lano, neccddad lerapntica de esos
f;rmacos; ni tampoco cometer delito el facultativo que. leniendo un diagnstico correcto.
prescriba una sustancia estupefaciente para mejorar no esa enfermedad en particular sino la
' salud en general del paciente, entenditia como "estado de complelo bienestar fsico, meiUal y
-social" {Politoff/Bustos/GrisoKa.
2A(^). En atubos casos. /)(; existe el peligro de difusin
^ incontrolada de las sustancias que .%e tratan, y por tanto, se encuentran fuera del mbito de lo
*' punible, porque las conductas, en el improbable caso tpie llegasen a afectar al paciente, nunca
;afectarfan. adems, al bien jurdico salud pblica, ipie es lo que aqu se pretende proteger.
Como cu los casos anteriores, estamos ante nii delito especial impropio, cuyo sujeto
activo se encuenlra restringido por la ley a los "mdicos, dentistas, uuitronas y velerinaiios",
lo que segn seala Ifernndez (1992: 287), constituye un avance en la determinacin de esta
clase de sujetos activos, generalmenic tiesignados slo como "facultativos" por la ley penal,
como en los arts. 345 y 492 CP.
Eji cuanto al objeto material, aunque la ley lo remite directamenle a las sustancias mencionadas en su art. I", lo cierto es que no lodas ellas son de prescripcin medica --como es el
caso de la Cannabis, que no tiene uso medico aceptatlo en Chile y no se encuentra en los
fslablccinneutos farmacuticos-, por lociue, de! total de las suslancias descritas en los arts. I"
y 2" del D.S, (.lustieia) N''565/1995, la prescripcin abusiva punible slo puede recaer en aqullas cuya disponibilidad farmacutica seencuctitrc acreditada, ya que de oti o mudo estaramos
en un caso de delito imposible, tanto por la inidoneidad absoluta del medio - l a receta-, como
por inc-xistcncia absoluta del objeto material del mismo. [3e todos modos, no debe descartarse
la posibitlad d e q u e , aunque no se cometa esla figura especial, el facultativo i|ue recomiende
a sus pacientes el consumo de Cannabis puetla ser castigado por la figura genrica del
favorecimiento del consumo ilcito del arl, 5" inc. 1" in fine, aprovechndole en lal caso, la

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272

27.1

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rebaja i'acidlava de dos grados (]iie alcanza a dicha disposicin penal.

9.5.2.'iVfico de precursores (art. 6")
l.ucoiulickii'unihi'es recelar \i sustancias que se Ilutan, sin necesidad leiapulica. I'iir
Incorporatlo a Jiqeslra legislacin por la Ley 19.366, el delito de trfico de prepursore
recelar enlieiulc el lccitinario "prescribir un medicaiuciHo, con expresin de su tlosis, prcpnliene
SM origen en juj artS; 3,1.JI) iv) y 3,Lf} ii) de la Convencin de Viena de 1988-, ,.,-.. J^racin y uso". Sin embargo, tal concepto es poco operativo a eslc respecto, pues no se Uiilil
La
naturaleza de acto preparatorio especialmente punible de esla figitrii qiicd( de maniaqiu' de saicionar penalmente un aclo reido coii la tica prol'esional, sino de prevenir iiue c\
acnliuiivo autorizado como est por su profesin para la irescripcin de las susiancias cuyi) fiesto por la distancia existente entfe sn oiyjeo maieriql, que son '"sustancias que se utilizan en
Irt'ico ilcito se preiciule evitar, use diclia auiori/.acin como plataforma para inicial' una etii- ln e!aboracir\ de la droga mediante su incorporacin en la molcula de |a miopa -, [o] sipipl?IM'csa de trfico ilcito, poniendo indebidamente a disposicin de consumiilores finales lui ineiitc, sirven pafa sintetizar la suslanpia y no se incorporal) a ella" y el peligrp que se pretende
eyilar-el (rfico ilcito de esiupefacienles-,
,,
suslaiicias prohibidas (Clr, SCS 14,12,88).
I
En efecto, se Irata aqu del trfico de las suslancias llamadas por la ley "precursores Q
i sustancias qumicas esenciales",entre lasque seeuentfin, segn el art, 4del r),S. 565/1995, y
9.5. Actos preparatorios y de tentativa especialmente punihles
' los Cuadros i y II dp la CopYencin de Viena de 1988, el cido Hsrgico, la acetona, el ler,
i etc., y que no son en modo alguno drogas o suslancias esiupefacienles, sino sustancias que,
Como sealara el represenianle del f-jccutivo anic el Senado ai discutirse la aciiial k^h- sin poseer esas propiedades, de algn modo permiten que las inaierias primas con las cuajes se
laciii, no slo la descripcin lpica ilel irfico ilcilo tie esiupefacienles asimila la leniativu de elaboran los producios que se ponen a disposicin de lo.s consumidores finales, desarrullen en
comisin de dicht) delito a su forma consumada, sino c|ue lambin, la propia ley, no conforme ellos las propiedades esHippfacientes o sicoirpicas que poseen, sobre lodo tratndose de la
con ello ni con la regla penolgica de su art, 24, ha eslablecido formas particulares de ienlali- i elaboracin de cocana (en contra, la SCS 9,3.98 califica a los precursores lambin de maievascspecialmenle punibles, asignndoles una pena propia, con el propsito de evitar eventua- rias-primas).
les lagunas tie punicin.
La expresin "a sabiendas de que su finalidad es la preparacin de drogas estupefacienUsas disposiciones son la.s que se refieren, bsicamenle, a muy particulares actos prcjii- tes", fniporta en este caso upa exigencia subjetiva mayor que la del trfico ilcito en general,
ratorios: asociacin para delin(|uir (arl, 22) y el llamado irfico de precursores (art. 6"); y u pues ijppone pn el autor dolo directo, no bastando para la incriminacin con la mera represenespeciales fornuis de tentativa: elaboracin de las suslancias prohibidas (art. I") y cultivo de lacii} de la posibilidad de ese desvo.
las es|)ecics vegetales que las producen (arl. 2"),
ln esios casos, rige lo ya dicho respecto a las lenialivas de trfico en paiiieular: la regia
9.5.3. Cultivo de especies vegetales (art. 2")
del art. 24 no tiene aplicacin y no se puede castigar la lenlaiva le la lenlaiiva, esto es,
Al igiud que sucede con el trfico de precursores, la ley ha establecido una especial figura
icspecio a lales delitos no existen formas de lenlalivas ni otros actos preparatorios punibles.
1 .a conspiracin en esios casos debe entenderse referida al delito de trfico en sentido amplio, privilegiada, al sancionar, en su art. 2", a quienes, sin la competente autorizacin, ''siembren,
planten, cultiven o cosechen especies vegetales del gnero Cannabis u otras productoras de
y en ella, su desislineiuo excluye la punibilidad,
substancias estupefacientes o sicoirpicas", por lo que su aplicacin, de darse los presupuestos
tpicos, resulta preferente y excluyente de la figura bsica de trfico ilcito de estupefacientes.
'J.5.1. Asociacin para deliii(|tiir (aii. 22")
F.n cuanto al sujelo activo de esla igura, la propia ley parece dar a enlender que habr de
Id un, 22 de la Ley 19,366 sanciona "a los i|ue se asociaren u organizaren con el objeto de
serlo tpiien no se dedique al trllco ilcilo de estupefacientes propiameme tal, pareciendo refecunieier alguno lie los dclllos conlempludos en esla ley", graduando la penal itlail segn se iraic
lirse a !t)s campesinos y agricultores que, por diversas razones, se detlican al cultivo de lales
de "individuos que hubieren ejerciilo mando en la organizacin o hubiesen aportado el capisustancias sin participar en la red de comercializacin o elaboracin de las mismas, pues de
tal", para h)s que est prevista luia pena agravada, o se trale, tan slo, de quien "luibicse
otra manera el privilegio se extendera desmesuradamente, al punto de convenir a los autores
tomado parle en la asociacin" o "voluntariamente y a sabiendas, hubiere suniinistratlo, u
alguno de .sus miembros, vehculos, armas, niunieiones, instrumenlos, alojamiento, escondite realizar toda la cadena de produccin, pasando desde el cultivo hasta la venta, que participar
o lugar de reunin para la comisin de estos delitos". Conforme seala nuestra jurisprudencia, en eslabones aislados de la misma, difeientcs al cultivo.
Por lo que respecta ai objeiu material de este delito, la redaccin del D.S. 565/1995
para establecer ia existencia de una asociacin ilcita, y como los propios trminos de la ley lo
dan a entender, es necesaria la existencia de una organizacin ms o menos permanente y (Jiisticia) no deja lugaf a dudas en cuanto a la naturaleza de las especies vegetales que se trata
organizada, con sus jefes y reglas propias, tiesinada a cometer un nmero indeterminado de y del tratamiento que su posesin corresponde en la medida de la pena, en lano especies
delittis tambin ms o menos indeterminados, en cnanto a su fecha y lugar de realizacin, vegetales vivas ^idheridas al sptilo o en pie (SCS 8.5,1991), y tratndose de Cannabis, con
supuestos que la distinguen de la mera conspiracin o el acuerdo casual para cometer un ilelito independencia de si han desarrollado o no en s los principios activos de las sustancias estupefCipntes (|ue producen (SCS 2-12,91),
deleiniinado(SCS 19,7.78; SC Punta Arenas 15.9,93),
,,,Sji cnibargo, pqeden prod.ucirse ciertas dificullades en el tratamiento de la posesin de
dichas especies, ames que se (lesanvllen en tierra, en calidad de plantas escajes o semillas; y
de^^iifs df: desarrolladas, en taijlj, producios de la cosecha.

