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Tomo 57 - Junio 2003

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL
ESTADO
ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Por qu son tan conflictivas las contrataciones y adquisiciones del Estado?

Por qu son tan conflictivas las contrataciones y adquisiciones del Estado?


Basta revisar todos los das El Peruano o entrar un momento en la
pgina web del CONSUCODE para que pueda advertirse la cantidad de
conflictos que se producen con motivo de las contrataciones y adquisiciones
del Estado. Un sin-nmero de resoluciones sobre sanciones a postores o
contratistas (inhabilitaciones, suspensiones, multas), continuas impugnaciones
y nulidades de procesos, sea por deficiencias legales, mala formulacin de las
bases, vicios en el trmite, incumplimientos, etc., en suma, un problemtico
panorama del cual no se avizora una solucin inmediata, ni siquiera a un
mediano plazo.
Qu sucede con las contrataciones que efecta el Estado? Por qu
resulta poco frecuente ver una licitacin, concurso o adjudicacin directa que
no genere suspicacias, que no resulte cuestionada por alguna de las partes
intervinientes? El problema podra residir en la legislacin misma, la cual en
efecto presenta vacos y es fuente de cuestionables resoluciones. Sin embargo,
creemos que ste no es el principal inconveniente.
Lo que generalmente se advierte es un desconocimiento de las normas
sobre contrataciones y adquisiciones, tanto por los postores, contratistas, como
por la autoridad administrativa en todos los niveles que lleva adelante el
procedimiento. A veces incluso se aplica la norma pertinente al caso pero se le
da una interpretacin que en nada responde al sentido de la legislacin, ajena
por completo a los principios y doctrina que informan las contrataciones
estatales.
Adems, como en muchos de los casos, estn involucradas importantes
sumas de dinero, nadie quiere perder, por tanto se aprovecha el ms mnimo
argumento para impugnar y tratar de echarse a pique una licitacin o concurso
pblico completo, sin que los postulantes internalicen los daos que sufre el
Estado por las continuas demoras. Y, claro, entonces se prefieren las
adquisiciones directas, proclives a un menor control, lo cual genera el problema
adicional de las preferencias subjetivas, adjudicaciones efectuadas en base a
conveniencias particulares. En suma, nos encontramos ante un crculo vicioso
en el cual todos los actores colaboran para no permitir el correcto empleo de
los recursos de la Nacin.
El tema es por dems grave si se tiene en cuenta que del adecuado
manejo de los fondos pblicos depende que el Estado pueda cumplir sus fines
y as generar bienestar. La experiencia de los ltimos aos ha demostrado lo

perjudicial que puede resultar el mal direccionamiento de las licitaciones y


concursos pblicos, cmo la corrupcin ms descontrolada en esta materia
puede llevar al pas a una situacin de riesgo. Cuntas obras ms pudieron
realizarse en favor de la comunidad si la gran cantidad de recursos destinados
a llenar los bolsillos de funcionarios impresentables, hubieran sido utilizados
correctamente. Siquiera pudieron haberse hecho bien las obras finalmente
ejecutadas (recurdese el calamitoso estado en que se encuentran los colegios
construidos por Fujimori). Esta situacin, aunque en menor grado, subsiste en
la actualidad, por lo cual conviene analizar las mejores alternativas de solucin.
Nuestra breve evaluacin del problema, por supuesto, no apunta a
tamao objetivo, pero funciona bien como presentacin para el especial que
incluimos en el presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia y que s dar
luces sobre el asunto. En ese sentido, hemos invitado a los ms reconocidos
especialistas del Derecho Administrativo para que analicen los principales
problemas sufridos por los procesos de adquisiciones y contrataciones del
Estado, proponindose las soluciones ms adecuadas.
Estamos seguros que estas propuestas permitirn encaminar el manejo
de la contratacin del sector pblico y, en consecuencia, constituirn frmulas
para un ms eficiente empleo del dinero del Estado. Por la relevancia del
problema, y la calidad de los autores participantes, damos por descontado el
gran inters que despertar en nuestros lectores la inclusin del especial sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado de esta edicin de Dilogo con la
Jurisprudencia

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
LOS PERITOS COMO POSTORES
HOMOLOGACIN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO
APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA
RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD
ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO

LOS PERITOS COMO POSTORES


LOS PERITOS COMO POSTORES
Seores de Dilogo con la Jurisprudencia:
Les envo este correo con la finalidad de que me informen con relacin a
si un perito puede ser postor en un remate judicial. En un proceso ejecutivo de
obligacin de dar suma de dinero se me encarg la valoracin de unos bienes
embargados (computadoras, estantes y otros muebles de oficina) para su
remate judicial. No obstante, me ha surgido el inters de adquirir una de las
computadoras que se van a rematar, por lo cual deseo saber si la ley me
faculta a intervenir como postor en el remate. No veo inconveniente para ello,
en la medida que yo no soy parte del proceso y, por consiguiente, no tengo
inters alguno en su resultado, adems de que con lo que yo pague podr
cubrirse parte del monto de la obligacin materia del proceso y que ya ha sido
declarada fundada. Espero su respuesta.
Reciban un cordial saludo,
Rosala Daz Vargas
Respuesta
El artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe que los peritos adquieran por
subasta pblica los bienes cuya venta o evaluacin les ha sido confiada. Esta
regulacin prohibitiva alcanza a otros sujetos que intervienen en los procesos
judiciales y arbitrales, por ejemplo, los abogados respecto de los bienes
comprendidos en los procesos en que intervengan en razn de su funcin, los
magistrados judiciales, los auxiliares judiciales, los rbitros, los miembros del
Ministerio Pblico, etc.

HOMOLOGACIN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO


HOMOLOGACIN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO
Estimados amigos:
Me interesa saber cmo se pronuncia nuestra jurisprudencia nacional
con relacin a la homologacin en el Per de los divorcios por causal que se
logran en el extranjero, pero en el caso en que la causal alegada no est
contemplada en la legislacin nacional. Ese es el problema que ha acontecido
en un caso que vengo conociendo, por lo cual me interesara conocer si existen
precedentes judiciales al respecto. He revisado un libro de casaciones
publicado por una editorial nacional y no he encontrado nada sobre el
particular.
Gracias.
J.E.O
Respuesta
Los magistrados de las Cortes Superiores acordaron en el Pleno
Jurisdiccional de Familia de 1999, que la homologacin de una sentencia
extranjera que declara el divorcio por una causal no prevista en la ley nacional
no afecta el orden pblico, por lo cual cabe tal homologacin. No obstante,
entendemos que ello no exime al juez de analizar la causal alegada, pues dada
su naturaleza, el supuesto que motiv el divorcio podra transgredir el orden
pblico internacional peruano, en la medida que vaya en contra de los
principios fundamentales que sustentan nuestra legislacin familiar. El anlisis,
entonces, deber hacerse caso por caso.

APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA


APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA
Buenas tardes:
En primer trmino quiero sealar que soy suscriptora de la excelente
revista Dilogo con la Jurisprudencia, la verdad es que es de mucha ayuda en
el litigio diario.

Bueno, mi consulta radica en lo siguiente, se me ha presentado un caso


en el cual existen cinco personas que invirtieron el importe de US$ 150,000 a
fin de que se les reconozca como accionistas en una empresa, todo ello porque
uno de los principales accionistas de la empresa les propuso dicho trmino
dicindoles que iban a obtener ingentes ganancias y que la empresa era
solvente, estas cinco personas depositaron $40,000 a la cuenta personal de
este accionista y $110,000 a la cuenta corriente de la empresa, sin embargo,
jams se formaliz la respectiva transferencia de acciones a su favor ni fueron
invitados a junta alguna de la empresa, tan solo se reconoci como director a
uno de ellos, quien intervino en no ms de dos sesiones y nunca ms supo
sobre el manejo de la empresa, todo esto ocurri entre los aos 1995 a 1997
en que se terminaron de hacer los depsitos de dinero, despus de dicho ao
se perdi toda comunicacin con la empresa y sus accionistas, ellos ya no
respondan a llamadas y sorpresivamente comunicaron que la empresa estaba
en prdidas y tenan que cerrarla. Recin ahora estas cinco personas desean
ver qu pueden hacer para poder recuperar su dinero.
Agradezco desde ya la absolucin a mi consulta, y por el tiempo
brindado.
Atentamente,
Valentina Urbano Valencia
Respuesta
El tema planteado presenta varias aristas. En principio, no advertimos
cmo podra probarse que oper la referida transferencia de acciones en el
presente caso. La constancia del depsito del dinero a nombre de la empresa y
del accionista no prueba ello se firm algn contrato? los compradores
tuvieron la dligencia de exigir siquiera certificados provisionales? Ahora bien,
aun cuando se pudiera probar que la transferencia realmente se produjo, ello
quizs podra no convenir a los intereses de sus patrocinados. En efecto, dado
que, tal como se menciona, la empresa tuvo prdidas (y quizs ya fue
liquidada) sus patrocinados habran perdido su inversin, como consecuencia
del riesgo propio de toda actividad empresarial. Claro, podra alegarse que
hubo negligencia en el manejo de la empresa y demandar por responsabilidad
por daos a los representantes, pero el anlisis de la conducta de estos ltimos
(sobre todo desde el plano probatorio) sera por dems dificultoso e igual la
inversin como tal habra desaparecido. Dada la naturaleza de los hechos,
podra evaluarse la posibilidad de formular una denuncia penal por estafa, en la
medida en que aparentemente medie un engao destinado a la obtencin de
un beneficio patrimonial ilcito. Sin embargo, habra que tener en cuenta el
trmino de prescripcin (vase el tiempo transcurrido). Lo mismo hay que decir
si el tema se ve desde el Derecho Civil o Comercial. Para un mejor anlisis del
caso requeriramos mayores detalles.

RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD
RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD
Estimados amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Es para m un honor saludarlos y al mismo tiempo hacerles llegar mis
felicitaciones por su constante contribucin, estudio y debate de las ciencias
jurdica en nuestro pas.
Quiero aprovechar la oportunidad para invocarles que absuelvan mis
inquietudes en el siguiente caso: Un patrocinado de profesin profesor, hace
ms de cinco aos su anterior pareja le inicia un proceso de filiacin
extramatrimonial y consecuentemente el de alimentos, procesos en los que l
de buena fe y por razones justificables acepta la paternidad y judicialmente se
determina una pensin de alimentos, ordenando el juez que se efecte el
descuento por planillas la suma de doscientos nuevos soles mensuales; pero,
la madre del menor despus de todos estos aos que se encontraba
percibiendo la pensin de alimentos, le manifiesta al profesor que le ha
mentido, porque el menor no es su hijo y que para recompensar tanto tiempo
que se le ha descontado por planillas, se compromete a devolverle todo lo que
se le descont, de ser necesario el trmite lo hara judicialmente; entonces mis
interrogantes estn dirigidas al accionar del juez. debera aceptar la solicitud
de la demandante, manifestando que ha cometido un error y aceptar su
voluntad de devolverle todo lo que le fue descontado al profesor? tambin
deber de poner en conocimiento del Ministerio Pblico para que se investigue
la comisin del delito de alteracin de filiacin del menor, tipificado en el
artculo 145 del Cdigo Penal vigente? o por otro lado, el juez de oficio para
proteger el derecho y principio de la supremaca del inters superior del nio
debe ordenar que se realice una prueba de ADN, para determinar
certeramente si existe un vnculo familiar del menor con el profesor? Adems,
considerndose tambin que el supuesto padre durante todo este tiempo ha
tenido una vida armnica y ha entablado una muy buena relacin de padre a
hijo y creo que el juez debera de adoptar una posicin en defensa del inters
superior del nio; pero me gustara saber cul es su opinin jurdica sobre el
particular.
Reciban mi especial consideracin.
Jos Luis Revier Aquino
Estudiante de Derecho
UNHEVAL - HUNUCO
Respuesta
La interogante que usted nos plantea requiere de algunas precisiones
previas: qu tipo de proceso es el que se ha instaurado? cul es la
pretensin concreta? quin demanda y quin es el demandado? Es cierto que

en materia de alimentos no hay cosa juzgada, por lo cual aparentemente podra


revisarse nuevamente el asunto, pero el tema es ms complejo en cuanto a la
filiacin extramatrimonial. Hay, entonces, aspectos no muy claros en ese
proceso de filiacin la demandante gan? Entonces, el menor es hijo de quien
se encuentra obligado a los alimentos? Conviene que se precisen estos
aspectos procesales a efectos de poder dar nuestra opinin sobre el asunto.

ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO


ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO
Seores de Gaceta Jurdica:
Me es grato saludarlos y a la vez compartir con ustedes mi siguiente
inquietud:
Para efectos de la aplicacin del inciso segundo del artculo 316 del
Cdigo Civil (que seala que son de cargo de la sociedad los alimentos que
uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas), la demanda
de alimentos a iniciarse (a favor del hijo extramatrimonial de uno de los
cnyuges) debe dirigirse contra ambos cnyuges, o solamente contra el
progenitor del alimentista?
Espero puedan absolver mi inquietud.
Wenceslao Moreno Cuenca
Abogado
Respuesta
La demanda debe dirigirse solo contra el padre obligado legalmente a
dar los alimentos. ste responde por la deuda alimenticia con sus bienes
propios, y solo a falta de estos ltimos deben afectarse los bienes de la
sociedad conyugal, en aplicacin del inciso 2 del artculo 316 del Cdigo Civil.
Lo razonable, en todo caso, es pedir tambin que la demanda sea puesta en
conocimiento del cnyuge, pero ste no tiene la calidad de demandado.

ESPECIAL SOBRE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL


ESTADO
LOS ERRORES DE LOS POSTORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIN
- Juan Carlos Morn Urbina
LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Y SU
REGLAMENTO: LA AGENDA PENDIENTE - Richard J. Martin Tirado
LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
DEL ESTADO - Christian Guzmn Napur

LOS ERRORES DE LOS POSTORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIN


(Juan Carlos Morn Urbina (1))
Los recaudos excesivos, la severidad en la admisin y la exclusin ante
omisiones intrascendentes deben ser reemplazados por aclaraciones
oportunas y actos de subsanacin. En este punto corresponde aplicar el
principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las
deficiencias de carcter leve que no vulneren la esencia del trato igualitario
(Bartolom Fiorini e Ismael Mata, Licitacin Pblica, p. 22.)
"Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial (insubsanable) o
meramente formal (subsanable o indiferente) se debe apreciar si el defecto
afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a ventajas
competitivas en ese aspecto, en beneficio del postulante que present la oferta,
o afecta la base de comparacin en dicho aspecto de los dems, o por ltimo,
puede entorpecer gravemente el anlisis decisorio final del procedimiento
licitatorio."
COMENTARIOS
1.- INTRODUCCIN

Por ms dedicados y cuidadosos que sean los postores al momento de


preparar sus posturas a un proceso de seleccin, no quedan liberados de
diversas fallas, inexactitudes o imprecisiones. Es la caracterstica de toda obra
humana. Sin embargo, en los procesos de seleccin esta situacin se ve
exacerbada por diversos factores convergentes: desde la brevedad del tiempo
para la formulacin de las propuestas, la ambigedad o poca claridad de los
trminos empleados en las bases, la dificultad de comprensin lingstica por el
detallismo y el empleo de la jerga profesional para determinadas materias, etc.
Ello sin dejar de mencionar la inveterada actitud de algunas entidades por tratar
de encontrar disconformidades entre lo querido en las bases (muchas veces
no suficientemente explicitado) y lo presentado por los postores (segn su
entender de lo escrito en las bases).
En verdad, bajo el enunciado de los errores de los postores aparecen
diversas figuras distintas. Tenemos en primer lugar el error del postor estricto
sensu, que consiste en un vicio en la formacin de la voluntad contractual por
un falso juicio sobre algunos de los factores que determinan la razn
determinante de su inters en postular a un proceso selectivo. Tambin bajo
este concepto se incluye el defecto propiciado por la insuficiente, poco clara o
sesgada informacin entregada por la entidad en su llamado o trminos de
referencia. Finalmente, se refiere a los defectos que la expresin fsica de la
propuesta presentan, pero la voluntad contractual del postor ha sido
perfectamente producida. A esta ltima nos referimos en el presente artculo.
El estudio de los errores en las ofertas, tiene su correlato en la
apreciacin de los funcionarios sobre la admisin de la oferta. Decisin que
implica en la prctica el reconocimiento de determinados derechos al postor, a
partir de la verificacin oficial del cumplimiento de los requisitos iniciales de su
oferta. Si bien, la legislacin no contempla explcitamente la existencia de un
acto de admisin de cada oferta, como s sucede con la inadmisin de las
ofertas defectuosas, la doctrina es conforme en reconocer que existe un acto
implcito o tcito de reconocimiento de las ofertas no rechazadas (2).
Por ello, resulta importante conocer cul es el tratamiento legal
dispensado a estos errores.
2.- EL DEBER DEL INFORMALISMO A FAVOR DEL ADMINISTRADO,
COMO BASE PARA APRECIAR LOS ERRORES DE LOS POSTORES
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Art. IV, numeral 1.6),
incorpora a nuestro derecho nacional, el principio y deber de la administracin
de favorecimiento del informalismo en las declaraciones, manifestaciones o
acciones de los administrados. Dicha norma es la siguiente:
Artculo IV. Principios del procedimiento administrativo.
1.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:

1.6. Principio de informalismo.- Las normas del procedimiento


deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las
pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser
subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte
derechos de terceros o el inters pblico.
Por este principio, las normas de procedimiento deben ser interpretadas
en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los
administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el
inters pblico.
El informalismo, denominado tambin por la doctrina y la legislacin
comparada como formalismo atenuado, excusacin de formas, informalismo a
favor del administrado, o, en su versin circunscrita al derecho de accin o
contradiccin, como in dubio pro actione; este principio se orienta a proteger al
administrado a efecto que no se vea perjudicado en sus intereses o derechos
por cuestiones meramente procesales, mediante la relativizacin de las
exigencias adjetivas. La inclusin de este principio encara directamente la
cultura del trmite, de la forma, de la rutina burocrtica, que ha hecho de las
formas una estrategia de supervivencia, de reserva, de evasin y de
empoderamiento sobre el ciudadano, buscando no convertir estril las escasas
y fugaces posibilidades de participacin del administrado de los procedimientos
administrativos.
El procedimiento se debe entender como informal exclusivamente a
favor del administrado, de tal modo, que solo es el administrado quien puede
invocar para s el carcter innecesario de las formas, en tanto y en cuanto ellas
le beneficien, y no puede ser asumido por la administracin para dejar de
cumplir las prescripciones del orden jurdico o evitar las reglas del debido
proceso, ni tampoco puede compeler al administrado al informalismo, en
cuanto ello no le favorezca o quiera cumplir la formalidad. Asumida la
informalidad como posibilidad para el administrado, la excusacin de la forma
puede reflejarse en una definitiva descarga de su cumplimiento (permisin de
excusar la forma), en la permisin para su cumplimiento posterior de modo que
no le infiera prdida de derechos (ej. Subsanacin documental), o en la tutela
de la administracin que suple el incumplimiento del administrado (ej.
Suplencia del error en la calificacin del recurso).
Como no puede concebirse un procedimiento jurdico sin formas no se
trata de que no existan, sino que cedan frente a los intereses de los
administrados. Los lmites de la excusacin de formalidades han de ser
aquellas establecidas para proteger derechos de terceros (por ejemplo en
procedimientos trilaterales) o el inters pblico. Segn la norma, para efectos
de determinar las formas excusables no interesa si ellas son esenciales o no
para el procedimiento, sino solo si han sido establecidas a favor de los terceros
o del inters pblico de modo patente. Evidentemente, los nicos que quedan
fuera son los actos calificados expresamente como nulos, los mismos que

respecto de actos
restrictivamente.

de

los

administrados,

deben

ser

interpretados

Por aplicacin de este mismo principio, cualquier duda que se plantee en


el curso del procedimiento referida a las exigencias formales debe interpretarse
con benignidad en favor del administrado y de la viabilidad del acto procesal del
administrado.
Este principio legitima el incumplimiento o excusa de formalidades por el
interesado que acta en el procedimiento en la presentacin de escritos,
recurso, reclamaciones, etc., siempre que se trate de exigencias que puedan
ser subsanadas o cumplidas posteriormente. Conforme a ella se admitir al
interesado el cumplimiento del acto en cuestin sin la formalidad, o se
considerar legtimo el ya cumplido sin ella, siempre que ello pueda ser
subsanado posteriormente. Las tcnicas de proteccin ms empleadas en la
ley han sido la accin tutora de oficio de la administracin (por ejemplo en el
caso de la presentacin de escritos ante instancias incompetentes, o la
presentacin de recursos oscuros) donde se prev directamente la accin
correctiva de la administracin a fin de encausar el trmite a lo que
corresponde, y, la exigencia de subsanacin, que corresponde fijar a la
administracin para que el particular complemente su actuacin administrativa.
Solo puede invocarlo el administrado para legitimar la inobservancia por
su parte de exigencias formales (recaudos, firmas, sellos, anexos); pero nunca
lo puede ser por la administracin para omitir el cumplimiento de formalidades
de ninguna ndole o generarse espacios de discrecionalidad en sus decisiones.
En el marco de los procesos de seleccin, este principio protege la
actuacin de buena fe de los postores, en la medida que le exigir a la
administracin apreciar con flexibilidad las formalidades contempladas en las
normas de contrataciones, y en las bases de los procesos, con el objeto de
favorecer la competencia.
La aplicacin de este principio administrativo en los procesos de
concurrencia, se conecta por sus efectos con dos principios inherentes a la
contratacin administrativa: la igualdad y la concurrencia. El informalismo, se
conecta con el principio de igualdad, porque garantiza una posibilidad de
participacin til de todos los colaboradores de la administracin en los
contratos, sin discriminaciones provenientes de aspectos insustanciales, o con
el favorecimiento que genera a algunos postores, por las descalificaciones
injustificadas de los competidores. Por otro lado, el informalismo a favor del
administrado se conecta con el principio de concurrencia en las licitaciones, por
cuando a travs de su aplicacin, se favorece la mayor concurrencia de
postores. Como bien dicen FIORINI y MATA, La Administracin tiene la carga
de obviar inconvenientes y permitir una mayor afluencia posible de ofertas, en
la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en
beneficio del Estado (3).

La nica reserva en la aplicacin de este principio a los procesos de


seleccin, es la que su empleo sea uniforme para todos aquellos que se
encuentren en la misma condicin (4).
3. APLICACIN DEL RGIMEN DEL ACTO JURDICO A LAS OFERTAS
DE LOS POSTORES
La oferta contractual (econmica y tcnica) presentada por el particular a
la entidad convocante, tiene externamente naturaleza de orden administrativo,
en cuanto se debe sujetar a las formas y requisitos exigidos en la Ley, el
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y en las Bases
Administrativas. Pero tambin posee internamente en su proceso formativo
naturaleza de orden privado, en cuanto constituye una declaracin de voluntad
de una persona privada en ejercicio de su libre voluntad dirigida a generarle
derechos y obligaciones.
Como bien dice el administrativista Eduardo ORTIZ, (...) En tanto que
proveniente del particular o de la Administracin Pblica actuando como tal
la oferta contractual es fenmeno jurdico que suele considerarse como regido
por el Derecho Privado. Esto quiere decir que resulta aplicable a la misma, a
sus elementos y efectos el Derecho Civil o Mercantil, no el administrativo (5).
En este mismo sentido se pronuncia el maestro MARIENHOFF, para
quien, (...) para todo lo relacionado con el error de que adolezca la oferta,
deben tenerse en cuenta, primordialmente, las normas y principios del Derecho
Administrativo; subsidiariamente corresponder aplicar, en cuanto impliquen
principios de derecho general, y no contradigan la sustancia propia del Derecho
Administrativo, las disposiciones del Derecho Privado (6).
En tal sentido, la manifestacin de voluntad contenida en las ofertas de
los postores se sigue por las reglas de los vicios y defectos del acto jurdico,
siguiendo su naturaleza originaria. En este orden de ideas, podemos identificar
tres tipos de errores diferentes que pueden presentar las ofertas de los
postores:
*
Error indiferente o no viciante de la manifestacin de voluntad
(que para ser salvados basta la interpretacin de la voluntad del postor por la
administracin).
*
Error viciante de la manifestacin de voluntad pero subsanable
(que habilita su enmienda con rectificacin del postor (7)).
*

Error viciante de la manifestacin de la voluntad (no subsanable).

4. EL ERROR INDIFERENTE O NO VICIANTE DE LA MANIFESTACIN


DE LA VOLUNTAD
La doctrina jurdica conoce como error indiferente a aquel que se refleja
sobre la denominacin de una cosa y bien, que no constituyen error en
sustancia, o sobre un aspecto determinante del emisor. Por su propia

naturaleza, este error no vicia el consentimiento emitido por el declarante. A


decir del maestro LEN BARANDIARN, se trata de un desacuerdo aparente
que esconde un acuerdo real (8).
En efecto, el artculo 209 del Cdigo Civil expresa esta regulacin en:
Artculo 209.- Casos en que el error en la declaracin no vicia el acto
jurdico.- El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la
persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando
por texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al
acto designado.
Como se puede apreciar, esta norma determina que si existiere error
alguno en la declaracin de voluntad del emisor sobre la denominacin de un
objeto, no vicia el consentimiento, cuando del texto se pueda identificar al
objeto designado. Los elementos para la identificacin de esta figura son los
siguientes:
a)
Una declaracin errada sobre la denominacin de un objeto. (por
ejemplo, en la marca de un equipo ofertado, la direccin domiciliaria de un
local, el nombre del postor, el RUC de la empresa, etc.).
b)
La posibilidad de apreciar la correcta voluntad del declarante a
partir del mismo texto de la declaracin. Como bien manifiesta LEN
BARANDIARN, la eficacia de la voluntad falsamente expresada tendr solo
vida, en tanto de algn modo pueda la existencia y la verdadera expresin de la
voluntad resultar manifiesta (9).
c)
Interpretacin correcta del receptor de la declaracin. Como bien
afirma LOHMANN, (...) la exclusin legal del vicio supone indudablemente una
previa actividad interpretativa encuadrada en el principio de conservacin del
negocio jurdico (10).
Por ejemplo, estaramos frente a este caso de error, si se omite cotizar
un componente de un bien, en una licitacin por tem, cuando en otros tem se
ha cotizado el mismo componente, la no presentacin del recibo de adquisicin
de las bases, algunas deficiencias de redaccin en las declaraciones juradas
exigidas, o si la oferta econmica presentada fuese clara, pero en una de sus
expresiones estuviese errada (por ejemplo, si las bases pedan que
adicionalmente a la expresin del monto de la oferta, se le presente disgregada
en montos mensuales, y se consideran menos o ms meses de los previstos
en la duracin del contrato. En todos estos casos, la correcta voluntad de la
propuesta debe ser manifiesta, a partir de por ejemplo, si la oferta econmica
tena un monto en letras, por lo cual no existe duda de cul es el monto total de
la propuesta econmica, o si de los documentos mismos entregados en la
oferta, se puede salvar la deficiencia en la propuesta.
Para la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, el
tratamiento del error no difiere del tratamiento de la teora general del derecho
que acabamos de apreciar.

A esta ltima versin del error se refiere el profesor colombiano


ESCOBAR GIL, cuando expresa que:
(...) No obstante, la omisin de cualquier requisito no justifica la
eliminacin automtica de la propuesta. (...) Sera contrario al principio de la
buena fe, que la entidad licitante procediera a descalificar una oferta por un
error de detalle, o una omisin accesoria, que fcilmente pueda corregirse o
suplirse con base en la informacin contenida en la misma propuesta o en los
propios archivos de la entidad. Si las omisiones accesorias y de detalle fueran
suficientes para descalificar una propuesta dentro de una licitacin pblica, se
le estara otorgando a la administracin un poder omnmodo para aceptar o
rechazar los ofrecimientos en detrimento de la transparencia del procedimiento
licitatorio (11).
En tal sentido, frente a un error no invalidante de la oferta, basta que el
Comit de Adquisiciones realice una interpretacin adecuada de la oferta, para
poder considerarla admisible y vlida, incluso sin necesidad de requerir
subsanacin alguna.
5. LOS ERRORES SUBSANABLES (12)
Conforme al artculo 30 de la Ley, En todos los procesos de seleccin
solo se considerarn como ofertas vlidas, aquellas que cumplan los requisitos
establecidos en las bases, por lo que estamos frente a un criterio general,
aplicable de modo uniforme a todos los postores y a todos los procesos de
adquisiciones. Aquella oferta que no cumpla con algunos de los requisitos
establecidos en las bases, es calificada jurdicamente como invlida, y, por
ende, nula.
El artculo 59, literal a) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, que permite la subsanacin o saneamiento de
defectos de forma que no modifican el alcance de la propuesta tcnica,
mediante el otorgamiento de un plazo mximo de 2 das hbiles desde su
presentacin, disposicin similar a la prevista en el artculo 125 de la Ley
27444. Tales errores pueden consistir en errores u omisiones en los
documentos presentados, siempre que los mismos no determinen el sentido de
la propuesta tcnica.
La normativa del procedimiento administrativo licitario concepta el error
subsanable como aquel que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o
formales, siendo susceptible de rectificarse dentro de un cierto plazo a partir de
su constatacin (13).
En tal virtud, las exigencias para que un error sea calificable como
subsanable son dos:
*

Recaer en aspectos accidentales, accesorios o formales.

Ser susceptible de rectificarse dentro del procedimiento.

Dentro de este mismo orden de ideas tenemos, que (14) el


ordenamiento ha regulado taxativamente los supuestos de errores subsanables
del postor, distinguindolos segn se trate de error en la propuesta tcnica o de
error en la propuesta econmica.
Para el caso de la propuesta tcnica, son caracterizados los errores
subsanables, como los defectos de forma tales como omisiones o errores
subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de
la propuesta tcnica (15), En tal sentido sus elementos constitutivos, se
pueden desdoblar en:
*
Constituir defectos en la forma de presentacin de la oferta, como
por ejemplo, omisiones o errores documentales.
*

Que no modifiquen el alcance de la propuesta tcnica.

*
La correccin es realizada por el propio postor, previo plazo que
otorga el Comit.
Por su parte, los errores en la propuesta econmica son caracterizados
como la incorreccin aritmtica producida en la sumatoria de la propuesta de
mayor puntaje que pueden producirse solo en aquellos procesos convocados
bajo el sistema de precios unitarios o tarifas (16). En tal sentido, sus elementos
constitutivos son:
Producirse dentro de un proceso de seleccin convocado bajo el
sistema de precios unitarios o tarifas.
-

Una incorreccin aritmtica.

Producida en la sumatoria de la propuesta.

Ser la propuesta de mayor puntaje.

La correccin es realizada de oficio por el Comit.

Quedar constancia de la correccin, en el acta respectiva.

Es de connotar que conforme al propio texto del articulo, este es el nico


error subsanable en la propuesta econmica, puesto que sta previsin resulta
excepcional y, por ende, sujeta a interpretacin restringida.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones de CONSUCODE (17) ha venido estableciendo correctamente
que, para ser calificados de subsanables, los errores u omisiones en las
posturas deben cumplir con las siguientes condiciones:
*
La presentacin del documento exigido, es decir, no es
subsanable la omisin total en la entrega de un documento requerido por las

Bases, ello por cuanto para apreciar la existencia de un error involuntario, de


cualquier tipo y naturaleza, se requiere contar con la base documental que
permita apreciar la existencia del error u omisin en su contenido.
*
La inalterabilidad del principio de igualdad entre los postores, es
decir, la subsanacin no puede significar que el postor cuente con un plazo
mayor que sus competidores para el cumplimiento de los requisitos exigidos
por las bases, sino al acreditar que cumpla con los mismos a la fecha en que
decan ser presentados al proceso de seleccin.
*
Que los errores materia de subsanacin no conlleven el
otorgamiento de puntaje, sino ms bien, deben ser accesorios y formales, tales
como la firma de un documento, la foliacin de los anexos, mas no el
cumplimiento en la presentacin de la informacin tcnica requerida en las
bases y de responsabilidad del postor, o el error en la presentacin de la
estructura de costos.
Con posterioridad a esta uniforme jurisprudencia, el Tribunal de
CONSUCODE emiti el Acuerdo N 16/10 CONSUCODE publicado el
22.09.2002 (18), en el que consolida la doctrina del organismo sobre esta
materia.
Una correcta lectura de esta norma nos permite interpretar de manera
concluyente lo siguiente:
- Que nicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes
en omisiones en los documentos presentados en las propuestas tcnicas;
- Que nicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes
en errores sobre aspectos accidentales en los documentos presentados en las
propuestas tcnicas;
-Que nicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes
en errores sobre aspectos accesorios en los documentos presentados en las
propuestas tcnicas;
- Que nicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes
en errores sobre aspectos formales en los documentos presentados en las
propuestas tcnicas;
Del mismo modo, el indicado acuerdo seala en forma expresa y literal:
Que no corresponde otorgar plazo de subsanacin cuando el
postor haya omitido la presentacin de algn documento en la propuesta
tcnica; o,
Que no corresponde otorgar plazo de subsanacin cuando el
defecto del documento presentado sea de naturaleza sustantiva, que modifique
el alcance de la propuesta; o,

Que no corresponde otorgar plazo de subsanacin cuando el


defecto en el documento presentado sea de fondo, que modifique el alcance de
la propuesta.
Para confirmar la correccin de la interpretacin de este acuerdo,
tenemos que el propio Tribunal en su Resolucin N 035/2003.TC-S1,
determin que la subsanacin opera solo respecto de omisiones o errores
subsanables en los documentos presentados que modifiquen el alcance de la
propuesta, lo cual comprende, segn la propia literalidad y reiterada
jurisprudencia del Tribunal.
El requerimiento de la subsanacin que la administracin debe realizar a
los postores cuyas ofertas presenten vicios subsanables debe responder a los
criterios de: obligatoriedad, razonabilidad e integralidad.
Este requerimiento es obligatorio, en la medida que constituye un deber
y no un acto graciable del Comit en la medida que con ello se acta
maximizando la oferta y la competencia en el proceso. En lo particular, su
carcter obligatorio y no discrecional proviene de un lado la imperatividad de
los principios de informalismo a favor del administrado, de igualdad de trato y
de favorecimiento de la competencia, y del otro, del mandato legal que impide
al funcionario alegar deficiencias en los pedidos de los administrados para
denegar una pretensin, si dicha falencia no le ha sido advertida previamente al
administrado (19).
El requerimiento debe responder al criterio de razonabilidad, en la
medida que la subsanacin solicitada pueda ser satisfecha dentro del plazo
otorgado, debe ser un acto formal conocido por todos y documentarse en el
expediente. Tambin debe responder al criterio de integralidad, puesto que en
una sola oportunidad puede solicitarse la subsanacin.
Obvio es decir, que si el administrado no cumple con la subsanacin, se
tendr por no satisfecho lo requerido y desestimada la oferta.
6.- LOS ERRORES INSUBSANABLES
A contrario sensu del concepto anterior, podemos establecer que se
consideraran errores insubsanables, a aquellos que no inciden sobre aspectos
accidentales, accesorios o formales, sino sobre los aspectos esenciales de la
propuesta o que incidiendo sobre ellas no puedan ser subsanados en el
procedimiento.
Como bien establece Jos Roberto Dromi, se trata de vicios que por su
gravedad provocan el rechazo de la oferta (20), o como tambin expresa
GORDILLO,.Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial o
meramente formal, debe indagarse si tal vicio afecta o no al objeto de la
propuesta y da lugar, a ventajas competitivas en este aspecto en beneficio del
postulante que present la oferta; o afecta la base de comparacin en dicho
aspecto con las dems o, por ltimo, puede entorpecer gravemente el
procedimiento licitatorio en su anlisis decisorio final respecto del objeto. (21)

Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial


(insubsanable) o meramente formal (subsanable o indiferente) se debe apreciar
si el defecto afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar,
a ventajas competitivas en ese aspecto en beneficio del postulante que
present la oferta, o afecta la base de comparacin en dicho aspecto de los
dems, o por ltimo, puede entorpecer gravemente el anlisis decisorio final del
procedimiento licitatorio.
7.- CONCLUSIONES
1.1. El concepto errores de los postores involucra una serie de
supuestos distintos que no tienen tratamiento legislativo especfico en nuestro
pas. El nico supuesto que ha merecido tratamiento positivo son los defectos
que la expresin fsica de la propuesta presentan, cuando la voluntad
contractual del postor ha sido perfectamente producida.
1.2. El tratamiento de los errores en las propuestas de los ofertantes
se funda en el principio administrativo general del informalismo a favor del
administrado, que a su vez, se relaciona con dos principios propios de la
contratacin: de libre concurrencia y de igualdad de todos los interesados.
1.3. En funcin de su implicancia en la admisibilidad de la oferta, los
errores en que puede incurrir un postor, son clasificables en:
i) Errores indiferentes o no viciantes de la manifestacin de la voluntad;
ii) Errores subsanables; y, iii) Errores insubsanables.
Lima, 29 de mayo de 2003.

LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Y SU


REGLAMENTO: LA AGENDA PENDIENTE (Richard J. Martin Tirado (*))
"La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, propiamente no es una
Ley de Contratos del Estado o de Contratos Administrativos sino que consagra
un procedimiento administrativo especial de seleccin de contratista estatal.
Esta situacin, determina la ausencia de un rgimen sustantivo de los contratos
estatales, lo que ciertamente genera algunos problemas prcticos en la
aplicacin de las normas jurdicas relativas a dicho rgimen, donde se
entrecruzan aspectos propios del Derecho Administrativo y del Derecho
Privado."
COMENTARIOS

Nadie duda que el fenmeno de la contratacin estatal es un tema de


indudable importancia para el pas, no solo por la cuanta o volumen de los
recursos que administra el Estado sino por la necesidad de que el esquema de
contratacin opere entre otros supuestos, bajo un rgimen de transparencia y
de libre concurrencia. En funcin de ello, resulta indispensable efectuar un
balance de aquellos aspectos que de una u otra forma, se encuentran
pendientes y que pueden ser de suma utilidad para una reforma del rgimen de
contrataciones y adquisiciones. Precisamente, el escenario actual de
tramitacin de un proyecto de ley que eventualmente reformar gran parte del
articulado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N
26850 y sus modificatorias, en adelante LCAE), resulta adecuado para
desarrollar, de manera breve y expositiva, los aspectos que deben ser
considerados en dicha reforma normativa.
I. NECESIDAD DE UNA LEY SUSTANTIVA DE CONTRATACIONES Y
ADQUISICIONES DEL ESTADO
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado-LCAE,
propiamente no es una Ley de Contratos del Estado o de Contratos
Administrativos sino que consagra un procedimiento administrativo especial de
seleccin de contratista estatal. Esta situacin, determina la ausencia de un
rgimen sustantivo de los contratos estatales, lo que ciertamente genera
algunos problemas prcticos en la aplicacin de las normas jurdicas relativas a
dicho rgimen, donde se entrecruzan aspectos propios del Derecho
Administrativo y del Derecho Privado.
La ausencia de un rgimen orgnico de los contratos administrativos (a
diferencia de otros pases como Colombia o Espaa), determina que no existan
reglas claras de manifestacin de la voluntad estatal o respuestas a situaciones
lmites que se presentan en la dinmica de contratacin estatal. Por tal motivo,
debera prestarse atencin a la eventual elaboracin de una ley que concrete
de manera uniforme, el rgimen sustantivo de las normas aplicables a la
contratacin estatal, en el marco del Derecho Administrativo.
II. DUPLICIDAD DE ACCIONES DEL CONSUCODE
ACTUACIN DE OTRAS ENTIDADES PBLICAS

CON

LA

Existen casos en los que las acciones del CONSUCODE se presentan


de manera coincidente con la actuacin de otras entidades pblicas con
relacin a los procedimientos de contratacin estatal (Vg. Contralora General
de la Repblica), con el consiguiente riesgo de producirse una paralizacin de
la gestin pblica de las entidades, al tener que atender a los requerimientos
de informacin o fiscalizacin efectuados por el CONSUCODE y otras
entidades. En tal sentido, la intervencin del CONSUCODE debera priorizar el
empleo de criterios de colaboracin y/o coordinacin administrativos, que
permitan a dicha entidad, realizar acciones previas orientadas a la salvaguarda
de la legalidad y la transparencia de los procedimientos de contratacin. Es
preferible que el CONSUCODE asuma un rol previo, ex ante, de control y
fiscalizacin, mediante la coordinacin con las entidades pblicas, antes que
actuar de modo posterior, paralizando de este modo la gestin administrativa.

Por ello, deben incentivarse la celebracin de convenios de colaboracin entre


el CONSUCODE y las entidades pblicas, atendiendo a las peculiaridades que
en determinados casos se exige para los procedimientos de seleccin de
contratistas.
III. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Teniendo en cuenta que la LCAE regula un procedimiento de tipo
especial, las disposiciones de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante, LPAG) le son supletorias. La LCAE
inclusive, tiene un rgimen propio de regulacin de los recursos impugnativos y
de la nulidad de oficio, institutos que operan exclusivamente de acuerdo a las
normas establecidas por la LCAE y solo en defecto de stas, por la ley general,
esto es la LPAG (1). En tal sentido, existe una relacin de supletoriedad y de
especialidad entre ambas normas, lo que se aprecia en aspectos tan
especficos como lo son el rgimen del silencio administrativo en materia
recursiva, los aspectos de los principios aplicables al rgimen de contratacin,
as como el rgimen de la nulidad de oficio.
A lo expuesto, debe agregarse que el rgimen de contratacin pblica en
nuestro pas tiene dos fases claramente diferenciadas, la fase precontractual y
la fase contractual.
Fase Precontractual: Constituye en su integridad el desarrollo de una
actividad administrativa, puesto que las entidades convocan y conducen los
procedimientos de seleccin de contratistas. Las autoridades que rigen los
procedimientos de contratacin son las entidades pblicas (concepto
desarrollado en el art. 2 LCAE) (2) y el CONSUCODE. Finalmente, el aspecto
de la solucin de controversias surgidas antes de la celebracin del contrato,
se realiza a travs del sistema de recursos administrativos en las entidades y
ante el Tribunal de CONSUCODE.
Fase Contractual: En esta fase se produce la aplicacin del Derecho
Pblico y del Derecho Privado, dado que en el campo especfico de solucin de
controversias contractuales, la propia LCAE las somete a conciliacin y
arbitraje obligatorio.
La enorme incidencia del procedimiento de seleccin de contratista, en
los aspectos claves y determinantes de la formacin de la voluntad estatal en la
contratacin, hacen necesaria la adopcin de reglas de procedimiento claras y
que se encuentran en consonancia con las normas generales sobre la materia.
Por ello, es que deberan plantearse mayores puntos de acercamiento entre las
normas del rgimen de la LPAG y la LCAE, en la medida que se encuentran
algunos rasgos que motivan dudas e incertidumbre por parte de las entidades
con respecto a la aplicacin de las normas que regulan el procedimiento de
contratacin (3).
IV. EL ROL DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN LOS
PROCESOS DE SELECCIN

El CONSUCODE es un Organismo Pblico Descentralizado adscrito a la


Presidencia del Consejo de Ministros. Como toda entidad administrativa, se
encuentra sujeta al principio de legalidad y debe actuar supervigilando el
inters pblico existente en los procedimientos administrativos de
contrataciones y adquisiciones del Estado.
Desde un punto de vista orgnico debe distinguirse el rol que cumple la
Presidencia y el Tribunal de CONSUCODE. En este orden de ideas, el Tribunal
de dicha entidad, es calificado como un rgano jurisdiccional que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 61 de la LCAE, se encuentra
organizado en salas (4).
En el marco de las normas de organizacin y funciones que lo regulan, el
CONSUCODE, est dirigido por un presidente, el mismo que es la mxima
autoridad administrativa de la institucin y en forma simultnea, el titular del
pliego presupuestario de la entidad. Como tal, el presidente cumple funciones
ejecutivas en la entidad, mientras que el Tribunal ejerce las funciones de
solucin de controversias derivadas de procedimientos de seleccin de
contratistas en ltima instancia administrativa.
Se ha podido detectar que por el tipo de registros que administra el
rgano ejecutivo del CONSUCODE (Registro de Inhabilitados para contratar
con el Estado y Registro de Contratistas), se pueden presentar situaciones
lmites en las que se encuentren afectadas las decisiones del Tribunal
Administrativo.
En efecto, existen temas sensibles en lo que respecta al lmite de la
funciones ejecutivas de los rganos de direccin del CONSUCODE, y los
rganos que ejercen funciones de solucin de controversias como el Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En todo caso, la eventual
reforma debera reforzar la autonoma funcional del Tribunal con respecto a los
rganos de direccin del CONSUCODE, los mismos que debern cautelar que
el ejercicio de las funciones ejecutivas no incidan en procedimientos en trmite
ante el Tribunal.
En rigor, el rgimen actual de los Tribunales Administrativos en el Per,
presenta un problema de adscripcin orgnica a las entidades de la cual
dependen. Por lo dems, la participacin de los rganos de direccin de las
entidades no debera incidir sobre la actuacin de solucin de controversias
que est a cargo exclusivamente de los Tribunales y Consejos Especiales que
llevan a cargo tales funciones.
V. LICITACIN PBLICA Y DEMS PROCEDIMIENTOS
El procedimiento de licitacin pblica es un procedimiento
eminentemente formalizado, en la clasificacin realizada por GONZLEZ
PREZ y GONZLEZ NAVARRO. Este tipo de procedimientos regula una
estructura formal, de la cual el instructor del procedimiento no puede apartarse,

bajo sancin de nulidad de los actos dictados en inobservancia del ter


procedimental as trazado (5).
La LCAE regula un procedimiento nico o tipo para todas las
operaciones de contrataciones y adquisiciones sometidas a la ley peruana,
puesto que es de aplicacin a todas las entidades pblicas o estatales que
realizan actividades destinadas a la contratacin de bienes y servicios.
Como tal, el procedimiento de seleccin de contratistas regulado en la
LCAE, contiene adems, formalidades esenciales para su realizacin. As,
estas formalidades se convierten en medios de garanta para los
administrados, y deben ser observadas fielmente, puesto que de no ser
cumplidas, se afectar de un vicio de nulidad al procedimiento.
La gran mayora de los procedimientos administrativos de contratacin
decaen o son declarados invlidos, por haber incumplido formalidades
esenciales establecidas por la LCAE, lo que ciertamente constituye un
problema mayor que afecta a la realizacin de la eficiencia y celeridad en la
gestin de los procedimientos de contrataciones.
Sin embargo, no cabe duda que el respeto de las formas esenciales de
los procedimientos, sobre todo en aspectos tales como la presentacin de
propuestas tcnicas (6), as como en los aspectos de calificacin de las
propuestas, constituyen criterios seguidos en muchos casos por el Tribunal del
CONSUCODE, aunque se advierte una tendencia acentuada de esta instancia
a evitar entrar en el fondo de la resolucin de los asuntos sometidos a su
conocimiento, detenindose en cuestiones meramente formales e invalidando
procedimientos por la inobservancia de las formas, evitndose de esta manera
la resolucin de las cuestiones sustantivas de las controversias. Es cierto que
el gran problema del Tribunal del CONSUCODE se asocia a la existencia de
plazos tan poco flexibles que establecen la LCAE y su Reglamento, aunque no
es menos cierto que esta tendencia formalista de las resoluciones del Tribunal
debe variar.
En forma adicional, debe tenerse presente que el procedimiento de
solucin de controversias en sede administrativa, desarrollado ante el Tribunal
del CONSUCODE es un procedimiento trilateral, toda vez que se trata de un
procedimiento desarrollado con la finalidad de solucionar una controversia
entre dos administrados, entendiendo este ltimo concepto en un sentido
amplio, puesto que en los trilaterales que conoce el Tribunal del CONSUCODE,
una de las partes necesariamente es una entidad pblica, pero que en el
desarrollo del procedimiento se presenta actuando como administrado, sin
poder invocar privilegios ni tratos favorables inherentes a su calidad de
entidades, tal como lo dispone el artculo 50.1 de la LPAG (7).
VI. SISTEMA DE EVALUACIN INTERNACIONAL DE PROCESOS
El sistema de evaluacin internacional de procesos, creado por el
Decreto Ley N 25565, constituye una forma de excepcin a la aplicacin de la

LCAE y su reglamento. Este sistema de contratacin excepcional ha venido


operando con marcado xito, pese a lo cual, no se ha encontrado exento de
crticas.
El sistema ha sido aplicado para la contratacin de bienes y servicios por
parte del Estado a travs de organismos internacionales. Como tal, constituye
una garanta de seriedad y de eficiencia para la contratacin a travs de
entidades internacionales que subrogan el papel del Estado en la conduccin
de los procedimientos de seleccin, tales como licitaciones y concursos
pblicos, con la peculiaridad de que tales procedimientos se someten a las
reglas de la entidad autorizada por encargo a desarrollar dichos procedimientos
licitatorios en nombre del Estado peruano.
Sin embargo, han surgido crticas al empleo de este sistema, tanto por la
falta de fiscalizacin, condiciones de transparencia, as como el empleo de una
acentuada discrecionalidad por parte de los agentes de dicho sistema. En tal
sentido, se ha planteado desde varios escenarios, la derogatoria de dicho
rgimen de excepcin, con la finalidad de que se aplique nicamente el
rgimen de la LCAE y su reglamento al ntegro de contrataciones y
adquisiciones del Estado.
Al respecto, sera conveniente plantear un rgimen progresivo de
desmantelamiento del proceso, sobre todo en un escenario en el cual, existen
nuevos agentes que se vienen incorporando al proceso de contratacin estatal,
tales como los gobiernos regionales, en los cuales, no existen precisamente,
antecedentes objetivos de transparencia y neutralidad en los procesos de
contratacin.
VII.

