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A Reforma do Cdigo de Processo Penal e as Provas Ilcitas


Vanessa Martins Barbosa1
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito de provas ilcitas. 3 Momento de obteno da prova ilcita. 4 A
exigncia do contraditrio na constatao das provas ilcitas. 5 Incidente de inutilizao da prova. 6 Recurso
cabvel contra a deciso de desentranhamento das provas ilcitas. 7 Teoria dos frutos da rvore
envenenada. 8 Teoria da proporcionalidade. 9 Redao do 4 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal.
10 Consequncias processuais da admisso da prova ilcita. 11 Consideraes finais. 12 Referncias.
1 Introduo
O presente artigo apresenta uma anlise sobre as alteraes provocadas pela Lei n 11.690/2008
publicada em 10.06.2008 resultante da converso do Projeto de Lei n 4.205/01-E, um dos vrios projetos
apresentados pela intitulada Comisso Ada Pellegrini Grinover, no Cdigo de Processo Penal em relao
s provas ilcitas.
No sistema processual brasileiro, compete s partes levar ao conhecimento do juiz as provas que iro
servir de base para o seu convencimento. Em regra, o direito prova implica na ampla possibilidade de
utilizar quaisquer meios probatrios disponveis. Assim, ordinariamente prevalece a admissibilidade das
provas; e as excees devem ser expressas de forma taxativa e justificada como a proposta pela reforma
em anlise.
Observa-se que as modificaes demonstram a preocupao do legislador de traar limites atividade
instrutria ao dispor sobre o ilcito e o inadmissvel no procedimento probatrio.
Este trabalho versar sobre as provas ilcitas, percorrendo sobre a alterao do seu conceito, o
momento de obteno da prova ilcita, a exigncia do contraditrio na constatao das provas ilcitas com
enfoque no Direito Processual e Direito Constitucional.
Ademais, ser realizada uma anlise crtica acerca do incidente de inutilizao da prova ilcita , do
abrandamento da teoria dos frutos da rvore envenenada e sua relao com a teoria da proporcionalidade.
O presente trabalho apresentar as razes do veto do 4 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal e
a discusso doutrinria sobre essas e sua consequncia prtica.
Por fim, sero apresentadas as consequncias processuais da admisso da prova ilcita e a posio
adotada pelo legislador frente a essa questo.
2 Conceito de Provas Ilcitas
A vedao da utilizao das provas ilcitas estava localizada, exclusivamente, no art. 5, LVI da
Constituio Federal que dispe: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
A doutrina vinha tradicionalmente dividindo as provas ilegais em duas espcies: ilcitas e ilegtimas.
As provas ilcitas so aquelas produzidas com infrao do direito material (constitucional ou penal); j as
ilegtimas so aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual. Esse conceito foi claramente
explicado por Ada Pelegrini2:
em certas situaes a vedao da prova tem natureza processual, pois colocada em
funo de interesses atinentes lgica e finalidade do processo; em outros casos, a
proibio de natureza substancial, ou seja, colocada essencialmente em funo dos
direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo. Na
primeira hiptese, diz-se que a prova ilegtima (ou ilegitimamente produzida); na segunda,
a prova ser ilcita (ou ilicitamente obtida).

A partir do dia 09/08/2008, as provas ilcitas passaram a ser devidamente disciplinadas pela legislao
ordinria por fora da vigncia da Lei 11.690/2008. A Lei 11.690/08 apresentou um conceito de prova ilcita
ao dispor na redao do art. 157 que as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais. Nota-se que trata de uma verdadeira interpretao autntica da lei.
Para a responsvel pelo projeto de reforma, Ada Pelegrini3:
Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se
normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a
1

Bacharela em Direito pela Faculdade Milton Campos. Ps-graduada em Direito Pblico e Cincias Criminais, respectivamente, nas
Universidades Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC - e Cndido Mendes - UCAM.
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3

GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 2000, p. 477.

GRINOVER, Ada Pellegrini; Antonio Scarance Fernandes; Antnio Magalhes Gomes Filho. As nulidades no processo Penal. 10. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 171.

