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1.- INTRODUCCIN
La necesidad de aunar esfuerzos con el objeto de lograr un beneficio
econmico comn, llevando adelante una actividad empresarial
determinada, realizando un proyecto comn, o penetrando de modo
asociativo un mercado, que tendra pocas posibilidades de xito si se
hiciera de modo individual, constituyen referencias genricas que nos
proporciona una idea sobre la figura del joint venture.
No se encuentra uniformidad de conceptos en la doctrina sobre esta forma
de colaboracin empresarial, ello hace difcil una regulacin normativa
uniforme. Si bien en nuestro pas no se ha incluido dentro de las figuras
previstas en la LGS, no obstante el legislador la ha contemplado en
diversas reas de nuestra actividad econmica, en algunos casos de
manera especfica y en otros de manera genrica. Ello, como veremos
adelante, en mi opinin, no puede considerarse como un defecto, sino
como la posibilidad de conceder mayor margen de libertad en la forma de
asociacin empresarial.
Los nuevos retos empresariales, la envergadura de los nuevos mercados, la
aparicin de nuevas tecnologas y la cada vez mas grave competencia para
el control de mercados en las mas diversas reas de la economa
contempornea, hace impensable la accin individual de las empresas
para tener xito en un momento de gran competitividad; ello obliga a las
empresas a compartir bienes, recursos, conocimientos, compensando sus
deficiencias individuales y potenciando en conjunto las capacidades de
cada uno.
Existe, sin embargo, en todo esto de modo contradictorio- un deseo de
mantener la individualidad, es decir de no perder la identidad jurdica que
cada asociado es portador, mantener incluso la pertenencia de los bienes
aportados; se trata de la necesidad de unin pero sin fusin, vnculo
jurdico sin integracin; lo gregario[2] y lo autrtico se encuentra mezclado
en una extraa simbiosis para producir una figura especial, necesaria para
el xito empresarial en determinados negocios. No obstante, se admite en
la actualidad la posibilidad de una joint venture bajo la forma societaria,
investigacin y desarrollo.
Citando a la Corpus Juris Secundum monumental compilacin de la
jurisprudencia norteamericana- Martorell[9] precisa que joint venture es
una relacin jurdica de reciente origen creada por jueces
norteamericanos y que suele ser descrita como una asociacin de de
personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa
comercial individual .
La misma compilacin jurisprudencial reitera el concepto sealando que
joint venture es una Combinacin especial de dos o mas personas que
conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa especfica, sin
actuar bajo la designacin de partnership o corporation
Martorell agrega finalmente que se ha establecido con acierto que joint
venture no es otra cosa que la asociacin de personas que buscan llevar
a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual
combinan sus bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimiento.
Cndido Paz-Ares[10], precisa que la figura de joint venture abarca una
gama amplsima de acuerdos de colaboracin entre empresas, y pueden
dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o dar origen a
una nueva sociedad. Refiere este autor que la constitucin del joint venture
viene precedida de ordinario de un acuerdo entre las partes en el que se
establece las bases de colaboracin. Este acuerdo preliminar verdadero
precontrato- debe calificarse-indica- como sociedad civil interna que tiene
por finalidad la fundacin de una sociedad conjunta; en este caso, la citada
sociedad civil se extingue cuando se cumple el fin social, es decir cuando
se constituye la joint venture.
Este autor, como se puede apreciar, tiene una idea amplia sobre la figura
del joint venture, pues no solo la circunscribe a la denominada Joint
Venture contractual o Non Incorported Joint Venture sino que la extiende a
la que en doctrina se identifica como la Joint Venture
Corporation o Incorported Joint Venture.
De las definiciones que Enrique Elias Larosa[11] consigna en su obra Ley
General de Sociedades Comentada, tomaremos la que expone Meschem,
quien aparece citado a su vez por Sergio Le Pera: ningn esfuerzo ha sido
hecho para dar una detallada descripcin de las varias situaciones a las
que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que
ella resulta aplicable a toda asociacin que sera considerada una
partnership de no ser por la limitacin de su alcance o propsito a la
consecucin de una ltima y final transaccin comercial,
independientemente de la naturaleza legal que a ella se refiere.
