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NOVEMBR

O DE
2016

INTRODUO AO
ESTUDO DO DIREITO
25AULA 22 DE

INTEGRA
O DE
LACUNAS
TERESA LANCRY A . S. ROBALO

INTEGRAO DE LACUNAS
GMS, P. 272 E SS. E SANTOS JUSTO, P. 347 E
SS.

Vimos que na interpretao jurdica procura-se uma norma que se mostre apta a
solucionar um determinado caso jurdico. Em regra, essa soluo encontra-se
consagrada na Lei.

Porm, pode acontecer que estejamos perante um caso da vida que


reclama uma soluo jurdica e que no existe qualquer norma jurdica
aplicvel para o regulamentar. Se isto acontecer diz-se existir uma situao de
lacuna ou de ausncia de Lei.

A integrao (como adiante veremos) destina-se a regular as formas


de colmatar ou
suprir (preencher) as lacunas, visto que todos os casos jurdicos
devem receber uma
resposta do Direito: o tribunal tem sempre de julgar, nem que tenha
de criar uma norma para o efeito (cfr. art. 7., n. 2 e art. 9. do CC).

NB: A verificao da existncia de uma lacuna pressupe que foi feita


previamente uma interpretao (completa) das fontes potencialmente
aplicveis, incluindo o esgotamento de solues de interpretao extensiva.

LACUNA

Por lacuna entende-se a ausncia ou omisso de


uma norma jurdica que permita resolver uma
situao da vida social que reclama uma soluo
jurdica e no uma soluo de natureza diferente:
moral, religiosa ou de trato social. Nesta ltima
hiptese, estamos perante um espao ajurdico (ou
espao livre do direito) e, portanto, no tem sentido
falar-se de lacuna jurdica.

Assim, em primeiro lugar sempre necessrio ter a


certeza de que estamos perante um caso jurdico e que
reclama uma soluo de natureza jurdica.

Se existe lacuna, ento vai ser necessrio preench-la e


integr-la . Se no existe a possibilidade de integrar a
lacuna, ento porque o caso a resolver no do domnio
jurdico.

LACUNA

A dificuldade reside no tanto na descoberta ou criao da


norma para regular o caso no previsto na lei, mas em determinar
que h efectivamente uma lacuna.

Ou seja, preciso esclarecer se o caso submetido a tribunal de facto


um caso jurdico a necessitar de disciplina jurdica ou no.

1. Se o tribunal concluir que o caso merece regulamentao


ento, na falta de norma, ter de suprir essa falta, criando
uma norma que depois aplicar ao caso;
2. Se, pelo contrrio, o tribunal chegar concluso que o caso
no jurdico (ou seja, que se trata de uma situao a que
Oliveira Asceno denomina de extrajurdica), a concluso
a chegar a de que no h qualquer lacuna na lei. Ou seja,
o caso no do domnio jurdico, pelo que restar ao
tribunal declarar isso mesmo GMS, p. 274-275.

Ex. slide seguinte.

LACUNA

Imanige-se uma situao em que A, um jovem economista, que


v o seu namoro abruptamente terminado pede, em tribunal, que
a sua ex-namorada lhe pague uma indemnizao, invocando os o
prejuzo que sofreu pelo perodo de tempo investido naquele
namoro, tempo que gastou em vez de estar a trabalhar.

No se encontrando na lei qualquer previso para esse caso


diramos que o mais perto que podemos encontrar o disposto
no n. 1 do artigo 1476. do CC onde, sob a epgrafe
indemnizaes, pode ler-se que Se algum dos contraentes
romper a promessa [de casamento] sem justo motivo ou, por
culpa sua, der lugar a que o outro se retracte, deve indemnizar
o esposado inocente, bem como os pais deste ou terceiros,
quer das despesas feitas, quer das obrigaes contradas na
previso do casamento -, coloca-se a questo de saber se o
caso que apresentado por A merece tutela pelo direito ou ,
antes, um caso extrajurdico (brincando, aquilo a que

chamaramos um risco normal da vida


) ao que se conclui
por esta ltima soluo (GMS, p. 276)

JUSTIFICAO. O DOGMA DA PLENITUDE DO

ORDENAMENTO JURDICO

O ordenamento jurdico inevitavelmente lacunoso


porque as suas fontes no podem contemplar todas as
situaes possveis em que a vida se manifesta (so sempre
mais os casos que as normas!).