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proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua
manifestao que o direito intimidade.
Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art. 5, XI, da CF)
ou das comunicaes (art. 5, XII, da CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos
(art. 5, III, da CF); as colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc.

Diante da nova regulamentao legal, as provas ilcitas sero aquelas que violam normas
constitucionais, legais, internacionais (previstas em tratados de direitos humanos) no distinguindo se
norma legal material ou processual que conduz, automaticamente, ao reconhecimento de sua
inadmissibilidade.
Verifica-se que o ordenamento jurdico atual apresenta uma vedao expressa ao direito prova de
acusao no processo penal. Assim, o Cdigo de Processo Penal passa a dispor um limite ao direito
prova conferido s partes em decorrncia da busca de meios de prova produzidos dentro de uma regra
moral e com segurana individual ou coletiva.
3 Momento de Obteno da Prova Ilcita
A diviso entre provas ilcitas e ilegtimas considerava o momento de produo das provas. Para
entender melhor essa diviso preciso ponderar que as atividades processuais concernentes prova
desdobram-se em quatro momentos: a) as provas propostas (indicadas ou requeridas); b) provas admitidas
(quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade); c) provas produzidas (introduzidas no processo); d)
provas apreciadas (valoradas pelo juiz).
Desta forma, analisavam-se dois aspectos distintos, um de direito substancial e outro de direito
processual. O primeiro concerne constatao do ato ilcito; o segundo diz respeito admissibilidade e, na
hiptese de sua introduo no processo, utilizao da prova ilcita.
Por fora da nova disposio legal, essa diviso doutrinria se mostra ultrapassada. Em sntese, como
proposto por Mendes (2007, p. 604), a obteno de provas sem a observncia das garantias previstas na
ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento
configurar afronta ao princpio do devido processo legal4. Assim, qualquer violao ao devido processo
legal conduz ilicitude da prova.
4 A Exigncia do Contraditrio na Constatao das Provas Ilcitas
A alterao do conceito de prova ilcita provocou maior destaque para a funo de defesa da garantia
do contraditrio. sabido que o contraditrio visa no apenas a oposio ou resistncia de uma parte diante
de um fato alegado pela outra, mas tambm o acompanhamento de toda a atividade probatria.
Segundo a doutrina5, a exigncia do contraditrio, na formao e produo das provas, vem
desdobrada nos seguintes aspectos:
a) a proibio de utilizao de fatos que no tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no
processo e submetidos a debate pelas partes;
b) a proibio de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausncia
das partes;
c) a obrigao do juiz, quando determine a produo de provas ex offcio, de submet-las ao
contraditrio das partes, as quais devem participar de sua produo e poder oferecer a contraprova.
Desta forma, no ter validade tanto a prova que for produzida sem a presena do juiz, como aquela
que for produzida sem a presena das partes.
Pensando nisso, o legislador reformista inseriu no art. 155 do Cdigo de Processo Penal a restrio
para a utilizao de provas produzidas em inqurito policial para motivao da sentena. De sorte, o juiz fica
impedido de fundamentar sua deciso em provas realizadas em fase de inqurito policial que no foram
ratificadas durante a fase judicial.
Reza o caput do artigo mencionado: o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial. Pode-se detectar que a convico do juiz no pode ser firmada em
provas produzidas sem o contraditrio judicial. Contudo, em relao formao da convico do
magistrado, manteve-se a livre apreciao, ou seja, a anlise feita por cada juiz pode ser diferente, mesmo
em relao a um mesmo dispositivo legal, valendo-se da interpretao e avaliao dada para cada
elemento de prova produzido e trazido ao processo perante o princpio do contraditrio.
No se pode esquecer, entretanto, das provas que tm natureza cautelar e visam a assegurar seu
resultado antes da instaurao do processo penal, exigindo-se sua antecipao antes da instaurao da
ao penal. Para essas cautelas, o contraditrio fica diferido para momentos sucessivos.
4

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605.

Destaque para Ada Pellegrini Grinove em As Nulidades no processo Penal, pg. 147.

