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April, 2008
CIVIL Y REGISTRAL
Ronquillo Pascual*
I. INTRODUCCIN
REFERENCIAS LEGALES:
El presente trabajo est orientado a fijar una determinada posicin en cada uno de los dos debates mencionados. Por ello, comenzaremos realizando un anlisis del sistema de transferencia
de la propiedad inmueble que adopta el Cdigo
Cdigo Civil peruano: arts. 949, 1135, 1351, 1402, 1403, 1529, 2014
y 2022.
Civil vigente, para lo cual, nos serviremos de algunas de las distintas posiciones que se han ido
presentando en la doctrina nacional en torno a si
el contrato puede o no transferir la propiedad inmueble para, posteriormente, desarrollar nuestra
tesis respecto de este primer debate.
En la segunda parte de nuestro trabajo, nos abocaremos a analizar el sistema de oponibilidad de
derechos, que recoge el Cdigo Civil en su artculo
2022, poniendo especial nfasis en el segundo
prrafo del citado artculo, referente al conflicto
entre un derecho real y un derecho de crdito.
Examinaremos, aqu, si es conveniente y, sobre
321
1. Sistemas de transferencia de la
propiedad
Aqu mencionaremos brevemente los lineamientos de dos teoras, las que nos interesan, que regulan la adquisicin derivativa de los derechos
reales. As tenemos:
1.1 La teora del ttulo y el modo
Como es bien sabido, los romanos no conceban
la idea de que la voluntad pueda transmitir por s
sola un derecho real, para que se d esto ltimo
era necesario que ocurriera un hecho adicional
entre los que se encontraban la mancipatio, la in
iure cessio y la traditio. Posteriormente cayeron
en desuso las dos primeras y se mantuvo como
hecho externo para perfeccionar la transferencia
nicamente la traditio (que viene del verbo tradere: entregar). De acuerdo con PUIG BRUTAU,
Heinecio, uno de los precursores de esta teora,
sostena que todo dominio tiene dos causas, una
remota que explica por qu uno se hace dueo, y
otra prxima, por la cual se consigue efectivamente el dominio. La primera es el ttulo y la segunda
es el modo. As, en la transmisin por compraventa, la compra es la causa remota y la entrega
es el efectivo modo de adquirir el Derecho1. De
esto podemos inferir que solo cuando se da la
continuidad entre dos hechos jurdicos, es decir,
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, Vol. III, BOSH, Casa Editorial, Barcelona, p. 95.
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo II, Vol. II, REUS, Madrid, 1961, p. 725.
BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: Para leer el Cdigo Civil, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 199
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Ibid., p. 201
Ibid., p. 205.
GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales, Jursita Editores, Lima, 2005, pp. 759 y 760.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 73.
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y, explica, en el caso de los bienes no registrados el ttulo de adquisicin era el contrato de transferencia y el modo de adquirir era la tradicin,
mientras que en el caso de los bienes registrados
tambin el contrato de transferencia era el ttulo
de adquisicin, pero el modo de adquirir era la
inscripcin en el registro9.
Ahora bien, teniendo como premisa que la teora
del ttulo y el modo rige nuestro sistema de transferencia de la propiedad en general, De la Puente
busca justificar que el cambio del artculo que
prescriba la inscripcin registral para que opere
la transferencia en el caso de los inmuebles, por
el art. 949 (que establece que la sola obligacin
de enajenar hace al acreedor propietario), no tergiversa la premisa de su tesis, puesto que dicho
cambio, nos dice, obedeci a un propsito de
encontrar un sustituto al modo de la inscripcin
de los bienes registrados, sin pretender cambiar
el rgimen de la teora del ttulo y el modo10.
Para fundamentar su posicin, este autor utiliza
la redaccin del art. 1529 que a la letra dice: Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador ()
(el subrayado es nuestro). De la cual entiende que
se necesita algo ms que el contrato para producir la transmisin de la propiedad y, a continuacin explica: Tratndose de bienes muebles,
este algo ms es la tradicin. En el campo de los
bienes inmuebles dicho algo ms ha sido asignado al artculo 949 del Cdigo Civil, que concede
a la obligacin de transferir la propiedad creada
por el artculo 1529 el efecto traslativo de que
esa obligacin careca, y es as como la conjuncin del efecto del artculo 1529 (la obligacin
de transferir) con el efecto del artculo 949, (la
propiedad por razn de la existencia de la obligacin de transferir), es lo que llega a producir la
transferencia de la propiedad11. En resumen, en
Ibid., p. 74.