SUBSANACIONES DE PROPUESTAS TCNICAS

Con respecto a las subsanaciones de propuestas tcnicas es importante


sealar que en un reciente pronunciamiento ( Acuerdo N 016/010 del Tribunal
de CONSUCODE del 22/9/02), el cual constituye precedente de observancia
obligatoria, el Tribunal de CONSUCODE ha sealado lo siguiente:
El Tribunal, luego del anlisis y debate correspondiente, por
unanimidad, ACORD: Que; de conformidad con el cuarto prrafo y el inciso a)
del artculo 59 del Reglamento de la LCAE, nicamente son subsanables los
defectos de forma, consistentes en omisiones o errores sobre aspectos
accidentales, accesorios o formales en los documentos presentados en las
propuestas tcnicas, en cuyo caso el Comit Especial otorgar el plazo para la
respectiva subsanacin. No corresponde otorgar dicho plazo cuando el postor
haya omitido la presentacin de algn documento en la propuesta tcnica o
cuando el defecto del documento presentado sea naturaleza sustantiva o de
fondo, que modifique el alcance de la propuesta, debindose, en tales casos,
tener por no presentada la propuesta y devolverla al postor.
En el pronunciamiento antes expuesto, se advierte un exceso de
formalismo por parte del Tribunal, pues no se admite completar la propuesta
tcnica, ante las omisiones de documentos, sino que se permite corregir

algunos aspectos accidentales, accesorios o formales en las propuestas


tcnicas (errores de tipeo, forma, presentacin), pero en ningn caso se
permite completar propuestas presentadas en forma incompleta. Esto puede
ser saludable, pero tambin tiene aristas que a nuestro criterio, afectan la
eficiencia de la contratacin, puesto que frente a propuestas que pueden ser
las ms convenientes para las entidades, stas tienen que ser desechadas
ante la falta de documentacin no esencial.
VIII. LA DEFINICIN DE MXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
El numeral b) del artculo 4 del Reglamento de la LCAE establece que la
mxima autoridad administrativa es el funcionario de mayor nivel jerrquico en
las empresas o entidades del Estado, cualquiera sea su rgimen
presupuestario, que tiene a su cargo la gestin tcnica, administrativa y
financiera de los asuntos de la Entidad, en virtud de sus normas de
organizacin interna y, en particular, la direccin y ejecucin de los asuntos
relativos a los procesos de adquisicin y contratacin (8).
A partir de lo sealado por dicha norma se ha pretendido sealar que el
concepto de mxima autoridad administrativa no autoriza la existencia de una
delegacin administrativa a favor de una autoridad jerrquicamente inferior al
titular del pliego.
En trminos formales, la nocin de mxima autoridad administrativa no
debe identificarse con mxima autoridad jerrquica de la entidad, puesto que
no necesariamente el funcionario de ms alto rango de la entidad es la
mxima autoridad administrativa, dado que esta condicin puede recaer en
otro funcionario, en virtud de una operacin de delegacin administrativa de
funciones, o por medio de una norma que establezca una desconcentracin de
competencias.
En tal sentido, no nos encontramos de acuerdo con las posiciones que
refieren que el concepto de mxima autoridad administrativa coincide en
todos los casos con el concepto de Titular del Pliego presupuestario o
mxima autoridad jerrquica de las entidades. Precisamente, el cumplimiento
de las funciones administrativas al ms alto nivel de las entidades puede ser
objeto de delegacin o de desconcentracin de funciones en funcionarios
distintos del funcionario que ejerce las funciones de direccin en las entidades
administrativas (Ministro, Presidente del Consejo Directivo, Jefe Institucional,
entre otros). Por tal motivo, en aplicacin de las tcnicas propias de la
delegacin y de la desconcentracin administrativa puede darse el caso que la
mxima autoridad administrativa de una entidad no sea necesariamente el
funcionario de mayor jerarqua de la misma.
Los criterios contenidos en la LCAE y su norma reglamentaria, deben ser
flexibilizados, reconocindose la delegacin o desconcentracin de funciones
administrativas en autoridades distintas de los mximos niveles jerrquicos de
las entidades, aunque es cierto que a efectos de los procedimientos, la
delegacin o en su caso, la operacin de desconcentracin deben ser

probadas por las autoridades que ejercen las funciones de mxima autoridad
administrativa en las entidades.
IX. APLICACIN DE LA NULIDAD DE OFICIO POR EL TRIBUNAL DEL
CONSUCODE
La regulacin del rgimen de la nulidad de oficio en la LCAE, resulta ser
uno de los aspectos que no ha merecido mayor preocupacin por parte de la
doctrina nacional, pese a su enorme incidencia en el desarrollo de los
procedimientos administrativos de seleccin de contratista. La LCAE contiene
un rgimen singular al respecto, regulado especficamente en el artculo 57 de
la LCAE (9) y en el artculo 26 del Reglamento (10) de dicha norma.
Estas normas regulan el rgimen de la nulidad de oficio en sede
administrativa, en el desarrollo del procedimiento de seleccin de contratista
estatal ante las entidades. En tal sentido, la LCAE prev la eventual existencia
de defectos esenciales en los actos administrativos emitidos en los
procedimientos de seleccin y pueden ocasionar que tanto las entidades, como
el Tribunal del CONSUCODE puedan declarar su nulidad en sede
administrativa:
Debe tenerse en cuenta que, la nulidad de oficio, es un instrumento de
revisin de legalidad de los actos administrativos. La LCAE contiene un
rgimen singular, que establece un sistema de nulidades tasadas en funcin a
los objetivos de los procedimientos de contratacin. Aqu no se aplica el
rgimen de la LPAG, sino que se aplica nicamente el rgimen de la LCAE.
La nulidad de oficio siempre debe ser declarada por el Titular del Pliego
Presupuestario de la entidad o por la mxima autoridad administrativa de sta,
por lo tanto no puede ser declarada por el propio Comit Especial.
Por mandato del artculo 180 del Reglamento de la LCAE, el Tribunal del
CONSUCODE puede declarar de oficio, la nulidad de lo actuado en el
procedimiento, de seleccin, al detectar un vicio en el desarrollo del mismo
(11).
Es preciso sealar, que esta facultad del Tribunal del CONSUCODE
constituye una herramienta eficaz para depurar aquellas resoluciones que se
encuentran aquejadas de vicios de nulidad trascendente, y que afectan al
normal desarrollo de los procedimientos de seleccin realizados por las
entidades. Sin embargo, esta facultad del Tribunal debe ser ejercida con
cautela, y con una discrecionalidad limitada, a efectos de no interferir en el
ejercicio propio de las atribuciones y facultades de las entidades que realizan
los respectivos procesos de seleccin de contratistas.
Sera conveniente que al momento de declarar la nulidad de oficio de
determinadas resoluciones, el Tribunal del CONSUCODE precise en forma
efectiva, a qu estado se retrotrae el proceso de seleccin y eventualmente,
evite que a travs de cuestiones estrictamente incidentales se tenga la

posibilidad de recurrir al Tribunal, por asuntos ya definidos en sede


administrativa.
X. EL RGIMEN DE CONSULTAS
Se ha podido constatar que existen dificultades prcticas para el proceso
de absolucin de consultas por parte del CONSUCODE, debido al alto costo de
las tasas administrativas que exige dicha entidad. Si bien, hay un esfuerzo por
parte del CONSUCODE al haber implementado un sistema de consultas
administrativas sobre aspectos de la LCAE, debera modificarse en todo caso,
el tema del costo de las mismas (que para algunas entidades resulta
prohibitivo), debido a que la tasa pagada no guarda vinculacin con el servicio
brindado efectivamente. Es importante que determinados administrados e
inclusive entidades pblicas con recursos limitados, no se encuentren
imposibilitados de contar con una posicin especfica del CONSUCODE sobre
determinado tema. En este caso, sera importante evaluar los criterios,
oportunidad, frecuencia y supuestos bajo los que opera el rgimen de consultas
de una entidad pblica al CONSUCODE, a fin de evaluar el apoyo de esta
entidad en un rgimen de colaboracin administrativa.
XI. LIQUIDACIONES DE OBRAS
Se han presentado numerosos casos en los que el Tribunal del
CONSUCODE se ha pronunciado con respecto a liquidaciones de obra,
provenientes de procedimientos surgidos en el marco de la legislacin
precedente y en los que originalmente deba haber asumido competencia el
extinto CONSULCOP. En estos casos, se han podido identificar problemas con
respecto al monto de dichas liquidaciones y la necesidad de que sea el propio
contratista el que ajuste el monto de las liquidaciones de obra pendientes.
Muchas veces ocurre, que no existe consenso entre las partes que han acudido
al Tribunal con respecto a dichas liquidaciones. Frente a ello, algunas
entidades pblicas ajustan liquidaciones de obra en contra de contratistas,
provocando a travs de una cuestin incidental que los montos de las
liquidaciones retornen al Tribunal. En nuestro criterio, ello no debera ocurrir,
dado que en forma previa ya ha existido un pronunciamiento sobre el asunto
principal por parte del Tribunal del CONSUCODE.
El problema es que el Tribunal aprueba las liquidaciones, pero en
algunos casos no fija el quantum de las mismas, hecho que genera problemas
prcticos al momento de hacer cumplir las resoluciones del Tribunal.
XII. SERVICIOS PERSONALSIMOS
Existen algunas interrogantes respecto al tema de servicios
personalsimos, sobre todo por las sucesivas modificaciones al texto del
artculo 111 del Reglamento de la LCAE. Por ejemplo, se considera que se
cumplen con las formalidades establecidas por las normas cuando se examina
exhaustivamente el currculum de los futuros contratistas, cuando en realidad,
debera evaluarse las condiciones especficas y aptitudes del prestador del
servicio, a efectos de calificar su eventual contratacin bajo dicha modalidad.

De otro lado, existen otros problemas aplicativos, para el pago de los


honorarios de rbitros o peritos, puesto que algunos sectores postulan que
dichos profesionales se contraten mediante los procedimientos de adjudicacin
de menor cuanta.
Es evidente, que los rbitros o peritos no pueden encontrarse sujetos a
las normas de contratacin, dado que una de las caractersticas de su funcin,
es la imparcialidad con la que deben ejercer sus tareas. En tal sentido, no
debera exigirse un tratamiento contractual sea cual fuere el monto para el
pago de sus honorarios profesionales.
XIII. EXONERACIONES
El tema de exoneraciones por situacin de emergencia o de urgencia,
as como los casos de exoneracin contemplados en el artculo 19 de la LCAE
han generado problemas aplicativos, sobre todo por las exigencias que
contempla el CONSUCODE para la aplicacin de los mecanismos de
excepcin. Asimismo, se han detectado problemas en las exoneraciones para
la contratacin de universidades pblicas que muchas veces resultan
alternativas seguras y econmicas para las entidades en orden a contratar
servicios especializados.
Habra que evaluar los lmites de las exoneraciones o contrataciones
directas de entidades y universidades pblicas, puesto que el exceso en el uso
de estos mecanismos, puede afectar el principio de subsidiariedad en el
ejercicio de actividades empresariales por parte del Estado. En tal sentido, urge
delimitar si el mbito de contratacin es para actividades propias del giro de la
entidad prestadora del bien o de los servicios, o para actividades que no son
ordinarias para sta. Como quiera que la exigencia de subsidiariedad se
encuentra establecida taxativamente en el artculo 60 de la Constitucin
Poltica del Per, debera cuidarse que se cumpla con tal disposicin,
evitndose de esta manera supuestos de competencia desleal con el sector
privado, derivadas del abuso o uso indiscriminado de la contratacin directa
con entidades pblicas para tareas ajenas a sus actividades ordinarias.
XIV.

REGISTROS DE PRECALIFICADOS

El CONSUCODE administra el Registro Nacional de Contratistas y el


Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Estos registros sirven
entre otros aspectos para determinar la capacidad mxima de contratacin (en
caso de ejecutores de obras) y para determinar criterios para la calificacin de
consultores. Sin embargo, sera importante evaluar la posibilidad de reformular
el rgimen de registros. En tal sentido, debera considerarse la implementacin
progresiva de un registro de contratistas precalificados, los mismos que
tendran una opcin determinada en la medida que cuentan con una capacidad
de contratar especfica y a su vez, acreditar experiencia comprobada en la
realizacin de obras y/o servicios. Esta medida, permitira en un corto plazo,
una mejora sustantiva en la calidad de la contratacin estatal.

XV. MRITO EJECUTIVO DE LAS RESOLUCIONES FIRMES DEL


TRIBUNAL DEL CONSUCODE
Un tema pendiente en la agenda de reforma al rgimen de contratacin
estatal, es el relativo a la ejecucin de las resoluciones firmes expedidas por el
Tribunal del CONSUCODE. Se han presentado casos en los que el Tribunal ha
emitido resoluciones definitivas en el marco de los respectivos procedimientos
de solucin de controversias sealados en la LCAE y que en su momento no
han sido oportunamente impugnadas por las entidades estatales. Frente a ello
debera existir un mecanismo expeditivo que haga eficaz el cumplimiento de
dichas resoluciones sin necesidad de acudir a las instancias judiciales.
Ciertamente, muchas entidades dejan de cumplir con las resoluciones firmes
del Tribunal del CONSUCODE sea por problemas de determinacin de sumas
dinerarias o por pretender realizar una interpretacin de lo ya resuelto con
carcter definitivo por el Tribunal.
Debe tomarse en cuenta, que la falta de cumplimiento de una resolucin
firme del Tribunal del CONSUCODE genera una violacin continua, siendo
innecesario para un administrado acreditar el agotamiento de la va previa
administrativa, como un requisito de admisibilidad de una accin judicial
destinada al cumplimiento efectivo de lo decidido por el Tribunal.
En tal sentido, sera conveniente otorgar un mrito o carcter de ttulo
especial a las resoluciones firmes del Tribunal del CONSUCODE, a efectos de
que el administrado afectado por la inercia o inactividad de la entidad de la
Administracin Pblica renuente al cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal,
pueda obtener una rpida y efectiva satisfaccin de lo que ya ha sido declarado
a su favor por el Tribunal. Esta alternativa debera ser cuidadosamente
evaluada, a efectos de determinar un imperativo de justicia conmutativa para
los administrados que concurren a contratar con la administracin y que haga
efectivo el mrito de lo resuelto por la autoridad mxima de solucin de
controversias derivadas de procedimientos de seleccin de contratistas
estatales.
Lima, mayo de 2003.

LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL


DEL ESTADO (Christian Guzmn Napur (*))
Dado que solo excepcionalmente el Estado puede desempear actividad
empresarial, nicamente excepcionalmente el Estado puede participar en
procedimientos de seleccin, entendiendo que esto puede ocurrir solo cuando
la actividad privada no es suficiente para cubrir la demanda existente... No
resulta adecuado al esquema de libre competencia la participacin de
empresas pblicas. En primer lugar porque estas instituciones emplean fondos
pblicos, lo cual les otorga una evidente ventaja comparativa respecto de los

dems postores ...En segundo lugar, la participacin de entidades pblicas


desincentiva la participacin privada en los procedimientos de seleccin, lo cual
incluso perjudica a la propia Administracin Pblica.
COMENTARIOS
INTRODUCCIN
Recientemente se han producido un conjunto de problemas en procesos
de seleccin derivados de la participacin de empresas estatales en los
mismos. De hecho, la doctrina comparada ha sufrido interesantes polmicas en
las cuales se toma en cuenta la posibilidad, incluso, de otorgarle a la empresa
pblica la categora de colaborador preferente con la Administracin Pblica, lo
cual es an ms discutible (1).
En principio, y en pleno respeto de los principios de libre competencia y
en aplicacin del rol subsidiario del Estado en la economa, las entidades
pblicas en general y las empresas pblicas en particular no pueden participar
en procedimientos de seleccin, salvo que concurran los elementos siguientes:
1.
Que la oferta de las empresas privadas resulte insuficiente para
satisfacer la demanda existente en condiciones de competencia. Se presume,
sin admitir prueba en contrario, que tal condicin de competencia se verifica en
aquellos procesos de seleccin en los que se han recibido al menos dos (2)
propuestas vlidas de parte de entidades del sector privado (2).
2.
Que la entidad, a travs del Titular del Pliego o mxima autoridad
administrativa de la misma, segn corresponda, formule una declaracin jurada
conformando su propuesta tcnica en la cual manifieste que no utilizar
recursos provenientes del tesoro pblico para la ejecucin de las prestaciones
derivadas del contrato, en caso resulte ganador de la buena pro. El
incumplimiento en la presentacin de la declaracin jurada determina la
descalificacin automtica de la propuesta. Por su parte, el uso directo o
indirecto de recursos del Tesoro Pblico en la ejecucin del contrato,
determinar su nulidad (3).
Las razones de estas previsiones legales y su aplicacin, debida o
indebida, por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
es el tema que vamos a tratar en las lneas que vienen.
II. EL CASO (4)
El 20 de noviembre de 2001, el postor M.M. Servicios y Promociones
S.A.C. present recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro a
favor de la empresa SERVICIOS INTEGRADOS DE LIMPIEZA S.A SILSA,
solicitando la declaracin de nulidad de todo el proceso de seleccin y pidiendo
que se convoque a uno nuevo. Ello ocurri en el marco del Concurso Pblico
N 0004-2001-BCRP, convocado por el Banco Central de Reserva del Per

para la contratacin del servicio de limpieza y fumigacin general de los locales


del BCRP en Lima.
Los fundamentos de dicha apelacin eran los siguientes:
1. Haber permitido la participacin de una empresa estatal
distorsionando las condiciones de libre y leal competencia en el mercado.
2.
El Comit Especial debi eliminar a SILSA por estar impedido de
participar en procesos de seleccin, de acuerdo a lo establecido en el artculo
3.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, que prohbe la participacin
de una entidad pblica como postor en aquellos procesos en que la oferta de
empresas privadas resulte suficiente.
3.
En el caso de SILSA, el 94.9% de sus acciones pertenecen a
ESSALUD y en consecuencia la misma tiene la calidad de empresa del Estado.
4.
El Comit Especial "no ha cumplido con la elaboracin de un
informe en el cual se detallen las razones en las que se basa la recomendacin
para la adjudicacin de la buena pro".
Seguidamente, la entidad notific al impugnante con la respectiva
Resolucin Administrativa de Gerencia General, mediante la cual declara
infundado en todos sus extremos el recurso de apelacin interpuesto por M.M.
Servicios y Promociones S.A., al no haberse incurrido en ninguna de las
causales de nulidad que establece el artculo 57 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (5).
Como resultado de esto, el postor M.M. Servicios y Promociones S.A.C.
present un recurso de revisin contra la Resolucin Administrativa que declar
infundado su recurso de apelacin. Solicit, en consecuencia, que se declare la
nulidad del proceso de seleccin y que se convoque a un nuevo proceso, en
razn de los mismos fundamentos. Tanto en su recurso de apelacin como de
revisin, la empresa recurrente afirm que SILSA tiene la calidad de empresa
del Estado al poseer el Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD)
el 94,9% de las acciones.
La resolucin del Tribunal se bas, especialmente, en el hecho de que,
en torno a dicho extremo, el propio Tribunal, con ocasin del Expediente N
180/2001.TC, reflejado en la Resolucin N 201/2001.TC-S2 (6), analiz, en
extenso, la calidad de esa empresa. En ese caso, se lleg a determinar que
mediante Acuerdo del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Seguridad
Social N 1-15-IPSS-86, de fecha 27 de mayo de 1986, fue creada la empresa
SILSA; la misma que se constituy como una sociedad annima, al amparo de
lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, con el objeto de prestar
servicios de limpieza y mantenimiento, siendo su capital social representado en
acciones nominativas de las cuales el Seguro Social de Salud ESSALUD ha
suscrito y pagado el 94.99%.

Y es que, mediante Ley N 27170, se cre el Fondo Nacional de


Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, empresa de
Derecho Pblico, adscrita al sector Economa y Finanzas, encargada de
normar y dirigir la actividad empresarial del Estado; dentro de cuyas
atribuciones se encuentra la de ejercer la titularidad de las acciones
representativas del capital social de todas las empresas en las que participa el
Estado, con arreglo a la Primera Disposicin Complementaria Transitoria y
Final de dicha norma.
Sin perjuicio de ello, seala la resolucin materia de anlisis, el artculo 3
del Decreto de Urgencia N 019-2000, ha exceptuado, de lo dispuesto en la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27170, a
las entidades y empresas que administran los fondos y reservas de la
Seguridad Social. En este sentido, se prev que no corresponde al FONAFE
ejercer la titularidad de las acciones y se establece que estas entidades y
empresas no se encuentran dentro del mbito del FONAFE.
La resolucin emitida por el Tribunal seala que el Decreto Supremo N
029-2001-PCM, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, ha agregado un segundo prrafo al artculo 56 del
acotado Reglamento. En dicho prrafo se establece que si el postor fuese una
de las entidades del Estado a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26850
(7), el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa deber formular
adicionalmente una declaracin jurada en la cual manifieste que no utilizar
recursos provenientes del tesoro pblico para la ejecucin del contrato en caso
resulte ganador de la buena pro.
Por su parte, a la consulta formulada por SILSA (recibida por el FONAFE
el 05 de mayo de 2001) la Directora Ejecutiva de dicha entidad, mediante Oficio
N 1069-2001/DE-FONAFE de fecha 08 de mayo de 2001, manifest, con
relacin a los alcances para SILSA de las modificaciones hechas por el Decreto
Supremo N 029-2001-PCM al Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, que: " al ser SILSA una empresa constituida con
recursos de ESSALUD, no es considerada una empresa del Estado, por lo que
no se encuentra comprendida dentro del mbito de aplicacin de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto nico Ordenado ha sido
aprobado por D.S. N 012.2001.PCM y no le son de aplicacin para dicha
empresa, las modificaciones al reglamento dispuestas por el D.S. N 029-2000PCM".
Finalmente, seala la resolucin en cuestin que, no habiendo variado
las circunstancias vigentes en aquella ocasin, SILSA no se encontrara
impedida de participar en procesos de seleccin ni obligada a formular la
declaracin jurada adicional anteriormente comentada (8).
III. QU SE ENTIENDE POR EMPRESA DEL ESTADO?
Una empresa estatal es aquella organizacin (persona jurdica) creada
para desarrollar actividad empresarial, pero solamente cuando el mercado no
est en condiciones de cubrir la demanda existente en la prestacin de bienes

o servicios sea por ausencia o por defecto de la iniciativa privada. En ellas el


Estado interviene como accionista, socio fundador, u otras figuras igualmente
aplicables.
Actualmente, la Ley N 24948, Ley de la Actividad Empresarial del
Estado, clasifica las formas jurdicas de actividad empresarial en las siguientes
modalidades, compatibles con la generalidad de la doctrina (9):
1.
Empresas de derecho pblico: son aquellas empresas creadas
por ley, que se rigen por un rgimen jurdico de derecho pblico, y que ejercen
funciones de imperio propias de la administracin pblica. Estas empresas se
encuentran prcticamente en proceso de extincin.
2.
Empresas de derecho privado: son aquellas que se rigen por el
derecho privado, pudiendo adoptar cualquiera de las formas societarias
establecidas por la ley. La nica caracterstica fundamental es que su
propietario es el Estado. Estas empresas estatales son en buena cuenta las
ms comunes.
3.
Sociedades de capital mixto: son aquellas en las que el Estado, a
pesar de no contar con la titularidad del 100% de acciones, tiene el control.
(ms del 50% de acciones o participaciones).
4.
Sociedades de accionariado del Estado: son aquellas sociedades
en las que el Estado posee una participacin mnima en las acciones, pero a
pesar de ello puede afirmarse que tienen intereses representados por la
propiedad pblica de dichos ttulos.
Es necesario sealar que el Estado nicamente puede participar como
agente econmico de modo subsidiario, cumpliendo los requisitos establecidos
en el artculo 60 de la Constitucin, como veremos a continuacin.
1. El principio de subsidiaridad
De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de subsidiaridad la
obligacin que posee el Estado de realizar actividad empresarial nicamente
ante la ausencia de inversin privada en el rubro respectivo. Ello se encuentra
expresamente regulado en el artculo 60 de la Constitucin (10). A fin de hacer
efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos:
a.
Autorizacin por ley expresa, es decir, emitida por el Congreso.
Ello implica, en primer lugar, que la autorizacin para desempear actividad
empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusin entre
las diversas fuerzas polticas representadas en el Parlamento. En segundo
lugar, no cabe autorizacin alguna a travs de decretos legislativos, decretos
de urgencia, u ordenanzas.
b.
Por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional, es decir, cuando no exista ningn mecanismo que pueda corregir la
situacin que genera la necesidad de desempear actividad empresarial.

c.
Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se
trata. El Estado interviene desempeando actividad empresarial si es que los
particulares no pueden hacerlo; puesto que, si existe actividad privada, la
actividad estatal deviene en innecesaria. A su vez, cuando no es posible que la
actividad privada cubra la deficiencia en la inversin, es necesario que se
establezcan mecanismos que cubran la misma. Sin embargo, incluso en estos
supuestos existen mecanismos que permiten cubrir deficiencias y que no
implican la creacin o empleo de empresas pblicas, como por ejemplo la
asignacin de cuotas de inversin a las empresas privadas que prestan
servicios pblicos.
El principio de subsidiaridad tiene sentido por el hecho de que la
actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No
solo porque el Estado es un empresario ineficiente, sino adems porque la
existencia de empresas pblicas es indebida per se, desde el punto de vista
econmico. No solo genera competencia desleal respecto a las empresas
privadas que concurren en el mercado, sino que adems favorecen la
corrupcin y desincentivan la inversin en el mercado de servicios pblicos.
Actualmente se encuentra en amplia discusin la inclusin de dicho
principio en la reforma constitucional. De hecho, gran parte del Congreso se
opone a establecer la subsidiaridad como un principio constitucional, hecho que
permitira al Estado la creacin de empresas pblicas de manera
indiscriminada. Los artculos aprobados de la Ley de Reforma Constitucional no
contienen el citado principio, razn por la cual es enteramente posible que el
Estado desempee actividad empresarial, de aprobarse en referndum la
disposicin antes citada.
IV. POR QU LAS EMPRESAS DEL ESTADO NO PUEDEN
PARTICIPAR EN PROCESOS DE SELECCIN?
El Estado, bsicamente, acta en la economa de dos formas:
1.
Como autoridad: regulando, fiscalizando, otorgando concesiones,
autorizaciones, solucionando controversias, entre otras, en ejercicio de su Ius
Imperium (11). En general, el Estado efecta intervencin econmica
propiamente dicha.
2.
Como agente econmico: participa como un agente privado, pero
manteniendo cierto Ius Imperium en lo que se refiere a la tutela de intereses
pblicos. Por ello se configura, por un lado, un Estado que obtiene bienes y
servicios, a travs de la contratacin administrativa, sobre la base de una
necesidad pblica (12) y considerando la imposibilidad de que el Estado ejerza
coaccin sobre todas las actividades posibles (13) a fin de cautelar dichas
necesidades. Por otro lado, se configura un Estado competidor o prestador,
compitiendo libremente en el mercado al brindar bienes y servicios, ejerciendo
actividad empresarial. Esta ltima actividad es la que se encuentra fuertemente
limitada, no obstante que la misma no implica el uso de poder coactivo por
parte de la Administracin para el cumplimiento de dichos fines.

El Estado lo que debe garantizar entonces es que el mercado funcione


correctamente, interviniendo solamente para corregir ciertos errores, pero no
para participar, originalmente, como competidor porque ello reflejara una
mayor desigualdad en relacin con los particulares. El Estado, sobre todo, debe
supervisar que se cumplan las normas, que los agentes econmicos no abusen
de sus posiciones de dominio y perjudiquen a los dems, incluyendo a la
sociedad en su conjunto.
2.

Por qu debe limitarse la existencia de empresas pblicas?

La existencia de empresas pblicas, per se, afecta de manera perjudicial


a la economa de un pas, cualquiera sea el diseo de su poltica econmica.
En este orden de ideas, aun en el supuesto de que las empresas pblicas
produzcan utilidades, su implementacin debe limitarse a los presupuestos
sealados en el acpite precedente. Entre las razones ms importantes,
encontramos las siguientes:
1. Las empresas pblicas generan competencia desleal, puesto que
gozan de privilegios de los cuales no gozan las empresas privadas. En primer
lugar, emplean infraestructura del Estado. Asimismo, en principio no incurren en
insolvencia, porque el Estado les provee de caja. En general gozan de blandas
restricciones presupuestarias. Y todo ello, con el dinero proveniente de los
propios contribuyentes.
2.
La empresa pblica es una contradictio in terminis, puesto que por
definicin, una empresa produce lucro. Por otro lado, una institucin pblica,
supuestamente animada por el inters pblico, no tiene porqu producir dicho
lucro. Hablar de empresas pblicas en buena cuenta es como hablar de
crculos cuadrados.
3.
Como resultado, no existen incentivos adecuados para los
agentes de las empresas pblicas. Es evidente que la razn por la cual las
empresas privadas pretenden obtener ganancias, como finalidad intrnseca de
las mismas (sino, no seran empresas), es la propia necesidad o afn de lucro
de sus dueos. Como no hay objetivos definidos no pueden determinarse
juicios sobre la buena o mala gestin, el grado de eficiencia obtenido y la
valoracin de resultados finales (14). Los incentivos econmicos se convierten
en una forma de patronazgo, y como lo veremos ms adelante, en el
mecanismo de pago de favores polticos para el partido en el poder.
4.
En consecuencia, la existencia de empresas estatales genera
distorsiones en la economa. Para que el funcionamiento de la misma sea
consistente con las necesidades sociales que es en buena cuenta su razn de
ser, el precio del producto o servicio que se oferta debe ser el menor posible.
Para ello, el monto debe estar a nivel del costo marginal. Cuando ello ocurre, la
prdida de la empresa la convierte en un ente ineficiente, condenndola a la
quiebra.

5.
Por otro lado, los bienes pblicos en general ocasionan
distorsiones per se, dado el hecho de que no permiten un uso eficiente de los
recursos. Lo que ocurre en buena cuenta es que la propiedad pblica no
genera incentivos para un uso eficiente. El mercado no podr ofrecer los bienes
pblicos en nmero suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarn
suficientes recursos para producirlos (15). Los bienes pblicos originan la
existencia de free riders, que son aquellos individuos que se benefician sin
pagar, afectando a su vez a aquellos individuos que s lo hacen.
6.
La empresa pblica desincentiva la inversin. El hecho de que
existan empresas privilegiadas en el mercado evita que las empresas privadas
puedan invertir, dada su evidente aversin al riesgo. A la vez, la existencia de
empresas pblicas da la impresin de que la economa se encuentra
fuertemente intervenida, lo cual aleja la inversin privada, sea sta local o
fornea.
7.
La empresa pblica favorece la corrupcin. Es poco probable que
una empresa privada sufra de corrupcin en su interior en contra de la misma,
dado que los socios de la misma son tambin sus directivos. Por otro lado, en
una empresa pblica, dado que la misma no le pertenece sino al Estado, no
existen incentivos para un comportamiento ajustado a derecho. La empresa
privada no requiere mayores controles internos que los que proporciona su
propia organizacin. En cambio, las empresas pblicas requieren controles
internos y controles externos de naturaleza administrativa, en especial
provenientes de la Contralora General de la Repblica. Dicho control,
contrariamente a lo que pueda pensarse, tambin cuesta a los particulares.
8.
La empresa estatal favorece el uso del denominado spoils system
(sistema de los despojos) que consiste en el hecho de que el partido ganador
en las elecciones ocupe gran parte de los cargos pblicos del Estado (16).
Cargos especialmente codiciados son los que corresponden a empresas del
Estado, dado que los mismos se encuentran en general bien remunerados.
Como resultado, los directivos de las empresas pblicas no son los que estn
mejor capacitados para ello. Ello a su vez explica las prdidas millonarias que
han sufrido las empresas estatales en todo el mundo en los ltimos treinta
aos.
9.
Es posible justificar tambin la ineficiencia de las empresas
pblicas a travs del denominado Teorema de Coase, por el cual la
intervencin legal se encuentra justificada nicamente cuando los costos de
transaccin son sustancialmente mayores a cero, entendiendo por costos de
transaccin aquellos en los que incurren los actores econmicos para ponerse
de acuerdo (17). Entonces, la acumulacin de funciones en el Estado gener
que ste se administrara en forma ineficiente. Dicha administracin ineficiente,
es claro, no se restringa nicamente a la que se realizaba sobre entidades
pblicas, sino que tambin afectaba a las entidades de Derecho privado que
eran de propiedad del Estado.
3.
Por qu las entidades del Estado no deberan ser postores en un
proceso de seleccin?

Las razones para establecer esto son mltiples. En primer lugar, parte de
la aplicacin del artculo 58 de la Constitucin (18), el cual establece que el
Estado se enfoca o debera enfocarse principalmente en determinadas
actividades, dejando en claro que el mismo interviene en la economa, a falta
de actividad privada que pueda realizar ello. Ello implica la aplicacin del
principio de subsidiaridad, en tanto la accin concreta del Estado en la
economa y no solo enfocada en la actividad empresarial del mismo (19). Para
otros autores, sin embargo, la actividad del Estado no debe estar limitada de
una manera tan intensa y se debe interpretar el concepto de economa social
de mercado, de tal manera que el Estado asuma funciones de regulacin y
direccin de la actividad econmica a fin de satisfacer prestaciones sociales
(20).
Por otro lado, es importante hacer referencia nuevamente al principio de
subsidiaridad empresarial al que hemos hecho referencia lneas arriba. Dado
que solo excepcionalmente el Estado puede desempear actividad
empresarial, nicamente excepcionalmente el Estado puede participar en
procedimientos de seleccin, entendiendo que esto puede ocurrir solo cuando
la actividad privada no es suficiente para cubrir la demanda existente.
Asimismo, es necesario hacer referencia al principio de libre
competencia, sealado en la Ley de Contrataciones del Estado (21), as como
en el reglamento de la misma (22). Por este principio, en los procedimientos de
adquisiciones y contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que
fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores potenciales. Ello implica que no existan condiciones
restrictivas para el acceso a los procedimientos de licitacin, ni que impliquen
condiciones que perjudiquen a los otros participantes (23). En consecuencia,
no resulta adecuado al esquema de libre competencia la participacin de
empresas pblicas. En primer lugar porque estas instituciones emplean fondos
pblicos, como ya lo hemos sealado, lo cual les otorga una evidente ventaja
comparativa respecto de los dems postores.
En segundo lugar, la participacin de entidades pblicas desincentiva la
participacin privada en los procedimientos de seleccin, lo cual incluso
perjudica a la propia Administracin Pblica. Lo que ocurre es que los
procedimientos de seleccin se basan en la llamada Ley de los Grandes
Nmeros, proposicin que pertenece a una rama de las matemticas
denominada Teora de las Probabilidades. Esta ley seala que mientras
mayores eventos se produzcan, mayores posibilidades existen de que dichos
eventos sean favorables. En consecuencia, mientras sea mayor la cantidad de
postores que se presente a un proceso de seleccin, mayores sern las
posibilidades de que se otorgue la buena pro al ms idneo, con el
consiguiente beneficio en el mbito administrativo (24). La intervencin de
entidades pblicas en procedimientos de seleccin desincentiva la participacin
privada e impide que la ley que acabamos de referir tenga aplicacin efectiva.
Finalmente, la participacin de entidades pblicas como postores en
procesos de seleccin, puede afectar el principio de igualdad, tambin definido

por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento (25).


Por este principio, todos los postores deben ser tratados de manera igualitaria,
sin preferencias de ningn tipo (26). Ahora bien, la participacin de entidades
pblicas, cuando ello no es absolutamente indispensable, perjudica la igualdad
de posibilidades de los postores dado que todos no se encontraran en la
misma situacin para poder contratar.
V. SILSA PUEDE SER CONSIDERADA COMO UNA EMPRESA DEL
ESTADO?
En el caso particular de SILSA, el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en reiterada jurisprudencia, seal con claridad que
dicha empresa tiene como socios a ESSALUD, ESVICSAC y CAFE ESSALUD,
entidades tpicamente estatales, en especial la primera de las nombradas. Sin
embargo, se seala que SILSA no se configura como una entidad estatal, no
obstante que la misma pretende competir con el sector privado. Ello se
sustenta en el hecho de que no emplea fondos pblicos, sino aquellos que
provienen de los aportes de los pensionistas.
Sin embargo, SILSA tiene como accionista mayoritario a ESSALUD, ente
que posee el 94.99% de las acciones. Por ello en virtud de la clasificacin
anteriormente sealada, SILSA encajara como una empresa estatal, por lo
cual no podra presentarse como postor a un proceso de seleccin, tal cual lo
establece el Reglamento, ms an si existen entes privados dispuestos a
competir en el mercado.
La empresa SILSA postul al proceso de seleccin como si fuese una
empresa privada; como resultado, se le margin inicialmente porque en virtud
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado tantas
veces citado, una entidad pblica solo puede participar en un procedimiento de
seleccin cuando existan solo dos postores; buscando de esa manera que se
pueda cumplir eficientemente con el principio de subsidiaridad del Estado,
reconocido constitucionalmente, como lo hemos referido. Como se ha sealado
lneas arriba, el Estado debe limitar su participacin en la economa de manera
empresarial a casos extremos, de necesidad, cuando no exista suficiente oferta
de privados, o cuando esa intervencin sea defectuosa.
1.

