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A RACIONALIDADE PROCEDIMENTAL

NO ESTADO DE DIREITO EM HABERMAS1


Evandro Barbosa
Universidade Federal de Pelotas

Resumo: Trata-se de pensar a relao entre direito e moral para Habermas, em suas
Tanner Lectures (1986), a partir de uma imbricao entre os modelos de racionalidade
procedimental jurdico e moral. Contra toda forma de positivismo jurdico, Habermas
restabelece a relao entre direito e moral partindo do que se consagrou chamar
moralizao do direito. Nesse sentido, a legalidade possui um fundamento racional que o
torna vlido enquanto ordenamento jurdico, haja vista a relao complementar estabelecida
entre o direito positivo e o procedimentalismo moral.
Palavras-chave: legalidade, moral, racionalidade, procedimento.
Abstract: This paper discusses the relationship between law and morality for Habermas, in
his Tanner Lectures (1986), from an overlap between the models of moral and legal
procedural rationality. Against all forms of legal positivism, Habermas restores the
relationship between law and morality based on what was conventionally called moralization
of law. Accordingly, the legality has a rationale that makes itself valid as legal system, given
the complementary relationship established between positive law and moral proceduralism.
Keywords: legality, moral, rationality, procedure.

Uma verso preliminar deste texto foi apresentada no XXVI World Congress of Philosophy of Law and
Social Philosophy (UFMG, 2013) com o seguinte ttulo: The procedural rationality in the State of law in
Habermas.

Dissertatio [39] 173 192 inverno de 2014

Evandro Barbosa

Consideraes iniciais
Assumo como desafio deste texto explicitar a possibilidade de uma
legalidade legtima a partir da anlise habermasiana sobre as sociedades em
que o direito foi institudo, especialmente na sociedade moderna, cuja viso
filosfica de racionalidade pareceu conceder ao direito uma base
inconsistente. Questiona-se, assim, a influncia decisiva da moral em termos
estritamente procedimentais na sua relao com o direito, pois, no entender
de Habermas, faz-se necessrio elaborar um conceito de ordenamento
jurdico capaz de responder exigncia moderna acerca de sua
fundamentao e validade. Dessa forma, direciono o desenvolvimento desta
pesquisa para uma possvel soluo ao problema da legitimao jurdica,
sustentando-se a tese de que a legalidade pode extrair sua legitimidade a partir
de uma racionalidade procedimental com teor moral.2
Meu espao de manobra para tratar desta relao entre direito e moral
estar circunscrito as Tanner Lectures3, por isso o texto acompanhara os
passos habermasianos na obra acima citada. Para resolver este impasse,
desenvolvo minha argumentao de que h uma subordinao necessria do
direito moral ao menos em termos procedimentais a partir de trs
pontos: I. Caracterizar a evoluo histrica do direito at sua concepo
moderna; II. Determinar como uma legalidade legtima passa por uma
anlise crtica do pensamento de Max Weber acerca das sociedades em que o
direito foi institudo, especialmente o direito moderno, e estabelecer uma
relao entre procedimento jurdico e racionalidade; III. Determinar a relao
entre direito e moral, propondo alguns elementos conclusivos derivados das
anlises dos itens anteriores.

Isso reflete o problema da justificao inerente Filosofia do Direito habermasiana, a qual tem no
conceito de legitimidade a sua clef de vote, segundo Dutra (Cf. DUTRA, 2004, p. 76).
3 No minha inteno discutir a mudana de panorama e posicionamento de Habermas entre esta e
sua obra Direito e Democracia de (1992), muito embora me parea que a pergunta inicial continua sem
uma clara resposta: como a legalidade obtm sua legitimidade? Isso s reflete a dimenso do problema
de justificao que a normatividade jurdica exige para se manter.
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I
Habermas afirma nas Tanner Lectures que o direito teve uma evoluo
bastante peculiar. Em seus primrdios, ele tinha fundamentos que nada mais
eram que prerrogativas para se exercer o poder, ou seja, no existia norma
objetiva. Nos antigos imprios, havia um direito sagrado (divino) que
acobertava um direito burocrtico estabelecido por um rei, o qual, por sua
vez, era o senhor supremo do tribunal.4 Na Idade Mdia, apesar de ter
codificaes mais elaboradas, o sistema permanecia o mesmo. De um lado, o
direito cannico da Igreja e, de outro, o direito provindo de decretos
imperiais, constituindo o chamado duplo reino do poder tradicional5.
Embora no se encontrasse disposio do soberano poltico, o direito
divino era legitimante do direito profano, medida que servia como um
invlucro no qual o soberano se acomodava e dali exercia seu poder (tambm
profano) por meio de funes de juridificao e de normatizao burocrtica
do direito. No fim, era sempre o direito divino quem dava legitimidade ao
poder institudo, ou seja, ele era a redoma que no permitia ao direito
profano sucumbir. Paralelamente, o soberano tambm fazia do direito um
mdium a fim de que se desse a conferncia do carter obrigatrio para suas
ordens e editos, pois, do contrrio, tais ordens ou editos no teriam fora,
nem legitimidade para serem executadas. Diz Habermas:
Na qualidade de senhor supremo do tribunal, o soberano
submetido ao direito sagrado. Somente assim se legitima o poder
secular. A manuteno piedosa da ordem jurdica intocvel
garante um prmio de legitimidade para o exerccio do poder
poltico em geral (HABERMAS, 1997, p. 232).