Entre las que esboza Ramos Padilla[12] en la obra citada- encontramos
citada la definicin que expone Reynaldo Pastor Argumedo, quien sostiene
que el joint venture es un contrato de carcter asociativo mediante la cual
dos o mas personas ya sean naturales o jurdicas conviene en explotar un
societaria.
Se puede resumir en opinin personal-, que esta figura supone un acuerdo
de dos o mas empresas, que manteniendo su individualidad o personera
jurdicas propia, excluyen la posibilidad de constituir entre ellas una nueva
sociedad, con el objeto de realizar de uno o mas negocios determinados y
as obtener utilidades, asumiendo cada uno los riesgos o beneficios- que
implican sus respectivos aportes los que seguirn siendo de cada cual-.
Tal figura no tiene encuadramiento exacto en nuestra legislacin societaria
vigente, sin embargo puede encontrarse cierta ubicacin dentro de la
figura tpica del Consorcio; y aunque pareciera extrao dependiendo del
acuerdo- podra tomar algunos de los elementos que caracterizan la figura
del la asociacin en participacin.
debe constar por escrito, aun cuando no requiera su inscripcin; salvo que
la ley exija forma distinta; as lo exige el artculo 438 de la L.G.S.; tal
requisito no es esencial, pues la citada norma no la ha sancionado con
nulidad su infraccin; no es un contrato ad solemnitatem.
6.2.- La norma que con mayor precisin ha regulado en nuestro pas- el
contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO de la Ley
General de Minera (D.S. N 014-92-EM), regula en los artculos 204 y 205
el joint venture, bajo el ttulo contratos de riesgo compartido. El texto
vigente del artculo 204 -sustituido por el Artculo 7 del Decreto Legislativo
N 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente:
Artculo 204: El titular de actividad minera podr realizar contratos
de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecucin de
cualesquiera de las actividades mineras.
Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son
de carcter asociativo, destinados a realizar un negocio en comn, por un
plazo que podr ser determinado o indeterminado, en el que las partes
efectan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se
complementan, participando en los resultados en la forma que convengan,
pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestin del
negocio compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no
conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos.
En el ejercicio de la actividad minera, la asociacin en joint
venture, al igual que otras formas de contratos de colaboracin
empresarial, son consideradas titulares de actividad minera.
Estos contratos debern formalizarse por escritura pblica e
inscribirse en el Registro Pblico de Minera."
El artculo 205 de la citada norma tiene el siguiente texto:
Artculo 205.- En todo contrato de riesgo compartido o de sociedad
en que intervengan las empresas sujetas al proceso de privatizacin a que
se refiere el Decreto Legislativo N 674, as como sus subsidiarias que
ingresen a un proceso de privatizacin con otras normas, realizarn sus
actividades con plena autonoma y al amparo de las normas que rigen la
actividad privada, y no estarn sujetas a restriccin o limitacin alguna o
norma de control aplicable al Sector Pblico Nacional o a la Actividad
Empresarial del Estado. Esta garanta ser incorporada necesariamente en
los contratos por adhesin a que se refiere el artculo 86 de la presente
Ley.
Similar regulacin se aprecia en los numerales 151 a 154 del reglamento
de la misma ley, aprobado mediante D.S. N 003-94-EM.
Como se puede apreciar, las caractersticas fijadas en la norma
corresponde a un joint venture contractual pues no dar lugar a la
consorcio.
6.6.1.- As tenemos, por ejemplo, la Ley que establece un rgimen de
estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el
reconocimiento de ciertas garantas, es decir el D. Leg. N 662; el artculo
1 de sta ley establece que el Estado promueve y garantiza las
inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el pas, en todos los
sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas
empresariales o contractuales permitidas por la legislacin nacional.