Assim, ao contrrio da Escola Positivista, hoje temos por aceite


que a plenitude da Ordem Jurdica no um dogma, isto , que
no existe.

O ordenamento jurdico no um sistema fechado,


perfeito, mas sim um sistema inacabado e sempre
incompleto e, por isso, em vo se procurar nele todas
as solues jurdicas: a imprevisibilidade da vida e a
necessidade e a utilidade, que podem determinar o
legislador a no legislar, so razes contra aquele
dogma que hoje podemos considerar definitivamente
ultrapassado.

RAZES QUE EXPLICAM AS


LACUNAS
So fundamentalmente duas:
1. a imprevisibilidade: a vida to rica e
complexa que h situaes imprevisveis e,
portanto, insusceptveis de serem disciplinadas a
priori numa lei;
2. a inteno do legislador no disciplinar
determinada matria: sucede, em regra, quando
esta ainda muito fluida e, por isso, arriscado
legislar sem o conhecimento mais completo da
situao; quando o legislador prefere deixar, aos
rgos que aplicam o direito, a resoluo de

determinada questo; ou quando lhe falta a


capacidade para encontrar a soluo.
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ESPCIES DE LACUNAS
Em consequncia, as lacunas compreendem as seguintes
espcies:
1. Lacunas voluntrias: a inexistncia de disciplina jurdica um acto
querido pelo legislador. Fala-se de um silncio eloquente da lei;
2. Lacunas involuntrias: o legislador no previu o caso que reclama
soluo jurdica e, por isso, no elaborou a correspondente soluo
jurdica (maxime, lei).
Quanto estrutura da norma jurdica, podemos ter:

1. Lacunas de previso: traduzem-se na falta de previso de uma


determinada situao de facto;

2. Lacunas
de
estatuio:
manifestam-se
na
ausncia
de
consequncias que o direito atribui verificao duma situao de
facto.
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INTEGRAO DE LACUNAS

Concluindo que existe uma lacuna ser ento


necessrio criar uma norma para decidir o caso
que necessita de uma soluo jurdica.

A esta tarefa de criao de uma norma para


regular um caso (omisso), quando no exista
norma aplicvel, denomina-se por integrao.

INTEGRAO DE LACUNAS: ART.


9.CCIVIL
1. Os casos que a lei no preveja so
regulados segundo
a norma aplicvel aos casos anlogos.
2. H analogia sempre que no caso omisso
procedam
as
razes
justificativas
da
regulamentao do caso previsto na lei.

3. Na falta de caso anlogo, a situao


resolvida segundo a norma que o prprio
intrprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema.
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NECESSIDADE DE INTEGRAO

A integrao a actividade intelectual destinada a


encontrar a soluo jurdica para uma lacuna.

A integrao uma exigncia social, visto que o


legislador proibiu a denegao da justia,
determinando que o tribunal

no pode abster-se de julgar, invocando a falta


ou obscuridade
da lei (art. 7., n. 2 do CC).

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MTODOS DE INTEGRAO DE
LACUNAS

os

Segundo decorre do artigo 9., n. 1 e 2 e n.


3 do CC, encontramos dois mtodos para
integrar as lacunas. So eles:

1. A analogia;
2. A criao de uma norma dentro do
esprito do sistema.

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A ANALOGIA

No se encontrando na lei uma norma que regule o


caso, devemos procurar no Ordenamento Jurdico
uma outra norma que regule um caso diferente, mas
anlogo (i.e., similar, parecido) com o caso a
regular.
que aos dois casos
deve

A ideia ser a de
ser dado
um
tratamento igual,
visto
serem casos quase
semelhantes...

Caso anlogo aquele em que a razo de decidir


no caso omisso e no caso regulado na lei a mesma.
Vd. art. 9., n. 2 do CC.
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A ANALOGIA (CONT.)

Trata-se de uma tarefa que no fcil, em especial, na necessidade de concluir


que o caso regulado e o caso omisso so anlogos.

