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ANLISE DO PAPEL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, DO DEVIDO

PROCESSO
LEGAL
E
DOS
PRINCPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO INAUGURADO COM A
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Leonardo Vizeu Figueiredo
Procurador Federal

1 INTRODUO
O presente artigo se prope a perfazer um cotejo jurdico sobre a importncia que os
direitos processuais constitucionais, em seus consectrios principiolgicos do devido processo
legal, da razoabilidade e da proporcionalidade, desempenham dentro do Estado Democrtico
de Direito inaugurado na ordem jurdico-constitucional brasileira com a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988.
Para tanto, iniciar-se- uma breve anlise sobre o processo de reengenharia poltica
que culminou com a queda do modelo europeu de Estado Absolutista, inaugurando o modelo
estatal de democracia consubstanciada na garantia legal.
Ato contnuo, passa-se a um estudo sobre o papel que os direitos e garantias
fundamentais exercem dentro do modelo de democracia constitucional adotado, perfazendose, seguidamente, a um cotejo histrico e cientifico do devido processo legal, analisando sua
evoluo e seu papel atual dentro da Repblica brasileira.
2 DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O estudo dos direitos fundamentais encontra-se intrinsecamente ligado ao nascimento
do Estado Democrtico de Direito e aos movimentos sociais que ocorreram, principalmente,
nos Sc. XVIII e XIX.
A queda do Estado Absolutista, como dito, marcou o fim dos regimes autoritrios
monrquicos europeus, que enfeixavam todo o poder e funes estatais em torno da pessoa
do Soberano, confundindo a esfera de domnio pblico e a esfera de domnio privado.
O Estado Absolutista tinha como principais caractersticas a concentrao de funes
pblicas nas mos do monarca, que governava com legitimao divina e metafsica sustentada
pelo clero, bem como em carter vitalcio e com direito a sucesso hereditria de poder.
Em face desse modelo, que no permitia participao popular na conduo dos negcios
pblicos do Estado, a ento a casta oprimida no o clero passou a exigir novos direitos,
abalizados em valores polticos at ento inditos. Tal movimento de reconfigurao de
engenharia estatal pautou-se na necessidade de se estipular um regime que protegesse os
novos valores sociais e garantisse o atendimento dos anseios dos diversos segmentos da
sociedade.
Conforme muito bem apontado por Emmanuel Joseph Sieys 1, a sociedade era
estratificada em trs segmentos, os quais o autor denominava de Estados, a saber, a
Monarquia, classe dominante, detentora de terras e exrcitos; o Clero, classe que dava
sustentao ideolgica Monarquia, promovendo sua manuteno no poder; e a Burguesia,
classe que sustentava economicamente as outras duas, em troca de proteo social
(manuteno da ordem interna e proteo de invases externas). Vale ressaltar que este pacto
social sustentou politicamente o modelo absolutista, uma vez que, podemos entender poltica,
como a arte de defesa dos interesses da sociedade.

SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte, Burguesa Quest-ce que l Tiers tat?. 4. ed. Traduo de Norma Azevedo. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2001.

Todavia, quando um dos segmentos estratificados da sociedade encontra-se


insatisfeito, o modelo vigente tende a ruir, havendo necessidade de se reconfigurar a
engenharia poltica de atendimento das novas necessidades e anseios sociais.
Destarte, com a queda do modelo absolutista, a sociedade passou a eleger os valores a
seguir, como meio de se atingir os novos valores por ela pensados, garantido-se, assim, o
atendimento de suas reais necessidades e interesses. Tais valores, a seguir apontados,
consubstanciaram o Estado Democrtico de Direito.
2.1 Constituio de autoridade poltica una
Teve como pensador inicial Nicolo Machiavelli que, em sua obra O Prncipe 1531
apontou para a necessidade de se constituir a organizao poltica da sociedade, por meio de
um ente politicamente autnomo no campo interno e soberano no campo externo
(autodeterminismo), ao qual denominou Estado.
No campo jurdico, a organizao administrativa do Estado, segundo Machiavelli,
somente seria bem sucedida, por meio da obteno legtima de poder, que se daria pelo
crisma de aprovao popular.
Merece destaque, a posteriori, a teoria de separao das funes estatais em trs
vertentes tpicas (edio de leis, aplicao e cumprimento destas, e soluo de conflitos)
idealizada por Montesquieu O Esprito das Leis 1748) Vale ressaltar que, da necessidade
de se constituir autoridade una, nasceu a codificao do direito como forma de salvaguardar a
integridade do ordenamento jurdico.
2.2. Conteno da autoridade poltica
Aliada a necessidade de se dar proteo jurdica aos valores sociais, bem como de se
constituir a autoridade poltica do Estado, a sociedade, recm sada do modelo autoritrio
absolutista, sentiu necessidade de se limitar a atuao do Poder Pblico em face do indivduo,
separando o campo de atuao do Poder Pblico, do campo de exerccio dos direitos privados.
Merece destaque o pensamento de Thomas Hobbes que, em sua obra Leviat 1651, apontou para a necessidade de se conter o poder da autoridade poltica, iniciando o
processo de consagrao da proteo do domnio privado e de liberdades individuais. Esse
valor poltico, somado ao pensamento de outro pensador ingls, John Locke, consagrou-se no
campo jurdico atravs das normas que versavam sobre direitos e garantias fundamentais de
1 dimenso.
Destarte, no campo do direito, a proteo ao domnio privado e s liberdades
individuais da pessoa foi efetivada mediante a normatizao dos direitos privados, de cunho
nitidamente cvel e individualista, resultando na separao dialtica do direito do Estado do
direito civil, isto na segregao jurdica de direito pblico e de direito privado.
2.3 Representao dos interesses da sociedade
No processo de reconfigurao da engenharia poltica do Estado dos Sculos XVII e
XVIII, mister se fez garantir sociedade legitimao para escolher a forma pela qual iria
exercer sua participao no processo decisrio da Nao. Merece destaque o pensamento de
Jean-Jacques Rousseau, cuja obra O Contrato Social 1762, aliada ao pensamento de
Benjamin Constant Princpios Polticos, Constitucionais - 1806, foram determinantes para
legitimar o processo de participao popular na vida da Nao.
Segundo Rousseau, a vontade da maioria sempre se traduz no atendimento ao
interesse pblico, devendo haver participao popular na conduo da vida poltica do Estado.
Por sua vez, Constant defendia que a vontade popular, por estar sujeita a manipulaes,
deveria ser moderada. No campo jurdico, a representao dos diversos segmentos sociais
2

