Você está na página 1de 26

A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO

PROCESSO
Marlene Marlei de Souza
Juza de Direito
Especialista em Bases do Direito/UPF
Especialista em Processo Civil/IMED

Sumrio: Resumo. 1 Introduo. 2 Os Princpios e a Constituio. 3. Eficcia dos


Princpios. 4. Normas: princpios e regras. 4.1. Princpios e regras: distino. 4.2.
Postulados normativos. 5. O Direito Constitucional e o Processo. 6

Concluso.

Referncias.

R E S U M O:
Para aquilatar a relevncia que os princpios processuais constitucionais assumem na
jurisdio, basta verificar a posio em que esto regulados na Constituio Federal, ou seja,
no captulo dos direitos e garantias fundamentais, sendo-lhe atribuda aplicabilidade imediata
pelo Poder Constituinte originrio. Se isso no bastasse, o art. 60, 4, do mesmo diploma
legal, inseriu os direitos e garantias individuais como clusulas ptreas, a impedir qualquer
alterao pelo Poder Constituinte derivado. Todavia, para o escopo constitucional ser
atingido, torna-se invivel um modelo estritamente legalista, pois no haveria qualquer espao
para a complementao de um sistema constitucional aberto, como o nosso, que tanto pode se
revelar sob a forma de regras, como de princpios. Desse modo, considerando a instituio do
Estado Democrtico de Direito na Constituio Federal de 1988, impe-se uma nova reflexo
dos operadores do direito, para que o novo no seja interpretado de acordo com o rano do
Estado Liberal, restringindo-se declarao da vontade da lei. Diante dessas consideraes,
evidente a dimenso conquistada pelo direito constitucional em relao a todos os ramos do
direito, em especial, ao processo, com reflexos imediatos na jurisdio.
Palavras-chave: Interpretao. Jurisdio. Postulados. Princpios.

www.abdpc.org.br

INTRODUO:
O objetivo deste artigo fazer uma anlise dos princpios fundamentais frente ao
processo. Para tanto, sero objeto de estudo as normas e a conseqente distino entre
princpios ou regras, pois a referida distino um dos pilares fundamentais da teoria dos
direitos fundamentais.
Em virtude da instituio do Estado Democrtico de Direito, com a Constituio
Federal de 1988, aos operadores do direito em geral cumpre fazer uma releitura do processo,
no s no mbito legislativo, mas principalmente quanto participao de seus intrpretes
(juzes, advogados, ministrio pblico, auxiliares da justia, partes), para que esse novo pacto
no sirva para solidificar a formatao liberal, modelo j ultrapassado.
Nesse contexto, os princpios constitucionais assumem papel fundamental, na
medida em que, por mtodos interpretativos, viabilizam ao aplicador do direito prestar a tutela
jurisdicional, conferindo sentido unitrio vontade da Constituio.
Destarte, tambm sero estudados os postulados normativos aplicativos que se situam
acima dos princpios e regras, estabelecendo a estrutura de aplicao de outras normas,
princpios ou regras.
Ainda que com brevidade, sero avaliadas as eficcias dos princpios, passando-se por
uma anlise das situaes em que estes atuam interna e externamente, de forma direta ou
indireta e quando exercem a sua funo tpica.
Por fim, destaca-se a interao entre o Direito Constitucional e o processo, dimenso
evidente, tanto que apresenta reflexo direto na jurisdio, preocupao deflagrada j nos
primeiros semestres da Faculdade de Direito, na cadeira de Introduo.
Para tanto, utilizar-se- basicamente a pesquisa bibliogrfica consistente na leitura de
obras, publicaes peridicas, revistas cientficas e artigos publicados sobre o tema, inclusive
em sites confiveis na internet. Alm disso, ser utilizada a legislao brasileira relativa ao
assunto.
www.abdpc.org.br

OS PRINCPIOS E A CONSTITUIO
Ao longo dos tempos, a cincia do Direito, em especial, o Direito Processual Civil,

tem sofrido profunda influncia dos preceitos constitucionais.


Desse vnculo entre o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil nasce para o
cidado uma srie de garantias inerentes ao estado democrtico (LONGO, 2003, p. 31-34),
decorrido [...] um amplo processo de discusso oportunizado com a redemocratizao do
Pas aps mais de vinte anos de ditadura militar (SARLET, 2008, p. 73).
Ento, considerando que a Carta Magna precedeu de um perodo marcado por forte
dose de autoritarismo, foi atribuda a importncia aos direitos fundamentais como reao do
Poder Constituinte e das foras sociais e polticas nele representadas:
A relevncia atribuda aos direitos fundamentais, o reforo de seu regime jurdico e
at mesmo a configurao do seu contedo so frutos da reao do Constituinte das
foras sociais e polticas nele representadas, ao regime de restrio e at mesmo de
aniquilao das liberdades fundamentais (SARLET, 2008, p. 76).

Em razo disso, a norma insculpida no art. 5., 1., da CF, conferiu aplicao
imediata s normas reguladoras dos direitos e garantias fundamentais, entre elas, a garantia do
acesso justia, os princpios da efetividade, da durao razovel do processo e dos meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
Se no bastasse para garantir a aplicabilidade dos direitos e garantias individuais, o
Constituinte incluiu-os no rol das clusulas ptreas, previsto no art. 60, 4., da CF,
impedindo a supresso e eroso dos preceitos relativos aos direitos fundamentais pela ao
do poder Constituinte derivado (SARLET, 2008, p. 77).
Desse modo, para que o processo cumpra seu papel, indispensvel que a norma
constitucional disponha de permissivos que outorguem ao cidado efetividade s suas
garantias, as quais devero ter como ponto de partida os princpios processuais
constitucionais. Porm, a incidncia destes no se encontra adstrita queles positivados pelo
ordenamento jurdico (LONGO, 2003, p. 33).

www.abdpc.org.br

Em razo disso, verifica-se que a fora normativa desses direitos no se limita a


atribuir funo retrica, at mesmo, porque no h como supor que o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva somente possa se expressar em conformidade com a lei, e que
assim seja dela dependente (MARINONI, 2008, p. 170).
importante salientar que, para a tutela ser alcanada, o juiz no s deve interpretar a
lei processual em conformidade com o direito fundamental tutela efetiva, mas tambm
concretiz-lo, por meio da via interpretativa, mesmo em caso de omisso ou de insuficincia
legislativa. Isso, porque o direito tutela jurisdicional efetiva no se dirige apenas contra o
Estado, mas tambm contra o juiz, pois repercute sobre a esfera jurdica da parte que confere
aos direitos fundamentais, diante das circunstncias concretas, [..] uma eficcia tima
(MARINONI, 2008, p. 170).
Ento, a concretizao desses direitos e dos princpios realiza-se exclusivamente pelo
juiz no caso trazido ao seu conhecimento, ou seja, considerando para a sua aplicao a
coerncia com os fundamentos constitucionais, o sistema jurdico e a linguagem interna do
direito (OLIVEIRA, 2003, p. 267).
Nesse sentido o entendimento de Daniel Mitidiero:
No s o legislador infraconstitucional devedor de estruturas normativas e
organizacionais que satisfaam o direito tutela jurisdicional, mas tambm ao prprio
rgo jurisdicional est gravado com idntico encargo. Os Direitos fundamentais
vinculam o Estado em toda sua extenso. Ainda que a concretizao dos direitos
fundamentais seja, em primeiro lugar, tarefa do legislador, como refere Konrad Hesse,
a ausncia de legislao infraconstitucional ou mesmo a deficincia da legislao
existente autoriza o Poder Judicirio a concretizar de maneira imediata o direito
fundamental tutela jurisdicional. (2007, p. 67).