Com o advento da modernidade, ocorrem dois fatos determinantes


para o direito. A ciso entre Estado e Igreja faz com que o direito profano
Habermas determina dois elementos que a sociologia do direito identifica nesse tido de sociedades, por
isso sua afirmao de que (...) [o] sistema jurdico tinha a cobertura de um direito sagrado, administrado
exegeticamente por especialistas telogos e juristas; [e] seu ncleo era formado por um direito
burocrtico estabelecido pelo rei ou pelo imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor supremo do
tribunal, em conformidade com tradies jurdicas sagradas. (HABERMAS, 1997, p. 231).
5 Cf. HABERMAS, 1997, p. 231.
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tenha que buscar outra base legitimadora, uma vez que sua dependncia ao
direito divino se esvai. Dessa ciso, resta ao direito buscar nova base de
legitimao, donde provm a positivao do direito6 decorrente de tais
transformaes. Com isso,
(...) o direito encolhe, ficando reduzido a uma nica dimenso,
passando a ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direito
burocrtico dos soberanos. De outro lado, o poder do dominador
poltico emancipa-se da ligao com o direito sagrado e torna-se
independente. Esse poder poltico recebe a tarefa de tapar por
conta prpria, e atravs da legislao poltica, o vazio deixado
pelo direito natural administrado teologicamente. E, no final das
contas, todo o direito deve emanar da vontade soberana do
legislador poltico. (HABERMAS, 1997, p. 232)

Em sociedades de carter ps-metafsico, o direito agregou ao seu


conceito um carter ps-tradicional de justificao, pois tal institucionalizao
d-se atravs da institucionalizao das ordens jurdicas. Agora, pelo carter
ps-metafsico de legitimao, o direito precisa se ancorar em bases que no
dispunham elementos religiosos ou consuetudinrios. Determinam-se, assim,
trs elementos que o pensamento ps-metafsico exige no mbito do direito: i.
necessidade de racionalizar o procedimento; ii. ampliao do modelo de razo
em termos formais e no substantivos; iii. identificao das condies sociais
do surgimento da racionalidade a partir das contribuies da filosofia da
linguagem.7 Nesse ponto, na medida em que um acordo normativo adota a
6 A afirmao de Dutra esclarecedora sobre este ponto: Conforme o entendimento de Habermas,
somente na etapa ps-convencional do Direito, portanto, no Direito moderno, as estruturas da
conscincia moderna materializam-se no sistema jurdico, o que aos seus olhos acontece, precisamente,
com o Direito privado burgus, que se caracteriza atravs da positividade, da legalidade e do
formalismo (DUTRA, 2002, p. 28).
7 Esta tripartio confirmada por Muntana: (...) en el contexto del pensamiento postmetafsico, la
intencin ms radical a la que puede aspirar la Filosofa consiste en indagar los problemas de
racionalidad y vigilar el cumplimiento de sus criterios en los mbitos cientficos concretos, toda vez que
los intentos de fundamentacin ltima han terminado en fracasos estrepitosos. De ah que, en segundo
lugar, una ampliacin del modelo de razn slo sea posible en un sentido formal y no sustantivista, pues
ha de permitir entrelazar las explicaciones sobre las condiciones procedimentales de la racionalidad con
anlisis empricos (...) En tercer trmino, a partir de las contribuciones de la filosofa del lenguaje no
puede separarse la investigacin sobre la racionalidad de las condiciones sociales del surgimiento y uso
de la capacidad lingstica. En conclusin, el interrogante inicial sobre las condiciones de la racionalidad
conduce inexorablemente a un anlisis social de las estructuras lingsticas. (MUNTANA, 2011, p. 207)

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forma de um consenso juridicamente sancionado, o nico modo de saber se tal


acordo racionalmente motivado d-se por meio do procedimento pelo qual se
chega a ele. Nesse caso, se o acordo se refere validade da regulao normativa,
tal validade, mutatis mutandis, se converte em componente da ordem legtima
e vincula os agentes a determinadas orientaes valorativas nos casos de
matrias carentes de regulao.
Com isso, a legislao passa a concernir apenas ao processo regulado
politicamente, e assim continua mesmo quando se diferencia
institucionalmente de acordo com os poderes do Estado. Mesmo que todo o
desenvolvimento do direito positivo moderno parea querer dizer o
contrrio, Habermas indaga: (...) at que ponto um direito poltico,
modificvel a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade com carter
obrigatrio, semelhante do direito sagrado indisponvel? (HABERMAS,
1997, p. 233). A essa pergunta, o positivismo jurdico apresenta duas
variantes, ambas insatisfatrias para o filsofo alemo. Em uma delas, o
direito perde seu carter normativo, ficando reduzido a um direito
meramente instrumental e, dessa forma, decorre que seu momento de
indisponibilidade j no existe mais. Na outra variante, detm-se a premissa
segundo a qual (...) o direito s pode preencher sua funo nuclear de
regulao de conflitos judiciais na medida em que as leis aplicadas
mantiverem a normatividade no sentido de uma validade deontolgica no
imperialista. (HABERMAS, 1997, p. 233) Sob esse prisma, o direito abstmse de qualquer vnculo moral ou poltico, sendo a jurisdio seu ncleo
central na e atravs da qual pode preservar sua autonomia. Separado da
poltica e da moral, resta ao direito apoiar-se no sistema jurdico como
ncleo institucional, nico lugar em que ainda consegue manter sua forma,
ou seja, sua autonomia.8
Essa a tese defendida por Niklas Luhmann (Cf. LUHMANN, N. El derecho de la sociedad, Mxico:
Herder; Universidad Iberoamericana, 2005, pp. 67-69). Diz Muntada: Luhmann se refiere al Derecho
slo desde la perspectiva externa, concibindolo como un sistema autopoitico y autodiferenciador.
Desde el prisma de la teora de sistemas, el Derecho aparece como un medio de comunicacin
tautolgicamente referido al propio sistema Derecho, encargado funcionalmente de estabilizar
expectativas normativas. Gracias a estas intuiciones, Luhmann consigue fundamentar la autonoma
sistmica del mbito jurdico, lo que denomina clausura operativa del sistema, y esquiva cualquier
ponderacin cualitativa de su validez. (MUNTADA, 2011, p. 213). Este seria, exatamente, o ponto
problemtico para Habermas. Quer dizer, reduzir os desdobramentos do direito clusula operativa do
sistema significa exatamente restringir seu escopo a uma condio funcionalista. Esta controvrsia pode
ser mais bem explorada em: KJAER, P. F. Systems in Context: On the Outcome of the