Para tal, o intrprete deve recorrer aos elementos lgicos da


interpretao jurdica e concluir que: se o legislador tivesse previsto o caso
omisso o teria regulado de modo semelhante ao que fez para o outro caso
que previu porque a razo para decidir

semelhante, anloga, nos dois casos.

Assim, o que o aplicador do direito faz aplicar uma norma que no foi
criada para o caso, mas para um outro caso (mas) que anlogo ao que
tem de resolver.

Segundo Oliveira Asceno, citado por GMS, determinar porm


onde h verdadeiramente e onde no h analogia extremamente
difcil, e por isso exige toda a finura por parte do intrprete. Isto
porque o caso omisso tem de ter sempre alguma diversidade em
relao ao caso previsto. relativamente semelhante (). O que a
analogia supe que as semelhanas sejam mais fortes que as
diferenas. H um ncleo fundamental nos dois casos que exige a
mesma estatuio (), in GMS, op. cit., p. 279, notas de rodap 1 e 2.

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ANALOGIA (JURDICA)
A analogia (jurdica) o raciocnio
que, argumentando com a semelhana
entre um caso omisso (lacunoso) e outro
contemplado no ordenamento jurdico,
estende quele a soluo deste.

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ANALOGIA

A analogia assenta na exigncia fundamental da igualdade,


por conduzir a um tratamento igual os casos semelhantes.

Se a lei, a propsito de um caso semelhante,


resolveu de uma maneira, natural que o caso omisso
seja resolvido da mesma forma.

Por isso, quando o caso A no est contemplado, mas o


caso B o est, e anlogo ao caso omisso, devemos
regular o caso omisso da mesma maneira, raciocinando
de semelhante a semelhante.

Cont. slide ss.

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ANALOGIA

O que se pergunta se o caso A, que est omisso,


semelhante ao caso B, que est regulado, de maneira que se
lhe aplique a mesma soluo. Portanto, necessrio que as
semelhanas entre os casos sejam

determinantes, prevalecendo sobre as diferenas


recordar O.A.

A analogia e a identidade excluem-se. Se anlogo porque


no igual, mas sim semelhante (parcialmente).

O caso regulado tem semelhanas,


diferenas, seno o caso seria idntico.

mas

tambm

tem

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ANALOGIA
Quando a lei trata um caso e omite
outro, o jurista deve
interrogar-se:
1. Se o legislador regulou um caso e no noutro caso,
querer isso dizer que a soluo legal privativa
deste caso e, sendo privativa deste caso, aplica o
raciocnio a contrario sensu: se a soluo
privativa, ento todos os outros casos devero ser
resolvidos de maneira oposta? V. artigo 10. CC.
2. Se o legislador regulou este caso assim e se h um
caso anlogo (parecido), ento o caso no regulado
deve ser regulado da mesma maneira do caso
regulado - este o princpio da analogia: se os

resultados so semelhantes, pode regular-se o


caso omisso aplicando a norma aplicada ao
caso semelhante.
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A DOUTRINA TENTE A
DISTINGUIR ENTRE:

1. Analogia legis recorre


directamente a outra norma
que regula caso anlogo;

2. Analogia Iuris recorre a um


princpio elaborado a partir de vrias
normas singulares.
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A ANALOGIA LEGIS

Analogia legis: a operao mental que, partindo de uma


norma jurdica concreta, purifica a sua ideia fundamental
atravs da eliminao dos elementos no essenciais e, depois,
aplica-a aos casos lacunosos, os quais s se distinguem da
situao prevista naquela norma em pontos secundrios e, por
isso, no afastam intrinsecamente a essncia da norma. a
analogia
propriamente dita.

Exemplo dado por Castro Mendes, apud GMS, op. cit., p.


279 durante
muito tempo no houve regulamentao para a navegao
area, mas havia
regulamentao para a navegao e transporte martimos.
Porque os dois tipos de transporte tinham muitas similitudes

entre si, aplicou-se por analogia a regulamentao do


transporte martimo aos transportes areos que dela
careciam.
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A ANALOGIA IURIS

Analogia iuris: a operao mental que, partindo de uma


pluralidade de normas jurdicas, desenvolve, por induo, um
princpio geral do direito que, depois por deduo, aplica ao caso
lacunoso.