Com efeito, se a jurisdio manifestao do poder do Estado, evidente que ela ter
de atingir os diferentes objetivos, de acordo com o tipo de Estado e a sua finalidade essencial
(MARINONI, 2008, p. 36).
Nesse contexto, no se pode olvidar que a Constituio de 1988 autorizou o
desvelamento de um novo paradigma de jurisdio, inerente ao Estado democrtico de
Direito, que no pode mais ser visto limitando-se declarao da vontade da lei, mas
sobretudo em busca dos objetivos propostos pela constituio-cidad, sob pena de retrocesso
www.abdpc.org.br

ao Estado Liberal (MACEDO, 2008, p. 211), modelo ultrapassado aps incansvel luta do
Poder Constituinte e das foras sociais e polticas nele representadas.
Ento, ao prestar a jurisdio, o magistrado dever aplicar a norma, ou faz-la produzir
efeitos concretos, espelhada na norma de direito material, e, sobretudo, deve estar de acordo
com os fins do Estado (MARINONI, 2008, p. 36). Aqui, no se trata mais apenas de
conformar o processo s normas constitucionais, mas de empreg-las no prprio exerccio da
jurisdio, com reflexo direto naquilo que decidido pelo Magistrado, na maneira como o
processo por ele conduzido. Isso demonstra [...] o afastamento do modelo prprio do
positivismo jurdico, com a adoo de lgicas mais aderentes realidade jurdica, como a
tpica-retrica, e a conseqente intensificao dos princpios, sejam eles decorrentes de texto
legal ou constitucional ou no (OLIVEIRA, 2003, p. 262).
Isso demonstra a importncia que os direitos fundamentais assumem ao criar
pressupostos bsicos para uma vida na liberdade e na dignidade humana, evoluindo de um
sentido puramente abstrato e metafsico da Declarao dos Direitos do Homem de 1789, a
partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, para uma nova
universalidade dos direitos fundamentais:
No contexto antes delineado ressalta a importncia dos direitos fundamentais, visto
que criam os pressupostos bsicos para uma vida na liberdade e na dignidade humana.
Cuida-se, portanto, dos direitos inerentes prpria noo dos direitos bsicos da
pessoa, que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de
dignidade. Claro que no se trata apenas dos direitos estatudos pelo legislador
constituinte, mas tambm dos direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, na idia de Direito, de sentimento jurdico coletivo.
A importncia dos direitos fundamentais decorre ainda de outra circunstncia. Alm
de serem tautologicamente fundamentais, a evoluo da prpria humanidade passou a
exigir uma nova concepo de efetividade dos direitos fundamentais. Do sentido
puramente abstrato e metafsico da Declarao dos Direitos do Homem de 1789, a
partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, evoluiu-se para uma
nova universalidade dos direitos fundamentais, de modo a coloc-los num grau mais
alto de juridicidade, concretude, positividade e eficcia (OLIVEIRA, 2003, p. 262263).

Essa nova universalidade busca subjetivar de forma concreta e positiva os direitos de


trplice gerao na titularidade de um indivduo (OLIVEIRA, 2003, p. 262).
Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em trs
geraes sucessivas. Os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, so os
direitos civis e polticos. Esses direitos tm, por titular, o indivduo e so oponveis ao Estado,
www.abdpc.org.br

por traduzirem como faculdades ou atributos da pessoa, e ostentam uma subjetividade que
seu trao mais caracterstico. So os direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
Pertencem categoria do status negativus, na classificao de Jellinek. Os de segunda gerao
so os direitos sociais, culturais, econmicos e os direitos coletivos. Nasceram abraados ao
princpio da igualdade, do qual no podem se separar. Os direitos de terceira gerao
compreendem os direitos de fraternidade, que no parecem compreender a proteo especfica
dos direitos individuais ou coletivos (BONAVIDES, 2002, p. 514-524).
Diante disso, possvel constatar que a Constituio de 1988 positivou de forma
expressa os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao: liberdade,
igualdade e fraternidade (OLIVEIRA, 2003, p. 263).
Nesse contexto, verifica-se que so essenciais trs aspectos na concepo dos direitos
fundamentais: primeira, a funo norteadora do direito fundamental, independente da
regulao legislativa do processo; segunda, a supremacia do direito fundamental; terceira, o
carter principiolgico do direito fundamental, a iluminar as regras j existentes (OLIVEIRA,
2003, p. 265).
Os princpios constitucionais, portanto, se inserem na Constituio Federal como
garantias fundamentais, e, nesse contexto, precisam ser bem compreendidos para que tenham
sua eficcia sobre o mundo dos fatos quando levados at o Judicirio e para que a jurisdio
seja exercida e o conflito de interesses solucionado, restabelecendo a ordem social.
3

EFICCIAS DOS PRINCPIOS


Conforme entendimento do Doutor Oliveira Filho (2009, p. 31 e segs), a importncia

maior do estudo e da melhor definio dos princpios est na possibilidade de sua efetiva
aplicao. Para tanto, necessrio verificar as suas eficcias interna e externa (VILA, 2004,
78-82). A eficcia interna relaciona normas que atuam sobre as outras normas no mesmo
sistema jurdico, definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. No dizer do estudioso Humberto
vila, 'os princpios por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um estado
ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema', como por
exemplo, as regras. Assim, os princpios so importantes para a compreenso do sentido das
regras.

www.abdpc.org.br

Os princpios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. A eficcia interna
direta a atuao sem intermediao ou interposio de outro (sub)princpio ou regra,
exercendo uma funo integrativa, na medida que agrega outros elementos no presentes ou
previstos em outros princpios e regras. Na eficcia interna indireta h a interposio de um
outro princpio ou regra, exercendo vrias funes: a primeira delas a funo definitria,
quando delimita com maior especificao o comando mais amplo estabelecido pelo princpio
superior, ou no dizer do autor, do sobreprincpio (segurana jurdica como princpio superior
ao da boa-f); a segunda a funo interpretativa, na medida em que serve para interpretar
normas construdas na legislao e nos casos concretos, o que qualifica os princpios como
decises valorativas objetivas com funes especficas; em terceiro lugar, os princpios
exercem uma funo bloqueadora, pois afastam elementos previstos que sejam incompatveis
com o ideal preconizado.

