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T406
ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELA
El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la
visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la
Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos
hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente
delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este
sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de
creacin de derecho.
CONSTITUCIONPOLITICA/VALORES
CONSTITUCIONALES/PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
La Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnica
de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y
puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la
parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad,
la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de
los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la
organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden
y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores
constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin
o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los
contenidos materiales plasmados en los principios y derechos
fundamentales.
JUEZ DE TUTELA-Facultades/DERECHOS FUNDAMENTALESEfectividad
Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los
derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la
interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos
fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la
Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos
fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin
con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como
una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los
derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y
no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la
eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la
eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su
fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son
aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.
DE
TUTELA-Objeto/JURISPRUDENCIA
SENTENCIADEJUNIO5DE1992
REF.ExpedienteT778
PETICIONARIO: Jos Manuel Rodrguez
R.
PROCEDENCIA:TribunalAdministrativo
deBolvar
MAGISTRADOPONENTE:
CIROANGARITABARON
ENNOMBREDELPUEBLO
Y
PORMANDATODELACONSTITUCION
Lasiguiente
SENTENCIA
Enelprocesodeaccindetutelapromovidoporelseor
Jos Manuel Rodrguez Rangel contra el seor Enrique
Chartuny Gonzlez, gerente de las Empresas Pblicas de
Cartagenayresueltoenprimerainstanciaynicainstancia
porelTribunalContenciosoAdministrativodeBolvar.
I.ANTECEDENTES
A.Hechos
Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la
construccindelserviciodealcantarilladoparaelbarrio
VistaHermosadeesaciudad.Transcurridounaoysin
siendoprocedentepuescontinanlosactosviolatoriosdel
derecho
Porotraparte,aclaraque,sibienexistenotrosmediosde
defensajudicialcomolaaccindereparacindirectaante
lo contencioso administrativo, interpone la accin de
tutelacomomecanismotransitorio.
C.Decisinarevisar
Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de
Bolvar,correspondiconocerdelademandaalaDra.Olga
Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez
admitida, solicit al Gerente General de las Empresas
Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado
sobre la construccin del alcantarillado, requerimiento
stequenofueatendidopordichofuncionario.Asmismo
ordenlaprcticadeunainspeccinjudicialquesellev
a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se
constat laexistenciadeun"registrodealcantarillado
del cual brota una corriente de aguas negras de olores
nauseabundosqueinundapartedelacalle...".
Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el
Tribunalensalaplenaaproferirsufallo,fundndoseen
lassiguientesrazones:
1."La accin de tutela slo es procedente para la
proteccin inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, que son los sealados expresamente en la
Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este
razonamiento en el concepto emitido por el Consejo de
Estadodefecha5Febrerode1992,dondeademsseagrega
la incompetencia de la Corte Constitucional para definir
otrosderechoscomofundamentales,apartedeloscontenidos
endichottulo.
2.Elaccionantecitacomovioladoelderechocontenidoen
el artculo 88 de la Constitucin Nacional, que no se
encuentra expresamente sealado como fundamental en la
Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a
inaplicarporvadelaexcepcindeinconstitucionalidad
lodispuestoenelartculo2delDecreto2591de1991,que
establece:
"... la posibilidad de utilizar por razn de su
naturalezaencasosconcretoselmecanismodelatutela
paraderechos nocontempladoscomofundamentalespor
la Constitucin, toda vez que dicha disposicin
desbordaloestablecidoenelartculo86delaCarta."
Razonesestassuficientesajuiciodelasalaparanegarla
proteccininvocadaporelaccionante.
Estefallonofueobjetodeimpugnacin.Encumplimientode
loestablecidoenelartculo31delDecreto2591de1991,
el Tribunal Administrativo lo envi a la Corte para su
eventualrevisin.
II.CONSIDERACIONESDELACORTE
LadecisindelTribunaldeBolvarplanteacuestionesde
fondo en relacin con la interpretacin de los derechos
fundamentalesylaaccindetutela.SegnelTribunal,"la
accindetutelaprocedesloparalaproteccininmediata
delosderechosconstitucionalesfundamentales".
Losderechosqueelpeticionarioconsideravioladodice
elTribunalsonlosestablecidosenelartculo88, que
tienen como mecanismo de proteccin las acciones
populares,asmismoserelacionancondichapeticinlos
artculos 49 sobre atencin a la salud , saneamiento
ambientalyelartculo79sobrederechoscolectivosydel
medio ambiente. Ninguno de estos artculos, concluye el
Tribunal,puedenserconsideradoscomofundamentalesporno
estar enelcaptuloprimerodelttulosegundo,enque
estnconsagradoslosderechosdeestetipo.
