ACCIN DE CASACIN

(Jaime Garcs Velsquez)

Facultad De Derecho, Universidad Autnoma Latinoamericana
Colombia

CASACIN
Empecemos por anotar que la ley 553 de 2000 por la cual se
reforma el Captulo VIII del Ttulo IV del Libro I del Decreto 2700
de 30 de noviembre de 1991,Cdigo de Procedimiento Penal,
incorpor, en el artculo 20, la siguiente precisin:
En todos los artculos del Cdigo de Procedimiento Penal que se
utilice la expresin recurso de casacin, sustityase por
casacin
Entonces, no es ya la casacin un recurso extraordinario; adquiere
la naturaleza de accin especial o excepcional porque el objeto de
revisin es la sentencia de segundo grado debidamente
ejecutoriada.
Por lo tanto, cuando en algn segmento de texto de jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia que se transcriba en este ensayo,
se resalte la expresin recurso extraordinario u otra similar, el
lector debe sustituirla por casacin.
FORMALIDADES
La ley procesal ha sido clara en la estricta fi jacin de los
requisitos de pertinencia, oportunidad y sustentacin de la
casacin, en orden a asegurar la cumplida efi cacia de la tarea de
la Corte circunscrita a los fi nes all previstos; entre aquellos
presupuestos se destaca, en primer trmino, la idoneidad de la
demanda que al efecto ha de presentarse como punto ineludible
de toda consideracin, la cual ha de ceirse a las preceptivas
formales sealadas en la respectiva norma adjetiva.
FINES DE LA CASACION
La casacin debe tener por fi nes la efectividad del derecho
material y de las garantas debidas a las personas que intervienen
en la actuacin penal, la unifi cacin de la jurisprudencia nacional
y adems la reparacin de los agravios inferidos a las partes con
la sentencia demandada.
No es, entonces, prolongar un debate ya agotado en las instancias
y sobre el cual tom partido el Tribunal al resolver el recurso de
apelacin, sino derruir la doble presuncin de acierto y legalidad
de que est investida la sentencia demandada, demostrando en
cada caso no slo la existencia del vicio enervante sino tambin el
efecto transcendete de la actuacin glosada en el fallo de
condena - causal de nulidad, vicio in procedendo -, o los errores

de hecho o de derecho con incidencia en el mismo - causal

primera, vicio in iudicando NORMA APLICABLE
Es la norma bajo cuyo imperio se profi ri la sentencia la que debe
tenerse en cuenta para determinar la procedencia de la casacin
como quiera que es a partir del momento en que el fallo cobre
ejecutoria, no antes, cuando surge el derecho a la demanda.
La posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto
que es consecuencia de la sentencia misma, debe regularse segn
la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Por tanto, las
disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la
sentencia, son las que determinan si cabe contra ella oposicin,
apelacin, reforma, casacin, etc. De este principio se deriva la
consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la
parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o Casacin de las
sentencias, cuando este derecho estaba reconocido por la ley
vigente en el tiempo en que el fallo fue dictado (Auto Casacin.
M.P. Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar. Cfr. Luis Jimnez de Asa).
Agrguese, respecto a la vigencia de la norma que regula la
casacin, lo que se consign en el artculo 18 transitorio de la
citada ley 553 de 2000:
Esta ley slo se aplicar a los procesos en que se interponga la
casacin a partir de su vigencia (enero 13 de 2000), salvo lo
relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se
aplicarn tambin para los procesos que actualmente se
encuentran en curso en la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia
DESISTIMIENTO
Podr desistirse de la casacin antes de que la Sala la decida.
CAUSAL - REPROCHE-CENSURA-CARGO
Censura es la expresin asignada por la ley para los motivos que
ella considera que pueden producir el quebrantamiento de una
sentencia de segunda instancia; y en el lenguaje que se ha ido
conformando en torno a la casacin, a cada acusacin de violacin
legal que se dirige contra la sentencia atacada, se le denomina,
indistintamente, cargo o reproche o censura. Por lo tanto, es
antitcnico e impropio denominar causal, lo que es cargo,
reproche o censura.
NORMA SUSTANCIAL
Una disposicin legal adquiere el carcter de norma sustancial en
la medida en que consagra derechos de los intervinientes en la
actuacin y/o asigna consecuencias jurdicas a una determinada
conducta.
Sin desconocer la discusin doctrinal que existe sobre el punto, y
sin pretender una lista excluyente, cabe decir que en materia
penal tienen carcter de sustanciales las normas que describen

las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos

los aspectos, esto es, estableciendo el mnimo y el mximo, las
circunstancias agravantes, atenuantes, las rebajas y la prohibicin
de la reforma en peor, independientemente del estatuto en donde
se encuentren consignadas. Tambin las que se refi eren a la
imposicin del pago de perjuicios. ( Casacin, febrero 4 de 1988.
Dr. Ricardo Calvete Rangel).
En el lenguaje jurdico, por regla general, son sustanciales las
normas reguladoras de los delitos y sus consecuencias; y por el
contrario, se tienen como instrumentales las normas de derecho
procesal penal relativas al mtodo y a las formas de comprobacin
de aqullos elementos ( Auto Casacin, 14/05/97. M.P. Dr. Jorge
Anbal Gmez Gallego)
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CASACION
1. DE LIMITACION
En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales de
casacin distintas a las que han sido expresamente alegadas por
el demandante. Pero tratndose de la causal prevista en el
numeral tercero del artculo 220, la Corte deber declararla de
ofi cio. Igualmente podr casar la sentencia cuando sea ostensible
que la misma atenta contra las garantas fundamentales.
Por razn de este principio, se fi ja la imposibilidad para que de
ofi cio pueda proceder la Sala Penal - excepto el caso de nulidad
por manifi esta violacin de un derecho fundamental - a diferencia
de los recursos ordinarios, a ocuparse de temas o situaciones
distintos de aquellos que se indican dentro de la demanda, pues
dada la naturaleza excepcional de la casacin, son las partes las
que discrecionalmente fi jan la extensin que quieran darle, lo cual
veda, adems, la posibilidad de entrar a suplir las omisiones o a
remediar las diferencias o defectos que contenga la demanda.
En homenaje al principio de limitacin que rige la casacin, la
Corte se halla inhibida para:
a. Proceder a la complementacin o rectifi cacin de las omisiones,
inconsistencias y defectos que se observen en la formulacin de
los cargos.
b. Considerar causales distintas de las aducidas, y por lo mismo,
entrar a rectifi car o adicionar los trminos de la demanda, o a
preferir con libertad entre varias alegaciones simultneamente
ofrecidas para intentar probar opciones entre s excluyentes.
Se excepciona de este principio la declaracin ofi ciosa de nulidad
que puede hacer la Corte cuando est en presencia de los
postulados que integran la causal tercera o cuando la sentencia
atenta ostensiblemente contra las garantas fundamentales.
En mltiples ocasiones la Corte ha reiterado que tratar de
interpretar las palabras del recurrente, resolver sus
contradicciones o suplir sus vacos sera abandonar su papel de

Tribunal de Casacin para convertirse en asesor ilegtimo en

asuntos que luego estar obligado a decidir, razn por la cual
todo esfuerzo dialctico para adivinar la intencin del opugnador
o mejorar su propuesta resulte extrao a la casacin, a fuer de
quebrantar el principio de limitacin que lo rige. ( Auto Casacin.
19/06/97. M.P. DR. Jorge Anbal Gmez Gallego)
2. DE TAXATIVIDAD
La norma procesal consagra expresa y taxativamente las causales
de casacin, sin que se pueda sobrepasar abiertamente sus
contenidos.
3. DE TCNICA
La casacin no puede sustentarse como una alegacin libre ,
propia de las instancias, sino que requiere exigencias de lgica no formulacin de cargos contradictorios sobre los mismos hechos
-, precisin, claridad y la fundamentacin que le son propias a
cada causal.
El concepto de claridad supone el de la facilidad de comprensin
en tanto el razonamiento aparezca libre de toda confusin y error.
La precisin implica la expresin o defi nicin de algo con detalle y
exactitud.
La fundamentacin radica en la justifi cacin o sustentacin de una
tesis, por medio de pruebas o argumentos sobre su verdad o su
certeza. La expresin del pensamiento, en ese sentido, debe ser
acabada y completa para que sea idnea formalmente. No basta
que el censor ponga en tela de juicio las apreciaciones del adquem sino que debe construir, edifi car la conclusin que demanda
como verdad del proceso.
Es normal que la parte afectada con un fallo de segundo grado
quiera atacarlo, pero debe entender que el proceso en sus dos
instancias ordinarias ya termin, y que el nico medio de
impugnacin que le resta dentro del esquema procesal vigente es
la CASACIN, en donde por su propia naturaleza, y por la funcin
que le corresponde dentro de la organizacin del estado de
derecho, slo son de recibo reproches que se orientan a demostrar
la existencia de algn error in iudicando o in procedendo, de tal
manera trascendente, que vicie de ilegalidad la sentencia.
De no encontrar un error con las caractersticas mencionadas, la
actitud responsable y jurdica que deben asumir los sujetos
procesales es no acudir en casacin, pues entre los perjuicios que
con esa actitud se causan est el generar falsas expectativas en
el procesado, con una inversin econmica que desde el principio
se sabe que es intil. ( Auto Casacin, 15/04/97. M.P. Dr. Ricardo
Calvete Rangel)
4. DE L A AUTOMOMA DE L AS CAUSALES
Se fundamenta en la naturaleza particular de cada una de las
causales de casacin, creada para examinar y corregir un mbito

determinado del quehacer judicial, bien en lo atinente a su

actividad - error in procedendo -, bien en lo tocante a su juicio error in iudicando -. Ello implica que respecto de cada cual cabe
determinados argumentos y se persiguen explcitos efectos, los
cuales a veces excluyen los de otras causales.
Por razn de este principio cada causal de casacin:
a. Obedece a un esquema jurdico de especfi cos contornos y
caractersticas, por lo que no es posible confundir su contenido, ni
aducir respecto de una causal, argumentos o razones pertinentes
a la demostracin de otra u otras.
b. Contiene en s misma exigencias y fi nes distintos y por lo tanto
sus fundamentos deben encajar en los supuestos normativos,
respetando as los criterios tcnicos que las gobiernan.
5. DE NO CONTRADICCION
Los argumentos expresados en el libelo deben conservar una
unidad conceptual sin que sea dable el negar y afi rmar
determinado tpico, al mismo tiempo. No se puede invocar
razones excluyentes o contradictorias - vgr: que el sentenciador
distorsion el contenido fctico del testimonio y luego afi rmar que
ese testimonio es base fundamental para predicar la inocencia del
procesado -.
Exige, en fi n, la preservacin de la unidad conceptual en relacin
con los motivos de la censura, proscribiendo la presentacin, en
un mismo cargo, de razonamientos excluyentes o contradictorios.
6. DE UNIDAD DE LA SENTENCIA INESCINDIBILIDAD
Las sentencias de primera y segunda instancia conforman un todo.
La sentencia de segunda instancia como una decisin que
ntegramente acoge las consideraciones y determinacin adoptada
en la primera, debe entenderse con sta, como un todo jurdico;
unifi cada en el anlisis y crtica integral de las pruebas allegadas
al contenido del fallo del a quo.
Puede suceder que el Tribunal no se pronuncie sobre determinados
hechos o medios de prueba que s fueron objeto de consideracin
en el fallo del a-quo. En este caso, por la unidad de la sentencia porque la primera y segunda instancia se integran en un todo - el
actor, aunque formalmente se dirige al fallo del ad-quem, debe
referirse a lo que dijo el juzgador de primer grado. Se sabe, por
tanto, que cuando el juzgador de segundo grado no disiente
expresamente de las decisiones del a-quo, stas quedan, de suyo,
vigentes.
Legitimacin para recurrir
La demanda de casacin podr ser presentada por el Fiscal, el
Ministerio Pblico, el defensor y los dems sujetos procesales.
Estos ltimos podrn hacerlo directamente, si fueren abogados
titulados.