Os sobreprincpios, como, por exemplo, os princpios do Estado de direito, da


segurana jurdica, da dignidade humana e do devido processo legal, exercem funes tpicas
dos princpios (interpretativa e bloqueadora), mas por atuarem sobre outros princpios no
exercem a funo integrativa (porque tm atuao direta), nem a definitria, pois procuram
ampliar em vez de especificar. A funo que os sobreprincpios exercem distintivamente a
funo rearticuladora, uma vez que possibilitam a interao de vrios elementos da realidade.

A eficcia externa dos princpios refere-se atuao dos princpios para alm da
compreenso de outras normas, verificando-se a pertinncia e a valorao dos fatos e provas.
A eficcia externa decisiva para a interpretao dos fatos, sendo que a norma funciona como
mediadora do discurso do intrprete: a existncia do fato no depende da experincia, mas da
argumentao (HABERMAS, 2003, p. 29 e ss.). Ou seja, o intrprete que escolhe o
princpio a ser selecionado em determinada situao. A seleo dos fatos a serem avaliados
pelo direito so posteriormente valorados, de modo a privilegiar os pontos de vista que
conduzam a valorizar os aspectos desses mesmos fatos. Desse modo a eficcia externa dos
princpios incorpora eficcias seletivas, valorativas e argumentativas.

Os princpios possuem externamente estas eficcias. A eficcia dos princpios


constitucionais determina, alm do mbito material de sua aplicao, fundamenta sua

www.abdpc.org.br

interpretao e argumentao, limitando qualquer restrio, obrigando aquele que restringir


contedo de princpios constitucional a promover a justificao da sua restrio.

Temos, por fim, uma eficcia externa subjetiva ou protetiva dos princpios que
funcionam como elementos de proteo dos direitos de liberdade, obrigando o Estado no
somente a proteger os direitos fundamentais, mas como tambm a promov-los.

Humberto vila esclarece que as regras tambm possuem eficcia interna e externa.
Segundo o autor, internamente podem produzir eficcia direta e indireta. Na eficcia
direta, as regras possuem eficcias preliminarmente decisivas, na medida em que pretendem
oferecer uma soluo provisria para determinado conflito detectado pelo legislativo. Por
isso, pr-excluem a livre ponderao principiolgica. Indireta, quando as regras exercem uma
funo definitria (de concretizao) ao delimitarem o comportamento que dever ser adotado
para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios.

No caso das regras do

procedimento parlamentar devem especificar para as situaes mais concretas, a abrangncia


do princpio democrtico.
As regras somente podem ser superadas (VILA, 2004, p. 83-85), se houver razes
extraordinrias para tanto, cuja avaliao perpassa o postulado da razoabilidade. Num conflito
entre regras e princpios prevalecer o de maior nvel hierrquico. No entanto, se os dois
estiverem no mesmo nvel, dever prevalecer a regra e no o princpio, considerando a funo
decisiva da regra. A regra somente ser afastada em detrimento de um princpio, se for
constatada uma razo extraordinria que impea a aplicao dessa regra1
A eficcia externa a de estabelecer condutas e atribuir a um determinado sujeito a
propriedade de ser competente para realizar determinado ato jurdico sobre a matria dada.
Os princpios constitucionais, nesse contexto, precisam ser bem compreendidos, a fim
de que se possa alcanar o seu sentido e importncia no ordenamento jurdico, e, em especial,
no direito processual.
1
Por exemplo, a existncia entre o princpio da dignidade humana e a regra que estabelece a ordem dos precatrios.
Nesse caso, a regra deixaria de ser aplicada em razo do postulado da razoabilidade, no em razo de um conflito, mas por
opo do aplicador diante do caso delas.

www.abdpc.org.br

NORMAS: PRINCPIOS E REGRAS


fundamental compreender o direito como um sistema jurdico, que atua como uma

rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de regras e de


valores jurdicos, com funo de evitar ou superar antinomias para dar cumprimento aos
objetivos justificadores do Estado Democrtico (FREITAS, 2002, p. 54-6):
Eis a insero inovadora da hierarquizao em nosso conceito de sistema jurdico,
alm da nfase noo de rede apta a sugerir operaes de sinapses ou conexes
neuronais, pois em analogia com o crebro sistema jurdico funciona por inteiro,
ainda quando se concentrem atividades nesta ou naquela parte. Note-se que, ao inserir
o elemento hierarquia, est-se a pensar mais propriamente em hierarquizao como
algo em movimento, no como um dado a priori; e ao se fazer expressa referncia a
princpios e objetivos fundamentais da Lei Maior quer-se tornar visvel o meio mais
adequado para lidar com o [...] tema das antinomias jurdicas no sentido ampliado
[...].

O sistema normativo brasileiro um sistema aberto, que tanto pode se revelar sob a
forma de princpios, como de regras, assim como o sistema portugus (CANOTILHO, 2003,
p. 1159).
Isso, porque, numa sociedade pluralista e aberta, oriunda do Estado Democrtico de
Direito, torna-se invivel um modelo jurdico de regras (legalista), pois [...] no haveria
qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o
constitucional, que necessariamente um sistema aberto (CANOTILHO, 2003, p. 1162).
Tambm no poderia se limitar em princpios, pois a indeterminao levar-nos-ia
dependncia do mbito fctico e jurdico, ocasionando insegurana jurdica.
Assim, tanto o modelo limitado s regras, como o sistema baseado exclusivamente em
princpios, tornar-se-ia insuficiente para a Constituio.
Em razo disso, a proposta de Canotilho, de que qualquer sistema jurdico necessita
de regras e princpios, permitindo que estes fundamentem aqueles, cimentando todo o sistema
constitucional:
Qualquer sistema jurdico carece de regras jurdicas: a constituio, por ex., deve fixar
a maioridade para efeitos de determinao da capacidade eleitoral activa e passiva,
sendo impensvel fazer funcionar apenas uma exigncia de optimizao: um cidado
ou no maior aos 18 anos para efeito de direito de sufrgio; um cidado <s pode ter
direito vida>. Contudo, o sistema necessita de princpios (ou os valores que eles
exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de direito;
www.abdpc.org.br

so exigncias de optimizao abertas a vrias concordncias, ponderaes,


compromissos e conflitos. Em razo virtude da sua <<referncia>> a valores ou de
sua proximidade axiolgica (da <<justia>>, da <<idia de direito>>, dos <<fins de
uma comunidade>>), os princpios tm uma funo normogentica e uma funo
sistmica: so o fundamento de regras jurdicas e Tm uma idoneidade irradiante que
lhes permite <<ligar>> ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional
(CANOTILHO, p. 2003, 1163).