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Contra essa suposio de um direito isolado, Habermas refora a


questo de suas origens histricas. Segundo ele, o direito precede a gnese do
poder poltico, posto que o direito sancionado pelo Estado e o poder do
Estado estatudo juridicamente surgem simultaneamente na forma de poder
poltico. Ao que parece, o direito arcaico foi quem possibilitou um poder
poltico soberano, numa ordem recproca de constituio do direito do
Estado e do poder do Estado. Entrementes, no fcil crer que o direito
tenha sido totalmente absorvido pelo meio poltico ou, ento, que tenha se
separado completamente. Alm disso, parece existir a forte influncia posta
por determinadas estruturas de conscincia moral no que diz respeito
relao entre direito e poder do Estado, o que, no fundo, aponta para o
modo como se d a unio entre direito, moral e poltica. Isso o que
Habermas chama de momento de indisponibilidade, (...) que no direito
moderno forma um contrapeso evidente instrumentalizao poltica do
mdium do direito, [e] resulta do entrelaamento entre poltica, direito e
moral. (HABERMAS, 1997, p. 234).
O que muda em relao ao direito arcaico, onde juzos normativos e
interesses sobre fatos se mesclam e os conceitos de imputabilidade e culpa so
inexistentes, a instaurao do conceito de norma jurdica, reconhecida como
algo obrigatrio e objetivamente vlido para todos. Com isso, o direito passa a
ser regulado pelo monoplio do poder cristalizado e pela possibilidade de
sano que a norma contm em seu bojo. Isso oferece um carter impessoal a
ele, bem como de uma obrigatoriedade decorrente de sua objetividade. Por isso,
a positivao da norma jurdica cria um ncleo ao qual os membros desta
comunidade esto sujeitos, o que torna possvel um apelo a conscincia moral
de cada indivduo. Desse modo, ter-se-, a um s tempo, objetividade e
moralidade introduzidas pela positividade via normas jurdicas.
Na modernidade, observa Habermas, se o direito fosse reduzido ao
poder do legislador poltico, a consequncia inevitvel ser sua dissoluo na
poltica, o que tambm acarretaria no prprio fim deste conceito. O mesmo
aconteceria caso o direito positivo assumisse para si sua legitimao de uma
forma dogmtica de uma justia fiel lei, sem qualquer relao poltica e
moral. Em ambos os casos, a legitimidade estaria em xeque:
Habermas/Luhmann- Debatte In. Ancilla Iuris, 2006, N 66, p. 66-77; LUHMANN, N. y HABERMAS, J.
Teoria della societ o tecnologia sociale: che cosa offre la ricerca del sistema sociale?. Miln, 1983.

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A partir do momento em que a validade do direito desligada dos
aspectos da justia, que ultrapassa as decises do legislador, a
identidade do direito torna-se extremamente difusa. Pois, neste caso,
desapareceram os pontos de vista legitimadores, sob os quais o
sistema jurdico poderia ser configurado para manter determinada
estrutura do mdium do direito (HABERMAS, 1997, p. 237).

Nessa esteira, recusa de um direito sagrado profanizado e de um


direito consuetudinrio, o direito racional surge como possvel resposta
positivao moderna, sendo capaz de garantir esfera jurdica seu momento
de indisponibilidade. justamente com essa inteno que o direito racional
foi introduzido, (...) adquirindo significado doutrinrio e jurdico imediato,
no somente para consideraes de filosofia do direito, mas tambm para as
grandes codificaes e para a prtica judicial do desenvolvimento do direito
(HABERMAS, 1997, p. 237). Agora, no direito racional, articulado um
nvel ps-tradicional de conscincia moral, de forma que o direito moderno
fica submetido a princpios medida que transposto para um nvel de
racionalidade procedimental. Desse modo, com a decomposio do direito
natural, bem como dos fundamentos religiosos e metafsicos e a desmoralizao da poltica9, o que resta um Estado monopolizador que reduz o direito simples meio de organizao. Nesse caso, o problema de fundamentao
da positividade do direito continua latente, uma vez que no foi sanado,
apenas (...) deslocado para a base mais estreita de uma tica profana psmetafsica, desacoplada de cosmovises (HABERMAS, 1997, p. 238).
O fato que o direito racional se estabelecia a partir de uma
autonomia solipsista de sujeitos, sendo dado esfera da liberdade individual
um valor moralizante a partir dessa autonomia. Contudo, o direito evoluiu
por meio dessas transformaes sociais e o direito objetivo passa a ocupar o
lugar-mor nesta relao, o que resultou em um novo padro conceitual.
Surge, assim, a ideia do contrato como ponto nodal do direito privado
burgus. Na autonomia concedida pela condio contratual oferecida h a
generalizao de um modo capaz de justificar moralmente o poder exercitado
na forma de direito positivo e poder legal. Em termos especficos, (...) um
contrato que todo o indivduo autnomo celebra naturalmente com todos os
9

Cf. HABERMAS, 1997, p. 238.