3
A Lei n 11.690/08 deu nova redao ao art. 156 do Cdigo de Processo Penal para permitir ao juiz,
ainda no curso do inqurito policial, determinar a produo antecipada das provas reputadas urgentes, em
medida de cautelaridade extrema, objetivando evitar o perecimento de alguma prova ou fato, desde que
seja observada a necessidade, adequao e proporcionalidade dessa medida.
5 Incidente de Inutilizao da Prova
Mister se faz a ateno para a previso do incidente de inutilizaro da prova apresentado no 3 do
Art. 157 do Cdigo de Processo Penal. Caso seja verificada a ilicitude de uma prova, o julgador, ouvindo as
partes, dever determinar que a mesma seja desentranhada dos autos do processo, e uma vez preclusa a
deciso, haver a destruio da prova ilcita, facultando-se s partes acompanhar tal ato judicial.
A redao desse artigo vem sendo duramente criticada uma vez que a destruio das provas provoca
uma situao inaltervel que pode implicar a limitao da ampla defesa do acusado, bem como, na
ausncia de aberta de procedimentos criminais investigativos sobre um possvel crime cometido na
obteno das provas.
Para evitar uma srie de consequncias negativas advindas da destruio de prova ilcitas,
doutrinadores vm sugerindo dois procedimentos. Em um primeiro momento, sugerem que uma vez
preclusa a deciso declarando a falsidade probatria, o juiz deveria promover a remessa do feito ao
Ministrio Pblico, para empreender a responsabilidade pela prtica de eventual infrao perpetrada na
produo (aplicao do art. 145, IV do Cdigo de Processo). No segundo momento, indicam que o juiz
deveria determinar o desentranhamento e destruio da prova ilcita somente aps o trnsito em julgado da
deciso final, deixando-se a prova ilcita em total sigilo em autos em apartados ao processo principal.
6 Recurso Cabvel Contra a Deciso de Desentranhamento das Provas Ilcitas
A reforma processual no contemplou um recurso especfico para combater o desentranhamento das
provas ilcitas dos autos determinado no caput do art. 157 do Cdigo de Processo Penal.
Acerca desse assunto, observa-se a formao de duas correntes doutrinrias.
Uma primeira corrente, encabeada por Ada Pellegrini6 e Nestr Tvora7, defende a utilizao das
aes autnomas de impugnao, quais sejam, o habeas corpus e o mandado de segurana. Destacam
que a deciso judicial que determina o desentranhamento das provas ilcitas classificada como uma
deciso interlocutria simples e por isso , em regra, irrecorrvel. Por se tratar de uma deciso irrecorrvel,
poder ter o seu contedo reexaminado por ocasio da apelao, em matria preliminar, uma vez que no
ser alcanada pela precluso.
Uma segunda corrente, defendida por Rodrigo de Abreu Fudoli8, considera mais apropriada a utilizao
da reclamao (ou correio parcial) para a impugnao da deciso de desentranhamento das peas ilcitas
dos autos do processo. Esclarece-se que a correio parcial presta-se ao ataque s decises ou despachos
dos juzes no impugnveis por outro recurso e que representam erro ou abuso, de que resulta a inverso
tumulturia dos atos e frmulas da ordem legal do processo. Destina-se, portanto, a corrigir error in
procedendo, no o erro in judicando.
7 Teoria dos Frutos da rvore Envenenada
A Teoria dos frutos da rvore envenenada teve origem na jurisprudncia norte-americana onde
conhecida por fruits for the poisonous tree. Essa teoria diz respeito a um conjunto de regras
jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana, segundo as quais as provas obtidas
licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequncias do aproveitamento de informao contida
em material probatrio obtido com violao dos direitos constitucionais do acusado, esto igualmente
viciadas e no podem ser admitidas na fase decisria do processo penal. Defende-se que as provas ilcitas
por derivao devem igualmente ser desprezadas, pois contaminadas pelo vcio (veneno) da ilicitude do
meio usado para obt-las.
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasio, teve oportunidade de reconhecer a pertinncia
dos fruits of the poisonous tree, conforme se v no julgamento do HC 74116-SP, DJU de 14.03.97, e HC
76641-SP, DJU de 05.02.99.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Recurso no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao,
reclamao aos tribunais. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 61.
7
TVORA, Nestor; Rosmar A. R. de Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 303.
8
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Lei n 11.690/08 (reforma do tratamento das provas no Cdigo de Processo Penal) primeira parte. Artigo.
06 folhas. Disponvel em http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais. acessado em 30/10/2008. pg. 03