consagrou-se com a positivao dos direitos polticos e com o nascimento dos partidos de
representao popular.
2.4 Pluralismo social e justia distributiva
Aps a efetivao dos valores polticos idealizados como basilares do novo modelo de
Estado, ao qual se denominou Liberal, ante o regime de garantia de liberdades individuais e
proteo ao domnio privado, mister se fez garantir proteo aos segmentos sociais
marginalizados, minoritrios e, conseqentemente, excludos do processo de produo e
repartio de riquezas. Tal processo de excluso social foi apontado por pensadores como
Friedrich Hegel (1770-1831) e Karl Marx (1818-1883), notadamente a excluso social e a
explorao do proletariado pelos detentores dos fatores de produo.
No campo jurdico, o processo de proteo social e distribuio de riquezas foi efetivada
mediante a normatizao dos direitos sociais (trabalho, previdncia, assistncia social, sade,
educao, lazer, etc.). Todavia, a fim de se efetivar as polticas pblicas de cunho social,
mister se fez ao Estado intervir em sua ordem econmica, com o fito de direcion-la para a
consecuo de seus objetivos, atendendo ao interesse coletivo e promovendo o bem-estar
social.
Da juno de todos estes valores scio-polticos, foi concebido o Estado Democrtico de
Direito, que pode ser conceituado como a Nao juridicamente organizada em torno da
Constituio e leis, cujos representantes gozam do crisma da aprovao popular, tendo
atuao disciplinada e limitada pelo ordenamento jurdico.
Observe-se que tal modelo estatal encontra-se presente em, praticamente, todos os
textos constitucionais editados aps a 2 Guerra mundial, estando em nossa atual Carta
Poltica, conforme quadro abaixo:
Valores Polticos
Constituio da
autoridade poltica

Ordem Jurdica
Direitos Pblicos:
Administrativo e
Constitucional
Direitos Privados:
Cveis e Empresariais
Direitos eleitorais e
polticos

Conteno da
autoridade poltica
Representao dos
interesses da
sociedade
Justia distributiva e Direitos sociais e
pluralismo social
econmicos

Normas Constitucionais
Organizao do Estado e da
Administrao Pblica
Direitos e Garantias
Fundamentais
Constituio do Poder e
Separao das Funes do
Estado
Ordem Econmica e Social

CRFB
Art. 1, 3 e 4;
Arts. 18 a 43;
Arts. 136 a 169;
Art. 5;
Arts. 12 a 13
Arts. 1, p.., e
2; Arts. 14 a 17;
Arts 44 a 135;
Arts. 6 a 12; Arts.
170 a 232;

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Por direitos fundamentais, tanto a doutrina quanto o ordenamento jurdico ptrio
discorrem aos mais diversos conceitos. Na lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, direitos
fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados
espao-temporalmente 2. Por sua vez, conforme positivado no ordenamento jurdicoconstitucional tedesco, a saber, a Lei Fundamental de Bonn (Constituio Alem, de 1949):
Art.1 (3). Os direitos fundamentais a seguir discriminados constituem direito imediatamente
aplicvel para os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
No que se refere doutrina indgena, Nagib Slaibi Filho nos d a seguinte lio:
Agora, em que se compreende que nos direitos fundamentais esto as
prestaes de servios essenciais existncia e ao desenvolvimento da pessoa,
devemos estender o conceito para notar que a declarao de direitos, alm de
2

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

constituir uma tentativa de limitao do Poder, constitui tambm um rol de


promessas de servios e bens essenciais pessoa3.

Para Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais so as limitaes do [...] poder


delegado do povo a seus representantes4.
No magistrio de Ingo Wolfgan Sarlet:
[...]Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernente s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido
material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como
as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados,
agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio
formal5 .

Do cotejo de todos os conceitos acima delineados, resta claro que os direitos


fundamentais so todas as normas declaratrias de constituio, atuao, conteno e
representao popular dos Poderes Constitudos do Estado, postos disposio dos membros
da sociedade.
Observe-se que para os defensores da doutrina contratualista, os direitos
fundamentais nascem com a constituio da Carta Poltica (contrato social). Por sua vez, para
os defensores da doutrina jusnaturalista, os direitos fundamentais so intrnsecos prpria
existncia do homem, cuja validade independe de sua normatizao expressa.
Atualmente, vem-se construindo a tese de verticalizao da eficcia dos direitos
fundamentais, de modo a estender seus efeitos s relaes privadas, harmonizando a
autonomia de vontade das partes com as caractersticas de indisponibilidade e inalienabilidade
que os mesmos possuem, de maneira a garantir prevalncia do ncleo basilar do ordenamento
jurdico constitucional nas relaes intersociais dos particulares6.
3.1 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De acordo com o entendimento doutrinrio dominante7, podemos destacar as seguintes
peculiaridades dos direitos fundamentais, quanto aos
institutos basilares de nosso
ordenamento jurdico constitucional:

a)

imprescritibilidade: os direitos fundamentais no so atingidos pelo decurso do


tempo;

b)

inalienabilidade: os direitos fundamentais, via de regra, no podem ser alienados;

c)

irrenunciabilidade: em regra, os direitos fundamentais no podem ser objeto de


renncia;

d)

inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por atos infraconstitucionais ou de


autoridades pblicas;

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgan. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Para uma melhor leitura sobre o tema, vide: SILVA, Vrgilio Afonso. A Constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais
nas relaes privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
Nesse sentido, vide: MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

e)

universalidade: encontram-se sob o campo de incidncia os direitos fundamentais


todo e qualquer indivduo, independente de nacionalidade, cor, raa, sexo ou credo.

f)

efetividade: a atuao do Poder Pblico deve se dar no sentido de garantir o


exerccio dos direitos fundamentais;

g)

interdependncia: em que pese os direitos fundamentais serem positivados em


normas autnomas, estas encontram-se
interligadas com as garantias e os
remdios, a fim de atingir suas finalidades;

h)

complementaridade: a exegese dos direitos fundamentais deve ser efetuada de


forma sistemtica, a fim de se alcanar os objetivos traados pelo legislador
constituinte;

i)

aplicabilidade imediata: os direitos fundamentais so normas constitucionais de


eficcia plena (art. 5, 1, CRFB);

j)

relatividade: os direitos fundamentais no gozam de um carter absoluto, por


serem limitados pela prpria CRFB (STF MS n 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de
Mello).