Como es presupuesto procesal de todos los recursos no slo la

legitimacin para recurrir - que se adquiere por el hecho de ser
parte - sino tambin el inters jurdico para impugnar - que es un
factor concreto de modo de proceder y que no est vinculado a la
mera condicin de parte sino que avanza hacia una relacin de
perjuicio entre el impugnante y la providencia atacada -, tinese
que si la demanda fue presentada en favor de quien no apel del
fallo que dio lugar a la sentencia de segunda instancia, se ha
pretermitido el debido proceso al conceder la casacin y darle
trmite a la misma sin ese antecedente necesario. Y es que, en
tratndose de una accin extraordinaria, taxativa y limitada en
principio a las causales propuestas por el demandante, como es la
casacin, tambin esa legitimacin y ese inters de aqul se
constituyen en la medida de la competencia de la Corte, de tal
manera que abrir esta singular sede, sin cumplir tal mnimo de
acto de parte, sera tornarla enteramente ofi ciosa, es decir,
equivaldra a convertir en regla lo que es una excepcin que slo
opera cuando el interviniente ya ha pedido en debida forma.
La Corte ha venido precisando que para acceder al recurso
extraordinario de casacin es necesario que la parte que lo
intenta haya apelado la sentencia de primera instancia o, en su
defecto, que el superior haya examinado su situacin jurdica en
virtud del grado jurisdiccional de consulta, o la haya desmejorado
con ocasin del recurso de apelacin interpuesto por otro sujeto
procesal, porque si ninguno de esos presupuestos se cumple, el
impugnante en casacin carecera de inters para recurrir
( Casacin, Febrero 3 de 1998. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)
Oportunidad y traslado
.
Ejecutoriada la sentencia de segunda instancia, se remiten las
copias al juez de ejecucin de penas, o quien haga sus veces,
para lo de su cargo, y se conservar el original para los efectos de
la casacin.
A partir de este momento quien se encuentre legitimado,
dispondr de treinta (30) das hbiles para presentar la demanda.
Ya no hay traslado individual para cada recurrente, sino un plazo
comn para quien o quienes deseen acceder a la casacin.
Si la demanda se presenta extemporneamente, el tribunal as
lo declarar mediante auto que admite el recurso de reposicin.
Debe advertirse que la nica sustentacin vlida es aquella que
se hace con la introduccin del respectivo libelo ante el
funcionario judicial que desat la segunda instancia dentro del
preclusivo trmino sealado por la ley treinta das hbiles
siguientes a la ejecutoria del fallo -, sin que la fecha de su
exhibicin o presentacin ante otro Despacho o del envo del

mismo por correo sirva para satisfacer este requisito de

oportunidad.
Nada se opone a que el defensor de varios procesados presente
una sola demanda de casacin a nombre de todos ellos cuando los
motivos de impugnacin son comunes. Pero si el actor opta por
esta alternativa, debe tener en cuenta que no se corren traslados
separadamente para cada procesado y que la demanda, para que
sea oportuna respecto a todos ellos, debe ser presentada dentro
del trmino de treinta das hbiles siguientes a la ejecutoria del
fallo de segunda instancia.
HECHOS
Cuando la ley exige una sntesis de los hechos materia de
juzgamiento como captulo que debe contener el escrito
impugnatorio, hace referencia a los hechos materia de
juzgamiento que fueron declarados en la sentencia respectiva, no
a los que, a criterio del actor, pudieron haber acontecido segn su
particular concepcin de los mismos.
Formulacin de varios cargos
Si el censor pretende formular varios cargos a la sentencia, debe
hacerlo en captulos separados.
La concurrencia de planteamientos inconciliables o excluyentes
entre s, se tolera nicamente respecto de cargos separados y de
manera subsidiaria. Por ello, el casacionista tiene el deber de
indicar en forma clara y precisa los fundamentos de cada uno,
separndolos en diferentes captulos, si fueren varias las causales
invocadas y precisando cul o cules de ellos deben ser tenidos
como principales y cul o cules como subsidiarios en el evento
de ser aquellos desestimados.
CAUS AL PRIMERA:
Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho
sustancial.
Si la violacin de la norma sustancial proviene de error de hecho o de
derecho en la apreciacin de determinada prueba, es necesario que as
lo alegue el recurrente
EL ERROR
Error in procedendo: error judicial referente a las formalidades
procesales. Conocido tambin como vicio de actividad o error de
procedimiento, tiene su origen en la misma estructura del proceso, el
cual, como conjunto de actos adjetivos tendientes a una fi nalidad, se
desarrolla dentro de una sucesin lgica, cuyo normal fenecimiento es
el proferimiento de una sentencia, y en decurso del cual se pueden
cometer errores al inobservar las formas que la ley ha previsto para

ciertos actos procesales,

garanta para el ciudadano.

que

constitucionalmente

signifi can

una

Error in iudicando: error de razonamiento o de juicio.

Se consolida cuando el juez desva el derecho sustancial en litigio, slo
cuando resuelve cuestiones de fondo.
Recae sobre el mrito de la decisin, bien por equivocacin en la
ponderacin de los hechos por errnea valoracin de la prueba, ora por
un dislate en la aplicacin del derecho o de la ley. Son stos dos
frentes susceptibles de yerro y ambos son errores in iudicando, porque
tienen que ver con el mrito de la decisin que est basada en unas
pruebas, sobre unos hechos y en una aplicacin del derecho.
VIOL ACION DE L A LEY SUSTANCIAL
La directa y la indirecta, son las dos modalidades de violacin de la ley
sustancial.
VIOL ACION DIRECTA
Dentro de su propio marco, lo que se debe demostrar es un error de
seleccin del precepto sustancial, bien porque se aplica uno
inadecuado al caso en confl icto; o se deja de considerar el que
verdaderamente corresponde; o, cuando no, pese al acierto en la
escogencia se yerra respecto del alcance o interpretacin, pero sin
discutir que los hechos son los mismos bajo la consideracin de los
jueces como del casacionista.
SENTIDOS O MODALIDADES DE L A VIOL ACION DIRECTA
1.- POR FALTA DE APLICACIN
El error del fallador recae sobre la EXISTENCIA o la VALIDEZ EN EL
TIEMPO O EN EL ESPACIO de la norma sustancial:
1.1.- EXISTENCIA
a.- La regla legal que se aplica no tiene existencia.
b.- Deja de aplicar el precepto que corresponde porque objetiva o
subjetivamente lo ignora o no quiere saber de su existencia.
1.2.- VALIDEZ
La norma tiene existencia jurdica; est vigente, pero se desconoce o
se niega esa connotacin.
2.- POR APLICACION INDEBIDA

El error del fallador recae sobre la SELECCION de la norma sustancial

aplicada; es decir, en la adecuacin de ella al caso concreto por no ser
la que lo contempla o subsume, situacin que comporta la inaplicacin
de la que realmente corresp onde.
3.- POR INTERPRETACION ERRONEA
El yerro del fallador recae sobre el SENTIDO de la norma sustancial
aplicada; o sea, que siendo la que, sin duda alguna, regula el asunto
materia del juicio, se le da un entendimiento equivocado y, por
consiguiente, se le hace producir efectos de los que care ce o que le
son contrarios.
La interpretacin errnea surge de un error de hermenutica del
juzgador al desentraar el contenido de la norma aplicada al caso
concreto, atribuyndole el sentido y alcance que no tiene o negndole
el que verdaderamente le corresponde, hiptesis que excluyen la falta
de aplicacin y la aplicacin indebida de la misma norma. Por eso
resulta antitcnica la demanda de casacin que aduce violacin directa
de la ley por interpretacin errnea pero la fundamenta como
aplicacin indebida del precepto y lo que es ms grave an
controvirtiendo la prueba que sirvi de fundamento a la sentencia o
dando al aspecto fctico un sentido diferente, entrando por caminos
vedados en sede de casacin cuando de este quebranto directo de la
ley sustancial se trata.
La interpretacin errnea de una norma sustancial no puede
proponerse por la va indirecta atacando la prueba porque en ella el
error del fallador recae sobre el sentido de la norma sustancial
aplicada, o sea que siendo la que, sin duda alguna, regula el asunto
materia del juicio, se le hace producir efectos de los que carece o que
le son contrarios.
La violacin directa por interpretacin errnea de una norma de
derecho sustancial consiste en el desacierto del juzgador al atribuir al
precepto un sentido jurdico que no tiene o al asignarle efectos que no
corresponden a su contenido. Quiere ello decir que cuando se acude a
este fundamento para la proposicin de una demanda de casacin, el
recurrente si bien est limitado por la expresin literal de la norma
-base ineludible de su interpretacin - para establecer su recto sentido,
puede acudir a planteamientos de orden constitucional, legal o poltico
criminal, cuando quiera que la errada hermenutica de la disposicin
se predique como originada en la violacin de los mandatos
constitucionales, en una mala integracin del sistema normativo dentro
del cual se ha de interpretar o por una extensin o restriccin de los
efectos de ella, no acordes con las bases fundamentales de la poltica
criminal del estado.
Interpretacin errnea y falta de aplicacin de la norma sustancial
La modalidad de interpretacin errnea de un mandato sustancial
presupone la aplicacin de la norma, pero bajo un equivocado

entendimiento, sea porque se rebase o se mengue o se trastoque su

contenido y/o su alcance, pues el juez dio por sentado que tal era la
disposicin llamada a regir el caso, por contraste con la modalidad
conocida como falta de aplicacin, que tiene ocurrencia cuando la
norma no se aplica por estimar errneamente el funcionario que en el
proceso no se hayan demostrados los supuestos ntegros que ella
contempla. Esto es, que no encaja el caso concreto en la hiptesis del
precepto legal.
REGL AS PARA FORMUL AR L A VIOL ACION DIRECTA
1. Se debe aceptar los hechos en la forma plasmada en el fallo.
2. Se discute o controvierte la seleccin de la norma hecha por el
fallador.
3. No se puede controvertir los hechos, ni refutar o desconocer la
apreciacin que el juzgador haya hecho de los medios probatorios.
4. Cuando se pretende un debate probatorio, no es dable evocar la
violacin directa, ya que en esta clase de censura se respetan las
valoraciones fcticas o los hechos, tales como vienen dados por el
Tribunal, centrndose la controversia en los aspectos jurdicos. Toda
consideracin en relacin con la prueba, escapa a la clase de violacin
directa.
5. La discusin recae nicamente sobre asuntos de derecho.
6. Si la censura est encaminada a demostrar una equivocada
interpretacin en cuanto al contenido y alcance de la norma sustancial
invocada, es sentido exclusivo de la violacin directa, ya que ello
implica que el precepto ha sido aplicado, aunque otorgndole un
sentido jurdico que no posee, sin que para nada tenga incidencia, en
el supuesto en que esto ocurra en el juicio jurdico del fallador, el
aspecto probatorio en su apreciacin y valoracin,
7. Presupuesto insoslayable para la adecuada tcnica en la
presentacin de una demanda de casacin que se funda en la causal
primera por violacin directa, es la aceptacin de la prueba tal como
sta se produjo en el proceso y fue valorada por el juzgador, pues el
objeto especfi co de la discusin por esta va se circunscribe a la falta
de aplicacin de la norma pertinente, a la indebida aplicacin de la
seleccionada o, fi nalmente, a una errnea interpretacin del precepto.
No aceptar el alcance que a los diferentes elementos probatorios le dio
el
Tribunal,
o
indicar
que
los
mismos
fueron
interpretados
errneamente, implica adentrarse en el marco de la violacin indirecta
lo cual tcnicamente no es posible, porque dentro de un mismo cargo
no se puede alegar violacin directa e indirecta de la ley sustancial.
8. Todo asunto referido a la aplicacin de la ley y no a la valoracin
probatoria debe debatirse al amparo de la violacin directa.
Cuando de violacin directa se trata, es deber del actor entrar a
sealar con toda claridad, y por supuesto a demostrarlo, que el
juzgador ignor la existencia de una norma de contenido sustancial con
incidencia tal en la sentencia, que modifi cara la decisin de fondo, sea
porque la seleccion y aplic al evento sub examen sin ser ella de
recibo, ora porque pretermiti su aplicacin tratndose del precepto

adecuable, bien porque pese al acierto en la escogencia, distorsion la

sentencia su alcance por exceso o por defecto.
VIOL ACION INDIRECTA
Se presenta cuando se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, la
ley sustancial por un error en la apreciacin probatoria, que puede ser
de hecho o de derecho. Por eso, cuando se invoca como motivo de
casacin el censor debe atacar la prueba rechazando en forma total o
parcial los hechos que la sentencia declara probados para poner al
descubierto los errores de hecho o de derecho en que supuestamente
incurre el juzgador al momento de apreciar los distintos medios de
conviccin, sealando en todo caso aquellos que se duelen del falso
juicio as como la incidencia incontrastable del yerro en el fallo, capaz
de hacer variar su sentido.
As pues, cuando de yerros en materia probatoria se trata, para
alegarlos en sede de casacin, la ley procesal brinda el marco del error
de hecho y el error de derecho.
ERROR DE HECHO
Tres son los sentidos:
1. Falso juicio de existencia: se supone una prueba que no existe en el
proceso.
2. Falso juicio de existencia por omisin: se omite una prueba existente
en el proceso.
3. Falso juicio de identidad: se tergiversa el contenido fctico de una
prueba.
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA
Puede darse cuando el fallador:
1. OMITE considerar una prueba que est en el proceso.
2. TIENE EN CUENTA una que no existe materialmente dentro del
proceso.
3. IGNORA la existencia procesal de una prueba y en consecuencia
desconoce el hecho que la misma acredita.
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD
Se
predica
del
fallador
de
segunda
instancia
al
estimar
equivocadamente el sentido y la inteligencia de los medios de
conviccin obrantes en el proceso; es decir, hay una distorsin del
hecho en relacin con lo que ellos realmente indican. A modo de
ejemplo, cuando el testigo hace una determinada afi rmacin y el
juzgador la modifi ca o tergiversa en alguno de sus aspectos esenciales.
En el falso juicio de identidad por distorsin se debe demostrar que el
sentenciador tergivers o false el real sentido o contenido fctico del
medio probatorio con el propsito de arribar a situaciones contrarias a
la realidad procesal, por alguna de estas vas:
a. Le dio un alcance mayor del que realmente tiene.
b. Le dio un alcance menor del que realmente tiene.
c. Tergivers o distorsion la expresin fctica de la prueba, tanto que
le hace producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto.
d. Consolida una disparidad entre los hechos que se reconocen en la
decisin judicial y los procesalmente establecidos.
En esta forma de violacin indirecta el error es meramente objetivo
siendo su demostracin de la misma ndole, por lo que el casacionista