Envistadelatrascendenciadeltema,nosloporestar
vinculado con lo esencial de la parte dogmtica de la
Constitucin,sinotambinporlacircunstanciadequeen
los actuales momentos, una definicin sobre este tema es
indispensable para la adecuada aplicacin de los textos
constitucionales, esta Sala de Revisin considera que es
necesariounpronunciamientodefondosobreelalcancede
los derechos econmicos, sociales y culturales y su
relacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es
indispensable una referencia a dos temas bsicos, cuya
definicinserdeterminanteparaladelimitacindetales
derechos.Elprimerodeellosserefiereal alcancedel
estadosocialdederecho,yelsegundoaladelimitacinde
losderechosfundamentales.
I.ELESTADOSOCIALDEDERECHO
La frmula del artculo primero de la Constitucin,
ampliada y respaldada a travs de todo el texto
fundamental, segn la cual Colombia se define como un
Estado social de derecho, es de una importancia sin
precedentes en el contexto del constitucionalismo
colombiano.Estaimportanciaameritaunpronunciamientode
la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su
sentido e interpretacin, no slo en el contexto
internacional del cual sin duda alguna se nutri la
AsambleaNacionalConstituyentesinoenla Constitucin
misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna
ocasintanoportunacomolaqueserefierealadefinicin
3. Estoscambioshanproducidoenelderechonoslouna
transformacin cuantitativa debida al aumento de la
creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo,
debidoalsurgimientodeunanuevamaneradeinterpretarel
derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la
siguientemanera:prdidadelaimportanciasacramentaldel
textolegalentendidocomoemanacindelavoluntadpopular
y mayor preocupacin por la justicia material y por el
logrodesolucionesqueconsultenlaespecificidaddelos
hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia
especialenelcampodelderechoconstitucional,debidoa
lageneralidaddesustextosyalaconsagracinqueall
se hace de los principios bsicos de la organizacin
poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el
juezconstitucionalenelEstadosocialdederecho.
4.Lacomplejidaddelsistema,tantoenloqueserefierea
loshechos objetode laregulacin, comoa laregulacin
misma, hace infructuosa la pretensin racionalista que
consisteenprevertodoslosconflictossocialesposibles
para luego asignar a cada uno de ellos la solucin
normativa correspondiente. En el sistema jurdico del
Estadosocialdederechoseacentademaneradramticael
problemaplanteadoyaporAristtelesdelanecesidadde
adaptar,corregir,acondicionarlaaplicacindelanorma
por medio de la intervencin del juez. Pero esta
intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo
necesarioparasolucionarunadisfuncin,sinotambin,y
sobretodo,comounelementoindispensableparamejorarlas
condicionesdecomunicacinentreelderechoylasociedad,
esdecir,parafavorecerellogrodelvalorjusticia(dela
comunicacinentrederechoyrealidad),aselloconlleve
undetrimentodelaseguridadjurdica.
5. Es justamenteaqu, enesta relacinentre justiciay
seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto
cualitativoyamencionado:Elsistemajurdicocreadopor
el Estado liberal tena su centro de gravedad en el
concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en
consecuencia, tena una enorme importancia formal y
material, como principal referente de la validez y como
depositariadelajusticiaydelalegitimidaddelsistema.
EnelEstadointervencionistasedesvanecebuenapartede
la importancia formal (validez) y de la importancia
material(justicia)delaley.
6. La Constitucin colombiana recoge ampliamente los
postuladosnormativosdelEstadosocialdederecho.Ellose
compruebanosoloalrepasarloconsagradoenlalistade
losprincipiosydelaCartadederechos,sinotambinen
laorganizacindelaparatoestatal.Elartculoprimerode
laConstitucineslaclavenormativaqueirradiatodoel
textofundamental:
22 Luciano
B.Principiosyvaloresconstitucionales
posibledentrodeunainterpretacinglobaldeloshechosy
del derecho y no como normas de aplicacin inmediata
suficientes por s solas para fundamentar la decisin
judicial. Los valores son definitorios a la hora de
resolverunproblemadeinterpretacinenelcualesten
juegoelsentidodelderecho,nosonnormasdeaplicacin
directaquepuedanresolver,aisladamente,unasunto.
b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los
valores que establecen fines, consagran prescripciones
jurdicasgeneralesquesuponenunadelimitacinpolticay
axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el
espaciodeinterpretacin,locualhacedeellosnormasde
aplicacininmediata,tantoporellegisladorcomoporel
juez constitucional. Son principios constitucionales,
entre otros, los consagrados en los artculos primero y
tercero: el Estado social de derecho, la forma de
organizacin poltica y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del
intersgeneral (artculo 1);la soberanapopular yla
supremaca de la Constitucin (artculo 2). Ellos se
refierenalanaturalezapolticayorganizativadelEstado
ydelasrelacionesentrelosgobernantesylosgobernados.
Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de
ideales que deben guiar los destinos institucionales y
socialesconelobjetodequealgndasellegueaellos;
su valor normativo debe ser entendido de tal manera que
signifiquen una definicin en el presente, una base
axiolgicojurdica sin la cual cambiara la naturaleza
misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte
organizativaperderasusignificadoysurazndeser.Los
principiosexpresannormasjurdicasparaelpresente;son
eliniciodelnuevoorden.Losvalores,encambio,expresan
fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona
haciaelordendelmaana.
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de
interpretacin ineludible por la simple razn de que son
partedelaConstitucinmismayestndotadosdetodala
fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del
textofundamental.Sinembargo,nosiempresonsuficientes
pors solospara determinarla solucinnecesaria enun
caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor
normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo
tantounatexturaabierta,locual,enocasiones,limitala
eficaciadirectadelosmismos.Enestoscasossetratade
unproblemarelativoalaeficaciamsomenosdirectade
losprincipiosynoaunasuntorelacionadoconsufaltade
fuerzanormativa.Ensntesis,unprincipioconstitucional
jams puede ser desconocido en beneficio de otra norma
legaloconstitucionalodeotroprincipionoexpresamente
sealadoenlaConstitucin,peropuede,enciertoscasos,
necesitar de otras normas constitucionales para poder
fundamentarladecisinjudicial.
C.PrincipiosyEstadoSocial
8. Elaumentodelacomplejidadfcticayjurdicaenel
Estado contemporneo ha trado como consecuencia un
agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados
generales y abstractos. En estas circunstancias la ley
pierde su tradicional posicin predominante y los
principiosylasdecisionesjudiciales,antesconsiderados
como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren
importancia excepcional. Esta redistribucin se explica
antetodoporrazonesfuncionales:nopudiendoelderecho,
prevertodaslassolucionesposiblesatravsdelostextos
legales,necesitadecriteriosfinalistas(principios)yde
instrumentosdesolucinconcreta(juez)paraobteneruna
mejorcomunicacinconlasociedad.Perotambinseexplica
por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el
Estadosocialdederechoeslaconsecuenciadirectadela
enrgica pretensin de validez y efectividad de los
contenidos materiales de la Constitucin, claramente
sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la
administracin de justicia] sern pblicas y permanentes
con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerelderechosustancial").
9. Pero esta no es la nica razn que explica el cambio
anotado:eldesarrollodelademocraciaconstitucionalpuso
de presente que el rgano legislativo, depositario
tradicionalde legitimidadpopular, debeestar acompaado
delcontroljurisdiccional,quehademostrado,atravsde
44 Hans
48
5.5 Alexander
11.LafrmulaclsicadelEstadoliberal,enrelacincon
ladelimitacindelosderechosfundamentales,consistaen
establecer una lista de derechos pertenecientes a esta
categora. Una de las manifestaciones de la crisis del
Estadoconstitucionalenlasegundamitaddelsigloveinte,
consisteenafirmarquedenadasirveunabuenalistade
derechossinosetieneencuentaelprocesodeaplicacin.
Segn esta crtica, el problema fundamental de tales
derechos se encuentra en la definicin de las relaciones
entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es
relativamentefcilponersedeacuerdoenlosderechosque
son fundamentales de hecho en los convenios
internacionalesexistetalacuerdoperoesdifcilsaber,
a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de
conflictoyestoeslomascorrienteentredosotres
derechos, cul debe tener prioridad ?. El problema
fundamentaldelosvaloresnoeseldesuenunciacinsino
eldesuaplicacin.Paralarealidaddelderechoesms
importante establecer cuales son los criterios de
interpretacin y aplicacin de las normas que establecer
cualeseslalistadeaquellasnormasquepertenecenauna
determinadacategora.
Si lo esencial de la definicin de los derechos
fundamentales,sejuegaenelmbitodelarelacinentre
los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la
definicin a priori de todos los que son no tiene mayor
importancia;2)queestatareadebeserllevadaacabopor
eljuez,puestoquelarelacinentrelosderechosesun
datoquevienedeloshechos(atravsdelatutela);3)
deestamanera,enlarelacintextoconstitucionalhecho
social,seirconstruyendounanuevainterpretacindela
carta de derechos adecuada a una realidad propia del
subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica
Latina).
12. Existe una nueva estrategia para el logro de la
efectividaddelosderechosfundamentales.Lacoherenciay
la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la
eficaciadelosderechosfundamentalesenlaConstitucin
de1991,estnaseguradosporlaCorteConstitucional.Esta
nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces
significa un cambio fundamental en relacin con la
Constitucinanterior;dichocambiopuedeserdefinidocomo
unanuevaestrategiaencaminadaallogrodelaeficaciade
los derechos, que consiste en otorgarle de manera
prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al
legislador, la responsabilidad de la eficacia de los
derechosfundamentales.Enelsistemaanteriorlaeficacia
delosderechosfundamentalesterminabareducindoseasu
fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los
derechossonaquelloquelosjuecesdicenatravsdelas
sentenciasdetutela7.