10
Ibid., p. 77.
11
Ibid., p. 76.
12
CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa, 1 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.18.
13
Ibid, p. 125.
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14
Ibid., p. 126.
15
16
Ibid., p. 806.
17
18
dem.
19
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Antes de detallar nuestra posicin, queremos precisar que nosotros somos partidarios de la corriente realista, es decir, de aquella que afirma que el
contrato puede transferir directamente la propiedad. Entonces, precismoslo de una vez, uno de
los efectos con oponibilidad erga omnes que produce el contrato es justamente el efecto real. Pasemos ahora a demostrarlo:
3.1 No debemos confundir el derecho subjetivo con los mecanismos de tutela del mismo
Al analizar la posiciones de Bigio Chrem y Castillo Freyre, inferimos de sus planteamientos que,
ellos reconocan, para el caso de los bienes inmuebles, la existencia de una propiedad relativa,
la cual se consigue en virtud del contrato, y una
propiedad absoluta que se consigue con la inscripcin registral20. Esto nos da pie a preguntarnos, cuntas veces hemos escuchado decir que
quien tiene su inmueble inscrito es ms propietario que aquel que no lo inscribe? Muchas verdad? Sin embargo, en este punto, nos avocaremos a demostrar lo impropio e incorrecto que resulta hacer una distincin como la que acabamos
de mencionar, ms an, cuando lo que se busca
demostrar con esta afirmacin es que el contrato
no puede transferir directamente la propiedad,
puesto que esta es erga omnes y aquel solo puede
20
En sede nacional, es, tambin, partidario de esta distincin BULLARD, quien sostiene que: pierde sentido decir que nuestro
registro no tiene efectos constitutivos. Es cierto que no los tiene para, por ejemplo, transmitir el derecho de propiedad de que habla
el artculo 949, pero tambin es cierto que este artculo transfiere una propiedad relativa, inoponible, configurando una simple
relacin jurdica nter partes. Recin con el registro se configura una relacin jurdica con oponibilidad absoluta: BULLAR GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 332.
21
As se ha dicho que el contrato nicamente puede transmitir una propiedad relativa, que en sentido tcnico no es propiedad pues
esta es erga omnes, as se argumenta que el solo consensus transmite un derecho de propiedad que solo es oponible a las partes
contratantes mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal:
ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad inmueble. En: Advocatus. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.
22
Respecto a esta facultad en que consiste todo derecho subjetivo, se precisa que: Puede traducirse en un poder (entendido este
trmino en un sentido muy lato) o en una pretensin. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad
de realizar su inters mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para
lograr dicha realizacin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo, En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos, 1
Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 170 y 171.
23
Entindase por tal, al conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en una determinada sociedad.
24
Al respecto, vase al precursor, en sede nacional, de esta posicin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del
derecho de propiedad, En: Op. Cit., pp. 221 y ss.
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25
son: a) La facultad de usar (ius utendi), que consiste en emplear o servirse del bien; b) La facultad de disfrutar (ius fruendi), que permite percibir los frutos del bien, esto es, percibir los provechos del bien.
Dicho esto, no queremos pasar a otro punto sin
hacer la aclaracin de que nuestra intencin no
es afirmar que un propietario no puede disponer
o reivindicar el bien sobre el que se ejerce el
derecho de propiedad, sera del todo ilgico sostener algo as, sino que las facultades de disposicin y reivindicacin no derivan del derecho
subjetivo de propiedad sino de la relacin de titularidad entendida como la relacin de correspondencia que une a un sujeto de derechos con
una situacin jurdica subjetiva. Seguimos, tambin en esto, a Escobar, quien seala la distincin entre la propiedad y la titularidad en los siguientes trminos: Mientras la primera es una
herramienta que permite desplegar un conjunto
de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades del sujeto de
derechos, la segunda es una herramienta que
permite identificar a quin le corresponde la
posibilidad de desplegar el referido conjunto de
comportamientos28.