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outros indivduos autnomos s pode ter como contedo aquilo que todos,
no uso da razo, podem querer ao defenderem seus respectivos interesses
(HABERMAS, 1997, p. 238). Este o resultado da guinada no direito atravs
de um pensamento procedimental que revela uma razo prtica no direito
natural moderno, qual seja, a razo de uma moral autnoma presente na
fundamentao de ordens polticas constitudas juridicamente.
Some-se a essa dificuldade em estabelecer a relao entre
indisponibilidade e instrumentalidade do direito o elemento social-poltico
que precisa ser abarcado. Para Habermas, com a exploso de uma sociedade
complexa, merc das flutuaes do mercado capitalista, qualquer tentativa
de retrat-la na moldura de um sistema jurdico apriorstico vo. Por isso,
no faz mais sentido apelar para um direito racional que fornea apenas as
bases normativas para a compreenso das relaes sociais. A sociedade, em
sua pluralidade, anula qualquer tentativa de teorizao com vistas a
estabelecer os fundamentos do direito privado e pblico. Como resultado, as
teorias contratuais no foram capazes de fazer frente a essa complexidade,
hajam vista no terem sido capazes de justificar seu individualismo
possessivo. Alm disso, Habermas acusa as teorias contratuais de concretistas,
pois no foram capazes de comportar o manejo de decises que viessem dar
cabo de um crescimento capitalista latente.
No entender de Habermas, teorias do contrato social optaram por
duas vias: explicar a positivao do direito ou explicar a necessidade de
fundamentao dessa positivao. Ambos, todavia, no foram capazes de
estabelecer uma relao plausvel entre indisponibilidade do direito e
instrumentalidade do mesmo. Em Hobbes, v. g., o direito positivo serve
apenas como meio de organizao poltica, de modo que o poder poltico
no possui nenhuma conotao moral, ao passo que, em Kant, a doutrina do
direito est vinculada a uma teoria moral forte. Na teoria kantiana, o
princpio geral do direito deriva do imperativo categrico, ou seja, este se
encontra na base de toda legislao a partir da qual possvel deduzir o
direito subjetivo originrio e exigir dos demais o respeito a sua liberdade.10
Todavia, as explicaes de Hobbes e Kant so insuficientes para Habermas.
Para ele, a teoria hobbesiana (...) sacrifica a indisponibilidade do direito em
favor de sua positividade, enquanto que, com Kant, (...) o direito moral ou
10

Cf. HABERMAS, 1997, p. 238.

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natural, deduzido a priori da razo prtica, ocupa a tal ponto o lugar central,
que o direito corre o risco de se desfazer em moral (HABERMAS, 1997, p.
239). Para ele, o contrato apenas uma pea deste constructo terico, sendo
necessrio determinar em que medida o direito se justifica e preserva sua
autonomia.
II
Como supracitado, a pergunta que pauta esta discusso o prprio
ttulo da primeira aula de Habermas sobre o assunto: possvel a
legitimidade atravs da legalidade? Sustentado em sua teoria do agir
comunicativo, esta ser sua primeira tentativa de elaborar satisfatoriamente
um conceito de direito capaz de fundamentar a validade do ordenamento
jurdico. O desenvolvimento de sua teoria passa, inevitavelmente, por
questionar se a concepo weberiana de direito a mais acertada para esta
discusso. Partindo da anlise weberiana da esfera jurdica, Habermas afirma
que (...) as ordens estatais das sociedades ocidentais no so mais que
desdobramentos da dominao legal (HABERMAS, 1997, p. 193), e reitera
que a legalidade est calcada na legitimidade enquanto exerccio de poder.
Como j aventado, ao direito moderno est imbricada uma ordem racional
que, ao contrrio de uma f embasada em pressupostos culturais ou de
tradio, capaz de dar legitimidade ao poder estatal.
Weber ir conferir trs sentidos a este conceito de racional. O
primeiro diz respeito ao seguimento de regras com vistas ao sucesso de uma
ao, isto , o uso dos meios necessrios (tcnicas) para a obteno de um
fim, racionalidade esta chamada de instrumental. O segundo sentido a
racionalidade de fins, onde os fins da ao so dotados de um contedo que
guia sua orientao de modo valorativo. Em terceiro, temos a racionalidade
cientfico-metdica, por meio da qual se d a sistematizao dos sistemas
simblicos efetuados intelectualmente por especialistas. O fato que o direito
dispe, em seu mago, dessas trs concepes de racionalidade, justamente
medida que: a. existe uma racionalidade cientfica de especialistas que lhe
emprestam uma sistematicidade; b. existem leis pblicas que asseguram a
autonomia privada; e c. temos a institucionalizao de processos para o

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emprego e implementao dessas leis. Na viso weberiana11, o direito dispe


de uma racionalidade prpria no dependente da moral. Nesses termos, o
direito assume uma postura original, de mestre de suas prprias suposies
sem derivaes de mbito moral em um processo de institucionalizao
jurdica nica. Tudo isso remete ao conceito weberiano de racionalidade do
direito, assim definido por Habermas:
Max Weber introduziu um conceito positivista do direito,
segundo o qual direito aquilo que o legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito seguindo um
processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premissa, a
fora legitimadora da forma jurdica no deriva de um possvel
parentesco com a moral. Isso significa que o direito moderno tem
que legitimar o poder exercido conforme o direito, apoiando-se
exclusivamente em qualidades formais prprias. (HABERMAS,
1997, p. 193).12