II.LOSDERECHOSFUNDAMENTALES
13. Otro de los pilares del Estado social de derecho se
encuentraenelconceptodederechofundamental.Dosnotas
esencialesdeesteconceptolodemuestran.Enprimerlugar
sudimensinobjetiva,estoes,sutrascendenciadelmbito
propiodelosderechosindividualeshaciatodoelaparato
organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene
sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la
realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en
correspondenciaconloprimero,laexistenciadelaaccin
de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de
proteccin inmediata de los derechos frente a todas las
autoridadespblicasyconposibilidaddeintervencinde
laCorteConstitucionalparaunaeventualrevisindelas
decisionesjudiciales,quesirvaparaunificarcriteriosde
interpretacin.
A.DebatesenlaAsambleaNacionalConstituyente
14.Sobreelconceptodederechofundamentaldebatidoenla
AsambleaNacionalConstituyentehaypocasreferencias.Casi
todoeltemafuetratadobajolarbricadelosderechos
humanos.Assedesprendedelaponenciadelasubcomisin
segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para
determinarlosderechosquedebenfigurarennuestraCarta
constitucionalsetuvoencuentalaevolucindelconcepto
dederechosfundamentalespropiciadaporlascircunstancias
histricas y polticas y por el desarrollo de los
principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema
bajo la clsica divisin de las tres generaciones de
derechoshumanos.
Otraformadedeterminarelcarcterdefundamentaldeun
derecho debatida en la Asamblea fue la del concepto de
aplicacin inmediata. Esta va fue defendida en la
intervencinhechaporelMinistrodeGobiernoHumbertode
la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la
comisinprimeraalpresentarelproyectodegobierno:"...
ennuestraopininnosetratadeestablecerunaescalade
valoresquediscrimineunosderechosfrenteaotros,...lo
queelgobiernoquieresealaresquehayunosderechosque
son de aplicacin inmediata, que no requieren la
intermediacin de la norma legal para que ellos tengan
vigenciayporlotantopermitenlautilizacininmediata
deloselementosdeproteccindelosderechos...".Segn
estoelderechodetutelaslopodaseraplicadofrentea
laviolacindealgunodeestosderechosconsideradoscomo
deaplicacininmediata.
77 H.L.
y ss
taxativaanivelconstitucional,sedejaraquelohagala
ley...de manera...quela reglamentacindebera comenzar
porladeterminacindecualessonlosderechosquevana
ampararseatravsdeesemecanismoynocorrerelriesgo
de petrificar una serie de derechos, cerrando la
posibilidaddequeeldademaanaaparezcanotros;donde
la ley podra determinar cuales tienen el carcter de
fundamentalesparaefectosdelatutela..."
Posicin est respaldada por el constituyente Fernando
Carrillo quien expres:" Respaldo la posicin del Dr.
Esguerra, porque si hay algn artculo que debe
caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este,
dentro de las recomendaciones que hace la Comisin
codificadora se encuentra adems este criterio, que dice
textualmente"noseexcluyequelaleyamplelatutelaa
otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se
encuentralaexpresinquepermitieralaextensindeesa
garantaaestetipodederecho".
ElconstituyenteOttyPatiotambinrespaldolapropuesta,
agregando que sin embargo era una obligacin consagrar
constitucionalmentealgunodeesosderechos.
Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: " aclaro lo
siguiente, que en ninguna parte la comisin codificadora
pretendi enviar a la ley a que reglamente nada,
simplementesepermitequelaleyextiendaaotrosderechos
laproteccindelrecursodetutela..."
Asmismootraformaparadeterminarlanotaxatividadde
losderechosfundamentalesesaquelladedejarlealjuezde
tutela que determine, en ltimas, si un derecho es
fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna
referenciahechaporelConstituyenteJuanCarlosEsguerra
alhacer supresentacin sobreel mecanismode latutela
para los derechos fundamentales cuando expres: " La
calificacindelosderechosdebeserunaprerrogativadel
juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta
ConstitucionalNo24pag.7)
15. EstaCorteconsideraqueparaqueunderechotengala
calidad de fundamental debe reunir unos requisitos
esenciales. De otro lado para la identificacin de un
derechodetalnaturalezaexistenunoscriteriosqueponen
en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el
derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos
referimosenseguida.
B.Requisitosesenciales
1).Conexindirectaconlosprincipios
Como se seal anteriormente, los principios
constitucionalesson labase axiolgicojurdicasobre la
C.Criteriosdedistincin
1).Analticos
a)Laconsagracinexpresa
Enrelacinconalgunosderechos,elconstituyenteseal
en forma expresa su voluntad de consagrarlos como
fundamentales.Eselcasodelosderechosestablecidosen
elcaptuloprimerodelttulosegundodelaConstitucine
igualmentedelartculo44sobrelosderechosdelosnios.