Como lo sostuvimos lneas ms arriba, es del todo
inadmisible sostener que una persona sea ms o
menos propietaria de su bien que otra; si no es
concebible siquiera la clasificacin de derechos
subjetivos en absolutos y relativos (como lo veremos ms adelante), a fortiori, menos concebible es que dentro de la clasificacin de los, otrora
denominados, derechos absolutos se haga una
subclasificacin de derecho absoluto-relativo
(propiedad relativa) y derecho absoluto-absoluto
(propiedad absoluta).
THON, August. Norma Giuridica e Diritto Soggettivo, Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la edicin alemana) di
Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319.
26
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad, Op. Cit., p. 243.
27
Y a pesar de no coincidir con un sector importante de la doctrina, as por ejemplo: LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tomo III.
Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1, Compaa Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, pp. 381 y ss.; MESSINEO,
Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, traduccin (del italiano) de Santiago Sentis Melendo, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p 259 y ss.; DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol.
III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.60.
28
ESCOBAR ROZAS, Freddy, Mitos en torno al derecho de propiedad, Op. Cit., p. 230.
327
contenido o la naturaleza del derecho de propiedad, para esto se atender nicamente a la etapa
fisiolgica del derecho subjetivo. La cuarta, y
ltima afirmacin, algo distinto a la oponibilidad
erga omnes, viene a ser la oponibilidad registral (que se adquiere al inscribir el derecho de
propiedad), la misma que constituye un mecanismo de tutela, que se actuar, al igual que la primera, en una etapa patolgica, esto es, de conflicto con terceros, pero esta vez terceros cualificados, interesados en adquirir el bien. Como es
lgico, este otro mecanismo de tutela tampoco
integra el contenido o naturaleza del derecho de
propiedad.
Entonces, de ninguna manera podemos aceptar
las afirmaciones que hacen algunos autores al predicar la existencia de una propiedad relativa. Expliqumonos. En primer lugar, la oponibilidad
erga omnes y la oponibilidad registral (en nuestra opinin, dichos autores confunden estos dos
mecanismos de tutela, puesto que es la oponibilidad registral la que se obtiene con la inscripcin
en el registro, ya que para que la propiedad goce
de oponibilidad erga omnes no es necesaria la
inscripcin), son instrumentos que se actuarn
ante una situacin patolgica por la que atraviese
el derecho de propiedad, por lo tanto, no deben
ser determinantes al momento de establecer el
contenido o la naturaleza del derecho de propiedad que se transfiere. En segundo lugar, carece
de todo sustento jurdico el sostener que la oponibilidad erga omnes se adquiere con la inscripcin del derecho de propiedad o que la inscripcin es necesaria para que el acto tenga eficacia
frente a terceros30, ya que estas aseveraciones caen
al formular una simple pregunta: Para desalojar
al inquilino o al poseedor precario, el juez nos
exigir que tengamos nuestro derecho de propiedad inscrito? Pues claro que no. Ntese, que en estos casos seguimos ante una situacin patolgica,
29
NINAMANCCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y
su enfoque jurisprudencial, En: Revista jurdica del Per, N 74, abril 2007, p. 191.
30
Se adhiere, tambin, a este sector de la doctrina, FERRERO para quien, respecto a terceros no basta el simple consentimiento
para que se considere operada la transferencia de la propiedad, sino que para que dicha transferencia pueda ser opuesta a
terceros ser necesario que el acto traslativo se encuentre inscrito: FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones, 3 Ed., Edit. Grijley, 2004, p. 39.
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en la cual entrar a actuar el mecanismo de proteccin de la oponibilidad erga omnes pese a que
el derecho de propiedad no est inscrito.
Lo cierto es que, al proteger nuestro ordenamiento jurdico a la buena fe y, al ser nuestro sistema
de transferencia de la propiedad inmueble un sistema consensual, a la adquisicin hecha por el
solo consensus le ser inherente un riesgo31, unnimemente aceptado, que consiste en que un tercero de buena fe adquiera la propiedad (que ya
fue transferida a otro, en virtud de un contrato
anterior, pero que no se inscribi) e inscriba su
adquisicin, hecho que har que este tercero inscribiente de buena fe sea el propietario definitivo y ante el cual, el adquirente primigenio no
podr hacer nada (as lo prescriben los artculos
1135 y 2022 del C.C. ). Es claro que en este caso
el ordenamiento jurdico privilegia al adquirente
diligente y de buena fe, en desmedro del titular
negligente.