3.1.2 ORIGENS HISTRICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


O nascimento dos direitos fundamentais no se deu em um nico momento da histria
do homem, sendo fruto de diversos movimentos sociais, que traduziam os anseios e
necessidades da sociedade. Sua normatizao com fora jurdica se deu em diversos
ordenamentos jurdicos, dentre os quais destacamos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Magna Carta Inglesa: 1215;


Declarao de Direitos do bom Povo de Virgnia: 1776;
Declarao de Direitos do homem e do cidado: 1789;
Constituio Francesa: 1791;
Constituio do Mxico: 1917 (Ordem econmica e social);
Constituio alem: 1919 (Ordem econmica e social).

A Constituio dos EUA de 1787 no tratava de direitos fundamentais em seus sete


artigos originais, tendo sido introduzidos a posteriori, via Aditamentos (num total de 26).
Ex.: 1 - liberdade de expresso e culto e 2 - porte de arma.
3.2 Classificao
Os critrios utilizados e aceitos pela doutrina e jurisprudncia levam em conta o
momento histrico de surgimento dos direitos fundamentais, associando-os com os objetivos
traados pela Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).
Cumpre esclarecer que por direito fundamental entende-se o conjunto de normas que
disciplinam, conformam, limitam e orientam a atuao dos Poderes Constitudos do Estado em
face do indivduo e da sociedade. Doutrinariamente, so classificados de acordo com o bem
jurdico que tutelam, sendo consagrado o seguinte critrio:
a) Direito Fundamentais de 1 gerao ou dimenso: protegem o regime de liberdades
individuais em face da atuao do Poder Pblico, impondo a este condutas de
absteno em face da pessoa;
b) Direitos Fundamentais de 2 gerao ou dimenso: efetivam medidas de integrao
social, justia distributiva e participao igualitria de rendas, impondo ao Estado a
pratica de diversas aes para tanto e
5

c) Direitos Fundamentais de 3 gerao ou dimenso: cuidam da tutela dos interesses


transindividuais da sociedade, a fim de promover a co-existncia pacfica e fraterna dos
indivduos como um todo e

d) Direitos Fundamentais de 4 gerao ou dimenso: tutelam os interesses


transnacionais oriundos do processo de integrao poltica e econmica das Naes
soberanas.

Outrossim, mister se faz destacar que muitos doutrinadores se valem da expresso


gerao de direitos fundamentais, sendo esta a mais consagrada no meio acadmico.
Todavia, atualmente, prefere-se a terminologia dimenses, uma vez que o termo geraes
pressupe o trmino da precedente, para incio da posterior, o que no ocorre com os direitos
fundamentais.
Nessa linha, passa-se a uma anlise dos principais critrios adotados tanto pela
jurisprudncia de nossa Suprema Corte Federal quanto de nossa mais autorizada doutrina.
3.2.1 JURISPRUDNCIA
Segundo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Mandado de Segurana n 22.164/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, D.J. 17.11.1995:
a) Os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) compreendem as
liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade.
b) Os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas e acentual o princpio da
igualdade.
c) Os direitos de terceira gerao materializam poderes de titularidade coletiva
atribudos genericamente a todas as formaes sociais e consagram o princpio da
solidariedade.
3.2.2 DOUTRINA
Dentre os diversos doutrinadores que apontam para os critrios de classificao dos
direitos fundamentais, destacamos o magistrio de Paulo Bonavides8, que se passa a citar:
a) 1 Gerao: so os direitos de defesa das liberdades do indivduo, os quais exigem a
auto-limitao e a no ingerncia do Estado na esfera de domnio privado. So
tutelados mediante a mera atitude passiva dos Poderes Pblicos e pela vigilncia
destes no respeito a tais direitos, quanto polcia administrativa. Principais
caractersticas: incorporao individual ao patrimnio jurdico do cidado;
oponibilidade em face do Estado, mediante legitimao ordinria.
b) 2 Gerao: so os direitos de participao igualitria, incluso social e justa
distribuio de rendas, sendo caractersticos do Estado Social (Welfare State). So
tutelados mediante uma poltica ativa de atuao e prestao positiva dos Poderes
Pblicos.
Principais
caractersticas:
proteo
do
socialmente
excludo
(hipossuficiente ou necessitado); oponibilidade em face do Estado, mediante
legitimao ordinria.
c) 3 Gerao: so os direitos de defesa dos interesses difusos, de titularidade
transindividual, que visam dar proteo e harmonizao fraterna sociedade como
um todo ou a determinados segmentos sociais. Da se dizer que sua titularidade
8

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

indeterminada ou determinvel em carter plural. Principais caractersticas:


titularidade transindividual (difusa ou coletiva); oponibilidade em face do Estado,
mediante legitimao extraordinria.
d) 4 Gerao: so os direitos oriundos do processo de aproximao das Naes (queda
das fronteiras) aquecimento e das economias globalizadas (globalizao), tais como
direitos informao (tecnologia dos meios de comunicao), biodireitos
(patrimnio gentico), direitos comunitrios do indivduo, dentre outros.
3.3 OBJETIVOS
Da leitura do caput do art. 5, depreende-se que os valores sociais fundamentais so a
vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade, os quais correspondem 1
gerao de direitos. Por sua vez, o caput do art. 6 tutela os valores sociais correspondentes
2 gerao. Assim, fcil perceber que o objetivo dos direitos fundamentais a proteo aos
valores basilares do indivduo e da sociedade.
Segundo Canotilho, os direitos fundamentais cumprem duplo objetivo:
a) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia
negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as
ingerncias destes na esfera jurdica individual;
b) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por
parte dos mesmos (liberdade negativa)9.
3.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO DE 1988
A atual Constituio da Repblica caracteriza-se pela forte presena dos direitos
fundamentais em seu texto positivo, em que pese a diversidade semntica com a qual se
refere aos mesmos. A ttulo exemplificativo, to-somente, podemos citar:
a) art. 4, II: direitos humanos;
b) Ttulo II e art. 5, 1: direitos e garantias fundamentais;
c) art. 5, LXXI: direitos e liberdades constitucionais;
d) art. 5, 3: direitos humanos;
e) art. 60, 4, IV: direitos e liberdades individuais.
de se ressaltar que, a teor do disposto no art. 5, 2, a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil consagra a fundamentalidade dos direitos em carter material, no se
esgotando no texto positivado. A Emenda Constituio n 45/04 trouxe a possibilidade de
internalizao de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos com status de
emendas constitucionais, desde que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros.
Outrossim, insta salientar que por direitos humanos entende-se o conjunto de valores e
preceitos internacionalmente tutelados e reconhecidos que se impem sobre as legislaes
nacionais. Por sua vez, diferem, em parte, dos direitos fundamentais uma vez que esses so
inerentes determinada Nao, podendo variar seu conjunto de um povo para outro.
9

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

4 GARANTIAS FUNDAMENTAIS
So todas as medidas assecuratrias do exerccio de um direito fundamental. Assim, as
garantias fundamentais so estabelecidas pelo legislador como manto de proteo aos direitos
fundamentais. Via de regra, para cada direito fundamental, entendendo-se esse como o valor
social essencialmente qualificado e protegido juridicamente no texto constitucional, outorgamse garantias. Uma vez violada a garantia, e por corolrio o direito, o texto constitucional
estabelece remdios constitucionais para defesa destes, conforme quadro exemplificativo
adiante:
Direito Fundamental
Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e
propriedade,
nos
termos
seguintes: [...]