que ha elegido esta va debe sealar, de manera concreta, lo que la

prueba objetivamente acredita para que la Corte pueda, mediante un
simple ejercicio de constatacin entre la prueba y lo que de ella se
declar demostrado, concluir la existencia del error de hecho as
alegado.
REGL AS PARA FORMUL AR EL ERROR DE HECHO
1. A travs de la prueba hay que demostrar que el fallador incurri en
ostensible error en la apreciacin de los medios probatorios.
2. En este caso no se cuestiona la validez de la prueba.
3. Cuando se plantea el error por falso juicio de existencia la demanda
debe indicar con precisin cul fue la prueba que el juzgador ha
supuesto o presumi su existencia, sealando de manera exacta su
incidencia sobre el fallo para concluir con la demostracin inequvoca
de que slo la invencin probatoria del fallador permiti la
fundamentacin de la sentencia que se ataca.
4. Cuando se alega que el Tribunal cometi un error de hecho por falso
juicio de identidad, la obligacin del demandante es sealar la prueba
que fue tergiversada en su contenido y demostrar que, dada su
magnitud y transcendencia en el proceso, de no haberse cometido la
falencia, el fallo necesariamente habra sido otro.
Adems, cuando se pretende probar la tergiversacin de la prueba el
censor debe analizar cada medio probatorio independientemente para
ubicar all el error escogido; por lo tanto, es menester referirse a todos
los medios probatorios que fueron el sustento de la sentencia porque
bien puede ocurrir que, con alguno de los no observados, el fallo se
mantenga.
5. Los falsos juicios de existencia y de identidad, son fenmenos
distintos dotados de su propia esencia y de efectos diversos. Como
quiera que son dos formas antagnicas del error de hecho, precisa cada
uno de una alegacin independiente y autnoma acorde con su
contenido. Por lo tanto, entremezclarlos dentro del mismo cargo frente
a los mismos o distintos medios de conviccin, conlleva a la
inconsistencia de la objecin y al desconocimiento de las exigencias de
lgica y contenido propias de la casacin.
6. Cuando la demanda se orienta a la formulacin del error de hecho
sobre una prueba, no se pueden alegar todos los sentidos a la vez,
porque si la misma fue desconocida, no pudo ser tergiversada, ni
menos supuesta.
7. En materia del indicio, si el juzgador se equivoc o desva esa
inferencia lgica de que habla el canon adjetivo que defi ne el indicio,
es claro que falla en el juicio de identidad o de adecuacin que
conforma un error de hecho.
8. En tratndose de la prueba testimonial, cuando se propone el falso
juicio de identidad al cuestionar el alcance dado por el sentenciador a
su contenido fctico, el casacionista est en el deber de demostrar,
primero, que el juzgador se apart de las normas de la sana crtica al
estimar el mrito probatorio o cambi su sentido objetivo y, luego, la
incidencia incontrastable del yerro en las conclusiones de la sentencia
impugnada.

9. La claridad en la presentacin del error que sirve de base al

reproche, as como la demostracin de su existencia y transcendencia
son requisitos esenciales para que la demanda de casacin pueda tener
xito. Por tanto, cuando el cumplimiento de estas exigencias se omite,
la conclusin no puede ser otra que su desestimacin.
10. Citacin de las normas infringidas: Cuando se acude a la violacin
indirecta - error de hecho o de derecho - se debe indicar qu normas se
consideran directamente vulneradas - se llaman normas medios y
corresponden a aquellas que tengan un contenido procesal, pues ah se
incluyen las disposiciones que regulan los medios probatorios que se
estiman equivocadamente interpretados por el sentenciador - y cules
preceptos son los que se estiman indirectamente violadas - se
denominan normas fi nes y corresp onden siempre a aquellas de
contenido sustancial - por falta de aplicacin o aplicacin indebida.
ERROR DE DERECHO
Se presenta bajo dos modalidades: el falso juicio de conviccin y el
falso juicio de legalidad.
FALSO JUICIO DE CONVICCION
Se refi ere a pruebas tarifadas y se comete cuando el juzgador
desconoce las disposiciones legales que sealan su valor o efi cacia
probatoria. En otros trminos, el fallador no le otorga a la prueba el
valor establecido por la ley.
Este reproche deviene impropio en sede de casacin, toda vez que los
medios de prueba no tienen un valor preestablecido o tarifado por el
legislador, estando su estimacin reservada al juez con libertad para
evaluarla dentro de los lmites que le imponen las reglas de la sana
crtica.
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD
Cuando el fallador aprecia una prueba que quebrante en forma
manifi esta los presupuestos esenciales que la ley exige para su
incorporacin al proceso, o cuando se han desconocido los ritos propios
de aduccin o formacin. Son, en otras palabras, pruebas ilegalmente
producidas o aducidas al proceso.
REGL AS PARA FORMUL AR EL ERROR DE DERECHO
1. Cuando se escoge esta va, no debe existir discusin en torno a la
existencia material del medio de conviccin.
2. El falso juicio de conviccin y el falso juicio de legalidad, son
antagnicos y por ello no pueden ser objeto de formulacin simultnea
sobre un mismo hecho.
3. Cuando se pregona la presencia de un error de derecho debe
defi nirse su modalidad; sto es, si se da por un falso juicio de legalidad
o ms bien de conviccin, diferenciacin transcendental e insoslayable
supuesto que si se trata del segundo, como se ha visto, sea
improcedente porque la ley no le asigna valor a los medios de prueba y
todo queda dentro de la libre apreciacin probatoria que el legislador
quiso otorgarle al juzgador.
Y si lo pretendido es la formulacin del primero, vale decir, el falso
juicio de legalidad, debe el censor especifi car el medio probatorio cuya
aduccin o prctica en el proceso se hizo contrariando el derecho, as

como la incidencia transcendente del yerro en la parte resolutiva del

fallo.
CAUS AL SEGUNDA DE CAS ACION
Cuando la sentencia no est en consonan cia con los cargos
formulados en la resolucin de acusacin
INCONGRUENCIA DE L A SENTENCIA
Es indudable que el proceso penal debe guardar una armona lgica de
pensamiento en forma tal que la sentencia corresponda a los cargos
formulados en la resolucin de acusacin. En sta se le informa al
sindicado de qu comportamiento punible se le acusa de acuerdo a las
pruebas
aportadas
a
la
investigacin
y
cul
su
grado
de
responsabilidad para que ste pueda ejercitar en relacin con ellos una
adecuada defensa. As mismo permite que el juzgador sepa por cual
delito debe condenar o absolver segn el caso, de manera que los
cargos que se concretan en la resolucin acusatoria sean los mismos
que se defi nen en la sentencia.
Al indicar el legislador que en materia penal la casacin procede
cuando la sentencia no est en consonancia con los cargos formulados
en la resolucin de acusacin, parte ante todo del principio de que
esta pieza procesal se constituye en la base y fundamento sobre el cual
ha de girar el debate de la causa y la defensa, pero a la vez consagra
como garanta que por ningn motivo podr llegar a ser absuelto o
condenado el causado, si no es por los mismos hechos y bajo la
denominacin que les fue dada al concretar ese pliego acusatorio.
Lo anterior implica que la resolucin acusatoria no puede ser un
pronunciamiento informal, equvoco o anfi bolgico, debiendo guardar
en s la debida coherencia por la necesidad de que en el fallo se
resuelva sobre cada uno de los aspectos en que radica el fondo del
asunto, sin desviacin del derrote ro que ha marcado el auto acusatorio.
INCONGRUENCIA
La inconsistencia o incongruencia entre la sentencia y los cargos
formulados en la resolucin de acusacin puede ser absoluta o relativa.
ABSOLUTA
Cuando sorpresivamente en la sentencia se absuelve o se condena por
un tipo penal diferente en cuanto su gnero - denominacin jurdica, o
nomen juris - al imputado en el pliego de cargos. Es decir, se ubica
equivocadamente el hecho punible bajo una denominacin jurdica
distinta a la plasmada correctamente en la resolucin acusatoria.
Por ejemplo: Se formula el cargo de peculado por apropiacin y en la
sentencia se condena por hurto agravado.
REL ATIVA
Emerge bajo los siguientes supuestos:
1. Cuando, sin haber variado durante el juicio los fundamentos fcticos
y jurdicos del procesamiento, el sentenciador:
1.1 . Consolida o deriva uno o varios cargos inexistentes en el auto
califi catorio y no demostrados en la causa.
1.2 . Ignora uno o varios expresamente formulados en el pliego de
cargos y no demeritados con prueba sobreviniente.

2. Cuando una especie delictiva se desplaza en la sentencia hacia otra

dentro del mismo gnero, sin fundamento probatorio alguno que
autorice la modifi cacin.
3. Cuando, si bien la sentencia se profi e re por el delito imputado al
procesado en el auto enjuiciatorio, el juzgador deduce circunstancias
especfi cas, o genricas no objetivas - o sea las subjetivas que
requieren de valoracin - de agravacin punitiva no incorporad as en la
resolucin de acusacin o desconoce las de atenuacin all admitidas.
Sobre este tpico se debe puntualizar:
a. Las circunstancias genricas objetivas sto es, aquellas evidentes
con la sola narracin del aspecto fctico del proceso - de agravacin
punitivas no demandan una insercin expresa como tales en el pliego
acusatorio, pues por voluntad legal se trata de factores a considerar
tan solo en el momento y por el juez encargado de tasar la pena,
siendo, por lo mismo, sufi ciente su enunciacin meramente fctica
dentro de la resolucin de acusacin.
b. Por regla general, las circunstancias especfi cas y las genricas
subjetivas de agravacin punitiva deben consignarse en el auto
califi catorio con el fi n de dar oportunidad a las partes de elaborar su
estrategia respectiva, en procura de sacar avante sus propios
intereses.
FORMUL ACION
Cuando se alega la causal segunda de casacin debe demostrarse que
la relacin jurdica entre el auto acusatorio y la sentencia se ha
quebrantado con detrimento de la estructura del proceso. Es decir, se
debe confrontar la resolucin de acusacin con la sentencia para
verifi car si se ha condenado por cargos no previstos en la acusacin, o
si se han dejado de resolver aquellos expresamente formulados. En
otros trminos, en este error in procedendo se puede incurrir por
accin u omisin, pues se condena por fuera de la realidad fctica jurdica contenida en el provedo acusatorio.
REGL AS PARA OBSERVAR EN L A POSTUL ACION DE L A CAUS AL
1. En el trmite de los juicios mediante consejos verbales de guerra la
resolucin de acusacin del procedimiento ordinario se equipara, no a
la resolucin de convocatoria de tales consejos, sino al cuestionario
que se someta a consideracin de los vocales. Por tanto, lo que importa
saber para estudiar la consonancia entre el veredicto y la sentencia no
son lo hechos en que se funda la resolucin de convocatoria, sino
aquellos por los cuales se interrog a a los vocales, que se incluyen en el
respectivo cuestionario.
2. Si en la sentencia se deriva o adiciona una circunstancia especfi ca o
genrica no objetiva de agravacin punitiva no incorporada en la
resolucin de acusacin, tenemos:
2.1.Como se presenta una incongruencia entre la sentencia y la
resolucin de acusacin, el censor debe preferir la impugnacin por va
de la causal segunda al estar sta expresamente consignada como tal.
2.2. No se descarta tambin la posibilidad de demostrar la falta de
concurrencia de una circunstan cia de agravacin punitiva derivada por
el sentenciador, por va de la violacin directa de la ley sustancial por
indebida aplicacin del artculo que la contenga.