4
Edilson Mougenot Bonfim9 esclarece que a teoria dos frutos da rvore envenenada j sofreu algumas
modificaes, sendo abrandada:
Referida doutrina sustenta-se em um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma
determinada prova como fruto de uma rvore envenenada, deve-se estabelecer uma
conexo entre ambos os extremos da cadeia lgica; dessa forma, deve-se esclarecer
quando a primeira ilegalidade condio sine qua non e motor da obteno posterior das
provas derivadas, que no teriam sido obtidas no fosse a existncia de referida ilegalidade
originria. Estabelecida a relao, decreta-se sua ilicitude. O problema consiste justamente
a regra da inadmisso da prova e a obteno do material probatrio de forma derivada. O
problema anlogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema
do nexo causal. possvel que tenha havido a ruptura da cadeia causal ou esta se tenha
enfraquecido o suficiente em algum momento, de modo a fazer possvel a admisso de
determinada prova, porque no alcanadas pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada
originariamente. Para tanto, a Suprema Corte dos EUA elaborou uma srie de regras que
hoje precipita a polmica em nossos tribunais. Tais regras, mal chamadas excees
(Gallardo) doutrina do fruto da rvore envenenada, na verdade so desdobramentos
lgicos desta. So elas: a) a doutrina da fonte independente (independent source doctrine);
b) a doutrina da conexo atenuada (attenuated connection doctrine) e a doutrina da
inevitvel descoberta (inevitabel discovery excepction), cujos nomes traduzem em linhas
gerais os respectivos significados e com as quais se impede a invalidao das provas
assim produzidas.

Verifica-se que o legislador reformador adotou tanto a teoria dos frutos da rvore envenenada (caput
do art. 157 do Cdigo Penal) como o abrandamento dessa teoria ( 1 e 2 do art. 157 do Cdigo Penal).
Observa-se que o 1 do art. 157 do Cdigo Penal trata de forma expressa da prova absolutamente
independente e da descoberta inevitvel.
A limitao da prova absolutamente independente dispe, em sntese, que, se existirem provas outras
no processo, independentes de uma determinada prova ilcita produzida, no h de se falar em
contaminao, nem em aplicao da teoria dos frutos da arvore envenenada, pois, em no havendo
vinculao nem relao de dependncia, a prova ilcita no ir macular as demais provas constantes nos
autos.
Denilson Feitoza Pacheco10 relata a origem da independent source limitation:
Quanto aplicao da doutrina ou limitao da fonte independente (independent source
limitation), num caso (Bynum v. U.S., 1960), inicialmente a corte excluiu a identificao
dactiloscpica que havia sido feita durante a priso ilegal do acusado Bynum. Quando
este foi novamente processado, o governo utilizou um antigo conjunto de planilhas
dactiloscpicas de Bynum que se encontrava nos arquivos do FBI e que correspondiam s
impresses digitais encontradas no local do crime. Como a polcia tinha razo para verificar
as antigas planilhas de Bynum independentemente da priso ilegal e como as impresses
digitais de tais planilhas tinham sido colhidas anteriormente sem qualquer relao com o
roubo investigado dessa vez, as antigas planilhas foram admitidas como um prova obtida
independentemente, de maneira alguma relacionada priso ilegal.