Destarte, considerando que o sistema se fundamenta em princpios e regras e, ainda,


que a distino entre eles es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teoria de los
derechos fundamentales (ALEXY, 2008, p. 67), indispensvel para o presente estudo
examinar o assunto.
4.1

Princpios e Regras: distino


A distino entre princpios e regras, no mbito do superconceito norma, uma

tarefa particularmente complexa. No entender de Canotilho (2003, p. 1160-1161), vrios so


os critrios sugeridos: a) grau de abstrao: os princpios tm um grau de abstrao mais
elevado que as regras; b) grau de determinabilidade: na aplicao do caso concreto, os
princpios dependem de mediaes concretizadoras, por serem mais vagos, enquanto as regras
so suscetveis de aplicao direta; c) carter de fundamentalidade no sistema: os princpios
tm papel fundamental no ordenamento jurdico pela sua importncia estruturante dentro do
sistema jurdico; d) proximidade da idia ou ideal de direito ou de justia dos princpios,
enquanto as regras podem ter um contedo meramente funcional; e) natureza normogentica:
os princpios so os fundamentos das regras.
Todavia, essas distines no esclarecem questes fundamentais como a de saber se
tm uma funo retrica-argumentativa, ou se os princpios se revelam como verdadeiras
normas.
Karl Larenz define princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento
jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e
aplicao do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento
(apud VILA, 2004, p. 27).
Para esse critrio, os princpios indicariam a direo em que est situada a regra a ser
encontrada, mas ainda no so suscetveis de aplicao, na medida em que lhes falta o carter

www.abdpc.org.br

formal de predisposio jurdica, isto , a conexo entre a hiptese de incidncia e sua


conseqncia jurdica.
Contribuio decisiva foi a de Dworkin, ao fazer um ataque geral ao Positivismo,
especialmente quanto ao modo aberto de argumentao, permitido pela aplicao do que ele
viria a definir como princpios. O autor descreve a teoria da coliso: aplica-se a hiptese do
tudo ou nada. Se a hiptese de incidncia preenchida, a regra vlida e a consequncia
normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. Na coliso entre regras, uma delas
deve ser considerada invlida. Em relao aos princpios, estes no determinam
absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos que devem ser conjugados com
outros fundamentos, provenientes de outros princpios. Por isso a chamada dimenso de
peso, em que princpios com maior peso prevalecem, sem que um deles perca sua validade.
A distino proposta por Dworking [...] no consiste numa distino de grau, mas numa
diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de
comparativos, como afirma Robert Alexy. Difere das anteriores, porque se baseia mais no
modo de aplicao e na interao com outras normas (apud VILA, 2004, p. 28).
ALEXY (2008, p. 67-8) precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele, o
ponto decisivo que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, de acordo com as possibilidades jurdicas e do caso concreto. Em razo
disso, considera-os como deveres de otimizao que podem ser realizados em diferentes
graus. Em contrapartida, as regras so normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma
regra vlida, deve-se aplic-la integralmente: nem mais, nem menos. As regras contm
determinaes possveis tanto no mbito ftico quanto jurdico. Esse critrio permite, na viso
do autor, a rigorosa e vlida distino entre princpios e regras:
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los princpios so
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los princpios son mandatos de
optimizacin, que se caracterizan por que pueden cumplirse em diferente grado y que
la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinados por
los princpios y regras opuestos (ALEXY, 2008, p. 67-68).
Em cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si uma rela es
vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo
tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente
posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y princpios es cualitativa y no de
grado. Toda norma es o bien uma regla o un principio (ALEXY, 2008, p. 68).

www.abdpc.org.br

Diante disso, a aplicao dos princpios depende das possibilidades jurdicas e fticas,
i., determinada pelo peso dos princpios opostos, necessitando, portanto, do critrio da
ponderao. As regras, no entanto, dependem apenas da subsuno, ou seja, da aplicao no
caso concreto.
Em caso de coliso (VILA, 2004, p. 28-29) entre princpios, realizada uma
ponderao entre os princpios colidentes e resolvida mediante a criao de regras de
prevalncia, fazendo com que sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada. Os
princpios possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as consequncias de
forma direta, como as regras. J no caso de conflito de regras preciso verificar se a regra
est dentro ou fora do sistema jurdico ( vlida ou no), se o conflito entre princpios se situa
no interior da mesma ordem jurdica (o teorema da coliso):
Cuando dos princpios entran em colisin tal como es el caso cuando segn um
principio algo est prohibido y, segn outro principio, est permitido uno de los
princpios tiene que ceder ante el outro. Sin emborgo, esto no significa declarar
invlido al principio desplazado ni que em ele principio desplazado haya que
introducir uma clusula de excepcin. Mas bien lo que sucede es que,bajo ciertas
circunstancias uno de los princpios precede al outro. Bajo otras circunstancias,la
cuestin de la precedncia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que
quiere decir cuando se afirma que em los casos concretos los princpios tienen
diferente peso y que prima el principio com mayor peso. Los conflitos de regras tienen
lugar ms All de la dimensin de la validez; la colisin de princpios validos tiene
lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso (ALEXY, 2008,
p. 70):

Destarte, vila (2004, p. 30) resume a distino entre princpios e regras em dois
fatores: diferena quanto coliso e a diferena quanto obrigao que instituem. A
diferena quanto coliso informa que os princpios tm sua realizao normativa limitada
reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de
invalidade de uma das regras ou com abertura de uma exceo que exclua a antinomia. A
diferenciao quanto obrigao que instituem diz que as regras criam obrigaes no
superadas por normas contrapostas, ou seja, absolutas, enquanto os princpios estabelecem
obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo
de outros princpios colidentes.
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Larenz) e fortes
(Dworkin, vila) entre princpios e regras, demonstra que os critrios usualmente empregados
para a distino so os seguintes (VILA, 2004, p. 30-31): a) carter hipottico-condicional,
que se fundamenta no fato de as regras possurem uma hiptese e uma consequncia que prdeterminam a deciso, aplicadas no modo se, ento, enquanto os princpios indicam o
www.abdpc.org.br