Elcarcterdefundamentalnocoincideconeldeaplicacin
inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre
derechosfundamentales deaplicacin inmediatay derechos
fundamentalesquenosondeaplicacininmediata.Anteesta
dificultad,correspondealajurisprudencia,yenespecial
alaCorteConstitucional,ladefinicindelanaturalezay
alcance de los derechos fundamentales que no son de
aplicacininmediata.
Algunos exconstituyentes sostienen que los ttulos y
subttulos de la Constitucin no tienen el carcter de
norma jurdica y como tal no delimitan el mbito de los
derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la
Comisin Codificadora y no voluntad jurdicamente
significativa de la Asamblea. De ah que estimen tambin
que el artculo 85 de la Constitucin no tiene alcance
prcticoyresultainocuoacausadesuconflictoconel
artculo86.
b).Laremisinexpresa.
Enotroscasos,talcomosucedeconlosderechoshumanosy
con la prohibicin de limitarlos en los estados de
excepcin, el constituyente ha estimado conveniente
remitirse a los tratados y convenios internacionales
ratificadosporelCongreso,parareconocersuprevalencia
en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo
sino como pauta concreta para la interpretacin de los
derechosydeberesconsagradosenlaConstitucinde1991
(art.93).
EnestecasolaConstitucincolombianapareceadoptarel
sistemaespaol(const.art.10),segnelcualelderecho
internacionalratificadoprevaleceenaquelloscasosenlos
cualescontenganormasqueofrezcanmayoresgarantasque
las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo
interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el
cual existe una remisin de alcance ms profundo: las
normas, en los casos sealados, hacen parte del texto
constitucional.
c). La conexin directa con derechos expresamente
consagrados.
Algunosderechosnoaparecenconsideradosexpresamentecomo
fundamentales.Sinembargo,suconexinconotrosderechos
fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida
proteccindeaquellos,estosprcticamentedesapareceran
o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se
requiere de una interpretacin global entre principios,
valores,derechos fundamentalesde aplicacininmediata y
derechoseconmicossocialesoculturalesparapoderapoyar
razonablemente una decisin judicial. Un derecho
fundamental de aplicacin inmediata que aparece como
insuficientepararespaldarunadecisinpuedellegaraser
suficientesisecombinaconunprincipiooconunderecho
detiposocialoculturalyviceversa.Estosedebeaque
la eficacia de las normas constitucionales no est
claramente definida cuando se analiza a priori, en
abstracto,antesdeentrarenrelacinconloshechos.
d).Elcarcterdederechoinherentealapersona
En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no
dependetantodeunreconocimientoexpresoporpartedelos
creadores de la norma constitucional, como de una
interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las
cualessemireelordenamientoensuconjunto,olanorma
deacuerdoconsuconsagracinimplcita
Deaqulaimportanciadelartculo94delaConstitucin
segnelcual,laenumeracindelacartadederechosno
debe entenderse como la negacin de otros que, siendo
inherentes al hombre no figuren expresamente en la
Constitucino enlos conveniosinternacionales vigentes.
Estadisposicinconcuerdaconelsentidoamplioydinmico
que debe tener el concepto de derecho fundamental en el
Estado social. En otros trminos: los criterios que
determinan el carcter de fundamental de un derecho,
sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la
existencia de un consenso, histrico y de una voluntad
colectiva en torno a la naturaleza especfica de un
derecho,contodassusimplicacionesrelativasalcontenido
esencial,alaconexinconlosprincipiosyalaeficacia
directa.Poresoelcriteriodelaconsagracinexpresaes
insuficiente.
2).Fcticos
a)Importanciadelhecho
Larelacinjurdicamencionadaentrevalorfundamentalo
vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad,
posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin
problemtica, determina un camino especfico para la
construccinconceptualdeestosderechos.Estecaminoes
principalmente inductivo; ser a travs de la
interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre
lostextosyloshechosquesevayanpresentando,comose
ir construyendo la delimitacin de los derechos
mencionados.Porlopronto,losjuecesylaCortecuentan,
para su interpretacin, por un lado, con el texto
constitucional,conelcatlogodevaloresquesedesprende
delosprincipiosconstitucionalesyquealimentatodael
saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina
sobreelEstadosocialdederecho,yporelotroconuna
realidad social colmada de dificultades econmicas,
atropellosyviolacionesalosderechoshumanosyconunas
institucionesvenidasamenosensucapacidadreguladora.A
partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez
constitucional debe ir construyendo una interpretacin
razonabledelacartadederechos;estoquieredecirqueel
resultadofinaldelainterpretacindebetenerencuenta
las dificultades estructurales de la realidad econmica
colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la
voluntadconstituyentedeconstruir,desdeelpresente,una
sociedadmsjusta,mslibreymsdemocrtica,talcomo
loestableceelprembulodelaCarta.