Es necesario entender que cuando se habla de
transferencia del derecho de propiedad se alude a
la transferencia de las cuatro facultades (usar, disfrutar, disponer y reivindicar), sin que sea relevante que la propiedad vaya acompaada de la
oponibilidad erga omnes, no obstante, en nuestra opinin, siempre lo estar. Asunto distinto es
la oponibilidad registral, es esta la que se adquiere
con la inscripcin en el registro y no aquella. Entindasenos bien, con la transferencia de la propiedad, de un lado, se transfiere el contenido del
derecho de propiedad (usar y disfrutar), y del otro,
surge, a favor del adquirente, una nueva relacin
de titularidad con respecto al derecho transferido
(de la cual se derivan las facultades de disponer y
reivindicar).
De lo expuesto hasta aqu, podemos concluir que,
un sujeto de derechos que adquiere por medio de
un contrato de compraventa un bien inmueble, no
es menos propietario (pues no existe una propiedad relativa) que aquel que adquiri otro inmueble por medio de un contrato pero que adems,
siendo ms diligente (qu duda cabe), inscribi
en los registros pblicos dicha adquisicin. Lo
que s se puede sostener correctamente es que
una propiedad est mejor protegida o tutelada
(en nuestro ejemplo, la de aquel que inscribi
su derecho) que la de otro (la de aquel que no lo
inscribi)32.
3.2 La teora del ttulo y el modo requiere de la
concurrencia de dos hechos jurdicos para que
se produzca la transferencia
Como lo vimos lneas ms arriba, De la Puente,
partiendo de una interpretacin literal de los artculos 1351, 1402 y 1403, sostiene que el contrato nicamente puede generar obligaciones.
Luego fundamenta su tesis en que en el Primer
Proyecto de Cdigo Civil se adopt la teora del
ttulo y el modo para la transferencia de la propiedad, sea esta, mueble o inmueble, y que el recogimiento de un artculo como el 949, para la
transferencia de la propiedad inmueble, solo obedeci a la bsqueda de un sustituto al modo, que
consista en la inscripcin, de tal manera que el
modo ahora lo constituye el artculo 949.
El primero de sus argumentos lo analizaremos ms
adelante, cuando nos ocupemos del objeto del
contrato. De momento, analizaremos solo el segundo, para llegar a una afirmacin ms dentro
de nuestra posicin. Para esto se hace menester
tener claros ciertos conceptos como el de hecho
jurdico y el de estructura de la norma jurdica.
As, entendemos por hecho jurdico a todo acontecimiento o falta del mismo producido por la
naturaleza o por el comportamiento humano, al
cual el ordenamiento jurdico le atribuye consecuencias jurdicas. Ahora, en cuanto a la estructura de la norma, resulta claro, breve y preciso lo
31
Ms adelante veremos que este riesgo se desdobla en dos posibilidades: que el tercero de buena fe inscriba, antes que el
adquirente primigenio, un derecho real o un derecho de crdito. Y no se agota solamente en la primera posibilidad, como lo
asegura la mayora luego de hacer una interpretacin literal del 2022 del C.C.
32
Para una mejor comprensin de nuestra posicin sobre la transferencia de la propiedad inmueble, complementar los argumentos
vertidos en este primer punto con los argumentos sostenidos en la parte en que analizamos la incidencia del contrato con efectos
oponibles erga omnes en el sistema de oponibilidad de derechos, especficamente en el punto referente al conflicto entre derechos
reales sobre un mismo bien inmueble.
329
33
TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al derecho, 2 Ed., Editorial Themis S.A., Bogot, 2001, p. 212. As tambin: BETTI,
Emilio. Teora General del Negocio Jurdico, Traduccin (del italiano) efectuada por MARTN PREZ, A., Editorial Comares,
2000, pp. 2 y 3.
34
En el mismo sentido, ver por ejemplo: DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II, 6 Ed., MilnMesina: Casa editrice Giuseppe principato, 1947, pp. 2 y 3; GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones en el derecho moderno,
Vol. I, 7 Ed., Editorial Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p.11.
35
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones Obligatorias, Vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996,
pp. 235 y 236.
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presencia de una obligacin cuando la satisfaccin del inters del acreedor depende de un comportamiento positivo (dar o hacer) o negativo (no
hacer) en que consiste la prestacin. Nuestro art.