preciso compreender que a modernidade e seus avanos trouxeram


consigo muitos problemas de ordem jurdica de difcil soluo, haja vista a
complexidade da sociedade que o envolve. Com ela, o direito se modifica
enquanto o mdium13, cujo formalismo racional lhe permitiria uma
estruturao das normas de modo hierrquico para que estas pudessem ser
facilmente executadas. Agora, as leis esto sob a gide de uma norma regia,
alm de dispor de um carter abstrato para as normas, i. e., uma estrutura
uniforme e universal. O temor de Weber que, caso a juridificao
(materializao) se confirme no como mera tendncia, no haver mais
distino entre direito privado e direito pblico, bem como a hierarquia
Desde j, bom que se evidencie que Habermas no concorda com a interpretao weberiana acerca
do Direito moderno, pois (...) a interpretao de Weber reduz toda a problemtica sobre o Direito
moderno ao problema da dominao legal, uma vez que, por vezes, chega a identificar a necessidade
ps-tradicional de fundamentao do Direito ao processo de positivao. E isso se d precisamente
porque Weber no leva em considerao as exigncias de fundamentao incorporadas ao Direito
moderno, desde o sc. XVIII, pela escola do Direito natural racional (DUTRA, 2002, p. 34).
12 Weber discorre longamente sobre as transformaes do conceito de direito ao longo da histria at
chegar ao seu momento de racionalizao mxima na modernidade em sua obra Economia e sociedade,
mais detidamente no captulo VII Sociologia do Direito. (Cf. WEBER, Max. Economia e sociedade. So
Paulo: Editora da UnB, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999).
13 Agora, (...) o mdium do direito passa a ser utilizado num mbito maior e a forma do direito se
modifica sob os imperativos de um novo tipo de utilizao. (HABERMAS, 1997, p. 195).
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entre norma fundamental e simples lei.14 Nessas condies, a ideia de


hierarquia entre as normas seria um resqucio pr-moderno na sociedade pstradicional, o que contrasta com a proposta habermasiana de complementao entre direito e moral.15
Habermas expe que o problema vislumbrado por Weber decorre do
fato de que, para este, a racionalidade do direito est fundamentada nas suas
qualidades formais do prprio procedimento e que, por isso, a materializao
implica numa moralizao do direito positivo. Segundo o autor, do
estabelecimento de um vnculo interno entre moral e direito, estabelecendo
uma sujeio do procedimento jurdico ao procedimento moral, que a crtica
Weber se justifica. Do contrrio, a concluso que resta seria de que as
qualidades formais do direito so racionais, neutras e no possuem qualquer
vinculao moral, o que vai de encontro posio de Habermas. Em suma,
a crtica Weber serve tambm para demonstrar que uma viso
procedimentalista do direito s refora a ideia habermasiana de que o direito
e a moral no podem ter seus limites traados unicamente a partir dos
conceitos formal e material, posto que, como afirma Habermas, (...) a
legitimidade da legalidade no pode ser explicada a partir de uma
racionalidade autnoma inserida na forma jurdica isenta de moral; ela
resulta, ao invs disso, de uma relao interna entre o direito e a moral.
(HABERMAS, 1997, p. 202).
Para Habermas, o formalismo do direito deve se situar em um nvel
mais abstrato do que o proposto por Weber, do contrrio seramos levados a
falcias concretistas, na medida em que amarramos o formalismo do direito
em geral a propriedades do direito formal burgus. Na modernidade, os
sistemas jurdicos tm por conceito-mor o processo institucionalizado
juridicamente, ponto crucial para a legitimidade legal, na qual (...) a prpria
produo de normas submetida a normas (HABERMAS, 1997, p. 203). No
caso do direito, isso caracteriza seu modo de operar procedimentalmente
Este questionamento fica mais claro quando contrapomos a relao entre direito e Estado. Dutra
afirma: Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas no direito sem Estado. Portanto, no h, para
ele, um direito substancial que pudesse receber o nome de direito, independentemente de um aparato
normativo. Da a sua filiao ao positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmao de
que o direito o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmao, a saber, que o direito o
direito positivo porque o direito, em ltima anlise, no passa de uma forma coercitiva. (DUTRA, 2004,
p. 59).
15 Cf. REPA, 2008, p. 91.
14

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determinado quanto sua forma, (...) porm indeterminado do ponto de


vista do contedo (HABERMAS, 1997, p. 203). Alm disso, tambm
preciso considerar que tais processos se do colocando as decises sob a
necessidade de uma fundamentao vlida. Desta forma, institucionalizam-se
discursos jurdicos que operam nos limites exteriores do processo jurdico e
sob as limitaes internas da produo de bons argumentos. O que resta
um link entre procedimento jurdico e procedimento moral, pois:
(...) a legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na
medida em que os processos para a produo de normas jurdicas
so racionais no sentido de uma razo prtico-moral
procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do
entrelaamento entre processos jurdicos e uma argumentao
moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental.
(HABERMAS, 1997, p. 203)

Como dito, embora Weber faa um diagnstico acurado da funo do


conceito de racionalidade na sociedade moderna, Habermas identifica-o como
limitado ao no perceber a desformalizao que acontece no mbito jurdico.16
Para isso, apresenta quatro fenmenos que comprovam sua viso. Na forma (a)
reflexiva do direito, (...) as normas procedimentais que orientam o processo
devem colocar os envolvidos em condies de regular seus assuntos por conta
prpria.; alm disso, o fenmeno da (b) marginalizao acontece quando se d a
(...) substituio da execuo da pena estatal atravs de convnios privados, [e] o
acordo negocivel entre criminoso e vtima (...) fortalecem a eroso das normas e
a tendncia a uma questionvel orientao pelo consenso. Isso tudo tira do
direito atual um pouco do seu carter clssico de direito coercitivo.; por sua vez,
o uso de (c) imperativos funcionais na jurisprudncia (...) revela que ns
entendemos a tendncia de juridificao no Estado social como
instrumentalizao do direito para fins do legislador poltico (...) Na
concorrncia entre direitos, de um lado, e bens coletivos, de outro, conseguem
Nesse sentido, (...) ao contrrio de Weber, cuja leitura da racionalizao segue a linha de seu
conceito de ao racional com relao a fins, a leitura da racionalizao feita por Habermas nortear-se-
por um conceito mais amplo de ao, qual seja, o de ao comunicativa, mais amplo que aquele de
Weber, e capaz de abranger uma explicao da racionalizao que incorpora tambm uma
racionalidade na racionalizao dos valores, os quais no so, ento, como em Weber, remetidos para o
mbito do ceticismo. (DUTRA, 2004, p. 65).