Garantia Fundamental
LXI - ningum ser preso seno
em flagrante delito ou por ordem
escrita
e
fundamentada
de
autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;

Remdio Constitucional
LXVIII
conceder-se-
"habeas-corpus" sempre que
algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder;

No magistrio de Jorge Miranda: os direitos representam s por si certos bens, as garantias


destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias
acessrias; os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se direta e
imediatamente, por isso as respectivas esferas jurdicas; as garantias s nelas se projetam
pelo nexo que possuem com os direitos. Na acepo jusracionalista inicial, os direitos
declaram-se, as garantias estabelecem-se10.
Outrossim, Jos Afonso da Silva leciona que as garantias fundamentais so os meios
predispostos para assegurar a observncia e a conservao de determinado ordenamento
constitucional, podendo apresentar trs sentidos:
a) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais;
b) prescries limitativas das aes e iniciativas do Poder Pblico e
c) recursos jurdicos destinados a efetivar ao mximo os direitos que o texto
constitucional qualifica e assegura.
Segundo Alexandre de Moraes: As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados
a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios
processuais adequados a essa finalidade11.
Assim, as garantias constituem-se no conjunto de proteo aos direitos fundamentais,
atuando em trs vertentes: proteo social, proteo poltica e proteo jurdica.
4.1 CLASSIFICAO
Podemos agrupar as garantias fundamentais segundo o ncleo de proteo da norma
de direitos fundamentais o qual se destinam a assegurar e proteger. Assim, passa-se anlise
do critrio a seguir proposto, segundo doutrina de Jos Afonso da Silva:
a) Garantias Gerais: destina-se a garantir o exerccio e a efetividade dos direitos
fundamentais, estabelecendo condies sociais, polticas, econmicas e culturais
dentro da sociedade para tanto;
10

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

11

MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

b) Garantias Constitucionais: consistem nas instituies, determinaes e


procedimentos, por meio dos quais a Constituio tutela a observncia dos direitos
fundamentais e a reintegrao destes, em caso de violao. Subdividem-se em:
b.1) Garantias Constitucionais Gerais: so instituies constitucionais inseridas no
sistema de freios e contrapesos dos Poderes Constitudos, auto-limitando-os,
constituindo, assim, mecanismo de salvaguarda prvio do indivduo e da sociedade.
b.2) Garantias Constitucionais Especiais: so procedimentos e prescries
especiais, estabelecidas no texto constitucional, para proteo dos direitos
fundamentais, quanto a sua eficcia, aplicabilidade e inviolabilidade.
5 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal o instituto jurdico que se traduz no direito fundamental que
tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Pblico ir interferir na
esfera de domnio privado do indivduo. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro trata-se do
direito pblico subjetivo tutela jurisdicional isonmica e imparcial 12.
Tal instituto pode ser apreciado em suas duas vertentes processuais, a saber:
a) devido processo legal penal: o equilbrio entre o ius puniendi e o ius libertatis, no
qual nenhum indivduo ser privado de sua liberdade sem a devida observncia do
trmite adequado para tanto; e
b) devido processo legal civil: o instrumento de tutela isonmica do direito de ao e
da garantia de defesa em Juzo, no qual nenhum indivduo ser privado de seus
bens, tampouco compelido a fazer ou deixar de fazer algo, seno por ordem da
autoridade estatal competente, mediante a observncia do trmite adequado para
tanto.
5.1. ORIGENS HISTRICAS E EVOLUO NO DIREITO COMPARADO
Suas origens histricas remontam aos primrdios do direito constitucional anglo-saxo.
Em 1.215, o art. 39 da Constituio do Rei Joo sem-terra (prncipe regente de RicardoCorao de Leo) determinava que nenhum homem livre seria privado de suas propriedades
sem a observncia da law of the land (lei da terra). No ano de 1.352, a referida constituio foi
emendada por Eduardo III que deu nova redao ao art. 39, introduzindo a expresso due
process of law.
Por sua vez, em 1.787, a Conveno da Filadlfia consagrou o modelo federativo e a
soberania da Unio dos 13 Estados Independentes, antigas colnias britnicas. O trao
caracterstico do Bill of Rights foi de estabelecer limites funo Legislativa por parte do
Executivo (veto presidencial) e pelo Judicirio (judicial review). Assim, consagrou-se a forma
presidencialista de governo, como resposta ao modelo parlamentarista ingls. Outrossim, o
texto original do Bill of Rights era omisso no que tange aos direitos e garantias fundamentais,
sendo incorporados a posteriori.
A 1 emenda incorporou ao texto constitucional o direito de petio e a liberdade de
expresso. Por sua vez, a 2 emenda, o direito ao porte de arma. A 5 emenda incorporou ao
Direito Constitucional norte-americano os seguintes direitos fundamentais:
12

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na
Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

a) due process of law: ningum ser privado de seus bens ou liberdade sem o devido
processo legal (garantia da justa indenizao na desapropriao para uso pblico);
b) trial by jury (jury trial): direito ao julgamento por jri independente e imparcial;
c) no self incrimination: vedao auto incriminao forada (produo de provas
contra si mesmo);
d) doble jeopardy: proibio ao duplo julgamento pelo mesmo fato;
e) ex post facto law: proibio da retroatividade das leis;
f) bill of attainder: vedao a julgamentos sumrios.
Com a 6 emenda, consagrou-se o direito de defesa e de contraditrio como corolrio
do devido processo legal, que se traduz na faculdade de inquirir e confrontar testemunhas,
faculdade de arrolar testemunhas para defesa, direito a ser assistido por um advogado.
Outrossim, incorporou-se o speedy and public trial, que direito a um julgamento clere e
pblico, bem como o fair notice, que se traduz no direito de ser informado sobre a natureza e
sobre a identidade da autoridade em caso de acusao.
Por sua vez, a 9 emenda trouxe as seguintes inovaes:
a) conhecimento prvio das provas de acusao;
b)

direito de permanecer em silncio perante a autoridade policial;

c)

direito de ser assistido por advogado dativo em caso de notada hipossuficincia.