Los denominados contratos interadministrativos

Por otro lado, no debemos confundir lo que venimos describiendo con


los mal denominados contratos interadministrativos, los mismos que son
celebrados entre diversas entidades de la Administracin Pblica. En buena
cuenta, carecen del contenido patrimonial que poseen los contratos entre la
Administracin y los particulares, pues no se concibe transferencia patrimonial
entre entidades del propio Estado. Estos acuerdos conforman lo que la doctrina
nacional y comparada denomina convenios, de naturaleza imprecisa, pero que
la Ley de Procedimiento Administrativo General ha regulado aislada, pero
reiteradamente. En consecuencia, la naturaleza contractual de dichos
convenios resulta sumamente discutible. Sin embargo, cuando se habla de
convenio, debe entenderse que es el acuerdo de la Administracin que a su

vez no configura contrato, y adems, en principio, celebrado entre distintos


entes de la misma (27). En tal sentido, el acuerdo que genera el encargo de
gestin carecera de contenido patrimonial.
Los denominados contratos interadministrativos implican, en
consecuencia, la ausencia o limitacin de las prerrogativas exorbitantes,
aplicables fundamentalmente a contratos en los cuales hay particulares
involucrados (28). Asimismo, en los contratos interadministrativos, no se
requiere en principio la realizacin de procesos de seleccin, que s resultan
ser indispensables entre administracin y administrados, a menos que la
entidad postora est afectando principios de libre competencia, principio de
especial importancia en la contratacin administrativa.
2.
Las empresas que administran fondos pensionarios constituyen
entidades pblicas.
En conclusin, ESSALUD como ente estatal y socio componente de
SILSA genera que sta sea considerada una empresa estatal al margen de la
naturaleza de los fondos que se empleen y que por ello quede fuera de
cualquier procedimiento de seleccin, impidindosele que participe como un
privado ms. El hecho de que no corresponda al FONAFE ejercer la titularidad
de las acciones de SILSA, y que las entidades y empresas que administran los
fondos y reservas de la Seguridad Social no se encuentren dentro del mbito
del FONAFE, no modifican la naturaleza de la actuacin de la citada empresa
en trminos de contratacin administrativa.
Finalmente, las limitaciones establecidas por el Reglamento operan
respecto a toda entidad estatal, es decir, las sealadas en el artculo 2 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ya citadas. Ello significa que
no es necesario que la entidad en cuestin conforme propiamente una empresa
estatal, sino que bastara con que el postor sea una entidad pblica,
razonamiento evidentemente contrario al pronunciamiento del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Es obvio que toda empresa, aun
cuando la misma administre los fondos y reservas de la Seguridad Social,
constituye una entidad estatal, y en consecuencia, impedida de participar a
menos que cumpla con los requisitos concurrentes que hemos sealado en la
introduccin del presente trabajo.
La prohibicin de que una entidad pblica participe de un proceso de
seleccin no se enfoca nicamente al uso de fondos pblicos, sino al hecho de
que dicha participacin no configure una evidente proteccin de los principios
de igualdad y libre competencia establecidos en la Ley y el Reglamento. Ahora
bien, en tanto SILSA y cualquier otra empresa de tal naturaleza es una
empresa dirigida por una entidad pblica, se configura como entidad para
efectos de la aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


LA RETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIN EN LA JURISPRUDENCIA Hugo Forno

LA RETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIN EN LA JURISPRUDENCIA (Hugo


Forno (*))
La sentencia en casacin que es materia de comentario establece un
importante precedente jurisprudencial sobre la retroactividad de la resolucin
contractual, sealndose que debe diferenciarse si nos encontramos ante un
contrato de duracin o uno de ejecucin instantnea, pues en este ltimo caso
la resolucin se proyectar hasta el momento mismo en que surge la relacin
jurdica, debiendo retrotraerse las prestaciones hasta ese instante. El autor
conviene con lo resuelto por el Tribunal Supremo y realiza un profuso anlisis
de la retroactividad de la resolucin contractual, precisando el modo cmo esta
ltima acta en las diferentes clases de contratos y a partir del tipo de
prestaciones que se ejecutan.
CAS. N 1977-2001 LIMA
Lima, veintisis de junio del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Adriana Rosa
Covarrubias Tello contra la resolucin de vista de fojas cuatrocientos
cuarentids, su fecha treintiuno de enero del dos mil uno, que confirmando la
sentencia apelada de fojas trescientos setentitrs, su fecha trece de agosto de
mil novecientos noventinueve, declara fundada en parte la demanda, en
consecuencia, extinguida la relacin contractual existente entre doa Adriana
Rosa Covarrubias Tello, don Antonio Meneses Bendez y doa Margot Antonia
Castillo Tarazona, plasmada en el contrato preparatorio de compraventa con
arras confirmatorias de fecha once de julio de mil novecientos noventisiete, por
el inmueble ubicado en Crespo y Castillo nmero veinticinco veinte, Mirones
Bajo, Lima y adems que la demandada cumpla con devolver a los
demandantes las arras confirmatorias dobladas, esto es en la cantidad de
quince mil dlares americanos, excluyendo el pago de intereses que ordena el
A quo; e infundada la demanda en el extremo que solicita el pago de
indemnizacin por daos y perjuicios, por concepto de lucro cesante y dao
emergente; asimismo, infundada la reconvencin formulada por la demandada,
con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS POR
PROCEDENTE EL RECURSO

LOS

CUALES

SE

HA

DECLARADO

Admitido el recurso de casacin de fojas cuatrocientos ochentiocho, fue


declarado procedente, mediante auto de fecha veintinueve de agosto del dos
mil uno, por la causal contenida en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, en base a los siguientes fundamentos: a) la inaplicacin del
artculo 168 del Cdigo Civil, refiriendo que a dicha norma debi remitirse el
Colegiado, para analizar los alcances del acto jurdico conforme a lo que se
haya expresado y segn el principio de la buena fe; y b) la inaplicacin del
artculo 1372 tercer prrafo del Cdigo Civil, por cuanto el Colegiado no
dispone que el inmueble sea restituido por los compradores a su legtima
propietaria.
CONSIDERANDOS
Primero.- La causal de inaplicacin de una norma de derecho material se
configura cuando el Juzgador no aplica la norma de derecho material
correspondiente; en ese sentido, al denunciarse la inaplicacin del artculo 168
del Cdigo Civil, se denuncia que el Juzgador ha efectuado una inadecuada
interpretacin de los alcances del acto jurdico, ya que de haber aplicado la
referida norma, el Colegiado habra analizado los alcances del acto jurdico
conforme a lo que se ha expresado y segn el principio de la buena fe,
refirindose en concreto a la interpretacin de la clusula tercera del contrato
preparatorio de compraventa que corre a fojas tres, al haberse establecido que
el saldo del precio sera cancelado cuando la vendedora entregue la
documentacin saneada dentro del plazo convenido. Segundo.- La denuncia
como tal, implica establecer si el Juzgador ha inaplicado los criterios de
interpretacin del acto jurdico establecidos en el artculo 168 del Cdigo citado,
a los hechos ya establecidos por las instancias de mrito; de manera que, el
criterio de interpretacin seguido por el Juzgador debe ser materia de control,
en base a los hechos que ya han sido fijados en el proceso, debiendo existir
indudablemente una relacin de causalidad entre el vicio que se acusa y el
fallo. Tercero.- A este nivel resulta relevante establecer los hechos que han sido
fijados en el proceso y cules han dado lugar a la resolucin del contrato. En
ese sentido, conforme lo seala la resolucin recurrida a fojas cuatrocientos
cuarentids, cuando las partes convinieron en la entrega de la documentacin
saneada, no solo se haca referencia a la titulacin e independizacin del
inmueble, sino tambin a los servicios de luz y agua; al respecto, la recurrente
seala en su recurso de casacin a fojas cuatrocientos ochenta, que la
expresin documentacin saneada se refiere solo a los documentos y ttulos
relativos a la propiedad o al uso del bien vendido y no a los servicios de luz y
agua. Sin embargo, conforme se aprecia de la sentencia recurrida, se presenta
un hecho que se contradice con lo indicado por la recurrente, en efecto, cuando
a la recurrente se le interrog: Cmo es verdad que en el contrato se convino
que el saldo del precio sera cancelado una vez entregada la documentacin
del inmueble, as como los servicios elctricos, agua y otros en perfectas
condiciones y al da?, la recurrente respondi que es verdad (pliego
interrogatorio de fojas doscientos veintids y absolucin de fojas doscientos
veinticuatro). Pero lo relevante del criterio aplicado por el Juzgador es que la
declaracin de resolucin se produjo porque la recurrente no prob haber
cumplido con entregar la documentacin saneada, la que implicaba
necesariamente la titulacin, independizacin del inmueble e inscripcin de los

ttulos (quinto considerando de la recurrida a fojas cuatrocientos cuarentitrs y


octavo considerando de la apelada a fojas trescientos setentisiete); de manera
que, lo que determin se declare la resolucin del contrato fue el
incumplimiento en la entega de los ttulos del inmueble, mas no as lo relativo a
los servicios de luz y agua. Cuarto.- Por lo que, si se determinara que el
Juzgador dej de aplicar el criterio interpretativo establecido en el artculo 168
del Cdigo Civil, al interpretar la expresin documentacin saneada, el
resultado de la decisin final no variara, dado que la resolucin del contrato se
produjo por una circunstancia de hecho distinta a la que ha referido la
recurrente. Sin perjuicio de ello, se debe precisar que el criterio recogido en el
artculo 168 del Cdigo antes indicado si fue aplicado en autos, pues cuando
esta norma indica que el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo a lo
expresado en l, al estar frente a un acto jurdico que no tiene una forma ad
solemnitatem, no solo se analiza la declaracin de voluntad plasamada en el
documento,
sino tambin las circunstancias del acto a travs de la
manifestacin de voluntad de las partes, de cuyas actitudes y circunstancias de
comportamiento se pueden inferir indubitablemente sus voluntades (artculo
141 del Cdigo Civil), lo que ha sucedido en autos cuando el Juzgador analiz
la conducta de la recurrente, en base a lo que declar en la audiencia de
pruebas, conforme se expuso en el considerando anterior; adems, cuando el
artculo 168 citado anteriormente refiere que la interpretacin debe analizarse
segn el principio de la buena fe, sta debe ser entendida desde dos
vertientes (siguiendo al jurista Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. El
Negocio Jurdico Segunda Edicin. Editorial Grijley. Lima mil novecientos
noventicuatro. Pgina doscientos setenta; citando a Francesco Messineo),
desde un punto de vista objetivo, es decir, segn el comportamiento leal tpico
que observaran las personas correctas, de manera que la interpretacin habr
de tener el sentido de lo que resultara usual y ordinario para una persona
diligente en las circunstancias del caso, y desde un punto de vista subjetivo, en
virtud al cual el receptor de la declaracin no puede hacer que prevalezca un
sentido usual de la declaracin cuando efectivamente conoci o estaba en
manifiesta aptitud o deber de conocer otro sentido diferente que le atribua el
autor a la declaracin. Tal criterio tambin ha sido empleado en la recurrida,
conforme se expuso, cuando la recurrente absolvi al pliego de preguntas y
acept el alcance de las presentaciones a su cargo; de manera que la denuncia
por inaplicacin del artculo 168 del Cdigo Civil debe ser desestimada.
Quinto.- En cuanto a la inaplicacin del tercer prrafo del artculo1372 del
Cdigo Civil, se denuncia que el Colegiado no ha dispuesto que el inmueble
sea restituido por los compradores a su legtima propietaria. Debe indicarse
que la pretensin relativa a la restitucin del inmueble no ha sido planteada en
la demanda ni en la contestacin de la misma, ni en la reconvencin, por lo que
no ha sido fijada como punto controvertido, conforme se advierte del acta de
audiencia de conciliacin de fojas ciento ochentitrs; sin perjuicio de ello, de
autos se determina que ha quedado resuelto el denominado contrato
preparatorio de compraventa de fecha once de julio de mil novecientos
noventisiete, celebrado entre la ahora demandada doa Adriana Rosa
Covarrubias Tello, como vendedora, y los ahora demandantes don Antonio
Meneses Bendez y doa Margot Antonia Castillo Tarazona, como
compradores, respecto al inmueble ubicado en Crespo y Castillo nmero
veinticinco veinte, Mirones Bajos, Lima; asimismo, pronunciarse ahora por la

restitucin del inmueble no constituye un supuesto de incongruencia, dado que


de ordenarse ello, el Juzgador se est pronunciando sobre algo accesorio que
es consecuencia natural de la resolucin contractual (siguiendo a Hernando
Devis Echanda. Teora General del Proceso. Tomo II. Editorial Universidad.
Buenos Aires, mil novecientos ochenticinco. Pgina quinientos cuarentisiete).
Sexto.- En relacin a la inaplicacin del tercer prrafo del artculo 1372 del
Cdigo Civil, se denuncia que el Colegiado no ha dispuesto que el inmueble
sea restituido por los compradores a su legtima propietaria. El referido prrafo
recoge el denominado efecto restitutivo o reintegrativo de la resolucin
contractual; siendo el caso precisar que la resolucin contractual se produce
por una circunstancia que sobreviene a la celebracin del contrato, de manera
que la eficacia funcional del contrato se ve afectada; en ese sentido, producida
la resolucin del contrato, la restitucin de las prestaciones viene a ser uno de
los efectos que sobrevienen a ella. Stimo.- A fin de analizar los alcances del
hecho de aplicar a los autos el tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil
se debe tener en cuenta previamente los siguientes elementos: el efecto
retroactivo o no de la resolucin contractual y el tipo del contrato en cuanto a su
ejecucin, cuando estamos ante un contrato con prestaciones recprocas. En
el caso del efecto retroactivo de la resolucin (Hugo Forno Flores. En: El
Principio de la resolucin contracual. Themis Revista de Derecho nmero
treinta. Lima, mil novecientos noventicuatro. Pgina ciento ochentisiete), la
retroactividad consiste en aplicar una regulacin a la estructura de situaciones
ya configuradas o a hechos ya cumplidos con anterioridad a la vigencia de la
normativa; de manera contraria, se entiende la irretroactividad de la resolucin
cuando la resolucin, aunque sea declarada posteriormente, opera desde el
momento en que se produce la causal sobreviniente (Manuel De la Puente y
Lavalle. El Contrato en General. Tomo I. Segunda Edicin. Palestra Editores.
Lima dos mil uno. Pgina cuatrocientos cincuenticinco). Octavo.- En cuanto al
tipo de contrato respecto a su ejecucin, se debe tener en cuenta que en el
caso de los contratos con prestaciones recprocas, podemos encontrar a los
contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin duradera y de ejecucin
diferida; siguiendo a Francesco Messineo (Manuel de Derecho Civil y
Comercial. Tomo IV. Derecho de las Obligaciones. Parte General. Editorial
EJEA. Buenos Aires mil novecientos setentinueve. Pgina cuatrocientos
ochenta - cuatrocientos ochentiuno), la ejecucin instantnea se da cuando el
contrato es ejecutado un acto, esto es, con una nica solutio; y con eso
mismo queda agotado (ejemplo: compraventa, permuta); en cambio, la
ejecucin duradera se da cuando se presenta una prolongacin del
cumplimiento, por una cierta duracin es condicin para que el contrato
produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o
continuada) que las indujo a contratar, y ser de ejecucin diferida cuando se
presenta una separacin en el tiempo entre conclusin y ejecucin del contrato,
pero puede ser indiferentemente, de ejecucin continuada o de ejecucin
nica. Noveno.- A su vez, establecer la conceptualizacin de cada tipo
contractual resulta de extrema relevancia, ya que para establecer la aplicacin
del artculo 1372 del Cdigo Civil, parte no solo por establecer si al supuesto de
hecho materia de autos le resulta aplicable tal norma, sino tambin se debe
establecer cul es el alcance del citado artculo, lo que implica efectuar su
anlisis e interpretacin al interior del ordenamiento jurdico. Al estar frente a
un contrato al que las partes han denominado preparatorio de compraventa,

en el que una de las partes (transferente) ya ha ejecutado su prestacin


(entrega de un inmueble); al haberse resuelto tal contrato, se cuestiona si el
inmueble debe ser restituido, de manera que se deben analizar los efectos de
la resolucin contractual. Conforme al supuesto descrito, no cabe duda que el
tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil resulta aplicable a los de autos,
debiendo analizarse ahora su interpretacin al interior del ordenamiento
jurdico, a fin de establecer sus alcances. Dcimo.- Al momento de analizar los
alcances del artculo 1372 del Cdigo Civil, se debe tener en cuenta como
elementos axiolgicos previos, que el derecho debe ser concebido como un
sistema de justa solucin de conflictos y cuya interpretacin debe tender a
dotar al sistema de una coherencia interna; en ese sentido, si se analiza el
artculo 1372 del Cdigo Civil en forma literal se podra decir que en virtud a la
resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento de producirse la causal de resolucin; es decir,
conforme a la conceptualizacin expuesta en el stimo considerando de esta
resolucin, nuestro Cdigo Civil habra adoptado la figura de la irretroactividad
de los efectos de la resolucin contractual; sin embargo llegar a tal conclusin
acarreara efectos contrarios al propsito buscado por el Derecho, no
solucionando un conflicto sino por lo contrario creando uno nuevo. En efecto,
en los de autos, el transferente cumpli con entregar el inmueble una vez
celebrado el contrato, es decir el once de julio de mil novecientos noventisiete
(fojas tres), luego el adquiriente, despus de requerir al transferente la entrega
de la documentacin saneado, ste no cumpli con su obligacin, habindose
vencido el plazo indefectiblemente el diez de setiembre de mil novecientos
noventisiete (segn considerando cuarto de la resolucin apelada de fojas
trescientos setentisis); de manera que, si se negara el efecto retroactivo de la
resolucin en los contratos de ejecucin instantnea (como el de autos), es
decir, que opera solo a partir de la fecha en que se produce la resolucin,
significa sostener que entre la celebracin del contrato y la fecha de resolucin
de ste, la relacin se mantiene en el espectro jurdico, por lo que las
prestaciones que se habran cumplido en ese periodo de tiempo no seran
materia de restitucin, lo que dara lugar a un supuesto de enriquecimiento
indebido, originando de esa manera un nuevo conflicto de intereses.
Undcimo.- Por ello, resulta relevante la diferenciacin del tipo contractual en
cuanto a la ejecucin de las prestaciones determinando si estamos ante un
contrato de ejecucin instantnea o de ejecucin duradera, pues atendiendo a
la conceptualizacin de la retroactividad de la resolucin, cuando nos
encontremos frente a un contrato de duracin, no tiene sentido obtener la
restitucin de las prestaciones correspondientes a un perodo en el que cada
prestacin tuvo una justificacin plena en la ejecucin regular de la otra (por
ejemplo: el arrendamiento, luego de resuelto el contrato de arrendamiento, no
podr pretender que se le restituyan los cnones mensuales devengados antes
de que se presentara el incumplimiento de la contraparte...) (Lina Bigliazzi,
Umberto Bresccia, Franceso Busnelli y Ugo Natoli. Derecho Civil. Tomo I.
Volumen II. Universidad Externado de Colombia. Reimpresin febrero mil
novecientos noventicinco. Pgina mil ochenticuatro). Duodcimo.- Conforme a
los argumentos expuestos, respecto a la retroactividad de la resolucin
contractual, de interpretarse literalmente el artculo 1372 del Cdigo Civil
(abarcando en la misma figura a los contratos de ejecucin instantnea y a los
contratos de ejecucin duradera) llegaremos a resultados como el del

enriquecimiento indebido (conforme se expuso lneas arriba); por lo que, si la


norma es analizada en un contexto en el que el derecho es concebido como un
sistema de justa solucin de conflictos, dotado de una coherencia interna, al
analizar el artculo 1372 del Cdigo Civil en forma sistemtica por comparacin
con el artculo 1954 del mismo cuerpo de leyes (enriquecimiento indebido),
podremos concluir que, si a travs de la resolucin se deja sin efecto la relacin
jurdica obligacional y de manera consiguiente se deben restituir las
prestaciones, en la restitucin tambin deben estar involucradas aquellas
prestaciones ejecutadas (en los contratos de ejecucin instantnea) con
anterioridad a la causal de resolucin; ya que, afirmar lo contrario implicara
mantener atribuciones patrimoniales cuya causa de justificacin jurdica ha
desaparecido. Dcimo Tercero.- Por lo que se concluye, que a los de autos
resulta aplicable el tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil, en el
sentido que producida la resolucin del contrato las prestaciones ejecutadas
deben restituirse; adems, el tenor literal del segundo y tercer prrafos del
artculo 1372 se enmarcan en el supuesto de los contratos de ejecucin
duradera; sin embargo en el caso de los contratos de ejecucin instantnea
(como el de autos), atendiendo a una interpretacin sistemtica por
comparacin con otras normas (enriquecimiento indebido) y de acuerdo al
criterio axiolgico referido en el considerando dcimo de esta resolucin, la
resolucin contractual se proyecta hasta el momento mismo en que surge la
relacin jurdica, de manera que se deber restituir el bien inmueble, as como
el dinero entregado, el que al tener la naturaleza de arras confirmatorias y ante
el incumplimiento imputable a la transferente, se debern entregar dobladas,
esto ltimo conforme ya fue resuelto por la de vista y la apelada. Indicndose
finalmente, que en la de vista se dispuso que la entrega de tales arras se
efecten sin intereses legales, decisin que al no ser materia de casacin debe
mantenerse bajo el concepto que no fue demandado, ni ser la voluntad de la
ley ordenar su pago.
DECISIN
Por las consideraciones expuestas; estando a lo establecido en el
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por doa Adriana Rosa Covarrubias Tello mediante escrito
de fojas cuatrocientos setenticinco; en consecuencia CASAR la resolucin de
vista de fojas cuatrocientos cuarentids, su fecha treintiuno de enero del dos
mil uno; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas trescientos setentitrs, su fecha trece de agosto de mil
novecientos noventinueve, que declara fundada en parte la demanda de fojas
veintitrs, en consecuencia, declararon extinguida la relacin contractual
existente entre doa Adriana Rosa Covarrubias Tello, don Antonio Meneses
Bendez y doa Margot Antonia Castillo Tarazona, plasmada en el contrato
preparatorio de compraventa con arras confirmatorias de fecha once de julio de
mil novecientos noventisiete por el inmueble ubicado en Crespo y Castillo
nmero veinticinco veinte, Mirones Bajo, Lima; y adems que la demandada
cumpla con devolver a los demandantes las arras confirmatorias dobladas, esto
es la cantidad de quince mil dlares americanos, excluyndose el pago de
intereses que ordena el A quo; disponiendo que los demandantes cumplan con
restituir a la demandada el inmueble antes mencionado; CONFIRMNDOLA en

lo dems que contiene; en los seguidos por don Antonio Meneses Bendez y
otra, sobre resolucin de contrato y otros; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
La sentencia de casacin que se comenta merece una atencin
particular por dos rdenes de razones, a saber: (i) se pronuncia sobre el
aspecto de la retroactividad de la resolucin por incumplimiento que, como he
dicho en otro lugar, (1) reviste una importancia central en el mbito del sistema
de los mecanismos de tutela contractual; y, (ii) hace gala de una tan loable
como inusual preocupacin por el manejo de los conceptos jurdicos e intenta
una interpretacin imaginativa procurando enriquecer el sentido de una norma
de suyo defectuosa.
Como se puede observar, el caso se refiere a un contrato de
compraventa (que segn parece las partes denominaron Contrato Preparatorio
de Compraventa) cuya resolucin demandan los compradores porque la
vendedora no cumpli con una obligacin de entregar saneados los ttulos del
inmueble. La sentencia de vista acoge la pretensin resolutoria pero no ordena
la devolucin del inmueble, acaso porque tal pretensin no fue incluida en la
demanda seguramente porque no es a los demandantes compradores a
quienes tal restitucin interesa; ni tampoco fue planteada por la demandada
(que es la vendedora) en su reconvencin. Justamente el recurso de casacin
se fundamenta entre otras cosas en que la Corte Superior no aplic el tercer
prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil (2) al no ordenar a los compradores
que restituyeran el inmueble a la vendedora (3).
En consecuencia, siendo que el problema estaba referido simplemente a
la restitucin del inmueble, lo que deba resolver la Corte Suprema consista en
determinar si era aplicable al caso concreto el tercer prrafo del artculo 1372
del Cdigo Civil, que es el que ordena la restitucin, mas no necesariamente
qu alcance o qu sentido tiene el segundo prrafo del mismo artculo cuando
dispone que la resolucin se retrotrae al momento en que se produce la causal
que la motiva. En efecto, al menos del contenido del fallo no se aprecia que
existiera una pretensin o algn punto controvertido que involucrara el
problema de la retroactividad, salvo el tema de la restitucin misma que, repito,
est explcitamente ordenada por el mencionado tercer prrafo del artculo
1372 del Cdigo Civil. En otras palabras, cuando ha existido ejecucin la
restitucin de la prestacin es una consecuencia ineluctable de la resolucin
contractual (salvo en ciertos casos de contratos de duracin de los que hablar
ms adelante) de manera que tal restitucin no depende de cmo se interprete
el artculo 1372; nadie sostiene (ni los partidarios ni los detractores de la
retroactividad del efecto resolutorio) que la prestacin que una de las partes

ejecut no debe serle restituida por la otra parte en el caso de resolucin del
contrato.
Por lo tanto, era suficiente que la sentencia concluyera (como en efecto
lo hizo) que Conforme al supuesto descrito, no cabe duda que el tercer prrafo
del artculo 1372 del Cdigo Civil resulta aplicable a los de autos , para que
ordenara lisa y llanamente la restitucin del inmueble, sin que tambin fuera
necesario tener que analizar ahora su interpretacin al interior del
ordenamiento jurdico, a fin de establecer sus alcances.. Repito, no haba
ninguna discusin o incertidumbre acerca de los alcances de la resolucin. Es
verdad que el tercer prrafo de la norma mencionada, al ordenar la restitucin
de las prestaciones como efecto de la resolucin, indica que ellas (las
prestaciones) se devuelven en el estado en que se encuentren al momento
indicado en el prrafo segundo de la misma disposicin, es decir en el estado
en que se encontraban al momento en que se produjo la causal que motiv la
resolucin, lo que significa insistir en la postura que el segundo prrafo tiene
con respecto a la retroactividad de la resolucin, pero esta vez especficamente
respecto de la restitucin de la prestacin. No obstante, de este fallo no resulta
que hubiese controversia sobre cul es el estado en que deba devolverse el
inmueble.
De cualquier manera, se trata de una sentencia que ha buscado ir ms
all del caso concreto y constituye una valiosa doctrina jurisprudencial que
intenta marcar un derrotero a seguir en la espinosa regulacin de la
retroactividad resolutoria en el Per y trasunta una clara visin y postulados
correctos sobre la retroactividad de la resolucin que ha sido vctima de tanto
maltrato en el Per.
En primer lugar, la sentencia advierte con toda pertinencia que es
particularmente relevante a los efectos de la resolucin y de la problemtica de
la retroactividad, la naturaleza de la relacin contractual de que se trate segn
aquella clasificacin que distingue entre contratos de ejecucin instantnea y
contratos de ejecucin continuada o peridica, tambin denominados contratos
de duracin (4).
En trminos generales esto es verdad. Los contratos de duracin
generan una relacin jurdica muy particular, en la que el tiempo asume un rol
esencial en atencin a que los intereses de las partes o de una de ellas que
sirven de presupuesto contractual, tienen precisamente esa particularidad
temporal. Existen, en efecto, ciertos intereses que se prodigan
continuadamente en el tiempo porque tienen como base una necesidad, una
carencia que presenta esa caracterstica, es decir una carencia constante que
no desaparece (al menos durante un tiempo) aun cuando se provea a su
satisfaccin, porque entonces tal satisfaccin corresponder a aquella
necesidad existente en un determinado momento pero automticamente
contina la misma necesidad correspondiente al tiempo sucesivo. Tomemos
como ejemplo las necesidades (carencias) de agua potable o de energa
elctrica para nuestras casas. Creo que se puede percibir sin dificultad que se
trata de necesidades constantes en tanto que el requerimiento del bien agua o
del bien electricidad es tambin constante. As, el suministro o la provisin de

una cantidad de agua o de energa elctrica en un momento determinado solo


satisface la necesidad que tenemos de esos bienes durante el tiempo en que
fueron suministrados; pero eso no satisface la necesidad total porque sta se
repite constantemente tambin para perodos sucesivos. En consecuencia, el
suministro de agua o de electricidad durante todo un da o una semana o un
mes satisface nicamente la necesidad de agua o de electricidad
experimentado durante ese perodo, pero la necesidad con respecto al bien se
mantiene (no se agota) para los perodos sucesivos.
Sin embargo, el inters del acreedor correspondiente al periodo durante
el cual el bien le fue suministrado s ha quedado realizado plenamente aunque
el suministro se interrumpa en un periodo sucesivo, porque entonces ser el
inters correspondiente a dicho periodo sucesivo el que quedar insatisfecho.
El tiempo entonces repercute inexorablemente en el fenmeno causal del
contrato porque adecua su funcin a la satisfaccin de una categora especial
de intereses; los intereses durables. As, esta caracterstica se torna en
esencial y acta en las relaciones de duracin de un modo tal que permite
fraccionarlas en el tiempo y tratar de manera separada esas fracciones como si
fueran (aunque no lo son) relaciones jurdicas distintas entre s. De esta forma,
puede haber una nica relacin jurdica de duracin en la que haya habido
cumplimiento (para un cierto periodo) y en la que tambin haya habido
incumplimiento (para un periodo sucesivo).
Ahora bien, es esencialmente distinto el caso de los llamados contratos
(o relaciones jurdicas) de ejecucin instantnea, en donde el tiempo juega un
rol meramente circunstancial (lo que no significa que no sea relevante) en el
sentido que tiene fundamentalmente la funcin de servir para establecer la
conexin entre el tiempo y la satisfaccin del inters del acreedor (5). El tiempo
no tiene aqu una incidencia directa en el inters del acreedor al punto que
contribuya a configurarlo. En estos casos se trata de una necesidad y por tanto
de un inters que por su propia naturaleza pueden satisfacerse por entero
mediante un solo acto de ejecucin; no existe esa caracterstica tan peculiar del
sucederse el inters en el tiempo. En consecuencia, una nica prestacin con
un solo acto de ejecucin satisfacen ntegramente la necesidad y realizan del
todo el inters del acreedor. Como lgico corolario, el pago queda efectuado
cuando toda la prestacin ha sido ejecutada porque solo entonces queda
realizado ntegramente el inters del acreedor.
En todos los casos en que la prestacin es divisible (y con mayor razn
si no lo es), el pago de una fraccin de prestacin no puede considerarse pago
en sentido estricto y no realiza el inters del acreedor porque, como dije, se
trata de un nico inters que solo se realiza con la prestacin ntegra. En otras
palabras, en las relaciones de ejecucin instantnea tambin puede
encontrarse una ejecucin prolongada con ms o menos actos separados de
ejecucin. Incluso no es infrecuente que encontremos contratos de ejecucin
instantnea cuya ejecucin dura o se prolonga por ms tiempo que en
contratos considerados como de duracin. Pero ocurre que en los primeros,
una nica ejecucin de una nica prestacin se divide en partes de modo que
se tiene igual nmero de ejecuciones parciales; pero el inters no podr
considerarse realizado mientras no se ejecute hasta la ltima fraccin de

prestacin porque se trata de un nico inters que se va realizando


parcialmente, de a pocos. En estos casos no puede considerarse que el inters
del acreedor ha quedado plenamente realizado por el perodo al que
corresponde la fraccin de prestacin ejecutada, porque ese inters no tiene
ese tipo de relacin con el tiempo. Entonces no es posible en absoluto dividir
en el tiempo las relaciones de ejecucin instantnea de modo que exista
cumplimiento durante un cierto periodo e incumplimiento en otro sucesivo. En
estas relaciones no puede haber cumplimiento e incumplimiento como en
cambio vimos que s era posible en las de duracin; aqu solo hay cumplimiento
o incumplimiento.
Imaginemos una relacin jurdica derivada de un contrato de
compraventa de un bien mueble; el vendedor se obliga a transferir la propiedad
del bien al comprador mediante la tradicin del mismo, y el comprador a pagar
el precio en dinero. El inters de ambos contratantes no queda satisfecho en
modo alguno mientras que las partes no hayan ejecutado ntegramente sus
respectivas prestaciones. El hecho que eventualmente se haya estipulado que
el precio se pagar fraccionado en mltiples cuotas mensuales (digamos 60) no
convierte esa relacin en una de ejecucin continuada, porque se trata de un
nico inters del vendedor a obtener ntegramente el precio, inters que no
tiene relacin de correspondencia con el transcurso de aquel tiempo durante el
cual la obligacin permanece vigente. De este modo, si se cancelaran las
primeras veinte cuotas y luego se incumplieran las restantes no podra
sostenerse que el inters del acreedor ha quedado ntegramente satisfecho por
el perodo durante el cual se pag, de suerte que pueda predicarse un
cumplimiento en sentido tcnico por aquel perodo y un incumplimiento por el
perodo siguiente. Aqu, en efecto, no es posible escindir la relacin en dos
entendiendo que una se ha extinguido fisiolgicamente por cumplimiento
porque se ha realizado ntegramente el inters del acreedor; y que la otra se
mantiene en una circunstancia de incumplimiento con una lesin del inters del
acreedor. Al tratarse de un nico inters inescindible, o el inters se realiza
ntegramente o se lesiona ntegramente
Ahora bien, la diferente estructura que entre s tienen estos dos tipos de
relacin jurdica, las de duracin por un lado y las de ejecucin instantnea por
el otro, puede repercutir y de hecho repercute normalmente en la vicisitud
extintiva que afecte a las mismas cuando se presenta un problema de orden
funcional; el caso de la resolucin por incumplimiento, que es justamente de lo
que trata nuestra sentencia de casacin, es emblemtico. En las relaciones
jurdicas de ejecucin instantnea, cuando se produce una situacin de
incumplimiento y el acreedor procede a resolver la relacin jurdica, el
fenmeno extintivo golpea ntegramente la relacin de manera que toda ella
desaparece. Siendo que el incumplimiento incluso parcial es incumplimiento a
secas, siendo que el inters del acreedor se encuentra insatisfecho en su
totalidad, ninguna parte de la relacin jurdica debe permanecer en el tiempo y
por eso el Derecho recurre a una ficcin jurdica que consiste en considerar
que la relacin jurdica no solo deja de tener existencia desde la fecha en que,
segn la modalidad resolutoria utilizada, se produce la resolucin misma sino
que se entiende que tambin desaparece hacia atrs como si nunca hubiese
existido. De esta forma, desaparecen tambin todas aquellas consecuencias

jurdicas que encontraban apoyo en la relacin jurdica extinguida, entre ellas la


justificacin jurdica (o causa, dirn algunos) de los desplazamientos
patrimoniales (pagos) realizados como actuacin de esa relacin, aunque
hayan tenido lugar durante el tiempo en que la relacin estuvo vigente.
Predicar en estos casos (de contratos de ejecucin instantnea) que la
resolucin no es retroactiva significa en estricto sentido sostener que la relacin
jurdica se mantiene para el pasado porque solo se extingue hacia adelante, lo
que a su vez significa propugnar la intangibilidad de las consecuencias jurdicas
que desencaden esa relacin mientras estuvo vigente, consecuencias entre
las cuales est la retencin de los pagos que hubiera recibido una de las
partes, normalmente el incumplidor (pero no siempre solamente l). La Corte
Suprema ha advertido con mucha claridad y as lo ha expresado en este fallo,
que una tesis como esta no solo no conduce a nada sino que causara serios
perjuicios.
Veamos qu sucedera en el ejemplo de la compraventa que pusimos
lneas atrs, si el bien fue entregado al comprador al momento en que se
celebr el contrato, el comprador pag oportunamente veinte de las sesenta
cuotas mensuales en que se fraccion el precio y dej de pagar a partir de la
vigsimo primera de manera que en el mes nmero veinticuatro contado a
partir de la celebracin del contrato, ste es resuelto por incumplimiento. Segn
la tesis que he defendido desde hace tiempo y que ahora la Corte Suprema
comparte, la resolucin significa ineficacia del contrato de manera que los
efectos derivados del negocio desaparecen totalmente, configurndose una
situacin anloga a la del contrato que nunca despleg sus efectos (contrato
ineficaz). De esta manera, el comprador debe devolver el bien que recibi,
aunque cuando se produjo la entrega haya estado vigente la relacin; lo mismo
ocurre con los pagos a cuenta del precio que recibi el vendedor porque
desaparecido todo vestigio de la relacin jurdica se produce una situacin de
pago indebido que obliga a la restitucin para evitar un enriquecimiento sin
causa (6). Lo contrario, es decir sostener simplemente que la resolucin no es
retroactiva implicara que la relacin se entiende subsistente para el pasado y
ella justificara que las partes pudieran retener el bien recibido y las cuotas de
precio entregadas durante ese periodo pasado. En el ejemplo propuesto, el
comprador mantendra la propiedad del bien (que recibi en una poca anterior
a la que no alcanza la resolucin) pero el vendedor habra recibido y por ello
nicamente mantendra 20 cuotas del precio (las cuales fueron pagadas
tambin durante el lapso en que oper la relacin jurdica y que se mantiene a
pesar de la resolucin, porque no se admite que ella opere retroactivamente),
de 60 que fueron pactadas; como el contrato se resuelve nicamente para el
futuro, el vendedor ya no puede exigir las cuotas restantes porque la relacin
obligatoria en la que l era acreedor de esas cuotas se ha extinguido; ello
supondra un evidente perjuicio para el vendedor y un beneficio manifiesto e
injustificado para el comprador incumpliente. En casos como este el instituto de
la resolucin habra quedado despojado de toda utilidad pues lejos de servir de
proteccin (rectius, tutela) provoca un evidente perjuicio a aquel en cuyo
beneficio se ha previsto.

Dada la diferencia tan pronunciada, segn hemos tenido ocasin de


comprobar, la situacin es diametralmente opuesta en el caso de los contratos
de duracin. Usemos tambin un ejemplo para apreciar las diferencias
prcticas. Supongamos que el suministro peridico de algn bien se estipul a
cambio de una contraprestacin en dinero. Supongamos tambin que el
suministro se produjo regularmente y la contraprestacin se pag
oportunamente durante los primeros ocho meses de vida de la relacin pero el
suministrado, no obstante continuar recibiendo el bien, dej de pagar la
contraprestacin a partir del mes nmero nueve en adelante; supongamos
finalmente que el suministrante interrumpe la provisin del bien el mes nmero
doce y resuelve el contrato. La naturaleza de las relaciones de duracin
permite, segn se ha explicado, dividir en dos la relacin jurdica de suministro
separando aquella parte de la relacin que funcion adecuadamente, en este
caso durante los primeros ocho meses en que ha habido cumplimientos
recprocos y realizacin plena de los intereses de ambas partes, y aquella
porcin que no ha funcionado por el incumplimiento de uno de los contratantes.
Entonces no tendra sentido destruir la relacin jurdica desde su inicio (a
menos que desde el inicio hubiera incumplido una de las partes) porque s hay
una satisfaccin plena de ambos contratantes que dice relacin con el tiempo.
En estos casos se seala con razn que la resolucin no es retroactiva en el
sentido que la ineficacia no alcanza la parte de la relacin que funcion
satisfactoriamente, porcin de relacin que se mantiene a pesar de la
resolucin, la cual opera solamente desde el mes nmero nueve en adelante,
con todos sus efectos. Entonces el suministrado s retiene los bienes que
recibi durante los primeros ocho meses de vigencia del contrato al igual que lo
hace el suministrante con los pagos que a cambio recibi en dinero durante el
mismo periodo. Y estos bienes son retenidos por los contratantes porque la
relacin contractual se mantiene por el referido lapso fungiendo de causa
(justificacin jurdica) de esos desplazamientos patrimoniales.
Obsrvese, no obstante, que en estos casos de contratos de duracin
tambin puede haber, y normalmente hay, retroactividad; pero una
retroactividad solamente parcial que retrocede los efectos de la resolucin al
momento en que se produjo el incumplimiento. As, en el ejemplo del
suministro, la resolucin provocada en el mes nmero doce no afecta la
relacin tal como oper durante los primeros ocho meses, de manera que esa
parte de la relacin se mantiene con todos sus efectos; las partes retienen las
prestaciones que recibieron y para esa porcin de relacin es como si no
hubiera resolucin (rectius, no hay resolucin). Pero la resolucin ocurrida en el
mes nmero doce s afecta la relacin desde el mes nmero nueve en que se
inici el incumplimiento de una de las partes, de suerte que la resolucin
(provocada en el mes nmero doce) se retrotrae con todas sus implicancias
destruyendo la relacin desde el mes nmero nueve en adelante lo que
significa que el suministrado debe devolver los bienes que le suministraron
durante ese perodo (es decir, desde el mes nmero nueve hasta el mes
nmero doce en el que el suministrante interrumpi la entrega de bienes).
Evidentemente si no puede devolver los bienes in natura devolver el valor que
tengan al tiempo de la restitucin (restitucin por equivalente). Por eso deca en
otro lugar que la frmula del segundo prrafo del artculo 1372 de nuestro
Cdigo Civil segn la cual los efectos de la resolucin se retrotraen al momento

en que se produce la causal que la motiva, sirve para regular la retroactividad


en el caso de los contratos de duracin (7) pero no sirve como regla general
(8).
Tambin puede apreciarse la diferencia en los dos ejemplos propuestos,
tomando en consideracin el dato causal. En el caso del contrato de
compraventa a plazos (que es un contrato de ejecucin instantnea), el
comprador no se puede quedar con el bien porque la parte de la
contraprestacin pagada (20 cuotas nada ms) no sirve de equivalente de ese
bien, de manera que una de las partes (el comprador) habra realizado su
inters tal como fue previsto por los contratantes, y el otro (el vendedor) no
habra realizado su inters el cual quedar definitivamente lesionado con el
incumplimiento de la contraparte. En consecuencia, es necesario destruir
ntegramente la relacin. En cambio, en el suministro (que es un contrato de
duracin) los intereses de cada uno de los contratantes s habran quedado
realizados ntegramente por el perodo en que hubo cumplimiento recproco, y
nicamente se producira la anomala funcional desde el momento en que el
suministrado dej de pagar; a partir de entonces se destruye la relacin jurdica
dejando subsistente la parte que corresponde al lapso anterior.
Pero es verdad que cualquiera que sea la interpretacin que se d al
artculo 1372 y especialmente a aquella disposicin que indica que la
resolucin se retrotrae al momento en que se produce la causal que la motiva,
el significado del precepto no puede ser que en los contratos de ejecucin
instantnea no se restituye la prestacin; y la razn por la que tal significado no
es admisible es que, precisamente, la obligacin de restituir es un efecto que el
propio artculo expresamente ordena. En cambio, y esto es lo relevante, esa
disposicin y su significado s tienen que ver con la calidad de prestacin que
se devuelve y por tanto con los daos que sin ningn tipo de justificacin de
poltica legislativa la ley mal concebida asigna al acreedor, que es aquel en
cuyo inters se ha dispuesto la tutela resolutoria.
Supngase que como consecuencia de una compraventa a plazos el
comprador recibe el automvil al momento en que se celebra el contrato y se
obliga a pagar el precio en 36 cuotas mensuales; supngase que lo utiliza
intensamente como taxi durante 15 meses y en razn de la falta de pago de las
cuotas devengadas a partir de la nmero 16, el vendedor resuelve el contrato
en el mes nmero 20. Entonces, por aplicacin del artculo 1372 del Cdigo las
partes deben restituirse las prestaciones que hayan recibido, as que el
vendedor devuelve las 15 cuotas que el comprador le pag, y el automvil que
oportunamente entreg nuevo lo recibe de regreso en un estado deplorable
porque al haber sido usado como taxi por el comprador tiene varias decenas de
miles de kilmetros de intenso recorrido y por el maltrato al que ha sido
sometido por los pasajeros. De esta manera, el comprador recibe todo lo que
pag; el 100% del precio est en su bolsillo; en cambio el vendedor se queda
con una prestacin que representa (supongamos) solo el 40% de su valor lo
que significa que ha perdido un valor equivalente al 60%. Si el vendedor le
reclamara al comprador el reembolso del valor perdido ste contestara que l
solamente est obligado por la ley a restituir el bien en el estado en que se

encontraba cuando se produjo el incumplimiento y que ese es justamente el


estado en el que el automvil estaba cuando dej de pagar el precio.
Pongamos un ejemplo con dinero que es un poco ms grfico.
Imaginemos que en el mismo caso hipottico mencionado en el prrafo
anterior, el comprador adquiere el vehculo por un precio de US $ 36,000.00
que debe pagar en 36 cuotas mensuales de US $ 1,000.00. El comprador
paga durante 15 meses las cuotas correspondientes e incumple a partir de la
nmero 16 as que en el mes nmero 20 el vendedor resuelve el contrato.
Como consecuencia de la resolucin, el vendedor devuelve el vehculo. Pero
al destinar el vehculo a transporte pblico, al mes nmero 16 (que es cuando
se produce el incumplimiento) su estado es lamentable de manera que el valor
que tiene es de US $ 14,400.00. El comprador nada pierde, porque parte del
precio nunca fue pagada por l y la que s pag le fue devuelta con lo cual es
claro que tiene en su patrimonio el 100% del precio. Adems, ha ganado el uso
y provecho del vehculo durante el tiempo en que lo tuvo en su poder. En
cambio, el vendedor entreg un (vehculo por el) valor de US $ 36,000.00
(100%) y recibe un (vehculo por el) valor de US $ 14,400.00 (40%) lo que le
significa una prdida de US $ 21,600.00 (60%). Si alguien cree que esa
prdida se puede recuperar demandando indemnizacin de daos y perjuicios,
la posicin es dbil porque no hay que olvidar que es la ley la que ordena que
el bien se entregue en ese estado de manera que el deudor dir que est
amparado en ese extremo por la ley (9).
Analicemos otro escenario, supongamos ahora que el vehculo se
destruy despus del incumplimiento (digamos, en el mes nmero 17) de tal
suerte que ya no puede ser restituido en especie; la ley dice que se restituye su
valor en dinero, pero no el valor actual o el precio originalmente estipulado en
el contrato sino el valor que tena al momento del incumplimiento es decir US $
14,400.00. Entonces, el comprador no tendra que devolver nada porque a l
le deben restituir US $ 15,000.00 y l debe US $ 14,400.00 o sea que puede
oponer la compensacin al vendedor y as el comprador incumplidor recibe US
$ 600.00 sin pagar nada.
Los problemas pueden multiplicarse pero dada la ndole de este anlisis
no tengo tiempo ac para afrontarlos todos. Qu pasa, por ejemplo, si el bien
se perdi o se destruy mucho antes del incumplimiento? Para efectos de la
restitucin cmo se determina el valor que tena el bien al momento del
incumplimiento si para entonces ya no exista? Qu pasa con aquellos casos
en los que el deterioro del bien no es material sino jurdico (para usar una
expresin metafrica), como cuando el comprador grava el bien o se lo
embargan antes de que se produzca el incumplimiento? Como se puede ver, la
solucin de nuestra ley es psima y perjudica gravemente al acreedor lo que
lamentablemente produce un perjuicio en el instituto de la resolucin como
mecanismo de tutela contractual; el acreedor, dados los problemas que
presenta, no podr recurrir a esta alternativa o tendr que escoger entre el mal
menor.
Y todo esto por qu? Porque el legislador mediante un ejercicio
conceptual tan simple como equivocado (pero con un claro sabor a la

jurisprudencia de conceptos llevada a niveles superlativos) entiende que si el


incumplimiento es el problema que provoca la resolucin, los efectos de sta
solamente pueden llegar hasta ese momento porque la relacin jurdica antes
ha funcionado apropiadamente. (?)
Pues bien, como una regulacin adecuada y una ponderacin justa de
los intereses en juego, segn hemos tenido ocasin de analizar, sugiere que en
los contratos de ejecucin instantnea la resolucin despliega sus efectos
retroactivamente y en los contratos de duracin la resolucin despliega sus
efectos nada ms hasta el momento en que se produce la causal que la motiva;
(10) y como el segundo prrafo del artculo 1372 del Cdigo precisamente
proclama que la resolucin se retrotrae nicamente al momento en que se
produce la causal que la motiva, entonces la Corte Suprema, en una decisin
valiente postula que esa norma se aplica solamente a los contratos de
duracin. Lo contrario, piensa la Corte con indudable perspicacia,
acarreara efectos contrarios al propsito buscado por el derecho, no
solucionando un conflicto sino por lo contrario creando uno nuevo.

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL ANTEJUICIO Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MINISTROS
DE ESTADO - RESPECTO DEL DELITO COMETIDO POR EL PRESIDENTE
DE LA REPBLICA - Csar Augusto Nakazaki Servign

EL ANTEJUICIO Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MINISTROS


DE ESTADO - RESPECTO DEL DELITO COMETIDO POR EL PRESIDENTE
DE LA REPBLICA (Csar Augusto Nakazaki Servign (*))
Entre la gran cantidad de denuncias constitucionales que se han formulado en
los ltimos tiempos, se imput a varios ex ministros del rgimen fujimorista el
ser coautores o copartcipes de los delitos de allanamiento ilegal de domicilio,
hurto agravado, usurpacin de funciones, abuso de autoridad genrico y
encubrimiento real, como consecuencia de no haber renunciado a su cargo
luego de haber tomado conocimiento del allanamiento ilegal de la casa del ex
asesor del SIN Vladimiro Montesinos Torres (con incautacin de bienes
personales, materiales de trabajo y vdeos). El autor, que defendi al ex
ministro Carlos Boloa Behr respecto de este tema, nos presenta un
comentario basado en la defensa tcnica que formul en el antejuicio seguido,
exponiendo los argumentos que, en su opinin, demostraran que no exista
mrito alguno para formular acusacin constitucional contra su defendido.
Dentro de la vorgine de antejuicios que viene realizando el Congreso de la
Repblica, sin precedente en la historia del Per, se apertur proceso
constitucional por la interposicin de la Denuncia Constitucional N 30 sobre
supuestos delitos de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado,
usurpacin de funciones, abuso de autoridad genrico y encubrimiento real,
previstos en los tipos penales de los artculos 160, 186, 361, 376 y 405 del
Cdigo de 1991, que se dirigi contra el ex presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori y todo el gabinete ministerial que lo acompa en su tercer
periodo de gobierno.
El trabajo que ahora presento se basa en la defensa tcnica que present en el
antejuicio a favor del ex ministro de Economa y Finanzas Carlos Alberto
Boloa Behr, que termin con el informe de la subcomisin investigadora
opinando por la falta de mrito para formular acusacin constitucional contra
los ex ministros y con su aprobacin por la Comisin Permanente del
Congreso.
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
FIJACIN DE LA IMPUTACIN OBJETO DE LA DENUNCIA
CONSTITUCIONAL N 30
La denuncia constitucional contena la siguiente imputacin a los ex
ministros de Estado:
Se imput a los ex ministros ser coautores o copartcipes de los delitos
de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado, usurpacin de funciones,
abuso de autoridad genrico y encubrimiento real, pues habindose enterado
por comunicado oficial del Ministerio Pblico del 10 de noviembre del 2000 del
allanamiento ilegal a los departamentos 1201 y 501 del edificio ubicado en la
avenida Javier Prado Oeste N 1995 de la familia del ex asesor del SIN
Vladimiro Montesinos Torres, y la incautacin ilegal de bienes personales,

materiales de trabajo y vdeos que se encontraron, no presentaron renuncia al


cargo de ministros.
Por la omisin se atribuy a los ex ministros responsabilidad penal por
los actos delictivos que constituyeron el allanamiento a la casa y la incautacin
ilegal que dispuso realizar el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori a un
equipo formado por personal de seguridad de la Casa Militar, al mando del
edecn Capitn de Fragata AP Francisco Calixto Giampietri, e integrado por el
Director General de Asesora Jurdica de la Casa Militar Teniente Coronel EP
SJ Manuel Ulises Ubills Tolentino.
El fundamento legal de la imputacin fue el artculo 128 de la
Constitucin de 1993.
II.
PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TCNICA PRESENTADA EN
EL ANTEJUICIO
Como responsable del patrocinio del ex ministro de Economa y
Finanzas Carlos Alberto Boloa Behr present como uno de los argumentos de
su defensa, el siguiente:
La no aplicacin del artculo 128 de la Constitucin al caso objeto del
antejuicio, ya que la responsabilidad de los ministros a la que se refiere la
norma constitucional solamente se puede dar cuando concurren los siguientes
elementos:

O el delito cometido por el presidente de la Repblica tiene que


ser consecuencia de la realizacin de un acto de gobierno.