949 nos habla de una obligacin de enajenar
que por s sola hace al acreedor propietario, la
misma que no es tal, pues esta supuesta obligacin no involucra ningn despliegue de energa
(prestacin) por parte del vendedor. Resulta claro que el comprador no necesita de la cooperacin del deudor (vendedor) para ver satisfecho su inters. A esto podemos agregarle lo que
nos explica Forno, si la obligacin consiste en
transmitir el derecho de propiedad y ese efecto
segn el artculo 949 del cdigo se logra mediante la sola obligacin de enajenar, esa obligacin es absolutamente intil pues no puede
darse siquiera la secuencia de obligacin-cumplimiento ya que el pago de tal obligacin se
produce, con independencia de toda actividad
del deudor, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por s misma, es su propio cumplimiento37.
Lo visto hasta aqu nos es suficiente para descartar los planteamientos de Gonzales, segn los
cuales, s existe una obligacin de enajenar. As,
el citado autor nos dice que uno de los planteamientos de la corriente realista es que no se puede observar un lapso temporal entre la celebracin del contrato transmisivo y su cumplimiento. Nada ms alejado de la realidad pues, como
lo acabamos de ver, dicha corriente, sostiene que
es intil hablar de una obligacin ya que ni siquiera es posible que se de la secuencia: obligacin-cumplimiento; no puede hablarse de cumplimento, desde que no existe una prestacin
debida en la supuesta obligacin de enajenar, y
desde que la tesis del solo consensus sostiene que
para la transferencia del derecho se necesita solo
un hecho jurdico y no dos. En un segundo argumento, Gonzales seala que resulta artificioso
36
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, Tomo III, Traduccin (del francs) por Mario
DAZ CRUZ, Cultural, La Habana, 1946, p. 534.
37
FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho
de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993.
331
38
Ver, por ejemplo, a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, tomo III, Vol XI, En: Para leer el Cdigo Civil,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, pp. 271 y ss. CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 18. En igual opinin se sostiene que: El
objeto del contrato es la creacin de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer algo, as como de regularlas, modificarlas o extinguirlas: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis, Tomo I, Contratos: Parte General, 1 Ed., Librera Studium
Editores, 1986, p. 158.
39
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, Edit. Grijley, Lima, 2002, p. 213. En el mismo sentido,
ver: FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de la nocin de contrato. En: Gaceta Jurdica, Tomo 78-B, 2000, p. 26.
332
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tenga que realizar una conducta positiva o negativa para satisfacer el inters de un acreedor. As,
en el contrato de opcin, nos encontramos ante
una relacin jurdica patrimonial, totalmente
distinta a la relacin obligatoria, hablamos de la
relacin derecho potestativo-sujecin, en virtud
de la cual el concedente est sujeto a la decisin
del optante, quien tiene a su favor un derecho potestativo que le permite, mediante un comportamiento unilateral (aceptacin), dar por celebrado
el contrato, sin la necesidad de que el concedente, gravado por el ordenamiento jurdico con un
estado de sujecin, realice colaboracin alguna y
sin que este pueda oponerse a los efectos o modificarlos. Respecto a la promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero, debemos sostener que,
en este caso no estamos ante una obligacin ni de
medios, ni de resultado por parte del promitente,
sino ante una relacin de garanta que, como magistralmente nos explica Forno, comprende en
primer lugar la asuncin de un riesgo el cual se
desplaza del promisario al promitente, y consiste
en la probabilidad de la ocurrencia de un dao,
en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asuncin de la obligacin o la ejecucin del hecho por parte del tercero. La asuncin
de este riesgo es un efecto automtico y directo
del contrato de promesa (). En segundo lugar,
tambin comprende una obligacin en sentido tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisorio ()40. No obstante, tngase en cuenta
que el efecto principal es la asuncin del riesgo
por parte del promitente, la obligacin de indemnizar constituye solo un efecto secundario.
Otro efecto que produce el contrato, distinto a la
relacin obligatoria, es justamente el efecto real41,
40
FORNO FLOREZ, Hugo. Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, En: Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor: Lizardo Tabeada Crdova, Edit. Grijley, 2004, p. 538 y 539.
41
La relacin de autores que aceptan que el contrato produce efectos reales, sera innumerable, sin embargo, podemos ver: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore,
Torino, 2001, pp. 683 y 793; BIANCA, Mximo. Reflexiones sobre el consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn
Fernndez Cruz. En: Themis, Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss.; BIGLIAZZI GERI,
Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos,
Traduccin (del italiano) por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110;
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L.