Com a 14 emenda, efetivou-se a garantia de acesso jurisdio, como corolrio
do devido processo legal.

Por fim, em 1863, os Estados Unidos da Amrica promoveram a abolio de seu regime
escravocrata, aps a vitria dos Estados do Norte na Guerra de Secesso, consagrando os
direitos cidadania, igualdade e as liberdades civis. Todavia, somente em 1954, no caso
Brown X Board of Education, a segregao racial foi abolida do sistema educacional dos EUA,
mediante deciso da lavra do Chief of Justice Warrem, da Suprema Corte. Como conseqncia
de toda essa querela, apenas em 1967, mediante concesso de tutela de jurisdio
constitucional em right of injunction pela Suprema Corte, a primeira aluna negra foi aceita em
uma Universidade Norte Americana, tendo sua matrcula e entrada garantida pela Guarda
Nacional.
5.2 Direito Constitucional Ptrio
No que tange ao direito constitucional ptrio, o devido processo legal, com seus
consectrios lgicos de contraditrio e ampla defesa, somente passou a constar
expressamente com a Constituio da Repblica Federativa de 1988, no art. 5, LIV e LV, in
verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;

Por sua vez, o princpio do devido processo legal possui consectrios que lhes so
peculiares e do fortes desdobramentos, mormente no que se refere moderao da vontade
estatal legislativa e executiva por parte do Judicirio, a saber, a razoabilidade e a
proporcionalidade.
10

Nesse sentido, vale destacar o seguinte ementrio de nossa Corte Suprema:


Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido
processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV
e LV, do art. 5, respectivamente. [...] Due process of law, com contedo
substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no
sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de
razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar,
segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer
atingir. Paralelamente, due process of law, com carter processual procedural
due process garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito
de defesa. (ADI n 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03).

Assim, mister se faz o estudo da razoabilidade e da proporcionalidade dentro do atual


sistema constitucional, conforme se passa a delinear.
6 DA RAZOABILIDADE
A razoabilidade corolrio do princpio do devido processo legal em sua vertente
material, uma vez que o princpio da razoabilidade tem por finalidade a proteo de direitos
fundamentais em face de condutas administrativas e legislativas arbitrrias, que fogem ao
bom senso. corolrio, ainda, do sistema de freios e contrapesos no controle dos atos do
Legislativo pelo Judicirio, traduzindo-se em instrumento para se efetivar o judicial review.
Atualmente, encontra-se expresso no art. 111 da Constituio do Estado de So Paulo,
bem como na Lei n 9.784/99 que disciplina o procedimento administrativo no mbito federal.
Traduz-se, portanto, na garantia do direito ao justo, quando da aplicao das leis e atos
normativos, limitando-se a atuao do Legislativo ao crivo do Judicirio. Assim, ao juiz
compete dizer what the law is.
O princpio da razoabilidade consiste na busca da congruncia do comando da norma
com os fins da justia social que ela colima, mediante a persecuo das condutas razoveis e
racionais. Isso porque, a atividade legislativa ordinria deve se submeter aos ditames
constitucionais, no podendo ser pautada em critrios arbitrrios, bem como em interesses
pessoais e mesquinhos.
Assim, se o devido processo legal o limite discricionariedade do legislador,
permitindo que o Judicirio reveja os atos, impedindo a produo dos efeitos daqueles que
sejam irrazoveis ou irracionais, o princpio da razoabilidade traduz-se em tcnica
hermenutica de controle da eficcia dos atos legislativos e normativos.
Em anlise mais fisiolgica no que se refere aos elementos do ato administrativo,
podemos conceituar que o princpio da razoabilidade a valorao dos motivos (razes de fato
e de direito que autorizam a prtica do ato) com o objeto do ato (os efeitos que o ato ir
produzir no mundo jurdico).
Vale ressaltar que a razoabilidade no pode e no deve ser utilizada como forma de se
substituir o mrito legislativo ou administrativo pela vontade do julgador ou do interprete, uma
vez que toda a lei tem sua razo de ser, devendo o administrador pblico aplic-la de ofcio.
6.1 ORIGENS HISTRICAS
Podemos destacar, pelo menos, dois textos de natureza constitucional sobre os quais a
atividade legislativa fica vinculada realizao de condutas que traduzam o bem comum,
antes da construo dialtica da razoabilidade.

11

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada na Frana, no ano de


1791, expressamente, em seu art. 5, determina que toda a lei deve ser criada por interesse
do homem e da sociedade.
Por sua vez, a Constituio do Imprio do Brasil, outorgada por Pedro I em 1824,
expressamente determinava que: art. 179. [...]: Nenhuma lei ser estabelecida sem utilidade
pblica.
6.2 ORIGEM JURISPRUDENCIAL
O princpio da razoabilidade decorre de construo jurisprudencial da Suprema Corte
norte-americana, sendo instrumento teleolgico efetivador do judicial review. Suas origens
remontam ao Sculo XIX, no qual a jurisprudncia norte-americana viu-se diante do desafio de
ponderar as liberdades individuais constitucionalmente asseguradas em face das leis
mitigadoras destas, que se consubstanciavam no interesse coletivo.
Assim, com o intuito de se analisar as restries a direitos individuais, de matriz
constitucional, impostas aos cidados pelo legislador infraconstitucional em nome do interesse
coletivo, foi criada a regra da razo ou, do ingls original, o rule of reason.
Tal instituto foi construdo pela jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana em
face da necessidade de se compatibilizar o Sherman Act de 1890, com a dico do princpio do
free trade (livre comrcio ou livre iniciativa, na minha livre traduo), consagrado na
Declarao de Independncia de 1776, conforme trecho a seguir transcrito:
We, therefore, the Representatives of the united States of America, in General
Congress, Assembled, appealing to the Supreme Judge of the world for the
rectitude of our intentions, do, in the Name, and by Authority of the good People
of these Colonies, solemnly publish and declare, That these United Colonies are,
and of Right ought to be Free and Independent States; that they are Absolved
from all Allegiance to the British Crown, and that all political connection between
them and the State of Great Britain, is and ought to be totally dissolved; and
that as Free and Independent States, they have full Power to levy War, conclude
Peace, contract Alliances, establish Commerce, and to do all other Acts and
Things which Independent States may of right do. And for the support of this
Declaration, with a firm reliance on the protection of divine Providence, we
mutually pledge to each other our Lives, our Fortunes and our sacred Honor.13