O el presidente de la Repblica comete delito como consecuencia


de un acuerdo tomado en Consejo de Ministros.

Los elementos del delito pueden verificarse en la conducta


atribuida a los ex ministros de Estado.
III.

DESARROLLO DE LA DEFENSA TCNICA

1.

Determinacin del objeto del proceso constitucional del antejuicio

El artculo 99 de la Constitucin de 1993 y el artculo 89 del Reglamento


del Congreso de la Repblica fijan como objeto del antejuicio lo siguiente:

La verificacin de la posible perpetracin de un delito para


proceder al levantamiento del privilegio de la inmunidad, y autorizar el
procesamiento penal del alto funcionario pblico.

La determinacin de la realizacin de una infraccin de la


Constitucin para proceder al levantamiento del privilegio de la inmunidad, y
sancionar al alto funcionario pblico con la inhabilitacin para el ejercicio de la
funcin pblica o la destitucin.

El antejuicio tiene por objeto aplicar el derecho parlamentario a uno de


los altos funcionarios pblicos establecidos en el artculo 99 de la Carta Poltica
de 1993, a fin de decidir si es o no procedente levantar el privilegio de la
inmunidad y, en el caso de la verificacin de la posible comisin de un delito,
autorizar su procesamiento penal.
No es la apreciacin poltica del hecho la que produce la prdida de la
inmunidad, sino la aplicacin tcnica del Derecho Penal y del Derecho Procesal
Penal por el Congreso, ya que de acuerdo al orden legal, solamente a travs
de stos se puede establecer si la conducta de la persona justifica el ejercicio
de la funcin punitiva del Estado en su contra.
La demostracin de que el antejuicio no constituye la realizacin de un
juicio poltico, sino la aplicacin por el Congreso del Derecho Penal y Procesal
Penal, se tiene en el artculo 100 de la Constitucin, que dispone que el
Ministerio Pblico por el mrito de la sola resolucin acusatoria de contenido
penal del Congreso debe proceder a ejercitar la accin penal y el Vocal
Supremo en lo Penal a abrir proceso penal.
Mientras que en la generalidad de los casos el Ministerio Pblico
solamente ejercita el ius persiguendi cuando ha verificado la concurrencia de
las condiciones de la accin penal, en el caso del antejuicio si el Congreso de
la Repblica decide levantar la inmunidad a un ex ministro de Estado por la
supuesta comisin de delito, la Fiscal de la Nacin formular denuncia ante la
Corte Suprema de Justicia sin poder verificar la presencia de las condiciones
de la accin.
Si la Fiscal de la Nacin no puede calificar la resolucin acusatoria de
contenido penal para decidir no formalizar denuncia penal por no concurrir las
condiciones de la accin, quin asumir tal responsabilidad?, se admitir en
el orden legal la interposicin de denuncia penal sin que se verifique si rene
las condiciones de la accin penal?
No puede sostenerse que tal responsabilidad la asumira el Vocal
Supremo en lo Penal, pues como ya se estableci, el artculo 100 de la Ley
Fundamental igualmente le prohbe verificar los presupuestos para el
procesamiento penal de una persona.
El efecto vinculante de la resolucin acusatoria del Congreso de la
Repblica, que genera el deber de denunciar del Fiscal de la Nacin y el deber
de abrir proceso del Vocal Supremo en lo Penal que determina el artculo 100
de la Constitucin, tambin lo indica el autor nacional Csar San Martn Castro
(1).
El establecimiento, en el artculo 100 de la Constitucin, del efecto
vinculante de la resolucin acusatoria del Congreso de la Repblica signific la
desnaturalizacin del antejuicio, pues ste, hasta antes de la Constitucin de
1993, fue un juicio de naturaleza poltica exclusivamente, en el cual solamente
se tena que verificar si tras la persecucin penal que se pretenda contra algn

alto funcionario del Estado que gozaba de la prerrogativa de la inmunidad,


exista o no una motivacin poltica.
Considero que el artculo 100 colisiona con los artculos 139 inciso 1 y
159 inciso 5 de la Ley Fundamental, que consagran los principios de
exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional al Poder Judicial, y de la
accin penal al Ministerio Pblico.
En consecuencia, sostengo que sera prohibido por la propia
Constitucin que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de
la accin penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma
Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realizacin de estas funciones
al Ministerio Pblico y al Poder Judicial.
1.1.

Inconstitucionalidad del artculo 100 de la Constitucin de 1993

Se puede considerar que una norma contenida en la Carta de 1993 sea


inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremaca
constitucional y la inconstitucionalidad dentro de la Constitucin, existe
heterogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de
normas constitucionales que forman una graduacin jerrquica segn sus
contenidos. As, las normas constitucionales que contienen principios o valores
tienen un rango superior al resto de normas que forman la Constitucin y que
se elaboran con la aplicacin de aqullos (2)(3).
Las normas atributivas de competencia de la exclusividad en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional del Poder Judicial y la autonoma del ejercicio de la
accin penal del Ministerio Pblico, tienen como sustento el principio
constitucional de la divisin de funciones o poderes del Estado; de all que a
este tipo de principio fundamental del orden jurdico poltico, el maestro espaol
Francisco Fernndez Segado le reconozca, siguiendo a Rubio Llorente, la
condicin de directriz bsica para la interpretacin de la Constitucin (4).
El ltimo prrafo del artculo 100 resultara, en aplicacin de la doctrina
de la supremaca constitucional, una norma inconstitucional por colisionar con
el principio fundamental del orden jurdico poltico de divisin de funciones,
pues en la Ley Fundamental la potestad de verificar las condiciones de la
accin penal, o los presupuestos de procesamiento penal no forman parte de
las funciones de legislar, de control poltico, y de designacin de altos
funcionarios que se reconocen al Congreso, sino que integran la funcin
jurisdiccional del Poder Judicial y la del ejercicio de la accin penal del
Ministerio Pblico.
La regla que cuya constitucionalidad se cuestionara, respondera a una
decisin poltica frente a una coyuntura concreta que signific el tratamiento del
levantamiento de la inmunidad del ex presidente Alan Garca Prez, conforme
opina Marcial Rubio Correa (5).
1.2. Conflicto normativo entre el artculo 100 y los artculos 139 inciso
1 y 159 inciso 5 de la Constitucin

De no compartirse la doctrina de la supremaca constitucional y la


inconstitucionalidad dentro de la Constitucin, se tendran que aplicar en el
caso examinado las reglas del conflicto de normas.
El conflicto normativo es un defecto del sistema jurdico que Carlos
Santiago Nino describe como una contradiccin entre normas, que se da
cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles; agrega el
profesor argentino, siguiendo a Alchourrn y Bulygin, que un sistema normativo
es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o ms soluciones, y lo
hace de tal modo que la conjuncin de esas soluciones constituye una
contradiccin normativa (6).
Son dos las condiciones que deben verificarse para que se d una
incongruencia normativa:
CONDICIONES DE UNA INCONSISTENCIA NORMATIVA
1.
Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el
mismo mbito de aplicabilidad o supuesto normativo.
2.
Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lgicamente
incompatibles.
La teora del Derecho, que es la rama jurdica que trata el tema del
conflicto normativo, presenta tres reglas de solucin para el problema
antinmico o de inconsistencia normativa:
REGLAS DE SOLUCIN DE LA CONTRADICCIN NORMATIVA
1.
Principio de la ley superior: Al encontrarse en conflicto dos normas
de diversa jerarqua, prevalece la norma de nivel superior.
2.
Principio de la ley posterior: Al encontrarse en conflicto dos
normas de igual jerarqua, dadas en momentos distintos, prevalece la
promulgada con posterioridad.
3.
Principio de la ley especial: Al encontrase en conflicto dos normas,
prevalece la especfica sobre la que tiene un mbito normativo ms general.
Las dos condiciones de la contradiccin normativa se presentan en el
caso examinado:
1.2.1. Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el
mismo mbito de aplicabilidad o supuesto normativo
Santiago Nino, refirindose a esta condicin del conflicto normativo,
afirma que uno de los requisitos de la contradiccin normativa es que ambas
normas se refieran a las mismas circunstancias fcticas. Esto puede ocurrir,
bien porque la descripcin del caso que hace una norma es equivalente a la

descripcin que hace otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripciones
independientes, hay casos que, contingentemente, caen en ambas
descripciones (7).
El ltimo prrafo del artculo 100 fija como parte de la descripcin o
circunstancia fctica el momento en el que corresponde formular la denuncia
penal por el Fiscal de la Nacin y la apertura del proceso penal por el Vocal
Supremo en lo Penal.
Los artculos 139 inciso 1 y 159 inciso 5 fijan idnticamente como parte
de la descripcin o circunstancia fctica el momento en el que corresponde
formular la denuncia penal por el Fiscal de la Nacin como integrante de la
potestad de promocin de la accin penal, y la apertura del proceso penal por
el Vocal Supremo en lo Penal como integrante de la funcin jurisdiccional.
1.2.2. Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lgicamente
incompatibles
El ltimo prrafo del artculo 100 asigna competencia al Congreso para
efectuar la tipificacin preliminar que ser recogida en la denuncia penal y en el
auto de apertura de instruccin.
Los artculos 139 inciso 1 y 159 inciso 5 atribuyen al Poder Judicial la
exclusividad de la funcin jurisdiccional, y al Ministerio Pblico la autonoma del
ejercicio de la accin penal, en consecuencia le reconocen potestad para
tipificar preliminarmente al denunciar y procesar, respectivamente.
Las soluciones normativas son lgicamente incompatibles, pues no
puede haber exclusividad del Poder Judicial para verificar los presupuestos de
procesamiento penal, ni autonoma del Ministerio Pblico para comprobar las
condiciones de la accin penal, y al mismo tiempo constituir la resolucin
acusatoria del Congreso una instruccin para denunciar y abrir proceso penal.
1.2.3. Aplicacin de una regla de solucin al conflicto interno que
presenta la Constitucin de 1993
De las tres reglas de solucin del conflicto normativo resulta aplicable al
problema examinado de la Carta de 1993 el principio de especialidad.
Entre las normas en conflicto, los artculos 139 inciso 1 y 159 inciso 5
resultan ms especficos para determinar la institucin competente para
verificar las condiciones de la accin y los presupuestos de procesamiento
penal, que el ltimo prrafo del artculo 100 de la Ley Fundamental.
Consecuentemente, la determinacin de la institucin competente para
establecer cundo concurren las condiciones de la accin penal debe guiarse
por la regla de la autonoma en el ejercicio de la accin penal del artculo 159
inciso 5, y para la verificacin de los presupuestos de procesamiento penal por
la regla de la exclusividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional del artculo
139 inciso 1.

Mientras que los operadores del Derecho no tomen conciencia de la


cuestin de inconstitucionalidad o del conflicto interno de normas que sufre la
Constitucin, y por tanto se siga admitiendo el efecto vinculante de la
resolucin acusatoria del Congreso de la Repblica, el respeto mnimo al orden
legal implicar asumir la siguiente regla:
Dado que la Constitucin y las normas internacionales en materia de
derechos humanos prohben la implementacin de un sistema jurdico en el
que se pueda denunciar penalmente a un ser humano sin el control previo de la
concurrencia de las condiciones de la accin penal y procesarlo penalmente sin
la verificacin de los presupuestos procesales, al quitarse tal potestad al
Ministerio Pblico y al Poder Judicial a travs del artculo 100 de la Carta
Poltica, la responsabilidad ha sido trasladada al Congreso de la Repblica.
2.
Verificacin de si los actos de allanamiento e incautacin ilegal
generaron la responsabilidad solidaria del ministro de Economa que establece
el artculo 128 de la Constitucin de 1993
2.1. Determinacin de la naturaleza y alcance de la responsabilidad
solidaria de los ministros de Estado
La responsabilidad de los ministros por los actos de gobierno del
presidente de la Repblica responde a dos razones:

Establecer un responsable de los actos de gobierno del


Presidente de la Repblica, dado que ste es jurdicamente irresponsable por
gozar del privilegio de la inviolabilidad, conforme al artculo 117 de la Ley
Fundamental de 1993 (8).

Establecer un control intrargano en el proceso de formacin de


las decisiones de gobierno, en virtud del cual el ministro refrenda los actos de
gobierno del presidente de la Repblica, conforme al artculo 120 de la
Constitucin, previa verificacin de la legalidad de los mismos (9).
La precisin de las razones de la responsabilidad de los ministros de
Estado respecto a los actos del presidente de la Repblica permite establecer
que la misma solamente se limita a los actos de gobierno, no a todos los actos
del presidente en general.
En efecto, si la responsabilidad de los ministros responde a la necesidad
de cubrir la irresponsabilidad del presidente de la Repblica por la inviolabilidad
de la que goza, aqulla solamente debe producirse en el caso de los actos del
presidente que se encuentran dentro del mbito del privilegio establecido en el
artculo 117 de la Constitucin.
En otras palabras, dado que el presidente de la Repblica solamente
goza de inviolabilidad por los actos de gobierno que realice, la responsabilidad
de los ministros que determina el artculo 128 de la Carta Poltica nicamente

se producir por los actos que permitan la aplicacin de la causa personal de


exclusin de la pena que constituye la inviolabilidad.
As, por ejemplo, si el presidente de la Repblica no goza de
inviolabilidad cuando comete delito de conyugicidio al matar a su esposa, los
Ministros de Estado no pueden ser responsables por el homicidio cometido.
Si se considera la otra razn de la responsabilidad de los ministros de
Estado por los actos de gobierno del presidente, la necesidad del control
intrargano, se llegar a la misma conclusin, pues el ministro de Estado debe
controlar la legalidad de los actos de gobierno del presidente y no todos los que
realice. Por ejemplo, un ministro de Estado no tiene el deber de controlar la
forma como el presidente ejerce violencia sobre los miembros de su familia.
Al corresponder el control de los ministros de Estado a los actos de
gobierno del Presidente, solamente por el incumplimiento de este deber de
funcin, puede asumir responsabilidad por permitir que el jefe de Estado realice
actos de gobierno contrarios a la Constitucin o a la ley.
Francisco Fernndez Segado, el constitucionalista espaol, recogiendo
la opinin de Prez Serrano, distingue diversas clases de responsabilidad
ministerial: poltica, civil y penal (10).
El examen dogmtico jurdico del artculo 128 de la Constitucin permite
distinguir cuatro clases de responsabilidades en los Ministros de Estado.
En el primer prrafo de la norma constitucional examinada se establece
la responsabilidad individual de naturaleza administrativa y poltica del ministro
por los actos presidenciales que refrende.
En el prrafo segundo se asigna responsabilidad solidaria a los ministros
de Estado de naturaleza civil y penal, por los actos delictivos o las infracciones
constitucionales que cometa el presidente de la Repblica en el ejercicio de sus
funciones, o que haya realizado como consecuencia de acuerdo adoptado en
Consejo de Ministros.
La responsabilidad colectiva de los ministros de Estado, que determina
la segunda parte del artculo 128, debe atribuirse respetando las reglas que
corresponden a la naturaleza de la responsabilidad civil y penal que genera el
delito del presidente de la Repblica cometido en acto de gobierno.
Para establecer responsabilidad civil a los Ministros basta poderles
atribuir la condicin de responsable civil o tercero civil responsable que se
genera por el hecho ajeno que constituye el acto de gobierno ilegal del
presidente, sobre la base de criterios como, por ejemplo, la culpa in vigilando o
una disposicin legal.
La responsabilidad penal de los ministros no puede atribuirse
simplemente a ttulo de solidaridad por el hecho ajeno consistente en el acto de
gobierno ilegal del presidente, pues la solidaridad como regla se aplica al caso

de las obligaciones patrimoniales; la responsabilidad penal conforme al artculo


11 inciso 2 de la Declaracin Universal, al artculo 15 inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al artculo 9 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, al artculo 2 inciso 24 pargrafo d de la Constitucin
Poltica, a la norma II del Ttulo Preliminar, artculos 11, 12, 14 y 20 del Cdigo
Penal, solamente se puede determinar verificando que los ministros de Estado
con ocasin del acto de gobierno del presidente ilegal, han cometido a su vez
una accin tpica, antijurdica y culpable.
Es decir, la responsabilidad penal de los ministros de Estado no se basa
en que el presidente cometa un delito en el ejercicio de su funcin, sino en que
con ocasin del mismo los ministros a su vez realicen una conducta que pueda
ser calificada como ilcito penal, por comisin dolosa, omisin propia dolosa,
omisin impropia dolosa, o comisin u omisin culposa.
2.2. Demostracin de que el allanamiento y la incautacin de bienes
ilegal no generaron la responsabilidad del ministro de Economa establecida en
el artculo 128 de la Constitucin
La demostracin de este argumento de defensa tcnica requera
responder a la siguiente pregunta:
El hecho de que el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori haya
formado y ordenado que un grupo de militares simule una diligencia judicial de
allanamiento e incautacin de bienes para apropiarse de documentacin
incriminatoria guardada por Vladimiro Lenin Montesinos Torres, constituy un
acto de gobierno del presidente de la Repblica del Per?
Evidentemente, no.
Los actos de gobierno del presidente de la Repblica son los que realiza
con ocasin de ejercer las potestades que se le asignan en el artculo 118 de la
Carta Poltica de 1993; por lo que solo en el caso de cometer delitos, por
ejemplo, en la administracin de la hacienda pblica, en la negociacin de los
emprstitos, en la regulacin de tarifas arancelarias o en el dictado de decretos
de urgencia, el ministro de Economa y Finanzas asumira responsabilidad por
los actos del Jefe de Estado.
Los actos de gobierno del presidente son los que requieren la
refrendacin de los ministros de Estado para tener validez, conforme al artculo
120 de la Ley Fundamental.
La simulacin de diligencia judicial para ingresar indebidamente a un
domicilio y el apoderamiento de documentos probatorios de delitos acumulados
por Vladimiro Lenin Montesinos Torres, no fueron actos de gobierno del
presidente de la Repblica, no estuvieron amparados por el privilegio de la
inviolabilidad, ni sujetos al control de la refrendacin ministerial.
La realizacin de los actos ilegales del presidente de la Repblica que
lleve a cabo fuera de la esfera de los actos de gobierno, no genera la

responsabilidad de los ministros de Estado que establece el artculo 128 de la


Constitucin.
Ver grfico
La subcomisin investigadora que presidi el actual Ministro de Justicia
Fausto Alvarado Dodero, y que integraron los congresistas Natale Amprimo Pl
y Carlos Almer Veramendi, propuso como informe al Pleno del Congreso la no
procedencia de formulacin de acusacin constitucional al ex ministro de
Economa y Finanzas Carlos Alberto Boloa Behr y los otros integrantes del
gabinete, por considerar que la responsabilidad solidaria del artculo 128 de la
Constitucin solamente se determinaba respecto de los actos ilcitos que
cometa el Presidente en acto de gobierno, en el ejercicio de las atribuciones
que le establece el artculo 119 de la Constitucin.
La subcomisin investigadora, por fortuna integrada totalmente por
abogados, aplicando correctamente el Derecho, concluy que el artculo 128 se
aplicaba a los ministros de Estado por actos que deben ser materia de la
funcin propia del presidente, es decir, deben darse en el ejercicio de sus
funciones. En caso contrario, estaramos ante hechos impropios de la funcin
en los que la responsabilidad presidencial no podra trascender solidariamente
a los ministros.
La Comisin Permanente del Congreso en sesin del 10 de abril del ao
2002 aprob la conclusin exculpatoria de la subcomisin investigadora,
demostrando en esta oportunidad el Congreso de la Repblica lo que significa
respetar el derecho de defensa de las personas sometidas a antejuicio, analizar
los argumentos de defensa y recogerlos cuando as corresponda.

DERECHO REGISTRAL
LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y SUS VICISITUDES REGISTRALES: A
PROPSITO DE LAS SOCIEDADES NO ADECUADAS A LA NUEVA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES - Luis Alberto Aliaga Huaripata / Dalia Maribel
Alvarado Quinteros

LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y SUS VICISITUDES REGISTRALES: A


PROPSITO DE LAS SOCIEDADES NO ADECUADAS A LA NUEVA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES (*) (Luis Alberto Aliaga Huaripata (1) (2) y Dalia
Maribel Alvarado Quinteros (3))
La problemtica suscitada con las sociedades que no cumplieron con adecuar
su pacto social a la Ley General de Sociedades y que, por ende, devinieron en
irregulares, da pie a los autores para analizar los conceptos sobre las
sociedades irregulares, las sociedades no adecuadas y su tratamiento en la
norma citada, y las resoluciones emitidas por el Tribunal Registral sobre el
tema. A partir de este estudio, los autores advierten la pertinencia de los
criterios planteados por la resolucin comentada, pues la sociedad que ha
devenido en irregular (en este caso por falta de adecuacin en el plazo legal
establecido) no pierde capacidad legal y sus rganos pueden actuar conforme
al estatuto, los convenios existentes y la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
de sus directivos y/o socios. Por otro lado, dado que se prorrog
indefinidamente el plazo para cumplir con tal obligacin, no puede
registralmente exigirse que el acto a inscribir sea necesariamente el de
adecuacin, aun cuando fuere lo ms recomendable.
TRIBUNAL REGISTRAL RES. N 016-2003-SUNARP-TR-L
LIMA, 17 DE ENERO DE 2003
APELANTE :

().

TTULO

3815 DEL 10.9.2002.

RECURSO :

DEL 29.10.2002.

REGISTRO :

PERSONAS JURDICAS ZONA REGISTRAL N IV.

ACTO
:
INSCRIPCIN DE ACTA DE SESIN
DIRECTORIO DE FECHA 9.9.2002 DE LA EMPRESA XYZ S.A.

DE

SUMILLA
:
INSCRIPCIN DE ACUERDO DE RGANO DE
SOCIEDAD IRREGULAR.

Es inscribible el acuerdo del directorio de una sociedad irregular que


cumpla con los requisitos que establecen sus estatutos y teniendo el directorio
la composicin que arrojan los asientos vigentes del registro.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin del acta de sesin de directorio de fecha 9 de
setiembre de 2002, de la empresa XYZ S.A., que contiene los siguientes
acuerdos: separacin del cargo de Gerente General de la sociedad del seor
accionista (); nombramiento del seor accionista () como nuevo Gerente
General de la sociedad y convocatoria a junta general de accionistas para el
da lunes 23 de setiembre de 2002, en primera convocatoria, y para el da
jueves 26 de setiembre de 2002, en segunda convocatoria, siendo el objeto de
la misma la adaptacin del pacto social y el estatuto a las normas contenidas
en la nueva Ley General de Sociedades. Para el efecto se ha presentado copia
certificada de la parte pertinente del libro de actas nmero 02 de la empresa
XYZ S.A., expedida por el Notario de Maynas Dr. Antonio Prez Rodrguez, con
fecha 10 de setiembre de 2002.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La Registradora Pblica (e) (), de la Zona Registral N IV-Sede Iquitos,


deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
Inadecuacin con el antecedente registral: La resolucin judicial N 3
expedida el 21.2.2002 por el Juez Especializado del Juzgado Civil de Maynas
Dr. Oscar Fernndez Chvez, que diera mrito para anotar la medida cautelar
que consta en el asiento D 0002 de la partida de la sociedad XYZ S.A., en el
proceso seguido por () contra () sobre impugnacin de acuerdo,
textualmente dispone lo siguiente: 'suspndase los acuerdos adoptados en el
acta de junta general extraordinaria de fecha 05.7.2001 de la empresa XYZ
S.A., regulndose la contracautela en la suma de siete mil dlares americanos
con el objeto de asegurar posibles daos y perjuicios que se podran ocasionar
con la ejecucin de la misma, cursndose los partes judiciales al Registro
Mercantil de Iquitos de la Oficina Registral de Loreto, a efecto que proceda a
disponer la anotacin de la presente resolucin'; no existe pronunciamiento en
cuanto al directorio que sesiona con fecha 9.9.2002 registrado en el asiento 1
de la ficha 1514 del Registro de Personas Jurdicas, cuya inscripcin de
acuerdos se solicita y estando a los propios trminos de la citada resolucin, se
reitera la observacin a la que se refiere el numeral 1 de la esquela de fecha
9.10.2002 ().
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante seala que el error de la Registradora radica en que el


proceso sobre impugnacin de acuerdos de la junta general de fecha 5.7.2001
solo tiene como petitorio que se deje sin efecto la misma, por no haberse

realizado conforme a las normas societarias y legales y por ser tales acuerdos
contrarios a los intereses de la sociedad y de sus accionistas minoritarios (...).
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

La sociedad XYZ S.A. se encuentra inscrita en la ficha N 1514 que


contina en la partida electrnica N 11000717 del Registro Mercantil de la
Zona Registral N IV- Sede Iquitos. El asiento D 00002 de la partida electrnica
N 11000717 est referido a la inscripcin de la resolucin judicial N 3 del
21/02/2002 que dispuso la medida cautelar de suspensin de los acuerdos
adoptados en el acta de junta general extraordinaria de socios participantes de
fecha 5 de julio de 2001. El asiento C 00001 de la misma partida electrnica,
que ha sido suspendido por la anotacin de la medida cautelar precitada, trata
de la inscripcin de los acuerdos tomados en la junta de accionistas del da 5
de julio de 2001, entre los cuales estuvo el nombramiento de un nuevo
directorio de la sociedad.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente (). A criterio de la Segunda Sala las


cuestiones a determinar son las siguientes:
1. Si cuando una sociedad deviene en irregular pueden sus rganos
seguir adoptando acuerdos para su inscripcin en el registro, y si estos
requieren que primero se acuerde en junta de socios de la sociedad irregular la
adecuacin de su pacto social y estatutos a la Ley General de Sociedades, en
consideracin a lo permitido por la Ley N 27673.
2. Si la extensin del asiento D 0002 de la partida electrnica N
11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral N IV - Sede Iquitos,
relativo a la concesin de la medida cautelar de suspensin de los acuerdos
adoptados en la junta general extraordinaria de socios de fecha 5.7.2001 de la
empresa XYZ S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesin
de directorio de la misma empresa de fecha 9.9.2002, esto es, se debe
establecer cul es la consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de
suspensin de acuerdos de junta general de accionistas de una sociedad.
3. Si de la revisin en general de los antecedentes registrales y de la
normativa respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la
inscripcin del acto materia de la rogatoria.
VI. ANLISIS
Primero: La Primera Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887, dispone que: Las sociedades adecuarn su pacto
social y su estatuto a las disposiciones de la presente ley, en la oportunidad de
la primera reforma que efecten a los mismos o, a ms tardar el 31.12.1999.
Dicho acto se tendr por cumplido con la suscripcin de la Escritura Pblica,
sin embargo, su eficacia se encontrar sujeta a la inscripcin en los Registros
Pblicos. Dentro del plazo antes indicado las sociedades constituidas en el pas

o en el extranjero tomarn los acuerdos necesarios para adaptar sus


sucursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley.
Segundo: El artculo 1 de la Ley N 27388 prorrog el plazo de
adecuacin de las empresas a la nueva Ley General de Sociedades hasta el
31.12.2001.
Tercero: La Segunda Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades ha sealado las consecuencias de la no adecuacin de las
sociedades a sus disposiciones, la principal, el devenir en irregulares.
Cuarto: La Ley N 27673, cuando establece que las sociedades que
adecuen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley General de
Sociedades, despus de vencido el plazo indicado en la Primera Disposicin
Transitoria de dicha ley, no requerirn de convocatoria judicial y no sern
consideradas irregulares y consecuentemente no les sern aplicables las
consecuencias sealadas en la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N
26887, no significa que las sociedades que a la fecha no hayan cumplido con
adecuar sus estatutos a la Ley General de Sociedades, no sean consideradas
irregulares, sino que lo que est afirmando es que desde el momento en que se
produzca la referida adecuacin dejarn de ser tratadas como sociedades
irregulares. En resumen, se mantienen vigentes la Primera y la Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N 26887.
Quinto: Revisada la ficha N 1514 que contina en la partida electrnica
N 11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral N IV - Sede Iquitos,
correspondiente a la empresa XYZ S.A., se comprueba que la referida
sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social y estatutos a la Ley
General de Sociedades, por lo cual debemos considerarla como una sociedad
irregular.
Sexto: La primera cuestin a debatir es si una sociedad irregular puede
seguir adoptando acuerdos que sean susceptibles de inscripcin en el registro.
La Ley General de Sociedades en sus artculos 423 a 432 regula el tema de las
sociedades irregulares y de sus disposiciones se desprende que stas s
pueden seguir actuando y adoptando acuerdos, pero con los efectos que
precisa el artculo 424, esto es, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada
de quienes representen a la sociedad. Asimismo, del artculo 426 se deduce
que las sociedades irregulares pueden regularizar la sociedad, lo que implicar
la adopcin de acuerdos para su inscripcin en el registro. Adems, el artculo
430 ha introducido en nuestra legislacin una norma (4), por la que a las
sociedades irregulares se les puede atribuir para ciertos efectos una
determinada forma societaria. El artculo 428 regula lo concerniente a las
relaciones entre los socios de la sociedad irregular y entre estos y la sociedad,
atribuyendo validez en ese sentido al pacto social, el estatuto y los convenios
entre los socios. El artculo 429 indica que la administracin de la sociedad
irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el
pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. De todo lo
expuesto se puede concluir que, efectivamente los acuerdos adoptados por
una sociedad irregular pueden acceder al registro.

Stimo: El acto en que consiste la rogatoria est referido bsicamente a


la inscripcin de dos acuerdos: el primero de ellos, la separacin del Gerente
General, el segundo y ltimo, el nombramiento de un nuevo Gerente General.
Sobre ellos, conforme a lo prescrito en los artculos 428 y 429, las relaciones
entre los socios, as como la administracin de la sociedad se rigen, en este
caso, por los estatutos de la sociedad irregular, los cuales se encuentran
contenidos en el ttulo archivado N 3419 del 7.5.1997.
Octavo: Revisado el ttulo archivado precitado, relativo a los estatutos de
la empresa XYZ S.A., se verifica que el artculo 31 de los mismos, atribuye al
directorio la facultad de nombrar y separar al Gerente. As tambin, el artculo
28 determina que el qurum para que el directorio pueda sesionar vlidamente
es de un nmero igual a la cifra entera inmediata superior a la mitad de sus
miembros. De conformidad con la ficha N 1514 del Registro Mercantil de la
Zona Registral N IV - Sede Iquitos, el directorio de la sociedad est integrado
por tres personas: (), Presidente; () y () (se estima que son estas tres
personas por cuanto existe anotada en el registro la medida cautelar de
suspensin del acuerdo de nombramiento de nuevo directorio adoptado en
sesin de junta general de accionistas de fecha 5.7.2001), es decir, que al
concurrir a la sesin de directorio del da 9.9.2002 los seores () y (),
habrase reunido el qurum necesario para sesionar vlidamente de acuerdo a
sus estatutos y adoptar los acuerdos relacionados en el punto precedente:
separacin y nombramiento de nuevo Gerente General.
Asimismo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 55 del
Reglamento del Registro de Sociedades, en el sentido de haberse dejado
constancia en el acta de sesin de directorio que la convocatoria fue realizada
segn la ley y los estatutos de la sociedad.
Noveno: Ahora bien, esclarecida la cuestin de si los acuerdos
adoptados en la sesin de directorio del 9.9.2002, de la sociedad irregular XYZ
S.A., pueden ser objeto de inscripcin en el registro, cabe preguntarse si por
tratarse de una sociedad irregular es indispensable para la inscripcin que
primero se adecue a las disposiciones de la Ley General de Sociedades. En
este orden de ideas, el colegiado considera que para la inscripcin de acuerdos
adoptados por los rganos de una sociedad que ha devenido en irregular y que
no ha adecuado su pacto social y estatutos a las normas de la nueva Ley
General de Sociedades, no es requisito previo la referida adecuacin, por el
hecho de que sta puede ser adoptada en cualquier momento conforme a la
norma contenida en la Ley N 27673, esto es, que no puede condicionarse la
inscripcin de los acuerdos tomados en este caso por el directorio de la
sociedad irregular a la aludida adecuacin, puesto que se trata de dos
situaciones distintas: una en la que la sociedad acta como irregular, con todos
los efectos legales, durante cierto lapso hasta que se acuerde la regularizacin
o la disolucin y la otra en la que por decisin de las personas indicadas en el
artculo 426 de la Ley General de Sociedades puede eventualmente
procederse a su regularizacin o adecuacin de su pacto social y estatutos a la
normativa vigente.

Dcimo: La segunda cuestin a debatir es determinar los alcances de la


medida cautelar de suspensin de un acuerdo de la sociedad, para de este
modo concluir si la extensin del asiento D 00002 de la partida electrnica N
11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral IV - Sede Iquitos, impide
de algn modo la inscripcin del acto materia del grado. En este sentido,
podemos afirmar que la medida cautelar de suspensin del acuerdo adoptado
por un rgano de una sociedad se enmarca en las disposiciones del Cdigo
Procesal Civil y de la Ley General de Sociedades, esto es, que en principio
toda medida cautelar es instrumental, provisoria y variable, quedando sujeta a
lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el rgano
jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la sociedad, la
interpretacin de los funcionarios encargados de la calificacin registral, no
puede ser otra que estimar que entre tanto se ponga fin al contencioso judicial,
el mismo no existe, no se ha producido y no puede generar ningn efecto. En el
expediente venido en apelacin, tenemos que se ha solicitado la inscripcin del
acta de sesin de directorio de fecha 9.9.2002, en la que intervienen directores
distintos a los nombrados en la junta de accionistas del 5.7.2001, es decir, que
se trata de dos de los directores que figuraban en el registro como
administradores de la sociedad; sin embargo, tal y como hemos visto, los
nuevos directores fueron nombrados mediante acuerdo de la junta antes
nombrada, que ha sido objeto de suspensin por la medida cautelar inscrita
emitida por el rgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que el
directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est compuesto por
las personas sealadas en el octavo punto del anlisis de la presente
resolucin, hasta que, como se ha reiterado, el rgano que imparte justicia
resuelva el litigio planteado o hasta que se inscriba en el registro el acuerdo de
la sociedad irregular expresado a travs de una junta de accionistas que
designe a nuevos directores.
Undcimo: La ltima cuestin a debatir es si de los antecedentes
registrales y de la normativa respectiva se deduce la existencia de
impedimentos para la inscripcin del acta de sesin de directorio. As, luego de
la revisin de los referidos antecedentes y de la Ley General de Sociedades, no
se advierten situaciones que podran repercutir en la calificacin positiva del
ttulo, esto es, como se ha analizado, nos encontramos con una sociedad
irregular que viene actuando conforme a sus estatutos por medio de sus
administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos en el registro, por lo
que cabe revocar la observacin formulada y disponer la inscripcin del
acuerdo correspondiente.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica (e) de
la Zona Registral IV - Sede Iquitos, al ttulo venido en grado, y disponer su
inscripcin de conformidad con lo expresado en el anlisis de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.

ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


INTRODUCCIN
En qu supuestos una sociedad ser calificada de irregular?, cules
son los efectos jurdicos que se derivan de tal situacin?, podr la sociedad
irregular seguir participando en el trfico jurdico?
Son stas algunas de las cuestiones que, no obstante el tiempo
transcurrido desde la entrada en vigencia de la Ley General de Sociedades
(LGS), an siguen suscitando controversias en el mbito jurdico.
Interrogantes que intentaremos responder a travs de la revisin de la
LGS, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) y las Resoluciones del
Tribunal Registral, a partir del caso de las sociedades que no cumplieron con
adecuar su pacto social a la ley que devinieron en irregulares, pese al
mandato de la Primera Disposicin Transitoria LGS.
La Primera Disposicin Transitoria LGS, en efecto, estableci la
obligacin de las sociedades de adecuar su pacto social y su estatuto a sus
disposiciones en la oportunidad de la primera reforma que efecten a los
mismos, o a ms tardar dentro de los 270 das siguientes a la fecha de su
entrada en vigencia, plazo ltimo que fue prorrogado reiteradas veces y que
venci finalmente el 31 de diciembre de 2001 (Leyes Ns 26977, 27219 y
27388). Asimismo, la Segunda Disposicin Transitoria LGS estableci como
consecuencia del incumplimiento de adecuacin a la Ley, que tales sociedades
devienen en irregulares (esto es, a partir del 1 de enero de 2002).
Este caso nos permitir revisar nuestros conceptos sobre las sociedades
irregulares, las sociedades no adecuadas y su tratamiento en la LGS y las
resoluciones del Tribunal Registral sobre la materia.
I.
LAS SOCIEDADES IRREGULARES EN LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES. EFECTOS
El proceso de formacin de las sociedades discurre ordinariamente por
un camino que comienza con la aprobacin del pacto social por los fundadores
(que incluye el estatuto), contina con la formalizacin en escritura pblica y
concluye con su inscripcin en el Registro de Sociedades; la inscripcin hace
que la sociedad adquiera personalidad jurdica y se convierta en un sujeto de
derecho distinto a sus miembros (artculo 6 LGS), esto en un sentido
estrictamente formal(5) (6) (7).
Si la inscripcin otorga personalidad jurdica a la sociedad inscripcin
constitutiva, la pregunta sera: cul es la situacin jurdica de la
organizacin de personas antes de la inscripcin?(8)

Con un sentido prctico, la LGS privilegia la proteccin del trfico a


travs de la salvaguarda de los terceros que contratan con estas sociedades
an no inscritas; adhirindose entonces a la teora del reconocimiento de la
existencia de tales sociedades, sin que esto implique reconocimiento de
personalidad jurdica (salvo el caso de las sociedades inscritas, que devienen
en irregulares ulteriormente), a diferencia de la legislacin argentina donde s
se reconoce cierta personalidad jurdica precaria o limitada al no ser la
inscripcin constitutiva en este pas. En ese sentido, v.g. la LGS reconoce
validez a los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin
y establece formalidades para su convalidacin (artculo 7 LGS).
Pero, qu sucede con aquellas sociedades en formacin que no
concluyen con su proceso?, devienen en irregulares automticamente?,
existe un plazo para concluir el proceso de formacin? y en tanto ello no
ocurra, sus actos son vlidos y eficaces?
En doctrina existen posiciones denominadas subjetivas, que a efectos
de determinar la irregularidad de la sociedad en formacin se basan en
criterios diversos como el animus de los socios o las conductas de la
organizacin; v.g. as, se habla de sociedades en regularizacin si an no
desarrollan su objeto, y sociedades irregulares si ya la desarrollan sin haberse
inscrito; tambin se distingue entre sociedad irregular transitoria si existe
nimo de concluir el proceso formativo, y sociedad irregular permanente si no
existe tal nimo. La principal crtica que se hace a estas posiciones es que no
permiten conocer a los terceros, fehacientemente, la situacin de irregular de
las sociedades en formacin.
Sin embargo, hay cierto consenso en que el simple hecho de realizar
actos anteriores a su inscripcin no convierte a las sociedades en irregulares;
es decir, la sociedad en formacin no es irregular per se, solo lo ser si el
proceso se interrumpe. Elas Laroza seala que la sociedad en formacin es
aquella que solo realiza actos tendientes a culminar su proceso constitutivo.
Tambin lo es la sociedad que realiza actos o contratos anteriores a su
inscripcin en el Registro, pero con un proceso fundacional que no se detiene y
que culmina dentro de los plazos establecidos por la ley(9).
Adhirindose a la moderna doctrina y adoptando un criterio objetivo, la
LGS en su artculo 423 ha determinado un plazo para culminar con el proceso
formativo, por lo que solo vencido el mismo la sociedad en formacin ser
considerada irregular, con las consecuencias legales que ello acarrea, como
veremos ms adelante(10).
Debe precisarse que la LGS, adems de las sociedades en formacin
que no concluyen su proceso dentro del plazo legal, reconoce a las
sociedades de hecho que no tienen una base instrumental (acuerdo verbal
de actuar como sociedad) o tienen un acuerdo escrito que no se adecua a
ningn tipo societario, y a las sociedades ordinarias que devienen en
sociedades irregulares como la sociedad que se transform invlidamente o
incurre en causal de disolucin pero que sigue operando(11).