Por outro lado, a limitao da descoberta inevitvel prescreve que se a prova, que circunstancialmente
decorre de prova ilcita, seria obtida de qualquer maneira por atos de investigao policial vlidos, ela ser
aproveitada, eliminando-se qualquer possvel contaminao. Desta forma, a prova ilcita, que deu origem
obteno de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existncia da ilicitude, no ter condo de
contamin-la.
O surgimento dessa limitao explicado por Feitoza11:
a doutrina ou limitao da descoberta inevitvel (inevitable discovery limitation) foi
aplicada num caso (Nix v. Williams Williams II, 1984) em que uma declarao obtida
ilegalmente do acusado revelou o paradeiro do corpo da vtima de homicdio numa vala de
beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntrios j estava procurando pelo cadver
conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o
lugar onde o corpo foi encontrado. A Suprema corte entendeu que a doutrina dos frutos
no impediria a admisso de prova derivada de uma violao constitucional, se tal prova
teria sido descoberta inevitavelmente por meio de atividades investigatrias lcitas sem
qualquer relao com a violao, bem como que a descoberta inevitvel no envolve
elementos especulativos, mas concentra-se em fatos histricos demonstrados capazes de
9

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 294.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crtica e prxis. 3 ed. Niteri: Editora Impetus. 2005, p. 819.
11
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crtica e prxis. 3 ed. Niteri: Editora Impetus. 2005, p. 820.
10

5
prova verificao. Segundo Israel e Lafave, circunstncias que justifiquem a aplicao da
regra da descoberta inevitvel so improvveis de ocorrerem, a menos que, no momento
da conduta policial ilcita, j houvesse uma investigao em andamento que eventualmente
teria resultado na descoberta da prova por meio de procedimentos investigatrios rotineiros.

Assim, observa-se que a limitao da descoberta inevitvel dificilmente ter aplicabilidade prtica.
Porm, o legislador reformador vislumbrou a possibilidade de essa teoria ser aplicada e a inseriu no art.
157, 1 e 2 do Cdigo de Processo Penal para evitar que provas que seriam obtidas de qualquer forma
sejam consideradas nulas.
8 Teoria da Proporcionalidade
Observa-se que quanto mais desenvolvida uma sociedade, mais interesses coletivos ela tenta
proteger. Assim, inevitvel que haja conflito de normas que visam proteger direitos e interesses os mais
variados possveis.
A Constituio Federal de 1988 est no pice da pirmide normativa do ordenamento jurdico
brasileiro, o que implica que essa rege todas as demais leis em vigncia no pas, preponderando sobre
estas e lhes determinando o sentido. Contudo, pode ocorrer conflitos de princpios (espcies normativas)
constitucionais (positivos ou no), ou seja, uma coliso de princpios. Na hiptese de um conflito de
princpios, em um caso concreto, um dos mtodos mais utilizados pela moderna hermenutica para a
soluo do impasse o chamado princpio da proporcionalidade.
Eugnio Pacelli Oliveira12 aduz:
O critrio hermenutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tenses entre
princpios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderao de
bens, presente at mesmo nas opes mais corriqueiras da vida cotidiana. O exame
normalmente realizado em tais situaes destina-se a permitir a aplicao, no caso
concreto da proteo, mais adequada possvel a um dos direitos em risco, e da maneira
menos gravosa ao outro ou outros. Fala-se, ento, em proporcionalidade.

A teoria da proporcionalidade (balancing test), tambm chamada simplesmente de princpio da


proporcionalidade, ganhou destaque em relao s provas na jurisprudncia e doutrina alems onde os
operadores do direito firmaram o entendimento de que a excluso de uma prova ilcita poderia levar
absoluta perplexidade e evidente justia (Verhltnismassigkeitsprinzip ou critrio de proporcionalidade).
A aplicao dessa teoria no Direito Processual Penal ocorreu de forma natural para fundamentar a
relativizao da vedao das provas ilcitas. Caso a vedao fosse considerada como garantia absoluta,
poderia gerar, por vezes, situaes de inegvel desproporo, com a proteo conferida ao direito ento
violado (na produo de provas), em detrimento do direito da vtima do delito.
Para alguns doutrinadores13, o princpio da proporcionalidade se subdivide em princpio da
necessidade, principio da adequao e princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
O princpio da necessidade estabelece a imposio de se utilizar o meio que menos interfira em um
direito fundamental, sem entrar na questo da adequao entre meios e fins.
O princpio da adequao diz respeito aptido que determinado meio deve ter para alcanar o fim
legtimo pretendido.
Por fim, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito impe a ponderao dos interesses em
conflito.
O legislador reformador demonstrou ser adepto aplicao do princpio da proporcionalidade no direito
processual penal tanto que fez constar na redao do inciso I do art. 156 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de
ofcio:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida;