Deconformidadconloanterior,enaquellassituacionesen
lascualeslanormaconstitucionalseencuentraenfranca
contradiccincon hechosgeneralizados eirremediables en
un futuro prximo por la falta de recursos econmicos
como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de
agua potable el juez, sin desconocer los mandatos
constitucionales en este caso el artculo 366 sobre
prioridad del gasto pblico social debe apreciar los
lmitesimpuestosporlasposibilidadeseconmicas,detal
maneraquesudecisinnoseconviertaenunbendicinal
"statu quo", pero tampoco en una orden que imponga un
cambioimposible dellevar ala prcticasin cambiarlas
reglasestructuralesdelaeconoma.Enestepuntoadquiere
especial significacin
todos los desarrollos
contemporneos alrededor de la idea del juez como
instrumentodepazsocialycomopiezacentraldeunorden
democrticobasadoenelconsenso.
2)Carcterhistrico
Porotraparte,lacategoradederechofundamentalposee
tambinuncarcterhistrico.Dosimplicacionessederivan
deestepostulado:a).Notodoslosderechosfundamentales
lohansidoentodoslostiemposyalgunosdeellosbien
hanpodidotenerestecarcterenformatransitoriayluego
perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la
sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un
derechoseencuentraligadaalestadodelarepresentacin
colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la
sociedadtienededichosderechos.
III.LOSDERECHOSECONOMICOSSOCIALESYCULTURALES
A.Sunaturalezajurdica
16.LacartadederechosdelaConstitucincolombianaes
especialmentegenerosaenloqueserefierealosderechos
sociales, econmicos y culturales, consagrados en el
captulosegundodelttulosegundo.Muchosehadiscutido
sobreelcarcternormativodelosmismos.Lasopinionesse
dividenentrequienesotorgannaturalezanormativaatales
derechos, haciendo de ellos plenos derechos
constitucionales y quienes consideran que se trata de
enunciadosprogramticosquesloadquierenlacondicinde
normas jurdicas cuando el legislador los desarrolle a
travs de la ley. En lo que sigue de este fallo se
defenderunaposicinintermedia,enconcordanciaconlo
anotado anteriormente sobre estado social y principios
constitucionales.
88
20.Peroquizslomsgravedelasolucinquesecomenta
consiste en el desconocimiento del artculo cuarto de la
Constitucin,enelcualseafirmaque"LaConstitucines
normadenormas.Entodocasodeincompatibilidadentrela
Constitucinylaleyuotranormajurdica,seaplicarn
lasdisposicionesconstitucionales".Esteartculonosolo
planteaunasuntorelacionadoconlavalidezdelasnormas
constitucionales,tambinprescribeunaclaradefinicinen
cuantoasuefectividad.
Conindependenciadelafuncinprogramticafinalistayde
la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar
importante en los preceptos sobre fines y valores, la
Constitucinesunanormajurdicadelpresenteydebeser
aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn ,
sostenerquelosderechossociales,econmicosyculturales
sereducenaunvnculoderesponsabilidadpolticaentre
elconstituyenteyellegislador,esnoslounaingenuidad
encuanto ala existenciade dichovnculo, sinotambin
unadistorsinevidenteencuantoalsentidoycoherencia
quedebemantenerlaConstitucin.Silaresponsabilidadde
laeficaciadelosderechosmencionadosestuviesesloen
manos del legislador, la norma constitucional no tendra
ningn valor y la validez de la voluntad constituyente
quedarasupeditadaalavoluntadlegislativa.
Es ms razonable pensar que el constituyente quiso
otorgarle verdadero carcter normativo a los textos del
captulosegundottulosegundo,entregndoleallegislador
laprerrogativadediscrecionalidadpolticaenlamateria
pero facultando al juez para ejercer dicha
discrecionalidad,limitada acasos concretos,en ausencia
de ley. De esa manera se logra el respeto de las
prioridades en materia de delimitacin poltica de los
textos fundamentales y el respeto de la superioridad
jurdicadelaConstitucinsobrelaley.Deesta manera
se logra parafraseando a Herbert Kruger que las leyes
valganenelmbitodelosderechosfundamentalesenlugar
dequelosderechosfundamentalesslovalganenelmbito
delaley9.