La LGS, sin dejar de reconocer diferencias entre los diferentes casos


mencionados en el prrafo anterior, las ha reunido bajo un mismo articulado, en
tanto el efecto es comn: la irregularidad.
As, el artculo 423 LGS establece que es irregular la sociedad que no
se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situacin de hecho que
resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad
sin haberla constituido e inscrito, asimismo, seala que en cualquier caso,
una sociedad adquiere la condicin de irregular: 1. Transcurridos sesenta das
desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber
solicitado el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin; 2.
Transcurridos treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes
para otorgar la escritura pblica sin que stos hayan solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos ms de treinta das desde que se otorg la escritura pblica de
constitucin, sin que se haya solicitado su inscripcin en el Registro; 4.
Transcurridos treinta das desde que qued firme la denegatoria a la inscripcin
formulada por el Registro; 5. Cuando se ha transformado sin observar las
disposiciones de esta ley; o, 6. Cuando contina en actividad no obstante haber
incurrido en causal de disolucin prevista en la ley, el pacto social o el
estatuto.
Cules son los efectos de la irregularidad segn la LGS?; tenemos
entre otros, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los
administradores, representantes y quienes acten en nombre de la sociedad y
la de los socios si la irregularidad se produjo desde la constitucin (artculo
424 LGS); la obligacin de los socios de cumplir con sus aportes prometidos
(artculo 425 LGS); el derecho de los mismos a exigir la regularizacin o
disolucin (artculo 426 LGS) y a su vez, el derecho de separacin en caso
contrario (artculo 427 LGS); el pacto social y el estatuto y los convenios son
vlidos internamente y frente a terceros son inoponibles, salvo si los favorece
(artculo 428 LGS).
La administracin de la sociedad irregular corresponde a sus
administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto
o en los acuerdos entre los socios. Se presume que los socios y
administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, estn
facultados para realizar actos de carcter urgente y solicitar medidas judiciales
cautelares (artculo 429 LGS).
Segn el artculo 424 LGS, los administradores, representantes y, en
general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad
irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos
y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo la
irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen
igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artculo
comprenden el cumplimiento de la respectiva obligacin as como, en su caso,
la indemnizacin por los daos y perjuicios, causados por actos u omisiones
que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de
terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden
plantear simultneamente las pretensiones que correspondan contra la

sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios,


siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los prrafos
anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los
obligados(12).
Frente a esta situacin los socios o los acreedores de stos pueden
elegir, alternativamente, entre la regularizacin o la disolucin de la
sociedad, conforme a los procedimientos establecidos en el artculo 119
LGS(13) (regularizacin) o en el artculo 409 LGS(14) (disolucin), segn sea el
caso (artculo 426 LGS).
Y, si no se adopta decisin alguna sobre el destino de la sociedad
irregular, debe subsistir indefinidamente esta situacin?
A modo de crtica a la regulacin vigente, consideramos que, si bien es
cierto, el Derecho Societario es esencialmente privado, tambin lo es que, al
estar en juego el inters de los terceros que contratan con la sociedad y el
trfico jurdico en general, debera establecerse legalmente un lmite o tope a
esta situacin incierta, asumindose una actitud ms activa frente al problema.
En el supuesto que se opte por la disolucin y liquidacin de la sociedad
irregular, el artculo 431 LGS establece que tal proceso puede desarrollarse sin
observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a
terceros por cualquier medio de prueba, es decir, v.g. no se requiere
necesariamente adoptar los acuerdos mediante junta general de socios ni que
tales acuerdos se asienten obligatoriamente en el libro de actas
correspondiente(15).
Asimismo, la referida norma precisa que la disolucin de la sociedad
irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus
socios, administradores o representantes. La liquidacin de la sociedad
irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley.
Debe enfatizarse que el artculo 431 LGS, en su segundo prrafo, seala
que tratndose de una sociedad irregular inscrita, la disolucin debe
inscribirse en el Registro.
Y en el caso de las sociedades irregulares no inscritas?.
Creemos que el segundo prrafo solo establece una obligacin a las
sociedades inscritas, es decir, publicitar su disolucin en el Registro(16),
guardando silencio sobre el caso de las no inscritas, silencio que no podra
interpretarse como prohibicin, como sostiene algn sector de la doctrina
nacional; en ese sentido, concordamos con la opcin asumida en el
Reglamento del Registro de Sociedades (RRS), que s permite su publicidad
registral, bajo ciertas restricciones.
El artculo 164 RRS seala que por excepcin, son inscribibles la
disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad irregular no inscrita, siempre
que su denominacin o razn social no sea igual a la de una inscrita o a una

que cuente con reserva de preferencia registral. Para estos efectos, sern de
aplicacin las disposiciones de la ley sobre dichas materias, y se abrir partida
especial para inscribir estos actos.
II. ADECUACIN DEL PACTO SOCIAL A LA NUEVA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES. REQUISITOS. CONSECUENCIAS DE LA NO ADECUACIN
La nueva LGS, como se indicara anteriormente, entr en vigencia el 1 de
enero de 1998 y modific substantivamente la regulacin societaria existente,
incorporando los recientes avances del Derecho comparado, la jurisprudencia y
la doctrina, lo que exiga que los pactos sociales y estatutos existentes tengan
necesariamente que adecuarse a ella(17).
En ese sentido, la Primera Disposicin Transitoria LGS estableci la
obligacin de las sociedades de adecuar su pacto social y su estatuto a sus
disposiciones en la oportunidad de la primera reforma que efecten a los
mismos o a ms tardar dentro de los 270 das siguientes a la fecha de su
entrada en vigencia, plazo ltimo que fue prorrogado reiteradas veces y que
venci finalmente el 31 de diciembre de 2001 (Leyes N 26977, 27219 y 27388)
(18). Asimismo, la Segunda Disposicin Transitoria LGS dispuso como
consecuencia del incumplimiento de tal obligacin, que las sociedades
devienen en irregulares, esto es, a partir del 1 de enero de 2002.
La Primera Disposicin Transitoria LGS precis que, dentro del plazo
indicado, las sociedades tomarn los acuerdos necesarios para adaptar sus
sucursales u otras dependencias a las disposiciones de la ley. Asimismo,
durante tal plazo y hasta que las sociedades no se adapten a la ley, se sigue
rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las
normas imperativas de la ley.
La Tercera Disposicin Transitoria LGS fij los requisitos de qurum y
mayoras para la adecuacin a la ley de las sociedades annimas; as, para el
solo efecto de adaptar el pacto social y el estatuto de las sociedades annimas
a las normas de esta ley, la junta general requiere en primera convocatoria la
concurrencia al menos de acciones que representen la mitad del capital
pagado. En segunda convocatoria bastar con la concurrencia de cualquier
nmero de acciones. Los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de las
acciones concurrentes. En las sociedades annimas que conforme a la
presente ley son consideradas abiertas se estar a los qurum y mayoras que
establece esta ley (). En cuanto a las otras formas societarias, la Cuarta
Disposicin Transitoria LGS seal que la convocatoria, el qurum y las
mayoras requeridas para que las formas societarias distintas a la prevista en la
tercera disposicin transitoria adopten los acuerdos para adaptarse a las
normas de esta ley se rigen por lo dispuesto en ella.
Debe advertirse que, los requisitos o exigencias para la adecuacin de
las sociedades, a que se refiere la Primera Disposicin Transitoria LGS, son
distintos y menos exigentes que los establecidos para la modificacin del
pacto social (incluido el estatuto) regulado en el artculo 198 LGS (artculo 126
y 127 LGS). Situacin que ha llevado a sostener a algunos que se trata de dos

realidades distintas; sin embargo, creemos que en esencia existe similitud, ya


que ambas conllevan en ltima instancia a la modificacin del texto del pacto
social y/o estatuto(19), pero con requisitos distintos establecidos por el
legislador.
El Tribunal Registral de manera reiterada Resoluciones N 271-99ORLC/TR del 20.10.1999 y 257-2001-ORLC/TR del 18.6.2001, entre otros,
precis los alcances de la adecuacin regulada en la Primera Disposicin
Transitoria; as considera que la nueva Ley () introduce determinadas
modificaciones a la regulacin de las sociedades que es necesario que stas
incorporen a su estatuto; adems la nueva ley no solo modifica la regulacin
anterior (), sino tambin introduce nuevas posibilidades anteriormente no
reguladas, de carcter dispositivo, que si bien no necesariamente deben ser
incorporadas al estatuto (), pueden ser comprendidas en ste;
consecuentemente, (), las modificaciones del estatuto que no impliquen la
adaptacin a las normas imperativas o la incorporacin de las normas
dispositivas de la nueva ley, no constituyen una adecuacin a la nueva ley y por
tanto no se les debe aplicar el qurum y mayora especiales establecidos para
la adecuacin, y tampoco se encuentran comprendidas en las materias a tratar
si el aviso nicamente consign como tales a la adecuacin a la nueva ley.
La aplicacin de la Primera Disposicin Transitoria LGS en sede registral
no estuvo exenta de dificultades; as, se discuti si el siguiente acto a
inscribirse deba ser nicamente el correspondiente a la adecuacin de la
sociedad a la nueva ley o poda diferirse tal exigencia al vencimiento del plazo
establecido como mximo. Siendo que se adopt la segunda interpretacin, es
decir, que las sociedades podan presentar el ttulo que contiene el acuerdo de
adecuacin hasta el 31 de diciembre de 2001.
Debido a la omisin de las sociedades en cumplir con su obligacin de
adecuacin, el plazo se fue prorrogando sucesivamente, hasta que la Ley N
27388 lo hizo por ltima vez hasta el 31 de diciembre de 2001; incluso, a fin
de facilitar la adecuacin, se dict anteriormente el Decreto de Urgencia N
111-2000 (Diario Oficial El Peruano 4.12.2000), y luego, la Directiva N 0072001-SUNARP/SN, aprobada mediante Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N 211-2000-SUNARP/SN del 3.8.2001
(Diario Oficial El Peruano del 9.8.2001).
Pese a lo anterior, muchas sociedades no cumplieron con adecuarse a la
nueva ley, por lo que conforme a la Segunda Disposicin Transitoria LGS
devinieron en irregulares, a partir del 1 de enero de 2002; tratndose de una
nueva causal de irregularidad, que se sumaba a las previstas en el artculo 423
LGS.
La Segunda Disposicin Transitoria LGS, establece en su segundo
prrafo responsabilidades; as, los socios o administradores, segn
corresponda, que no cumplan con ejecutar los actos que les competan,
necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente
el pacto social o el estatuto de la sociedad, respondern personal, solidaria e
ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que

causare su incumplimiento. La responsabilidad () podr ser exigida a los


socios que, convocados en debida forma impidan sin justa causa la adopcin
de los acuerdos de adecuacin y con ello causen que la sociedad devengue en
irregular. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier socio o administrador puede
solicitar al Juez de la sede social la convocatoria a la junta general o a la
Asamblea referidas en la Tercera y Cuarta Disposicin Transitoria, segn
corresponda.
Habiendo devenido en irregulares las sociedades omisas a la
adecuacin, hubo cierto sector registral que entendi que ello generaba
imposibilidad de los directivos para convocar a juntas generales a fin de
regularizar la situacin social, lo que exiga convocatoria judicial
necesariamente.
Si consideramos que, conforme al artculo 424 LGS el principal efecto de
la irregularidad es la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los
directivos (los administradores, representantes y, en general, quienes se
presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular) y de los
socios (en caso la irregularidad exista desde la constitucin); y, que de acuerdo
al artculo 426 LGS, la sociedad puede optar entre regularizarse o disolverse;
concluiremos que, la irregularidad no supone la prdida de facultades de los
rganos directivos; por lo que no podra desconocerse facultades en los
referidos rganos para seguir actuando.
Posteriormente, mediante Ley N 27673 (Diario Oficial El Peruano del
21.2.2002) y con la finalidad de resolver los problemas subsistentes, se
estableci que las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las
disposiciones de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, despus de
vencido el plazo establecido en la Primera Disposicin Transitoria de dicha ley,
modificado por leyes Ns. 26977, 27219 y 27388, no requerirn de convocatoria
judicial y no sern consideradas irregulares y, consecuentemente, no les sern
aplicables las consecuencias sealadas en la Segunda Disposicin Transitoria
de la Ley N 26887 ni la presuncin de extincin por prolongada inactividad a
que se refiere la Dcima Disposicin Transitoria de la misma Ley.
De lo que se colige que, no existe actualmente plazo legal para cumplir
con la obligacin de adecuarse a la nueva ley (situacin peculiar, pues toda
obligacin debe tener siempre un plazo de ejecucin o en su defecto,
presumirse uno y no extenderse indefinidamente); asimismo, se enfatiza que
no se requiere convocatoria judicial; adems que, no sern consideradas
irregulares ni les sern aplicables las consecuencias establecidas en la
Segunda Disposicin Transitoria LGS ni la presuncin de extincin por
prolongada inactividad a que se refiere la Dcima Disposicin Transitoria
LGS(20).
Sin embargo, la Ley N 27673 no ha resuelto el caso de aquellas
sociedades que al 1.1.2002 devinieron en irregulares, pues no ha dejado sin
efecto tal situacin jurdica preexistente. Es decir, estas sociedades continan
siendo irregulares, pero tienen a su disposicin las herramientas para resolver
su situacin.

III. APUNTES FINALES


La resolucin materia de comentario nos parece esencialmente
concordante con la normatividad vigente, referida en los prrafos precedentes.
En efecto, la sociedad que ha devenido en irregular (como ocurre en
este caso, por no haber cumplido con adecuarse en el plazo legal establecido)
no pierde capacidad legal y sus rganos pueden seguir actuando conforme a
su estatuto, los convenios existentes y la ley (esto en trminos generales, ya
que existen ciertos matices en materia de sociedades irregulares); sin perjuicio
de la responsabilidad de sus directivos y/o sus socios.
Asimismo, habindose prorrogado indefinidamente el plazo para cumplir
con tal obligacin, no puede registralmente exigirse que el acto a inscribir sea
necesariamente el de adecuacin, aunque sera lo ms recomendable.
Finalmente, luego de este breve recorrido por la Ley General de
Sociedades y las normas vinculadas, creemos que a futuro debera
contemplarse la necesidad de revisar los temas referentes a las sociedades
irregulares y su adecuacin a la ley; ello sin dejar de reconocer los grandes
avances logrados en la referida ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional.

DERECHO LABORAL
LA OBJECIN DE CONCIENCIA COMO LMITE AL EJERCICIO DEL IUS
VARIANDI DEL EMPLEADOR - Hugo Illitch Velsquez Veliz

LA OBJECIN DE CONCIENCIA COMO LMITE AL EJERCICIO DEL IUS


VARIANDI DEL EMPLEADOR (Hugo Illitch Velsquez Veliz (*) (**))
Una entidad modifica su jornada de trabajo e incluye los das sbados. Este
hecho motiv que un trabajador interpusiera una accin de amparo, dado que
profesaba una religin que no le permita laborar en dicho da de la semana,
situacin que era de conocimiento del empleador al iniciarse la relacin laboral.
El Tribunal Constitucional ampara la pretensin sustentndose en el derecho a
la objecin de conciencia del trabajador, que debe prevalecer sobre el ius
variandi del empleador. El autor resalta los alcances del fallo y analiza la
relacin entre el rol de los derechos inespecficos de los trabajadores frente al
ejercicio del ius variandi, poniendo especial nfasis en la objecin de
conciencia, que en su opinin es un derecho cuyo reconocimiento
constitucional resulta trascendental en la consagracin de la persona como fin
supremo de la sociedad.
ACCIN DE AMPARO - EXPEDIENTE N 0895-2001-AA/TC LAMBAYEQUE
Lucio Valentn Rosado Adanaque
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con los votos singulares
de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado
Adanaque contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 31 de enero de 2001, interpone accin de
amparo contra el Seguro Social de Salud-ESSALUD, Hospital Nacional
Almanzor Aguinaga Asenjo, a fin de que no se le obligue a prestar servicios los
das sbados, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de
conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo de
religin.

Afirma que presta servicios a la emplazada como mdico desde el 4 de


febrero de 1988, y que, durante los ltimos cinco aos, la demandada ha
establecido los horarios de trabajo mediante la estructuracin de un rol
mensual que incluye los das y las horas de labor que corresponden a cada
profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo no se le incluy en los
das sbados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta direccin del hospital
conocan que pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, uno de cuyos
preceptos conlleva la observancia del da sbado como da dedicado al culto,
pues es el Da del Seor o Da de Reposo Cristiano. No obstante esto a partir
de la expedicin del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha
programado para laborar los das sbados, con lo cual se le estara obligando a
incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias
injustificadas que podran generar su despido.
EsSalud propone la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, indicando que el demandante no ha formulado ningn reclamo
previo ante la propia institucin demandada antes de interponer la demanda, y
contesta la demanda sealando que la orden laboral de distribucin equitativa
de los das sbados entre los mdicos se justifica por necesidad institucional y
no constituye discriminacin alguna, pues responde a un trato de igualdad del
horario laboral. Aduce que las prcticas religiosas no pueden obligar a las
instituciones pblicas a modificar, a favor de algn trabajador, la distribucin de
los turnos laborales.
El Sptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001,
declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e
improcedente la demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba
comprendido en alguna de las excepciones previstas en el artculo 28 de la Ley
N 23506.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Dado que tanto la resolucin de primera instancia como la recurrida se
amparan en la falta de agotamiento de la va administrativa para desestimar la
accin de autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es
preciso analizar si sta debi agotarse.
La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la
posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el
administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va
solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. No
obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden
convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito perverso,
particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligacin. Las

variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran


recogidas en el artculo 28 de la misma Ley N 23506.
2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la
demanda (31 de enero de 2001) an no se haban incluido los das sbados en
el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programacin se
llev a cabo en el mes de febrero del mismo ao, circunstancia que es
debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de
2001, obrante a fojas 46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo
se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesin de derechos
constitucionales ante la cual no caba exigirse el agotamiento de la va previa,
sino, incluso, cuando sta se materializ con la orden contenida en la Carta N
139-GMQ.HNAAA. GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la
programacin de las actividades laborales de los mdicos del servicio
distribuyndoles equitativamente en todos los das laborales de la semana), la
amenaza que se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al
haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede
administrativa.
En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el
presente caso, no era exigible el agotamiento de la va administrativa, por lo
que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
3. La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden
confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.
El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda
persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella
formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo
de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la
persona vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin
de un propio cmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o
imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales
que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues
justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el
garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora.
Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho fundamental de
todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica
y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto.
Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una
vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en
conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.
En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de
ideas; mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias.

Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento


internacional (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 12
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien
pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como
podran ser la salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden
pblico. Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos
fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin
entre ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado
desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantas para el
ejercicio de la libertad de conciencia.
4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del
cumplimiento de una orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los das
sbados), en razn de que su confesin religiosa no le permite obedecerla.
Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones
comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola
(sta, en referencia al servicio militar obligatorio), ha venido en denominar
objecin de conciencia. Siendo que el Estado Constitucional promueve la
formacin en los individuos de sus propias convicciones y la formacin de una
jerarqua de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen
determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligacin
cuya exigencia de cumplimiento rie con los dictados de la conciencia o de la
religin que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un
mandato legal o constitucional. As, mediante el ejercicio del derecho a la
objecin de conciencia, y luego de una razonable ponderacin de los intereses
que estn en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales
obligaciones.
5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un
reconocimiento explcito del derecho de objecin de conciencia, razn por la
que resulta imperioso preguntarse si la objecin de conciencia se tratara de un
derecho constitucional y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la
va del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada,
resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos no enumerados o
derechos no escritos.
Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera
la imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad
no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de
avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones
suelen habilitar una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales,
cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms
alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos
que s lo tienen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el
artculo 3 de nuestra Constitucin.

Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe


distinguirse de los contenidos implcitos de los derechos viejos. En
ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho
expresamente. reconocido otro derecho que, aunque susceptible de
entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser
configurado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo
razonable y su consideracin de contenido implcito del derecho al debido
proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho
escrito. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales
cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo
normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde
luego, de la propia jurisprudencia constitucional.
Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin
abierta de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos
constitucionales explcitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe
encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la
dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir
constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados
y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al
artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe quedar reservada solo para
aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del
reconocimiento de un derecho que requiera de una, proteccin al ms alto nivel
y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido
de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita.
6. As las cosas, y habindose considerado que en virtud de la libertad
de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no
resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la
libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de
conciencia, porque de qu servira poder autodeterminarse en la formacin de
las ideas si. no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los
imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de sta
careciera de toda vocacin de trascendencia, pues sucumbira en la paradoja
perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que
traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del
individuo y por ende, en su dignidad de ser humano. De all que el Tribunal
Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la clusula 3 de la
Constitucin, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el
derecho a la objecin de conciencia.
7. El derecho constitucional a la objecin de conciencia, como
adelantbamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el
cumplimiento de un determinado deber jurdico, por considerar que tal

cumplimiento vulnerara aquellas convicciones personales generadas a partir


del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar
determinada confesin religiosa. As, la objecin de conciencia tiene una
naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin,
pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello,
tambin, la comprobacin de la alegada causa de exencin debe ser
fehaciente.
8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a
fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde
el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el
recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico determinadas convicciones que
se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de
cuyos preceptos ordena el reposo durante los das sbado. Asimismo, segn
se observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de
Directorio N 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de
2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunin se plante la interrogante
respecto de las razones por las cuales el demandante no registra produccin
laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que se tiene conocimiento de que dicho
profesional practica la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso
los das sbado. Es claro entonces que la emplazada tena pleno conocimiento
de la confesin religiosa del recurrente, razn por la que se puede presumir con
razonable objetividad que ste fue el motivo por el que no se le program en
las jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un
principio la emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para que,
con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego,
no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en
atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado del principio de
dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se
observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es
que de conformidad con el artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, de aplicacin al caso de autos, en virtud
de la Primera Disposicin Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de
administracin interna en el sector pblico se orientan a la eficiencia y eficacia;
no habindose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente
se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que
ste es irrazonable y desproporcionado.

La vaga referencia a las razones de necesidad institucional que la


emplazada formula en su contestacin de la demanda parecen ser, desde todo
punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el
otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los
das sbados, pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad de los
dems mdicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el
demandado ha demostrado, a travs de la documentacin que obra de fojas 6
a 13, que cumple durante los das lunes a viernes con las 150 horas mensuales
promedio que los mdicos asistentes estn obligados a laborar. Ello, sin
perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros mdicos, pueda
sealarse como da laborable, si es el caso, los domingos.
9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la
objecin de conciencia al deber de asistir a laborar los das sbados planteada
por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha
aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la
programacin laboral obedezca a intereses superiores de la institucin
hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que,
aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e
improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada la citada
excepcin y FUNDADA la accin de amparo; ordena a la demandada no incluir
al recurrente en las jornadas laborales de los das sbados y permitirle tomar
todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas
inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del
recurrente. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI; LARTIRIGOYEN; GONZALES
OJEDA; GARCA TOMA.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUILLERMO REY TERRY
1. La Constitucin Poltica del Estado reconoce y respeta la libertad de
credos religiosos existentes en la Repblica dentro de la irrestricta libertad de
conciencia y creencia consagradas en la Carta Magna.
2. La legislacin positiva sobre relaciones laborales que, a su vez, se
inspira en el concepto de libertad de trabajo como un deber y un derecho, no
ampara diferencias basadas en las modalidades laborales vinculadas a
creencias religiosas.

3. No es constitucionalmente aceptable, a juicio del suscrito, que un


trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en ste para pedir
ser exceptuado de su obligacin de laborar un determinado da de la semana
por considerar que en ese da, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el
trabajo en cualquiera de sus formas.
4. Debe tenerse en cuenta, adems, que la modalidad de trabajo
solicitada por el profesional mdico; en el caso especfico, no se compadece, a
criterio del suscrito, con la tarea encomendada, cual es el cuidado de la salud
afectada de los pacientes, quienes podran requerir sus servicios precisamente
en el da en que no labora.
5. En consecuencia, no resulta constitucionalmente compatible con la
libertad de conciencia y de creencia el hecho de solicitar, basndose en estos
atributos fundamentales, un trato privilegiado que comporta el hecho de no
laborar un determinado da de la semana amparndose en una opcin de
carcter religioso, aunque pudiera completar en los otros das el total de la
jornada ordinaria establecida en la legislacin pertinente.
6. Como se afirma que el solicitante ha venido tomando descanso en un
da de la semana en razn de su credo, ello no puede perennizarse alegando
que ha devenido en una suerte de costumbre, porque sta concebida por la
doctrina costumbre integrativa se lleva a cabo en el desarrollo eventual o al
margen de la ley, pero no en forma contraria a ella, y que, sin embargo, los
dems trabajadores observan cumplidamente bajo un ineludible sentido de
igualdad laboral, por cuanto la costumbre, en tal caso, no es sino fuente
supletoria de derecho, no pudiendo por ello anteponerse a la ley, que es fuente
inmediata y primordial de derecho, y menos an derogarla, porque segn
nuestra Constitucin, una ley se deroga solo por otra ley.
7. Finalmente, segn la funcin directriz que orienta la gestin
responsable del empleador y el principio jus variandi que le es inherente, ste
puede efectuar cambios y regularizar actividades laborales sin incurrir en
discriminacin alguna, en procura de alcanzar cumplidamente los objetivos
establecidos en la entidad a su cargo y dentro de la observancia estricta de las
regulaciones legales.
Por estas consideraciones, el suscrito estima que la peticin del
recurrente debe declararse INFUNDADA.
S. REY TERRY.
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO
1. Como expresan mis colegas en el fundamento 3, los derechos de
conciencia y de libertad de religin invocados por el demandante estn
vinculados a la libertad de ideas y a la libertad de creencias, respectivamente.

2. Opino que, en este caso, el hospital no ha prohibido al accionante


ejercer su derecho de conciencia ni le ha impedido optar por la religin de su
eleccin. Prueba de ello es que ha optado, desde hace aos, por la doctrina de
la Iglesia Adventista del Sptimo Da.
La exigencia laboral del hospital se refiere, exclusivamente, a que el
demandante trabaje algunos das sbados por requerirlo as la salud de los
pacientes y la organizacin interna del nosocomio.
3. La exigencia de trabajar algunos das sbados conforme al rol
establecido, trae como consecuencia, para el demandante, que no pueda
dedicar esos das al culto de su eleccin, que le exige reposo en esos mismos
das.
4. Ntese que ha sido el propio demandante quien libremente decidi ser
profesional mdico con todas las limitaciones que a la libertad personal y al
reposo exige dicha profesin, as como que fue l quien decidi, libremente y
sin condiciones, trabajar en la entidad demandada. Tambin, que fue el propio
demandante el que opt por elegir como religin a la Adventista del Sptimo
Da, con las restricciones laborales en los das sbados que esa religin
impone.
5. Estamos, entonces, frente a dos necesidades de satisfaccin
excluyente. El Tribunal Constitucional debe decidir cul de ellas pesa ms
desde el punto de vista constitucional, a fin de preferir su satisfaccin.
6. Es razonable pensar que el demandante, al escoger la medicina como
profesin, conoca de antemano los sacrificios que esa carrera implica respecto
a la libertad personal y, especialmente, al reposo. Tambin es razonable
deducir que, al aceptar trabajar en un hospital, conoca que deba ceirse a la
organizacin laboral que imponan sus autoridades. El demandante, adems,
no condicion su contratacin laboral en dicho centro mdico a no trabajar los
das sbados. l s y no la institucin saba del impedimento religioso antes
de celebrar el contrato laboral.
Por otra parte, es obvio que los pacientes no pueden elegir los das en
que se enferman y es igualmente evidente que tambin hay necesidad de
servicio mdico y generalmente ms que en otros los das sbados.
El hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante
no trabajar esos das, no es fundamento vlido para obligar a todas las
autoridades futuras del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su
contrato de trabajo, que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la
atencin a la salud de los pacientes son valores que la ley pone por encima de
autorizaciones benevolentes por razones de culto, aunque tales concesiones
hayan sido reiterativas.
7. Debe considerarse, tambin, que todos los mdicos que trabajan en la
entidad demandada tienen iguales derechos constitucionales.

En teora, entonces, si se establece que un profesional tiene el derecho


de no laborar ciertos das por necesidades de culto todos los mdicos de un
mismo centro de salud podran exigir no trabajar el mismo da de la semana
basndose en que optaron por la misma religin. El principio de igualdad exige
que estas inevitables restricciones al reposo semanal se repartan
equitativamente entre todos los profesionales del hospital. Acceder a la solicitud
de uno de ellos, porque busca ejercer un derecho que los dems tambin
tendran, implicara la posibilidad negativa de tener que conceder igual ventaja
a todos los que protegen el orden pblico. Mas bien, se crear un desorden
pblico, pues esta sentencia permitir porque a igual razn, igual derecho
que todos los que profesan la religin de la Iglesia Adventista que son
muchsimos dejen de trabajar tanto en el sector pblico como en el privado,
los das sbados, y, congruentemente, permitir tambin que todos los
trabajadores catlicos de ambos sectores, pblico y privado que son la
mayora dejen de trabajar los das domingos. Esto es inaceptable tratndose
de la salud de la poblacin, que exige ser atendida de forma inmediata e
ininterrumpida. El Tribunal Constitucional debe dar mayor peso al valor de la
salud colectiva como bien social, que al derecho individual del demandante a
descansar los das sbados por razones de culto. As lo reconocen la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 18, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 18 y el artculo 12 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que permiten expresamente
restricciones al derecho de conciencia y de religin cuando se trata de la salud.
Mi voto, entonces, es por declarar INFUNDADA la demanda.
S: REVOREDO MARSANO
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El creer no es solo decir, tambin es actuar. Esta frase puede resumir el


objeto y fundamento del presente trabajo, En l pretendemos sealar los
alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente
N 0895-2001-AA/TC que, a nuestro entender, constituye un precedente
innovador en el desarrollo jurisprudencial en el ejercicio de los derechos
fundamentales.
En efecto, dicho pronunciamiento reconoce en forma expresa a la
objecin de conciencia como una manifestacin implcita del derecho a la
libertad de conciencia. Empero, esta sentencia va ms all. As, el Tribunal
Constitucional concretiza este reconocimiento dentro de un contexto especial:
la relacin laboral. Como veremos, estas circunstancias hacen del presente
pronunciamiento un precedente que marca un hito, dentro de nuestro
ordenamiento, en lo que constituye el desarrollo de los llamados derechos
inespecficos de los trabajadores.

En las lneas siguientes desarrollaremos las instituciones que


constituyen las bases de la sentencia bajo comentario, haciendo hincapi en el
papel que desempea la objecin de conciencia como lmite del poder de
direccin del empleador, manifestado a travs del Ius Variandi.
II.

ANTECEDENTES

El 16 de marzo del 2003 fue publicada en la separata de Garantas


Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC en adelante La
Sentencia. Este fallo ordenaba a la institucin demandada no incluir al
recurrente en las jornadas laborales de los das sbados y permitirle tomar las
medidas razonables que la ley le autorice para compensar dichas inasistencias.
Este pronunciamiento se dio con motivo de la accin de amparo
interpuesta por un mdico de Essalud que profesaba la religin adventista. As,
uno de los preceptos de esta religin es el respeto del da sbado como fecha
de reposo, situacin que era de conocimiento de las autoridades de la
institucin al momento de contratar al recurrente. Sin embargo, durante el
decurso de la relacin laboral se incluyeron a los sbados dentro de la jornada
de trabajo de este mdico, situacin que contradeca sus creencias religiosas,
puesto que ese da constituye el da de descanso de acuerdo a su religin.
Esta situacin poda conllevar a una serie de inasistencias injustificadas del
mdico, las mismas que podran generar su despido.
Ante tal situacin, el mdico recurrente interpuso una accin de amparo
sobre la base de sus derechos a la libertad religiosa y de conciencia, alegando
que las variaciones en las condiciones de trabajo por parte de su empleador
estaban afectando sus derechos ya mencionados. Esta pretensin fue
desestimada en las instancias previas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
consider fundada la pretensin amparndola en el derecho a la objecin de
conciencia del trabajador, la misma que por su carcter de derecho
fundamental prevalece sobre el Ius Variandi del empleador al no existir un
mnimo de razonabilidad en la medida adoptada por ste.
III.

LA LIBERTAD RELIGIOSA

Si bien La Sentencia no se ocupa en extenso sobre este derecho, somos


de la opinin que el mismo constituye su fundamento inicial. En tal sentido, en
el presente apndice desarrollaremos el marco conceptual de la libertad
religiosa, as como el marco normativo que lo regula en nuestro pas.
1.

Definicin

La libertad religiosa supone el derecho de todas las personas a creer en


aquella religin que consideran vlida, y a no ser perseguido por sus
convicciones(1). Es decir, es un derecho fundamental que pertenece a todas
las personas por su propia naturaleza y dignidad. No obstante, puede ser
definido y entendido desde diversas perspectivas. Entre ellas tenemos:

a.
Desde una perspectiva filosfica.- El derecho a la libertad religiosa
constituye un sistema de ideas o de convicciones u opiniones que el espritu
humano posee y que le permiten liberarse de todo concepto dogmtico y de
toda traba de carcter confesional(2).
b.
Desde una perspectiva teolgica.- Si bien existe una diversidad de
credos que definen este derecho, para efectos del presente trabajo solo
presentaremos la definicin que da la Iglesia Catlica(3). En tal sentido, la
visin catlica del derecho a la libertad religiosa declara que:
(...) consiste en que todos los hombres deben estar inmunes de
coaccin, tanto por parte de las personas particulares como de los grupos
sociales y de cualquier potestad humana, y ello de tal manera, que en materia
religiosa ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que
acte conforme a ella en privado y en pblico, solo o asociado con otros dentro
de los lmites debidos(4).
c.
El caso de los ateos y agnsticos.- Si bien el derecho a la libertad
religiosa supone una relacin con Dios, ello no implica exclusivamente el
sentido adhesivo de dicho contacto, sino significa que toda persona ha de
estar inmune de coaccin, tanto para relacionarse con Dios como para no
hacerlo(5).
2.

Caractersticas

La libertad religiosa como derecho fundamental se identifica por dos


caractersticas principalmente(6):
a.
La relacin persona-Dios.- Esta relacin constituye el acto
religioso propiamente dicho. Es decir, supone la posibilidad de creer, as como
de manifestar mediante actos externos de culto pblico, la relacin del hombre
con Dios.
b.
La inmunidad de coaccin del Estado.- Implica la imposibilidad de
que otras personas particulares, grupos sociales y, fundamentalmente, el
Estado puedan intervenir en la esfera de la libertad religiosa de los individuos.
Esta imposibilidad se manifiesta tanto en no impedir a nadie la adopcin de
determinado credo ni de exigir que alguien lo haga(7).
3.

Rol del Estado ante la libertad religiosa

La libertad religiosa es ante todo un derecho fundamental, y por tal


condicin debe ser objeto de proteccin y difusin por parte del Estado. As,
cabe plantearse los posibles significados que este derecho encierra desde su
dimensin de derecho fundamental, y desde ese punto de vista preguntarnos:
qu rol corresponde al Estado frente al derecho de la libertad religiosa? Ante
tal interrogante la doctrina presenta los principios informadores del derecho
eclesistico que tienen carcter jurdico y definen la actitud del Estado frente al
hecho religioso(8). stos son:

a.
Principio de laicidad.- Por este principio el Estado no se considera
competente para adoptar una determinada postura frente a la religin. Es decir,
un Estado laico debe asumir una posicin esencialmente arreligiosa, sirviendo
exclusivamente al sujeto y no como persona dotada de conciencia y libertad
que pudiera formular un acto de fe(9)(10).
b.
Principio de igualdad ante la ley.- Por este principio el Estado y los
poderes pblicos han de comprometerse a un trato igualitario hacia los
ciudadanos y por ende, correlativamente, no ha de establecer distincin alguna
por, en este supuesto, la religin que se profese(11).
c.
Principio de cooperacin entre las confesiones.- Significa la
constitucionalizacin del comn entendimiento, bilateral o plurilateral, que han
de tener las relaciones entre los poderes pblicos y las confesiones, en orden a
la elaboracin de un status jurdico especfico y a la regulacin de su
contribucin al bien comn de los ciudadanos(12).
d.
Principio de confesionalidad estatal.- Implica la asuncin de una
determinada religin como religin oficial del Estado y la simple tolerancia para
con las dems(13).
e.
Principio de libertad religiosa.- Mediante este principio se define la
identidad del Estado ante la fe religiosa de la persona y de la sociedad. Se
configura mediante tres manifestaciones(14):
i.
Como derecho-autonoma.- Es decir, implica un autntico deber
de abstencin del Estado y de terceros para con la libertad religiosa, lo que
excluye la obligacin estatal de tutelar jurdicamente su ejercicio.
ii.
Como derecho-participacin.- En determinadas circunstancias no
basta la mera abstencin del Estado para garantizar el desarrollo de este
derecho, sino que debe asegurar la necesaria participacin del sujeto como
ente titular del mismo. La justificacin de esta medida radica en la calidad de
sujeto, y no de objeto, del ciudadano. As, mediante ella se reconoce el derecho
de participacin de las distintas congregaciones en la formacin de la voluntad
poltica del Estado.
iii.
Como derecho-prestacin.- Implica que el Estado debe fomentar y
promocionar la libertad religiosa. Es decir, el contenido de este derecho va a
reclamar en determinados aspectos respuestas positivas de los rganos del
Estado. As, el Estado debera asumir, en ocasiones, algunas prestaciones a fin
de promover la libertad religiosa. En tal sentido, las exenciones fiscales, la
facilitacin de espacios urbanos para templos, o incluso las donaciones,
pueden constituir ejemplos de dichas prestaciones(15).
4.

Regulacin de la libertad religiosa en el ordenamiento peruano

Habiendo estudiado en forma somera el marco conceptual del derecho a


la libertad religiosa, corresponde abordar la regulacin que nuestro
ordenamiento da a este derecho.

En principio, nuestra Constitucin, al igual que la mayora de las dems


Constituciones latinoamericanas(16), lo reconoce expresamente. As, el artculo
2 inciso 3 de nuestra Carta Magna da rango constitucional a la libertad
religiosa.
Del mismo modo, este derecho se encuentra reconocido en diversos
instrumentos internacionales, los mismos que de acuerdo a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin se incorporan a la
misma con rango constitucional. En tal sentido, entre los instrumentos que
recogen este derecho tenemos:

Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 18).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 18).

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 12).

En lo que concierne al papel que ha asumido el Estado frente a la


libertad religiosa consideramos que ste recoge el principio de libertad
religiosa(17). En efecto, el artculo 50 de nuestra Carta Magna reconoce el
papel de la Iglesia Catlica en la formacin de nuestra nacin y compromete su
apoyo, al igual que con las dems confesiones.
Del precepto constitucional sealado podemos deducir que nuestro
Estado asume una perspectiva de abstencin frente a la asuncin de un
determinado credo y a su vez compromete una labor prestacional a efectos de
fomentar el desarrollo y difusin del derecho a la libertad religiosa.
Asimismo, consideramos que la consagracin del rol de la Iglesia
Catlica en la formacin moral, cultural e histrica de nuestra nacin constituye
un justo reconocimiento a la labor que desempea esta institucin en la vida
pblica de nuestro pas, lo que no implica una supremaca sobre las dems
confesiones, ni la asuncin del principio de confesionalidad estatal, sino tan
solo un reconocimiento al rol que desempea(18).
Esta situacin se ratifica con la consagracin constitucional del principio
de igualdad de las personas, las mismas que no podran ser discriminadas por
cualquier razn, entre ellas, la religin en la que crean. En este mismo sentido,
la Declaracin sobre eliminacin de intolerancia y discriminacin fundadas en la
religin o las convicciones(19), seala en su artculo 2.1. que nadie ser objeto
de discriminacin por motivos de religin o convicciones por parte de ningn
Estado, institucin, grupo de personas o particulares.
Del mismo modo, el Estado asume una labor prestacional frente a este
derecho. En efecto, el Decreto Ley N 23211(ver nota 18) consagra en su
artculo 10 el reconocimiento de todas las exoneraciones y beneficios
tributarios que la ley le conceda(20). Este reconocimiento fue ratificado por el
Decreto Legislativo N 626 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de
noviembre de 1990.

5.

Lmites del derecho a la libertad religiosa

No obstante, como todo derecho fundamental su ejercicio no es


ilimitado. As, la propia jurisprudencia constitucional espaola ha establecido
que si bien lo religioso no debe suponer discriminaciones, tampoco cabra
invocarlo para liberarse de cargas, deberes u obligaciones legales(21). En tal
sentido, en un caso objetivamente similar al que trata La Sentencia, el Tribunal
Constitucional espaol en la STC 19/1985 del 13 de febrero, seal que en las
relaciones de trabajo no puede imponer una persona que se le exonere del
trabajo los das que sean festivos segn su religin. Como podemos apreciar,
para el TC espaol no cabra una exoneracin de una orden legitimada (Ius
Variandi) por la sola invocacin de la libertad religiosa. Sobre este
pronunciamiento volveremos ms adelante dada la estrecha vinculacin que
guarda con nuestro trabajo.
Asimismo nuestra legislacin tambin reconoce lmites a este derecho.
En tal sentido, el propio artculo 2 num. 3 de nuestra Constitucin seala que el
derecho a la libertad religiosa no debe alterar ni la moral ni el orden pblico. De
tal modo, el ejercicio de este derecho no puede contradecir preceptos legales u
rdenes legitimadas, como las que constituyen las impartidas por el empleador.
Empero, algunas de estas disposiciones podran contradecir directamente la
libertad religiosa de las personas, situacin que pondra en una encrucijada el
real ejercicio de este derecho.
Como veremos en los acpites siguientes, esta situacin, que a priori
debera ser rechazada, puede presentar matices conceptuales que conllevaran
a la configuracin del ejercicio del derecho a la objecin de conciencia, el
mismo que constituye una manifestacin del derecho a la libertad ideolgica o
de conciencia.
IV.

LA OBJECIN DE CONCIENCIA

1. Consagracin constitucional
El Tribunal Constitucional seala en el sexto considerando de La
Sentencia que no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos
nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constituido a su vez, por el
derecho a la objecin de conciencia, porque de qu servira poder
autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o
dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia.
Como podemos apreciar, para nuestro Tribunal Constitucional el derecho
a la objecin de conciencia es una manifestacin del derecho a la libertad de
conciencia. No obstante, supone un carcter excepcional razn por la que no
podra ser invocado para eximirse del cumplimiento de los mandatos jurdicos,
pues de lo contrario se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizarlos. As, de acuerdo a La Sentencia, la eximencia de un deber jurdico
en virtud a la objecin de conciencia deber ser analizada de acuerdo al caso
concreto.

Estamos de acuerdo con La Sentencia, dada la especial naturaleza del


derecho a la objecin de conciencia. En efecto, a diferencia de otros derechos
de libertad (libertad de asociacin, reunin, trnsito, p.e.), la objecin de
conciencia jurdicamente reconocida, presupone la existencia de un deber
genrico cuya exencin personal por razones morales por parte de algunos de
sus destinatarios es tambin aceptada jurdicamente. Es decir, hablar de este
derecho positivamente legislado implicara contemplar supuestos de exencin
en forma especfica, eliminando el carcter excepcional de este derecho.
En efecto, para que la objecin de conciencia se mantenga como
excepcin a un deber generalmente cumplido es que, precisamente, la objecin
de conciencia nunca se suele configurar legalmente como un derecho
realizable mediante su mera alegacin. Si as fuera, presumiblemente, la
objecin dejara pronto de ser una excepcin hasta transformarse de hecho al
igual que el deber originario en una simple libertad(22).
Sin embargo, existen ordenamientos que reconocen expresamente a
este derecho(23), pero a fin de mantener el carcter excepcional de las
objeciones lo hacen estableciendo mecanismos legales de comprobacin de la
veracidad de las razones alegadas y, en forma alternativa o excluyente,
deberes sustitutivos para los objetores(24).
A ttulo de ejemplo, podemos citar el caso de la objecin de conciencia
en el servicio militar obligatorio reconocida en el artculo 30 de la Constitucin
Espaola de 1978. En estos casos el objetor reconocido quedar exento del
servicio militar obligatorio y deber realizar una prestacin sustitutoria. Esta
puede consistir en la prestacin social en programas de atencin a enfermos y
marginados, promocin de minusvlidos, desarrollo comunitario e
intervenciones humanitarias, primeros auxilios y traslados de accidentados,
proteccin de menores y adolescentes, programas de prevencin de la
delincuencia, entre otros(25).
Como podemos ver, esta regulacin supone un reconocimiento expreso
de la objecin de conciencia pero limitada a un supuesto especial: la prestacin
del servicio militar obligatorio. En tal sentido, se podra sealar que la objecin
de conciencia, dentro del ordenamiento espaol, solo se limita a este supuesto,
no pudiendo invocarse en ningn otro caso(26).
Empero, a nuestro entender, la objecin de conciencia existe como
manifestacin de la libertad de conciencia, y es por su naturaleza excepcional
que no requiere de regulacin expresa, quedando por ello a consideracin de
cada Estado, la adopcin de una regulacin concreta para algn supuesto
especfico(27).
2. Escenarios de configuracin
Como sealamos anteriormente La Sentencia deja abierta la aplicacin
de este derecho atendiendo al caso concreto. Es decir, la procedencia en la
invocacin de este derecho depender de un anlisis casustico. No obstante,

esta situacin podra, involuntariamente, resultar perjudicial, ello no solo por un


tema de economa procesal, sino principalmente por el riesgo potencial de la
tentacin de los individuos de aplicar criterios fanticos o intolerantes que
resulten lesivos al Estado(28).
En tal perspectiva, y siguiendo a Alfonso Ruiz(29), consideramos que
hubiese sido conveniente establecer aquellos deberes en los que la objecin
de conciencia presenta un clima adecuado para su alegacin. As, stos los
constituiran:
a.
Deberes de cumplimiento final colectivo no individualizado.- Es
decir, aquellos deberes cuyas finalidades se satisfacen mediante un conjunto
complejo de actividades de numerosos sujetos.
b.
Deberes de sujeto activo indistinto.- Es decir, aquellos deberes en
que, sean de carcter pblico o privado, se atribuyen a sujetos de un colectivo,
no siendo necesario individualizarlos para asegurar su cumplimiento. En este
supuesto podra encajar el caso fctico de La Sentencia. As, la disponibilidad
de un equipo mdico que garantice los descansos semanales de trabajadores
con distintas religiones implicara que siempre habra mdicos disponibles en
todos los turnos, y a la vez se respetara el derecho de los mdicos a sus
descansos semanales, de acuerdo a sus creencias religiosas.
V.

EL IUS VARIANDI

Corresponde ahora estudiar la tercera institucin involucrada en La


Sentencia: El Ius Variandi del empleador. Como veremos, esta figura mantiene
una regulacin escueta dentro de nuestro ordenamiento, lo cual, aunque suene
contradictorio, puede llevar a una interpretacin extensiva del mbito de
aplicacin de la misma.
No obstante, como sealamos anteriormente, La Sentencia ha
establecido un lmite en la actuacin de esta facultad del empleador: el derecho
a la objecin de conciencia, la misma que se enmarca dentro de los llamados
derechos inespecficos de trabajadores. En tal sentido, y a efectos de delimitar
los alcances de esta limitacin es que en el presente acpite estudiaremos al
Ius Variandi, abarcando su marco conceptual, sus manifestaciones y su
regulacin en nuestro ordenamiento.
1. Definicin
Las definiciones que sobre el Ius Variandi establece la doctrina
presentan una tendencia casi uniforme. As, solo por citar dos casos, Pla
Rodrguez lo define como: la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador(30).
En esta misma perspectiva, Jorge Toyama lo define como: aquellos aspectos
que suponen una variacin unilateral, no sustancial, no esencial de las
condiciones de trabajo(31). Es decir, son manifestaciones que derivan del
poder de direccin del empleador las mismas que modifican las condiciones de
trabajo, pero sobre aquellos aspectos no esenciales.

En tal sentido, y a efectos de delimitar los alcances del Ius Variandi


resulta pertinente diferenciarlo de otra institucin que tambin supone
modificaciones en las condiciones de trabajo: las alteraciones. sta es definida
como las modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no las
puede ejecutar en forma arbitraria y que adems, se encuentran limitadas a los
casos donde exista un acuerdo con los trabajadores salvo, evidentemente,
cuando nos encontremos ante derechos de carcter irrenunciable, una ley
expresa y casos de razonabilidad y necesidad(32)(33).
No obstante, el punto lgido en esta distincin radica en definir en qu
consisten las modificaciones esenciales y no esenciales en las condiciones de
trabajo. As, Jorge Toyama seala que dentro de las modificaciones
sustanciales se encuentran todas aquellas que alteran los aspectos
fundamentales de la relacin laboral, de modo que pasan a ser otros distintos
de modo notorio y evidente(34); contrario sensu, todas aquellas que no
modifiquen aspectos fundamentales de la relacin laboral seran las
modificaciones no esenciales.
Empero, no resulta posible hacer una lista enunciativa de lo que
constituyen condiciones esenciales y no esenciales, porque siempre habrn
zonas grises que rompan con estos enfoques. Por ende, esta tarea ser
casustica y depender de una serie de factores como la justificacin, la
proporcionalidad de la medida y la previsibilidad y la flexibilidad de las
condiciones de trabajo(35)(36).
2. Clasificacin
Asimismo, la doctrina distingue distintas clasificaciones de las formas del
ejercicio del Ius Variandi(37), las que solo sealaremos desde una perspectiva
terica, pues, como veremos ms adelante, algunas de ellas no encajan dentro
de nuestra regulacin interna.
a.
Ius Variandi provisional y definitivo.- El primero supone una
aplicacin limitada en el tiempo, mientras que el segundo se instaura con una
vocacin de permanencia o duracin definitiva.
b.
Ius Variandi sobre condiciones expresamente pactadas y sobre
condiciones meramente presupuestas.- El primero se refiere a las
modificaciones introducidas en condiciones de trabajo expresamente pactadas
y determinadas en el contrato, mientras que el segundo se refiere a las
variaciones operadas en aquellos aspectos que quedaron ms o menos
indeterminados y apenas presumidos o sobreentendidos a la hora de la
celebracin del contrato laboral.
c.
Ius Variandi organizativo y disciplinario.- En el primero el
empleador busca ejercer su poder de direccin, mientras que en el segundo
busca modificar las condiciones de trabajo como sancin disciplinaria.

d.
Segn la materia sobre la que recae.- As, podramos hablar del
que se imparte sobre la modificacin de horarios, tareas, categora profesional,
remuneracin, lugar de trabajo, etc.
3.

Lmites

El ejercicio del Ius Variandi, como cualquier facultad, se aplica dentro de


determinados lmites. En tal sentido, seguiremos la clasificacin que de ellos
hace Ermida Uriarte(38):
a.
Lmites funcionales.- Se refieren a ciertas pautas generales que
deber observar el empleador al momento de ejercer el Ius Variandi. No
obstante, el anlisis de los lmites funcionales requiere efectuar una doble
valoracin de la modificacin que se efectu. As, desde el punto de vista del
trabajador, implica que ste no podra verse perjudicado por dicha medida; y,
desde el punto de vista del empleador, supone que ste no podr actuar en
forma arbitraria sino que deber invocar una razn objetiva que justifique la
modificacin(39).
En tal sentido, desde el punto de vista del empleador ste podr
efectuar las modificaciones en las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la
razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad de la medida. En
tanto que, desde la perspectiva del trabajador, implica que hay que tener en
consideracin el perjuicio que ste sufre con la introduccin de la modificacin
de las condiciones de trabajo(40).
b.
Lmites conceptuales.- Son los que separan aquellos temas o
materias sobre los cuales podra recaer el Ius Variandi, de aquellos otros temas
o materias sobre los cuales no podra ejercerse esta facultad. As, tenemos a
las variaciones no legitimadas de cambio de categora, del lugar de trabajo, de
jornada, por citar algunos casos.
Dentro de estos lmites, Jorge Toyama incluye a las modificaciones de
las condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo. Al respecto,
concordamos plenamente con este destacado jurista, quien seala que sobre
estas disposiciones no se podra ejercer el Ius Variandi dada la fuerza
vinculante de los convenios colectivos(41).
Asimismo, junto a estos lmites tambin se encuentran los derechos
inespecficos de los trabajadores. Es decir, aquellos derechos que ostentan en
su calidad de individuos. En tal sentido, el ejercicio del Ius Variandi no podr
vulnerar el ejercicio de los mismos. Este punto ser desarrollado en los
acpites siguientes.
4. Manifestaciones
Dentro de las mltiples y variadas circunstancias que se pueden
presentar en las relaciones laborales, los principales casos de modificaciones
de las condiciones de trabajo dispuestas por el empleador son los siguientes:

a.
Movilidad funcional: Referida a las modificaciones de las tareas o
categora de trabajadores.
b.
Movilidad geogrfica: Implica el traslado de un centro de trabajo a
otro, as como del lugar del centro de trabajo a otro.
c.
Movilidad temporal: Se refiere a las variaciones en las jornadas,
los horarios, los turnos y los descansos remunerados.
Estas manifestaciones las desarrollaremos a la luz de la regulacin que
a ellas se da en nuestra legislacin, la misma que desarrollaremos en el
acpite siguiente.
5.