333
omnes, como lo es el efecto real, que como veremos en la segunda parte de nuestro trabajo, no es
el nico efecto con oponibilidad absoluta que
puede generar el contrato.
III. LA INCIDENCIA DEL CONTRATO
CON EFECTOS OPONIBLES
ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERECHOS
Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con
efectos reales. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993;
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Per, En:
Themis, Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, N 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,
Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el cdigo civil peruano,
En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss. NINAMANCCO
CORDOVA, Fort. Op. Cit., pp. 185 y ss.
42
Tngase presente la siguiente precisin, que compartimos, hecha por ALPA: Mientras en el lenguaje coloquial, transferencia de la
propiedad significa transferencia de la cosa, en el lenguaje jurdico, transferencia de la propiedad no significa transferencia de la
cosa, sino del derecho que se ejercita sobre la cosa: ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, 4 Ed., CEDAM, Padova, 2005, p.
390.
43
As tambin lo entienden: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del italiano) por HINESTROZA, Fernando,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato.
Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198;
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257.
FORNO FLOREZ, Hugo. Op.cit., p.86.
334
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la doble venta es un mal congnito al sistema consensual de transferencia, en otras palabras, siempre estar latente la posibilidad de que el enajenante pueda realizar, respecto del mismo bien, ms
transferencias en favor de distintas personas. Este
hecho nos empuja a aceptar que el principio de
que nadie puede transmitir ms derecho que el
que posee, en el caso de transferencia de la propiedad en general45 ha perdido vigencia y siempre ser derrotado por el principio de proteccin
a los terceros adquirentes de buena fe46.
Si bien es cierto que el sistema consensual tiene
la virtud de favorecer la circulacin de la riqueza,
simplificando los procedimientos al mximo, tambin es cierto que siempre le ser inherente el riesgo de la clandestinidad, lo cual viene a ser un costo
a asumirse, pues este sistema es el ms acorde
con la realidad peruana. Sin embargo, para atenuar esta desventaja, el ordenamiento jurdico
concede a los adquirentes un mecanismo de tutela ms: la oponibilidad registral, la misma que
se obtiene con la inscripcin del derecho de propiedad. Este mecanismo actuar ante la eventualidad de que se presente un tercero cualificado,
es decir, un tercero interesado en adquirir el bien,
contra quien no ser suficiente la actuacin de la
oponibilidad erga omnes que, como ya lo dijimos, siempre acompaa al derecho real, pero ser
relevante nicamente en una etapa patolgica del
mismo. Esto significa que si el propietario no inscribe su derecho y aparece en escena un tercero
interesado en adquirir el bien (que pertenece a
dicho propietario extrarregistral), quien luego de
haber actuado de buena fe, inscribe su adquisicin a non domino, este tercero podr consolidarse como el propietario definitivo y el adquirente primigenio ver caer su derecho en vista de
que nuestro ordenamiento jurdico protege a los
terceros de buena fe, quienes necesitan que se les
brinde seguridad para efectuar sus transacciones.
44
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de propiedad. En: AA.VV. Por qu hay que cambiar el
Cdigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
45
As, para el caso de los bienes muebles, el artculo 948 del C.C. consagra la adquisicin a non domino de dichos bienes: Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo ().
46
335
47
48
Estos argumentos han sido tomados de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, publicado en el diario El Peruano,
Lima, 19 de julio de 1987, p.24.
49
GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de derecho registral inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.
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CIVIL Y REGISTRAL
El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestacin () El derecho que ostenta el recurrente, es
uno de ndole personal, el cual no puede ser opuesto contra el derecho real de propiedad que ostenta el demandante50.
No compartimos los argumentos que sostienen
que debe prevalecer el derecho real no inscrito.
Consideramos que la solucin que brinda el
artculo 2022 en su segundo prrafo es demasiado genrica. No obstante, el desarrollo doctrinario nos da una luz, cual es dejar de lado la absurda diferenciacin de los derechos subjetivos en
absolutos y relativos. Por lo tanto, es menester hacer una relectura de la segunda parte del artculo
en mencin, para lo cual debemos tener en cuenta
los argumentos que presentamos a continuacin.