16

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impor-se exigncias funcionais de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo


poder, os quais no se integram mais atravs de normas e valores.; por fim, na
discusso sobre (d) moralidade ou positividade do direito, (...) agudiza-se a
questo acerca das condies de legitimidade da legalidade. De certo modo e com
velocidade crescente, o direito positivo detona seus prprios fundamentos de
validade. (HABERMAS, 1997, p. 204-205)17.
Tais questes constituem a chamada desformalizao do direito, a qual
ocorre de forma simultnea s crticas que o direito formal faz sob o tom
jocoso da chamada juridificao. Habermas reafirma tais elementos para o
debate sobre o direito, uma vez que o questionamento weberiano sobre a
racionalidade formal do direito no dava conta de esclarecer a legitimidade
dos desdobramentos que o direito estava assumindo. Nesse sentido, a anlise
habermasiana se dispe a avaliar como os modelos procedimentais que
tratam da relao entre direito e moral implicam na no redutibilidade desta
anlise a simples distino entre formal e material como parece pressupor
Weber. Pelo contrrio, tais consideraes fazem Habermas concluir que a
legitimidade da legalidade deriva da relao entre direito e moral. Como
inicialmente mencionado, seu intento analisar (...) a racionalidade
procedimental embutida no processo democrtico da legislao, a fim de
verificar se possvel extrair dela argumentos para uma legitimidade que se
funda na legalidade (HABERMAS, 1997, p. 210). Como resultado, temos a
necessidade do contedo moral para o processo formal do direito.
Por isso, o mtodo construtivista do direito via procedimento evidencia
claramente que, de per si, o direito insuficiente para garantir sua legitimidade,
uma vez que inevitavelmente contedos morais esto inseridos no processo
jurdico no entender de Habermas. Em poucas palavras, o problema transparece
na prpria dinmica funcional do direito, e justamente o equacionamento desta
dinmica que repe o problema: como transmitir a racionalidade do processo de
legislao para os processos da justia e da administrao, j que a lei abstrata e
geral deixou de ser a forma normal e obrigatria dos problemas de regulao do
Estado social? A saber, o construtivismo do direito evidencia claramente que
interpretaes do direito constitucional no se limitam a suprir ou tapar furos da
lei; antes, sim, se prestam a desenvolver o direito de forma construtiva. Nas
palavras de Habermas:
17

Para mais detalhes, confira HABERMAS, 1997, parte II, 1.

185

Evandro Barbosa
Hoje em dia, a constituio se apresenta como uma totalidade
dinmica, onde os conflitos entre bem particular e bem comum
tm que ser solucionados sempre ad hoc, luz de princpios
constitucionais superiores e luz de uma compreenso holista da
constituio. Dissolveu-se a hierarquia que havia entre norma
bsica e simples lei, do mesmo modo que o carter regulador dos
direitos fundamentais. (HABERMAS, 1997, p. 211).

Dado o contexto da situao, a possibilidade de interpretao da


ordem jurdica pode ocasionar uma dissoluo do poder legal (embasado na
legalidade da lei e da medida), transpondo-o para um poder cuja legalidade se
d por intermdio de juzes. Habermas observa muito bem esse problema e
lana um desafio que, na verdade, muito mais uma constatao negativa
dessa forma de direito: (...) ser que a justia pode continuar preenchendo os
espaos que se ampliam inevitavelmente, apoiando-se numa razo, ou seja,
em argumentos controlveis intersubjetivamente? (HABERMAS, 1997, p.
212). Antes de tudo, Habermas sentencia a argumentao funcionalista da
anlise weberiana como capenga, medida que a normatividade jurdica s
pode ser justificada a partir de um procedimento moral, o qual dispe de um
contedo tambm moral. Dessa forma, ele admite a necessidade da moral
para o direito, uma vez que princpios formais do direito se tornam frvolos
quando destitudos de contedo moral. Nesse sentido, a construo de um
corpo jurdico por meio de uma racionalidade tcno-cientfica tambm
deficiente, ou seja, (...) a construo cientfica e metdica de um corpo
jurdico, configurado sistematicamente, tambm no capaz, por si s, de
explicar a eficcia legitimadora da legalidade (HABERMAS, 1997, p. 200).
Ao que parece, uma explicitao, pura e simples, dos conceitos do direito no
suficiente para lhe garantir legitimidade.
Na verdade, a funcionalidade sistmica desempenhada por esse direito
possibilita a instaurao de um padro de comportamento que tem como
eixo as aes racionais instrumentalizadas. No obstante, isso ainda no
explica como so possveis estruturas jurdicas, pois so coisas distintas dizer,
por um lado, o que direito moderno em termos de institucionalizao das
aes racionais e, por outro, afirmar como tal direito se fundamenta. Essa a
deficincia de que padece a tese weberiana, segundo Habermas, ao analisar o
direito moderno pelo vis de uma racionalidade puramente estratgica.
Embora reconhea os mritos dessa anlise, tanto o que utiliza Weber em
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Dissertatio, UFPel [39, 2014]

vrios momentos de seu pensamento para questes sociolgicas inerentes ao


direito, ele no concorda com este excesso de autonomia do procedimento
jurdico em relao ao procedimento moral. Em suma, o positivismo no
permite legitimar a forma normativa jurdica.