Seala adems la mencionada norma que, para tales efectos, sern
consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes
del exterior que se realicen en actividades econmicas generadoras de
renta, bajo cualquiera de las modalidades que prev la citada norma; una
de ellas es la prevista en el incisoh) del mencionado artculo, esto es, los
recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o
similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de
participacin en la capacidad de produccin de una empresa, sin que ello
suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de
carcter contractual a travs de las cuales el inversionista extranjero
provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una
participacin en volumen de produccin fsica, en el monto global de las
ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora; la citada
norma establece, que las inversiones comprendidas bajo esta modalidad
deben sujetarse a la legislacin tributaria sobre la materia.
6.6.2.- Por otro lado tenemos la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado Ley N 26850-; en este caso, la norma prev en el rubro de las
adquisiciones y los contratos, las ofertas bajo la forma de consorcio; el
artculo 37 de la misma ley establece que en los procesos de seleccin
podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique
crear una persona jurdica diferente.
Para ello, precisa la norma, ser necesario acreditar la existencia de una
promesa formal de consorcio, el que se perfeccionar luego del
otorgamiento de la buena pro.; agrega la citada norma que, en este
caso, las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad
por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual o en
conjunto dentro delconsorcio en los procesos de seleccin y en la ejecucin
del contrato derivado de ste, debern designar un representante o
apoderado comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y
cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del
contrato hasta la liquidacin del mismo; finalmente seala que, para este
tipo de oferta en consorcio- las partes delconsorcio no deben estar
incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, y en
el caso de obras debern estar inscritas en el Registro Nacional de
Contratistas.
7.- EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.Como se ha indicado lneas arriba, el joint venture conocido tambin como
sociedad conjunta- puede adoptar la forma de cooperacin empresarial,
con fines de de coordinacin o de concentracin; puede incluso, en algunos
casos, llegar a formarse una sociedad o persona jurdica distinta a los
coventures iniciales; es evidente que esta forma de cooperacin o de unin
de empresas o empresarios, reunidos para realizar determinado negocio,
puede significar una concentracin de capitales y eventualmente- afectar
el mercado y la libre competencia; por ello desde el punto de vista del
Derecho a la Competencia, refiere Cndido Paz-Ares [26], el problema
caracterstico que presentan estas sociedades conjuntas consiste en
determinar si estn fuera de la disciplina protectora de la libre
competencia, si quedan comprendidas en el mbito de las prcticas
colusorias o si caen bajo el control de concentraciones. Tal supuesto no
resulta, de ningn modo, un asunto sin importancia, por el contrario,
detrs de una asociacin empresarial joint venture- pueden presentarse
acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo temporalmenteprecios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante prcticas con
miras al monopolio.
No se conoce en nuestro medio un intento de proteccin del mercado y la
libre competencia frente a la aparicin de empresas que se asocian bajo la
forma de joint venture; las concertaciones econmicas no son, per
se, negativas o ilcitas, sin embargo deben estar bajo el control y
observacin de las autoridades respectivas a efecto de impedir las malas
prcticas en el mercado, a efecto de evitar, por ejemplo que bajo la
modalidad de asociacin de empresas tipo joint venture- se renan varias
empresas de un mismo grupo econmico con el objeto de eliminar la
competencia respecto de determinados productos o servicios.
Sobre este tema, Alonso Soto[27] sostiene que las empresas en participacin
joint venture- plantea el problema de su encuadramiento sistemtico en
el Derecho de la Competencia, ya que se presentan caractersticas y
elementos tpicos tanto de un acuerdo de cooperacin entre operadores
econmicos (crtel) como de una operacin de concentracin de
empresas.