l^A
17,1

En efecto, la posesin de las semillas de las especies vegetales que se trata, en tanto
materiaspiiwns para su cultivo -y an en relacin a sus propiedades alucingcnas intrnsecas-, puede parecer tantt una forma de trfico del art. 5", como un acto picpdratorio necesario
para el cultivo de las especies vegetales a que se refiere la ley. L:t sohitili Ei esta cuestin pasa
por el sentido de la tiorina, que se encuentra expresado en la iitilizaciii de la voz "siembren",
cuyo significado es. segn la RAE, "esparcir las semillas de un vegetal eii un terreno preparado a tal Hii". De all i|i!c la posesin de semillas de las especies vegetales scairtdas '''(" pueda
sancionarse a tftvilo de cultivo, cualido Man sido adquiridas coh ese fin. Pero tambin es KIUdabiequela venia y \dL posesin para a vp/ir? de tales semillas ilo es un acioderi/o, sitio d
trfico en sentido propio, por )n funcin de materia prima o de sisiancias estupefacientes
propiamente tales quL en poder del poseedor no agriciiltor Itenen tnlfs especies, f'or la mlsnirt
razn, la inclusin de la voz "planten" en el texto de la ley. bace extensiva estas consideraciones al tratamiento de la compra de especies vegetales vivas o de escajcs de las mismas para su
plantacin.
Un fenmeno inverso sucede con las especies vegetales ya cosechadas, esto es, con el
"conjunto de frutos, generalmente de un cultivo, que se recogen de f:i ticiia al llegar a la
sazn": mientras las especies vegetales cosechadas permanezcan en poder de quien Iris cultiv, el delito ser el de cultivo, a pesar que la posesin de tales cpr'ies pueda verse tahibin
como posesin constitutiva de trfico, en tanto no se produzca su transferencia a un tercero, tal
trfico debe descatarse, siendo la figura aplicable en todo caso la de este ait. 2". Lo mismo
puede decirse de los actos de elaboracin propios de una cosecha, mediaue los cuales se
obtienen de las especies vegetales cultivadas las partes tiles a su fin. Pei'o la adquisicin de
dichas partes o productos y su transporte, como bien seala la SCS 11.4.95 debe entcntleisc
acto de Irfico y no de cultivo.
En cuanto a la conducta, se especifica que el acto de favorec miento ha de ser por la v|a
de la siembra, plantacin, cultivo y cosecha de las especies vegetales que se tratan^ expresiones todas que pueden resumirse en la voz cultivo, cuyo amplio significado la.s abarca; "dar a la
tierra y las plantas las labores necesarias para que fiuctifiquen".
Finalmente, cabe destacar que en cuanto a la atenuacin facultativa de un grado que
dispone la ley, ella parece estar pensada, por un parte, atendiendo a la escasa cantidad de lo
cultivado, y poi otra, a las circunstancias personales del autor, comoe casodeloscampesiiuis
y pequeos agricuiloies que, en zonas deprimidas econmicamente, se dedican al cultivo de
tales especies, siempre que no participen de una manera ms o menos directa en una organiza
cin criminal ms amplia, donde quien cultiva cumple una funcin propia de una labor planificada de antemano.
9.5.4. Elaburacin de eslupefacientes (art. 1")

La extensa enumeracin del art. I" de la Ley l').!^rif, cjue castiga a los que "sin contar con
la conipetente autorizacin, elaboren, fabriquen, transformen, preparen O Extraigan substancias o drogas estiipefacienles o sicotrpicas", bien puede reducirse al primero de los verbos
empleados, sin que por ello se altere su sentido: se castiga la elaboracin de estupefacientes,
"Iiansformar uii:i cosa (drogas) por medio de un tiabajo adecuado" de cualquier forma que ella
se haga, mientras la cosa no sea una especie vegetal viva y en pie y el trabajo no sea su ciiltivo,
lo que se sanciona especial y privilegiadamente en el ait. 2" de la ley.
En este caso, el legislador, al contrario de las otras formas de actos preparatorios o tenta-

tivasespecialmente punibles, no hacsiablecido privilegios parad tratamiento tieeslaconducta, y ello es atendible, destic que ella supone siempre la adquisicin previa y la poscsi(')ii de las
maleiias primas o las sustancias que se elaboran, fabrican, tianslorman, preparan o L'xiraen.
Iiccho en s constitutivo del delito de Irfico, entendido como la actividad criminal dcsiinadaa
[loner a disposicin de los consumidores finales lalcs sustancias.
Slo "la impaciencia del Icgisbidor" y un infundado temor a cpic los Tribunales de .liisli
cia nn consklcrasen estas conductas impias del dclilo de Irfico explican, pues, la cxiskrncia
de esla disposicin scpaiatla de la que define el delito de trfico propiamente tal.
En cuanto a la "presuncin" contenida en el inc. tercero de! art. I", que califica de autores
a "quienes (engan en su poder elementos, instrumentos. uKtleriales o equipos connimnenlc
destinados a la labiicacin de las sustancias que csln ley proliibc". debe referirse precis;mienlc
a las prohibiciones de la ley, por loque la tenencia de elementos o instrumentos similares, [icio
destinados a la fabricacin de otras sustancias, o de las nsnias. cuando la ley lo peimiie. no
puede servir de base para la presuncin que se establece. De d(tnde se deduce que la tenencia
ciuc se presume legalmentc autora es hupie supone se (rafa de elementos, materiales o equipos
a lo menos t7;/'.f//if).v-destinados a la elaboracin ilcita-o cuya utilizacin sehaya/'.vi'ido de su objeto lcito inicial,

9.6. Coiiiplicidnd especistlnicnfe punible: el delito de entrega de bienes

para la elaboracin, plnnfaein o (rfico de drogas (aii. 9" inc. I")
t!oid'oiiMC dispone el art. 9" inc. primero de la Ley I9.36(. "el propietario, arrendatario,
administrador o tenedor, a cualquiei (liilo. tic un bien raz, casa rodante, vehculo. na\e o
aeroiunc que lo entregue a otra persona, a sabiendas de tjue lo usar para elaborar, almacenar.
expender o permitir el consumo de las substancias sealadas en el art. I", o para semblar o
plantar especies vegetales productoras de las referidas sustancias en contravencin a las prohibiciones o restricciones legales, ser lenado con presidio menor en sus grados ntedio a mximo y nuilla de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales".
Se traa aqu de imponer una pena autnoma a uno de esos "reducidos casos" en que es
concebible la complicidad del ait. 10 CP, por falta de concicrlo [>revio/;r( el trfico enlic el
Cmplicey el autor de este ltimo delito (SC Santiago ,'t).9,1995), descrita expresamente en el
afn caracterstico de la f-ey 19..'6 do no dcjai (ayunas de puibidad".
Sin embargo, por el juego de las reglas relativas a la determinacin de la pena y hm
rebajas que la propia Ley 19.366 permite en atencin a la naturaleza del objeto material del
delito, la figura de su art. 9" inc. primero puede en algunos casos aparecer con una pena menor
i][ie la aplicable segn el arl. 51 CP, y en otros, con unajiena mayor, lo que resulta inadmisible.
si no se (|uiere llegar al absurdo de afirmar que, conforme a nuestra ley, pondra en mayor
peligro el bien jurdico prolegidtt el cm[i|ice de un delito tpie no comete, que (|uien elcclivaiTiente comete dicho delito. O, dicho de otro modo, ciue para quien entrega un bien raz al
culfivi o elaboracin por terceros de Caunabis. resulte ms favorable a efectos penolgicos
tomar de alguna manera parle directa en dicho cultivo o elaboracin, que limitaise a la sola
entiega del inmueble en que se realizan. Bu estos casos exdeiiios, el carcter especial de la
disposicin del art. 9" de la Ley 19.366 en relacin con el ai I. 16 CP, entrara en conflicto con
el de acto meramente acompaante (|iie a la compliiidad en un delito se atribuye fenle a su
antora, conflicto que slo puede resolverse con el auxilio, como ltimo recurso, del principio