A Carta de Direitos dos Estados Unidos da Amrica, igualmente, baseia-se no princpio


do livre comrcio, que pode ser mais bem entendido como princpio da livre iniciativa, o qual
permite que todo e qualquer particular possa explorar atividade econmica desde que esteja
em consonncia com os ditames legais para tanto. corolrio do modelo econmico liberal que
norteou todo o direito durante quase todo o Sculo XIX.
Todavia, o exerccio indiscriminado dessa liberdade individual, constitucionalmentes
assegurada levou diversos agentes econmicos a praticarem condutas objetivando ganhar
mercado e eliminar a concorrncia, por meios esprios, no pela maior eficincia oriunda do
devido processo competitivo, mormente por acordos comerciais secretos, denominados de
trust.
Diante do gritante prejuzo oriundo para toda a coletividade em virtude da eliminao
da concorrncia por prticas que se baseavam no na maior eficincia, mas em condutas
13

Ns, por conseguinte, representantes dos Estados Unidos da Amrica, reunidos em Congresso Geral, apelando para o Juiz Supremo
do mundo pela retido de nossas intenes, em nome e por autoridade do bom povo destas colnias, publicamos e declaramos
solenemente: que estas colnias unidas so de direito e tm de ser Estados livres e independentes, que esto desoneradas de
qualquer vassalagem para com a Coroa Britnica, e que todo vnculo poltico entre elas e a Gr-Bretanha est e deve ficar totalmente
dissolvido; e que, como Estados livres e independentes, tm inteiro poder para declarar guerra, concluir paz, contratar alianas,
estabelecer comrcio e praticar todos os atos e aes a que tm direito os estados independentes. E em apoio dessa declarao,
plenos de firme confiana na proteo da Divina Providncia, empenhamos mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa
sagrada honra minha livre traduo; (grifo nosso).

12

odiosas de eliminao de competidores, o mercado norte-americano comeou a se ver refm


de diversos oligoplios e monoplio contratualmente convencionados por grupos econmicos
que impunham seus interesses em detrimento do bem-estar comum.
Por tais motivos o Congresso norte-americano editou uma das primeiras leis de carter
antitruste do mundo, o Sherman Act, em 1890, que visava condicionar o exerccio do direito
individual, constitucionalmente assegurado, de livre iniciativa realizao do bem-estar
coletivo, determinando a aplicao de sanes de carter administrativo para os agentes que
celebrassem acordos restritivos da concorrncia.
Entretanto, muitas vezes, tais acordos no eram celebrados sob a forma de trust,
buscando garantir maior eficincia de mercado, com investimentos em comum no que se
refere pesquisa tecnolgica e capacitao de mo-de-obra, no se traduzindo em conduta
violadora da livre inciativa, porm garantidora da mesma.
Assim, no julgamento de United States X Trans-missouri Freight Association (166 US
290, 312), de 1897, que podemos destacar como leading case do tema, o Juiz White, da
Suprema Corte dos EUA expressamente enunciou a regra da razo, incluindo, em concluso
interpretativa, a expresso no razovel (unreasonable) aps (antes, no ingls) a palavra
restrio (restraint) , no 1 da Lei Sherman, de 1890, ainda em vigor: Qualquer contrato,
unio em forma de truste ou no, ou acordo, em restrio no razovel do comrcio entre os
Estados, ou perante outros pases, declarado nulo.14
Todavia, em que pese a clareza de seu raciocnio, o mesmo restou vencido, somente
sendo revisto e acolhido pela Suprema Corte dos EUA, por ocasio do julgamento de
Standard Oil of New Jersey X United States, de 1911, e de United States X American
Tobacco.
Finalmente, a enunciao clara da regra da razo foi conferida pelo Juiz Brandeis, em
voto proferido no julgamento de Chicago Bd. of Trade X United States, de 1918:
A validade de um contrato ou clusula no pode ser determinada simplesmente
pela anlise referente existncia de uma restrio concorrncia. Vincular,
restringir, isto da essncia do contrato. O verdadeiro teste da validade est em
se verificar se a restrio imposta apenas visa regular e talvez promover a
concorrncia, ou se simplesmente visa suprimir ou mesmo destruir a
concorrncia. Para aplicar essa distino o Tribunal deve sempre considerar os
fatos peculiares atividade econmica em que a restrio est sendo aplicada,
bem como analisar as condies dessa atividade econmica antes e depois da
imposio da restrio, a natureza da restrio e seus efeitos, reais ou
provveis. A histria da restrio, o mal nela considerado existente, a razo
para se adotar uma sano especial, o propsito ou escopo que se busca atingir,
so todos fatos relevantes. E isto no se d porque uma boa inteno possa
isentar uma restrio supostamente negativa, ou o inverso, mas porque o
conhecimento acerca do intento perseguido poder ajudar o Tribunal a
interpretar fatos e a inferir conseqncias15.

Assim, a esse instituto jurdico de carter antitruste, originado no Common Law e


construdo pela jurisprudncia evolutiva da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no
incio do sculo XX, denominou-se regra da razo. A regra da razo traduz-se em instituto
14

No original: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in unreasonable restraint of trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. (). [15 U.S.C.A. 1].

15

No original: The legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test, as whether it restrains
competition. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The
true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or
whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordinarily consider the
facts peculiar to the business to which the restraint is applied; its conditions before and after the restraint was imposed; the nature of
the restraint and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the
particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an
otherwise objectionable regulation or the reverse; but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to
predict consequences.