2.3 Pero, si lo que pretende es demostrar que esa situacin vulner el

derecho de defensa porque el procesado no tuvo oportunidad de
elaborar su estrategia defensiva, tal falencia es atendible por va de la
causal tercera de casacin.
Estas alternativas pueden pregonarse tambin cuando el sentenciador
desconoce o suprime una causal de atenuacin punitiva especfi ca, sin
que hubiese existido variacin fctica y jurdica en la etapa de la
causa.
Dicho de otra manera, la violacin o no del derecho de defensa es un
tema que no tiene cabida directa dentro de la causal segunda, de modo
que si lo que pretende el libelista es demostrar la violacin de esa
garanta, debe acudir a la causal tercera, pero no mezclar las causales,
pues cada una tiene su propia tcnica de demostracin y de prosperar,
las consecuencias son diferentes.
Constituye una garanta del derecho a la defensa y a la legalidad del
proceso, el deber del funcionario en adecuar de manera concreta la
conducta imputada al procesado, pues de lo contrario se dejar abierta
la posibilidad de que su ataque no cobije todos los cargos
probatoriamente
evidenciados
al
momento
de
la
califi cacin
(Casacin, Diciembre 10 de 1997. M.P. Dr. Carlos E. Meja Escobar).
3. Es de posible, frecuente y legal ocurrencia en la dinmica natural del
juicio penal, que una persona a quien se le haya formulado resolucin
de acusacin, pueda terminar con una sentencia absolutoria, sin que
ello, en forma alguna, quebrante la estructura bsica del proceso o
contrare la unidad lgica de pensamiento que debe existir entre estas
dos piezas procesales.
4. Si el fallador puede negar la participacin del acusado en el hecho y
absolverlo, en consecuencia, tambin puede dar por demostrada esa
participacin pero dentro de un grado de menos compromiso penal, sin
que ello constituya incongruencia entre el califi catorio y la sentencia.
5. Cuando la censura se presenta por error en la denominacin jurdica
en la resolucin acusatoria - se compromete el nomen juris -, no se
puede invocar la causal primera, ni tampoco la segunda, como quiera
que de ser aceptada una u otra, la Corte debe dictar un fallo de
reemplazo, lo cual resultara incongruente con la resolucin de
acusacin.
Por esta razn se debe acudir nicamente a la causal tercera, ya que
sta afecta el debido proceso, irregularidad prevista como nulidad en el
estatuto procesal e implicara que la Corte remitiera el proceso a las
instancias para que la fi scala procediera nuevamente a su califi cacin.
6. Cuando se formul en la resolucin de acusacin un cargo que no fue
investigado sorprendindose al procesado con esta imputacin, la
censura debe hacerse por va de la causal tercera de casacin, evento
en el cual, de prosperar, la Corte decreta la nulidad parcial; sto es,
con relacin al cargo adicionado y a partir de la resolucin de
acusacin inclusive, debindose compulsar las copias correspondientes
para que la Fiscala investigue esa conducta.
Resumen - conclusin
La causal segunda no slo procede cuando hay incoherencia entre el
delito imputado en el pliego de cargos y el que fundament la

sentencia, ya que aunque ste es un caso de inconsonancia, no es el

nico. Esta concrecin fctico - jurdica - la resolucin de acusacin
-determina los lmites del juzgamiento y por lo tanto la sentencia - sea
o no anticipada -, no pudiendo el juez, sin sacrifi car la consonancia del
fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de
la causal segunda de casacin, incluir nuevas conductas delictivas o
adicionar circunstancias
especfi cas
de agravacin
punitiva, o
genricas no objetivas, ni desconocer las de atenuacin deducidas, ni
modifi car desfavorablemente el grado o formas de participacin y de
culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien
ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en
calidad de cmplice, o por un delito doloso a quien se le imput uno
preterintencional o culposo.
No ocurre lo mismo cuando el juez, a propsito de sus facultades en la
sentencia, toma alguna de las siguientes decisiones: si el implicado fue
llamado a juicio como autor lo puede condenar como cmplice; si fue
acusado por un concurso de delitos lo puede sentenciar por uno
complejo; si le imputaron el delito como consumado le puede reconocer
que slo es tentado; si el delito atribuido es doloso, la sentencia puede
ser por su modalidad culposa o preterintencional, si estuvieren
previstas en la ley.
CAUS AL TERCERA
Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad
Si bien la nulidad constituye una excepcin al principio de limitacin
que impera en casacin, lo que admite pronunciamientos ofi ciosos con
relacin a ella sin que el censor haya hecho solicitud en tal sentido, ha
sostenido la jurisprudencia que cuando el cargo contenido en la
demanda fuere de nulidad, ste no es de formulacin libre, sino que el
impugnante, adems de plantearla debe precisar la clase de nulidad
que invoca, las razones en que se funda y demostrar que la
irregularidad sustancial afecta garantas de los sujetos procesales
(violacin
del
derecho
de
defensa)
o
desconoce
las
bases
fundamentales de la instruccin o el juzgamiento (violacin al debido
proceso).
DEBIDO PROCESO
Es preciso destacar que el rito procesal esencial seala en cada estadio
bsico unos requisitos insoslayables para proferir las decisiones
correspondientes, as:
Para iniciar una investigacin sumarial es necesario que se haya
agotado la indagacin preliminar o que no exista duda sobre la
necesidad y los supuestos de la iniciacin de la averiguacin. Vinculado
un procesado, debe defi nirse su situacin jurdica; cerrada la
investigacin debe califi carse; califi cada con resolucin acusatoria
debe tramitarse el juicio y proferirse el fallo correspondiente. Este es
el llamado rito ordinario que el debido proceso seala para la iniciacin
y terminacin de un proceso penal; cualquier ilegalidad que se
presente en el desarrollo de su tramitacin por capricho o error judicial
puede y debe corregirse a travs de los recursos e incluso, mediante la

nulidad si ese quebrantamiento del rito afect lo esencial de l o el

derecho de defensa.
Pero, el debido proceso no debe entenderse nicamente como los pasos
que la ley seala para llegar a la sentencia, sino tambin como los
actos procesales y las determinaciones que el juez debe tomar para
asegurar una pronta, recta y cumplida administracin de justicia.
Ahora bien, una es la violacin al debido proceso; otra, de
consecuencias defi nidas y distintas, la violacin al derecho de defensa.
Si el ataque se encamina por la va de la nulidad por violacin al
debido proceso, es deber del casacionista demostrar la existencia de
una irregularidad que tenga la connotacin de sustancial, indicando
adems de qu manera afecta las garantas de los sujetos procesales o
desconoce la estructura del proceso. El defecto, entonces, debe
referirse a alguno de los estados esenciales de la actuacin procesal
como la iniciacin de la investigacin, la vinculacin del imputado al
proceso, la defi nicin de la situacin jurdica provisional, el cierre de la
instruccin, la califi cacin del sumario, la iniciacin del juicio, el
perodo probatorio, la verifi cacin de la audiencia, la decisin de fondo
de la controversia o el trmite de las instancias.
DERECHO DE DEFENS A
Una de las caractersticas del debido proceso es el derecho a la
defensa. Por esa razn es evidente que al violarse este ltimo se afecte
el primero. Tambin puede cometerse una irregularidad que rompa la
estructura formal del proceso sin afectar el derecho a la defensa, vgr.
Un diligenciamiento viciado que haya terminado con sentencia
absolutoria.
Ese debido proceso debe asegurar a todas las partes por igual, entre
otras cosas, el ejercicio pleno del derecho de defensa que, como se
sabe, comprende desde la presuncin de inocencia, propia del
procesado, hasta el derecho de impugnar las decisiones que se
consideren injustas, pasando por la asistencia profesional de un letrado
y el aporte de pruebas a su favor o de contradecir las aportadas en su
contra, para todos los sujetos procesales sin excepcin.
Cuando se aduce nulidad por violacin del derecho de defensa, es
preciso especifi car la actuacin procesal que deviene lesiva al acusado,
as como la incidencia que tuvo en el resultado fi nal del
diligenciamiento.
En otros trminos, se debe sealar - por va de ejemplo - la inasistencia
de una defensa tcnica en el sumario o en la causa; la pretermisin de
pruebas conducentes a la demostracin de inculpabilidad del acusado;
la imprecisin de la formulacin de los cargos; o la ocurrencia, en fi n,
de circunstancias capaces de entorpecer o de difi cultar la comprensin
de la imputacin, la controversia de la prueba o la respuesta al cargo,
demostrando, adems, de qu manera el defecto lleg a incidir
desfavorablemente y sobre los intereses y garantas del recurrente.
REGL AS PARA OBSERVAR EN L A FORMUL ACION DE ESTA CAUS AL
1. No basta alegar la falta de defensa sino que es necesario sealar
qu hubiera podido hacerse y no se hizo; es decir, mostrar que una
asesora jurdica hubiera podido lograr la declaracin de inocencia del
acusado o por lo menos una condenacin ms benigna.

2. En igual forma se debe precisar:

a. Los supuestos fcticos para predicar la irregularidad.
b. Las normas que se consideren vulneradas con la misma.
c. De qu manera se han afectado sustancialmente los derechos de
quien alega la nulidad.
3.- Despus de la sustentacin se debe peticionar:
a. Fallo de reemplazo, si la nulidad afecta nicamente la sentencia
impugnada.
b. O que se invalide la actuacin, sealando el momento procesal en
que se present la irregularidad o se vici el trmite.
4. Cuando la causal que se acusa es la nulidad por incompetencia, lo
que interesa demostrar es si el hecho por su naturaleza, por su lugar
de ocurrencia, por el factor funcional o an foral, poda investigarse y
conocerse por parte de los funcionarios que adelantaron la instruccin
y luego el juicio.
5. Cuando se pretenda aducir la omisin de prctica de alguna prueba,
debe desarrollarse la censura por va de violacin del derecho de
defensa y no como atentado al debido proceso.
Pero para que esa garanta fundamental confi gure nulidad, requiere
que haya tenido transcendencia en los resultados del mismo. Es decir,
que se le haya impedido ejercer a cabalidad todos los medios de
defensa consagrados en la ley.
La nulidad por omisin en la prctica de pruebas se presenta en el
evento de que los medios omitidos tengan la potencialidad de
demostrar la inocencia del procesado o una modifi cacin sensible y
favorable de su situacin, en cuyo caso se vulnera el derecho de
defensa, hacindose indispensable al recurrente entrar a demostrar de
qu manera la ausencia de esos medios en concreto pudo afectar en su
sentido el fallo respectivo.
La simple omisin en la prctica de una prueba, imperfeccin muy
frecuente por varios motivos, no es sufi ciente por s sola para
confi gurar la invalidez del proceso, sino que es preciso examinar en
cada caso los elementos de juicio valorados por el juez para
fundamentar la sentencia, con el propsito de determinar cul hubiese
sido la incidencia en ella de la prueba omitida y si sta poda tener la
virtualidad de variar su sentido.( Casacin. 20/05/97- M.P. Dr. Nilson
Pinilla Pinilla).
Para que prospere la nulidad del proceso ante la negativa u omisin
arbitraria en la aduccin de pruebas, es necesario demostrar que los
medios de conviccin dejados de allegar son fundamentales en las
conclusiones fcticas y jurdicas, de modo que incorporados tuviesen la
capacidad sufi ciente para excluir el juicio de responsabilidad penal o
para atenuar la punibilidad; de manera que si la prueba no practicada
era impertinente, inconducente o superfl ua, o no habra tenido la
entidad necesaria para modifi car la situacin jurdica para el el
procesado en lo que toca con su responsabilidad y grado de
participacin,
el
cargo
resulta
inocuo,
pues
aunque
tuviere
fundamento, la sentencia se conservara intacta. ( Casacin, Julio 22
de 1988. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

6. La facultad ofi ciosa que tiene la Corte para declarar la nulidad

solamente puede utilizarla si la demanda se ajusta a derecho, ya que
es a partir de ese momento que adquiere competencia para
pronunciarse
de
fondo.
Un
entendimiento
diferente,
lleva
a
desconocerle a la casacin su naturaleza excepcional para convertirla
en una especie de consulta, en donde an siendo inepta la demanda,
se entrara a revisar el proceso ofi ciosamente.
7. De acuerdo con el principio de prioridad el cargo de nulidad debe
formularse como principal cuando la demanda contenga varios
reproches.

L A TECNICA CASACIONAL FRENTE A ESPECFICOS FENMENOS

JURIDICOS
CONSUMACION Y TENTATIVA
Si se quiere demostrar que el hecho punible no se consum, como
lo determin el sentenciador, sino que qued en el grado de
tentativa, se debe plantear la violacin directa de la ley sustancial
por inaplicabilidad del artculo 22 del C.P.VALORACION PROBATORIA
La valoracin de la prueba puede ser atacada desde dos puntos de
vista, a cada uno de los cuales corresponde una determinada
demostracin:
a. Si lo que se alega es un error de derecho por falso juicio de
conviccin, es necesario que se demuestre que el sentenciador le
dio a la prueba un valor mayor o menor que el que la ley le da,
hiptesis descartable en este caso porque los elementos de juicio
que menciona no estn sometidos a tarifa legal.
b. Si la censura se refi ere a un error de hecho por violacin de las
reglas de la sana crtica en la apreciacin de las pruebas, se debe
demostrar que la valoracin del juzgador desconoce el sentido
comn, la ciencia o la experiencia de manera tal que su
pronunciamiento resulta inaceptable.
DISPARIDAD DE CRITERIOS ENTRE CENSOR Y TRIBUNAL
Ha sido repetitiva y uniforme la jurisprudencia en sealar que la
simple disparidad de criterios entre el sentenciador y el
impugnante respecto de la credibilidad que merecen las pruebas
no constituye motivo demandable en casacin, de una parte
porque no se trata de una tercera instancia, y de otra, porque la
decisin de segunda est amparada por la doble presuncin de
acierto y legalidad que solo es posible quebrar mediante la
demostracin de un error in iudicando o in procedendo
transcendente.
Recurdese al efecto que los errores que dan lugar a casacin
tienen que ser ostensibles, claros, manifi estos; no errores de
intercambio de pareceres entre el interviniente procesal y el