Antes mesmo dessa alterao legislativa, a jurisprudncia e a doutrina firmaram posicionamento no


sentido de reconhecer a possibilidade de utilizao, no processo penal, da prova favorvel ao acusado,
ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
12
13

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 292.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 3 ed. Niteri: Editora Impetus. 2005, p. 839.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 161.

6
O aproveitamento da prova ilcita em favor da defesa constitui-se em critrio objetivo de
proporcionalidade, dado que: a) a violao de direitos na busca da prova da inocncia poder ser levada
conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude; e, b) o princpio da inadmissibilidade da prova
ilcita constitui-se em garantia individual expressa, no podendo ser utilizado contra quem o seu primitivo e
originrio titular14. Ademais, quando a prova, aparentemente ilcita, for colhida pelo prprio acusado, tem-se
entendido que a ilicitude eliminada por causas legais, como a legtima defesa, que exclui a
antijuridicidade15.
Nestor Tvora16, sabiamente, expe que:
Entendemos que o princpio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua essncia, para
preservar os interesses do acusado. Nesse sentido, no h discrepncia doutrinria ou
jurisprudencial (concepo da prova ilcita utilizada pro reo). Na ponderao axiolgica, a
violao legal para produo probatria, quando estritamente necessria, s se justifica
para manuteno do status de inocncia. Sabe-se, contudo, que j se tem invocado o
princpio em exame para tutelar os interesses da acusao (pro societate). A nosso ver,
uma contradio em termos, pois se sabido que algumas modalidades de atividade
criminosa exigem um aparato de produo probatria mais eficiente, como a realizao de
interceptao telefnica, a quebra de sigilos, a infiltrao de agentes etc., estas ferramentas
devem ser utilizadas nos estritos limites da lei. No se justifica a quebra de garantias
constitucionais, num Estado fora da lei, na busca do combate ao crime.
A proteo da sociedade est melhor amparada pela preservao do ncleo bsico de
garantias de todos. Afinal, os criminosos integram o corpo social. Flexibilizar os direitos de
alguns, como j acontece com o bode expiatrio das organizaes criminosas, que so
invocadas toda vez que se quer justificar ilegalidade ou mitigao de direitos, abrir
caminho para o desrespeito segurana de todos.
Desta maneira, a prova ilcita poderia ser utilizada em favor da inocncia, de sorte a evitarse uma limitao na utilizao de prova que, mesmo produzida ao arrepio da lei, cumpra o
papel de inibir condenao descabida. Deve-se avaliar, portanto, a sua real utilidade para a
persecuo penal e o grau de contribuio para revelar a inocncia, alm do bem jurdico
violado para a obteno da prova. O balanceamento deve ser checado no s na concluso
solar que a proibio da prova ilcita no deve prosperar diante de uma possvel
condenao injusta, mas tambm nos meios utilizados para obteno desta prova, e o
prejuzo provado por eles. Havendo desproporo, a prova no deve ser utilizada. Ademais,
a prova ilcita utilizada para demonstrar a inocncia, amparada pela proporcionalidade, no
pode servir para prejudicar terceiros. Os efeitos so limitados obteno da inocncia, no
cabendo a utilizao desta prova para demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em
outro processo, pois seria verdadeira proporcionalidade s avessas.

9 Redao do 4 do Art. 157 do Cdigo de Processo Penal


O Projeto de Lei n 4.205/01-E apresentou o 4 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal com a
seguinte redao:
Art. 157 [...] 4. O juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no
poder proferir a sentena ou acrdo.