La regulacin del Ius Variandi en el ordenamiento laboral peruano

Como veremos a continuacin, el desarrollo legislativo del Ius Variandi


en nuestro ordenamiento se da mediante una frmula abierta que le otorga al
empleador un amplio margen de discrecionalidad para ejercerlo.
En tal sentido, y a efectos de desarrollar la regulacin que prev nuestra
legislacin sobre el Ius Variandi, presentamos un esquema comparativo de la
delimitacin conceptual entre esta facultad y las alteraciones de las condiciones
de trabajo, con la finalidad de verificar el escueto marco normativo que regula
al Ius Variandi en nuestro pas.
IUS VARIANDI

ALTERACIONES

Modificaciones no esenciales en el
contrato de trabajo.
-

Unilaterales.
Lmites:

Funcionales (razonabilidad, objetividad, previsibilidad, proporcionalidad y


perjuicio del trabajador).
Conceptuales.
Derechos inespecficos de los trabajadores.
Manifestaciones:
- Movilidad funcional.
- Movilidad geogrfica.
- Movilidad temporal.
-

Modificaciones esenciales del contrato de trabajo.

Unilaterales o con previo acuerdo con los trabajadores.

Lmites:
-

Derechos irrenunciables.
Ley expresa.
Derechos inespecficos de los trabajadores.

Manifestaciones:
En general, aquellas que recaigan sobre aspectos fundamentales de la relacin
laboral.
El Ius Variandi se encuentra regulado en el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-97-TR TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, en adelante LPCL. Dicha norma seala que el empleador est
facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo,
as como la forma y modalidad de la prestacin de labores, dentro de los
criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo. Del texto de esta norma se plantean dos interrogantes.
En primer lugar, corresponde determinar si la frmula legal del artculo 9
de la LPCL se cie solo al Ius Variandi del empleador o tambin incluye a las
alteraciones de las condiciones de trabajo. Al respecto, se sustentan dos
posiciones: por un lado, estn aquellos que consideran que solo se refiere al
Ius Variandi puesto que la norma se restringe solo a los actos unilaterales,
sujetos a los criterios de razonabilidad y necesidad de la empresa; y del otro
lado, aquellos que consideran que la norma aludida incluye a las alteraciones,
puesto que prev un concepto amplio sin que exista una delimitacin acerca de
las modificaciones que se pretenden implementar(42).
Al respecto, coincidimos con Jorge Toyama respecto de la inclusin de
las alteraciones en el artculo 9 de la LPCL, dado que dicho precepto legal se
presenta como una frmula abierta sobre la modificacin de las condiciones de
trabajo, sin hacer distincin sobre la calidad de esenciales o no esenciales de
dichas modificaciones. En tal sentido, nuestro legislador ha establecido una
frmula abierta, acorde con la tendencia desreguladora del Derecho Laboral
durante la dcada pasada. No obstante, somos de la opinin que dicha
prerrogativa constituye una contradiccin con el principio tuitivo del Derecho
Laboral, puesto que genera un desbalance que no es permitido siquiera por el
Derecho Civil.
El otro punto que presenta cuestionamientos es el referente a los lmites
del ejercicio del Ius Variandi y, de acuerdo a lo sealado en el prrafo anterior,
las alteraciones. As, el artculo 9 de la LPCL seala que el empleador podr
introducir cambios en las condiciones de trabajo teniendo en cuenta el criterio
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo. Como podemos
apreciar, se deja de lado conceptos como la objetividad y, principalmente, la
proporcionalidad de la medida. Asimismo, desde la perspectiva del trabajador,
no se toma en consideracin el perjuicio que se le ocasione con la modificacin

realizada. As, sern el artculo 30 de la LPCL y el artculo 50 del D.S. 001-96TR Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo que se refieran al perjuicio
de un trabajador ocasionado por la movilidad geogrfica. No obstante, estas
normas no aluden a la mera afectacin del trabajador por el traslado, sino a
una intencionalidad del empleador por perjudicar al trabajador con dicha
medida. As, dicha conducta ser equiparable al despido. Empero, ntese que
no bastar el mero perjuicio sino que ser necesario la intencionalidad de la
conducta del empleador, lo que hace ms que cuestionable la consagracin de
este lmite pues, aparentemente, consagra un lmite meramente figurativo.
En lo que concierne a los supuestos de configuracin del Ius Variandi en
nuestro ordenamiento y, siguiendo a Jorge Toyama(43), estableceremos los
mismos de acuerdo a la clasificacin que realizamos en el punto V.2. del
presente trabajo.
As, respecto a la movilidad funcional el artculo 30 de la LPCL sanciona
como conducta equiparable al despido, la reduccin inmotivada de
remuneracin o categora. Ello implica que un trabajador no podra ser
rebajado de categora si es que no existe una justificacin razonable para ello.
Asimismo, y si bien no lo seala la norma, creemos que tampoco habra razn
para un cambio de posicin dentro de su mismo grupo profesional.
En lo que concierne a la movilidad geogrfica, sta se encuentra
regulada solo desde la perspectiva del cambio del centro de trabajo, mas no
as respecto del cambio del lugar del centro de trabajo. Como sealamos
prrafos atrs, para que este cambio sea equiparable al despido debe existir un
perjuicio ocasionado al trabajador en forma deliberada, es decir, con la
intencin de perjudicarlo.
Finalmente, las disposiciones que regulan la movilidad temporal no se
encuentran en la LPCL, sino en las normas pertinentes a la jornada laboral. En
tal sentido, el artculo 3 del D.S. N 007-2002-TR TUO de la Ley de jornada de
trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, seala que el empleador puede
extender la jornada laboral hasta el lmite de 8 horas diarias o 48 horas
semanales, incrementando la remuneracin en funcin al tiempo adicional.
Esta disposicin a nuestro entender, resulta perjudicial para el trabajador,
puesto que podra impedir a ste acceder a otro empleo en las horas que tena
fuera de su jornada inicial. Sin embargo, esta variacin tiene un lmite. As, el
empleador no podra aumentar las horas de trabajo hasta alcanzar la jornada
mxima si la disminucin provino de un convenio colectivo o la ley.
Asimismo, conforme al artculo 2 del D.S. N 007-2002-TR, el empleador
podra reducir o ampliar el nmero de das de la jornada semanal de trabajo,
pudiendo prorratear las horas dentro de los restantes das de la semana, as
como introducir cambios en los horarios de trabajo. Esta situacin, que podra
implicar una alteracin de las condiciones de trabajo, debe ser consultada con
los trabajadores y si luego de esta reunin el empleador persiste en realizar
alguna modificacin, los trabajadores, el sindicato o los representantes de los
trabajadores podran impugnar tal decisin ante la autoridad administrativa de
trabajo dentro de los 10 das siguientes a la adopcin de la medida. Es decir, el

TUO de la Ley de Jornada de Trabajo regula un lmite al ejercicio del Ius


Variandi, dejando en ltima instancia a la autoridad administrativa el
pronunciamiento sobre la procedencia de la medida.
Como podemos apreciar corresponde a una manifestacin de la
movilidad temporal el supuesto fctico sobre el que se pronuncia la
Sentencia. De este modo, la variacin en el da de descanso dentro de una
jornada laboral sera legalmente posible. No obstante, dicha variacin deber
responder a criterios de razonabilidad o necesidades de la empresa.
6.
Trabajo

Regulacin del Ius Variandi en el Proyecto de la Ley General de

A diferencia de la LPCL el proyecto de la Ley General de Trabajo regula


con detalle el ejercicio del Ius Variandi. Entre las principales disposiciones que
presenta este proyecto tenemos:
a.
Regula en forma separada a las figuras del Ius Variandi (artculos
104-107) y a las alteraciones (artculo 108). As, respecto de estas ltimas
seala que su ejercicio estar permitido siempre que respondan a las
necesidades de la empresa y se ejerzan dentro de los lmites de la
razonabilidad, la ley y el convenio colectivo. En tanto, en lo que concierne al Ius
Variandi regula los tres supuestos de manifestaciones que hemos sealado
prrafos atrs.
b.
Respecto a la movilidad funcional, el artculo 104 del proyecto
seala que el empleador podr trasladar de puesto, definitiva o temporalmente,
a un trabajador siempre que este cambio no implique una rebaja de categora,
remuneracin o un perjuicio en la formacin profesional del trabajador. Como
podemos apreciar este ltimo supuesto ha sido regulado expresamente a
diferencia de la LPCL, donde su consagracin no se daba explcitamente. Esta
modificacin deber responder a una causa econmica, tcnica o estructural
que justifique la decisin del empleador.
c.
En lo que respecta al traslado geogrfico, el proyecto regula tanto
el traslado a otro centro de trabajo como el de destaque a otro centro de
trabajo. En el primer caso, establece como lmites: el cambio de lugar de
residencia del trabajador as como el perjuicio que se le cause, pero sin que
sea necesaria la intencionalidad del empleador. En tanto, en lo que respecta al
segundo, el lmite lo constituye la existencia de una causa econmica, tcnica,
estructural o por situaciones de emergencia. No obstante, este destaque podra
ser dispensado de mediar razones de salud o de ndole familiar, debidamente
justificados.
VI.
EL IUS VARIANDI FRENTE A LOS DERECHOS INESPECFICOS
DE LOS TRABAJADORES: EL SUPUESTO DE LA OBJECIN DE
CONCIENCIA
Este tema, a nuestro entender, constituye el punto central de La
Sentencia. Como sealamos anteriormente, el reconocimiento que hace de la

objecin de conciencia el Tribunal Constitucional se da dentro de un contexto


muy singular: la relacin laboral. De tal modo, y como se puede desprender del
octavo considerando de La Sentencia, el Tribunal Constitucional seala que no
significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero en
atencin a su carcter de derecho fundamental (refirindose a la objecin de
conciencia), derivado del principio de la dignidad humana, para que se realizara
tal cambio era preciso que se observara un mnimo de razonabilidad en los
fundamentos del cambio. Es decir, el Tribunal Constitucional est
reconociendo como lmite de las facultades del empleador a la objecin de
conciencia, y a la vez acepta el recorte que este derecho podra recibir en la
medida que el empleador observe un mnimo de razonabilidad al ejercer el Ius
Variandi. Este criterio se encuentra acorde con la interpretacin que la doctrina
y la jurisprudencia extranjera hacen respecto del papel de los derechos
fundamentales dentro de la relacin laboral.
En las lneas siguientes analizaremos este punto central de La Sentencia
desarrollando, a su vez, los temas que constituyen los vrtices fundamentales
de tal pronunciamiento.
1.

El rol de los derechos fundamentales en la relacin laboral

Como podemos apreciar del texto de La Sentencia, sta reconoce el


papel de los derechos fundamentales como lmite del Ius Variandi y en general
de cualquier aspecto de la relacin laboral. Esta premisa, sobre la que gira el
pronunciamiento objeto de comentario, viene a resumir el rol de los llamados
derechos inespecficos de los trabajadores. Estos son aquellas libertades y
derechos de titularidad general pueden ser ejercidos por todas las personas
que tambin tienen un contenido laboral y confieren a todas las personas,
siguiendo a Rawls, un status comn y garantizado de ciudadanos iguales en
una sociedad democrtica(44). Es decir, al ingresar al centro de trabajo, el
trabajador est sujeto a una serie de pautas interpuestas por la libertad de
organizacin del empleador pero ello no supone que se encuentre plenamente
subordinado a ste; las libertades que gozaban antes de suscribir el contrato
de trabajo se mantienen(45).
En tal sentido, los trabajadores, por su condicin de personas, no se
desprenden de aquellos derechos que les son inherentes cuando se
desempean dentro de una relacin laboral. Empero, el tema a dilucidar es si la
actuacin de estos derechos dentro de dicha relacin laboral se da del mismo
modo que cuando el trabajador se encuentra fuera de ella. Al respecto,
compartimos la posicin que sobre el tema ha sentado la jurisprudencia
espaola. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC
99/1994 del 11 de abril, seala que si bien el contrato de trabajo no puede
considerarse como un ttulo legitimador de recortes en el ejercicio de los
derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, tambin
lo es que partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la
insercin en la organizacin ajena modula aquellos derechos, en la medida
estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de
la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han recibido
consagracin en el texto de nuestra norma fundamental(46).

Es decir, como regla general los derechos inespecficos de los


trabajadores no pueden ser objeto de recortes en su ejercicio. No obstante,
dichas limitaciones al configurarse dentro de un marco organizativo direccional,
como lo constituye la relacin laboral, no desaparecen ni pierden eficacia sino
se modulan solo hasta lo que resulte imprescindible. As, en el ejercicio del Ius
Variandi este concepto de imprescindibilidad se da por la razonabilidad de la
medida, situacin que reconoce expresamente el Tribunal Constitucional en La
Sentencia al sealar, implcitamente, que de haberse observado un mnimo de
razonabilidad se hubiera legitimado la modificacin de la jornada de trabajo
sobre la que se pronuncia en dicha resolucin.
Asimismo, no debemos olvidar que tambin nos encontramos ante otro
derecho constitucional: la libertad de empresa, reconocido expresamente en el
artculo 59 de nuestra Constitucin Poltica de 1993. Este derecho presenta dos
elementos: por un lado, el libre acceso al mercado; y por el otro, el libre
ejercicio de las actividades empresariales; esto es, el derecho del titular de
tomar decisiones econmicas primarias. En tal sentido, este derecho contiene
implcito el poder de direccin que suponen el conjunto de facultades que
definen la posicin del empleador en la relacin laboral (47).
Por tal motivo, encuentra plena justificacin la modulacin del ejercicio
de los derechos fundamentales de los trabajadores dentro de la relacin
laboral, situacin que, sin embargo, nunca puede implicar el desconocimiento
de un derecho fundamental, ni la lesin de valores elementales de la dignidad
de la persona.
2.

El derecho de resistencia

Habiendo determinado la eficacia de los derechos fundamentales dentro


de la relacin laboral as como la legitimidad de la restricciones que a ellos se
puedan hacer, siempre que se observe razonabilidad en la medida,
corresponde verificar si ante un supuesto en que no se guarde este criterio se
pueda negar el trabajador a acatar dicha medida.
En principio, nuestro ordenamiento laboral supone como regla general
que la orden del empleador se presume legtima. Ello, en virtud a la
subordinacin del trabajador que es esencial al contrato de trabajo. En tal
sentido, ante el dictado de una orden que se pueda considerar atentatoria
contra algn derecho del trabajador, sta debera cumplirse necesariamente y
luego el trabajador tendra la posibilidad de impugnarla en sede judicial.
As, nuestro ordenamiento prev tres situaciones distintas ante aquellas
modificaciones en las condiciones de trabajo que se puedan considerar
atentatorias contra el trabajador. stas son:
a.
Los actos de hostilidad equiparables al despido.- Son aquellos
supuestos regulados en el artculo 30 de la LPCL que exigen que el trabajador
emplace previamente a su empleador a fin de que ste rectifique su conducta.
Si ste persistiera en su medida, el trabajador tiene 30 das, a partir de la fecha

en que vence el plazo para que el empleador emita su descargo o enmiende su


conducta(48), para dar por concluida la relacin laboral y solicitar en va judicial
la indemnizacin por despido arbitrario, o continuar la relacin laboral e
impugnar judicialmente el cese del acto de hostilidad.
b.
Los actos de hostilidad no equiparables al despido.- El artculo 30
de la LPCL es una lista taxativa de aquellos actos que el trabajador puede
equipar al despido. En todos los dems casos, que en los hechos son la
mayora, el trabajador no tendr otro medio ms que impugnar judicialmente el
cese del acto de hostilidad.
c.
Los procedimientos especiales.- Se da en aquellos supuestos
relacionados a la jornada de trabajo, los mismos que desarrollamos en el punto
III.5.
No obstante, existen algunos casos en los que esta regla general de
legitimidad se puede romper, y por ende el trabajador podra resistirse a cumplir
una orden del empleador. En tal sentido, como seala Jorge Toyama, en
nuestro pas el derecho de resistencia se ejerce de modo indirecto, es decir el
trabajador incumple una orden y el empleador lo sanciona; entonces, el
trabajador puede impugnar dicha sancin en sede judicial(49).
Pese a ello, a entender del citado jurista s cabran supuestos en los que
al ejercer el derecho de resistencia se rompe el deber de obediencia, no siendo
obligatorio por ello cumplir la orden impartida por el empleador. As, sealan
algunos casos en que sera posible ejercer el derecho de resistencia en nuestro
pas(50):
a)

Aquellos supuestos que atenten contra la dignidad del trabajador.

b)

Las rdenes que supongan la comisin de un ilcito civil.

c)
trabajador.

Aquellas rdenes que atenten contra la integridad fsica del

d)
Las rdenes que vulneran los derechos inespecficos de los
trabajadores (No obstante, en este supuesto, como ya lo hemos sealado el
anlisis ser casustico y depender de la razonabilidad de la orden impartida).
3.
El ejercicio de la objecin de conciencia ante la manifestacin del
Ius Variandi
Finalmente, y solo a modo de recapitulacin, debemos delimitar el rol de
la objecin de conciencia como lmite del Ius Variandi del empleador. En tal
sentido, resulta primordial resaltar el carcter de derecho fundamental que
tiene en nuestra Constitucin Poltica a travs de la Sentencia. De tal modo,
por su naturaleza de derecho fundamental, su ejercicio podra constituir un
lmite al Ius Variandi, siempre que el empleador no haya observado un mnimo
de razonabilidad al momento de establecer la medida. En tal sentido, la
objecin de conciencia, a raz de La Sentencia entrara a formar parte de la

legin de los derechos inespecficos de los trabajadores, cuyo ejercicio en la


relacin laboral depender del anlisis casustico sobre la razonabilidad de la
medida adoptada por el empleador.
No obstante, esta conclusin a la que nos lleva La Sentencia es
diametralmente opuesta a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional
espaol en un caso objetivamente similar. En efecto, la STC 19/1985 del 13 de
febrero dej sentado que en las relaciones de trabajo no puede imponer una
persona que se le exonere los das de trabajo que sean festivos segn su
religin, dado que el establecimiento del domingo como da de descanso es
sobre todo un hbito social arraigado y generalizado que para la gran parte de
la sociedad no tiene connotacin religiosa alguna. Empero, a nuestro muy
humilde entender, esta sentencia obvia un pronunciamiento firme sobre los
temas centrales de este trabajo: la libertad religiosa, la objecin de conciencia y
el lmite del ius variandi en el ejercicio de los derechos inespecficos, razn por
la que el fallo del TC espaol queda incompleto y, por ende, no constituye un
parmetro objetivo para establecer un anlisis comparativo con el desarrollo de
La Sentencia.
VII.

CONCLUSIONES

En el presente trabajo hemos pretendido realizar un breve estudio de la


relacin entre el rol de los derechos inespecficos de los trabajadores frente al
ejercicio del Ius Variandi, haciendo hincapi en un derecho cuyo
reconocimiento constitucional resulta a todas luces un paso importante en la
consagracin de la persona como fin supremo de la sociedad: la objecin de
conciencia. En tal sentido, nuestro estudio ha pretendido resaltar la relevancia
del desarrollo jurisprudencial que ha brindado La Sentencia sobre el ejercicio
de los derechos fundamentales de los trabajadores dentro de la relacin laboral
as como desarrollar los elementos primordiales de dicho pronunciamiento.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA INTERVENCIN NOTARIAL DEL JUEZ DE PAZ Y LA EFICACIA DEL
DOCUMENTO PRIVADO - Marianella Ledesma Narvaez

LA INTERVENCIN NOTARIAL DEL JUEZ DE PAZ Y LA EFICACIA DEL


DOCUMENTO PRIVADO (Marianella Ledesma Narvaez)
La Corte Suprema desestima una tercera excluyente de propiedad, sealando
que el contrato de compraventa presentado por el recurrente no tiene fecha
cierta, no obstante que las firmas fueron legalizadas por un juez de paz. La
Corte considera que un juez de paz no se encuentra facultado para ejercer
funciones notariales, de modo que est imposibilitado de legalizar las firmas de
quienes suscriben un contrato. En opinin de la autora, sin embargo, los jueces
de paz tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados,
dentro del mbito de su competencia. Este problema la lleva a desarrollar el
tema de la naturaleza jurdica de las facultades notariales de los jueces de paz
y, adems, los efectos derivados de que un juez de paz incompetente ejerza
funcin notarial.
Cas. N 1382-02 HUAURA.
Tercera de Propiedad. Lima, dos de octubre del dos mil dos. LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, Vista la causa nmero mil trescientos ochentids-dos mil dos,
con los acompaados, en audiencia pblica, llevada a cabo en la fecha; y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Alfredo
Emilio Calistro Espinoza, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
veinte, su fecha veintisis de marzo del presente ao, expedida por la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando la resolucin
apelada de fojas doscientos dieciocho, del treinta de noviembre del dos mil
uno, declara infundada la demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala del once de junio del presente ao, se
declar procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, respecto del modo
como debe considerarse dentro del proceso la fecha cierta de los documentos
que son presentados ante funcionario pblico y si tienen o no tienen la calidad
de tales los jueces de paz de primera nominacin o la municipalidad de Oyn o

similares; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, las instancias de mrito han


establecido que el contrato de compraventa de fojas dos, celebrado entre Jos
Luis Calistro Espinoza y su cnyuge, en calidad de vendedores, y Alfredo
Emilio Calistro Espinoza y su cnyuge, en calidad de compradores, adolece de
fecha cierta al haber sido legalizadas las firmas que constan en ste, por el
juez de paz de primera nominacin; del distrito y provincia de Oyn,
departamento de Lima; en consecuencia, corresponde determinar si el accionar
de dicho juez ha otorgado al referido documento privado fecha cierta o no, y
por tanto eficacia jurdica; Segundo.- Que, al respecto el artculo doscientos
cuarenticinco del Cdigo Procesal Civil, establece a la letra que: Un
documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en
el proceso, desde:... 2. La presentacin del documento ante funcionario
pblico; 3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que
certifique la fecha o legalice las firmas...; de lo cual se desprende que la norma
en cuestin establece, entre otros, dos supuestos a travs de los cuales un
documento adquiere fecha cierta, esto es, al ser presentado ante funcionario
pblico y al ser presentado ante notario pblico; Tercero.- Que, a fin de
determinar el supuesto a travs del cual un documento adquiere fecha cierta,
debe tenerse en cuenta las caractersticas del documento en cuestin; Cuarto.Que, en el caso de autos el documento fue presentado ante el juez de paz de
primera nominacin del distrito y provincia de Oyn, departamento de Lima, ello
con la finalidad que se legalicen las firmas de los contratantes; es decir, el
documento fue presentado para que el juez antes mencionado desempee
funciones notariales, lo que determina que el supuesto aplicable al caso de
autos es el previsto en el inciso tercero del antes referido artculo doscientos
cuarenticinco; Quinto.- Que, siendo esto as, corresponde determinar si el juez
de paz de primera nominacin del distrito y provincia de Oyn, departamento
de Lima, tena facultades para legalizar las firmas de quienes suscribieron el
contrato de compraventa materia de demanda, para lo cual es de tenerse que
el artculo sesentiocho de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los
jueces de paz tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz
letrado; dentro del mbito de su competencia, siendo que tales facultades no se
ejercen en forma irrestricta, puesto que estn condicionadas a lo previsto en el
artculo cincuentiocho de la Ley Orgnica antes mencionada, esto es, que los
jueces de paz letrados, as como tambin los de paz, ejercen funciones
notariales cuando la sede de dichos juzgados se encuentran a ms de diez
kilmetros de distancia del lugar de residencia de un notario pblico, o donde
por vacancia no lo hubiera, o cuando el notario se ausenta por ms de quince
das continuos; Sexto.- Que, a fojas doscientos seis aparece un informe
presentado por el notario pblico de la localidad, quien manifiesta que ejerce
sus funciones desde el diez de setiembre de mil novecientos noventa, esto es,
con anterioridad a la legalizacin de las firmas por parte del juez de paz de
primera nominacin de Oyn, siendo que tambin indica que nicamente no ha
laborado el da veinte de junio de mil novecientos noventicuatro; lo cual
determina que al no haberse ausentado el notario por ms de quince das, el
antes referido juez no se encontraba facultado para ejercer funciones
notariales, por lo que no poda legalizar Ias firmas de quienes suscribieron el
contrato de compraventa materia de demanda. Stimo.- Que, es por ello que el
documento materia de controversia no tiene la calidad de un documento con
fecha cierta, y por tanto adolece de eficacia jurdica; Octavo.- Que,

consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada no ha


contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo
que, declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos
veintisis; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas
trescientos veinte, su fecha veintisis de marzo del dos mil dos;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por Alfredo Emilio Calistro Espinoza con Santa Brbara Rivera Atencio y otros,
sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

ANTECEDENTES Y FORMULACIN DEL PROBLEMA

La propiedad es concebida como el poder jurdico pleno sobre un bien.


Constituye el derecho real ms completo porque rene el uso, goce,
disposicin y reivindicacin del bien.
Cuando es vulnerado uno de estos atributos, como consecuencia de
alguna medida cautelar dictada sobre un bien de propiedad de un tercero a la
relacin procesal, el Derecho otorga al propietario del bien afectado, la
posibilidad de intervenir en el proceso para que se le reconozca su derecho en
oposicin a los litigantes originarios.
Dicha intervencin es regulada bajo la denominacin de tercera
excluyente de propiedad. Segn el artculo 100 del Cdigo Procesal Civil
concordante con el artculo 533 del citado, la tercera se entiende con el
demandado y el demandante, y solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
La ejecutoria en comentario se desarrolla bajo el contexto descrito. En
ella advertimos que se ha desestimado la pretensin de tercera excluyente de
propiedad, porque el contrato de compraventa adolece de fecha cierta.
Esta posicin asumida en ambas instancias, tanto por el juez de primera
instancia como por la Sala Civil de apelaciones, estableci que "el contrato de
compraventa, con el que se pretende alegar la propiedad, adolece de fecha
cierta al haber sido legalizadas las firmas que constan en ste, por el juez de
paz de primera nominacin, del distrito de Oyn, Departamento de Lima".
Interpuesto el recurso de casacin, por la causal prevista en el inciso 3
del artculo 386 CPC, la Sala declar procedente el recurso respecto del modo
como debe considerarse dentro del proceso la fecha cierta de los documentos
que son presentados ante funcionario pblico y si tienen o no la calidad de
tales los jueces de paz de primera nominacin.

Pronuncindose sobre el fondo de la casacin, la Sala consider que


dicho recurso es infundado porque el juez de paz no se encontraba facultado
para ejercer funciones notariales, por lo que no poda legalizar las firmas de
quienes suscribieron el contrato de compraventa, concluyndo que el
documento materia de controversia no tiene la calidad de un documento de
fecha cierta, y por tanto, adolece de eficacia jurdica
Frente al criterio que expone la Sala de Casacin nos permitimos
levantar algunas interrogantes en relacin a los jueces de paz y la funcin
notarial de stos, para lo cual tomaremos como referente lo normado por la Ley
Orgnica del Poder Judicial y el Cdigo Procesal Civil sobre la fecha cierta de
los documentos privados en la actividad notarial de los jueces de paz.
En ese sentido, sealamos que los jueces de paz tienen las mismas
funciones notariales que los jueces de paz letrados, dentro del mbito de su
competencia(1).
Podemos decir adems que los juzgados de paz, cuya sede se
encuentre a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de residencia de un
notario pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario
por ms de quince das continuos, tienen adems respecto de las personas
bienes y asuntos de su competencia, funciones notariales descritas en el
artculo 58 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Por otro lado, cuando el Cdigo Procesal refiere a la fecha cierta en el
documento privado, ubica dos supuestos para la eficacia jurdica: la
presentacin del documento ante funcionario pblico y la presentacin del
documento ante el notario pblico para que certifique la fecha o legalice las
firmas. De la apreciacin literal de la norma (ver artculo 245 CPC) se advierte
entonces la concurrencia del funcionario pblico y del notario pblico para que
el documento privado adquiera fecha cierta.
Lo enunciado lneas arriba nos lleva a proponer las siguientes
interrogantes acerca de cul es la naturaleza jurdica de las facultades
notariales de los jueces de paz y qu efecto genera la funcin notarial ejercida
por un juez de paz incompetente.
II.

ANLISIS DEL CASO

1. La actividad notarial ha sido ejercida conjuntamente con la judicial por


el juez de paz. sta se va a expresar en la celebracin de las escrituras
imperfectas, el protesto y legalizacin de firmas.
El juez de paz puede ejercer la actividad notarial si se encuentra a
determinada distancia de la residencia de un notario. La LOPJ de 1963 exiga
que ste se ubique a ms de 20 kilmetros, pero, la LOPJ de 1993 previene
que sea a ms de 10 Kilmetros de distancia.

Al margen del criterio de la distancia, tambin se encuentra habilitado el


juez de paz, para intervenir en caso de ausencia del notario por ms de 15 das
continuos o porque el cargo est vacante.
Los jueces de paz estn autorizados para legalizar firmas cuando no
exista notario en el lugar, dejando constancia del hecho, en un libro especial,
mediante actas que se extendern en orden cronolgico y que sern firmadas
por el juez y por la persona cuya firma es objeto de la legalizacin.
Flores Polo(2) refiere que la legalizacin es la declaracin escrita,
mediante la cual el juez certifica la autenticidad de la firma aplicada al pie de un
documento o puesta en un acto pblico o privado, y en casos especiales, la
calidad personal del firmante, su identidad y otros datos, para que el
documento haga fe plena donde se presente. La legalizacin no afecta la
esencia del documento o acto que consta en ste, sino que confiere calidad
incontestable a la firma de quien lo suscribe, o sea, autntica la forma.
2. Lo enunciado lneas arriba nos lleva a plantear la inquietud en relacin
a la facultad notarial del juez de paz. El ejercicio de dicha facultad notarial est
condicionada a la concurrencia de dos supuestos: territorialidad y ausencia.
Para que opere el primer supuesto, la sede de los juzgados debe encontrarse a
ms de 10 kilmetros de distancia del lugar de residencia de un notario pblico;
en el segundo supuesto, la ausencia del notario puede darse de manera
permanente, por vacancia o de manera coyuntural cuya ausencia no supere los
15 das continuos.
Diremos entonces que mientras no concurran los supuestos sealados,
la facultad notarial del juez de paz no se activar. El ejercicio de ella est
suspendida a la realizacin de la condicin: el territorio y la ausencia. Se debe
esperar su verificacin para que la actividad notarial produzca sus efectos.
Esta condicin es el acontecimiento futuro e incierto del que se hace
depender dicha actividad. La facultad existe an antes que la condicin se
cumpla, pero permanece en suspenso su eficacia.
Para nuestro ordenamiento jurdico, en un mismo espacio no subsisten
las dos alternativas para el ejercicio de la actividad notarial. Una excluye a la
otra. No pueden concurrir ambas a la vez, sino, que la facultad notarial del juez
est condicionada en su ejercicio al presupuesto del territorio y la ausencia de
notario en dicho espacio; sin embargo, la condicin suspensiva para la eficacia
de la actividad notarial presenta un vaco cuando la ausencia del notario no
supere los 15 das continuos, a que refiere el artculo 58 LOPJ.
Otro aspecto a destacar en el juez de paz es que ste ejerce una funcin
jurisdiccional dentro de los lmites de su competencia. Si un juez ejerce dicha
funcin sin haber sido nombrado en la forma prevista por ley, nos encontramos
ante un juez sin jurisdiccin y por tanto sus actos son ineficaces; situacin
diferente a la actividad realizada por un juez incompetente. ste tiene
jurisdiccin pero no competencia para intervenir en determinadas materias.

La actividad jurisdiccional frente a jueces incompetentes no siempre es


fatal, pues, hay situaciones como la que regula el artculo 1996 inc. 2 del
Cdigo Civil, que produce la interrupcin de la prescripcin con la citacin con
la demanda, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
Bajo dicha premisa diremos que todo juez de paz tiene jurisdiccin
administrativa para la actividad notarial, pero que el ejercicio de ste se
encuentra suspendido por factores de territorio y ausencia. En tanto dichos
presupuestos no operen, su competencia estar suspendida.
3. En relacin a la naturaleza jurdica de la actividad notarial del juez de
paz diremos que es un acto de la administracin basado en el principio de la
distribucin del trabajo y de la especializacin. Aplica criterios y principios
propios, polticos, sociales, econmicos, etc, en funcin de su utilidad pblica,
de su oportunidad.
Fairen Guilln(3) seala que en todo pas civilizado, hay una serie de
actividades, de naturaleza ms bien administrativa, necesarias, tanto para la
salvaguarda de intereses privados, como porque es inters de la comunidad
salvaguardarlos mediante su constancia. Por ejemplo, la determinacin de la
poblacin de un pas (registro de nacimientos, de defunciones); del estatus de
las personas (registro de matrimonio; creacin, modificacin y extincin de las
personas jurdicas, por citar). Tales funciones deben ser desempeadas por
entidades pblicas, por seguridad y para que mediante ella, queden protegidos
los intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la intervencin de
uno o varios funcionarios pblicos como tales en la realizacin de tales
actuaciones.
Histricamente seala Fairen Guilln muchas de estas funciones se
han confiado a jueces; y en casi todos los casos, exigen un procedimiento, a fin
de llegar al fin constitutivo del acto. Por todas estas "apariencias" se han
llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son.
Basta contemplar el hecho que, muchas de tales funciones, son
desempeadas por entidades pblicas y funcionarios no jurisdiccionales,
notarios, registradores, etc.
La actividad notarial del juez de paz podemos ubicarla como expresin
de la jurisdiccin voluntaria, porque aqu no existe litigio, tampoco hay partes
insatisfechas. Si aparece el conflicto desaparece la jurisdiccin voluntaria.
En resumen, Fairen Guilln, considera si la llamada "jurisdiccin
voluntaria" se encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros
funcionarios, est claro, que no se trata de jurisdiccin, sino de una actividad
administrativa)
stos, lo que desempean, aunque sea a travs de
procedimientos, es una funcin extralitigiosa, extrajurisdiccional; por tanto, la
actividad notarial que ejecuta el juez de paz podemos ubicarla como una
expresin de la jurisdiccin voluntaria y ser un acto de la administracin
cuando lo ejerce en forma directa el notario pblico.

4. Otra variable a examinar, se refiere al concepto de fecha cierta en los


documentos privados. Podemos definir al documento privado como el que
otorgan las partes sin necesidad de autorizacin de un funcionario pblico, por
eso, se le ha llamado a este tipo de documentos "autgrafo" porque es obra de
las partes en su privada relacin y no como acontece en los documentos
pblicos, denominado "hetergrafo" desde que recoge la actividad de un
funcionario pblico.
La parte que presente un documento privado tiene la carga de probar su
autenticidad porque se asume la hiptesis de su desconocimiento por la parte a
quien se los opone.
No se atribuye ninguna presuncin de autenticidad, ni en cuanto a su
apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido.
Kielmanovich(4) seala que "el reconocimiento judicial de la firma es
suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido, sin
embargo, la presuncin legal de autenticidad del texto del instrumento privado,
surgida del reconocimiento de la firma, es iuris tantum, ya que el firmante
puede manifestar que niega el contenido, teniendo a su cargo la prueba de la
impugnacin".
El referido autor considera que los instrumentos privados, aun despus
de reconocidos, no prueban la verdad de los hechos expresados en ellos, sino
cuando los mismos adquieren fecha cierta.
Para que el documento privado tenga fuerza probatoria es necesario
contar con la fecha cierta. El artculo 245 del CPC regula diversos supuestos
sobre la fecha cierta en el documento privado. El inciso 2 exige la presentacin
del documento ante funcionario pblico y el inciso 3 contempla la presentacin
del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las
firmas.
La actividad notarial que ejerce un juez de paz para legalizar la firma de
los intervinientes en un acto jurdico no puede justificarse en el supuesto del
inciso 2, porque el juez no interviene como funcionario pblico, sino como
notario. La redaccin del inciso 2 nos invita a considerar que la sola
presentacin del documento privado ante el funcionario pblico, adquiere fecha
cierta y produce eficacia jurdica, a pesar que este funcionario sea
incompetente. La norma no exige esta condicin, la competencia, solo le basta
la intervencin del funcionario pblico, aunque posteriormente se discuta su
competencia.
En el caso del inciso 3, para que la fecha cierta, en el documento privado
produzca eficacia jurdica, es necesario la presentacin de ste ante el notario
pblico para que realice la actividad de certificar la fecha o legalizar las firmas.
Frente a los dos supuestos descritos, asumimos la intervencin del juez
de paz en el caso en comentario bajo lo normado en el inciso 3, porque el
documento privado ingres al juzgado para una actividad notarial. Si bien el

ejercicio de ella, estaba suspendido por no darse los supuestos del territorio y
la ausencia, la actividad que ha realizado el notario carece de eficacia por no
haberse activado la competencia en razn de la materia. Se trata pues de una
competencia objetiva, la misma que no puede ser dispuesta por las partes
como s operara en el caso de la competencia por territorio.
III.

CONCLUSIONES

1.
Los actos del juez de paz en la actividad notarial, puede ser
apreciada como expresin de la jurisdiccin voluntaria, porque all no existe
litigio, ni tampoco partes insatisfechas.
El ejercicio de la facultad notarial est condicionado a la
concurrencia de dos supuestos: territorialidad y ausencia. La sede de los
juzgados debe encontrarse a ms de 10 kilmetros de distancia del lugar de
residencia de un notario pblico; o la ausencia de ste, sea permanente, por
vacancia, o temporal que supere 15 das continuos.
2.
La parte que presente un documento privado tiene la carga de
probar su autenticidad. No se presume la autenticidad, ni en cuanto a su
apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. Para que el
documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar con fecha
cierta.
3.
La actividad notarial que ejerce un juez de paz para legalizar la
firma de los intervinientes en un acto jurdico no puede justificarse en el
supuesto del inciso 2 del artculo 245 CPC, porque el juez no interviene como
funcionario pblico, sino como notario, certificando la fecha o legalizando las
firmas de los contrayentes, en atencin al inciso 3 del citado artculo.
4.
La facultad notarial es permanente en el juez de paz. Existe an
antes que las condiciones se cumplan (territorio y ausencia) pero para que la
actividad notarial produzca sus efectos se debe esperar su verificacin, esto es,
que se haya reestablecido la condicin suspensiva de la competencia notarial
del juez de paz por la ausencia del notario o por el territorio.

INFORME JURISPRUDENCIAL

LA CONCILIACIN JUDICIAL : UN ESTUDIO CUALITATIVO Y NORMATIVO


EN MATERIA FAMILIAR - Teresa Quezada Martnez

LA CONCILIACIN JUDICIAL : UN ESTUDIO CUALITATIVO Y NORMATIVO


EN MATERIA FAMILIAR (Teresa Quezada Martnez)
La conciliacin se orienta a preservar la relacin de las partes enfrentadas. En
esa lnea la conciliacin no se agota en lograr acuerdos sino que puede operar
restableciendo la comunicacin entre las partes, a pesar que no se logre
ningn acuerdo.
COMENTARIOS
INTRODUCCIN
El conflicto es definido como un conjunto de propsitos, mtodos o
conductas divergentes. Estas divergencias cuando se realizan dentro de un
grupo cuyos miembros estn unidos por vnculos consanguneos o legales nos
lleva a calificar al conflicto como familiar.
El conflicto es abordado para su solucin bajo tres modalidades, esto es,
ejerciendo la autojusticia a travs de la accin directa, ejerciendo la
composicin del conflicto y derivando a un tercero imparcial para que ste
imponga la solucin. La conciliacin y transaccin son ejemplos de soluciones
autocompositivas y el proceso judicial de heterocomposicin.
Estas modalidades pueden converger y ser desarrolladas con sus
propias reglas, bajo un nico espacio, como es la transaccin, la conciliacin, el
desistimiento al interior del proceso judicial.

El proceso judicial puede culminar en la bsqueda de solucin al


conflicto, a travs de un modo ordinario o tpico, expresado en la sentencia;
pero tambin puede responder de una manera atpica o especial cuando la
solucin del conflicto est dada por la voluntad de las partes, como la
transaccin o la conciliacin. Esto nos lleva a decir que el conflicto sometido al
proceso judicial puede ser resuelto por dos caminos, por obra de la jurisdiccin
y por la voluntad de las partes.
El juez en el proceso judicial, no obstante estar orientado a solucionar
conflictos aplicando la ley, se sustrae por un momento de esa funcin
supraordenadora para permitir que las partes sean las que compongan sus
desavenencias.
En este caso el juez ejerce una funcin autocompositora, esto es, un rol
de coordinador entre las partes para facilitarles la comunicacin, el
acercamiento entre ellas. El proceso judicial permite la intervencin
autocompositiva del juez hasta antes de expedir sentencia. Bajo ese contexto
resulta interesante presentar el rol del tercero-juez en la funcin conciliadora.
Diremos que ste se desenvuelve bajo los dos sistemas descritos, el
heterocompositivo y la autocomposicin. Por otro lado, en la solucin de
conflictos asume un rol dinmico pues constantemente opera en uno u otro
sistema.
El punto de partida para el anlisis del conflicto familiar, es sealar
algunos elementos sustanciales en toda relacin familiar. Dentro de ello, se
establece que los integrantes de la familia se encuentran ntimamente unidos
por lazos emotivos. Este grupo familiar viene a ser una institucin donde las
relaciones entre los integrantes se encuentran vinculados por la cultura de la
comunidad.
Podemos sealar que la familia carece de fronteras que pueda ser
posible identificarlas, al ser el sistema familiar una base de reclutamiento que
se encuentra organizada alrededor de lazos de sangre, sin embargo, resulta
importante conocer las relaciones que se entablan entre los miembros de una
familia. Estas relaciones existentes entre los miembros del grupo familiar
determinan la jerarqua que desempean uno respecto del otro. Resulta
imperativo sealar ello, para conocer las relaciones que se entablan al interior
de un grupo familiar; que puede establecerse en diferentes niveles tanto a nivel
de los cnyuges, entre stos y sus hijos.
La familia al ser un amplio mbito de relaciones entre personas, no est
exenta de resquebrajamientos existentes en determinado momento de la
relacin, como los quiebres suscitados en las actitudes y valores de sus
integrantes, ocasionando ste un conflicto familiar. En este sentido, al
suscitarse estas conductas contrapuestas tienen que ser resueltas. Existen
formas autocompositivas y heterocompositivas para solucionar el conflicto
suscitado. Dentro de la primera encontramos a la conciliacin que busca
resolver el conflicto evitando deteriorar la relacin intersubjetiva. En la segunda,
ubicamos a la sentencia que pone fin a las diferencias deteriorando las
relaciones entre las partes, sin embargo, al ser la familia una institucin donde

prima la relacin entre las partes, se requiere para la convivencia social que las
partes enfrentadas construyan para lo posterior lazos indisolubles en aras de
mantener inclume el vnculo entre sus integrantes, al ser stas permanentes.
II.
LOS INTERESES Y LAS POSICIONES EN LAS FRMULAS
CONCILIATORIAS
Roger Fisher y William Ury, publicaron su obra "S de acuerdo... cmo
negociar sin ceder", la misma que fue en su momento un best seller para los
interesados en el tema de las negociaciones.
Los trabajos de Fisher y Ury describen al conflicto como un iceberg,
donde lo visible es la punta del iceberg, pero existe una parte de ste que a
primera vista no se puede ver porque est escondido dentro de las
profundidades del agua. Con esta figura del iceberg, los autores pretenden
decir que los jueces trabajan con la adecuacin del hecho a la norma solo con
lo que es visible del iceberg y es lo que ellos denominan las posiciones como
forma de solucin de conflictos, sin embargo, estos autores sealan que ms
all de estas posiciones existe la figura de los intereses en el conflicto. Los
conflictos solucionados en base a los intereses trae mayores satisfacciones de
resolucin a las partes enfrentadas que los conflictos resueltos en base a
posiciones porque a futuro no generar otras erupciones conflictivas, lo que
suceder si es que la solucin al conflicto no ha podido satisfacer a cabalidad
los intereses de las partes
.
Segn Fisher y Ury, los intereses son los deseos, las preocupaciones,
los temas que manejan o motivan a las personas. Son el resorte silencioso
detrs de todo ruido de las posiciones. La posicin es algo que uno decide pero
lo que impulsa a decidir son los intereses, esto es, las necesidades, deseos,
temores, que involucra a cada persona que interviene en los conflictos.
Los referidos autores para explicar los intereses en el conflicto proponen
el siguiente ejemplo: Dos hombres que estn peleando en una biblioteca. Uno
quiere abrir la ventana y el otro quiere cerrarla, discuten qu tan abierta puede
quedar la ventana, uno propone una rendija, el otro la mitad tres cuartos. Como
ninguna solucin logra satisfacer, convocan a la bibliotecaria y sta le pregunta
a uno por qu quiere abrir la ventana? seala porque quiere obtener aire
fresco y el otro por qu quiere cerrar la ventana? porque no quiere que haya
corriente. Despus de meditar ambos intereses, el por qu de cada uno, la
bibliotecaria opta por abrir una ventana en la habitacin contigua de tal forma
que entre aire fresco sin que haya corriente.
El problema en un inicio se plante como un problema de posiciones
entre las partes: uno quera que abra la ventana y el otro que la cierren. Como
la meta es ponerse de acuerdo y si sta se hace en base a posiciones, siempre
va a tender a manejarse dos alternativas: o cerrar o abrir la ventana que con
frecuencia va a llevar impases. Pero tambin el ejemplo propone cmo la
bibliotecaria supo manejar intereses subyacentes al tema de las posiciones,
intereses que estaban escondidos al tema de posiciones: uno quiere aire fresco
pero no quiere corriente.