C.Lajusticiadistributiva
21. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los
derechosen cuestin,slo cabeen aquelloscasos enlos
cuales exista violacin de un derecho fundamental de
acuerdoconlosrequisitosycriteriosdedistincinantes
anotados;sloenestoscasos,eljuezpuede,enausencia
depronunciamientodellegislador,yconelfindeadecuar
una proteccin inmediata del derecho fundamental,
pronunciarsesobeelsentidoyalcancedelanormaenel
casoconcretoy,siesnecesario,solicitarlaintervencin
de las autoridades competentes para que tenga lugar la
99 Grundegesetz
1010 Luis
encuentraenplenaarmonaconloprescritoenelartculo
13incisosegundo:
"El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en
favordegruposdiscriminadosomarginados.
"ElEstadoprotegerespecialmenteaaquellaspersonas
que por su condicin econmica, fsica o mental, se
encuentrenencircunstanciadedebilidadmanifiestay
sancionarlosabusosomaltratosquecontraellasse
cometan".
23. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el
sentido de que se llegara a una enorme dispersin
jurisprudencialenvistadelcarcterabiertamentepoltico
delcontenidodelasdecisiones,puedenserdespejadossi
se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad
jurdica que se desprende del mecanismo de revisin de
tutelasporpartedelaCorteConstitucionalyconsagrado
enelnumeral9delartculo241delaCarta.Comosesabe,
larevisintiene,entreotras,lafinalidaddeservirde
instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su
alcance,porlomenosentrminosprcticos,noselimitaa
la solucin definitiva del caso que se presenta para su
conocimiento,sinoquevamuchomsall:sirvedepautaa
todaslasautoridadesparalainterpretacinyaplicacin
delosderechos.Esinnegableelvalorpedaggicoeincluso
"normativo general" de la jurisprudencia de tutela que
crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance
apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurdico
nacional.
IV.ELDERECHOALASALUBRIDADPUBLICA
A.LasalubridadpublicaylaConstitucin
24. LaComisinQuintadelaAsambleaestuvoencargadade
estudiar los derechos econmicos, sociales y ecolgicos.
Desdeeliniciodelosdebateslapreocupacinbsicadela
Comisin se centr en la necesidad de establecer una
"concepcindelosciudadanoscomoigualesantelaviday
nonicamentecomoigualesantelaley" 13 .Estepropsito
quedconsignadoenlaConstitucinenelartculo366:
"Elbienestargeneralyelmejoramientodelacalidad
delavidadelapoblacinsonfinalidadessocialesdel
Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la
solucindelasnecesidadesinsatisfechasdesalud,de
educacin,desaneamientoambientalydeaguapotable".
1313 Gaceta
AlrespectoelexconstituyenteAntonioYepesParra,enla
opinin sobre el tema solicitado por el magistrado
sustanciador,sostienequelaprioridaddelgastopblico
social no est consagrada en "un par de disposiciones
aisladasdelaCarta;sinoquehacenpartedeunaclarsima
intencindelconstituyentedereorientarelgastopblico:
el situado fiscal (art. 356, inciso 2) se destina a la
saludyalaeducacin;laparticipacindelosmunicipios
enlosingresoscorrientesdelanacin(art.357,inciso
1)debefinanciarreasprioritariasdeinversinsocial;
y las rentas provenientes de los monopolios
departamentales,de juegosde suertey azary delicores
(art.336),incisos4y5)lasaludylaeducacin."
EntrminosglobalesdiceeldoctorYepesParra"Enla
Constitucinde1991lasaludsuperelestrechoconcepto
deasistenciapublicaquetraalaCartade1886".Estose
manifiesta a travs de diferentes artculos de la
Constitucin,entre loscuales sobresalenlos siguientes:
1414 Gaceta
Constitucional N. 78, p. 2
Art.13,sobreproteccinespecialalosdbiles;Art.44
sobreelderechofundamentalalasaluddelosnios;el
artculo 49 que establece la atencin a la salud y al
saneamientoambientalcomoserviciospblicosacargodel
Estado; el artculo 64 sobre acceso progresivo de los
trabajadores agrarios a los servicios de salud y el
artculo 78 relativo a proteccin de la salud de los
consumidores.
B.Laimportanciadelserviciodealcantarillado
26. En respuesta a varios interrogantes sobre la
importancia de la salud publica y su vinculacin con el
derecho a la vida, el doctor John A. Flrez Trujillo,
VicedecanodelaFacultadNacionaldeSaludPublicaHctor
Abad Gmez, sostiene que entre las causas principales de
enfermedades diarreicoagudas se encuentran, "en primer
lugarlacarenciadeaguapotable,yensegundolugarla
falta de una adecuada disposicin de escretas
(alcantarillado, pozos spticos, tazas sanitarias). En
1984,agregaeldoctorFlrez,laprimeracausainmediata
de mortalidad en nios entre 1 y 4 anos fueron las
enfermedades infecciosas intestinales (en su mayora
enfermedadesdiarreicas)Enlalistadelasdiezprimeras
causas tambin figura otra enfermedad asociada con el
deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda
enfermedad ms importante que afecta a la poblacin
infantilsonlasinfeccionesintestinales".