H'^
277

f
in (liihiii lio ICO. optando por la solnein ms favonible al reo. alendida la diulti de aubsuiu-iim el rdjico ilcito de e^^tnpcfu ientes y sustancitis sicotrpicas. Universidad de 'laica, 1999, p|).
27ss, donde adems pueden consultarse ma)()res tlclalles acerca ilel consumo personal en
tjiie se [ij-oduce, soiueiii que no puede ser olra i|iie la aplicacin de las reglas generales de
general).
complicidad de los arls. 16 y 51 CP, evitamlo con ello el absurdo deiumciado.
Por tanto, la racionalidad del castigo a ttulo de falta de ciertos actos de consumo personal slo puede vincularse al mismo bien jnrilico "salutl pblica", entendiendo que en las
9.6.1. ripreidiul e esta cspecil t'oriiui re partieipaciii punible
e.speciaics situaciones previstas por la ley, las circunstancias en que se realiza el consumo
Sajelo (liivo de esta especial forma de participacin es ctialquicm. siempre iiue no .vci
podran llevar a una sensibilizacin de dicho bien jurdico, mediante un real o supuesto efecto
j//)-, en alguna de las formas del art. 15 CP, del delito a que sirve su conducta (J 6.1:62). y
multiplicador -difusin incontrolable- que la exposicin pblica o en r 'hlico del consumo
tenga sobre la cosa que se entrega un poder de dcsiiitacin proveniente de su calidad de iro- privado podra acarrear {el carcter ms bien supuesto de este efecto epidemiolgico" ha
clurio, (irrendoUirio. adndiiislrudor o eiiedor n ciuiiquier liado de la misma. Quienes carellevado, no sin razn, al abierto rechazo de esta clase de incriminaciones jior parte de autores
cen tic tales eiialiilades, y actan eoino simples empleatios de tpiien puede destinar la cosa a un como llerunde: (1992: 177s)|,
fin ilcito, to pueden ser sujetos de pena a este llulo, pues su actuar sera una forma tle nudDesde esta perspectiva, el art. -I I de la ley N" 19.366 castiga con las penas alternativas de
ti/Hiciii en la puiliripacin. De este modo, auiujue el art, 9" crea una forma csjiecialniente multa y asistencia obligatoria a programas de preveiicit'ni hasta sesenta das y la accesoria de
punible de coiiiptkidad. no deja de ser por ello una forma de complicidad, como reconoce suspensin de la licencia de conducir hasta por seis meses a los que "consumiercn alguna de
exiresaiiiente el art. 55 CP, por lo que no cabe atin desviarse del principio reflejado en los
las drogas o substancias estupefacientes o .sicotrpicas a que hace mencin el artculo T, en
arls. 15 a 17 y 50 a 54 CP, segn el cual slo existe conipicidcid punible con el (uilor de un lugares pblicos o abiertos al nblico, tales como calles, caniino.s. plazas, teatros, cines, hotedelito, y no con el cntplice de ese delito {Garrido Jl. 322).
les, cafs, rcsiaurantes, bares, esladio.s. ccaiiDS de iiaiic o ile msica, o en eslablccimientos
Objeto nmleriidc esta especial toriiia de coiuiiicidid ow los bienes races y los veliii educacionales o ile capacilacii'in", a los t|uc "icngaii o [loilen en tales luLiaies las ilrogas o
los, siempre que en ellos pueda objelivainenle. elaborarse, dinavenarse, expenderse o penni- substancias antes indicatlas para su consniu) [icisunal e-\clusvo y prximo en el tiempo", y a
liise el consumo de estupefacientes.
los que "ctnisumaii tales drogas en lugaics o recintos privados, si se hubieien concertado para
La conducta luiiible es "entregar", esto es, "poner en manos o en poder de otro a una tal propsito".
cosa", por lo que la referencia "a otra persona" coiUenida en la ley, resultara superfina de nu
tju ha de cnteiulerse pi>r lugares pblicos o abiertos al pblico lu hcnins visto Sitpra
ser por la vinculacin subjetiva que con ella se establece entre t|uien recibe el bien ra/, y quien
9.1.7. A. c), a propsito de la agravante especial del art. 23 N" 3., lugar al que nos remitimos.
comete el delito en c}ue se participa, excluyndose la posibilidad de establecer una suerte de
Hn cuanto al consumo concertado en lugares privados, la racionalidatl de la disposicin
complicidad en cadena: c\ que entrega un bien a otro, a sabiendas de que este otro ]o entregara radica en la exposicin en pblico, aunt|ue sea selecto, del cousiuno personal, previendo un
a un tercero para realizar un acto de ir/iao. no comete este delito ni participa a ningn ttulo posible efecto multiplicador en quienes no siendo consumidores pudieren e\enlualmente enen el ilel tralicante, pues c! nico cmplice es el "otro" que, efectivamente, entrega al trafican- contrarse o ingresar a los reciiUos privados donde se ct)nsume. El evidente peligro de permitir
te el bien (pie se trata.
por esta va el allanamiento indiscriminado sin orden judicial de tales recintos se encuentra
Por la misma razn, tratndose de una forma de participacin especialmente punible, su
morigerado por las disposiciones del art. 206 CPP (20(10), que exige la existencia de llamadas
tipicidad se configura no slo por la realizacin de la ct)nducta descrita legalmente, sino tam- de auxilio u otros signos evideiUes de la connsin del dclitt) para la prctica de dicha diligenbin en relacin con los principios t|ue rigen la participacin criminal, a saber: convergencia, cia.
lU'cesoriedad, exterioridad y comunicabilidad, referidos a las conductas criminales en que se
Sin duda, el problema principal |ue ilanieau las iiipiesis del arl. 41 de la Ley 19,366 se
participa.
refiere al castigo del porte o tenencia en Ingaies pblicos de sustancias destinaiLis al consumo
personal. La ley excluye expresamente ile la sancit'm, con sano ciiterio, al lorte de tales suslancias "por prescripcin mdica", pareciendo dar a entender tiue el porte para cualquier otra
9.7. Faltas contra la salud pblica relativas al consumu personal
clase de consumo persinial sera puinble a ttulo de esta lalta. Sin embargo, una interpretacin
l\)r regla general, el consumo privado de sustancias estupefacientes o sicotrpicas no es guiada por el sentido del bien jurdico protegido nos lleva a distinguir dos situaciones: primeen Chile un delito, ni siquiera una falta, pues se trata de actos privados que no pone en riesgo ro, la del porte piiblico de tales sustancias para el consumo personal, donde la racionalidad de
eventual ms que la salud individual del propio consumilor, hecho el cual la ley, con sano la ley permite configurar la falta por el eventual efecto multiplicador que esta exhibicin tencriterio, ha preferido dejar librado -x la propia conciencia de las personas. Adems, como ya dra en los terceros ante quienes se realiza indiscriminadamente; y segundo, la del porle para el
vimos, el hecho de acreditar el consumo personal sirve, adems, para excluir la sancin por eimsumo persoiuii, sin ostentacin pblica, esto es, sin ijue sea perceptible por los sentidos de
alguno lie los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, salvo que se trate de consumo por terceros. F.n este ltimo caso, ccnno vimos Supra 9.1.6,. nos encontiamos ante vm supuesto de
perst)nas especialmente obligadas a evitarlo, atendido el hecho del riesgo que ello generara, consuncin inveisa, doiule la aiijiicidatl del consumo jiersonal ilc estas sustancias absorbe la
como sucede con el personal de las fuerzas armadas, (endarmera e Investigaciones, y con el aparente lipicitlad de este acto ircparatorio lio mismo tine la compra para el consumo, etc.),
personal aeronutico y la gente de mar {Cfr. Snpra 9.2.l.F). Un anlisis detallado de estas jiues tIe otra forma dicha aii|>icidad no sera ms cjue una ilusin, y la ley ciurara a regir el
especiales figuras de consumo personal puede verse en la memoria de grado de Joaqun Nilo fuero iiUeino de las personas, cuestin inaceptable CJI un l:siido Democitic) de Derecho.
V., it consnino personal de droga-s ilegales y su tratandenlo en la Ley N" I9.J66 que sanciona

Lirv
\

279

Captulo 10
DELITOS CONTRA EL HONOR
Y RGIMEN DE PRENSA

10.1. Ubicacin y heii Jurdico protegido

Nitcstio sishMiKi de proteccin pemil del honor es diversificado, por cuanto se csuiiclura
sobre l;i base de la norma general contenida en los f^ 6 y 7 Tit. VIH Lll Cl'y una legislacin
complementaria (La Ley N" 19.733 sobre las libertades de opinin e inCurmacin y ejercicio
del periodismo", de 4 de junio de 2001 y los arls. 140. 263 y 264 CP y 284 del CJM). en las
cuales el delito de injurias del art. 416 CP representa el gnero y las restantes figuras, especificaciones de una misma idea.
Tradicionalmente se define el honor a travs de una concepcin fciica -que hace referencia a datos de la realidad, ya sean de tipo sicolgico o sociolgico- segn la cual "la idea de
honor puede vincularse con tres conceptos secundarios distintos: I." el seniniienio de hi propia dignidad: 2 la estima o hiienn opinin ciue los ilenis tienen de nosotros; y 3." el poder
que (rene nna buena reputacin de procurar cieiuis vrnliijos nuncriales" (Oirrara. Pro}>r<inui.
1703). sta es la concepcin claramente diminanlc en la dogmtica chilena fCfr, por todos,
Elchchcny. ///. 152).
Sin embargo, esta concepcin del honor es criticable desde varios puntos tie vista. Hn
primer lugar, la conccptualizacin del honor cotiio anloestitna o seitlinenio de lo propia
dignidad, debe rechazarse pues descansa en una aulovaloracin no sujeta a control jurisdiccioI nal. Fn .segundo lugar, la perspectiva del honor como hetcroesinu o la buena opinin o jauta
frente a los dems, termina por concluir que existen personas tic bueno y nuda fama, reservanI do la proteccin penal slo a las primeras, lo que conslitye una forma de discriminacin intoi lerable en un Estado Democrtico de Dercclio. Lsta misma crtica puede dirigirse, si se quiere
i con ms vigor an, al concepto de honor como el poder de la bueno reputacin, de corte
claramente selectivo y discriininador.
Por eso se ado[ila aquf una concepcin del honor basada en el reconocimiento de la igual
dignidad y respeto (pie todas las personas merecen en un Lstadn Democrtico de Derecho (la
llamada concepcin oiganizativo-nomnivo del honor; Ono (1973)}, entendiendo por tai el

/74
-SI

conjiui(i) le "relacionen ile reconocimieiilo finuiadas en los valores sociales de dignidad ile la
persona y libre desarrollo de la personalidad |qiie| en cuanio emanacin de la dignidad, serit el
mismo en lodos los inlegranles de la comunidad, y en cuanio derivado del componente dinmico de la dtgnidail, del libre desarrollo de la personalidad, lendr una mayor o menor exlensin en funcin del nivel de pariicipacin del individuo en el sistema social" (licnluvo
(1984:313)).

Injurias y calumnias
10.2. Injurias
La injuria esl descrita en el artculo 416 CP como "toila expresin proferida o accin
:jeca(aita en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona", y se sanciona con la pena
le reclusin menor en su grado mnimo y multa, si son leves y se lian hecho por escrito y con
ubliciilad. y con la ilc reclusin menor en su giado mnimo a medio o slo en el mnimo, y
mbos casos con mulla, si son graves y se han lieciio o no concurriendo esas circunstancias,
espcctivameiue.