Como seala Fisher, los intereses definen el problema. El problema


bsico no es el conflicto entre las posiciones sino el conflicto entre las
necesidades, deseos, preocupaciones y temores de las partes. Por tanto bajo
esa ptica, la conciliacin entendida como una negociacin asistida, considera
que un buen conciliador es aquel que se orienta a buscar los intereses ocultos
tras las posiciones para luego, una vez identificados, obtener resultados
ptimos.
Un conflicto resuelto satisfaciendo intereses genera mejores
repercusiones que uno resuelto en base a posiciones, porque las relaciones
entre las partes no se han deteriorado en la relacin. La pregunta que se
formula es cmo satisfacer esos intereses? Segn Fisher y Ury, esos
intereses se satisfacen en la medida que las partes por s mismas o a travs de
un conciliador puedan descubrir sus intereses, venciendo los temores, las
inhibiciones, frustraciones que encierran cada una de ellas que les impida
comunicar sus sentimientos, anhelos que estn ocultos, que estn ms all de
las posiciones y que no es posible divisar su existencia.
III.

ANTECEDENTES EMPRICOS A NUESTRA INVESTIGACIN

La conciliacin como medio de solucin de conflicto ha estado presente


en nuestro sistema jurdico nacional desde tiempos lejanos; por citar, las
Constituciones del Estado tanto de 1823, 1826 y 1828 se refierieron a ella
como un acto previo y obligatorio a la interposicin de la demanda. Su
desarrollo legislativo a lo largo de la historia nacional ha sido muy diversa. Hoy
tomando como referencia al Cdigo Procesal Civil, encontramos a la
conciliacin con un acto obligatorio que se da al interior del proceso a fin de
evitar que el conflicto concluya por sentencia sino por conciliacin. Mediante
Ley 26872 apreciamos la conciliacin como un acto previo y obligatorio al
proceso judicial.
La presencia de la conciliacin en nuestro mundo jurdico no ha dejado
motivo de inters para algunas investigaciones como la realizada por
Marianella Ledesma (1), en los Juzgados Civiles de Lima en el perodo de
1995-1996. Dicha investigacin, hace un anlisis cuantitativo del tiempo que
toma los conflictos solucionados por conciliacin y por sentencia as como los
costos que implica a un proceso sentenciado y conciliado, arribando dicho
estudio a las siguientes conclusiones:
1. Los conflictos conciliados al interior del proceso judicial toman menos
tiempo y dinero que los que concluyen por sentencia.
2. Los litigantes prefieren concluir sus conflictos por sentencias que por
conciliacin, por el deterioro de la relacin que existe al momento de la
conciliacin judicial.
3. La intervencin del abogado en el proceso judicial encarece el
proceso.

Dicha investigacin concluye proponiendo la desjurisdiccionalizacin de


los conflictos, esto es, que previa a la discusin de sus pretensiones en sede
judicial, las partes deben ventilar sus diferencias ante conciliadores
extrajudiciales.
La investigacin realizada por Ivn Ormachea y Roco Sols (2), tuvo
como objetivo realizar un diagnstico de la conciliacin judicial y extrajudicial
con la finalidad de disear una propuesta de polticas y lineamientos de accin
para fortalecer la conciliacin en esos mbitos. Para tal efecto hacen un
anlisis cualitativo durante el segundo semestre de 1997 en los Juzgados
Civiles, de Familia, Paz Letrados del distrito judicial de Lima y en las
Defensoras Municipales del Nio y del Adolescente (DEMUNAS).}
El anlisis cualitativo y cuantitativo realizado por estos autores, se
organiz en torno a tres temas centrales:
Describe las condiciones que deben afrontar los jueces y promotores de
las DEMUNAS para realizar la gestin conciliatoria; identificar el modus
operandi de jueces y promotores de DEMUNAS encargados de realizar la
audiencia conciliatoria; y analiza las impresiones de los litigantes y abogados
despus de haber sido partcipes de las audiencias de conciliacin.
Un referente interesante para apreciar la frecuencia de la conciliacin
judicial es la que nos brinda la informacin estadstica al respecto. Tenemos
que el comportamiento de la conciliacin judicial en el distrito judicial de Lima,
en los conflictos civiles ventilados ante los juzgados de familia (3) en el ao de
1997 ascendieron a 3.15%, en el ao 1998 a 3.76% y en 1999 a 3.02%.
En los Juzgados Tutelares de familia las causas conciliadas ascendieron
en 1997 a 2.27%, en 1998 a 0.87% y en 1999 a 1.47%.
Por otro lado, para plantear las interrogantes centrales a nuestra
investigacin realizamos un estudio preliminar y exploratorio sobre una muestra
en los Juzgados de Familia de Lima, logrando apreciar los siguientes hechos:
El juez al realizar la conciliacin carece de tcnicas y herramientas para
facilitar la comunicacin entre las partes.
El juez dedica un escaso tiempo a la sesin conciliatoria. En promedio
se asigna de 20 a 30 minutos, y se agota en una sola sesin.
El juez asume una conducta supra ordenadora y su relacin con las
partes es vertical e imperante.
El juez propone frmulas conciliatorias que refieren a sentencias
aparentes que a futuro pudieran ser pronunciadas.
El juez asume un rol compulsivo al imponer sancin pecuniaria al
litigante que no acepta la frmula.

El juez propone frmulas estndar para todos los conflictos, sin tener
en cuenta las particularidades de cada caso.
Luego del estudio exploratorio sealado y habiendo delimitado nuestra
unidad de anlisis en los juzgados de familia de Lima en el perodo 1998 y
tomando como referencia los estudios de Fisher y Ury anteriormente descritos
y los trabajos empricos citados nos formulamos las siguientes interrogantes:
1. Qu parmetros asume el juez-conciliador en las audiencias de
conciliacin sobre conflictos familiares?
2. Cmo opera la intervencin del juez-conciliador para restablecer la
comunicacin entre las partes enfrentadas?
IV.

EL MBITO DEL CONFLICTO

Dado el mbito de investigacin, nos referiremos al tipo de conflicto


interpersonal, vale decir, a la incompatibilidad entre dos o ms entidades
sociales, individuos, grupos u organizaciones que se dan dentro de un mbito
muy particular: la familia.
Los integrantes de estos grupos pueden estar unidos por vnculos
sanguneos y parentesco legal que les otorga al grupo una dimensin que
trasciende mas all de la existencia fsica de la persona, por citar, el nombre, el
parentestco, la muerte de uno de los miembros genera derechos y obligaciones
trasmitibles a sus herederos.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el conflicto, no nace por
generacin espontnea sino que responde a todo un proceso de gestacin,
incubacin, desarrollo y explosin en sus diversas manifestaciones. Viene a ser
la resultante de las desavenencias, enfrentamiento, lucha entre las partes.
Marins Surez (4), con propiedad nos seala que no deberamos hablar de
conflicto sino de proceso conflictivo. Este proceso nos lleva a hablar de
dinamismo del conflicto, que segn Rummel (5), se divide en cinco fases: el
conflicto latente; la iniciacin del conflicto; la bsqueda de equilibrio del poder;
el equilibrio del poder; y la ruptura del equilibrio.
Un referente importante del dinamismo del conflicto es conocer las
causas o motivaciones de los conflictos. Segn Burton (6), nos seala que los
conflictos emergen de manera predecible cuando las necesidades de los
individuos no se ven satisfechas, para ms adelante sealarnos, que nadie es
responsable de generar conflictos y nadie necesita de dar cuenta de las
intervenciones para cambiarlo porque las necesidades no pueden ser
controladas por los participantes en la disputa ni por los terceros. Pero sea cual
fuere las fuentes de los conflictos, resulta posible decir, que sta es producida
por las diferencias existentes en las actitudes y valores entre individuos o
grupos.
Apreciando el conflicto bajo el contexto familiar nos lleva a apreciar el rol
de proteccin del grupo frente a sus individuos. Como nos seala Giddens (7),

entre los mamferos, los jvenes estn en muchos casos totalmente indefensos
cuando nacen y necesitan el cuidado de los mayores. El nio es el ms
indefenso de todos ellos y no puede sobrevivir sin ayuda de un adulto, al
menos durante sus primeros aos de vida, y es pues a travs del proceso de
socializacin, que se va convirtiendo gradualmente en una persona consciente
de s misma, con conocimientos y diestra en las manifestaciones de la cultura
en la que ha nacido.
Ello nos lleva a decir que el hombre adquiere valores y normas en la
interaccin social diaria, consecuentemente ste es un ser social. En esa
convivencia el conflicto es parte inherente a la relacin expresada en las
diversas manifestaciones de la vida social.
V.

LOS OBJETIVOS DE LA CONCILIACIN JUDICIAL

La conciliacin como institucin jurdica, se plasma en la audiencia


conciliatoria, donde el juez-conciliador escucha a las partes y propone frmulas
basndose en lo "que su prudente arbitrio le aconseje". Estas frmulas
conciliatorias, son las pautas que el juez propone a las partes para poner fin a
la controversia (8).
Como seala Junco Vargas (9) el juez-conciliador debe indicar los
distintos caminos que pueden utilizar los litigantes para poder llegar al punto de
convergencia que se pretende. Muchas veces el conciliador debe educar e
informar a los contendientes de su ubicacin jurdica o de su posicin personal
en el conflicto, orientar las decisiones, sin que caiga en situaciones de
influencia o dominacin.
La conciliacin se orienta a buscar satisfaccin a las partes, de tal
manera, que no exista un ganador y perdedor en la solucin sino ganadores. El
proceso judicial se ubica bajo un esquema competitivo, donde el beneficio que
obtenga una parte se traduce en lo que pierde su contrario. En este esquema
existe solo un parte que gana, en contraposicin a ella un perdedor, vale decir,
que estamos frente a una frmula "ganador-perdedor".
Este viene a ser un modelo que se reproduce en la negociacin clsica,
donde las partes actan competitivamente en base a "posiciones". En
contraposicin a este modelo, encontramos la negociacin principista o de
cooperacin.
En este proceso dinmico, las partes en primer orden identifican los
intereses, para posteriormente lograr resultados que satisfagan a ambas.
Fischer y Ury (10), nos ensean que cuanta mayor atencin se presta a las
posiciones, menor atencin se dedica a satisfacer los intereses y
preocupaciones subyacentes de las partes haciendo el acuerdo ms difcil.
Mientras ms extremas sean las posiciones iniciales y ms pequeas las
concesiones, ms tiempo y esfuerzo se necesitarn para descubrir si un
acuerdo es posible o no.

La discusin basada en posiciones se convierte en un enfrentamiento de


voluntades, de tal forma, la negociacin basada en posiciones tensiona a
menudo la relacin entre las partes, destruyndola a veces, por lo que los
citados autores, nos proponen como parte de su teora, los siguientes
principios: 1) separe las personas y el problema, 2) concntrese en los
intereses, no en las posiciones, 3) invente opciones de mutuo beneficio, y, 4)
insista en que los criterios sean objetivos.
Si nos referimos a la conciliacin judicial familiar, la responsabilidad del
juez-conciliador es mucho mayor por cuanto est presente el aspecto emotivo
que involucra generalmente a ms de dos personas. Se requiere, en primer
lugar, tener un adecuado manejo de las relaciones interpersonales y en
segundo lugar, tener conocimientos previos de la tcnica de manejo de un
determinado conflicto, para no llegar a la audiencia a aprender del conflicto,
sino que les aporte a las partes sus conocimientos con la finalidad de proponer
las frmulas que ms se acerquen al querer y a la personalidad respectiva y
sobre todo persistan en su relacin y satisfagan prolongadamente su acuerdo.
VI.

LA RESPUESTA JUDICIAL A LA CONCILIACIN

En el distrito judicial de Lima, la incidencia de causas conciliadas por


conflictos familiares se refiere a procesos de tenencia, rgimen de visitas,
alimentos y violencia familiar.
En el mbito familiar, el aspecto subjetivo es predominante. La
emotividad con el que viene cargado el conflicto amerita que la solucin que
venga implcita, sea el resultado de un proceso debidamente estructurado, esto
es, que quien facilite el acuerdo sepa diferenciar, en el momento de realizar su
labor de autocompositor, si las frmulas propuestas responden al inters de las
partes o si stas se proponen teniendo en cuenta tan solo las posiciones de las
personas enfrentadas.
Apreciando las frmulas conciliatorias, emitidas en los juzgados de
familia se ha llegado a determinar que stas responden a criterios
estandarizados para todos los procedimientos en familia, construyendo
frmulas conciliatorias estructuradas bajo un mismo molde; sin tener en cuenta
que en este tipo de procesos donde se discute el inters superior de un nio y
de una vctima, como es el caso de violencia familiar, las partes intervinientes
deben satisfacer prolongadamente su acuerdo.
En tal sentido, pretendemos con este trabajo hacer conocer la
importancia de conciliar judicialmente en base a intereses bsicos, con la
finalidad de "preservar la relacin y la satisfaccin de intereses mutuos aun
cuando stos no culminen en un acuerdo".
Tomando como referencia los trabajos de Fisher y Ury, decimos que "los
intereses definen el problema. El problema bsico no es el conflicto entre las
posiciones sino el conflicto entre las necesidades, deseos, preocupaciones y
temores de las partes.

Los intereses son los deseos, las preocupaciones, los temas que
manejan o motivan a las personas. Son el resorte silencioso detrs del ruido de
las posiciones. La posicin, es algo que uno decide pero lo que impulsa a
decidir son los intereses, esto es, las necesidades, deseos, temores, que
involucra a cada persona que interviene en los conflictos.
Esta teora es importante para el tema de la conciliacin, a quien se
entiende como una negociacin asistida. Para el xito de la Conciliacin, es
necesario que se manejen conceptos de intereses y posiciones. Un buen
conciliador es aquel que se orienta a buscar los intereses ocultos tras las
posiciones para luego una vez identificados obtener resultados ptimos. Bajo
toda esta perspectiva hemos querido en este trabajo contrastar empricamente
cmo se aplica esta teora en el manejo conciliatorio que hacen los jueces en el
Juzgado de Familia, para lo cual vamos a abordarlo bajo dos aspectos
fundamentales:
1. El procedimiento que utiliza el juez para realizar el acto conciliatorio.
2. Las frmulas conciliatorias que se proponen como resultado de todo
ese debate.
Para lo cual, bajo la mirada de los estudios de Fisher y Ury y los trabajos
empircos ya realizados por otros investigadores, nos permite sostener algunas
afirmaciones:
1. El juez de familia en el proceso conciliatorio aborda el conflicto solo
desde las posiciones y no explora los intereses de las partes.
2. El juez de familia en el proceso conciliatorio se orienta a lograr
acuerdos entre las partes sin tener como un objetivo inmediato restablecer la
comunicacin entre las partes.
VI.1. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO
El procedimiento que se utiliza para conciliar es muy variado, no hay
reglas uniformes, cada conciliador asume un modelo; pero por un aspecto
acadmico podemos proponer un modo como referente, a fin de mostrar una
secuencia ordenada de los pasos a seguir en la conciliacin. Por citar, el
procedimiento conciliatorio puede expresarse en seis etapas:
1.

Introduccin

2.

Recojo de informacin

3.

Identificacin de puntos claves

4.

Generacin de opciones

5.

Negociacin y evaluacin, y

6.

Acuerdo final.

De la observacin participante sobre 89 Audiencias de Conciliacin en


los Juzgados Civiles de Familia, en el perodo de julio a diciembre de 1999,
examinamos lo siguiente sobre el procedimiento conciliatorio:
En cuanto a la Introduccin, el juez inicia la sesin sin ninguna
presentacin ni de parte de ste ni de las partes. Concurren a la Audiencia por
el llamado que realiza el asistente con la presencia o no del abogado, luego de
la identificacin de cada parte por sus generales de ley y de otras personas que
tengan que intervenir en la audiencia. Pregunta el juez al iniciar la audiencia si
tienen voluntad para conciliar o si estn dispuestas a llegar a un acuerdo. Si
una de las partes seala su negativa a algn acuerdo el 70% de los jueces de
nuestro estudio no insistieron en querer conciliar, pasando a la etapa siguiente
del proceso judicial.
Ahora bien, en esta primera etapa, que hemos denominado Introduccin,
el juez procede a informar sobre los alcances de la conciliacin, pero la
explicacin que da es netamente jurdica-procesal. Seala que es una
obligacin que le ha impuesto la ley para que en una etapa del proceso, luego
del saneamiento intente trabajar una conciliacin con las partes o para que se
pongan de acuerdo. Comenta las ventajas de lograr un acuerdo porque es
beneficioso en tiempo y en dinero.
Otro aspecto a destacar en esta etapa, es como los jueces acercan a las
partes. Muchas veces stas ni se conocen siendo la audiencia conciliatoria,
recin el primer contacto que tienen; muchas otras ya se han conocido
concurriendo, tienen un pasado concurriendo a la audiencia con algo de
animadversin. En este primer acercamiento, se ha podido constatar en la
observacin participante, que los jueces manejan las siguientes estrategias
para el acercamiento:
1. El juez solicita que las partes vayan conversando entre ellas, en
tanto, el auxiliar procede a redactar la introduccin del acta conciliatoria con las
generales de ley. El juez deja que libremente conversen sobre sus divergencias
e inclusive un nmero reducido de magistrados sealan como una obligacin
traer frmulas conciliatorias escritas y pensadas con antelacin a las
audiencias.
2. Comienza el interrogatorio por quien trae la exigencia o la pretensin,
esto es, el demandante. Se le pregunta sobre su pretensin corriendo traslado
a la parte demandada para que seale o diga algo sobre lo reclamado.
3. Algunos magistrados, antes que empiecen a redactar el encabezado
del acta conciliatoria, fuera del despacho, les solicita a las partes que
conversen sobre alguna solucin o en su caso que tengan alguna propuesta
conciliatoria que hacer .
Es interesante sealar en esta etapa de acercamiento que realiza el juez
a las partes enfrentadas en la Audiencia conciliatoria, la ley no seala quin

debe ser la primera persona que deba iniciar el dilogo. Se ha apreciado que
es una prctica casi uniforme de los jueces en las audiencias conciliatorias, que
sea la parte demandante quien comience narrando el tema de las
discrepancias.
Por el corto tiempo que dedican los jueces a este momento de la
audiencia, solicitan inmediatamente a las partes sealen el acuerdo al que
hubieren arribado, antes de empezar la redaccin del acta de la audiencia. Los
trminos usualmente sealados por los jueces para el acercamiento es: "qu
cosa es lo que usted propone", "qu es lo que quiere lograr del proceso", "qu
es lo que desea que haga su contraparte ". No propician en esta etapa
preguntas como: "nrreme usted cules son los hechos que han generado este
conflicto, muy por el contrario inmediatamente argumentan: "cul es su
propuesta para la conciliacin, y en base a esa propuesta corren traslado a la
contraparte para que diga lo que le parece sobre ella.
Esa conducta asumida por el juez en las audiencias conciliatorias, se
orienta exclusivamente a hacer intercambio de posiciones, esto es, son
diligenciarios de las posiciones de las partes en las audiencias conciliatorias.
Desde ya, esto nos dice que el juez en esta primera fase llamada por
nosotros introductoria no realizan un debido recojo de informacin, no
identifican los puntos claves que puedan ser materia de discusin, sino que
muchas veces exigen que la materia en discusin seale propuestas como
posible frmula conciliatoria. Pensamos que esta exigencia que se plantea en
las resoluciones o invitaciones a las sesiones conciliatorias, la realiza el juez
para ganar tiempo en la discusin del conflicto, dado el reducido tiempo que ha
planeado dedicar a la conciliacin.
Dicho en otras palabras, el primer contacto que realiza el magistrado en
la sesin conciliatoria es para preguntar: si tiene nimo conciliatorio cul es
la propuesta conciliatoria que desea y cul es la propuesta conciliatoria que se
resistira a aceptar en el caso de la contraparte, para luego iniciar la discusin
en base a esas propuestas que se propone.
Esta prctica de la conciliacin judicial nos conduce a privilegiar en
primer trmino la propuesta conciliatoria en lugar de iniciar la conciliacin
indagando el por qu, el para qu se plantea tales posiciones. El juez de inicio
establece lo que podra ser el acuerdo al procedimiento conciliatorio, esta
decisin nos ubica en lo que hemos denominado la Negociacin y la
Evaluacin de las propuestas, trasladndose de una manera acelerada y no
sistemtica a esta etapa sin trabajar sobre lo que sera, en principio, la
Introduccin de la sesin conciliatoria.
La segunda etapa de la audiencia conciliatoria judicial, es el Intercambio
de posiciones. Esta etapa se inicia luego que se ha recabado la propuesta
conciliatoria de las partes y luego que se ha hecho de conocimiento de la
contraparte, a travs de la direccin del juez en la audiencia conciliatoria. Es
importante la discusin de esas posiciones, pues van a estar guiadas por las
siguientes consideraciones:

1. Van a estar mediatizadas por el juez, quien va a controlar toda la


conversacin, todo el dilogo, esto es, que las partes siempre se dirigirn al
conciliador-juez, y ste a su vez trasladar esta interrogante a la contraparte.
Tambin se ha visto la posibilidad de que algunos jueces permiten que
las partes conversen y se hagan ofertas y contraofertas directamente. En esa
confrontacin directa sobre sus posiciones, las partes, encierran sus
propuestas conciliatorias. Ocurre en ocasiones del debate que se llega al
agravio. Lo importante segn el esquema que proponemos es que el
magistrado fije esas pautas de comportamiento en la audiencia al inicio de ste
y no cuando se viene desarrollando o se vienen produciendo los agravios.
En esta etapa se ha apreciado, que el debate es corto, que el juez
conciliador carece de tcnicas y herramientas para guiar la discusin, hay una
mala comunicacin entre las partes e inclusive existe aqu un elemento
fundamental que entorpece en algunos casos el acercamiento, cual es, la figura
del abogado. El juez conciliador tiene al margen de lidiar con el conflicto
muchas veces con la intervencin del abogado, que no est de acuerdo con las
propuestas que realiza la contraparte. Existen casos en menor nmero que
el abogado est en desacuerdo aun con su propio patrocinado para que
acepten las frmulas propuestas.
Esta segunda etapa del procedimiento que la llamamos "intercambio de
posiciones" se inicia con la propuesta conciliatoria que debe traer la parte para
la discusin. Se ha observado que algunos magistrados no exigen que la
discusin gire en torno a las propuestas que hace una de las partes, sino que
comienzan el dilogo preguntando siempre a la parte actora sobre cules son
sus pretensiones en relacin al caso. Solicitan que la parte demandante diga lo
que quiere lograr del proceso a manera de inducir el inicio del dilogo en la
audiencia.
Este recojo de informacin que hace el juez en esta etapa de la
conciliacin, est orientada por las siguientes situaciones:
1. El juez ya conoce el expediente, por tal motivo tiene una
preconcepcin de cmo son los hechos y cmo es el comportamiento de las
partes dentro de esa historia que le han narrado en el expediente, tanto en la
demanda como en la contestacin de la demanda. Busca ms bien en la etapa
conciliatoria que las partes le aclaren algunas dudas o inquietudes que pudiera
tener sobre lo sealado en la demanda y la contestacin. Para el juez le es
importante tener en cuenta este acercamiento a fin que aclare estas dudas del
expediente, pues al momento de sentenciar considera que tendr mayores
luces para decidir el conflicto.
Otro segundo comportamiento que tiene el juez al momento de
recolectar informacin, es que todo esto gira en torno al dossier del expediente
pero no al querer o a los deseos internos que manejan las partes como
individuos. Toda la conversacin se refiere a lo que pudiera reflejar
objetivamente el expediente. Esta manera de ver el conflicto a travs del
expediente es el reflejo de lo que es su actividad como juez. Cuando el

magistrado decide los conflictos en las sentencias, se basa nicamente en lo


que le dicen las pruebas recogidas en el expediente, los hechos debidamente
probados, las situaciones objetivas que deben existir en el expediente; es en
base a esa concepcin que el juez sentencia. Al momento de realizar la
audiencia, recaba la informacin en base a lo que dice el expediente y no en
base a lo que dice el fuero de cada individuo enfrentado en el conflicto.
Otro aspecto que tenemos que resaltar de la conducta del juez en el
recojo de la informacin, es que estn orientados a recabar informacin para
probar los dichos, qu dicen en el proceso, para probar las aseveraciones que
se sealan. En los debates que hace el juez, seala: "usted ha acreditado tal
situacin en el proceso", "usted no ha probado tal situacin que hoy narra en el
proceso"; este elemento, el haber o no hacer acreditado, puede ser un
elemento para justificar el sentido del acuerdo, inclusive el referente probatorio
lo obtienen de lo sealado en el proceso. Entonces podemos sealar de
nuestro trabajo emprico, que los jueces en la conciliacin utilizan mucho el
criterio de la prueba que obra en el proceso para construir sus futuras
propuestas conciliatorias, hecho que hacen conocer a las partes para conseguir
algn acuerdo.
En esta segunda fase que hemos denominado de intercambio de
posiciones, se realiza en base a la frmula antelada que cada parte acompaa
o lleva a la audiencia y por la bsqueda de informacin que realiza el propio
juez. En este ltimo caso se debe sealar que esta informacin va a estar
orientada a lo que expresa el expediente y al criterio de los hechos que estn
probados en el mismo.
Podemos sealar de nuestro estudio de campo que realmente es un
intercambio de posiciones, que el juez en ningn momento trabaja orientado a
buscar los deseos, los intereses, los sentimientos, las frustraciones, los
quereres de las partes como individuos dentro del conflicto, sino que
nicamente se cien a las demandadas, a las exigencias, a las posiciones
formadas que fluyen del expediente o del proceso. Realmente es el inicio de un
debate en funcin de posiciones.
La tercera etapa del procedimiento conciliatorio, es el debate de las
propuestas. Este se inicia a partir de la propuesta conciliatoria que traiga cada
parte o de la informacin que recabe el juez. Dicho en otras palabras, esta
etapa se inicia a partir de propuestas, primero porque son planteadas a
discusin por una de las partes, la otra alternativa es que el juez es el que
proponga alguna frmula que va a ser materia de discusin.
Este debate, puede darse en dos aspectos; a travs del dilogo directo entre
las partes y tercerizado por el juez.
Las propuestas sean por el juez o alcanzadas por las partes tienen una
constante:
a)
La falta de creatividad. Se desarrolla respuestas nada crticas ni
colaborativas para el conflicto. Las propuestas son esquemticas y formales
para todos los casos.

En esta etapa del debate se ha apreciado que juegan tcnicas como la del
regateo, esto es, si una parte exige 1000 por alimentos y la otra exige 600, el
juez en base al regalo seala: qu les parece si se le da 800, la diferencia de
600 a 1000 es 400, ni para el uno ni para el otro, pongamos 800
b)
En esta etapa hay una escasez de opciones o de posibilidades de
solucin al conflicto. La generacin de opciones es pobre o escasa,
generalmente juega sobre una nica forma, sobre la que hay la alternativa de
aceptar o no aceptar o de repente de generar algo ms o algo menos de esa
frmula, pero no juega la posibilidad de la alternancia o de la abundancia; la
variedad de opciones que puede darse para solucionar el conflicto, tampoco
hay un anlisis o un estudio de toma de decisiones sobre esas opciones que se
puedan manejar en el proceso conciliatorio.
c)
Hay una situacin de coercin de parte del juez en el debate de estas
opciones. Tiende a recordar en el debate la sancin, que podra aplicarse si
rechaza la frmula que se est poniendo en debate.
d)
En el anlisis de las 559 frmulas conciliatorias de nuestro estudio no se
advierte que stas respondan a criterios orientados a demostrar un proceso de
toma de decisiones y opciones que algunas veces puedan ser de mayor
satisfaccin. Hay una orfandad de propuestas.
e)
Tambin se resalta que en esta fase la conducta del juez se torna ms
vertical. Tiende a inducir a la conciliacin bajo expresiones como: "si aceptan
esta frmula es casi la expresin de lo que podra decirse en la sentencia. El
juez asume ms un rol de autoridad de imposicin, de verticalidad, ms que el
de un conciliador frente a las partes.
VI.2. SOBRE
AUDIENCIAS

LOS

PRINCIPIOS

CONCILIATORIOS

EN

LAS

Los principios constituyen las vigas maestras, las ideas rectoras sobre la
que se ha de levantar el trabajo conciliatorio. Estos principios tienen un
contenido normativo en la Ley especial de Conciliacin Extrajudicial 26872.
Para la Conciliacin Judicial, debemos resaltar que le son aplicables el principio
de equidad, entendida sta como el sentido de justicia aplicada al caso
particular materia de conciliacin. Hay un criterio de veracidad de la
Conciliacin, porque los acuerdos deben estar orientados a lo que las partes
han querido acordar. Tiene que existir una buena relacin entre ellas as como
honestidad y lealtad para redactar los acuerdos conciliatorios y sobre todo tiene
que existir confidencialidad del conciliador con las partes, esto es, compromiso
de guardar absoluta reserva de todo lo que se propone. La imparcialidad y
neutralidad son garantas de seguridad de justicia.
La legalidad, es un elemento importante como principio conciliatorio,
pues no se puede llegar a acuerdos que atenten contra el ordenamiento
jurdico. Es importante trabajar conciliatoriamente en base a un criterio de
celeridad para lograr soluciones rpidas, prontas del conflicto. Criterios de
economa, tambin contribuyen al conflicto, pues se busca que las partes

eliminen el tiempo que les demandara si estaran involucradas en un proceso


judicial, aumentando costos de dichos procesos.
Estos principios enunciados, resulta importante confrontarlos con los
principios procesales del proceso judicial.
Uno de ellos es el principio de preclusin, vale decir, aquel que busca
orden y claridad en la marcha del proceso, calificando a los perodos del
proceso de compartimentos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la
actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben
corresponder a determinado perodo fuera del cual no pueden ser ejercitados.
De lo que podemos decir, que el principio de preclusin, embarga cierto orden
en las etapas o en el camino que le toca recorrer a las partes y que el juez al
prohibir retrotraer, regresar a etapas ya transcurridas o situaciones ya
realizadas. No cabe la retroaccin en la preclusin. En cambio, en el proceso
conciliatorio no existe preclusin, se permite que luego de haber sealado
algunos temas a debatir y haber logrado algunos acuerdos se pueda en la
discusin de stos o su redaccin, retrotraer su discusin, hasta el inicio del
proceso conciliatorio, si es que las partes quisieran. La idea es que el proceso
conciliatorio se puede retrotraer, regresar al inicio de la discusin, no se da la
preclusin como en la conciliacin judicial.
Otra discrepancia de los principios del proceso, con el proceso judicial es
el principio de publicidad que rigen todos los actos judiciales versus el principio
de confidencialidad que rige en esencia el proceso conciliatorio. El principio de
confidencialidad debe entenderse como la reserva que deben realizar las
partes o el conciliador de todo lo que se vierta, o expresen o narren en las
sesiones conciliatorias. Adicionalmente a la reserva es la informacin y el
compromiso que lo que se diga o seale en la Audiencia, no pueda ser utilizada
en situaciones negativas o en perjuicio de la parte que lo seal.
Otro de los principios procesales que estn ligados al proceso
conciliatorio es el principio de moralidad. Tanto en el proceso judicial como en
el proceso conciliatorio, se busca la buena fe de los intervinientes en el
conflicto. Se busca la lealtad de las partes en el proceso, no se puede justificar
situaciones que vayan contra la moral, el orden pblico, las buenas
costumbres; prima un criterio de moralidad en la actuacin tanto en el juez
conciliador como en las partes.
VI.3. EN CUANTO A LAS FRMULAS CONCILIATORIAS
Las frmulas conciliatorias deben ser catalogadas como la expresin de
los intereses de las partes recogidas por el juez. Del estudio de las frmulas de
nuestro estudio tomadas de los juzgados de familia podemos apreciar lo
siguiente:
1. La uniformidad o estandarizacin de las frmulas.
2. El lmite legal como restriccin para las propuestas.

3. El juicio conciliatorio como medio para las frmulas.


1.

La uniformidad o estandarizacin de las frmulas

Del estudio y anlisis de las frmulas conciliatorias que han propuestos


los jueces de familia, podemos sealar de manera categrica que estn
trabajadas hacia la uniformidad de las propuestas conciliatorias. Pareciera que
existiera una reproduccin o continuidad de la actividad jurisdiccional del juez
en la estandarizacin de las frmulas por lo siguiente:
La respuesta que da el juez como sentenciador busca que haya
uniformidad en esa decisin o en esas respuestas; y esa uniformidad en los
fallos, constituye uno de los elementos fundamentales, esto es, que ante
iguales hechos se apliquen determinadas normas jurdicas y se den
determinados hechos, fallos o determinados resultados. Esta exigencia o
anhelo del comportamiento judicial que deben tener los jueces ante iguales
hechos iguales normas, que se han aplicado a travs de la jurisprudencia, es
incorporada en las propuestas conciliatorias del juez. Decimos ello porque del
estudio de las frmulas conciliatorias de nuestro trabajo emprico, hemos visto
por parte de cada magistrado una tendencia a uniformizar sus propuestas,
como en los casos de violencia familiar, cuando proponen como frmulas
estndares lo siguiente:
1. Respeto mutuo, esto es, no faltarse de obra ni de palabra.
2. Reglas de convivencia, como vivir los cnyuges separados.
3. Pautas para la relacin, para vivir sin dirigirse la palabra (11).
Esta estandarizacin nos lleva a decir que los criterios utilizados son
poco creativos, que no reflejan lo particular de cada individuo, no reflejan la
necesidad humana o los deseos ante ese conflicto. Basta leer las frmulas
conciliatorias para advertir que bajo los conflictos hay determinadas respuestas
conciliatorias pre-concebidas por el juez ante esos hechos.
Esta estandarizacin es una respuesta del juez a no querer involucrarse
ms en el conocimiento del conflicto, a no querer indagar ms sobre los
intereses de las partes, pues se manejan criterios que ante determinados
hechos de tal naturaleza tienen que proponerse tales consecuencias.
Estandarizacin de frmulas es una expresin nefasta de los jueces
conciliadores para la creatividad que debe operar en las audiencias
conciliatorias.
Los intereses prcticamente son desterrados en estos criterios de
estandarizacin, privilegiando las posiciones, las argumentaciones, el sentido
formal de las partes: la demanda y la contestacin.
2.

Lmite legal del derecho en litigio

Este es un elemento muy importante en la redaccin de las frmulas


conciliatorias. El juez tiene un referente legal: debe proponer frmulas en
relacin al derecho que es materia del conflicto, solamente dentro de esos
cnones puede autorizar el trabajo de estas frmulas conciliatorias.
Veamos el artculo 325 del Cdigo Procesal Civil, que seala que el juez
aprobar la frmula conciliatoria si es que versa sobre el derecho material del
litigio.
Esto es una justificacin del por qu el juez no intenta trabajar el aspecto
subjetivo, intereses particulares, personalsimos para encontrar una solucin
conciliatoria.
La discusin conciliatoria, versa sobre las propuestas conciliatorias.
Debe guardar correlacin del derecho que es materia del litigio, no puede
incluir temas ajenos a ste. Ello tal vez justifique por qu los jueces no recaban
informacin que pueda dar respuesta al conflicto ms all del tema o del canon
exclusivamente del derecho en conflicto, sino que pudiera involucrar temas
distintos al derecho en litigio. Como el juez conocedor de ello es consciente de
esta camisa de fuerza que ha colocado la ley para la actividad conciliatoria
judicial es que su actividad para el levantamiento de informacin es simple, es
pobre, poco o nada profunda.
VI.4.

COMO ELEMENTO PARA RESTABLECER LA COMUNICACIN

La conciliacin se orienta a preservar la relacin de las partes


enfrentadas. En esa lnea la conciliacin no se agota en lograr acuerdos sino
que puede operar restableciendo la comunicacin entre las partes, a pesar, que
no se logre ningn acuerdo. Esta posicin critica al modelo de Fisher y Ury, por
las siguientes observaciones (12):
1. Responde a una negociacin tradicional y lineal donde dos individuos
se comunican; uno expresa su contenido y el otro escucha.
2. Responde a una causalidad lineal, como es el desacuerdo, sin tener
en cuenta que son muchas causas las que pueden llevar al conflicto.
3. Presenta una visin no histrica del conflicto porque trata de eliminar
las percepciones de errores del pasado para que ellos no impidan la
comprensin del presente y la celebracin de un acuerdo sobre el futuro.
4. Las personas son consideradas como un todo y son catalogadas en
base a sus intereses, necesidades, frustraciones, sin tener en cuenta para
nada el factor relacional.
5. Insiste en la liberacin de las emociones por que solo as se puede
evitar que ms tarde estas emociones entorpezcan el proceso,

6. La neutralidad del mediador se logra a travs de la ausencia de


perjuicios, valoraciones, creencias y la omisin de alianzas sin ninguna de las
partes.
7. El mediador tiene que trabajar del caos hacia el orden, tiene que
disminuir las diferencias entre las partes y aumentar las semejanzas, los
valores, los intereses.
El aparente xito de este modelo se va a medir en los acuerdos
logrados, pero ello es materia de crtica porque las partes se comprometen a
dejar de hacer algo que estaban haciendo pero no se produce ningn cambio
en la relacin.
De estos puntos enunciados no se advierte que el fin no es lograr un
acuerdo sino plantear la posibilidad de viabilizar la comunicacin entre las
partes.
Ello va a permitir que aun no logrando un acuerdo que a futuro
posiblemente pueda realizarse y aun en el supuesto que no se realice se puede
mejorar la situacin de las partes a travs de la comunicacin.
VI.4.1. EN CUANTO A LAS TCNICAS PARA LA COMUNICACIN
Intentamos en esta parte del trabajo contrastar las herramientas y
tcnicas que ya se han desarrollado en los captulos anteriores para verificar su
utilidad, su uso en las audiencias judiciales. Comenzaremos apreciando alguna
de las tcnicas de conciliacin.
1.
La escucha activa.- Debemos sealar que el escuchar es un acto
determinante para la comunicacin. Est presente en el proceso de
comunicacin.
El caso de la escucha activa, debe entenderse como la capacidad de
generar interpretaciones que se hagan cargo adecuadamente los actores o
fenmenos involucrados en determinadas circunstancias o mbitos.
En la escucha activa, el factor interpretativo es de vital importancia. El
conciliador tiene que escuchar debidamente para interpretar lo que la parte dice
e intentar comunicar. Es importante tambin sealar que no solo debe
prestarse atencin a las palabras sino tambin a la forma como sta se dicen,
el tono, el ritmo, el timbre y el contacto visual complementan el mensaje de la
parte.
Para la escucha activa intervienen de manera vital el uso de las palabras
que van a contribuir a formar una idea general de los hechos. En la muestra de
campo se advierte que el conciliador no se inclina para el recojo de informacin
por medio de la escucha activa, ni practica la parfrasis. Ello tiene una
explicacin, por lo que hemos sealado:

1.
Mediatiza el recojo de informacin a travs del trabajo que pueden
hacer las partes directamente para proponer o llevar al juzgado una propuesta
o frmula conciliatoria.
2.
El juez recoge la informacin para proponer la frmula
conciliatoria. sta se hace a travs de una bsqueda de informacin por
interrogatorio, muy confrontacional, muy vertical, en algunos casos
amenazantes, en otros inquisitivos que generan en tanto quien deba brindar
informacin con l un bloqueo de informacin entre el receptor y el emitente de
la informacin.
2.
El mensaje del yo.- Otra tcnica que contribuye a la comunicacin
en la conciliacin es el llamado mensaje del yo, y como ya hemos referido en
los captulos anteriores su finalidad es compartir, mostrar a la otra parte cmo
se siente la parte afectada, se utiliza este mensaje para cambiar el
comportamiento de la otra parte si le est causando problemas o para animar a
la otra persona para un comportamiento aceptable o para comunicar sus
necesidades que otros deben entender, es como ponerse en los zapatos del
otro, es sealar que la otra perciba todas las sensaciones que seala si es que
ella fuera protagonista de esa posicin o de esa situacin de contrincante.
Para formular este mensaje del yo, se requiere que se describa sus
sentimientos, el comportamiento de la otra persona, sin utilizar palabras que
culpen y se deben describir los efectos tangibles del comportamiento de la otra
persona.
Esta tcnica del mensaje del yo, es utilizada de una manera especial,
peculiar, sui gneris en la conciliacin judicial, pues si bien por citar en las
audiencias conciliatorias en familia se intenta conmover, convocar a la parte
sentimental por lo que estn rodeadas las partes en el conflicto para plantear a
partir de esas situaciones un cambio del rol de los sujetos para ver cmo se
sentiran ellos si intervinieran en esa situacin, pero decimos que es especial o
peculiar el uso de esta tcnica porque va asociada a un asunto de culpabilidad,
o a una situacin inquisitiva hacia la parte que se le trasmite estos mensajes
del yo. De las muestras del trabajo emprico, en las audiencias pudimos
apreciar que en los casos de alimentos, se recurra a la vida pasada familiar del
obligado a dar alimentos para plantearles: qu sentiras si t o tu padre o la
persona obligada a dar alimentos no lo hace, cmo te sentiras, cul sera tu
visin de esa persona, cul sera tu relacin con esa persona.
Si bien el mensaje del yo sera aceptable si se ajustara en esos
trminos, la praxis conciliatoria, el juez adicionalmente le otorga una carga
emotiva, sancionadora, cuestionadora a esa reaccin afectiva o sentimental
que se quiere rescatar de la parte obligada. Y decimos que es inquisitiva
porque se cuestiona cmo es posible que realice tal actitud, le parece correcto
tomar tal situacin y una serie de apreciaciones orientados a un criterio de
juzgamiento de la conducta o de la posicin que est teniendo la parte obligada
frente al requerimiento, propuesta o exigencia que hace la parte reclamante,
interviniente o demandante.

Dicho en otras palabras hay una carga inquisitiva, cuestionadora y hasta


de amedrentamiento que hace el juez en estas tcnicas del mensaje del yo, lo
que lleva a decir, que se desnaturaliza la esencia de la tcnica, cual es, dejar
libre los sentimientos, desinhibirlos para que las partes que se resisten o que
no quieren involucrar en el tema de los intereses o motivacin de su
contraparte pueda ingresar a tratar por un momento de ponerse en los zapatos
de la otra parte para poder a partir de ello tratar de entender, comprender, el
por qu de esas propuestas.
3.
La oportunidad.- Otro aspecto que se analiza como tcnicas para
la conciliacin es la oportunidad en la que se da el interrogatorio o la
oportunidad en la que se plantean las preguntas para recabar la informacin en
la Audiencia Conciliatoria. Lo ideal es que se realizan preguntas de tipo abierto
para poder recabar la mayor informacin o para detallar o clarificar en mejor
forma algunos aspectos o necesidades o intereses subyacentes agazapados
en las posiciones.
Esta tcnica es muy importante porque va a permitir el mayor acopio de
la informacin a las partes, por lo que contribuir para confirmar los intereses o
puntos de acuerdo o tal vez para reformular o replantear algunas ideas que
aparentemente estaban oscuras.
En nuestro trabajo de campo, apreciamos que las preguntas que se
plantearon si bien fueron de tipo abierta, no dejaron de ser escasas. Los jueces
justificaron ello por el tiempo y porque teman que en el supuesto en que
fracasara la audiencia continuaran avanzando con el proceso. Por ello es que
los jueces en las muestras analizadas, se aprecia que no hay tendencia a
escudriar con mayor detalle las posiciones a fin de trabajar , buscar o
encontrar cules son los intereses guardados de las partes.
4.
El CAUCUS.- Una de las tcnicas poco usadas en las Audiencias
Conciliatorias es el CAUCUS, entendida sta como una herramienta que se
utiliza para superar el impase cuando hay comportamientos, actitudes,
reacciones problemticas que dificultan, afloren esos intereses escondidos y
provocan conductas hostiles y perseverantes a no entender o posibilitar algn
acercamiento.
Esta reunin llamada CAUCUS, es una reunin privada que realiza el
juez conciliador con una de las partes. Esta herramienta, se ha apreciado que
no es utilizada en las sesiones conciliatorias. Las sesiones siempre se realizan
en presencia de las partes, sean estas que estn presentes directamente o por
medio de sus apoderados. Pero no se aprecia en ninguna de las muestras que
los jueces hayan utilizado esta herramienta o que hayan realizado una
aproximacin del CAUCUS
.
Si bien la finalidad del CAUCUS es la persuasin a una de las partes por
el conciliador, ste le hace ver o le informa sobre sus posibilidades en la toma
de decisiones que podra beneficiarle en el acuerdo conciliatorio; esta
herramienta no es utilizada en la Audiencia Conciliatoria Judicial.

5.
La gestin del conflicto.- Es importante resaltar como ya hemos
sealado, porque las Audiencias Conciliatorias son realizadas de manera
obligatoria por el juez del litigio, son raros los casos en los que un juez que
conoce del conflicto llame de oficio, de motu propio a realizar el acto
conciliatorio luego de la audiencia conciliatoria fracasada. Si es que se
intentare una nueva conciliacin despus de haber fracasado la primera, sta
se da a pedido de parte.
Son pocos los casos en los que se produce este hecho. La mayor parte
de conciliaciones se trabaja o se intentan en la audiencia, de oficio, luego del
saneamiento procesal. Es raro ver que las partes pidan estas audiencias luego
de haber fracasado estas Audiencias Conciliatorias despus del saneamiento.
Diremos que la Gestin del Conflicto, tampoco se da en las
Conciliaciones Judiciales, por que el juez realiza las Conciliaciones de manera
obligatoria en determinada etapa del proceso y no opera como est concebido,
como un acercamiento que hace cualquier centro privado o cualquier
conciliador privado con futuros clientes potenciales para ofrecerles sus
servicios en negociacin, conciliacin. En caso de la Conciliacin Judicial, est
ya es preestablecida de manera obligatoria por el juez.
Como mensaje final de lo que se ha apreciado en el estudio de campo
sobre las herramientas y tcnicas, diremos:
1. La actividad conciliatoria del juez no est provista del uso de las
herramientas y tcnicas para tal fin.
2. El Caucus no es utilizado en la audiencia conciliatoria judicial.
VI.5.