O 4 do art. 157 tinha como intuito a manuteno da imparcialidade do juiz. O juiz que tivesse contato
com a prova declarada inadmissvel, por se ilcita, no poderia proferir a deciso final.
Tal pargrafo foi vetado, sendo apresentadas a razes expostas abaixo:
O objeto primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no
presente projeto de lei, imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e
assegurar a prestao jurisdicional em condies adequadas. O referido dispositivo vai de
encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoveis ao andamento
processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instruo processual deve ser,
eventualmente, substitudo por outro que nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo no mais se encontra em primeira instncia, a sua
redistribuio no atende necessariamente ao que prope o dispositivo, eis que mesmo que
o magistrado conhecedor da prova inadmissvel seja afastado da relatoria da matria,
poder ter que proferir seu voto em razo da obrigatoriedade da deciso coligada.
14

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 294.

15

GRINOVER, Ada Pellegrini; Antonio Scarance Fernandes; Antnio Magalhes Gomes Filho. As nulidades no processo penal. 10. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 162.
16

TVORA, Nestor; Rosmar A. R. de Alencar. Curso de direito processual penal. 2. ed. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 311.

7
Esse veto foi duramente criticado por alguns estudiosos do direito. Ponderaram que a regra
apresentada no 4 do art. 157 era lgica e constitucional. A preocupao da regra era perfeitamente
correta. Independentemente do desentranhamento da prova considerada ilcita, o juiz j teve acesso ao seu
contedo e, mesmo de forma implcita e subjetiva, no utilizada na motivao da deciso, o contedo da
prova ilcita certamente ser considerado na formao das premissas que desencadearo o resultado do
julgamento. Argumentam que as razes do veto apresentadas, como a preocupao com a substituio do
juzo e o desrespeito celeridade do processo; alm da vinculao do juzo da instruo no cumprimento
dos provimentos mandamentais dos tribunais, esto muito distantes do foco real do problema. Por fim,
afirmam que a contaminao do juzo pela valorao da prova declarada ilcita passa a ser, com este veto,
ignorada pelo sistema processual17.
Em que pese as crticas ao veto, entendo que assiste razo ao legislador em no incorporar a redao
original do projeto ao texto de lei. Poder-se-ia incorporar as razes prticas apresentadas (prejuzo
celeridade processual e ineficcia em uma turma colegiada) a possibilidade de uma parte utilizar-se da
juntada de uma prova claramente ilcita ao processo apenas com a finalidade de afastar o juiz. No difcil
de se imaginar, por exemplo, que em uma determinada comarca existam dois juzes com entendimentos
distintos sobre determinada matria de direito sendo um favorvel pretenso da parte e o outro
desfavorvel. Caso a ao ao ser distribuda tenha sido designada para o juiz cujo entendimento seja
desfavorvel, a parte poderia juntar uma prova ilcita visando afastar esse juiz e obrigando o mesmo a
declinar da ao quele juiz que possuiu o entendimento mais favorvel parte.
O impedimento previsto no 4 do art. 157 poderia, ainda, causar grande prejuzo em uma comarca de
primeira instancia onde existe apenas um juiz ou um nmero insuficiente de magistrados. notrio que a
quantidade de juzes encontra-se aqum do mnimo necessrio para a demanda de processos. Caso um
magistrado fosse impedido de proferir sentena em todos os processos em que se verificasse uma prova
ilcita e um outro julgador tivesse que proferir a sentena, o acmulo de processos sem movimentao ou
desfeito em um tempo razovel seria inevitvel.
Destaca-se, tambm, a regra de livre apreciao da prova para a convico do magistrado que
recebeu ateno do legislador reformista que atravs da Lei 11.690/08 definiu uma nova redao para o art.
155 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries
estabelecidas na lei civil.