\ C. I.a coiuhicla
\
Y)c su ilcscri|)cin lpica, se desprende sin ninginia tlificultaLl que la injuria puede coincters'e
. a travs de dos medios o \'as: la inilahia o la accin, biparticin que corresponde a ima larga
\ tradicin en luicstro sistema jiudico, Hn cuanto a la po.sibilidad de atlmilir injurias por omisin, sta es disciuida en nuestra doctrina y no parecen haber casos en los cuales la jurispru delicia se haya ocupado tIe ella, pero parece razonable su exclusin atciulicndo el sentido
gramatical del texto legal, que excluye explcitamente la omisin al describir la injuria como
"'expresin/v/-//'r/J'' o "aiLion t-jeiiada" (en c^ile sentido, aunque duhiiaii\ajnjitie. Ourrdoll- 2(J2)
Una buena forma de explicar iju es iniuria ~) en general lo-^ d^lilo-, cuiilra el honor- es
, a travs de ciertos elementos de la teora de la comunicacin: los delitos contra el honor, en
I general, se construyen sobre la base de un mcn-saje comunicativo que posee la aptitud tIe
I lesionar el hoiuu'. Luego, ese mensaje pueile difundirse a travs de la utilizacin de cualquier
: cdigo t]iie permita la ctinuuiicaciu, cou lo que ijuedan ctuiiprcntlidas no slo las palabras de
; un idioma formaii/ado, sino que euali|uier sistema comunicacional -incluyenilo gestos o ale; goras- que permitan dar a conocer el mensaje injiuianie. A partir de esta constatacin, iuiei mos explicar una serie tie situaciones especl'ieas tIe injuria (tambin aplicables a la calumnia).
; a) liiipiilaciik de hechos y Juicios de ^ alor

0.2.1. Tipiddiid

'
Lin primer lugar, el mensaje que lesiona al honor puede tener como "contenido' tanto la
! imputacin de hechos, como la expresin de juicios de valor Aunque provoca gi andes conlrI versias en la doctrina la determinacin de los ciiterios de delimitacin entre un juicio de valor
L Siijelos
' y la imputacin de hechos, en tiininos muy generales puede afirmarse que la base de tales
1 -os delitos contra el honor no presentan parlicularitlad alguna a este respecto, por lo que i criterios de encuentra en la vcrijinihiiidad i|uc caracieri/a a la imputacin de hechos y en la
amo sujeto cuiivo como pasivo pueden ser cualquier persona, salvo el caso de los delitos I inverificabiUdad o no-conlriisiahilidad (jue, a coiiirario sensii. singulariza a los juicios
(Miteiuplados los arts. 263 y 264 CP y 284 tiel CJM. en que existencia de un sujeto pasivo i valorativos,
alilicado puetle alleiar la ealificacin jurdica del delito.
;
Con todo, es imprcscintlible saber que la injuiia cubre tanto a expresiones de hecho como
; a juicios de valor y que stas slo lesionarn al honor desde una perspectiva Jurdica en la
. El elemento subjetivo del lipo en la iiijuiia: el animtis injuriaiidi
medida cjue signifiquen luia actuacin contraria a las concretas cxpectati\'as objetivas dereconi delito de injurias es un ilclito tic iciith'iicia, donde el animus iiijinaiicli, que consiste, nocimieiuo generadas por las relaciones de reconocimiento fundadas. Lo aniciior, unido a la
egin Hiisios ni'E, 45, en la "intencionalidad ofensiva de aislar al otro en su desairollo o en ! autori/acin general tiui ilimitada, cieitamente) que concede el ordeuamieui.)Jurdico para la
Ubre expresin LIC itieas y ilc la comimicacin ile informaciones (art. 13 CADIL 19.12 CPR).
ocuvar su posicin en la relacin social", tie de sentido la conduela en cuanto peligrosa para
permite concluir que nocuak[Uer expiesin o imputacin de hechos es encuadiable dentro del
;| bien jurdico (PoUtqff 1907: 296). Aunque su necesidad dogmtica ha sido discutida por una
)arle de nuestra doctrina (Gamela Hl, 205; Eichcbeny Ui, 167), tanto la mayara de [os auto- I tipo de la injuria. Ln un sistema ilemocrtico cualquier persona puede expresar lo i]ue qmera
es nacionales (Cf., por todos, /'j/m..//'(1965:124ss)) como nuestra jurisprudencia (SCS I de cualcjuier situacin y esa expresin sio rcsirin^^idaiiiciilc constituir una conducta relevan1.5.1971), lo aceptan como elemento excluyeiUe de la lipicidad en las expresiones apurenlete para el Derecho [lenal, -a forma rc.spi'!uo-\i de la expresin no es juriicamenie exigible y.
ncnle injuriosas, pero que no han sido proferidas con ese nimo sino con otros cuyo reconocl- [ por tanto, no es coercible (siluaeitn explicable tiesdc la perspecii\'a conslilucioiial a trax's de
liienii) social es superior, como el iianwuli, o "nimo de iidormar a los lectores de un suceso : la conliguiacin de los ilelitos conlia el hom>i' como lmites externos del tie reclu a la libcitad
lue interesa legtimamente a la funcin pcriodsilca" (SCA Iquique 23.9.1954).
I de expresin e informacin).
Por eso concluye nuestra Corte Sujjrema que "para apreciar el nimo de injuriar del 1
Ptir Ola parte, el inc. 2" del ;u[, 29 de la Ley N" 19.7.13 establece que "no constituyen
nculpado, hay que lomar en cuenta uo solamente la significaein gramatical de las palabras o , nimias las iiprcciaiioiwi pcrsoaals ijiie se foruudcn en cnmeiilaiios especializados ile criiira.ses que se suponen injuriosas, sino el propsito del que las pronuncia u escribe, la ocasin ': ca poltica, literaria, hisltrica, ait.-.iica, cieiulica. tcnica y ileporii\ a. salvo(|ue su tenor pusiere
:n que se hace, la forma que emplea y hasta los anlecedenles tiue han inRuido para obrar asi"' I de manifiesto el propt'isilo tic injuriai, adems del ile criterir". disposiciii que. aunque ile
:SCS2.I1.1953).
manera tmida, parece reconocei' t[ue en la crtica y los Juicios tie valor en ella envueltos no
existen, por regla general, impiuacioncs suceptibles de ser consiileradas injuriosas, concor(O O

U^O
.(

daule con la iJea de la liheitad de expresin.

H).2,2. Juslinenein por ejercicio tcgtinio del derecho n la libertad de expresin

b) [iiexislenciii de cxpiesinnes injuriosas/jer.c

Recieniemeute se ha desarrollado por nuestra doctrina la posibilidad de encontrar nua

causal de justificacin en los delitos contra el honor [loi- ejeicieio legtimo del derecho a la
libertad de expresin e informacin iCtanido / / / 2 1 5 . Navarr} {20(K):2fyss)). (|ue ha tenido
alguna repercusin a nivel jurisprudencial, as SCS (Pleno) de 5.7.1999).

En uno de los aspectos de los delitos contra el honor en que parece no liaher dudas ya -al
menos en la dositntica- es en l;i inexistencia de las expresiones injuriosas per .se. es decii.
ciertas palatiras\> expresiones iiue por el solo hecli de sei comunicadas coniendifan en s[
mismas la aptitud de lesionar al honor.
Por el contrario, el tribuna! llamado a conocer de los procesos por los delitos de injuria y
calunniia debe ponderar en cada caso concreto el conjunto de las ciicunslancias de hecho qac
rodearon la expresin que el querellante estiuia injuriosa para ptuler apieeiar la po.sible lesin
al honoi*. Este carcter ciiviinsinncial
que singulariza con mucha fuerza a los delitos contra el
honor es puesto de relevancia por el art. 417 nmero 4." del C P que establece una de las fornias
de injuria grave. Sin embargo, la juisiprudencia es dubitativa en este punto y se ha llegado a
afirmar que expresiones c o m o " c o b a r d e " y " h . . . " 'deben estimarse injiniosas'"/XT .vf. pues
"son tenidas como idt rajantes y ofensivas en el mbito del uso c o r r i e n t e ' (.SCS 19,4.1984).
I>. C'ia.ses de iiijuria
a) Injurias g r a v e s
L\s injurias t.'7(Mr.v son. segn el art. 417 N".'i las "que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido > del oleiisor". ln
diclio artculo se describen tambin otras modalidades de injuiias graves, cspcciricacioues de
la idea anterior, cuales son: 1" La impinacin de un c n m - n o simple delito de los qne tm dan
lugar a procedimiento de oficio: 2" la imputacin de un ciimcti o simple delito penado o prescrito; 3" La iminilacin de un vicio o falla de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considcrablemenle la lama, crdito o intereses del agraviado: y las injurias (ue por su
naturaleza, ocasin o ciicunstancias fncTcn (cuidas en el concepto pblico por aCreiilosas".
Las injurias graves se clasifican segn el art. 41S. a efectos de establecer sir pcnalidail. en
aijulUis iiccluis por t wiiiio v ('<'! piihiid'.nd.

\ las hechas sin qne concurran dichas circuns-

tancias.
b) Injurias le^es
Las injurias leves son, por exclusi'ni. coninrinc dispone el ait. 4 l'V "las iiuiias liedlas
por escrito y con publicidad. (|Ue tio estn conipicTulidas en loscasis de injniias !'.ra\es del atl.
Wl" {Eh-helH'rvyUl
173).
Son injurias leves segn iniestra jurisprudencia, las couleindas en tma caita sellada iliiizidadirectaiiienle al injuriado-la llinnada injuiia conliimeliosa- (SCA Valparaso iri.f), l'JlOl:
y la impulaciMi tic haberse embriagatlo el irijiniadotina o dos \'eces. anu(|ue se dnjan eu capia
privada a un gru|io de personas (SC'A La Serena Id.Cv <'H))
c) Injurias livianas
Por ltimo, las injurias livimias son las "no cMUfiendiilas cutre las graves del ait. 417 y
tinc no liau sido hechas por escrito y con publicidad. Son penadas como falla en el ait, \9(t h>"
]V' {ElcUcbcrrxIll.
173).