juzgador; algo, en fi n, que atente groseramente contra las reglas

de la experiencia o de la ciencia.
PRUEBA TESTIMONIAL
1. Si se pretende fundamentar la causal sobre la omisin del
sentenciador en apreciar determinados testimonios existentes o
porque supuso unos inexistentes, debe plantearse sobre el falso
juicio de existencia.
En este caso:
a. El demandante no debe efectuar afi rmaciones que no se
avienen con la realidad del proceso.
b. Hay que examinar globalmente el material probatorio que
reposa en los autos y que se haya tenido en cuenta en el fallo
impugnado.
c. Se debe sealar en forma clara y precisa el testimonio que fue
ignorado no obstante obrar en el expediente, o el que fue tenido
en cuenta sin estar en el proceso, o fue tergiversado en su
contenido fctico.
d. Se impone demostrar su transcendencia en el fallo, esto es, que
si no hubiera ocurrido esa falla, la decisin habra sido otra.
e. Tener presente como regla inmodifi cable que de nada sirve
acreditar en debida forma el falso juicio de existencia frente a
algunos pilares fcticos - elementos de conviccin - si los
restantes e igualmente contundentes continan en pie. El ataque
a travs del error de hecho impone la extensin a todas las
pruebas comprometidas en el fallo.
2. Si lo querido por el casacionista es el cuestionamiento crtico
de la prueba testimonial, debe observar:
a. Que como la ley no ha tarifado la apreciacin probatoria, ni le
ha fi jado un valor determinado a la prueba testimonial - ni a
ningn otro medio probatorio -, la controversia de sta es
improcedente si se hace en el mbito de la violacin indirecta de
la ley sustancial, error de derecho por falso juicio de conviccin.
b. Para que tenga vocacin de prosperidad, la tcnica impone su
formulacin al amparo de la causal primera, cuerpo segundo,
violacin indirecta de la ley, error de hecho por falso juicio de
identidad, porque en punto de tal evaluacin rige el principio de
la persuasin racional bajo las reglas de la sana crtica que le
otorga al fallador absoluta independencia para determinar de
frente a cada caso en particular el grado de conviccin que le
merezca cada una de las pruebas y de todas en su conjunto.
En este caso, al cuestionar el alcance dado por el sentenciador al
contenido fctico de la prueba testimonial, el casacionista est en
el deber de demostrar que el juzgador se apart de las normas de
la sana crtica al estimar el mrito probatorio o cambi su sentido

objetivo y la incidencia incontrastable del yerro en las

conclusiones de la sentencia impugnada.
SANA CRITICA
Segn la ley procesal, las pruebas se apreciarn acorde con el
principio de la sana crtica; de suerte que si el demandante en
casacin pretende atacar esa apreciacin, est obligado a
demostrar que en esa labor de apreciacin el sentenciador
desconoci manifi estamente la lgica, la ciencia o la experiencia,
cuestin que no tiene otra va que la del error de hecho, violacin
indirecta, por desfi guracin del sentido objetivo de la prueba falso juicio de identidad Dentro de la sistemtica de la libre apreciacin probatoria,
establecida por nuestro legislador, el juzgador, atendiendo los
lineamientos de la sana crtica, valora los medios de conviccin de
conformidad con su criterio, que no puede ser desconocido en
casacin y menos an cuando la sentencia se ataca por la
presunta violacin directa de la ley sustancial.
Alegar el error de hecho resulta vlido si se mira que todo
apartamiento o traicin fundamental y ostensible a las reglas de
la sana crtica - experiencia, lgica y ciencia - entraa
tergiversacin o suposicin del fundamento lgico de la
inferencia, la cual surge de los hechos y no de las normas.
Las inferencias surgidas de lo que no puede ser, por oponerse a la
experiencia, a la lgica o a la ciencia de manera ostensible y
grosera, son formas veladas de tergiversacin o suposicin de los
hechos y no infracciones a norma positiva probatoria alguna, pues
que ninguna ley, sino la realidad de la vida social, seala cual
debe ser en cada tiempo y cada tema, aquellas. Por eso el error
concebido a travs de esta va es de hecho y no de derecho.
De ah que la Corte haya reiterado que si el casacionista quiere
demostrar que el juzgador, en forma fl agrante, ostensible y
manifi esta desconoci las reglas de la experiencia, lgica y
ciencia - sana crtica- para la obtencin del conocimiento y la
certeza, le es necesario acudir a la va del error de hecho por
falso juicio de identidad.
PRUEBA INDICIARIA
La construccin del indicio parte de dos presupuestos:
El primero, el hecho indicador, cuya existencia se revela a travs
de una prueba; el segundo, la inferencia lgica, mediante la cual
se establece la especie, la relacin y la fortaleza del hecho
indicado.
Debe impugnarse por error de hecho, ya que la construccin del
indicio no es simple sino complejo: parte primero del hecho
indicador -que se revela a travs de una prueba y si sta carece
de tarifa legal, mal puede censurarse por error en su valoracin y da el siguiente e ineludible paso de inferencia lgica, con el fi n

de establecer si tiene o no relacin y de qu clase e intensidad,

con el hecho indicado o qu se busca establecer por este camino
indirecto.
Si el juzgador equivoca o desva esa inferencia lgica de que
habla la norma adjetiva que defi ne el indicio, es claro que falla en
el juicio de identidad o de adecuacin, que reptese, conforma un
error de hecho.
Varios fragmentos de jurisprudencia emanada de la Corte Suprema
de Justicia, convienen traer como aporte invaluable para la
postulacin de la prueba indiciaria en sede de casacin, dado su
complejo manejo y escasa vocacin de prosperidad por estar
sometida su valoracin al sistema de la persuasin racional o de
la sana crtica.
Es verdad sabida que dos son los aspectos ms salientes dentro
de la construccin del indicio. El primero, constituido por el
HECHO INDICADOR que no ingresa al proceso,
independientemente, libremente, sino que de manera fatal se vale
de un medio de prueba. Lo cual comporta que, en tratndose de
esta primera fase, puede, ciertamente, presentarse un error de
derecho, por falso juicio de legalidad, esto es, porque haya un
vicio en la aduccin o incorporacin de la prueba - clsicos e
indiscutibles ejemplos: tortura para el logro de la declaracin que
establece el hecho indicador, o porque se resuelva en obligacin
de declarar la comparecencia de quien no estaba sometido al
deber de testimoniar, artculos 33 C. Poltica y 283 del C. de P.P. o porque sin estar sta afectada de ninguna anomala en su
produccin, empero se le repudia como tal.
Alegar el error de hecho, resulta vlido si se mira que todo
apartamiento o traicin fundamental y ostensible a las reglas de
la sana crtica - experiencia, lgica y ciencia - entraa
tergiversacin o suposicin del fundamento lgico de la
inferencia, la cual surge de los hechos y no de las normas.
En cambio, lo del error de derecho - se refi ere al falso juicio de
conviccin- no es aceptable, porque la norma no defi ne a priori (y
no lo podra hacer por la naturaleza de las cosas) cules son las
reglas de la experiencia, de lgica y de ciencia que hay que
observar para obtener conocimiento y certeza, limitndose a
mandar que ellas sena tenidas en cuenta para hallar lo contenidos
materiales de la prueba. (Casacin 13/02/95. M.P. Dr. Carlos Meja
Escobar)
Importa recordar que cuando se trata de atacar en casacin la
prueba indiciaria o circunstancial - la sealada por el libelista fue
el soporte exclusivo del fallo de condena - la Corte de manera
reiterada ha sealado que, atendida la estructura lgica del
indicio, la censura puede dirigirse hacia cualquiera de los
momentos de su construccin, ya sea en relacin con la prueba

sostn del hecho indicador, ora respecto de la operacin mental

de inferencia del hecho indicado, o bien de la valoracin
individual o articulada de su poder persuasivo; slo que es preciso
concretar en la demanda en cul de esos momentos diversos se
presenta el yerro y de qu tipo es ste, si de hecho, por falso
juicio de existencia - resultante de la omisin o suposicin del
elemento constitutivo del hecho indicante o indicador - o por falso
juicio de identidad - debido a la distorsin del contenido fctico
de la prueba que soporta aquella premisa del indicio, o por
haberse desconocido las reglas de la sana crtica en la estimacin
de la misma o de la inferencia que surge del raciocinio lgico -; o
si el error es de derecho, por falso juicio de legalidad, como
resultara por ejemplo de la demostracin del hecho indicante
como una prueba irregularmente aducida o incorporada al
proceso.
Si el hecho indicador ingresa al torrente probatorio
inexorablemente a travs de otro medio de conviccin ( el artculo
302 del C. de P.P. dice que el hecho indicante debe estar probado),
sin duda la prueba indiciaria puede atacarse por fallas en esa
primera fase de su conformacin, pues ante la evidencia de que el
fontanar del dato indicante es prueba materialmente
cuestionable, por falso juicio de legalidad, o falso juicio de
existencia o de identidad, ya no interesa advertir la ndole y
caractersticas del desarrollo de la inferencia lgica (sana crtica o
persuasin racional), porque con bases tan viciadas la
consecuente refl exin no podr representar nada bueno y, por
tanto, sta tendr que correr igual suerte de desprestigio e
improcedencia, resultando efectivas las censuras montadas sobre
esas realidades, sin necesidad de incursionar en el campo de las
deducciones, inferencias o resultados ( Casacin, 26/02/98. M.P.
Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego).
Para el cuestionamiento de los indicios en sede de casacin se
debe tener en cuenta que en su construccin concurren dos
aspectos distintos. El hecho indicador cuya existencia se revela a
travs de una prueba y la inferencia lgica que es la operacin
mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En
consideracin a la naturaleza propia de cada uno de ellos, se han
sealado cules son los motivos por los cuales se les puede
censurar, lo que ya de por s excluye la posibilidad de postular
reproches de manera simultnea y entremezclada en contra del
hecho indicador y la inferencia lgica.
En efecto, por virtud de que el hecho indicador se manifi esta a
travs de una prueba, no surge mayor inconveniente cuando se
trate de elegir la va del ataque, pues admite todas las censuras
provenientes de los errores de hecho o de derecho por falso juicio
de legalidad.

Pero cuando el desacuerdo surge respecto de la inferencia lgica,

debe considerarse, ante todo, la posibilidad de que el hecho
indicador no adolece de ningn defecto, bien de aduccin a la
actuacin procesal o de apreciacin en el anlisis efectuado por el
fallador que diera cabida a la postulacin de los respectivos
reproches. Esto porque de ser as, no existe ninguna razn para
ocuparse del proceso de inferencia lgica que, por obvias razones,
estara avocado al fracaso ante lo defectuoso del hecho que sirvi
de fuente de las deducciones, inferencias o resultados que
contempl el juzgador en el fallo.
Ahora bien, precisado como queda que el hecho indicador fue
legal, regular y oportunamente demostrado en la actuacin y que,
por consecuencia, est revestido de plena validez, es posible, ah
si, entrar a cuestionar el desarrollo de la inferencia lgica, esto
es, la indebida aplicacin u omisin total de las reglas de la sana
crtica (...) por la va del error de hecho por falso juicio de
identidad, por entraar el mismo tergiversacin o suposicin del
fundamento lgico de la inferencia o de la deduccin, la cual
surge de los hechos y no de las normas.( Casacin. Octubre 7 de
1988. M.P. Dr. Carlos E. Meja Escobar).
Cuando de la prueba indiciaria se trata se puede impugnar la
fuente del indicio ( la prueba en s) o la inferencia lgica que a
partir de la misma hace el juzgador en busca del hecho
desconocido o indicado. Si se acoge lo primero, el casacionista
debe acudir a los errores de derecho o de hecho y endilgarle
alguno de estos al sentenciador en su tarea de apreciacin o
valoracin de esos medios probatorios; si a lo segundo, el censor
debe como tiene dicho la jurisprudencia- demostrar que la
inferencia lgica hecha por el fallador realmente constitutivo
de indicio no merece tal califi cativo, vale decir que esa
deduccin o inferencia lgica fue irracional o caprichosa.
( Casacin, Septiembre 1 de 1998. M.P. Dr. Ricardo Calvete
Rangel).
En la construccin de un indicio se necesita que el hecho
indicador est probado, lo cual signifi ca que el reproche puede
consistir en haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber
omitido considerar las que lo desvirtan, en tergiversar los
elementos de juicio para declararlo probado, en violar las reglas
de la sana crtica al darles valor, o en tener en cuenta pruebas
ilegalmente aducidas, todo lo cual frente a este primer elemento
del indicio ( el hecho indicador), permite que el cargo se pueda
presentar por error de hecho o de derecho, segn el caso.
( Casacin, Octubre 21 de1998. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla)
DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO
No es indicio sino que, como medio de prueba que es, puede
tomarse para confi gurar uno de sus elementos integradores - el