En este contexto resulta importante distinguir cuando las empresas en
participacin joint venture- se agrupan con el objeto de coordinacin entre
ellas con el objeto de llevar adelante una actividad econmica en el
mercado, pero manteniendo cada una de ellas su independencia; y cuando
lo hacen con miras a llevar adelante una operacin de concentracin
econmica; Alonso Soto[28] seala determinados requisitos que deben
tenerse en cuenta para determinar si la creacin de una empresa en
participacin joint venture- constituye una operacin de concentracin
econmica: a) que haya un control conjunto de la empresa en participacin
por parte de las matrices; b) que la empresa en participacin sea
Claude Champaud, citado por MARTORELL Eduardo Ernesto, en su obra Tratado de los contratos
de empresa, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1997. Tomo III, Pag. 237; refiere Las sociedades, como
los hombres, oscilan entre el instinto gregario y la voluntad de independencia. Sin embargo, a menudo las
dems leyes de la vida econmica slo las dejan elegir entre vivir agrupados o morir absorbidos, a menos
que prefieran la lenta agona solitaria
[3]
Este comentario se encuentra en los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la
maestra en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin
Contratos Modernos y Joint Venturre. Similar comentario se encuentra en el artculo de CARRANZA
ALVAREZ Csar, publicado bajo el ttulo El contrato de Joint Venture en la Revista Jurdica del Per
N 36, de julio del 2002, Editora Normas Legales SAC -Pg. 128, quien en este caso cita a Anbal Sierralta
Ros y a su obra Joint Venture Internacional.
[4]
MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 239. Refiere el citado autor que la
expresin
materia de comentario- aparece bajo la denominacin de algunas compaas inglesas
que operaban en el llamado nuevo mundo, como : The Treasurer and Company of Adventurers and
Planters of de City of London, for de first Colony of Virginia cuya constitucin, indica, data de 1603;
tambin la denominada The Governor and Company of Adventure of England Trading into Hudsans
Bay, que fue fundada en 1670.
[5]
RAMOS PADILLA, El contrato de Joint venture, en la obra Contratos, compilada por Hugo
Huayanay. Editora R.A.O. Jurdica S.R.L. Segunda Edicin. Setiembre del 2002. Pag. 192.
[6]
[7]
Tomado de los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestra en Derecho
de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin Contratos Modernos y
Joint Venturre
[8]
[9]
[10]
ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada Fascculo Noveno. Editora
Normas Legales SAC. Trujillo Per Pg. 889
[12]
[13]
[15]
MIRANDA ALCANTARA, Manuel Ivan; El Joint Venture enla Ley General de Sociedades;
artculo publicado en la Revista Jurdica del Per N 50; Setiembre del 2003. Editora Norm,as Legales
SAC. Pg. 156.
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
Comentario de Le Pera, citado en este caso por RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 206
[24]
[25]
Ibidem Pg. 890. Refire el citado autor que las otras dos opciones eran: a) No legislar sobre contratos
asociativos (o de riesgo compartido, o de colaboracin empresarial, o de joint venture), dejndolos en el
terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma y condiciones que decidiesen las
partes en cada caso concreto; y b)Regular en forma detallada diversos contratos de carcter asociativo.
[26]
[27]
ALONSO SOTO Ricardo; artculo Derecho de la Competencia (III). ERl control de las
concentraciones econmicas, compilado por Rodrigo Ura y Aurelio Menndez en la obra CURSO DE
DERECHO MERCANTIL. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pg. 319.
[28]
Ibiden Pg. 320; el citado autor aclara que por control conjunto ha de entenderse la posibilidad de
ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta para ello tanto las circunstancias de
hecho como las de derecho; agrega que debe entenderse comoempresa independiente aquella que opera en
un mercado y desempea todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho
mercado, siendo un requisito indispensable, precisa, para alcanzar tal consideracin el disponer de una
direccin dedicada a las operaciones diarias y tambin de suficientes recursos materiales financieros y
humanos
[29]
MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 268. Citando determinadas pautas de la
Comunidad Econmica Europea, el autor refiere que un joint venture puede ser considerado violatorio de
las reglas de la libre competencia, en los siguientes casos: a) la eliminacin de cualquier competencia real
o potencial entre los partcipes del acuerdo joint venture-, cuando con anterioridad a la creacin del joint
venture- las partes competan en el campo de la actividad de ste ltimo; b) el efecto secundario o grupal
de colaboracin entre los partcipes en otras reas, como resultado de la cooperacin en el joint
venture; c) el problema creado por la exclusividad en la compra o en la venta entre partcipes y el joint
venture; d) el aislamiento de mercados de mercados nacionales dentro de la comunidad (CEE).
[30]
51-52.