Pero paia (]ue opere la causal de justificacin deben reunirse cieilos requisitos (ue liaisforman el ejercicio del derecho a la libertad de cxpresi'in en "legtimo". Tales requisitos son,
bsicamente, la relevancia pblica del mensaje en relacin a la libertatl de expresin; y la
lelevaticia y la veracidad subjetiva respecto ile la libertad de informacin
A. Relevancia ptblica tlcl m e n s a j e
Para que opere la justificacin [lorel ejercicio legtimo del derecho a la liheitad de expresin, debe haber im inters pblieo
en el mensaje cittc se emite. Esle inters o relevancia
iniblica del mensaje existe en la niedi(hu|ue los mensajes (pie se transmiten sirvan para formar
la o[iinin pblica. Por ello, desde antiguo nuestra jurisjirudencia considera que la "crtica
pnllica". por acerba que sea. movida por actos polticos t|ue son ile dominio pblico, aitn
siendo injusta o exagerada, no puede constituir delito (SCS 2.1 1.1953), p<M- lo que queda:
deiilro del marco de proteccin constitucional las expresiones duias y custicas, incluso llamar a otio "estafador", que se dirigen entre s los candidatos al parlamento si ellas tienen
c o m o fina!dad a d v e i t i r a l pblico acerca de su \()tacin (SCS (Pleno) .5.7.1999. considerando
5").
It. \ A \ \ e r a e i d a d subjetiva
Adems, no basta c o n q u e la infoiniacin emitida sea relevante pblicaiiiente. Para recniiir a la juslilicanle de legliuo ejercicio de un tleiecho. parece ijiic debiea exigirse q u e la
informacin liansmilida sea veraz, suhjelivauu-nie. No se re(|nicie la verdadhislihiea
utihscluta, exigihie slo a Dios, ya que de plantearse tal exigencia, la nica garanta para la libertad
de expresin sera el silencio. Lo linco (|ue cabe exigir en este m u n d o imperfecto para coiiligurar la causal de justifieaein es la verticidad snhjeliva. es decir, el cumplimiento de un deber
[le compitbacin de la informacin ]ue se transmite (SCS (Pleno) 5.7.1999. consiilerando4"!.
Ln cambio, si se exigiera la veacidad objetvit. slo se potiran t r a n s m i l i i e n forma justificada
inf(nniacoues "pasadas por auUnidad de cosa jn/.gada". y aun en tales ciieiinstancins podra
tratarse de informaciones ertneas. como lo reconoce la existencia del recurso de icvisim.
tanto en materias civiles como criminales.
10.2.3.1.a iniputaciTi de lieehos verdaderos j la cxeqHin
in.JMi'iiis

vcrhas

en el delito de

Pot legla geneal. tratndose de injniitis. no se admite la e.\ceplii> veriolis o prueba de la

\erdid. siendo sta irrelevante para la configuracin del delito, a menos que exista un inters
pblico prepfuideranle en el ciinocinenlo de los hechos cuya manifestacin pudiera considerarse injuriosa por el olendido, lal c o m o lo seala el art. 4 2 0 . que excusa .solamente al (|ue
piueba la verdad de las imputaciones "dirigidas contra empleados pblicos sobre hechos con
cernientes al ejercicio de su cargo". Ii ut. 30 de la Ley N" 19.733 sobre libeitades de opinin
e inlormaciai y ejercicio de! periotlismo extiende la e\ccpiit veriatis a la imputacitn de

q^^

"iiectios detenniiados" eoii molivo de "ileender ini inters pl)lieo real", leilerando adems
su aplicacin a las impiiuiciones hechas a Inncionarios pihlieos por actos propios ile su niiiiisteiio.
'riadieionalnienle seconsidea la prueba ile la verdad como unucniisdl Ici^at de cu liisiiui
(le id peiut (jiie opera lucia de la leora del delito, cumplidos ciertos presupuestos uniativos
Uiitiido III. 217), aunque esta caliieaein dogmtica es potencialmcnte discutible, pucslo
que dicha prueba suitececlos para todos los [lartcipes, caraelerstiea propia slo de las causales
de exclusin de la lipicidad o tle la aiitijmicidad, pero no de estas otras causales ile exelusin
de la pena, a las que siempre se les atribuye un carcter/>er,v('Ja/.
Toilava ms: entendida de la forma iratlieional, la institucin de la jirueba de la verdati
pj-oduee una inversin ile la caiga de la prueba y obliga al acusado por el tielilo de injuria a
probar su pro|)ia inocencia, es decir, a reali/-ar toda la actividad probatoria procesal tendienle
a deinosliar al tribunal que su propia conducta no coirespoiide al delito ilel que se le acusa, lo
que parece contradecirse con el principio de preMincin de inocencia, y sera inieeesaiio ile
admitirse su categoiizucin como un elemento del delito, pues en ese caso, el querellante
particular estara obligado a proliar \i\fului de verticidad de la iniormacin transmitida.

j
Auiuiue en la doctrina espat)la suele discutirse si el bien jurdico prt)tegido en este tlelilo
; es el hom! o la administracin de justicia, emparenindolo con el tlcliio tle acusacin o tienuu cia calumniosa {Cj\ Muoz Conde l>l'i:, 247-248), parece todava apropiado manloncr su
tralannenio como un atentado contra el honor. As lo ha resuelto impleitamenle nuestra juris: prudencia, al rechazar la calificacin de calumniosa las tienuncias an no completamente aveI riguatlas (SCA Santiago 25.9.1907) o las imprecisiones e inexactitudes contempladas en una
! querella (SCA Valdivia 26.7.1928).
10.3.2. Tipicidiid
A. Sujclos
A! igual que en la injuria, la calumnia nt) presenta especificidad alguna en la regulacin
[ de la sujecin tanto activa como pasiva, de manera que cualquier persona puede ser aiilo
i sujett) pasivo como sujeto activo tiel delito, con las advertencias hechas respecto a las perso, as mencionadas en los arls. 263 y 264 CR
It. \il eienieiiln iiub.jelivtt en el delito de cnliiiDiia

10.2.4. C'iilpaliilidad
La exigencia tlel animis iitjiiriandi en esta clase de delitos excluye la apreciacin del lipo
tle iiiiiirias con dolo eveiilual y, natuialmeiile, toda lorma culposa ile cometer este delito. A
esta misma conclusiiii llegan tambin quienes niegan la existencia de esc clemenlo subjetivo
atlicional (Garrido II, 203; Elcheberry ///, 168. Oo. Navarro (2000.-7I-74), quien admite
no slo el dolo eventual sino tambin la culpa como orma de realiaeiii del delito de injurias).

Al contrario que en el delito de injurias, tratndose tle calumnias, nuestra doctrina mayo! ritaria niega la admisibilitlad tlei aninns injdntandi como elemento subjetivo adicional en las
i injurias (Eehvherry.iU. 179; Garritlo/.///. 2 13-214), pues como seala Polilofl (1965:132)
I "la imputacin de un delito determinado, pero /'/-V(J, actualmente pest|uisable de oficio, supoi ne un disvalor objetivo al tiuc, para perfeccionarse como delito, no falta sino el dolo y el
: reprtielie ile culpabilidad, de manera tal que resulta excesiva la pretensin de aadir al deler minado lipo tle injusto una manifestacin especial del propsito de ofender".

10.2.5. ller crimiim

C. Conducta

Tratndose de un delito formal (SCS 3.6.1934), basta la expresin de la palabra injuriosa

o la ejecucin de la accin respectiva, para configurar el delito, sin necesidad de que se produzca un perjuicio constatable ohjelivamenle (SCS 3.5.1948), de lo que se ha concluido que
tampoco es posible apreciaren ella tentativa o frustracin (SCS 23.2.1938). A ello no obsta el
carcter fraceionable de algunas hiptesis de injurias hechas por escrito y con publiciilad, o
meilianlc el envo de artculos para su publicacin en el extranjero (art. 425), pues en ellas,
como se ver Infra 9.2.3.3., opera ma condicin objetiva de punibilidail (ue impide su sancin a'ltiilo de tentativa, y en domlc, en todo caso, la falla de rcsultatjo conslaiable objetivamente excluye de uiodt) definitivo la Ilustracin.

a) mpuUtr un delito
I .a imptacin consiste en la atribucin subjetiva tic una ct)iitiueta disvaioratla |>enalmenle,
la cual puede registrarse, al igual que la injuria, a travs de cualquier conjunto lingstico ms
I o menos formalizado (palabras escritas, habladas, caricaturas, etc.) y de cuakiiiier sistema de
i eomiinieaein. l.-a nica limitacin impuesta a la forma a travs de la cual se verifica la impu! laciii est fijada por la exigencia le deierminacitn del mensaje commiicalivt), tal como se
analizar a continuacin.
b) Imputacin de un delito delcrmimida

10.3. Calumnias
I0..3.I. len jurdico prole}i;idu
La calumnia se encuentra definida en el art. 4 12 (V como "la Imputacin tle un ilclilo
deteiniinatlo pero lalso y que pueda aetualmcnte perseguirse de oficio", y su pena se grada
segn si la imputacin es de crimen o simple tlclito (art. 4 14). Figura agravada es la calumnia
por esciito y con publicidad, cuyas penas, tambin difcrenciatias segn si se trata tle crimen o
simple tlelo, establece el art. 413

La imputaein del delito debe reunir un letiuisito objetivo que es el de la determinacin

de ia coiulucta delictiva im]iiilatla, t|ue siilo [nicile ser un crimen o simple delito, atenditlas las
regias tic penalitlad dispuestas en los arts. 413 y 414, excluycntlosc la sancin penal por la
imputacin de una falta (SCS 4.12.1876).
La delcnninacin es una exigencia tpica que le iiicoiporada a la ictiaccin del actual
art. 412 CP por !a C\misin Keilaetora, a intlicacin tlcl comisionado Sr. Reyes "porque sin
esta circunstancia no haba calumnia sino injuria, como cuando tugo a otro tue es ladrn,
asesino, ele." (.-\(7/.v, sesin 84 tle 15.05.1872). A juicio de/i'/(7r/).';-_v///, 11998:175) el sen-

M^''(
TX.