Exemplo dado por Karl Engisch, apud Santos Justo, op. cit.,
p. 356, nota de rodap n. 2 - quando, de uma srie de
preceitos individuais do Cdigo Civil que impem a obrigao
de indemnizar um dano causado culposamente por uma das
partes na fase da contratao (ex. 219. CC), se retira o
princpio geral de que a simples iniciao das negociaes
fundamenta um dever de cuidado entre as partes, cuja
violao induz em responsabilidade por culpa na formao
dos contratos (a responsabilidade por culpa in contrahendo):
responsabilidade pr-contratual.

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ANALOGIA LEGIS E IURIS

Entre as duas formas de analogia existe apenas


uma diferena de grau porque, no fundo, somente
a base da induo mais restrita na analogia legis e
mais ampla na analogia iuris.

O nosso Cdigo Civil consagra expressamente a


analogia legis,
a que manda recorrer, em primeiro lugar, na
integrao das lacunas (artigo 9., n. 1 e 2 CC).
Todavia, no sendo a diferena essencial, mas apenas
de grau, no afasta o recurso analogia iuris.

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PROIBIO DE ANALOGIA
A analogia no permitida:

nas normas penais positivas. So as regras


incriminatrias (que definem os crimes e estabelecem as
penas e respectivos efeitos), onde o princpio nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege implica a proibio
de fundar a condenao e a punio numa lei que apenas
mediatamente seja aplicvel art. 1., n. 3 CP n o
permitido o recurso analogia para qualificar um facto
como crime ou definir um estado de perigosidade, nem
para determinar a pena ou medida de segurana que
lhes corresponde

no direito fiscal: segundo o princpio da legalidade fiscal,


os impostos devem ser criados e disciplinados nos seus
elementos essenciais atravs de lei;

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PROIBIO DE ANALOGIA
A analogia no permitida:
- nas normas excepcionais, art. 10. CC: tambm estas normas,
porque disciplinam somente determinadas situaes (constituem um
ius singulare), no comportam aplicao analgica: a sua ratio no
permite a extenso a outros casos. Na base desta proibio est o
princpio singularia non sunt extendenda acolhido no nosso direito;

quando a lei fixa uma enumerao completa (numerus clausus);


reserva expressamente certo regime a casos especficos; e nas leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias, excepto nos casos
expressamente previstos na Lei Bsica da RAEM artigo 40.,
pargrafo 2. LB, segundo o qual os direitos e as liberades de que

gozam os residentes de Macau no podem ser restringidos excepto


nos casos previstos na lei ().
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A CRIAO DE UMA NORMA AD


HOC
Nas lacunas em que o recurso analogia no se
afigura possvel, porque a capacidade de expanso
lgica e teleolgica da norma ou grupo de normas no
basta para descobrir e fundamentar a deciso
procurada, o nosso Cdigo Civil determina que a sua
integrao se faa segundo a norma que o prprio
intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro
do esprito do sistema (cfr. n. 3 do art. 9. do CC).

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A CRIAO DE UMA NORMA AD HOC


(CONT.)

Neste caso,

o intrprete ter de se imaginar


na posio de legislador e,
considerando o esprito do sistema dever, ele prprio, criar
uma norma nova para integrar a lacuna existente.

A referncia ao esprito do sistema, em que deve actuar,


constitui uma pauta de objectividade que limita a sua liberdade e
impede o sentimento jurdico e o arbtrio.

Assim, o esprito do sistema definido pelos princpios gerais do


direito que guiam o juiz na sua funo de completar, harmnica e
coerentemente, a obra legislativa.

O intrprete deve, pois, criar uma norma que obedea aos


princpios orientadores da Ordem Jurdica (e no tanto s suas
convices pessoais ou s circunstncias particulares do caso a
resolver) o Direito um sistema de normas, ou seja, um
conjunto de normas correlacionadas entre si. nesse
enquadramento que o juiz deve criar uma norma nova.

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A CRIAO DE UMA NORMA AD HOC


(CONT.)