fundamento a ser utilizado pelo aplicador e futuramente encontrar a regra para o caso
concreto; b) critrio do modo final de aplicao, que se sustenta no fato de as regras serem
aplicadas no modo tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados no modo mais ou
menos; c) critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na idia da antinomia
entre as regras, ocasionando verdadeiro conflito, sendo solucionvel com a declarao de
invalidade de uma delas ou com a criao da exceo, ao passo que os princpios se imbricam,
sendo solucionvel o conflito mediante a ponderao; d) o critrio do fundamento axiolgico,
que considera os princpios como fundamentos axiolgicos para a tomada de deciso.
Essas diferenciaes despertam crticas (VILA, 2004, p. 31-69): no caso do critrio
do modo final de aplicao, nem toda regra pode ser aplicada no modo tudo ou nada, por
exemplo, no caso do estupro presumido, em que o agente no sabia que a vtima era menor de
14 anos. Neste caso, a violncia do autor deve ser considerada presumida, pois a norma no
prev qualquer exceo. No entanto, o Supremo Tribunal Federal atribuiu tamanha relevncia
a circunstncias particulares no previstas pela norma como a aquiescncia da vtima ou a
aparncia fsica e mental de pessoa mais velha, que entendeu que no configurava o tipo
penal, apesar de estarem previstos os requisitos do tipo penal. Ento, a obrigao tida como
absoluta foi superada por razes contrrias no previstas pela prpria ou outra regra.
Segundo o autor (2004, p. 39), as regras no so pr-determinadas, possuindo um
processo prvio de interpretao semelhante a dos princpios, onde se verifica em quais
situaes elas sero interpretadas. Em razo disso, no adequado afirmar que as regras
possuem um modo absoluto tudo ou nada, porquanto podem ser superadas por razes no
previstas (p. ex. as regras em branco, em que faltam elementos para a sua realizao).
A diferena entre regra e princpios (VILA, 2004, p. 40) o grau de abstrao
anterior interpretao. No caso dos princpios, a abstrao maior relativamente ao
comportamento a ser determinado, no se vinculando absolutamente a uma interpretao
especfica (p. ex. princpio democrtico). Os princpios descrevem um estado de coisas sem
dizer, ao contrrio das regras, diretamente qual o comportamento devido; so normas que
geram para a argumentao razes substanciais e finalsticas. Por exemplo, o princpio da
moralidade ir indicar que a probidade, a motivao e a lealdade compem um estado de
coisas, no indicando precisamente quais so esses comportamentos. As regras so normas
que geram para a argumentao razes de correo ou razes autorizativas, muito embora no
absolutas, dependendo das condies de aplicabilidade.
www.abdpc.org.br

Aps tecer inmeras crticas aos diversos critrios de distines entre regras e
princpios, vila (2004, p. 70-72) conclui que:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com
a pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios
que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da
descrio normativa e a construo conceitual dos faltos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e
com a pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os
efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.

Pela definio supra, verifica-se que tanto as regras como os princpios necessitam de
interpretao para serem aplicados (avaliao de correspondncia), embora o grau de
abstrao nos princpios seja maior.
Analisados os princpios e regras, cumpre, pois, examinar como eles devem ser
aplicados.
4.2.

Postulados Normativos
A partir de agora no ser mais examinado o dever de promover a realizao de um

estado de coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado. Ento, restou superado o
mbito das normas princpios e regras, que se situam num mesmo plano, para adentrar no
terreno das metanormas.
Segundo vila (2004, p. 88-90), os postulados situam-se num segundo grau e
estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. Em razo disso,
eles permitem verificar os casos em que h violao s normas cuja aplicao estruturam.
[...] S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade,
da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas princpios e regras - que deixaram de ser devidamente aplicadas.
Isso quer dizer que os postulados normativos situam-se num plano distinto das normas
cuja aplicao estruturam, e sua violao consiste na no-interpretao de acordo com a sua
estruturao. Todavia, o fato de ser considerado como norma de segundo grau (metanormas)
no deve levar concluso de que os postulados normativos funcionam como qualquer norma
que fundamenta a aplicao de outras normas, como no caso de sobreprincpios, como o
princpio do Estado de Direito ou do devido processo legal. Isso, porque esses se situam no
www.abdpc.org.br

prprio nvel das normas que so objeto de aplicao e no no nvel das normas que
estruturam a aplicao. Alm disso, os sobreprincpios funcionam como fundamento, formal e
material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente inferiores, ao
passo que os postulados normativos funcionam como estrutura para aplicao de outras
normas.
Alis, os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de
comportamentos, cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. As regras so
imediatamente descritivas de comportamentos, devidas ou atributivas de poder. Os
postulados, por sua vez, no impem a promoo de um fim, mas estruturam a aplicao do
dever de promover um fim; alm disso, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas
modos de raciocnio e argumentao das normas que prescrevem comportamentos.
A anlise dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade demandam a
ordenao e a relao entre vrios elementos: meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso
individual, e no se restringem ao exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os
elementos fticos apenas (atividade subsuntiva).
O difcil o enquadramento da proporcionalidade: se na categoria de regras, princpios
ou como postulados normativos aplicativos (regras de segundo grau). H, ainda, os que
entendem tratar-se de princpios de legitimao ou normas metdicas:
As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por exemplo, na categoria de
regras e princpios evidenciam-se nas prprias concepes daqueles que a inserem em
tais categorias. Mesmo os adeptos da compreenso dos aqui denominados postulados
normativos aplicativos como regras de segundo grau reconhecem que eles, ao alado
dos deveres de otimizao, seriam uma forma especfica de regras [...]. Tambm os
adeptos de as compreenso como princpios reconhecem que eles funcionam como
mximma ou topo argumentativo que mescla o carter de regras e princpios. Outros
j os enquadram, com slida argumentao, na categoria de princpios distintos,
denominados de princpios de legitimao. H, ainda, os que os enquadram como
normas metdicas (VILA 2004, p. 90).

A denominao secundria e estudar-se- aqui como postulados normativos


aplicativos. O decisivo constatar e fundamentar sua diferente operacionalidade.
Destarte, seguindo a orientao de Humberto vila (2004, p. 93-127), os postulados
normativos foram definidos como deveres estruturais, isto , como deveres que estabelecem a
vinculao entre os elementos e impe determinada relao entre eles.
www.abdpc.org.br

Alguns postulados aplicam-se sem pressupor elementos e critrios especficos: a


proibio do excesso veda a aplicao de uma regra ou de um princpio restrinja de tal forma
um direito fundamental que termine lhe retirando seu mnimo de eficcia, mas no indica os
elementos mnimos a serem objetos de preservao. Isso, porque se constituem em meras
idias gerais, despidas de critrios orientadores da aplicao, razo pela qual so denominados
de postulados inespecficos ou incondicionais.
A aplicabilidade de outros postulados depende da existncia de determinadas
condies. So os postulados especficos. Com efeito, a razoabilidade somente aplicvel em
situaes em que se manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e o fato
concreto, entre um critrio e uma medida. A proporcionalidade somente aplicvel nos casos
em que exista uma relao de causalidade entre um meio e fim, pois a aplicabilidade est
condicionada existncia de elementos especficos (meio e fim).
A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios ou regras,
especialmente das regras. utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Fala-se de
razoabilidade de uma alegao, de uma interpretao, razoabilidade de uma restrio,
razoabilidade de um fim legal.
Dentre as diversas acepes utilizadas, destacam-se trs. Primeiro, como diretriz que
exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando
sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais as hipteses o caso
individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral.
Segundo, como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual
elas fazem referncia (caso concreto), seja reclamando a existncia de um suporte emprico e
adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida
adotada e o fim pretendido. Terceiro, como diretriz que exige a relao de equivalncia entre
as duas grandezas. So essas acepes que sero analisas a seguir.
A Razoabilidade como equidade exige harmonizao da norma geral com o caso
concreto e impe, na aplicao das normas, a considerao daquilo que normalmente
acontece 2.