"ElhechodequelacomunidadconcluyeeldoctorFlorez
no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no
funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de
riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a
dicha situacin". Como se deduce claramente de las
estadsticas anotadas, la expresin "factor de riesgo
grande" utilizada por el doctor Flrez, no se refiere a
otracosaquealriesgodemuerte.
27. Por otro lado, el Tribunal de Bolvar, en una
interpretacin apresurada concluye que los derechos
fundamentales son slo los enumerados en el captulo
primerodelTitulosegundo.QuizslaideadelTribunalera
la de sostener que tales derechos son aquellos definidos
porelartculo85comoderechosdeaplicacininmediata.
Peroansiestafuelaideaquequisoexpresarseyqueno
estaexplcitaenelrazonamientodelTribunal,suvalidez
escuestionabledeacuerdocontodolodichoanteriormente
sobre el carcter abierto de dicho concepto, claramente
establecido en los debates de la Asamblea Nacional
Constituyente.
Enconsecuencia,elderechoalserviciodealcantarillado,
enaquellascircunstanciasenlascualesafectedemanera
evidente derechos y principios constitucionales
fundamentales,comosonlosconsagradosenlosartculos1
(dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los
disminuidos),debeserconsideradocomoderechosusceptible
deserprotegidoporlaaccindetutela.Siendoelloas
y teniendoencuenta,deunlado,lasconsideracionesde
los expertos doctores Yepes Parra y John Flrez, y del
otro,elhechodequesetratedeunasituacindecarencia
claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en
Cartagena,conprevisiblesconsecuenciasnefastasparalos
habitantesdelbarrio.EstaSaladeRevisinconsideraque
setratadeunaclaraviolacinaunderechofundamental.
El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el
desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del
barrio.Esimportante,adems,quesetratadeunbarriode
clase baja, (estrato 2 segn informacin obtenida en
planeacinmunicipaldeCartagena)yqueporlotantolos
recursos econmicos para afrontar el problema son
presumiblementeinsuficientesloquellevaapensarquelas
condicionesdehigieneysalubridaddebenserprecarias.
28. Laviolacindelderechodeloshabitantesdelbarrio
Vista Hermosa a la salubridad publica adquiere una
connotacinespecialporelhechodehabersidoiniciadala
construccindelalcantarilladoparaluegosersuspendida.
Ladecisindeconstruirelalcantarilladoyeliniciode
los trabajos correspondientes constituye una respuesta
positivaalasdemandaspopularescuyoincumplimientocrea
unafrustracinadicionalenlapoblacin.
Porotrolado,elhechodehaberseiniciadolaconstruccin
delalcantarilladodesvirtalaprincipalobjecinparala
efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos
fundamentales,cualeslafaltaderecursoseconmicos.En
efecto,cuandosetomladecisindeconstruir,elladeba
estar respaldada en una disponibilidad presupuestal. Las
Empresas Pblicas de Cartagena nunca se manifestaron
durante el proceso de la accin de tutela a pesar de
haber sido citados por el juez para explicar causas
excepcionalesquehubiesenimpedidolaterminacindelos
trabajos,locualdalaimpresindeunaclaranegligencia
eneltratamientodeesteasunto.
DECISION
Enmritodeloexpuesto,laSalaPrimeradeRevisindela
CorteConstitucional,
RESUELVE
PRIMERO.REVOCARlaprovidenciadelTribunalContencioso
AdministrativodeBolvardeldoce(12)defebrerodemil
novecientos noventa y dos ( 1992), por las razones
expuestasenlasentencia,yensulugar
SEGUNDO.ORDENAR alasEmpresasPblicasdeCartagenala
terminacin de la construccin del alcantarillado del
barrioVistaHermosa.Dichaterminacindeberllevarsea
cabo dentro de un plazo razonable que no exceda de tres
meses.Mientras elloocurre debeadoptar, inmediatamente,
medidasprovisionalesidneas,encaminadasalacesacinde
lasmolestiasyperjuiciosqueseestnocasionandoalos
habitantesdelbarrio.
TERCERO.Entodosaquelloscasossimilaresalpresentepor
sus hechos o circunstancias, siempre que se dejen obras
inconclusasqueafectenlasalubridadpublica,ladoctrina
constitucionalsealada enesta sentenciatendr carcter
obligatorioparatodaslasautoridades,enlostrminosdel
artculo33delDecreto2591de1991
Notifquese,comunquese,cmplaseeinsrteseenlaGaceta
delaCorteConstitucional.
CIROANGARITABARON
MagistradoPonente
EDUARDOCIFUENTESMUOZ
Magistrado
JOSEGREGORIOHERNANDEZGALINDO
Magistrado
Aclaracindevoto
JOSEGREGORIOHERNANDEZGALINDO
Magistrado