-il

lido de la exii'cncin Upica de la delermiiiaclnn dcHc busearse cu rclacinii a la parle liiial de l;i
descntK-ili iictualtuenle persegiiihle de uMeio) "csln CR. la afimiacin debe ser de (al nalar;iIcza (|ue. de (brnuilaisc ante la atiloridad cnncspopidicnlc. pcrniilirfa iniciar proceso patii l:i
invclGacin y easligo del delilo".
Desle lucro, es irrelevanle la caliticaciiin uidica que el ;i!en!c de l;i caknnnia haga de f:i
conducta delictiva impulnda, como si A acus;i a H de haber robado a los pobladores de un
seclor de Ui ciudnd, cuando en realidad lo que bnbo fue una estafa. Hn este c;iso. a pesar de la
equvoca calificacin jurdica que lia liccbo el agente, l li;i imputado un delito determinado,
verificndose uno de los elementos del tipo penal.
Como vaticinara el comisionado Sr. Reyes, nueslia jurisprudencia tambin ha entendido
que no es calumnia, sino injuria grave del art. 417, llamar a nlguien "ladin", porque eso no
significa la impufacin de un delito deicrminndo (SCA San Miguel, 26.6.l98r)).
c) Imputacin de U" delito determinado \H'VO falso
Hl delilo que se imputa debe acv falso, lano en su materialidad conloen la Uribuacinde
icsponsahilidad respecto de la personn calunuiiadn. I labra caUmuiia tambin si el delito es
verdadero {exisliii i'l hecho denunciado), pero la persona a que se atribuye su comisin no ha
(enido participacii'U en l (es falsa la impulnciii del delilo),listo se dcnnminn/ii/vf//<-'/'/('tiva. requisito indispensable para configurar el delito (SCS .^1.7.1992. Oo. Cintrifo ///. 217.
piuaquieii \i\ falsedad ohjclivtJ no es requisito tpico del delilo. en el sentido de elemento del
tipo a probar por el juez del crimen, sino slo un presupuesto pnta ejercer !;i cxi--jUiti vcrialh).
Si la imputacin es de un delito verdadero, la ley laxoiecc la administtacii'in de Injusticia
antes que la piotcccion del honor, declarando al denunciante exento de loda pena, si prueba la
veracidad del hecho imputado icuepiio vcrUas. :irt, 415, v. /H/VC 9.2.2.4.).
) !m|mtad('m de im delilo determinndo pero hilso y que pueda aclnafmenie ser
pcrseguihle de oficio
La perseguibilidnd del delilo inipuiado como elemento de la desciipci<ni tpica de la ciilumnia tiene como consecuencia que limita el rango de proteccin penal slo a aquellas conductas que consistan en la imputacin de un delilo de accin penal pblica. I*ero adems. l;i
Comisin Redaetora del CP agreg la expresin "que sea acUiohueiilc perscguible de olicio'.
lo que exige cjue esa accin pblica no se encuentre prescrita o el delito no se halle penado.
Por ello, no es calumnia la imputacin de hnher asesinad(t a X hace cuarenta aos.
Si el delito imputado no es pcrseguihle de ofcin. o no lo es adiiahucme. la figura se
degrada a la de injurins graves del arl. 417 N" 1 y N''2. respeclivamenle.
10.3.3. .luslinciciri por ejercicio le}1inio de un derecho. Remisin
Operan aqu his misuis coTisideracioncs hechas con relaciin a esta especial justificacin
al Iralarel delito de injurias, a las que nos lemitimos.

verdaderos. Por eso corresponde al ,luez o al Ministerio Pblico, en su caso, investigar hi

veracidad de la detnincia. pues es fiu falsedad ohjciiva. lo c|ue constituye el delilo,
10.3.5. Culpabilidad
Al igiinl que en el delito de injurias, no puede admitirse la comisin con dolo evenluid ti
culposa, aunque aqu slo porque el texto legal parece impedirlo, al configurar el delito'como
\:< 'impulacin de un delito determinado" (f'fTi////. 214. Oo, Navarro (2000:216)). Bl sujeto aclivo debe saber que el delito imputado no se ha comelido o que en l no le ha cahido
parlicijiacln al inculpado (J'al.sedadsiihjciiva). Si existe duda al respecto, es misin del sts;ema judicial aclararla, pues no puede exigirse a los ciudadanos que slo realicen imputaciones
tie delitos pieviamcnte comprobados, lo que rcsulata absuido. La ley presupone (ue al
imputarse el delito no existe un juicio penal pendiente ni se ha comprobado previamente su
existencia. Si se itnputa un delilo cieyndolo falso o suponiendo que el imputado no h;i tenido
participacin punible en l, pero resulla que protiucto de las averiguacioties realizadas el delito
es verdadero o cfeelivamcnte el imputado ha tenido |)ar(ici|)acin punible en l. entonces no
hny delilo iilguno, nunque Inles averigtiacitines ni) ptovengan del ejercicii de la cxccptio verilalis.

10.4. Reglas coniuiies a la injuria y a la calumnia

ni fj 8 de! Tlulo VIH del Libro II del CP ctHiliene una serie de reglas comunes a los
delilos de injuria y cahnnrn. cuyo contenido pasamos a analizar:
10.4.1. Kseiidira y publicidad
Memos visto que uno de los parmetros para establecer el marco penal tanto en el delilo
de injuria como en el de eahunina es el de la c.uriiina y la publicidad.
Segn el art. 422 CP, las calununas e injurias se rejiutan hechas por escrito y con puhlici
dad "cuando se propagaren por medio de carteles o pasipnes fijados en los sitios pblicos,
por papeles impresos, no sujelos a la ley de im[irenta, litografas, grabados o manuscritos
comunicados ;i ms de cinco personas o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones
reproducidos por medio de la litogiafa. el grabndo. la lolografii u otro proeedinenlo cualquiera". Sin embargo, la disposiciin del arl. 2 de la ley sobre las libertades de opinin e
inCormacin y ejercicio del periodismo, al referiise a "los medios de comunicncin social"
como "aquellos apios para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peii
dica, textos, soidos o imgenes deslinados al pblico. cualest}uiera sen el .sopoite o msirumenlo nlitizado". ha venido a despinzar casi cmiiplctamente a este arl, 422 y los efectos a l
asociados, pues los delitos de injurias o cnlumnias. comclidos a travs de un "medio de comuincacin social", se cncuenlran especialmente sancionados en el arl. 29 de dicha ley.
10.4.2. Cnluiunias e injurias encubiertas

10.3.4. La exccpo rcrifalis

En la calumnia, la exeeptio vcriaiis opera sin las restricciones previstas para el caso del
delito de injurias, ya que. segn el ail. 415. cualquier persona acusda por este delilo "quedaci
exento de loda [tena probnndo el hecho criminal que hubif^re impufadii".
La ley snncitina slo la imputacin de un delilo determinado pero/a/.Yo. no la de hechos

u^s^

En funcin del contenido del mensaje comunicalivo. la injuria y la calunniia son

clasificnbles en simple u ordinaria y encubiertas. Esta clasificacin allende al nivel de c(nnprensin del mensaje comunicativo en sus potenciales receptores.
De esla forma, si el mensaje puede ser cinramente percibido por sus poleneiales recepto
res, estarem(s en presencia de una injuria o eahunnia eonnm u ordinaria: nnentras qu si los
receptores deben efectuar una especial labor intelectual, la conduela es encuadrable en la for-