No fundo, o juiz deve primeiro elaborar uma regra


(uma norma) para os casos daquele tipo e depois
aplic-la-, segundo o mtodo tradicional de
aplicao das lei, ao caso decidendo.

Criada a norma, a mesma vai esgotar-se na sua


aplicao ao caso concreto; isto , a norma ad hoc
no vai servir para regular casos futuros ou para
outros julgadores.

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INTERPRETAO EXTENSIVA E
INTEGRAO
1. Vimos que na interpretao procura determinarse o sentido e alcance da lei para resolver o caso
concreto (caso decidendo);
2. A integrao visa a criao de uma norma para
preencher uma lacuna (uma ausncia de lei) do
Direito Objectivo.

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INTERPRETAO EXTENSIVA E
INTEGRAO

Ora, se em teoria a distino entre interpretao e integrao


mais ou menos clara, na prtica as coisas podem no ser
assim to simples.

Na verdade, na interpretao extensiva, o sentido da


lei vai para alm da sua letra; na integrao por analogia
atravs de uma norma existente (analogia legis) torna-se
por vezes difcil distinguir com rigor os limites da
interpretao e da integraoporqu? Porque, se o caso
anlogo aquele em que procedem as razes justificativas
da regulamentao de outro caso previsto na lei, ento
tambm pode suceder que a norma existente possa ser
interpretada extensivamente, de modo a alargar o sentido
da sua letra, o seu esprito, que assim j abrangeria o caso
omisso. Ser?

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INTERPRETAO EXTENSIVA E
INTEGRAO
R.: No. A diferena entre interpretao
extensiva e integrao
reside em que ,na primeira, existe um texto de
lei (muito embora se tenha de alargar a letra de
modo a abranger o seu esprito); na segunda (na
integrao) no existe lei que regule o caso, ou
seja, o caso a regular no est previsto na lei (nem
na sua letra, nem no seu esprito).

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PROIBIO DE APLICAO ANALGICAS NAS NORMAS EXCEPCIONAIS: ART. 10.

A razo da proibio da integrao analgica das


normas excepcionais resulta da prpria natureza
das normas. que estas consagram um regime
contrrio ao comum e, por isso, so vlidas apenas
para um nmero limitado de casos.

Ainda assim, se so vlidas para os casos nelas


previstas, ento
poder
existir
interpretao
extensiva, porquanto o que neste caso o intrprete
estar a fazer somente fixar um determinado sentido
que (ainda) est previsto na mesma norma
(excepcional).

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CONCLUSO:
O nosso sistema jurdico um
sistema aberto e em contnua
evoluo.
As
lacunas
so
uma
inevitabilidade
do
prprio
sistema! Logo, este no pleno
mas sim aberto criao de

normas no previstas nas suas


fontes.
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PROIBIO DE NON LIQUET, ART.7., N.2, 2.PARTE DO CC GMS, OP. CIT., P. 276-277.

Reza o artigo 7., n. 2 do CC que O tribunal no pode


abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou
alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio.

Ora, se acordo com a 2. parte deste preceito, o tribunal


no pode deixar de decidir o litgio, invocando no ter ficado
esclarecido sobre a realidade dos factos este no
esclarecimento que se chama non liquet.

certo que a prova dos factos alegados pelas partes no


tarefa fcil, sem contar com a contradio que pode
resultar dos meios de prova. Porm, existem no
ordenamento jurdico meios de solver este problema (slide
ss.).

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PROIBIO DE NON LIQUET, ART.7., N.2, 2.PARTE DO CC GMS, OP. CIT., P. 276-277.

Dispe o artigo 335., n. 1 do CC, a propsito do nus da


prova, que quele que invocar um direito cabe fazer a prova
dos factos constitutivos do direito alegado. Se no os provar, os
factos tm-se por no provados logo, irrelevantes;

Por outro lado, temos um princpio norteador do processo penal


denominado in dubio pro reu, segundo o qual em caso de
dvida, o tribunal deve ter por no provado um facto
desfavorvel ao arguido.

Por conseguinte, o tribunal chega SEMPRE a uma concluso


sobre quais factos so relevantes para o processo, ou seja,

1. Fixa os factos;
2. E depois aplica o Direito a esses factos provados.
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