Assim, o princpio do livre convencimento motivado, tambm conhecido por princpio do livre
convencimento, princpio da persuaso racional do juiz, princpio da livre convico motivada, princpio da
livre convico e princpio da livre apreciao da prova continua tendo fundamentao legal expressa no
Cdigo de Processo Penal (antes da reforma, o princpio encontrava-se previsto no art. 157). Esse princpio
significa que o juiz livre para formar seu convencimento segundo as provas dos autos e, portanto, para
valorar as provas, as quais tm legal e abstratamente o mesmo valor, mas deve fundamentar, explicitando
em que elementos probatrios se fundou seu convencimento. Tal princpio o que prevalece no conhecido
sistema acusatrio misto e no sistema acusatrio moderno.
Por esse princpio, mesmo que o magistrado tenha tomado conhecimento da prova ilcita no poder
fundamentar a sua deciso nela. O juiz dever se valer das demais provas legais contidas nos autos para
proferir a sentena.
10 Consequncias Processuais da Admisso da Prova Ilcita
A Constituio considera expressamente inadimissveis as provas obtidas por meios ilcitos, porm no
estabelece de forma explcita a consequncia que deriva da circunstancia de, apesar da proibio, a prova
ter sido admitida, vindo a ingressar no processo.
O legislador reformista silenciou-se a respeito da consequncia da admisso da prova ilcita no
processo penal.
Diante desse fato, deve-se continuar utilizando a analgica, ou seja, do processo de auto-integrao
da lei, vez que em face da omisso involuntria da lei, aplica-se norma que disciplina fato anlogo.
Segundo Ada Pelegrini18:
17

SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas:
Lei 11.689/2008, juri: comentadas artigo por artigo/Ivan Lus Marques da Silva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 70.
18

GRINOVER, Ada Pellegrini; Antnio Scarance Fernandes; Antnio Magalhes Gomes Filho. As nulidades no processo penal. 10. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 171.

as provas ilcitas, sendo consideradas pela Constituio inadmissveis, no so por esta


tidas como provas. Trata-se de no-ato, de no-prova, que as reconduz categoria da
inexistncia jurdica. Elas simplesmente no existem como provas: no tm aptido para
surgirem como provas (v. supra, cap. II, n. 3). Da sua total ineficcia.
Por isso, em grau de recurso, o tribunal dever desconsiderar as provas ilcitas que tiverem
sido irregularmente admitidas e levadas em considerao pela sentena. Como j
determinou o STF, devem elas ser mesmo desentranhadas do processo (v. supra, n. 10). E
o tribunal julgar a causa como se elas no existissem.
Cumpre notar que no ocorrer, na hiptese, supresso de um grau de jurisdio, se a
questo foi controvertida em primeiro grau, por devolver o recurso o conhecimento integral
da causa tribunal, nos limites da matria impugnada.

A sentena passada em julgado, que tiver se baseado em provas ilcitas, ser nula e poder ser
desconstituda pela via da reviso criminal, caso em que o juzo rescisrio poder, examinando o mrito,
absolver o imputado. Mas, tratando-se de habeas corpus, a deciso de primeiro grau dever ser anulada,
com a indicao das provas viciadas, alm da determinao de seu desentranhamento.
11 Consideraes Finais
As normas alteradas pela Lei n 10.690/08 tem natureza exclusivamente processual penal, no
versando sobre crimes e penas. Por essa razo, possuem aplicao imediata, mesmos aos processos j em
curso, nos termos do art. 2 do Cdigo de Processo Penal (princpio do efeito imediato da norma processual
penal).
No decorrer deste trabalho analisou-se o alcance da vedao das provas obtidas por meios ilcitos,
procurando-se expor a alterao conceitual sobre provas ilcitas e a discusso sobre a aplicao do
abrandamento teoria dos frutos da rvore envenenada bem como expor a discusso sobre o destino a ser
conferido a tais provas.
Constata-se que o legislador ocupou-se de tratar diretamente sobre as provas ilcitas que at ento
vinham disciplinadas apenas na Constituio Federal no seu art. 5, LVI e no prprio Cdigo de Processo
Penal, mas em outro captulo (art. 233, em que se veda a utilizao em juzo de cartas obtidas por meios
criminosos) traando o conceito de provas ilcitas e criando o incidente de inutilizao dessas. Contudo,
deixou algumas lacunas que devero ser resolvidas pela jurisprudncia, principalmente, sobre qual o
recurso cabvel contra a deciso de desentranhamento das provas ilcitas e consequncias processuais de
sua admisso.
12 Referncias
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