2.1. La tutela aquiliana del derecho de crdito
En Italia se empez a estudiar el tema de la tutela
aquiliana de los derechos de crdito a raz del caso
denominado la tragedia de Superga donde,
como consecuencia de un accidente de aviacin,
fallecen todos los jugadores de ftbol del equipo
de la Associazzione Calcio Torino, el mismo que
en su condicin de acreedora de una obligacin
de hacer personalsima, interpone una demanda
contra la compaa area exigiendo una indemnizacin por los daos que ocasion el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte di Cassazione
resolvi este caso en 1953 desestimando la demanda, y expresando entre sus fundamentos que
solo existe un hecho ilcito cuando se viola una
norma que tutela un derecho subjetivo absoluto,
y que los derechos de crdito, como consecuencia de su carcter relativo, solo pueden ser violados por el deudor51.
Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prest especial atencin al tema
de la tutela aquiliana del derecho de crdito, es
as que en 1964 public su obra: La Lesione del
Crdito da parte di Terzi. En este libro, Busnelli
nos habla de la posibilidad de que un derecho de
crdito pueda ser lesionado por un tercero ajeno
a la relacin obligatoria, esto es, alguien distinto
al deudor. Es as que identifica dos perfiles del
derecho de crdito: el inters y la facultad de obrar.
El inters se refiere al momento esttico, mientras que la facultad de obrar al momento dinmico. El inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera de su titular, de donde
resulta que se convierte para l en una suerte de
riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensin que se dirige al deudor.
Entonces, a diferencia de esta ltima que solo
puede ser satisfecha o lesionada al interior de la
relacin obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin
o lesin se de al margen de cualquier conducta
del deudor. Por tanto, el derecho de crdito es relativo en su momento dinmico, pero es absoluto
en el esttico, pues es evidente que en tanto valor
o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho
por cualquier sujeto distinto al deudor52.
Con este aporte de Busnelli, podemos sostener
que los derechos reales no son los nicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta es una caracterstica que pertenece tambin al derecho de crdito, pues este puede ser
lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, ante lo cual, el acreedor encontrar proteccin en las normas referentes a la responsabilidad
50
Casacin N 567-2005-PIURA, publicada en el diario El Peruano, Lima, el 28 de febrero de 2006. En este mismo sentido,
podemos encontrar, por ejemplo: Casacin N 1517-2004EL SANTA, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004LIMA, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 3063-03-HUANUCO, publicada el 28 de febrero de 2006, etc.; todas ellas en
el diario El Peruano.
51
La narracin de este caso as como del caso Meroni, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinin,
pueden encontrarse en: PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios,
Madrid, 2005, pp. 58 y ss.
52
BUSNELLI, Franceso. Citado por NINNAMANCO CRDOVA, Fort. Op. Cit., p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos
habla de los dos perfiles del derecho de crdito, es citada tambin por LEN L. Leyseer. La Responsabilidad Civil, 1 Ed., Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.
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aquiliana. No le falta razn a quienes han sostenido que la tutelabilidad erga omnes es una caracterstica no exclusiva de algunas, sino propia
de todas las situaciones de ventaja y, por lo mismo, tambin de todos los derechos subjetivos sin
excepcin53.
Como vemos, el desarrollo de la doctrina nos
empuja a abandonar la absurda distincin entre
derechos absolutos y derechos relativos. No obstante, somos conscientes de que esta tradicional diferenciacin est muy arraigada en la mente
de muchos de nuestros jueces y juristas, por lo
que nos permitimos sealar ejemplos y algunos
argumentos ms que esperamos nos lleven a dejar en el olvido dicha tradicin carente de todo
sustento jurdico.
Pues bien, en caso de mantener vigente la distincin entre derechos absolutos y derechos relativos; en virtud de la cual el derecho de crdito
nicamente puede ser lesionado por el deudor y,
por lo tanto, el acreedor solo podr oponerle su
crdito a este ltimo; cmo resolveramos las
siguientes hiptesis?:
- Lesin directa del derecho de crdito por un
tercero.- En estos casos el deudor no tendr intencin alguna de lesionar el derecho de crdito
de su contraparte, por lo que queda plenamente
descartada la posibilidad de que el acreedor lesionado sea tutelado por las normas que regulan
la responsabilidad contractual. Ejemplo: A
(acreedor) compra una entrada en primera fila
para disfrutar de un concierto musical (el evento del ao), pero T (tercero), destruye la entrada con la finalidad de que A no asista a dicho
concierto.