13

imprescindvel para a hermenutica e subsuno da legislao antitruste, sendo o marco


divisor da licitude ou ilicitude das clusulas restritivas no devido processo competitivo. A regra
da razo traduz-se, portanto, em instituto de hermenutica teleolgica, por meio da qual a
eficcia restritiva de concorrncia de determinado ato, a princpio abusivo, confrontado com
seus efeitos futuros, em seu respectivo mercado relevante. Assim, quando se verificar que tais
efeitos traduzir-se-o em fatores promotores da concorrncia, ou, ainda, sero efeitos ditos
pr-competitivos, tal prtica passa a ser razovel, sendo mantida sua plena validade e eficcia.
Fundamenta-se na tolerncia e aceitao de determinadas restries concorrncia,
uma vez que estas fomentam a rivalidade econmica no mercado pertinente, sendo, portanto,
consideradas razoveis, enquanto que outras, por impedirem o desenvolvimento econmico e
o estabelecimento de agentes concorrentes, traduzem-se em restries no-razoveis,
devendo ser coibidas.
Conforme muito bem explicitado pela Exma. Ministra do Superior Tribunal de Justia,
Dra. Nancy Andrighi, por ocasio de seu voto-vista, nos autos do Recurso Especial n 261.155
- SP, a concluso pela nulidade ou validade da restrio concorrncia, nos termos da
Doutrina de Direito Constitucional Econmico, em sua vertente concorrencial, em exegese
sistemtica dos arts. 20 e 21, combinados com o art. 54 e , todos da Lei n 8.884 94, resulta
da identificao das restries concorrenciais legtimas, porque razoveis, e das ilegtimas, por
lhes faltarem a razoabilidade.
Ressalte-se que, em que pese ter sido formulada originariamente para anlise de
acordos restritivos da concorrncia, a regra da razo tem, atualmente, aplicao estendida s
anlises de concentrao econmica, bem como nas verificaes de infraes ordem
econmica, sendo, atualmente, utilizada em todos os ramos do direito, com suas devidas
adaptaes, e, usualmente, denominada no direito ptrio como princpio da razoabilidade.
A regra da razo, no campo do direito econmico concorrencial, bem como o princpio
da razoabilidade, para o exerccio de jurisdio constitucional, foram o marco para a efetivao
do judicial review, uma vez que permitiu Justia confrontar, mediante exerccio de
interpretao teleolgica, leis mitigadoras de liberdades individuais constitucionalmente
asseguradas com o texto da Lei Maior, dando ao magistrado a possibilidade de afastar, no caso
concreto, determinada conduta do campo de aplicabilidade da norma infraconstitucional por
considerar o comando normativo restrio irrazovel em face dos objetivos da constituio.
6.3 OBJETIVOS
O princpio da razoabilidade, quanto instrumento realizador do judicial review e
garantidor do respeito material e formal do ordenamento jurdico s disposies
constitucionalmente estabelecidas, objetiva:
a) Garantia da estabilidade da ordem jurdica;
b) Proteo da sociedade e do indivduo em face do Estado; e
c) Instrumento de efetivao do sistema de freios e contrapesos por parte do Judicirio.

7 DA PROPORCIONALIDADE
Trata-se de postulado jurdico-diretivo que permite ao Judicirio controlar os efeitos dos
atos do Executivo e do Legislativo, coibindo expressamente os atos excessivos. O Estado
Democrtico de Direito, em verdade, se constitui em um Estado de Legalidade Proporcional,
em que todas as normas jurdicas de cerceamento das liberdades individuais devem possuir
meios adequados persecuo de seus fins.

14

Podemos defin-lo como o princpio que exige que o ato praticado pelo administrador
pblico guarde relao de proporcionalidade, justia, sensatez, coerncia e adequao com os
fins pretendidos. Destarte, resta claro que a razoabilidade e a proporcionalidade funcionam
como um limite lgico atuao discricionria do administrador pblico, devendo ser utilizados
como parmetros para que, no caso concreto, se busque sempre o tratamento necessrio,
evitando-se excessos e arbitrariedades.
7.1 ORIGENS HISTRICAS E DOUTRINRIAS
Mesmo que no se possa definir um marco inicial para a doutrina da proporcionalidade,
desde a antiguidade j possvel identificar sua presena em pensadores de renome. Nessa
linha, Aristteles, na obra tica, Tomo V, definia que o justo uma das espcies do gnero
proporcional [...] o proporcional o meio termo [...] a injustia leva ao excesso e a falta.
Com a instituio do Estado do bem-estar social (Welfare State), houve uma natural
ampliao do rol de competncias do Poder Executivo, no sentido de efetivar todas as
prestaes positivas de realizao dos ditames de justia social e de existncia digna. Assim, o
princpio da proporcionalidade se tratou de importante instrumento limitador da ao do Poder
Pblico, mormente no que se refere ao controle dos limites do poder de polcia administrativa.
Por tais razes comumente conhecido como princpio do no-excesso.
O primeiro trabalho doutrinrio especfico sobre o princpio da proporcionalidade de
autoria do jurista tedesco Rupprecht V. Krauss, sendo uma monografia elaborada em 1955. No
Brasil, Miguel Seabra Fagundes e Luciano Ferreira Leite foram os primeiros doutrinadores a
tratar do tema, quando do estudo do controle judicial do ato administrativo.
8
CONVERGNCIAS
E
PROPORCIONALIDADE

DIVERGNCIAS

ENTRE

RAZOABILIDADE

Muito se debate no meio acadmico sobre as diferenas dialticas existentes entre a


razoabilidade e a proporcionalidade, havendo, inclusive, aqueles que defendem se tratar de
institutos semelhantes. Assim, mister se faz proceder a uma curial anlise sobre os pontos
convergentes e divergentes que os mesmos apresentam.
Inicialmente, insta destacar que, tanto origem, a razoabilidade trata-se de uma
construo da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, ao passo que a
proporcionalidade se trata de instituto oriundo da academia germnica.
Por sua vez, quanto finalidade, a razoabilidade objetiva garantir a devida observncia
da funo social dos atos do Poder Pblico, sendo criado, precipuamente, para a reviso
judicial das leis. Em relao proporcionalidade, essa tem por fim evitar a pratica de excessos
e abusos por parte do Poder Pblico, sendo criado como instrumento de controle judicial dos
atos administrativos.
Resta claro que, ambos os princpios objetivam a adequao dos meios aos fins, no
tocante aos atos derivados dos Poderes Constitudos do Estado Democrtico de Direito.
Apesar da semelhana que os institutos da razoabilidade e da proporcionalidade
possuem, a doutrina brasileira no acorde no que se refere a uma definio conceitual sobre
os mesmos, conforme a seguir se expe:
a) para Virglio Afonso da Silva, Humberto vila, Willis Santiago Guerra: os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade possuem profundas divergncias no tocante
estruturao de sua aplicao, uma vez que:
a.1) proporcionalidade: trata-se de persecuo entre a adequao
necessria em relao ao fim perseguido pela norma;

da medida

15

a.2) razoabilidade: cuida da ponderao de interesses decorrentes da limitao advinda


da aplicao de princpios constitucionais oriundos de norma cerceadora de
liberdades.
b) para Paulo Bonavides, o princpio da proporcionalidade se trata de apangio de
existncia do Estado Democrtico de Direito, ao passo que o princpio da
razoabilidade tcnica de hermenutica teleolgica para a verificao de adequao
de meios e fins dos atos pblicos. Isto , a proporcionalidade orienta a produo
dos atos estatais, ao passo que a razoabilidade se trata de regra para a anlise dos
efeitos desses.
c)

para Luis Roberto Barroso:


substancialmente idnticas.