2
Assim, a situao de um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribunal do Jri, alegando que
era procurador em outro processo complicado, que seria julgado na mesma poca. O pedido foi deferido. Aps defender o
cliente, encaminhou novo pedido de adiamento, diante da recomendao de repouso por duas semanas. Esse, foi indeferido,

www.abdpc.org.br

Em situaes como essa, a razoabilidade atua como instrumento para determinar que
as circunstncias de fato devem ser consideradas, presumindo-se estarem de acordo com a
normalidade. A razoabilidade atua na interpretao dos fatos descritos em regras jurdicas.
Ento, exige uma interpretao que preserve a eficcia de princpios axiologicamente
sobrejacentes.
Em segundo lugar, a razoabilidade deve considerar os aspectos que envolvem o caso
concreto, j que a norma de carter geral. Desse modo, em determinadas situaes a norma
pode deixar de ser aplicada em razo da anormalidade3.
A conseqncia do descumprimento da lei no foi aplicada no caso individual, em
razo da sua anormalidade.
A razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia
da norma condio necessria, mas no suficiente, para sua aplicao. Para ser aplicvel,
deve adequar-se generalizao da norma geral. A razoabilidade atua na interpretao das
regras gerais como decorrncia do princpio da justia4.
O caso do postulado da proporcionalidade tem sido aplicado cada vez mais no direito
brasileiro como instrumento de controle do Poder Pblico. Na teoria Geral do Direito, fala-se
em proporo como elemento da prpria acepo imemorial de Direito, que tem a funo de
atribuir a cada um a sua proporo. No penal, faz-se a referncia necessidade de proporo
entre culpa e pena na fixao dos limites da pena. No processual, manipula-se a ideia de
presumindo que o advogado estava procurando postergar indevidamente o julgamento. No dia do julgamento foi nomeado
um defensor dativo, que patrocinou a defesa do ru. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o resultado do
julgamento o advogado interps habeas, o qual foi acolhido e anulou o julgamento considerando que no parecia fora da
razoabilidade o pedido de adiamento feito por advogado que estava patrocinando duas causas complexas no mesmo perodo.
O Tribunal fundamentou que razovel presumir que as pessoas agem de boa-f e que na aplicao do direito deve-se
presumir o que normalmente acontece (VILA, 2004, p. 103-104)
3
Exemplo dessa situao o caso de uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte, para
fins de tributao federal, que teve o benefcio excludo por ter infringido a condio legal de no efetuar a importao de
produtos estrangeiros. A empresa importou quatro ps de sofs, para um nico sof, em uma vez. Interposto recurso, a
deciso foi anulada, por violao do princpio da razoabilidade, considerando que a interpretao dentro do razovel indica
que a interpretao deve ser feita de acordo com o senso comum. A regra que proibia a importao para a permanncia do
regime tributrio incidiu, mas a consequncia do seu descumprimento excluso do regime tributrio especial - no foi
aplicada, porque o comportamento no comprometia o objetivo da lei, que era o de estimular a produo nacional (VILA,
2004, p. 105).
4
Lei estadual que determinou ao estabelecimento de ensino mdio fornecer certificado de concluso e histrico
escolar, independente de frequncia mnima, aos alunos aprovados em vestibular, de modo a concretizar a matrcula em curso
superior. Ajuizada ao, o STF considerou inconstitucional a lei em razo de ser destituda de razoabilidade a lei impugnada,
por inverter a ordem natural escolar, independente de frequncia dos alunos (VILA, 2004, p. 107).

www.abdpc.org.br

proporo entre o gravame ocasionado, e a finalidade que se destina ao ato processual. No


constitucional e administrativo, faz-se uso da idia de proporo entre o gravame criado pelo
ato do Poder Pblico e o fim colimado. A idia perpassa todo o Direito, sem limites ou
critrios de aplicao.
O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo. Aplicase apenas em situaes em que h relao entre um meio e fim concretamente perceptvel, de
forma a viabilizar o exame da adequao, necessidade e o da proporcionalidade em sentido
estrito:
O postulado da proporcionalidade (VILA, 2004, p. 112-113) no se confunde com a
idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a
situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder os trs exames
fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os
meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio
menos restritivo do (s) direito (s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade
em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s
desvantagens provocadas pela adoo do meio?).

Quanto aplicabilidade, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia


de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel. Se no houver essa relao, o
exame da proporcionalidade cai no vazio, pela falta de pontos de referncia.
O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medica concreta,
visando atingir uma finalidade. Nesse caso, deve ser analisado se a medida atingir a
finalidade (adequao), se a medida a menos restritiva aos direitos envolvidos para atingir a
finalidade (necessidade) e de a finalidade pblica ser de tamanha monta que justifique a
restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito).
Ento, sem uma relao entre meio/fim no se pode realizar o exame do postulado da
proporcionalidade pela falta dos elementos que o estruturam. Nesse sentido, a finalidade
consiste num resultado concreto, que possa ser concebido mesmo na ausncia de normas e
conceitos jurdicos .
No caso da Proporcionalidade em sentido estrito, o exame exige a comparao entre a
importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais.

www.abdpc.org.br

Ento, o grau da importncia da promoo do fim justifica o grau da restrio causada aos
direitos fundamentais5?
Com efeito, considerando que foram objeto de exames os postulados da razoabilidade e
da proporcionalidade, importante ressaltar que, no caso da proporcionalidade, exige que o
Poder Legislativo e o Poder Executivo realizem seus fins, utilizando-se de meios adequados,
necessrios e proporcionais:
Um meio adequado se promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles
igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos
direitos fundamentais. E um meio proporcional, em sentido estrito, se as vantagens
que promove superavam as desvantagens que provoca. A aplicao da
proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que,
adotando-se o meio, promove-se o fim (VILA, 2004, p. 110).