III
Para Habermas, direito e moral so distintos de forma significativa.
Enquanto o primeiro dispe do auxlio de regras para se estabelecer, o
segundo no dispe de tal aparato, o que lhe confere uma carncia. Todavia,
em ambos inevitvel um nvel idealizado, no sentido de uma coero
transcendental fraca para se estabelecerem, quando da anlise dos dois
processos. Na viso habermasiana, da prpria fragilidade esboada por uma
racionalidade procedimental imperfeita, surge a resposta ao porqu do direito
ser um regulador mais preciso em determinadas matrias do que as regras
morais ps-tradicionais, pois, como ele mesmo afirma, (...) para
fundamentar normas, uma moral autnoma s dispe de processos
falibilistas (HABERMAS, 1997, p. 216) importante destacar este mesmo
problema de imputabilidade de uma moral universalista pretensiosa, uma vez
que sua justificao depende de argumentos que valham sob a condio de
uma obedincia geral a regras. E, como ideias morais dificilmente alcanam
uma obrigatoriedade geral na prtica, (...) a tica da responsabilidade julga
que a obedincia e normas correspondentes s so exigveis quando eles
atingem o nvel da obrigatoriedade jurdica. (HABERMAS, 1997, p. 217).
isso que torna o direito positivo mais importante quanto a sua consecuo
em detrimento fraqueza desta imposio que a moral autnoma oferece.
Por outro lado, vale destacar a dependncia do direito tambm com
relao poltica, na medida em que o direito positivo tem suas caractersticas
convencionais dadas por um legislador poltico, o que as tornam passveis de
alterao. nesta subordinao por parte do direito poltica que se apresenta
seu carter instrumental, uma vez que as normas jurdicas servem como meios
de realizao para fins polticos. Novamente, isso acaba por diferencia-lo das

187

Evandro Barbosa

normais morais, as quais possuem sempre um fim em si mesmo.18 Nesse


sentido, o direito constitui o medium entre a poltica e a moral, uma vez que
ele trata tanto de argumento jurdicos (que so direcionados pela poltica)19,
quanto de argumentos morais, possibilitando a assimilao destes poderes. Isso
refora, na teoria habermasiana, que o direito se situa entre estes mbitos, pois
o discurso jurdico lida tanto com argumentos polticos para o estabelecimento
de polticas pblicas, quanto com argumentos morais para a soluo imparcial
de conflitos.20 Para Habermas, direito e moral no uma simples relao
complementar, mas um entrelaamento em que (...) a moral no paira mais
sobre o direito, como era sugerido pela construo do direito racional, tido
como uma sria de normas suprapositivas: ela emigra para o direito positivo,
sem perder sua identidade (HABERMAS, 1997, p. 218).21 Com isso, a
moralidade se estabelece no direito numa ordem procedimental, de modo que
contedos normativos determinados so dela extrados, ao mesmo tempo em
que se sublima num processo de fundamentao e de aplicao destes
contedos. Assim, o direito e a moral tm a capacidade de controlarem-se
mutuamente.
Chegamos, dessa forma, a duas importantes consideraes sobre a
posio de Habermas acerca deste problema. Por um lado, no direito, a
moral controlada e limitada nos discursos jurdicos de diferentes formas: i.
metodicamente, na sua relao com o direito vigente; ii. objetivamente, isto ,
de forma objetiva quanto a termos e encargos de prova; iii. socialmente, nos
pressupostos para a distribuio de papis na sociedade; e iv. na forma
temporal, no que diz respeito aos prazos de deciso. Por outro lado, na
Isso s confirma o direito como mdium, pois suas normas (...) no existem apenas para solucionar,
de modo imparcial, conflitos de ao, como o caso da moral, mas tambm para a efetivao de
programas polticos (HABERMAS, 1997, p. 218).
19 Como ele mesmo afirma: O carter obrigatrio dos objetivos coletivos e das medidas de
implementao da poltica derivam da forma jurdica. (HABERMAS, 1997, p. 218).
20 Cf. HABERMAS, 1997, p. 218.
21 Reforo esta posio com a esclarecedora passagem de Dutra acerca desta relao: Assim,
vislumbra-se, nessa relao complementar entre moral e direito, um verdadeiro entrelaamento
[Verschrnkung] entre ambos, de modo que, nas Tanner Lectures, a moral, despida de contedo e
sublimada em procedimento, pode controlar o direito e vice-versa. Mesmo que o direito domestique as
argumentaes morais pelo estabelecimento de competncias, prazos, critrios, tal arquitetnica no
atinge a prpria lgica da argumentao moral, visto que a prpria racionalidade jurdica analisada e
compreendida em termos morais, ainda que processuais. Habermas prope claramente o padro de um
processo moral de argumentao como critrio para avaliar os procedimentos jurdicos (DUTRA, 2011,
p. 23).
18