proporcionalidade

razoabilidade

so

Por fim, insta analisar a regra de verificao da razoabilidade/proporcionalidade dos


atos estatais, que se trata de construo da Corte de Constitucionalidade francesa (1957),
muito semelhante construo cannica de Santo Agostinho referente regra das trs fases
para o convvio humano ( utilidade, necessidade e efeitos). Assim, deve-se observar o seguinte
trinmio de adequao, necessidade e proporcionalidade estrita:
a) adequao dos meios: o procedimento eleito pelo Estado no ato vai realmente
possibilitar o alcance do fim pretendido;
b) necessidade de atuao: a manifestao de vontade do Poder Pblico realmente se
faz necessria sociedade e ao indivduo e
c) proporcionalidade stricto sensu: consiste na ponderao entre os benefcios advindos
do ato, em relao ao nus oriundo de sua efetivao.
Observe-se que, pela construo acima, resta claro que tanto a razoabilidade, quanto a
proporcionalidade colimam em um mesmo resultado pragmtico, qual seja, a moderao da
vontade estatal por parte da Justia. Nessa linha, no h como, na anlise do caso concreto,
dissociar um de outro, uma vez que a Justia, via de regra, to-somente instada a
manifestar-se diante de uma situao subjetiva, materialmente real, na qual hajam interesses
pessoais em situao de conflito.
Portanto, ao proceder ao cotejo de determinada conduta praticada por parte dos
Poderes Constitudos do Estado, seja em sua vertente Legislativa, seja em sua vertente
Executiva, deve o Judicirio ater-se, no caso especfico sub judice se o iter adotado pelo Poder
Pblico traduzindo-se em medida moderada, sensata, ponderada, legtima, enfim, justa.
9 CONCLUSO
Ante todo o exposto, resta claro que o Estado Democrtico de Direito fruto do
movimento de reengenharia poltica, fruto das revolues burguesas do Sculo XVIII, que
reconfiguraram a estrutura da sociedade europia, bem como de suas colnias americanas. Tal
mosaico scio-poltico baseia-se no imprio da constituio e das leis, bem como na separao
das funes estatais tpicas em trs poderes constitudos, independentes e harmnicos entre
si.
Assim, a vontade coletiva do homem passa a ser o centro e o objetivo maior de
realizaes estatais, uma vez que lhe assegurado e reconhecido uma srie de direitos
inalienveis e incontestes, conforme expresso na Declarao de Independncia dos Estados
Unidos da Amrica (consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos
os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis,
que entre estes esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade).

16

O Estado manifesta sua vontade atravs dos seus poderes constitudos, cuja
competncia legal encontra-se prevista diretamente no texto constitucional, sendo este, fruto
do exerccio de poder constituinte. Observe-se que a constituio se trata de documento que
representa a garantia maior de conduo harmnica vida da Nao, assegurando que o Poder
Pblico seja direcionado para a realizao do bem estar-social, do respeito aos direitos
fundamentais, traduzindo-se, ainda, em instrumento de conduo e limitao dos poderes
constitudos em face das liberdades e direitos fundamentais, constitucionalmente previstos.
Ao legislativo compete realizar o processo de conduo poltica da vida na Nao, por
meio de representantes eleitos pela sociedade, que vo defender os interesses desses,
discutindo e debatendo os temas que mais afligem a populao, a fim de escolherem os
valores a serem tutelados e obedecidos de forma obrigatria por todos. Para tanto, do aos
valores que julgam ser essenciais para a vida harmnica em sociedade fora de norma
jurdica, cuja instrumentalizao se perfaz com a promulgao de leis, sendo essas o ato pelo
qual o poder constitudo legislativo se manifesta. Por sua vez, ao poder constitudo executivo
compete garantir o imprio da lei e sua devida obedincia por parte da populao, podendo,
inclusive, cercear o exerccio de liberdades individuais, desde que exclusivamente vise
realizao e a garantia do bem estar-coletivo. Manifesta-se atravs da edio de atos
administrativos, que objetivam, precipuamente, garantir o respeito e a realizao das leis. Por
fim, ao judicirio compete realizar o justo, pondo termos aos conflitos de interesses existentes
entre os cidados e entre e o Poder Pblico. Para tanto, mister se faz que haja garantia de
acesso s Cortes de Justia, o que somente possvel por intermdio de suas funes
essenciais, a saber, o Ministrio Pblico, que representa a garantia de acesso e a defesa dos
interesses transindividuais da sociedade, das procuradorias e advocacias pblicas, que
representam a garantia de acesso e defesa dos interesses do prprio Estado, as defensorias
pblicas, que representam a garantia de acesso e defesa dos interesses dos necessitados, e as
ordens de advogados privados, que representam a garantia de acesso e a defesa dos
interesses do cidado.
de se ressaltar que, no raro, a realizao das funes legislativas e executivas colide
no cerceamento de direitos e liberdades individuais, fato que implica na mitigao dessas por
parte do Poder Pblico. Some-se a isso que o exerccio de liberdades individuais e a realizao
das ambies pessoais de cada cidado no raro gera zona de conflitos entre esses que
pedem, igualmente, resposta do Poder Pblico. Portanto, a funo estatal do Judicirio tem
papel fundamental dentro do Estado Democrtico de Direito como o moderador de vontades
colidentes por excelncia, seja quando haja conflito entre os interesses do Poder Pblico e os
dos indivduos, seja quando houver conflito de interesses, to-somente, entre particulares.
Assim, como instrumento garantidor do respeito aos direitos fundamentais do cidado e
realizador da moderao dos atos dos poderes constitudos do Estado, foi criado o devido
processo legal, para que nenhum indivduo fosse injustamente privado de seu patrimnio
jurdico por parte do Estado, sem que fosse necessariamente observado um rito bsico que lhe
garantissem um rol mnimo de direitos processuais protetores do patrimnio jurdico privado.
Como consectrio lgico e necessrio do devido processo legal foi concebida a
razoabilidade, que se traduz na persecuo e na garantia de respeito da vontade do legislador
constituinte em face do legislador infraconstitucional, quando a atuao deste traduzir-se em
cerceamento das liberdades individuais asseguradas por aquele, bem como a
proporcionalidade, que se materializa na consecuo do justo, quando o administrador pblico
necessitar cercear a vontade de particulares, bem como sancionar as condutas individuais
violadoras das normas jurdicas.
Assim, alm de ser instrumento de defesa e garantia de direitos individuais e sociais, o
devido processo legal, a razoabilidade e a proporcionalidade traduzem-se em instrumentos
imprescindveis de moderao da vontade estatal, de garantia separao e ao respeito das
esferas de atuao dos poderes constitudos no Estado Democrtico de Direito.

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10 REFERNCIAS
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Razoabilidade e da Proporcionalidade na Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro:
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18