^1%
1^1}

111 especial lie comis)ii ll;nnada/7//7( c caliiiiinia cnciibicrla "en la cual, la alusin iiijnrioa ,se encubre bajo una apariencia iioccute" {Eklicbciiy.
i, 160), foinia regulaila en los ails.
21 y 423 'I
lisia clasit'icaein reviste iiiiporlancia por dos ra/oncs. La primera de ellas, dice relaciini
i)U la ilelerunnaciiin del rango de proteccin del lipo de iuiuria y calumnia |ior cuanto uo slo
in enciiadr.ibes en ellos los mensajes numifu'sUimciUc injuriosos, sino tpie lamhin aijullus
iilirceiiis o encubiertos. Y la segunda razn de la importancia ie esta clasiricacin radica cu
uc a partir de la [loiina del arl. 423 CP es posible concluir i|ue la legla general respecto de la
ijuria o calumnia encubierta es i|ue csia no es piiiiihlc, salvo que su miior se ivlinsaic a dur
\l>li< iicit'iii's salisfcicltriis acavu e da. las tjue deben ser exigiilas por el i|uerelianie o el
ibunal [ara conliguiar el delito. Segn seala Eirhchcny
ll, KS2, si la.s explicaciones satisiclnrias se dan anles o tiurante el conipareiulo especial tiel art. 574 C'l'P 1906 (art. 404 C'l'l'
()()()). uo jirocetle continuar con la tramitacin I1L4 pi oceso, si se dan despus, pero antes de la
jiiieiicia ileTiniiva, correspondera el sobreseimiento o la absoluciin.
0.4.3. ('(ihiiiinias e iiijurius iiiihUciidiis en el exd-anjcro
l a regla del art, 425 castiga tambin las "calunmias o injurias publicadas por medio de
ciiiidictis extranjeros". Ms que una excepcin al principio ile it'niliriaUhuUlc
la ley penal,
sta disposicin parece eouigurar una coiulicitiii objciivu de puiUhiliilad. para el caso ije la
ijuria hecha en Chile por escrito y sin puhliiidnd ni conomieiuo
del injiiriadi): ella resuia
iijHuie en lodo caso. Para su castigo, es necesario el conocimienlo por parle del injtu'iado
quien mieutias no la conozca no podi accionar penalmenle) o a! menos su publicacin, cu
'hile o en el extranjero. Y adems, penalizar una especie de injuria y ealuintiia mediiuiie a
ilizaein v propu-acin en Chile de un escrito injurioso publicado en el exinuijero.
En
lecto, segn el arl. 425 CP, responden tambin por las injurias y calumnias publicadas en
)erii!cos extranjeros, "los que, desde el territorio de la Repblica, hubieren enviado los
iiteulos o dado orden para su insercin, o contribuido a la introduccin o expedicin de esos
leriieos en Chile con nimo nianilieslo de propagar la calumnia o injuria" {arl. 425 CP).
Por olra p a n e , hay tjue sealar ipie esta norma liie iileatla para los medios de coniunieain (|ue existan al iiiomento de diciarse el CP; Hoy por hoy, en cambio, el desairollo de los
nodernos medios de conuinicacin han pueslo en tela de juicio la validez y el'icacia de esias
loimas, por cuanto la uiilizacin de reiles muiuliales y metlios electrnicos de in'oiinacin
lan superado las barreras geogrficas y la localizacin jiropia de "peridicos" a {uc se reiere
I CP.
41.4.4. ('uliiiiiiiia o injuria catisuda cu JiiJcio
I,a acliial norma del arl. 426 CP, (|iie regula las injurias o calunniias causadas e n j u i c i o ,
establece un caso excepcional de/jv in idein. permiliendo la aplicacin en paralelo tanto de las
aculiades discijilinarias de los jueces (arts. 530 y 531 C)'!'), cimo de las sanciones penales
pie derivasen di:l ejercicio de la coirespondieiile accin por parle del ofendido.
I'U electo, segn esla disposiciiin, si se causan injurias o cahniniias en juicio, slas se
'.i/gain iliscipliiiaiiameiile poi- el tribunal que conoce del proceso en el cual se causaron
lichas injurias o calumnias, "sin iierjucio del derecho del ofendido para deducir, una vez que
;1 proceso haya concluido, la accin penal correspondiente".
1 or lauto, a ditercneia tie la anterior regulacin, ya no se exige la declaracin ile mrito

i[ue tamos piul)lemas dogniiilicos lialia creado, [leio se mantiene la icsuiccion en orden al
tiempo ijuc es xisible deducir a acv ion c r i u m u l . Li que podr ejercerse solo una vez que haya
l i n a l i / a d o el procediniicnlo en el que se causo la injmia o c a l u m n i a d e q u e se trate,
suspendindose entretanto su piese i|icin lart. 431).
-Al hablar de "juicio", h. ley se refiere a cualqui^i clase de pnicedimiento. sean eslos de
nalinale/.a civil, criminal, laboial, tle menores o ciLiiquiea oiro tipo.
lisias injuiias o calumnias pueilen sci causadas loi-cualquier UICA luiente en el proceso,
ya sea en c.ilidiid de partes o de terceros.
111.4.5. Calutiiiiia o iiijiiiia cnnieiiida en dociimcnlii o l k i a l
lil arl. 427 CP establece tma limitacin al ejercicio de la accin penal en eslos delitos, al
disponer que las "expresiones i|ue puedan estiuiaise c.diminiosas o njuiiosas, consignadas en
un ilocumcnto oficial, uo destinad.-a la publicltlail, sobre asuntos del servicio pblico, iiodan
deieclio para acusar criminalmente al que las consigu", l.a amplitud de esta exencin ha
llevado a algn autoi- a consideraila una especial causal de juslificacitu, poi'ejercicio legtimo
de la poiestail admmistiativa Nuvorro 2l)0(): 159),
1(1.4.6. Comjjeiisaciu de injurias y caliiimihii. ri-c|irneas
Id .ul. 430 C P conlieiie una regla excepcional en el sistema penal, ai establecer un rginten de penalidad, iiue puede llevar a la exencin de toda la pena, aplicable al caso de injurias
o calunnas rec[)rocas, que se explica por el rgimen de delito de acciiu piivada a |iie estn
sometidos. Cuando las injurias son recprocas, pero slo una. de las partes ha enlabiado la
accin penal, el art, 4 3 0 no es aplicable, peto nuestros iribunaics han considerado, con razn,
que en tales ca.sos tambin debe operar la compensacin, aunque sobre la base de otras categotas dogmticas, ccuno la piesencia del nimo reioriuicud
o de delensa del jirojiio hiMior
(SCS 3.5,1971).
10.4.7. P r e s c r i p c i n
lil art, 431 fija el liinino de la prescripcin de estos tielitos en im aiio, "ilesde que el
ofendido tuvo o piulo tener racionalmenie conocimiento de l a o l e n s a " , lo que h a d a d o lie para
sostener la posibilidad ile cometer esle delito aun sin que el supuesto otemiido se haya dado
por tal. lil inc, final reitera esta idea, al seiialar que en ningn caso podi' enlabiarse la accin
lie injuria o calimmia despus ile cinco aos, contados desde tjue se cometi el delito, esto es,
ilesde el moineiuo en tjue se profiri la expresin o ejceiu la accin o se impiuu la realizacin
del delito detctniinado pero falso, l-iste art, regula tambin el cmputo de l.i [iiescripciiin en
caso que el olendido haya nuieilo .sin habei ejercido la acciiM penal en plazo,
10.4.8. Nnriiias cnintines de c a r c t e r procesal
.Son el art- 4 2 8 , que fija el carcter pj i \ a d o de la accii'in y el efeclo del peidn del olendido; y el inc, final del arl, 425. t|ue establece la positilid.ul de e.vigir la publicacin en im medio
lie prensa de la sentencia ct)ndcnatoria por calumnia.

H^V
'lUIl

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10.5. El rginuMi de prensa

La regulacin del repinten de piensa seencueiMia LKtiiaiineiilc dispersa (auto en el Cdigo penal como en leyes especiales, t-.n csle apartado se tralitin someramente los delitos de
desacato conleniplados en el ('('id;!!' v liis figuras petiales i]u<.' establee la Ley N" 1').733 soiivc
Kiherlacieslc ()pini(in y Inloimacin y Hiereieiodcl f'eiiodisuin. Un :uilisis detallado de los
conflictos relativos a la lihcriad tie expresin y el ordenamiento jurdico naeimuil, con propuuslas de Icyf f'ir'uii.
puede verseen Maus. .lean l'icnr- "l.a lihenml de informacin y la
ccnsnrn en Chile", en /, rt !'ra.\i\ Ao 6 N" I (2()()(t). -115-416 y en la ya citada obra de
N(ivtirn)t2t)i){):25<-i-29\). ,Sobre la rejiulaeii'ni de la prensa, ciinroinie ki anleiionneiitc vigente
Ley 16,64.^ Sobre Abusos de Publicidad, v. Ciro Colonibara Lpez: La.s delitos de la Ley
Sobre Abusos de Pnhliiidad. Santiago [99(i,
10.5.!. Leyes de d e s t a l o y rpimeii de p r e n s a
Delitos cstablecitos en leyes de dc.\aealo. son a(|ucl!os que consisten en "la falla de
respeto u ofensa inteiida a la autoridad en la persona de sus iepicsenl;niles, en el ejercicio tie
sus funciones o C(ni ITIOIVO U ocas<')n de ellas" {Lahaul I. ^8).
En el Inlornic de la Relatora Hspecial tic la ()1!A para la Lihcriad de Lxpicsin del ao
1999 se declaran como incompatibles con la libertad de expresin consagrada en el Arl. 13 del
Pacto de San Jos (le Costa Rica, las siguientes iionnas vigentes actualmente en Chile: lusarts,
263 y 264 del Cdigo Penal, que configuran el denominado delito de desacato, v el Arl. 2S4
del Cdigo de Justicia Militar, una especie de desacato a las fuerzas annandas. nuiy recurrido
pur las Fiscalas Militares durante los piiineros aos del retorno a la deniocraeia para denunciar por ofensas a las Fuerzas Armadas a numerosos periodistas por publicar arteuios iclativos a la acluK(''n de algunos de sus funcionarios duranle el rgimen mililar. Peni Uuiihin
existe el arl. 27b del Cdigo de Justicia Militar que sanciona como "sedicin impropia" difundir noticias c]ue puedtu causai' "disgusto o tibieza" en el sei\ icio de la tropa. F.sla disposicin
ha sido aplicada tambin por las Fiscalas Militares contra quienes han difundido incluso informaciones \erdaderas sobie procesos (|uc la propia justicia militar segua contra funcionarios del Rjieito.
P()r su parte, el ai(, 6 li) de la 1 .cy N" I ?..'-VJ sobie Seguridad del fsladn. acl na huei e
derogado, cni'idciaba aulnics de tic I i lo "eorUrn el oiden piibliro" a "los que di I amen, injurien
o calumnien al Presidente de la Kcpiibca, Minisiios de lisiado, Sciiadtires o I )ipulados, miem
brris de los 'Iribunales Stiperioies tle Justicia, Contralor (cneral de la iepiiblica, ComaiKlantes en .lefe de las Fuerzas Arruadas. o el Geueial Direclor de Carabineros, sea que la difamaein. la injuria o la calumnia se cimela con motivo o no del ejercicio de las funciones del
ofeiididc)". l^sla figura se consideraba una norma especial con relacin al delito de desacato de
los aits. 263 y 264 CP ('('/'<"(" //. HH. opinaba que el art. 6" b) de la Ley N" 12.927 habra
derogado tcilamciuc los arts, 263 y 264: y hhheherrv IV. 265. (]Lie "este delito ... ha venido
en la prctica a desplazar en gran riiedrtia a los Arls. 263 y 264 tiel Cdigo").
A estas alturas, parece una realidad innegable que el sistema deriiocilico se conslriiyc,
jrii lieamenle. sobre l:i base iic ciertos priiic|ios consliluidos por los derechos fundanientales.
V tales, en su carcter de bases esenciales, deben estar prsenles en lodo el sislema inidico.
Las berladcs de expresin y ile infoimacit'tn. o ms sintciicamente, lihcrlnd de connniieaein, es uno ele his derechos fundamerrtales que se encuentra suficientemente asegurado en