hecho indicante para llegar a conclusiones sobre tpicos de

participacin y responsabilidad criminal. Por consiguiente, si se
pretende cuestionar su valoracin fctica, los errores de hecho o
de derecho brindan los postulados jurdicos para edifi car la
censura.
De otra parte, como el reconocimiento en fi la de personas la
legislacin procesal colombiana lo regula como una actividad de
investigacin de autores y partcipes del delito, que en todo caso
no es ms que una manifestacin de la prueba testimonial, dada
su reglamentacin especfi ca de imperativo cumplimiento, puede
argirse que si tuvo una formacin anmala y a pesar de esa
ilegalidad el sentenciador hace una estimacin de l y le otorga
valor persuasivo o lo pone como fundamento del fallo,
necesariamente el reproche debe hacerse por va de la violacin
indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un error de
derecho traducido en un falso juicio de legalidad y no a la luz de
la causal tercera de nulidad.
ESTADO DE IRA O DE INTENSO DOLOR
Su reconocimiento en sede de casacin debe plantearse sobre la
causal primera, cuerpo segundo, como violacin indirecta de la
ley sustancial, bajo estos postulados:
a. Por falso juicio de existencia, cuando el sentenciador desestim
- omiti considerar tal o cual testimonio o confesin o indicio o
desconoci el hecho que la misma prueba acredita - las pruebas
que apuntaban a la demostracin del estado emocional de ira o de
intenso dolor.
b. Por falso juicio de identidad, si el sentenciador enfatiza o
interpreta los medios probatorios, vgr. para desechar una
justifi cante o una causal de inculpabilidad referencia los medios
probatorios, pero los deteriora o tergiversa para desatenderse de
la diminuente del artculo 60 del C.P.
DOLO - CULPABILIDAD
Dado que el dolo - la culpabilidad en general - se exterioriza o se
erige inevitablemente sobre elementos subjetivos de juicio
concretos, esto es sobre pruebas, un ataque tendra que transitar
por la va indirecta.
CREDIBILIDAD PROBATORIA
Cuando el casacionista se limita a disentir en forma general de la
credibilidad - como juicio de valor - valor probatorio - que el
sentenciador le otorg a las pruebas de cargo, se desplaza a un
falso juicio de conviccin, error de derecho, que no es de recibo
en la actualidad por quedar eliminado el sistema de la tarifa legal.
IN DUBIO PRO REO
Si el juzgador reconoce la existencia de dudas sobre la
responsabilidad del acusado y no obstante ello la decisin es de
condena, el ataque debe hacerse por la va de la causal primera,

cuerpo primero, violacin directa de la ley sustancial, por

exclusin evidente del mandato contenido en el respectivo canon
procesal en virtud del cual toda duda debe resolverse en favor
del reo, lo que llevara a tener esta disposicin adjetiva como
norma sustantiva.
En este supuesto se da una violacin directa de la ley porque al
ignorarse aquella norma se aplica indebidamente el precepto
sustantivo respectivo
Pero, si a pesar de existir motivos razonables de duda la sentencia
no hizo eco de ellos, la impugnacin debe orientarse por el
camino de la violacin indirecta, caso en el cual, el casacionista
debe demostrar que el fallador fund su certeza en una incorrecta
apreciacin de la prueba por errores de hecho o de derecho que lo
llevaron a desconocer el mencionado estado de perplejidad.
DOSIMETRIA DE LA PENA
El reproche se puede plantear tanto por la va directa como por la
indirecta. Si la materia del yerro se refi ere a los criterios
sealados por el legislador para determinar la sancin, la va para
el planteo es la inicial - violacin directa -, caso en el cual es
necesario particularizar la forma del agravio dentro de las tres
hiptesis de falta de aplicacin, aplicacin indebida o
interpretacin errnea. Pero, si fue la prueba misma, por un error
de hecho o de derecho, la que llev a fi jar equivocadamente la
pena, debe optarse por el segundo motivo - violacin indirecta -.
Para establecer la indebida aplicacin de algunas normas que
llevaron a una imposicin de pena mayor a la debida o merecida,
el censor debe aceptar la decisin de responsabilidad en los
trminos indicados por el fallador.
REFORMATIO IN PEJUS
La desatencin del artculo 31 de la Constitucin Poltica en el
pronunciamiento de un fallo de condena debe entenderse como
propia a una violacin directa de la ley, causal de expedito
anlisis, manejo y aplicacin como corresponde a esta modalidad
de la casacin. Y adems es acogible de manera ofi ciosa, por
implicar un desconocimiento de una garanta fundamental.
Violacin de normas constitucionales - reformatio in pejus
La violacin de normas constitucionales, aunque de ordinario el
desconocimiento de ellas conduce a la nulidad del proceso, en
otras veces su vulneracin debe ser encausada por la va de la
causal primera - violacin directa -, como sucede cuando, por
ejemplo, se quebranta el artculo 31 Superior.
De otro lado, debe recordarse que la inmensa mayora de los
principios constitucionales son igualmente normas legales,
consagradas en la parte introductiva del C. de P. P. como
principios o normas rectoras y es as como el artculo 31 de la
Carta corresponde al 17 de la codifi cacin procesal, lo que

permite reclamar su cumplimiento, por la va de la violacin

directa.
APRECIACION PROBATORIA
Si la intencin del demandante es atacar la apreciacin que se
hiciera de las probanzas en el fallo, o la existencia de la prueba, o
su aduccin ilegal, o su valoracin probatoria, tiene a su
disposicin el mbito de los errores de hecho - distorsin, omisin
o suposicin - o de derecho - legalidad - para alegarlo. Pero si, por
el contrario, el yerro que observa versa sobre el juicio de valor
que el sentenciador hiciera de una determinada norma sustancial,
discrepando tan solo en cuestiones relativas a su aplicacin o la
interpretacin jurdica de su contenido, sin consideracin al
aspecto probatorio, el ataque necesariamente ha de plantearse
por la va de la violacin directa.
El error de derecho por falso juicio de legalidad, consiste en que
determinada prueba se practique o allegue con pretermisin de
los requisitos legales esenciales, cosa que la hace inexistente y
por lo tanto no analizable desde ningn ngulo. El no evaluar la
prueba sistemticamente o en su conjunto, viene a conformar un
yerro de hecho. Es menester que el casacionista establezca y
pruebe a la Corte los errores cometidos en los anlisis y de cada
prueba por causa de no haber tenido en cuenta otros datos
probatorios, omisin esta que tiene que ser esencial para que
afecte el cuadro probatorio.
TENTATIVA DE HOMICIDIO - lesiones personales
Varias alternativas se presentan para su formulacin:
1. Cuando se pretenda alegar la errnea califi cacin porque no
debi ser de homicidio tentado, sino lesiones personales, la causal
que debe escogerse es la tercera, pues slo la nulidad podra
remediar el yerro de esa naturaleza en el evento de haberse
producido, en cuanto situacin tal afecta el proceso desde su
califi cacin, y la sentencia no puede, en sede de casacin,
expedirse en disonancia con los cargos formulados en la
resolucin acusatoria.
2. Si se enfoca la censura por la atipicidad de la conducta,
planteamiento de mero de derecho, se exige la proposicin por va
de la violacin directa de la ley sustancial, por aplicacin indebida
de los artculos 323 y 22 del C. P., invocando al efecto la
aplicacin de los artculos 1 y 2 del Cdigo Penal.
3. Si el asunto en debate no es estrictamente jurdico, sino de
ponderacin de los hechos y/o de las pruebas que sirven de
sustento para edifi car el dolo de matar o el de lesionar, el
reproche debe desplazarse a la causal primera, cuerpo segundo,
violacin indirecta de la ley sustancial a travs de los errores de
hecho o de derecho.
LOS PERJUICIOS CIVILES

1. Cuando la casacin tenga por objeto nicamente lo referente a

la indemnizacin de perjuicios decretados en la sentencia
condenatoria para que la Corte adquiera competencia, ser
preciso que la cuanta para acudir sea igual a la sealada para la
casacin civil y la demanda deber elaborarse de conformidad con
las causales expresamente previstas en aquel ordenamiento, sin
consideracin a la pena sealada en el delito o delitos o as el
casacionista haya presentado, en el mismo libelo y en captulos
separados, otros reproches referidos a temas penales.
2. Los perjuicios ocasionados con una infraccin legal no hacen
parte de la pena sino que se trata de simples consecuencias
civiles del delito y por lo tanto no se encuentran dentro de la
prohibicin constitucional del artculo 31 de la Carta.
Si la condenacin en perjuicios, sean estos materiales o morales,
no hacen parte de la sancin penal, es perfectamente posible que
en segunda instancia se puedan incrementar, sin que ello permita
predicar la vulneracin del principio constitucional de la
prohibicin de la reformatio in pejus.
Con claridad la Corte Suprema de Justicia expuso sobre el tema:
a. Si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el
contenido del fallo, ser procedente si ste fue proferido en
segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, el
Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, y que al menos uno
de los delitos de que se trata tenga sealada pena privativa de la
libertad cuyo mximo, atendidas las circunstancias de agravacin
y atenuacin modifi cadoras de la punibilidad, sea o exceda de seis
(6) aos (actualmente de 8 aos ).
b. Cuando el objeto de la demanda es impugnar nicamente lo
referente a la indemnizacin de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria de segunda instancia dictada por alguno
de los Tribunales mencionados, no juega para nada el requisito de
la pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el
recurso sea procedente es necesario que la cuanta de la
resolucin desfavorable al recurrente sea la requerida para
recurrir en casacin civil, y que la demanda se presente por esas
causales ( artculo 221 del C. de P.P.).
En este caso es importante que quien interpone el recurso
extraordinario manifi este desde ese momento cul es su
propsito; pues de lo contrario se expone a que si la pena mxima
prevista para el delito o delitos objeto del provedo no es de seis
aos o ms, el Tribunal le niegue la impugnacin; o si se cumple
el requisito de la pena y se admite el recurso creyendo que su
inconformidad es con el aspecto penal de la decisin, cuando
presente la demanda atacando nicamente los perjuicios, si no se
llena la exigencia de la cuanta, al analizar si el escrito se ajusta o
no a derecho resultar inadmitido.

c. Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia

respecto del tema penal, y tambin en materia exclusivamente de
indemnizacin de perjuicios, puede hacerlo en la misma demanda
en captulos separados, pero respecto de cada uno de los tpicos
que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos
requisitos, es decir, para lo primero la pena mxima prevista, y
para lo segundo la cuanta que en ese momento se exija en
casacin civil. ( Casacin. 24/10/96. M.P. Dr. Juan Manuel Torres
Fresneda).
Y en ms reciente oportunidad expres:
Sobre este tema la Sala expres en providencia de noviembre 25
de 1993, que cuando el delito cumple con el requisito de la pena
exigido para que sea procedente el recurso de casacin, el censor
podr atacar la sentencia en los aspectos que a bien tenga,
incluidos los perjuicios, criterio que aqu se recoge, pues si bien el
artculo 221 del C. de Procedimiento Penal establece que cuando
el recurso tenga por objeto nicamente lo referente a la
indemnizacin de perjuicios decretados en la sentencia, se podr
admitir sin consideracin a la pena que corresponde al delito o
delitos, ello no signifi ca que tambin opera lo contrario, esto es,
que el cumplir con el requisito de la pena releve de la necesidad
de que para impugnar los perjuicios se cumpla la exigencia de la
cuanta requerida en materia de casacin civil, y la invocacin de
sus causales ( Casacin. Septiembre 9 de 1998. M.P. Dr. Jorge
Anbal Gmez Gallego).
PENA ACCESORIA (imposicin sin motivacin)
Si el sentenciador consider que la pena accesoria era imperativa
y la impone sin motivacin, comete un error que lo lleva a aplicar
indebidamente el precepto sustancial que la contiene. Por tal
razn, ese error debe demandarse en casacin, no como nulidad,
sino por la va de la violacin directa, aplicacin indebida del
respectivo artculo, causal que no puede emplearse de ofi cio.
Ahora, en el caso de que el sentenciador, entendiendo
acertadamente que la pena accesoria es de imposicin potestativa
y no obligatoria, y la aplica sin ninguna motivacin, la causal que
debe aducirse es la 3 - cuando la sentencia se haya dictado en
un juicio viciado de nulidad REBAJA DE LA PENA POR CONFESION
Para que la falta de aplicacin de la norma que consagra la rebaja
de la pena por confesin se pueda atacar por violacin directa es
necesario que en la sentencia se haya reconocido que existi
confesin desde la primera versin y que las circunstancias que
rodearon la captura no son constitutivas de fl agrancia, de manera
que el error del fallador se limite a la falta de aplicacin del
artculo del estatuto procesal que contenga ese privilegio.
PRUEBA ILEGALMENTE PRODUCIDA y/o ADUCIDA

1. DOCUMENTAL
Cuando se aduce al proceso documentacin que se califi ca de
esprea porque no fue pedida por ninguna de las partes o carece
de alguna validez, por tratarse de un vicio de juicio o error in
Iudicando, el ataque a la sentencia, tanto en su proposicin como
en su desarrollo, debe formularse al amparo de la causal primera
de casacin, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio
de legalidad y no por la tercera - nulidad - porque no se trata de
un error in procedendo.
2. RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO
La tacha relacionada con la legalidad en las identifi caciones
fotogrfi cas no puede corresponder a un cargo por error de hecho
sino de derecho - falso juicio de legalidad -, puesto que lo
evidenciable en la argumentacin que nutre la objecin, es que la
prueba se toma como aportada en contravencin a lo dispuesto
por la ley.
3. DICTAMEN PERICIAL
El error de derecho en la prueba pericial puede concurrir si el
sentenciador ha incurrido en falso juicio de legalidad en su
produccin o en su aduccin, pero no cuando le ha otorgado un
valor probatorio de acuerdo a su criterio jurdico. Igualmente
puede censurarse por va de la violacin indirecta por error de
hecho, segn la modalidad del yerro.
4. TESTIMONIO - Tortura o Coaccin
Si de un testimonio en particular se predica que ha sido aducido al
proceso mediante tortura, intimidacin o amenaza por parte de
los funcionarios que conocieron de la investigacin y a pesar de
ello fue apreciado como prueba determinante de la
responsabilidad penal del procesado, es indudable que se trata de
un error de derecho por falso juicio de legalidad por cuanto la
declaracin no fue recibida en forma libre y espontnea sino
contra la voluntad del deponente.
La prueba as producida es inexistente por carencia de requisitos
sustanciales para su validez; vicio que nace y muere con ella y no
comunica sus efectos nocivos a la actuacin posterior afectando
la validez total o parcial del proceso.
La regla general es que la ilegalidad en la aduccin de la prueba
no afecta la validez del proceso - excepcin hecha de la
indagatoria que es medio de prueba y presupuesto procesal de
otras actuaciones razn por la que el error consistente en
apreciar pruebas ilegales es in iudicando o de juicio, en
consecuencia no conduce a nulidad sino a que se case la
sentencia y se dicte una de reemplazo en la que no se tengan en
cuenta esos medios de conviccin( Auto Casacin, 06/05/97. M.P.
Dr. Ricardo Calvete Rangel).