NOTAS:
[1]
Claude Champaud, citado por MARTORELL Eduardo Ernesto, en su obra Tratado de los contratos
de empresa, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1997. Tomo III, Pag. 237; refiere Las sociedades, como
los hombres, oscilan entre el instinto gregario y la voluntad de independencia. Sin embargo, a menudo las
dems leyes de la vida econmica slo las dejan elegir entre vivir agrupados o morir absorbidos, a menos
que prefieran la lenta agona solitaria
[3]
Este comentario se encuentra en los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la
maestra en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin
Contratos Modernos y Joint Venturre. Similar comentario se encuentra en el artculo de CARRANZA
ALVAREZ Csar, publicado bajo el ttulo El contrato de Joint Venture en la Revista Jurdica del Per
N 36, de julio del 2002, Editora Normas Legales SAC -Pg. 128, quien en este caso cita a Anbal Sierralta
Ros y a su obra Joint Venture Internacional.
[4]
MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 239. Refiere el citado autor que la
expresin
materia de comentario- aparece bajo la denominacin de algunas compaas inglesas
que operaban en el llamado nuevo mundo, como : The Treasurer and Company of Adventurers and
Planters of de City of London, for de first Colony of Virginia cuya constitucin, indica, data de 1603;
tambin la denominada The Governor and Company of Adventure of England Trading into Hudsans
Bay, que fue fundada en 1670.
[5]
RAMOS PADILLA, El contrato de Joint venture, en la obra Contratos, compilada por Hugo
Huayanay. Editora R.A.O. Jurdica S.R.L. Segunda Edicin. Setiembre del 2002. Pag. 192.
[6]
[7]
Tomado de los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestra en Derecho
de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin Contratos Modernos y
Joint Venturre
[8]
[9]
[10]
ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada Fascculo Noveno. Editora
Normas Legales SAC. Trujillo Per Pg. 889
[12]
[13]
[15]
MIRANDA ALCANTARA, Manuel Ivan; El Joint Venture enla Ley General de Sociedades;
artculo publicado en la Revista Jurdica del Per N 50; Setiembre del 2003. Editora Norm,as Legales
SAC. Pg. 156.
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
Comentario de Le Pera, citado en este caso por RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 206
[24]
[25]
Ibidem Pg. 890. Refire el citado autor que las otras dos opciones eran: a) No legislar sobre contratos
asociativos (o de riesgo compartido, o de colaboracin empresarial, o de joint venture), dejndolos en el
terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma y condiciones que decidiesen las
partes en cada caso concreto; y b)Regular en forma detallada diversos contratos de carcter asociativo.
[26]
[27]
ALONSO SOTO Ricardo; artculo Derecho de la Competencia (III). ERl control de las
concentraciones econmicas, compilado por Rodrigo Ura y Aurelio Menndez en la obra CURSO DE
DERECHO MERCANTIL. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pg. 319.
[28]
Ibiden Pg. 320; el citado autor aclara que por control conjunto ha de entenderse la posibilidad de
ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta para ello tanto las circunstancias de
hecho como las de derecho; agrega que debe entenderse comoempresa independiente aquella que opera en
un mercado y desempea todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho
mercado, siendo un requisito indispensable, precisa, para alcanzar tal consideracin el disponer de una
direccin dedicada a las operaciones diarias y tambin de suficientes recursos materiales financieros y
humanos
[29]
MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 268. Citando determinadas pautas de la
Comunidad Econmica Europea, el autor refiere que un joint venture puede ser considerado violatorio de
las reglas de la libre competencia, en los siguientes casos: a) la eliminacin de cualquier competencia real
o potencial entre los partcipes del acuerdo joint venture-, cuando con anterioridad a la creacin del joint
venture- las partes competan en el campo de la actividad de ste ltimo; b) el efecto secundario o grupal
de colaboracin entre los partcipes en otras reas, como resultado de la cooperacin en el joint
venture; c) el problema creado por la exclusividad en la compra o en la venta entre partcipes y el joint
venture; d) el aislamiento de mercados de mercados nacionales dentro de la comunidad (CEE).
[30]
51-52.