m^

292

nucstio ordrnaniienlo jurdico (art. 13 CADH, ;ul. 19 Paci Imcr nacional tic Ocrechos Civilc'.
y P o l l i c n s y a i l , 19 N" 12CPR),
Los delitos tic desacato tienen una ii;ilina!e-'a antiiniilica por cuanto significan una grave
lesin a hi lbi'ilad tIe coirurnicacii>n, en funcin de una pielcndida y exiralimitada prolecciiV,
:4 tumor. "La aplicacin de leyes de desacato paia piolegci el hnnop- de US funcionarios piihli
eos f|uc aelan en carcter oficial les oiiiiga injustificadanicnle urr derecho a la |iro(ecci('in del
(|ue no disponen los dems inlegranles de la sociedad" iComisiiin Inleramer icaria le Dciecho,;
Mullanos, caso Vcrbiisky v. Aigentina (11,DI 2)), lo cpie a juicio ife la Comisin, "invicrl:,diiectanieiile el principio fundanienlal de un sislema democitico que hace al gobierno objeto
deconlrnles, cutre ellos, el escrniinit) tic la ciudadana, paia prevenir o controlar el abuso de su
poder coactivo. Si considera ipre los funcionarios pblicos que acUan en carcter ile oitcial
son. a lodos los electos, el gobierno, es eirlonces piecisamenle el derecho de los indi\i(luos y
de la ciudadana criticar y escrutar las acciones y actiludes de esos funcionarios en lo rpie alaie
a la funcin piblica".
Asimismo, los delitos de desacato son contrarios a los derechos fundamenlalcs, por cuan
lo implican una negaciin en s mismos tlrl sislema dcmocilico, tal como lo ha expresado h'
('oniisin al sealar que "el furulamenlotle las leyes de desacato contradice el principio de ([ue
una dcmociaeia debidamente funcional es por cieilo la m:t\iuia garania del orden pblico.
Las leyes de desacato pielcndcn preservar el orden priblicopieeisaniente limilaiuloun dciccln;
humano furulanicnlal (|ue es tainhin internacionalmenle reconocido como la pietira angular
en que se funda la sociedad denioerlica. !-as leyes de desacato, cuando se aplican, ticnei,
efecto dircclo sobre el deliate abierto y riguroso sobre la poltica pblica que el artculo lA
gaianliza" {dem).
t(l.5.2. Ley N" 19.7.13 s o b r e liborliules d e opinin c inibrntacin y ejercicio del
periodismo. Anihilo de aplieiieiin y eondiictiis [iMiibles
Lri lo t|ue a la conducta punilile se refiere, la Ley N" 19,733, considera como delitos no
slo las injurias o calumnias comunes cometidas por un medio de comunicacin social (ar.,
29), sino tambin una suerte de injurias discriminatorias (art. 31) y el ultraje pblico a las
buenas coslumbies conielido por un medio de esta clase (art, 32), F".n cnanto a la ligura de
iniuiias discriminalorias. como seala el Prof. Poliloff (Infonnr sobre los delilos de <lisrrimi
luiein en el ili-rrdid peiud compoiado, en liis e rra\is .\fio .5 N" 2 ( 199")), pp. I93ss|, "'no sv
atlvieile la lazi'iii [nna restringir la inciiminacir'ni de a in.M;oi ion td odio y a o hoMilida.'
tlisnimiiuiloiin
... nicamente a la que liene lugar a travs de publicar i unes y liansnnsioMcs '
de medios de comunieaeiini social. Por lo (|ue respecta al ultraje pblico a las buenas c(stuinbies, cometido por un medio de coimniicacin social, su incorporacin en la ley sobre lihcit:'
des de opinin c inforrnacini parece por lo menos conlradictoria, si se tonra en cuenta t!
aspecto puranieiife normalivo del concepto de "buenas coslmiihres". que ni siquiera se cncuenlra definido en la ley nacional, lo tpie potira convertir en delito la difusin de pelculas,
escritos y otras manifestaciones culturales que se califiquen de pornogrficas, en ciicunslai)
cias ()ue aclualmenle se encuentra en trmite un Proyecto de modificacin a la CPR iprc prc
leude eliminar de ella loda la clase de censura, incluyendo la cinematogrfica.
linalniente, la regulaciiin de las injurias y calumnias cmnetidas por un medio de eoiinmieaciiin social parece pensada ms bien para reslringir la Hlieitad de inforiiiaeiMi que [lai i
birlalecerla.

5 CU
2'',l

lili cl'ccU), rcspcclo a la cn'lica poh'iie'a, liluiaria, iiisliica, arlsiica, LiciUrica, lciiica y
ilcpoiliva, se e.sliiiia (|iie no coiisliliiye iiijiiiia siempic i[iic sea un "conicnlai io especializado"
y (jiie"su iciior" no pasiefe J e "'iiiajiirie^lo" el propsilode injuriar, adcnKsde! de erilicar lail.
29 iiic. 2"), De esle notlo, se deja a la sciisihilidad" del erilicado la apieeiaein J e si la en'lica
iba ms all de la sola cn'liea, permiliendo hacer andar la maijiiinaiia penal contra quienes no
son "couiciuai islas especializados" y contra stos, sieiiij^re t|tie se les quieta alaear por las
crticas i|uc expresen.
Alenlas, el ari. 30 Je la Ley sohre libertad J e opinin e inrorniaein ni[)ilc como regla
general el lecitrso de la e.wepiio vcriUilis en casu i\c "injinias", obligando a los periodistas a
acreditar i|iie en la inipulaciii de hechos deteriiiinados se estaba "del'eiuliemlo un iiilers piihheo real" o L|ue el al'eelado lucre un linieiniiaiio pblico y las inijnit-aciones se reiicreii a
"Jiechos i^ropios" Je stis t'uiicioues, grcgando como eoiulario jiie se eonsiJeraril seni|)ic
como "pertenecientes a la eslera privada lie his personas". "Itis iiechos relativos a su vitla
sexual, conyugal, 'amiliar o domsiiea, salvo que ellos fueicn eonslitutivos J e Jelilos". Conibiine a esta regla, la Jiliisin de las iiJ'oiinaeiones investigadas por el [-"iseal l-special dei
Congreso ile I)S Hstados Unidos, Sr. Stark. contra el entonces PresiJente de ese pas, Jon
Willian Clinton, seran un delito en Chile, si se rcliriesen, por ejemplo, a la conduela sexual
de un dirigente poltico que hiciere Je la deTensa Jci matrimonio y la moral cristiana la ilatatoMiia de su propuesta poltica.
Pero lo tjue realmenle est fuera J e toda racionaliJatl en el respeto a la lilertad de expresin es !a Jisposiein del art. 32 de la ley t|ue supuestamente est destinada a su proteccin.
Alh se esiableceque "la Jil'usin J e noticias o informaciones emaiuulas J e juicios, procesos o
gestiones juJieiales pendientes o afinados, no pnlr invocarse como eximenle o alenuatite de
responsabilidail civil o lenal, ciunujo Jieha difusin, por s misma, sea constitutiva tic los
delitos de CLiiumnia, injuria o ultraje pblict) a las buenas eosliimbres. lisia tlisposiciii eoiilrala abierlanienle la letra e) ilel inc. 3"iiel art. 30, que establece como "hechos J e inlers pblico" "los aconiecimienlos o inanifcsiaciones J e (juc el inteiesaJo haya dejado testimonio en
registros o archivos pblicos". De esle modo, un particular no podra escribir a un peridico
deniiciantlo a un candidato a DipiUado que hubiese sido anteriormente condenado por estafa;
un periodista no poilia seiialai'ijiie lal poilico o autoiidaJ ha tleelaraJo "ilemeiUe" a su esposa, con el lu de aJminislrar sus bienes; ele.
Una lihiiua tbservaein tue quizs poJra echar por tierra los esfneizos leuJieiUes a
ampliar el mbito J e la libcrlail ile expresin es la perviveneia en el ariiculalo tlcl Ctligo
penal de la disposicin que easliga al cine "veiuliere, distribuyere o exhibiere canciones, folelos II olios escritos, impresos o no, figuras o eslampas contrarios a las buenas costimibres", y
que obliga, en easo J e eonJenn, u ortlenar la desiruecin de tales impresos (arl. 374 CP),
Jisposiein a la cual se remite expresamente el art. 34 J e la Leyu N" 19,733. La aplicacin de
esta n o r m a , b a s a d a en el i n e i e r l o c o n c e p t o de " b u e n a s c o s t u m b r e s " , ile duilosa
eoustilucionalidaJ, pulira terminar convieiliiulose en un cajn J e sastre para agrupar las
acciones Je quienes pretenilan, por esta va. buscar caminos |)ara limitar la libertait tie expresin, si no se previene con una vigorosa interpret;icin constiliieinnal Je! ejercicio legtimo de
este ilereelu), como la prtipuesla por Nuyarn) (20()0:2S9ss) (Cfr .VJ/J/YI 10.2.2.).

So
)ii