- Lesin indirecta del derecho de crdito por
un tercero.- En este supuesto, la conducta del
tercero, ajeno a la relacin obligatoria, lesiona
directamente un derecho subjetivo del deudor (por
ejemplo, un derecho real o un derecho de la personalidad), e indirectamente lesiona el derecho
53
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, Normas,
sujetos y relacin jurdica, Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1995, p. 382.
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a decir que, en virtud del artculo 1363: Los contratos solo producen efectos entre las partes que
los otorgan y sus herederos () que consagra
el principio de relatividad del contrato, el nico
que puede cumplir o incumplir un derecho de crdito es el deudor. Entonces, se concluira que, por
un lado, al ser el tercero ajeno a la relacin obligatoria y, por lo tanto, no pudindole alcanzar los
efectos del contrato, quedara libre de responsabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento inimputable al deudor (salvo en el ejemplo que dimos sobre la lesin del
crdito por complicidad), este tampoco respondera por el dao ocasionado al acreedor, quien
quedara totalmente desprotegido por nuestro
ordenamiento jurdico.
Dicha solucin, que desampara al acreedor lesionado, nos parece totalmente injusta e inclusive,
contraria al espritu de nuestro ordenamiento jurdico y del derecho en general, veamos por qu:
Como ya lo dijo Busnelli, el derecho de crdito
presenta dos perfiles: uno dinmico y uno esttico, en este ltimo el crdito se entiende como inters, y puede ser satisfecho por un sujeto distinto al deudor (como sucedera en el pago por un
tercero) y puede, tambin, ser vulnerado por un
sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar
en los ejemplos expuestos), es decir, por el hecho
de un tercero extrao a la relacin obligatoria.
Ante esto, las normas de la responsabilidad extracontractual protegern al acreedor lesionado.
Esto ltimo consagra la eficacia erga omnes del
derecho de crdito y nos hace ver que es intil
seguir haciendo una clasificacin de los derechos
subjetivos en absolutos y relativos. Pero, para
ahondar en razones y convencer as a los escpticos, daremos algunos argumentos ms, que demuestren la eficacia erga omnes del crdito.
Comencemos preguntndonos algo: el derecho
de crdito forma parte o no del patrimonio de una
persona? En nuestra opinin, al ser este un derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real,
parte del patrimonio de su titular y, por lo tanto,
merece ser tutelado por el ordenamiento jurdico
frente a una eventual lesin por parte de la generalidad de terceros54.
Adems, todos los ciudadanos, en virtud del principio general de derecho: alterum non laedere,
tienen el deber de no causar dao a los dems,
as se ha dicho, con toda razn, que la existencia
de un deber general frente al derecho no es una
caracterstica peculiar del derecho real, sino que
se da tambin en el derecho de crdito, como en
general en todos los derechos subjetivos55. Y, al
vulnerar el derecho de crdito de un sujeto se est
invadiendo una esfera jurdica ajena, hecho ante
el cual el ordenamiento jurdico debe reaccionar.
Y as lo hace, al regular la responsabilidad extracontractual, va a travs de la cual los acreedores lesionados que vimos en los ejemplos precedentes, encontrarn proteccin. No obstante, debemos hacer una precisin, en el caso de la lesin
del crdito por complicidad, el suministrante incurrira en responsabilidad contractual, mientras
que el tercero en responsabilidad extracontractual.
Por ltimo, no podemos inferir del principio de
relatividad de los contratos, que los terceros no
estn obligados a respetar los derechos de crdito, pues como ya vimos, recae sobre todos los
sujetos el deber de no causar dao a otro.
De lo expuesto hasta aqu, debemos concluir que
el derecho de crdito tiene oponibilidad erga omnes, la misma que, al igual que en los derechos
reales, no forma parte de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal, se
activa ante una situacin patolgica. Por lo tanto,
y aqu lo ms importante, el contrato, al producir efectos reales u obligacionales, est produciendo efectos oponibles erga omnes.
54
Es aqu donde encuentra, tambin, DE RUGGIERO, el fundamento de la proteccin absoluta del crdito: DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traduccin de la cuarta edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz
Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.
55
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Teora del contrato, Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996,
p. 63.
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de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001.
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