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Dissertatio, UFPel [39, 2014]

institucionalizao a moral no perde seu controle racional e pode seguir sua


prpria lgica, pois, ainda que visivelmente controlada pelo direito,
permanece intacta no seu mago.22 Com isso, embora entrelaados, preservase a indisponibilidade tanto do direito, quanto da moral.
Gostaria de retomar alguns dos pontos centrais tratados e tecer alguns
comentrios sobre a intermitente questo que acompanhou o texto sobre
como a legalidade obtm sua legitimidade. Sobre isso, quero elencar dois
pontos gerais desta relao a partir do pensamento habermasiano. Primeiro, a
noo de poder comunicativo no compreenderia tambm substantivos
como expresses da vontade comum, pois seriam produtos de sobreposies
e intermediaes de variedade pragmticas, tico-poltica e de discurso moral.
Segundo, o exerccio legtimo do poder s pode ocorrer se a lei (direito)
servir como mdium, porm, dentro de um caminho em que permanece
apegada associao comunicativa.
Se assim for, o edifcio do direito moderno, diferentemente de seus
tempos de revelao de fundamentao metafsico-religiosa, d-se de
diferentes formas. De modo resumido, podemos dizer que a validade e
criao (legislao) do direito passam por trs pontos centrais: positividade,
legalidade e formalismo. Por meio da positividade, oriunda da vontade de
um legislador poltico, d-se a formalizao do direito que passa a se auto
engendrar por um procedimento prprio. Por sua vez, a legalidade substitui
as decises ticas a serem tomadas pelos sujeitos de direito, de modo que
resta apenas um positivismo tout court. Por fim, Habermas explica que o
direito moderno lana mo de um formalismo atravs do qual preconiza
uma liberdade em termos negativos, quer dizer, como esfera que possibilita
aquele espao em que as pessoas de direito podem exercer livremente seu
arbtrio, resguardadas da interveno estatal e/ou privada. Habermas no
concorda com a pressuposio de que o direito privado fundamenta o direito
pblico, pois uma proposta liberal forte de liberdades individuais no serve
para legitimar a normatividade jurdica.
Reza ele: O prprio direito permite e estimula uma dinmica de fundamentao, a qual transcende o
direito vigente de um modo no determinado por ele (HABERMAS, 1997, p. 218). De todo modo, a
crtica habermasiana s doutrinas constitucionais que seguem um princpio reconstrutivo crtico persiste,
uma vez que sua fraqueza reside (...) no fato de elas desenvolverem seus pontos de vista normativos
fora de uma lgica da argumentao moral e fora das condies comunicativas que possibilitam uma
formao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao da vontade intraparlamentar constitui apenas
um segmento estreito da vida pblica. (HABERMAS, 1997, p. 220).

22

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Evandro Barbosa

Habermas entende que o direito moderno, ao realizar a distino entre


moralidade e legalidade, introduz a necessidade de justificao prtica para as
normas legais. Todavia, ao estabelecer a vinculao entre normas de ao e
normas jurdicas, o Direito moderno remete, por sua vez, a necessidade de
uma moralidade fundada em princpios. Nesse sentido, quando um
indivduo pauta sua ao pela descrio de cunho prtico contida na lei, ele,
ao mesmo tempo em que se guia pela lei, pergunta tambm pela base de
validade desta legalidade, a qual, em ltima instncia, fornecida pela
normatividade moral. Dessa forma, Habermas preza por uma autonomia do
direito, porm, sem faz-lo esquecer dos elementos determinantes que lhes
so os contedos morais, nem a determinao poltica que lhe subjaz. o
que sugere ao substituir o direito racional e adentrar na ideia de um Estado
de direito, dando vaso ideia de que uma racionalidade procedimental pode
assegurar ao direito positivo um momento de indisponibilidade imune a
intervenes contingenciais.23 Essa foi a tentativa que Habermas faz de
explicar um Estado de direito por meio de uma teoria do discurso.
Alm disso, com a introduo das caractersticas do direito moderno
(positividade, legalidade e formalismo) fez-se uma exigncia de
fundamentao que no pode firmar-se nem a partir do sagrado, nem do
tradicional. Com isso, medida que se abandona o ornamento metafsico
para a justificao do direito moderno e se efetua a distino entre direito e
moral, introduz-se a necessidade de justificao prtica para as normas legais.
Em outras palavras, ao estabelecer a vinculao entre normas de ao e
normas jurdicas, o direito moderno remete necessidade de uma moralidade
fundada em princpios, o que nos remete a um nvel de conscincia moral
ps-tradicional, no qual as normas jurdicas, enquanto criao humana
histrica e falvel, so suscetveis a reviso.
Como procurei apontar, a soluo habermasiana nas Tanner Lectures
para a tenso entre normatividade jurdica e moral foi reafirmar que a
legitimidade do direito implica observar princpios morais. Teramos, assim,
uma relao entre procedimentos (moral e jurdico), de modo que ao direito
Do mesmo modo, a diviso dos poderes deve ser assegurada para, com isso, garantir a
imparcialidade do procedimento. Kettner afirma que a ideia de imparcialidade apenas um elemento
necessrio para que o agir moral se realize, embora insuficiente per si. Trata-se de um equvoco
imaginar que imparcialidade implique diretamente em justia, por isso sua complementao ser dada via
instncias polticas e jurdicas (Cf. KETTNER, 202, p. 208-209).

23

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Dissertatio, UFPel [39, 2014]

estaria salvaguardada sua autonomia, ao mesmo tempo em que a sua


legitimidade exigiria seu entrelaamento com a moral. Em suma, nem uma
positividade carente de justificao, nem uma subordinao total moral, pois
a moral to somente faria uma correo do procedimento jurdico sem uma
invaso de contedo. Desse modo, ao substituir o direito racional moderno
pela ideia de que a racionalidade procedimental da moral pode assegurar ao
direito positivo um momento de indisponibilidade imune h intervenes
contingenciais, Habermas preza por uma autonomia do direito, porm, sem
faz-lo esquecer dos elementos determinantes oriundos da moral. Como ponto
negativo, o resultado foi uma base crtica suficiente para compreendermos as
insuficincias das vises filosficas que concederam ao direito uma base
inconsistente. Como ponto positivo, consideramos a possibilidade de legitimar
e manter a indisponibilidade do direito via procedimento moral defendido por
Habermas. Assim, o sistema jurdico surge como o ponto arquimediano onde o
direito se encontra com a moral e a poltica.
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RECEBIDO: Abril/2014
APROVADO: Junho/2014

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