J no caso da razoabilidade, no h referncia entre uma relao de causalidade meio e


fim, como no da proporcionalidade. O que deve ocorrer o dever de harmonizao geral com
o individual (equidade), para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas
presumidamente de acordo com a normalidade.
A razoabilidade tambm tem o dever de harmonizao do direito com as suas
condies externas (dever de congruncia); exige relao das normas com as condies
externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma
medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a
medida adotada. No h entrecruzamento horizontal de princpios, nem de causalidade de um
meio e fim. Tambm no h espao para afirmar que uma ao promove a realizao de um
estado de coisas:
Dessa forma, verifica-se que o postulado da proporcionalidade exige e pressupe a
relao de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um estado de coisas
(fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim. Nesse particular,
plausvel enquadrar a proibio do excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade
em sentido estrito. Na utilizao da razoabilidade, como exigncia de congruncia entre o
critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada, h uma relao entre uma qualidade e

O Supremo Tribunal Federal, na lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs vista do consumidor,
considerou desproporcional a medida. A leitura do acrdo permite verificar que a intensidade das restries causadas
aos princpios da livre iniciativa e da propriedade privada superava a importncia da proteo dos consumidores (VILA,
2004, P. 124-125).

www.abdpc.org.br

uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas de critrio intrnseco a ela
(VILA, 2004, P. 110-111).
Como se viu at agora, os postulados normativos funcionam como estrutura para
aplicao de outras normas, ao passo que os sobreprincpios funcionam como fundamento,
formal e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente
inferiores.
Desse modo, inegvel a influncia do direito constitucional em relao a todos os
ramos do direito, em especial, no tocante ao processo.

O DIREITO CONSTITUCIONAL E O PROCESSO


Conforme examinado no incio deste estudo, a dimenso conquistada pelo direito

constitucional em relao a todos os ramos do direito e na prpria hermenutica jurdica


mostra-se particularmente intensa no que diz respeito ao processo (OLIVEIRA, 2003, p. 260).
Tanto verdade que, j no final do sculo XIX, estava presente a compreenso da
influncia da norma constitucional no processo, especialmente como meio para a efetividade e
segurana dos direitos (OLIVEIRA, 2003, p. 261).
No entanto, a concepo de efetividade ainda se apresentava no plano abstrato e
somente evoluiu para a universalidade material e concreta com a edio da Constituio
Federal de 1988, a qual inseriu o princpio da efetividade (art. 5., inc. LVIIII) no captulo dos
direitos e garantias fundamentais.
Atualmente, pode-se at dizer que conformao e organizao do processo e do
procedimento nada mais representam do que o equacionamento de conflitos entre princpios
constitucionais, de acordo com os fatores culturais, sociais, polticos, econmicos e as
estratgias de poder em determinado momento. Basta pensar na permanente disputa entre os
princpios da efetividade e da segurana jurdica (OLIVEIRA, 2003, p. 260-261).
Alis, Joo Mendes Jnior entende que o processo, na medida em que garante os
direitos individuais, deita suas razes na lei constitucional: Cada ato do processo deve ser
www.abdpc.org.br

considerado meio, no s para chegar ao fim prximo, que o do julgamento, como ao fim
remoto, que a segurana constitucional dos direitos (apud OLIVEIRA, 2003, p. 261).
Desse modo, se o processo, na condio de autntica ferramenta de natureza pblica,
indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, deve ser considerado como
direito constitucional aplicado. Ento, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas
como instrumento de realizao de valores e especialmente valores constitucionais
(OLIVEIRA, 2003, p. 261).
evidente que o processo civil no pode deixar de se estruturar de maneira idnea
efetiva tutela dos direitos, exatamente por ser um instrumento de proteo. Isso, porque o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva no requer apenas a proteo dos direitos
fundamentais, mas a tutela de quaisquer direitos (MARINONI, 2008, p. 171-172).
Dito isso e levando-se em considerao que os direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, cumpre ao Estado-juiz, na sua aplicao, no se limitar a conformar o
processo s normas constitucionais, mas concretiz-lo por meio da via interpretativa, mesmo
em caso de omisso ou de insuficincia legislativa (MARINONI, 2008, p. 170-171):
[...] o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional no se volta apenas
contra o legislador mas tambm se dirige contra o Estado-Juiz. Por isso, absurdo
pensar que o juiz deixa de ter dever de tutelar de forma efetiva os direitos somente
porque o legislador deixou de editar uma norma processual mais explcita.
Como conseqncia disso, h que entender que o cidado no tem simples direito
tcnica processual evidenciada na lei, mas direito a um determinado comportamento
judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito
material e dos casos concretos (MARINONI, 2.008, p. 172-173).

Com efeito, do ponto de vista do direito processual, ressalta-se que para os direitos
fundamentais desempenharem sua funo na realidade social, precisam no s de
normatizao intrnseca, como tambm de formas de organizao e regulamentao
procedimentais. Da a necessidade de estarem assegurados constitucionalmente por normas,
principais ou no, garantindo-se ao mesmo tempo seu exerccio e restaurao, em caso de
violao, por meio de rgos imparciais com efetividade e eficcia. Embora essa dimenso
procedimental nem sempre se refira ao processo judicial, tambm o abrange, de modo a tornar
evidente a interdependncia relacional entre direitos fundamentais e processo (OLIVEIRA,
2003, p. 269).
www.abdpc.org.br

Faceta importante a evidenciar que a participao no processo para formao da


deciso constitui uma posio subjetiva inerente aos direitos fundamentais, de forma
imediata, sendo prpria do exerccio de um direito fundamental (OLIVEIRA, 2003, p. 269).
importante salientar que Tal participao, alm de constituir exerccio de um
direito fundamental, no se reveste apenas de carter formal, mas deve ser qualificada
substancialmente (OLIVEIRA, 2003, p. 269). Por isso, a base constitucional para o princpio
de colaborao das partes, do rgo judicial e de todos aqueles que participam do processo
deve ser a lealdade e a boa-f .
Por outro lado, a crescente dependncia de previso legal e de distribuio estatal e,
por consequncia, o perigo crescente de coliso entre os direitos de liberdade e as posies de
direitos fundamentais acaba por exercer influncia decisiva no papel destinado ao direito
processual, especialmente, porque os direitos fundamentais exercem acentuada irradiao
sobre o direito legislado (OLIVEIRA, 2003, p. 270).
Destarte, a participao no processo e pelo processo j no pode ser visualizada apenas
como instrumento funcional de democratizao ou realizadora do direito material e
processual, mas como dimenso intrnseca complementadora e integradora dessas mesmas
esferas. O prprio processo passa a ser meio de formao do direito, seja material ou
processual. Isso, porque o processo deve servir para a produo de decises conforme a lei,
mas, alm disso, presta-se essencialmente para a produo de decises justas.
Nesse sentido o entendimento de Robert Alexy. Seno, vejamos:
Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente
derechos a una <<tutela jurdica efectiva>>. Una condicin para una tutela efectiva es
que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo
titular de los derechos procesales. A la garanta de los derechos materiales hay que
referir la frmula del Tribunal Constitucional Federal que describe de la siguiente
manera la tarea del derecho procesal: <<El derecho procesal sirve para la produccin
de decisiones conforme a la ley que, desde este punto de vista, son correctas, pero que
adems, dentro del marco de la correccin son justas. Todo esto indica que en el
mbito del procedimiento, hay que relacionar dos aspectos: uno procedimental y outro
material (2008, p. 433)