SUBROGADO PENAL DE LA CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL

Cuando el censor acusa la inaplicacin del subrogado penal de la
condena de ejecucin condicional por va de la violacin directa,
el debate se centra con exclusividad sobre la aplicacin de la
norma al evento sub-examine, sea porque se dej de aplicar, bien
porque se aplic indebidamente, ora porque se err en su
interpretacin, pero en uno y otro caso, no puede el casacionista
desconocer la situacin fctica admitida en la sentencia.
Si se reclama el subrogado centrando la controversia en el
cuestionamiento de los fundamentos de hecho que sirvieron al
juzgador para analizar la personalidad del procesado o de las
circunstancias que a su prudente juicio subyacen los motivos de
poltica criminal que indican la improcedencia de su otorgamiento,
la censura debe hacerse por la va de la violacin indirecta, en el
mbito de los errores de hecho o de derecho.
De modo que cuando el recurrente pretende el reconocimiento del
subrogado de la condena de ejecucin condicional acudiendo a la
violacin indirecta de la ley para demostrar la incorrecta
interpretacin o la falta o indebida aplicacin del precepto
regulador de dicho benefi cio equivoca la va de la impugnacin
haciendo inepta la demanda.
SENTENCIA ANTICIPADA y/o AUDIENCIA ESPECIAL
En cuanto el inters para recurrir en apelacin contra la sentencia
anticipada, la norma procesal que regula este instituto delimita
para el acusado y su defensor ese derecho al aspecto de la
dosifi cacin de la pena impuesta - entendindose que para este
tpico, lo cuestionable por apelacin, son los errores que en la
cuantifi cacin punitiva, atendidos los hechos y circunstancias
fundamentales de la acusacin objeto de la adhesin del
procesado, hubiera podido cometer el fallador de primer grado -,
el subrogado de la condena de ejecucin condicional, la condena
para el pago de los perjuicios y la extincin del dominio sobre
bienes.
Igualmente se debe concluir que cuando se trata de esta clase de
sentencias, necesariamente quedan excluidos los intereses
privados de quien con tal propsito se hace parte ante la justicia
penal - parte civil -, pues en esta relacin, Estado/procesado, no
hay cabida para discutir aspectos de otra naturaleza, pudiendo
entonces este sujeto procesal acudir a la jurisdiccin civil, como
quiera que de aprobarse el acuerdo y dictarse la consiguiente
sentencia condenatoria, cuenta ya con la demostracin plena de
la fuente de la obligacin civil.
La introduccin en el proceso penal colombiano de las fi guras de
la sentencia anticipada y de la audiencia especial, por su evidente
dimensin de proceso de partes que permiten una mayor
participacin de los procesados en las decisiones que los afectan,

implica tambin una reinterpretacin y aplicacin diferenciada del

recurso de casacin a la luz de la estructura y fi nes de tales
instituciones. No se tenan antecedentes en la legislacin procesal
penal de Colombia sobre sentencias fundadas en aceptaciones del
procesado o en acuerdos con el mismo, sin perjuicio del control de
legalidad que siempre concierne al juez, porque hasta ahora
reinaba la justicia impositiva. As entonces, como en materia de
interpretacin ha de seguirse lo racional y evitar el absurdo, no
puede drsele pbulo en casacin a aquellas presuntas
irregularidades en las que particip el mismo procesado,
debidamente asistido por su defensor tcnico (principio de
proteccin), ni a las que implican retractacin de lo aceptado o
acordado (principio de no retractacin), o a las que conducen al
desconocimiento del principio de renuncia a controvertir la
acusacin y la prueba de cargos. ( Casacin, 28/10/96. M.P. Dr.
Jorge Anbal Gmez Gallego)
INVESTIGACION INTEGRAL
Si bien el juez debe investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al incriminado, en busca de la verdad que gua la
fi nalidad investigativa, para que resulte viable afi rmar que el
proceso contiene irregularidades sustanciales por ausencia de una
integral indagacin, es necesario que los elementos de conviccin
echados de menos por el recurrente tengan una incidencia
sustancial en el juicio de responsabilidad del imputado,
consecuencia que desde luego impone la obligacin de demostrar
la injerencia de cada uno de stos en la sentencia a travs de la
causal tercera de casacin.
De manera reiterada y pacfi ca ha venido sosteniendo la
doctrina de esta Sala de la Corte en relacin con el tema de la
violacin del derecho de defensa por el no decreto o prctica de
pruebas, que no es cualquier omisin el decreto o prctica de esos
medios la que genera nulidad en la actuacin, sino aquella que
efectivamente vulnera el principio de la investigacin integral,
segn el cual se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo
favorable al procesado, evacuando las citas que ste haga para su
excusa, y haciendo efectivo el derecho de contradiccin
(Casacin, 08/04/97. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda)
PRESCRIPCION
La alegacin de la prescripcin de la accin penal en casacin
debe encaminarse bajo el amparo de la causal tercera, por va de
la nulidad, en cuanto proseguir y continuar una causa sin que la
respectiva accin penal se halle vigente, constituye un
quebrantamiento, por parte del juez, de las normas y principios
que rigen la legitimidad del juicio y del derecho de defensa.
ATIPICIDAD - ERRONEA ADECUACION TIPICA

Mientras la atipicidad de la conducta exige su proposicin dentro

de la violacin directa de la ley sustancial por aplicacin indebida
conduciendo a un fallo absolutorio, el planteamiento de la errnea
adecuacin tpica depender de la naturaleza del yerro, as:
a. Si compromete el nomen juris, entendido por tal la
denominacin genrica bajo la cual se agrupan distintos tipos
penales dentro de un mismo captulo de la parte especial del
cdigo - se acusa por hurto y se condena por peculado -, la causal
alegable ser la tercera, apuntando a la invalidacin de lo actuado
y a su reposicin dentro de la acertada califi cacin de la
conducta. Porque si se plantea la primera y la censura prospera la
Sala estara obligada a dictar fallo de sustitucin, lo cual
implicara entrar a condenar por un delito distinto del imputado
en la resolucin acusatoria, incurriendo de esta manera en un
nuevo error judicial, denunciable dentro de los marcos de la
causal segunda, por disconformidad de la sentencia con los cargos
formulados en la resolucin de acusacin.
b. Si el nomen juris no se afecta porque se mantiene dentro del
gnero ( homicidio simple y es culposo), la causal que debe
invocarse es la primera.
En este caso la demostracin debe seguir los lineamientos
tcnicos de la causal: si por violacin directa, con indicacin de
las normas de derecho sustancial que el juzgador aplic
indebidamente y de las que correlativamente dej de aplicar, y las
razones jurdicas de ese desacierto. Pero si la indebida califi cacin
se origin en errores de apreciacin probatoria, violacin
indirecta, se precisa del sealamiento de cada uno de ellos, si de
existencia, identidad, legalidad o conviccin, y de su
trascendencia o incidencia en la parte dispositiva del fallo.
De otro lado, conviene indicar que, cuando se pretenda plantear la
atipicidad de la conducta a travs de la violacin directa de la ley
sustancial, por aplicacin indebida y no hay norma que se aplique
al caso concreto porque los hechos no constituyen de delito
( recordar que en el planteamiento de la violacin directa por
aplicacin indebida de una norma, lgicamente debe demostrarse
que hubo falta de aplicacin de otra), para que la proposicin
jurdica quede completa, el censor debe citar como normas
aplicables los artculos 1 y 2 del C. Penal.
El primero, porque contiene el principio de legalidad, segn el
cual, nadie podr ser condenado por un hecho que no est
expresamente previsto como punible por la ley penal vigente a
tiempo en que se cometi. El segundo, el postulado del hecho
punible que prescribe: para que una conducta sea punible debe
ser tpica, antijurdica y culpable.
Un ejemplo: si el casacionista plantea la tesis de la inexistencia
del delito de estafa, que fue el cargo formulado en la acusacin,

sosteniendo que los hechos, materia de juzgamiento, confi guran

un negocio civil o comercial y la condena se produjo por tal hecho
punible, debe sealar que el sentenciador ha cometido un error in
iudicando porque tiene que ver con el mrito de la decisin ya que
se conden por estafa cuando la conducta es atpica. Se admiten
los hechos como sucedieron, pero se busca demostrar que ellos no
son constitutivos de delito y por ende, que el artculo 357 que da
estructura tpica a la estafa, fue aplicado indebidamente; y como
no hay otra norma para aplicar porque la conducta es atpica se
invoca como que debieron aplicarse los artculos 1 y 2 del C.P. en
los trminos ya indicados.
Cuando el impugnante en casacin propone error en la
califi cacin jurdica de la conducta, debe empezar por precisar el
tipo penal que la describe, pues un desacierto de esta ndole
presupone que el Juzgador se equivoc en el proceso de
subsuncin de los hechos en el derecho, porque debiendo haber
ubicado la conducta en el tipo penal llamado a regular el caso, lo
hace en uno distinto, comprometiendo su nomen juris, como
cuando profi ere condena por un delito contra el patrimonio
econmico, siendo los hechos constitutivos de un ilcito contra la
administracin pblica, o viceversa.
En un tal supuesto, siempre existir una norma sustancial
indebidamente aplicada y una que ha sido dejada de aplicar, de
suerte que, para la adecuada formulacin del cargo, resulta
necesario que el actor exponga y demuestre la violacin de ambos
preceptos, ya que de lo contrario el planteamiento ser
incompleto.
La va de ataque ha de ser la causal tercera, pues an cuando el
error, en estricto sentido, se origina en ejercicio de actividad in
iudicando, sus efectos se proyectan sobre la validez de la
actuacin procesal, no pudiendo la Corte, en tal medida, dictar
fallo de sustitucin, pues de hacerlo, quebrantara el marco
fctico y jurdico que le impone la resolucin acusatoria,
desconociendo el principio de consonancia y afectando la
estructura conceptual del proceso. (Casacin. Noviembre 3 de
1988. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).
INCONGRUENCIA / NULIDAD
Hay que tener cuidado de no equivocar la va de la censura
cuando se pretende plantear la falta de congruencia, porque si la
califi cacin dada en la resolucin de acusacin es la correcta y la
sentencia la equivoca, el reproche debe hacerse prevalentemente
sobre los linderos de causal segunda, supuesto que el yerro afecta
exclusivamente la sentencia y a la Corte le bastara casarla y
dictar la de reemplazo.
Por ejemplo:

a. En la resolucin acusatoria se le imput al procesado el cargo

de homicidio simple y la sentencia atacada lo conden por
homicidio agravado sin que en el pliego acusatorio se hubiera
imputado agravante especfi ca alguna.
b.- Se deducen en la segunda instancia agravantes genricas no
objetivas - de carcter subjetivo, vgr. el motivo innoble o ftil o la
insensibilidad moral del delincuente, consignadas en el artculo
66-1-3 del C.P.- , no imputadas en la resolucin acusatoria sin
afectar el nomen juris del hecho punible que determin la
califi cacin de la conducta del sujeto agente.
Mas, cuando se rompe la congruencia porque el fallo se profi ere
por un delito distinto al derivado en la resolucin de acusacin comprometiendo el nomen juris- y que se considera errneamente
adecuado a la conducta en juzgamiento, la causal que deviene
propia es la tercera, pues de aceptar el reproche, la Corte no
puede proferir fallo de sustitucin, porque de hacerlo, estara en
disonancia con el vocatorio a juicio.
INMOTIVACION DE LA SENTENCIA
Cuando dentro de la causal primera, se propone una violacin
indirecta de la ley sustancial por la existencia de errores de hecho
en la apreciacin probatoria, no es posible predicar que la
sentencia es manifi estamente inmotivada en relacin con la
responsabilidad del procesado recurrente, pues es bien sabido que
el mbito de tal argumentacin es el de la nulidad.
PRUEBA TESTIMONIAL - estimacin en primera y segunda
instancias.
Como los fallos de las instancias conforman una unidad lgica
jurdica inescindible en lo que el ad-quem no enmienda o suprima
al a-quo, la evaluacin de un medio probatorio que adelante ste
y no desconozca expresamente aqul, queda incursa en la
sentencia acusada en casacin; y como una cosa no puede ser y
no ser al mismo tiempo bajo un mismo punto de vista, no puede
pregonarse que hubo apreciacin de una prueba en la primera
instancia pero que el Tribunal desconoci sta. Si la prueba fue
apreciada en la primera instancia, como tal no podr pregonarse
su desconocimiento en la segunda.
CONCURSO DE DELITOS
Cuando en la sentencia se ha juzgado un concurso delictual es
procedente la casacin siempre y cuando alguno de los delitos
concurrentes tenga sealada pena privativa de la libertad que
sobrepase los ocho aos de duracin. En este evento puede el
casacionista dirigir la demanda an nicamente con relacin al
hecho o hechos punibles que por la duracin mxima de la pena
no son susceptible de la accin.
PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD

Las discusiones sobre si la privacin de la libertad obedece a

abuso de funcin o a prolongacin ilcita, recaen sobre la
seleccin o interpretacin del tipo, en razn del carcter
valorativo de tales conceptos, los cuales habrn de ser propuestos
en el marco de la violacin directa.
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Siempre que se formulen slo cargos civiles, la demanda deber
tener como fundamento las causales y la cuanta para recurrir
establecidas para la casacin civil. As, a quien discute que no es
padre del menor que cometi el hecho punible que da a otro, o
no es patrono de quien con ocasin del servicio prestado cometi
un delito que caus perjuicios o que pretenda demostrar que no
est dentro de las prescripciones legales que defi nen al tercero
civilmente responsable, agregamos, - no se le puede exigir el
acogimiento a las normas que disciplinan la casacin penal, sino
que lo procedente es que la demanda la fundamente en los
preceptos que regulan la casacin civil. ( Casacin, 12/03/97.
M.P. Dr. Jorge E. Crdoba Poveda)

DE L A CASACION DISCRECIONAL
A solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, la Sala Penal
de la Corte Suprema, discrecionalmente y de manera excepcional,
puede admitir la demanda de casacin contra sentencias de
segunda instancia debidamente ejecutoriadas y que no emanen de
los Tribunales Superiores, cuando lo considere necesario para el
desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos
fundamentales.
De todas maneras, si el censor opta por alguna de esas
alternativas, o por ambas, debe precisar, clara y ntidamente, las
razones por las cuales la Corte debe intervenir. Si lo perseguido
es un pronunciamiento con criterio de autoridad, sobre
determinado punto que por lo oscuro merezca ser clarifi cado, es
indispensable que ello se diga en el escrito de sustentacin,
indicndole igualmente, si lo que se pide es la unifi cacin de
posiciones encontradas, la actualizacin de la doctrina hasta el
momento imperante o el pronunciamiento sobre un punto an no
desarrollado y adems, sealar de qu manera la decisin
demandada presta el doble servicio de solucionar el caso y servir
de norte a la actividad judicial.
Si la inconformidad se funda en la violacin de un derecho
fundamental, el impugnante est obligado a desarrollar una
argumentacin dirigida a ese desacierto con sealamiento de las
normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su
concreto desconocimiento con el fallo recurrido.

a. Desarrollo de la jurisprudencia
Para que la Corte conceda va a la casacin excepcional cuando el
peticionario aduce la necesidad de desarrollo de la jurisprudencia,
debe motivar, como punto de comparacin, cul ha sido la
posicin jurisprudencial respecto de los aspectos de
disentimiento, como para que la Sala en ese momento prevea la
necesidad de un cambio o de una aplicacin para enriquecer los
criterios de interpretacin y aplicacin de la ley en torno a ellos y
dar a conocer los aportes dialcticos de su estudio particular, que
llevaran a evidenciar la necesidad de desarrollo jurisprudencial
que condiciona el precepto adjetivo correspondiente.
Cuando uno de los motivos esgrimidos para acogerse a esta va
especial es la necesidad de desarrollar o unifi car la jurisprudencia
nacional sobre un punto de derecho cuestionado, es deber
insoslayable del peticionario exponer las razones en que funda su
pretensin, confrontando la posicin de la jurisprudencia
existente, con los puntos de su disentimiento y aportando sus
posturas dialcticas sobre el tema, a fi n de que la Corte contando
con las pautas necesarias pueda vislumbrar la necesidad o de su
cambio, o de una ampliacin orientados a enriquecer los criterios
de interpretacin y aplicacin de la ley.
b. Interpretacin del contenido de una norma.
Cuando en la demanda se aduzca la necesidad de un
pronunciamiento que fi je con criterio de autoridad el alcance de
una norma o tienda a la sana interpretacin de doctrinas
encontradas, debe estar expresamente manifestado en el libelo,
indicando claramente el tema cuyo desarrollo se impetra, dando
breve pero claramente las razones que suscitan la intervencin de
la Corte, teniendo en cuenta que la fi nalidad que justifi ca la
excepcional extensin del alcance de una norma deber ser
aquella que conduzca a su utilidad como criterio orientador o
auxiliar de la actividad judicial, segn funcin que a la
jurisprudencia otorga el artculo 230 de la Constitucin Poltica.
c. Derecho fundamental
Si se aspira a que la Corte garantice un derecho fundamental, al
actor le corresponde elaborar una argumentacin racional de esa
cualidad y de la violacin que el derecho especfi co ha sufrido
dentro del proceso.
En cuanto a las garantas fundamentales, piedra angular de
nuestro sistema democrtico, es evidente que cualquier
conculcacin conspira contra l y debe ser corregido por la
administracin de justicia, pues, en su salvaguardia se encuentra
su razn de ser. Ninguna mcula es permitida en este aspecto y
por ello, la va excepcional se constituye en garante de ello.
Si el recurrente invoca la violacin de un derecho fundamental,
debe mostrar su concreto conculcamiento en el proferimiento del

fallo que censura, pues no se trata de poner en evidencia

cualquier clase de irregularidad sin repercusin alguna sino
aquella que implique el desconocimiento de una garanta
fundamental.
OTRAS OBERVACIONES
1. La casacin interpuesta por la va excepcional procede contra
todas las sentencias de segunda instancia, sin que importe si fue
pronunciada por un Tribunal o un juzgado de circuito, y sin que
sea necesario que el delito tenga prevista una pena privativa de
la libertad que sea o exceda de ocho (8) aos.
2. Se deben reunir todos los requisitos de oportunidad, forma y
tcnica que la ley procesal exige para la casacin ordinaria.
3. En el caso de la casacin discrecional, la demanda puede
presentarse a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales. No
hay limitacin o marginamiento para alguno de los intervinientes
procesales.
4. En lo que refi ere a la pretensin probatoria, ello resulta
improcedente en el trmite de este extraordinario medio de
reproche el cual parte del supuesto que el juicio fenece con el
proferimiento de la sentencia.
El hecho de que la casacin discrecional se desvincule de los
presupuestos objetivos contenidos en el inciso 1 del artculo 218,
no le quita el carcter de recurso extraordinario, pues seguir
siendo eminentemente rogado ( no una actuacin ofi ciosa de la
jurisdiccin) y sujeto a la exposicin sumaria inicial de una
violacin manifi esta de la ley.
De modo que no slo deben invocarse los dos nicos propsitos
de realizacin que apoya la ley, esto es, el desarrollo de la
jurisprudencia y la proteccin de derechos fundamentales, sino
que tambin debe presentarse verosmilmente la necesidad de
uno o de ambos fi nes. As, el actor deber argumentar sobre la
ausencia de defi niciones jurisprudenciales, en relacin con uno o
varios de los temas discutidos en el proceso; o tambin indicar
demostrativamente que el curso del mismo hubo infracciones
graves a los derechos fundamentales que debieron garantizarse
en el mismo, desde luego con la sufi ciente individualizacin de los
que se estiman violados y las conductas de la judicatura que a
ello contribuyeron.( Casacin discrecional. Noviembre 4 de 1998.
M.P. Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego).
APENDICE
ORDENACION FORMAL DE LA DEMANDA
a. Formulacin del cargo
b. Sealamiento de la causal
c. Error que se pretenda invocar
SI SE ESCOGE LA CAUSAL PRIMERA
Indicar :

1. Si es por violacin directa, caso en el cual se debe precisar si

es:
1.1 Por falta de aplicacin
1.2 Por aplicacin indebida
1.3 Por interpretacin errnea de la ley sustancial
Aqu el censor acepta los hechos y las pruebas tal como fueron
asumidos y valorados por las instancias, ya que el debate se
circunscribe al campo estrictamente jurdico, toda vez que lo que
discute hace relacin a la aplicacin o interpretacin del precepto
sustancial escogido por el sentenciador.
2. Si es por violacin indirecta
El censor ataca la prueba rechazando en forma total o parcial los
hechos que la sentencia declara probados para poner al
descubierto los errores de hecho o de derecho en que
supuestamente incurre el juzgador al momento de apreciar los
distintos medios de conviccin.
Si escoge error de hecho, debe demostrar que se deriva de:
a. Falso juicio de identidad o,
b. Falso juicio de existencia
La formulacin simultnea es incompatible.
Si escoge el error de derecho, debe demostrar que se deriva de:
a. Falso juicio de conviccin - ya no es factible pretender su
reconocimiento - o,
b. Falso juicio de legalidad.
La formulacin simultnea es incompatible.
Sea que se escoja la va del error de hecho o la del error de
derecho, siempre el impugnante debe concluir demostrando que
como consecuencia del error el sentenciador lleg a aplicar
indebidamente o no aplicar la ley sustancial.
Esto porque, a excepcin de la interpretacin errnea, los otros
dos sentidos de la violacin - aplicacin indebida y falta de
aplicacin - son comunes a las violaciones directa e indirecta.
Sobre un mismo elemento de juicio y dentro del mismo cargo no
es posible predicar errores de hecho y de derecho, en la medida
en que si se acude al primero se est aceptando la legalidad de la
aduccin de la prueba y su validez jurdica, pudindose alegar
exclusivamente falsos juicios de existencia y de identidad. En
cambio, si se trata de error de derecho por falso juicio de
legalidad, se est afi rmando que el yerro del sentenciador
consisti en valorar un medio de prueba practicado o incorporado
al proceso ilegalmente, esto es, con desconocimiento de las
normas que condicionan su validez, y que, por lo mismo, carece

de existencia jurdica. ( Auto Casacin. 14/05/97. M.P. Dr. Jorge E.

Crdoba Poveda).
No es la demanda de casacin un alegato de forma libre en el
que el interesado pueda verter sus personalsimas opiniones sobre
el criterio judicial plasmado por el fallador en la sentencia
acusada, pretendiendo ello sufi ciente para desquiciar un fallo
judicial que arriba a la sede extraordinaria precedido de la doble
presuncin de acierto y legalidad.
(.)
Al disponer en su inciso segundo del numeral 1 del artculo 220
del estatuto, que si la violacin de la norma sustancial proviene
de error en la apreciacin de determinada prueba, es necesario
que as lo alegue el recurrente, no est reabriendo
arbitrariamente el debate probatorio superado en las instancias,
sino determinando que el reexamen probatorio que se propone,
debe tener como causa efi ciente el error del fallador en la
apreciacin de la o las pruebas que sirven de soporte a la
sentencia demandada; lo que implica que debe ser un error
detectable objetivamente por la Corte, que hubiera determinado
un criterio judicial de segunda instancia equivocado, susceptible
de modifi cacin en sede casacional.
(.)
En resumidas cuentas, la acusacin debe decantar la prueba
afectada y el error cometido y demostrarlo con fundamentos
claramente expresados, supuestos stos que excluyen meras
consideraciones personales del actor en las que se aparta del
criterio del fallador con una visin diferente de la prueba o con
unas inferencias que a su juicio debieron ser las plasmadas en la
sentencia, pero hurfanas de los atributos de claridad y precisin
que impone la forma de la demanda en cuanto concierte a lo
intrnseco de la censura.( Auto Casacin. 27/05/97. M.P. Dr.
Ddimo Paez Velandia ).
RESPUESTA INMEDIATA
Transcendental innovacin trae la Ley 553 de 2000 en materia de
prosperidad de la casacin, pues se podr decidir la demanda en
forma inmediata cuando no se considere necesario reexaminar un
tema sobre cuyo tema jurdico que sustenta el cargo o los cargos
del libelo ya la Sala de Casacin se hubiese pronunciado con
anterioridad.
Creemos entender esta potestad discrecional de la Corte slo en
lo que corresponde al examen del tema jurdico que se plantea en
la demanda de casacin como sustento de la respectiva censura.
Mrense las siguientes hiptesis a manera de ejemplo:
- Cuando ya hay criterios de aplicacin de la ley bien defi nidos y
por tanto, no se vislumbra la necesidad de su cambio o de una
ampliacin.

- Se cuestiona un punto de derecho ya estudiado.

- Se confrontan posiciones jurdicas en derecho ya defi nidas.
- Cuando se ha fi jado un criterio de autoridad sobre el alcance de
una norma o tienda a la sana interpretacin de doctrinas
encontradas.
- Cuando ya se ha defi nido la extensin de la norma.