Desse modo, no suficiente pensar que, diante de duas interpretaes possveis da


regra processual, o juiz deve proferir aquela que no seja contrria Constituio. que,
www.abdpc.org.br

diante de certa regra processual, podem existir duas interpretaes razoveis na perspectiva
constitucional. Nesse caso, o rgo julgador tem o dever de optar pela interpretao que
garanta a mxima efetividade tutela jurisdicional, considerando sempre o objeto que deve
ser tutelado e a realidade social (MARINONI, 2008, p. 173).
Destarte, compete ao juiz interpretar a regra processual, ou mesmo suprir eventual
omisso legislativa para assegurar a mxima efetividade na atividade jurisdicional,
compreendidas as necessidades do caso concreto e considerando os direitos fundamentais
processuais.
Alis, em virtude da instituio do Estado Democrtico de Direito, com a Constituio
Federal de 1988, cumpre aos operadores do direito em geral fazer uma releitura do processo,
no s no mbito legislativo, mas principalmente quanto participao de seus intrpretes
(juzes, advogados, ministrio pblico, auxiliares da justia, partes), [...] sob pena de, aos
olhos do novo [...] prosseguir-se praticando e solidificando o sistema pretrito, que no mais
encontra espao na vigente soberania brasileira (MACEDO, 2008, p. 211).
Sob essa tica, o Poder Judicirio poder cumprir seu papel na construo do direito
em concreto, no se limitando declarao da vontade da lei, mas atuando no propsito de
uma constituio-cidad, em observncia ao rol de direitos e garantias que nenhum poder, no
exerccio de sua funo precpua, pode se afastar ou negar vigncia, sob pena de se manter
limitado aos propsitos de um Estado Liberal, modelo ultrapassado, negando a constituio de
um novo pacto social, nsito ao Estado Democrtico de Direito (MACEDO, p. 211-213).
Nesse particular, oportuno salientar, como fonte especfica de normas jurdicas
processuais, especialmente dois grupos de direitos fundamentais pertinentes aos valores da
efetividade e da segurana jurdica, valores esses instrumentais em relao ao fim ltimo do
processo, que a realizao da Justia no caso concreto (OLIVEIRA, 2003, p. 270).
luz desses instrumentos, pode-se concluir que garantismo e eficincia devem ser
postos em relao de adequao e proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha dos
fins a atingir e de uma atenta valorao dos interesses a tutelar, pois o que realmente interessa
que os problemas apresentados ao Estado sejam solucionados alcanando um processo
tendencialmente justo (OLIVEIRA, 2003, p. 273-4).
www.abdpc.org.br

Em tal contexto, os operadores do direito dispem de um lado, a segurana jurdica,


compreendido o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa e, de outro, a
efetividade, que visa a celeridade e a durao razovel do processo.
6

CONCLUSO
Pelo presente estudo verifica-se que os princpios constitucionais exercem papel

fundamental na interpretao e aplicao do direito, considerando o sistema adotado pelo


legislador ptrio.
Em razo disso, invivel restringir a jurisdio a um modelo estritamente legalista
(de regras), porquanto no haveria qualquer espao para a complementao de um sistema
constitucional aberto, que tanto pode se revelar sob a forma de regras, como de princpios.
Por isso, o estudo da teoria dos princpios e a conseqente distino entre princpios e
regras, pois a referida distino um dos pilares fundamentais da teoria dos direitos
fundamentais.
Demais disso, a referida teoria a que melhor enfrenta o problema de coliso de
princpios e viabiliza a sistematizao do direito, em conformidade com a Constituio
Federal, independente de os princpios estarem previstos em texto legal ou constitucional.
Nesse contexto, agregam-se os postulados normativos aplicativos, que atuam como
metanormas, estabelecendo a estrutura e aplicao de outras normas, princpios ou regras,
viabilizando aos operadores do direito atingirem o escopo previsto na Lei Maior.
Destarte, a nova viso instituda pelo Estado Democrtico de Direito na Constituio
Federal de 1988, impe uma reviso de conceitos e uma releitura do processo, no s no
mbito legislativo, mas e principalmente quanto participao de seus intrpretes.
Alis, o Estado Democrtico de Direito apenas se consolida, se a lei for interpretada
de acordo com a Constituio, realizando o princpio da igualdade e da justia, em busca da
igualdade de condies dos socialmente desiguais.

www.abdpc.org.br

Diante dessas circunstncias, constata-se que ao decidir o juiz assume um papel na


construo do direito, evoluindo da esfera de mero aplicador de lei na busca de instrumentos
para cumprir o escopo previsto na Lei Maior.

REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Carlos Bernal Pulido.
Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2008.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias
e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL, Vade Mecum. Cdigo de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
_____. Constituio Federal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio.
Coimbra: Ed. Almedina, 2003.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
DIEDRICH, Marlei Maria. B-a-b da metodologia de trabalhos acadmicos e Cientficos.
Passo Fundo: Ed. IMED, 2007.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed., revista e ampliada. So
Paulo: Malheiros, 2002.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume 1, 2. ed.;
traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003).
_____. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume II, 2. ed.; traduo:
Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003).
JUNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007.
LONGO, Lus Antnio. O Princpio do Juiz Natural e seu Contedo Substancial; IN:
www.abdpc.org.br

MACEDO, Elaine Harzheim Macedo. Processo Efetivo e Tempestivo: Reformas Processuais


ou um novo paradigma de jurisdio? Revista Destaque Jurdico, Gravata: ULBRA, vol. 7,
srie 7, p. 211/215, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro.
<htttp://www.mundojurdico.adv.br> Publicado em: 13 set. 2005.
_____. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008.
_____. Processo de Conhecimento. 7. ed. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. So Paulo :
Saraiva, 2003.
OLIVEIRA FILHO, Joo Telmo. Cidade e Democracia. A Participao Popular no
Planejamento Urbano. Tese de Doutorado. URGRS, 2009.
PORTO, Srgio Gilberto (Org.). As Garantias do Cidado no Processo Civil: relaes entre
constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo : Malheiros, 2004.

www.abdpc.org.br