SOBRE LA PRESERVACIN DE LA RELACIN

Lo sealado por el pensamiento de Fisher, lo apreciado en la conducta


de los litigantes y magistrados en la direccin de las Audiencias Conciliatorias,
en los criterios que se manejan para dirigir stas, en las herramientas y
tcnicas, nos llevan a plantear el fin que debe llevar todo este tema de
conciliacin en familia, que es la preservacin de la relacin de las partes que
estn involucradas en ese conflicto, y decimos lo siguiente:
El conflicto, la desavenencia, las posiciones discrepantes pueden darse,
se dan y se darn en ciertos individuos de ciertos grupos sean por razones de
percepcin, de recursos, de creencias, por situaciones valorativas que va a
generar esta situacin de conflicto.
No todos los individuos que mantengan este tipo de relaciones van a
tener una permanencia o relacin vinculada ntimamente por circunstancias
ms all que las que le han generado en conflicto. Explicando, si un
comerciante tiene una desavenencia con un comprador sobre el incumplimiento
de algunas prestaciones y estas desavenencias fruto de la relacin contractual
entre comerciantes, es solucionada, tal vez a travs de un acuerdo
conciliatorio. La forma como se logre conciliar puede generar dos posibilidades:

1.
El comerciante o una de las partes de esta relacin contractual
quieran tal vez a futuro seguir discutiendo o celebrando otras relaciones
laborales, comerciales.
2.
Al ser nefastos los resultados producto de las negociaciones
logradas no les interesa seguir trabajando a futuro las relaciones.
Estos son conflictos con reacciones instantneas, pero la permanencia
de las partes en esta relacin a futuro no va a ser permanente. Es una relacin
a tiempo, una relacin de momento, no se sabe cundo termina; pero, un
conflicto donde est involucrado una relacin familiar es una relacin no de
momento, sino a futuro, permanente, trascendente en la vida de estas
personas que estn involucradas, que inclusive alcanza ms all de la muerte
de los protagonistas. Ya la literatura nos recrea el caso de la pugna entre los
Capuleto y los Montesco en Romeo y Julieta de Shakespeare.
No es lo mismo una desavenencia con un inquilino que una
desavenencia de un padre con un hijo o entre cnyuges. El conflicto familiar es
un tema que involucra, que identifica, que gua y que marca al individuo y que
trasciende ms all de la presencia de este individuo. Por citar, un individuo
que tiene un nombre, que representa o identifica un grupo de familia, tiene un
apellido que es la expresin sta y en ella se transfiere, se deposita valores,
costumbres, creencias de ese entorno familiar; es portador de ello, y por tanto
la familia perdura , trasciende ms all del individuo porque aun no existiendo
fsicamente en el medio, en el mundo genera su ausencia efectos
patrimoniales, efectos de trasmisin sucesoria, diferentes efectos hasta de
nombre, dicho de otra manera, la familiar es un plano permanente que
acompaa al individuo desde que nace hasta que muere. Entonces si tenemos
un plano de constancia, de permanencia en la relacin familiar, cuando hay una
situacin de conflicto dentro de ello lo importante es entender ese conflicto, si
bien puede ser resuelto de diferente manera, la forma como se resuelve ese
conflicto va a marcar la futura relacin o la futura vida de esta familia en
relacin con el individuo que estaban enfrentados.
Si fuera una relacin efmera no sera de tanta preocupacin como es de
una relacin familiar porque una relacin familiar no se agota en un momento,
como podra agotarse un contrato, sino que es una relacin que va a
acompaar al individuo ms all de la muerte.
Entonces si frente a una relacin de permanencia agregamos otra que
es la relacin de afectividad, la relacin de emotividad, el lado espiritual que
llena al individuo y que se nutre y que recoge de la relacin de familia, cmo
podra sentirse ante un conflicto?, qu conducta podramos asumir en ese
entorno familiar? Es importante que el manejo de estos conflictos se realice con
tal delicadeza, con tal precisin, con tal sutileza, que lo que se privilegie, se
custodie de una manera tan especial sea la relacin familiar de los individuos
confrontados; y la manera de cautelar, velar, preservar la relacin es evitar la
confrontacin como modelo de solucionar conflictos, como la del proceso

judicial; y, tratar de encontrar soluciones que privilegien, custodien, eviten,


alteren, daen esa relacin familiar.
En un proceso judicial, las partes se sienten enfrentadas, son enemigas, son
competidores, tan solo uno tiene que ganar, el otro est condenado a perder,
pero en el proceso conciliatorio, se busca:
1.
La
cooperacin.
2.

inexistencia

de

ese

clima

de

confrontacin

sino

de

Gane no solo una parte, sino ganen ambas.

3.
El conflicto debe percibirse como un asunto que involucra a
ambas partes y por tanto tienen que entender como suyo ese tema para ser
artfices de esa solucin.
En conclusin, la relacin familiar es la nia de los ojos que debe
preservarse en la solucin de un conflicto de ndole familiar.
En aras de preservar la relacin debe instarse para que la prctica en
esos conflictos, en temas de familia puedan ser ventiladas previamente fuera
del proceso judicial, en centros privados especializados en problemtica
familiar y con una tendencia a la desjurisdiccionalizacin para la solucin de
estos conflictos.
Un conflicto que es tratado sin haber judicializado la relacin entre las partes
implica el no deterioro de ella, situacin que no se da con el proceso judicial,
pues no ha habido un enfrentamiento, sino simples escaramuzas sin
confrontaciones como las que se dan en el proceso judicial.
Si manejamos la conciliacin fuera de sede judicial encontraremos
situaciones distantes, pero que todava no han malogrado la relacin. Las
partes cuando vienen a la audiencia judicial con una inmadurez propia de los
enfrentamientos, de los rasguos, de las escaramuzas que se han dado de la
demanda y de la contestacin a sta.
Frente a este deterioro de la relacin, el tema conciliatorio es ms
resistente a trabajarse, porque hay un lado subjetivo que prima en la parte
ofendida o emplazada, tal vez por afirmaciones o hechos que pueden
sealarse en la demanda o en la contestacin de la demanda.
Debe plantearse que en conflictos familiares deba inculcarse las
conciliaciones previas de manera categrica, a fin de evitar que a travs del
proceso judicial se pueda deteriorar o atentar la relacin familiar a futuro.
CONCLUSIONES
1.
Los trabajos para la conciliacin que realiza el juez no se orienta a
restablecer la comunicacin entre las partes directamente.
El juez realiza una actividad mediatizada que no permite la comunicacin
directa entre las partes sino por intervencin de ste.

2.
Las propuestas conciliatorias no reflejan la bsqueda de intereses
por el juez conciliador. Se orienta a la uniformizacin de criterios en las
propuestas conciliatorias, brindando frmulas, patrones que no reflejan la
particularidad del caso.
3.
El contenido de las frmulas, demuestran poca creatividad y
ausencia de opciones a discutir en el procedimiento conciliatorio.
4.
El promedio de tiempo que toma el juez para realizar la audiencia
conciliatoria es de 20 30 minutos en promedio.
5.
La informacin que debe recabar el juez en el procedimiento
conciliatorio no est orientado, a los deseos, inquietudes personales,
necesidades de las partes como personas sino a las posiciones que se
esgrimen en el expediente y al criterio de hechos que se sealan en el
expediente que puedan estar probados en mejor forma que otros.
6.
Hay un corset legal para las propuestas conciliatorias. Esto es,
debe referirse exclusivamente al derecho que es materia del litigio.
7.
El juez conciliador carece de una preparacin en tcnicas y
herramientas para la conciliacin.
8.
El procedimiento conciliatorio segn el trabajo emprico consta de
una etapa contradictoria, de un intercambio de propuestas, en base a
posiciones y el acuerdo.
9.
La justificacin que debe inspirar la conciliacin en familia es la
preservacin de la relacin familiar, por ello sera saludable que la conciliacin
se practique antes de la judicializacin del conflicto, esto es, previo al proceso
judicial.
10.
Existe la tendencia del magistrado a resolver sus conflictos en
materia familiar a travs de sentencias.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
AL CATEDRTICO QUE TIENE 70 AOS DE EDAD - LA UNIVERSIDAD
PODR CESARLO EN SUS FUNCIONES?

AL CATEDRTICO QUE TIENE 70 AOS DE EDAD - LA UNIVERSIDAD


PODR CESARLO EN SUS FUNCIONES?
Exp. N 1485-2001-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Jos Leoncio Matos Sotelo
Demandado :
Universidad Peruana los Andes
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
11 de setiembre del 2002 (El Peruano 03-06-2003)
El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente
las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores acadmicas, de
funciones administrativas o de alta direccin que por ley corresponde en el
mbito de sus responsabilidades. En consecuencia, privar a un docente de
ejercer la ctedra universitaria por razones de edad es atentar contra su
derecho al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario.
EXP. N 1485-2001-AA/TC - JUNN
JOS LEONCIO MATOS SOTELO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes setiembre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Leoncio Matos Sotelo
contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 147, su fecha 28 de setiembre de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 18 de mayo de 2001, interpone accin de
amparo contra el Rector de la Universidad Peruana Los Andes y otros, con el
objeto de que cese la violacin de sus derechos constitucionales a la igualdad
ante la ley, a la libertad de creacin intelectual, al trabajo efectivo y a impartir
educacin, reconocidos en la Constitucin. Sostiene que por Carta Notarial N
001-OP-UPLA-2001, de fecha 8 de mayo de 2001, transcrita en la Resolucin
N 233-2001-CU, de fecha 17 de mayo de 2001, se le comunica el cese en sus
funciones de docente ordinario en la categora de auxiliar, por haber cumplido
70 aos de edad, segn lo dispuesto por el inciso a) del artculo 114 del

Estatuto de la referida casa de estudios; e invoca la existencia de


jurisprudencia de observancia obligatoria emitida por este Supremo Tribunal,
que tiene fuerza vinculante.
Los emplazados niegan y contradicen la demanda en todos sus
extremos, alegando que la Universidad Peruana Los Andes, por ser una
persona jurdica de derecho privado, creada por Ley N 23757, no le es
aplicable la invocada ejecutoria del Tribunal Constitucional en el caso de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos ya que ella es una persona jurdica
de derecho pblico, debiendo tenerse en cuenta que el artculo 18 de la
Constitucin Poltica del Per, concordante con el artculo 54 de la Ley N
27333, dispone que los profesores se rigen por las disposiciones del estatuto
respectivo.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, a fojas 100,
con fecha 22 de junio de 2001, declar fundada la demanda, por considerar
que la Ley N 23733 no contempla el cese por lmite de edad en la funcin de
docente, por lo que no es aplicable el inciso a) del artculo 114 del Estatuto.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por
considerar que el artculo 54 de la Ley N 23733 dispone que los profesores de
las universidades privadas se rigen por las disposiciones del estatuto de la
respectiva universidad, siendo de aplicacin la legislacin laboral de la
actividad privada, regulada por el D.S. N 003-97-TR, que aprueba el TUO del
D.Leg. N 728, el cual, en su artculo 21, dispone que "la jubilacin es
obligatoria y automtica en caso de que el trabajador cumpla setenta aos de
edad, salvo pacto en contrario".
FUNDAMENTOS
1. A travs de este proceso, el demandante pretende que se deje sin
efecto legal la Resolucin N 233-2001-CU, de fecha 17 de mayo de 2001, que,
ratificando la Carta Notarial N 001-OP-UPLA-2001, resuelve cesarlo en sus
funciones, a partir del 31 de marzo de 2001, como docente ordinario en la
categora de auxiliar, por haber alcanzado el lmite de edad (70 aos).
2. Este Colegiado tiene resuelto en la sentencia de fecha 10 de
diciembre de 1999, recada en el Exp. N 594-99-AA/TC, un caso similar
suscitado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la misma que tiene
fuerza vinculante por contener criterios generales y especficos sobre la
jubilacin de docentes.
3. El trabajador adquiere el derecho a la jubilacin cuando rene los
requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecucin cuando l, libremente,
decide a partir de qu momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea
porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio ste, potestativo
y responsable, que no compatibiliza con la figura de la "jubilacin guillotina",
que opera de manera obligatoria y automtica, sin contar con la anuencia del
trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del

artculo 21 del D.S. N 003-97-TR, que aprueba el TUO del D.Leg. N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral [1].
4. En ese orden de ideas, al dedicarse las universidades al estudio, la
investigacin, la educacin y la difusin del saber y la cultura, y siendo
inherentes a la docencia universitaria ciertas caractersticas especiales, tales
como la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la
produccin intelectual, la Ley Universitaria ha establecido un rgimen laboral y
remunerativo peculiar para sus profesores, en el que tampoco se contempla el
cese por lmite de edad en la funcin docente, por lo que no es aplicable el
artculo 114 del Estatuto de la Universidad Peruana Los Andes por reglamentar
extra legem, esto es, un asunto no previsto en la ley matriz.
5. Habindose acreditado en autos la decisin de cesar al demandante,
se han vulnerado sus derechos constitucionales relativos al trabajo y a la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad
se estara privando a un docente de ejercer la ctedra universitaria, cuando es
evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye
necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores
acadmicas, de funciones administrativas o de alta direccin, que por ley le
corresponde en el mbito de sus responsabilidades [2].
6. El sistema universitario es uno solo en el pas, cuya coordinacin de
las universidades tanto particulares como nacionales est prevista en el artculo
90 de la Ley N 23733 [3].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable la Resolucin N 233-2001-CU; y restableciendo las
cosas al estado anterior a la violacin constitucional, ordena la reposicin del
demandante en el nivel de docencia que ocupaba a la fecha del cese. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


EL QUE VIVE EN CASA AJENA SIN PAGAR NINGN SERVICIO - ES
POSEEDOR PRECARIO?
SI SE AFIRMA QUE EL CNYUGE VENDI ABUSIVAMENTE BIENES
SOCIALES - SER VIABLE LA SUSTITUCIN DEL RGIMEN DE
PATRIMONIOS?
PARA DECLARAR UN MATRIMONIO NULO POR BIGAMIA - BASTAR LA
PRESENTACIN DE LAS DOS PARTIDAS DE MATRIMONIO?
REVOCATORIA POR INEFICACIA - CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIN
POR PARTE DEL DEUDOR PERMITE EL EJERCICIO DE LA ACCIN
PAULIANA?
LA CONSTITUCIN DE UNA HIPOTECA - SE DA CON LA SUSCRIPCIN
DE LA ESCRITURA PBLICA?

EL QUE VIVE EN CASA AJENA SIN PAGAR NINGN SERVICIO - ES


POSEEDOR PRECARIO?

EXP. N 19507-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Eliseo Aguilar Guilln
Demandado :
Rosa Albertina Manrique de Villacorta
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
04 de noviembre de 1999

Si el demandante autoriza a la demandada el ingreso al predio corriendo aqul


con los gastos de los servicios bsicos, no se configura la ocupacin precaria,
sino el derecho de uso y habitacin con plazo determinado.
VISTOS: interviniendo como ponente la seorita Vocal Barrera Utano; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en efecto, la emplazada no cumpli con
absolver el trmite de la contestacin de la demanda dentro del trmino que la
ley seala, conforme fluye de la resolucin de fojas cuarentiuno, su fecha ocho
de julio de mil novecientos noventinueve. Segundo.- Que, siendo as, a tenor
de lo dispuesto en el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil, la
carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Tercero.- Que,
en consecuencia, si bien los medios probatorios recaudados por la demandada
como son las constataciones policiales de fojas cuarenticinco y cuarentisis
fueron presentados vencido el trmino en que debieron ser ofrecidas, con
sujecin a lo que dispone el artculo ciento ochentinueve del Cdigo acotado;
cierto es que el propio demandante afirm a fojas veinticuatro que l autoriz a
que la demandada ingrese al predio sublitis, corriendo aqul con los gastos de
los servicios bsicos como energa elctrica, impuesto predial y otros. Cuarto.Que, por ello se configura sobre el bien un derecho de uso y habitacin; y, en
consecuencia, no corresponde calificar a la emplazada como ocupante
precaria, desde que el derecho de uso y habitacin, previsto por el artculo mil
veintisis y mil veintisiete del Cdigo Civil [1], no seala plazo determinado,
siendo aplicable el artculo mil trescientos sesenticinco del Cdigo acotado en
cuanto dispone que los contratos que no posean plazo convencional
determinado pueden ser resueltos por cualquiera de las partes, mediante aviso
previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das,
luego de transcurrido el cual el contrato queda resuelto de pleno derecho [2]
[3]; hecho que adems el actor no acredita haber efectuado; no siendo
aplicable al caso de autos lo dispuesto por el artculo novecientos once del
Cdigo Sustantivo. Quinto.- Que, segn lo establece el artculo doscientos del
Cdigo Procesal Civil, la demanda ser declarada infundada cuando no se
prueben los hechos que sustentan la pretensin; advirtindose de otro lado que
el demandante tuvo motivos atendibles para litigar, siendo procedente
exonerarlo del pago de las costas y costos del proceso en mrito a lo previsto
por el primer prrafo del artculo cuatrocientos doce del Cdigo antes acotado;
razones por las cuales: REVOCARON la sentencia apelada expedida en la
audiencia nica de fojas cincuentisiete a sesenta, su fecha veinticuatro de
agosto de mil novecientos noventinueve, que declara IMPROCEDENTE la
demanda REFORMNDOLA declaran INFUNDADA la citada demanda; sin
costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Eliseo Aguilar Guilln
con Rosa Albertina Manrique de Villacorta sobre desalojo por ocupacin
precaria.
SS. SNCHEZ CASTILLO / BARRERA UTANO / ENCINAS LLANOS.

SI SE AFIRMA QUE EL CNYUGE VENDI ABUSIVAMENTE BIENES


SOCIALES - SER VIABLE LA SUSTITUCIN DEL RGIMEN DE
PATRIMONIOS?

EXP. 214-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Estela Tapia Murillo
Demandado :
Santiago de la Cruz Chil
Asunto
:
Separacin de patrimonios
Fecha
:
15 de marzo de 1999
Para la viabilidad de la sustitucin del rgimen de patrimonios dentro del
matrimonio, es esencial determinar la calidad de los bienes que se afirman han
sido objeto de la venta abusiva.
Exp: 214-98
Sala de Familia
Lima, quince de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Carrin Lugo; con la
participacin adems de los vocales seores Ferreyros Paredes y Cabello
Matamala; en la causa seguida por doa Estela Tapia Murillo y don Santiago de
la Cruz Chil sobre separacin de patrimonios. MATERIA DEL RECURSO DE
APELACIN: La sentencia de fojas ciento setentids, su fecha veintitrs de
noviembre de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda
de fojas diecisis. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN: El
impugnante, entre otros, seala que la sentencia no es acertada cuando en el
punto treinta de la misma se sostiene que de acuerdo al artculo trescientos
diez del Cdigo Civil constituyen bienes comunes o sociales los que los
cnyuges adquieran por su trabajo, industria o profesin, sin tener en
consideracin que conforme al artculo trescientos dos del mismo cuerpo de
leyes son bienes propios, entre otros, los que aporten al iniciarse el rgimen de
la sociedad de gananciales. CONSIDERANDO: Primero.- Que del texto de la
demanda de fojas diecisis y su ampliatoria de fojas veintisiete se desprende
que la demandante solicita la sustitucin judicial del rgimen patrimonial
existente dentro del matrimonio contrado con el demandado, a fin de que el
vigente rgimen de gananciales se sustituya por el de separacin de
patrimonios, sosteniendo que el emplazado en actitud abusiva ha dispuesto de
veintids mil sesentiocho acciones laborales, aduciendo que ellas forman parte
del patrimonio conyugal en la calidad de frutos de las acciones laborales
entregadas al demandado conforme al documento de fojas quince. Segundo.Que, sin embargo, no se ha aportado al proceso ningn elemento probatorio
fehaciente y convincente que acredite el nmero de acciones que constituyen
bienes propios y el nmero de acciones que constituyen bienes comunes del
total de las acciones laborales que figuran a nombre de don Santiago de la

Cruz Chil, siendo insuficientes para tales efectos los documentos de fojas diez
a fojas catorce. Tercero.- Que, en tales circunstancias, hay imposibilidad de
determinar si en efecto el demandado ha incurrido en ejercicio abusivo de
algn derecho de la sociedad conyugal que haga viable la separacin de
patrimonios reclamada. Que en efecto ambas partes reconocen que las
acciones laborales aludidas en la demanda han sido entregadas al demandado
como consecuencia del trabajo prestado a la Empresa Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Jhonston Sociedad Annima con anterioridad a su
matrimonio contrado con la actora, advirtindose por lo dems que la actora no
ha sostenido que la totalidad de las acciones laborales correspondan a la
sociedad conyugal, remarcando en su demanda que lo que el emplazado ha
vendido son las acciones que constituyen frutos de las acciones laborales
antes aludidas. Cuarto.- Que para la viabilidad de la demanda de sustitucin
del rgimen de patrimonios dentro del matrimonio, la determinacin de la
calidad de los bienes que se afirman han sido objeto de la venta abusiva es
esencial. Quinto.- Que es de observancia en el presente caso la norma
contenida en el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil. Por estos
fundamentos: REVOCARON la sentencia de fojas ciento setentids, su fecha
veintitrs de noviembre de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la
demanda de fojas diecisis subsanada a fojas veintisiete y, en consecuencia,
ordena la sustitucin del rgimen patrimonial dentro del matrimonio de las
partes; REFORMANDO dicha sentencia declararon INFUNDADA la citada
demanda [1]. EXONERARON a la demandante en el pago de las costas y
costos. DISPUSIERON la devolucin de los autos al juzgado de origen para los
fines consiguientes.
SS. FERREYROS
MATAMALA.

PAREDES

CARRIN

LUGO

CABELLO

PARA DECLARAR UN MATRIMONIO NULO POR BIGAMIA - BASTAR LA


PRESENTACIN DE LAS DOS PARTIDAS DE MATRIMONIO?

EXP. N 99-3434-10JF
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Horacio Dvila Rivera
Demandado :
Margarita Morn Ros
Asunto
:
Separacin de patrimonios
Fecha
:
19 de noviembre de 1999
Resulta insuficiente para declarar de oficio la nulidad del segundo matrimonio,
la presentacin de las dos partidas de matrimonio, por cuanto podra ser
materia de contradiccin la subsistencia del primer enlace y la oportunidad de
su conocimiento por la cnyuge actora.

EXP: 99-3434-10JF
Sala de Familia
Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: odo el informe oral; interviniendo como vocal
ponente la seora Cabello Matamala; con la participacin de los seores
Ferreyros Paredes y Carrin Lugo; en la causa seguida por don Horacio Dvila
Rivera con doa Margarita Morn Ros sobre separacin de patrimonios.
MATERIA DE LA APELACIN: La resolucin que en copia obra a fojas
treintids su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, en el
extremo que provee al primer y segundo otros del recurso de la emplazada.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN: Argumenta la apelante
entre otros aspectos, que, el pronunciamiento de la resolucin apelada al
disponer haga valer sus derechos con arreglo a ley, estara obviando lo que
dispone el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en cuanto
precepta que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley; con referencia al segundo otros digo, el Juzgado ha
dejado de aplicar lo que refiere a los artculos 283, 284 segunda parte del
Cdigo Civil [1] , norma que debe concordarse con el artculo 677 del Cdigo
Procesal Civil [2] por cuanto la accin materia de litis se refiere a asuntos de
familia e inters de menores. Por sus propios fundamentos; y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que las causales de nulidad a diferencia
de la anulabilidad del matrimonio afectan el inters y orden social, que por ello
la titularidad para accionar la nulidad es de amplia cobertura, pudiendo ser
interpuesta por el Ministerio Pblico e intentada por cuantos tengan en ella un
inters legtimo y actual. Segundo.- Que siendo el matrimonio del casado nulo,
de conformidad al artculo 274 numeral 3 del Cdigo Civil, por excepcin, el
legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos
previstos en el artculo antes acotado, si el primer cnyuge del bgamo ha
muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si ste ha sido disuelto por
divorcio, restringiendo en este caso la accin al segundo cnyuge del bgamo,
siempre que hubiese actuado de buena fe, dndole un plazo perentorio para
demandar, caso contrario caduca la accin, admitiendo la ley por excepcin
que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de
confirmacin por la inaccin. Tercero.- Que por tal razn resulta insuficiente
para declarar de oficio la nulidad del segundo matrimonio la presentacin de las
dos partidas de matrimonio, por cuanto podra ser materia de contradiccin la
subsistencia del primer enlace y la oportunidad de su conocimiento por la
cnyuge actora [3]. Cuarto.- Que la legislacin familiar prev expresamente la
declaracin de invalidez matrimonial por causal de bigamia, siendo la va
procedimental del proceso de conocimiento la correspondiente para su debate
judicial. Por tales razones: CONFIRMARON la resolucin copiada de fojas
treintids, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, en los
extremos que proveyendo el primer otros del escrito que en copia corre a fojas
veintiuno seala que la recurrente haga valer sus derechos con arreglo a ley y
proveyendo el segundo otros del mismo escrito declara IMPROCEDENTE la
reconvencin propuesta. DISPUSIERON que el A quo remita copia de estos
actuados a la Fiscala de Familia competente, para el ejercicio de las

atribuciones que la ley le confiere a este ministerio. ORDENARON que la


Secretara de la Sala d cumplimiento a lo dispuesto en la segunda parte del
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
SS. FERREYROS
MATAMALA.

PAREDES

CARRIN

LUGO

CABELLO

REVOCATORIA POR INEFICACIA - CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIN


POR PARTE DEL DEUDOR PERMITE EL EJERCICIO DE LA ACCIN
PAULIANA?

Cas. N 3366-02 Arequipa


SALA CIVIL TRANSITORIA
Demandante :
Lima Sudameris Holding S.A
Demandado :
Doa Lastenia Hermelinda Segura Muoz
Asunto
:
Ineficacia de Acto Jurdico
Fecha
:
19 de febrero del 2003
Un acto de disposicin, por parte del deudor, se considera perjudicial a los
acreedores cuando determina su insolvencia, mientras que el deudor sea
solvente, y lo es en tanto que sus bienes embargables sean suficientes para
responder frente a los acreedores, stos no estn legitimados para actuar
interfiriendo en los actos de disposicin que realice el deudor.
CAS. N 3366-02 - AREQUIPA.
Ineficacia de Acto Jurdico. Lima, diecinueve de febrero del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil trescientos sesentisis - dos mil
dos, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas setecientos doce,
interpuesto por Lima Sudameris Holding Sociedad Annima, contra la sentencia
de vista de fojas seiscientos noventids, su fecha veintisiete de agosto del dos
mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que revocando la resolucin de Primera Instancia de fojas
seiscientos veinticinco, fechada el veinticuatro de enero del mismo ao, declara
improcedente la demanda sobre Ineficacia de Acto Jurdico interpuesta a fojas
treintiuno modificada a fojas cuarentinueve; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Casatoria, por resolucin del veintinueve de noviembre del dos mil
dos, ha declarado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
referente a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, denunciando que la sentencia de vista transgrede: 1) el

principio de la debida motivacin de las resoluciones, establecidas en el inciso


tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil [2] e inciso quinto
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [3] por
cuanto se afecta: a.1) el principio de razn suficiente, pues, no se ha expuesto
razones para revocar la sentencia de primera instancia, pues sta significa
pronunciarse sobre el fondo, y cambiarle el sentido de la sentencia, y habiendo
sido declarada fundada la demanda, debi declararse en todo caso infundada,
mas no declararla improcedente; a.2) el principio de no contradiccin, porque,
la parte resolutiva de la recurrida es contradictoria, ya que por un lado se
decide revocarla sentencia y por otro lado se reforma la sentencia declarndola
improcedente, lo que supone una nulidad de todo lo actuado, que si bien no la
anula expresamente, lo est haciendo al declarar improcedente la demanda,
existiendo implicancia entre la anulacin y la revocacin pues as lo establece
el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil [4]; a.3) la
sentencia de vista contiene una motivacin aparente, toda vez, que conforme al
inciso quinto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Adjetivo [5], es
causal para declarar improcedente una demanda, la inexistencia de conexin
lgica entre los hechos y el petitorio, esto es, no basta un solo hecho para
determinar su improcedencia como lo ha entendido la Sala de mrito, sino de
varios hechos, por lo que un solo punto de los fundamentos de hecho referido a
la simulacin no es suficiente para sustentar la decisin adoptada; adems por
el principio de conservacin, el Colegiado Superior ante la duda del vicio en la
demanda debi optar por la conservacin del proceso y pronunciarse sobre el
fondo del asunto superando el vicio presentado en la demanda y cumplir con la
finalidad concreta del proceso que es resolver el conflicto de intereses, ms
an si el vicio indicado es causal de inadmisibilidad de la demanda, por lo tanto
siendo subsanable ha sido convalidado conforme al artculo ciento setentids
del Cdigo Procesal Civil [6], en tanto que la demandada no apel del
autoadmisorio, con lo que ha expresado su consentimiento, consecuentemente
en observancia del principio de transcendencia al no existir perjuicio y no
haberse vulnerado el derecho de defensa de la demandada, la nulidad es
improcedente, como tambin lo preceptan los artculos ciento setenticuatro y
ciento setenticinco del Cdigo Formal [7]; y, 2) el principio de doble instancia,
establecido en el artculo dcimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
[8], en cuanto que la Sala de vista al declarar improcedente la demanda,
calificando nuevamente la misma, ha actuado como nica instancia no
permitiendo que como parte demandante pueda impugnar tal decisin; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda interpuesta por Lima Sudameris
Holding Sociedad Annima (antes Banco de Lima) tiene como pretensin
principal se declare la ineficacia, respecto del banco accionante, de la venta
efectuada por doa Lastenia Hermelinda Segura Muoz a favor de doa Alicia
Cecilia Velsquez Mlaga, por Escritura Pblica de compraventa del
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventiocho, de sus derechos y
acciones que le correspondan. respecto del inmueble ubicado en la calle Puno
nmero doscientos veintids del distrito de Miraflores, provincia y departamento
de Arequipa; y, como pretensin accesoria se declare la nulidad del asiento
registral contenido en el asiento cinco, rubro c) de la ficha nmero dos cinco
cero seis dos uno - A; Segundo.- Que, la accin revocatoria o pauliana, tiene
por objeto proteger el crdito de un determinado acreedor, declarando la
ineficacia del acto por el cual su deudor disponga de su patrimonio, de manera

que lo disminuya, o no acepte que ingresen en l bienes o derechos que lo


incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual que con ellos se pudiera
hacer aquel [9); Tercero.- Que, tramitada la causa con arreglo a su naturaleza,
el juez de la causa se pronuncia sobre el fondo de la materia controvertida
declarando fundada la demanda, en consecuencia ineficaz el acto jurdico de
compraventa contenida en la Escritura Pblica del veinticuatro de noviembre de
mil novecientos noventiocho considerando que la transferencia efectuada por la
vendedora se hizo con el objeto de defraudar el cobro del banco, y sustraerse
de su obligacin, lo que fue de conocimiento de la compradora; Cuarto.- Que,
la Sala Civil, absolviendo el grado revoca dicho fallo y declara improcedente la
demanda considerando que no existe conexin lgica entre los hechos y el
petitorio, debido a que el propio actor afirma que la compraventa es un acto
jurdico simulado, que tiene como propsito sustraerse del cumplimiento de la
obligacin, habindose ordenado la cancelacin del asiento registral cuando la
pretensin accesoria fue la nulidad del mismo; Quinto.- Que, en dicho sentido,
corresponde a esta Sala Casatoria establecer, si efectivamente en la demanda
no existe conexin lgica entre los hechos y el petitorio, y como consecuencia
de ello, la resolucin transgrede las normas procesales invocadas en el recurso
casatorio; Sexto.- Que, del texto de la demanda se advierte que la pretensin
es que se declare la ineficacia del contrato de compraventa contenida en la
escritura pblica de compraventa de fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventiocho; que, no obstante ello, sin bien el banco demandante,
al momento de exponer sus fundamentos de hecho (punto tres punto nueve)
refiere la existencia de simulacin absoluta [10) en el acto cuestionado,
tambin es verdad que alude, que el propsito de doa Lastenia Segura Muoz
era sustraerse al cumplimiento de la obligacin de pago, sealando que se est
ante el supuesto de revocatoria por ineficacia, de lo que se colige que la
verdadera pretensin de la actora es la accin revocatoria o pauliana contenida
en el artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil [11) y no la accin de nulidad
por simulacin absoluta prevista en el artculo ciento noventa del acotado [12),
haciendo posteriormente una distincin entre ambas figuras jurdicas, lo que en
modo alguno importa falta de conexin lgica entre el petitorio y los hechos;
Stimo.- Que, a mayor abundamiento y conforme se estableci en la Audiencia
de Conciliacin cuya acta corre a fojas doscientos sesentisiete, la declaracin
de ineficacia fue fijada como punto controvertido, as como la declaracin de
nulidad del asiento registral, aspecto que no fue cuestionado en modo alguno
por ninguna de las partes emplazadas, particularmente por el abogado de la
recurrente que asisti a la indicada diligencia; Octavo.- Que, aun cuando la
Sala de mrito est en la facultad de pronunciarse excepcionalmente sobre la
validez de la relacin procesal en sentencia con arreglo a lo previsto en el
artculo ciento veintiuno in fine del Cdigo Procesal Civil [13), sin embargo, en
el caso de autos, la resolucin objeto de casacin no se encuentra dentro de
los supuestos de improcedencia que prev el numeral cuatrocientos veintisiete
inciso quinto del Cdigo Procesal Civil [14), conforme a lo esbozado
precedentemente, por lo que, se ha incurrido en causal de nulidad que es
menester corregir a tenor de lo previsto en el artculo ciento setentiuno del
Cdigo acotado [15), debiendo pronunciarse la Sala de mrito con arreglo a lo
normado en el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal
acotado, a tenor del cual es obligacin del juzgador resolver la causal con
sujecin a lo actuado y al derecho; Noveno.- Que, por tales consideraciones al

haberse configurado la causal de casacin prevista en el inciso tercero del


artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [16), y en aplicacin
del numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos
noventisis del acotado: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas setecientos doce, en consecuencia NULA la resolucin de
vista de fojas seiscientos noventids, su fecha veintisiete de agosto del dos mil
dos; MANDARON que la Sala de su procedencia expida nueva resolucin con
arreglo a ley; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Lima Sudameris Holding Sociedad
Annima con Lastenia Hermelinda Segura Muoz y otra, sobre Ineficacia de
Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

LA CONSTITUCIN DE UNA HIPOTECA - SE DA CON LA SUSCRIPCIN


DE LA ESCRITURA PBLICA?

Cas. N 2638-2002 Puno


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Jos Vicente Ticona Mamani y Bonifacia Meneses de
Ticona
Demandado :
Banco Santander Central Hispano Per sucursal Puno
Asunto
:
Nulidad de Acto Jurdico
Fecha
:
27 de febrero del 2003 (El Peruano, 30-05-2003)
Al no haber suscrito los demandantes la escritura pblica de constitucin de
hipoteca, el acto jurdico carece de manifestacin de voluntad.
CAS. N 2638-2002-PUNO.
NULIDAD DE ACTO JURDICO.
Lima veintisiete de febrero del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
Vista la causa nmero dos mil seiscientos treinta y ocho -dos mil dos, con los
acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Jos Vicente Ticona Mamani y
Bonifacia Meneses de Ticona, mediante escrito de fojas ciento setenta y cinco,
contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno de fojas ciento sesenta y ocho, de fecha veintids de julio del
dos mil dos, que revocando la apelada declar improcedente la demanda de
nulidad de escritura de hipoteca y otras de fojas diecisiete al veinte, subsanada
por escrito de folios veinticuatro al veintinueve, contra el Banco Santander

Central Hispano Per sucursal Puno; sin costas ni costos; FUNDAMENTOS


DEL RECURSO: Que concedido el recurso de casacin a fojas ciento ochenta,
fue declarado procedente por resolucin del trece de setiembre del dos mil dos,
por la causal contemplada en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la aplicacin indebida
de los artculos sesentiuno y sesentids de la Ley del Notariado [2] veintisis
mil dos que fue modificada por la Ley veintisiete mil noventa y cuatro y que la
norma legal aplicable al caso es el artculo doscientos diecinueve incisos
primero y cuarto del Cdigo Civil [3], porque el primero de estos artculos solo
puede ser aplicable si la escritura pblica se hubiera encontrado suscrita por
todos los comparecientes y en el segundo de ellos es la posibilidad de firmar
posteriormente la escritura y en este caso no ha existido tal posibilidad, por lo
que no se ha producido la manifestacin de voluntad; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, de acuerdo con el artculo mil noventa y ocho del Cdigo Civil,
la hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley; Segundo.- Que, por ello, si la hipoteca no rene la forma ad solemnitatem
exigida por la ley, no tiene existencia legal, porque no ha llegado a constituirse
[4]; Tercero.- Que, en este caso, si bien la hipoteca se ha elevado a escritura
pblica, la misma no ha sido suscrita por los otorgantes de la garanta
hipotecaria; Cuarto.- Que el petitorio de la demanda, comprende la nulidad del
acto jurdico y el documento de la misma escritura de constitucin de hipoteca;
Quinto.- Que, al no haber suscrito los demandantes la escritura pblica de
constitucin de hipoteca, el acto jurdico carece de manifestacin de voluntad;
Sexto.- Que, el inciso primero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo
Civil, dispone que el acto jurdico es nulo cuando falta la manifestacin de
voluntad del agente; Stimo.- Que, este mandato legal, no puede quedar sin
efecto por lo dispuesto en los artculos sesentiuno y sesentids de la Ley de
Notariado veintisis mil dos modificado por la Ley veintisiete mil noventa y
cuatro, porque el primero de estos artculos est referido a que la escritura se
encuentra suscrita por todos los comparecientes y no por el notario y el
segundo que permite que si la escritura no ha sido suscrita por ninguno o
alguno de los comparecientes y el notario ha cesado en el cargo, stos podrn
hacerlo ante el notario encargado del archivo, quien dar fe de este hecho y
autorizar la escritura con indicacin de la fecha en que se verifica este acto, y
los demandantes no estn dispuestos a suscribir la escritura, motivo por el cual
han interpuesto esta demanda; Octavo.- Que, resulta as, que se han aplicado
indebidamente al caso los artculos sesentiuno y sesentids de la acotada Ley
del Notariado y aplicable el inciso primero del artculo doscientos diecinueve del
Cdigo Civil; Noveno.- Que, la conducta aparentemente dolosa del notario
doctor Miguel R. Pino Chvez, al haber otorgado testimonio, respecto de un
acto en el que no se produjo la manifestacin de voluntad de los demandantes,
al no haber suscrito stos el original de la escritura pblica de hipoteca, ni
menos haberlo firmado el citado notario, debe ser de conocimiento del
Ministerio Pblico para los fines a que haya lugar; Dcimo.- Que, por las
razones expuestas y presentndose la causal contemplada en el inciso primero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad
con el inciso primero del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo [5],
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Jos Vicente
Ticona Mamani y Bonifacia Meneses de Ticona a fojas ciento setenta y cinco, y
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y ocho del

veintids de julio del dos mil dos, y actuando en sede de instancia,


CONFIRMARON la apelada de fojas ciento veintitrs del primero de abril del
dos mil dos, que declar fundada la demanda y nulo el acto jurdico de
constitucin de hipoteca de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa
y cuatro, celebrado por los demandantes con el banco demandado y nula la
escritura pblica que contiene dicha constitucin de hipoteca e infundada la
misma demanda en cuanto a la pretensin acumulada de indemnizacin por
daos y perjuicios; ORDENARON que el juzgado remita copias pertinentes al
Ministerio Pblico, a fin de que acte conforme sus atribuciones;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Jos Vicente Ticona Mamani y otra con el Banco
Santander Central Hispano - Per (antes Banco del Sur o Bancosur), sobre
Nulidad de Acto Jurdico y otro; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO DE FAMILIA
HIJO ALIMENTISTA - SE ENTIENDE RECONOCIDO UN HIJO AL
ACEPTARSE QUE SE EMBARAZ A LA MADRE?

HIJO ALIMENTISTA - SE ENTIENDE RECONOCIDO UN HIJO AL


ACEPTARSE QUE SE EMBARAZ A LA MADRE?

Cas. N 2534-02 Puno


SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ana Lilia Quispe Porcela
Demandado :
Hilario Quispe Charca
Asunto
:
Pensin alimenticia
Fecha
:
27 de enero del 2003
No es suficiente reconocer haber embarazado a la madre del menor para que
se entienda reconocido este ltimo. Es indispensable consignar la identidad del
menor, pues sino lo nico que se estara reconociendo es la existencia de
relaciones sexuales entre ambas personas.
CAS. N 2534-02 - PUNO.
Pensin alimenticia. Lima, veintisiete de enero del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil quinientos treinticuatro - dos mil
dos, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por Hilario Quispe Charca, mediante escrito de fojas
ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ochentiuno-ochentids, su
fecha diez de julio del dos mil dos, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Puno, que confirmando la sentencia de fojas cincuenta,
de fecha veinte de mayo del dos mil dos, en el extremo que falla declarando
fundada la demanda sobre cobro de pensin alimenticia; y revoca la misma en
el extremo que dispone que el demandado acuda a su hija Ana Lilia Quispe
Porcela, con la pensin mensual y adelantada ascendente a la suma de
doscientos nuevos soles de sus ingresos mensuales; reformando este extremo,
ordenaron al demandado Hilario Quispe Charca, acuda a la demandante Ana
Lilia Quispe Porcela, con la suma de ciento cincuenta nuevos soles, por
concepto de alimentos y por mensualidades adelantadas; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO; La Corte mediante resolucin de fecha seis de setiembre del
dos mil dos, declar procedente el recurso por la causal contenida en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
denunciando la interpretacin errnea de normas de derecho material,
correspondiente al artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil [2], porque
estando a la partida de nacimiento de la actora y los fundamentos de la
demanda, la actora tiene la condicin de hijo alimentista, teniendo derecho a
reclamar una pensin alimenticia solo hasta los dieciocho aos y no hasta la
actualidad, en la que tiene veintin aos; tampoco prev la citada norma se
contine asumiendo obligacin despus de la mayora de edad por razones de
estar siguiendo una profesin u oficio exitosamente, salvo por incapacidad
fsica o mental que no es el caso; por lo que, considera no le asiste a la
demandante el derecho de percibir una pensin alimenticia; CONSIDERANDO:

Primero.- Que, de la partida de nacimiento de fojas dos, se aprecia que la


actora no se encuentra reconocida como hija del demandado, en razn que
este ltimo no figura como declarante; asimismo, del acta de conciliacin y
arreglo de fojas tres, su fecha treinta de agosto de mil novecientos ochentiuno,
se aprecia que si bien, el demandado Hilario Quispe Charca acepta haber
embarazado a la madre de la accionante, en el mes de enero de dicho ao, se
compromete a la crianza del bebe apenas nasca; sin embargo, en dicho
documento no se consigna la identidad del menor, debido a que, se encontraba
an en el vientre de su madre, por ello dicho instrumento solo prueba la
existencia de relaciones sexuales entre ambas personas [3]; Segundo.- Que,
estando a lo expuesto, se aprecia que no se encuentra acreditada la relacin
de parentesco entre la accionante y el demandado, que permitira la aplicacin
del artculo cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos setenta y cuatro inciso
segundo del Cdigo Civil [4], en el sentido que ambos no se deberan alimentos
recprocamente, y que este derecho alimentario subsistiera aun cuando el hijo
fuera mayor de dieciocho aos; Tercero.- Que, por el contrario si resulta
aplicable la figura del hijo alimentista, regulado en el artculo cuatrocientos
quince del glosado cdigo; empero, el beneficio alimentario consagrado en
dicha norma, solo permanece hasta que el alimentista cumpla dieciocho aos
de edad, y solo subsiste si ste no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad fsica o mental; situacin que no se aprecia en el presente
proceso, en razn que de la partida de nacimiento de fojas dos se aprecia que
la actora al momento de la interposicin de la demanda contaba con veinte
aos de edad, y adems en autos no obra documento alguno que adolezca de
incapacidad fsica o mental; Cuarto.- Que, en consecuencia la demanda de
fojas cinco adolece del requisito de procedencia establecido en el artculo
cuatrocientos veintisiete inciso tercero del Cdigo Procesal Civil [5]; Por tales
consideraciones y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisis inciso primero del acotado [6], declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Hilario Quispe Charca, y en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ochentiuno-ochentids, su fecha diez de julio del
dos mil dos; y actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia
apelada de fojas cincuenta, su fecha veinte de mayo del dos mil dos, y
reformndola declararon IMPROCEDENTE la demanda de fojas cinco
interpuesta por Ana Lilia Quispe Porcela; ORDENARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Hilarlo
Quispe Charca, sobre pensin Alimenticia; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO PROCESAL CIVIL


SI ORDENA EL PAGO DE UNA OBLIGACIN QUE FUE PAGADA
PARCIALMENTE - SE PODR CONTRADECIR EL MANDATO EJECUTIVO
EXITOSAMENTE?
SI EN PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS SE ACREDITA EL PAGO
DE LA OBLIGACIN - EL EJECUTADO PODR PEDIR QUE SE LEVANTE
LA HIPOTECA?
VA PRUEBA ANTICIPADA - SE PUEDE SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO
DE DOCUMENTOS QUE PERTENECEN A TERCEROS?

SI ORDENA EL PAGO DE UNA OBLIGACIN QUE FUE PAGADA


PARCIALMENTE - SE PODR CONTRADECIR EL MANDATO EJECUTIVO
EXITOSAMENTE?

EXP. N 222-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Banco de Lima
Demandado :
Rafael Castillo Carrillo
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
13 de mayo de 1999
Los pagos parciales deben deducirse del capital por cuanto han sido
efectuados antes del vencimiento del pagar. En consecuencia, se declara
fundada la contradiccin respecto a los pagos parciales invocados.
EXP: 222-99

SALA DE PROCESOS EJECUTIVOS


Lima, trece de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: es materia de grado la sentencia que desestima la
contradiccin y ampara la demanda; y CONSIDERANDO: Primero.- Que los
apelantes fundamentan su recurso impugnatorio en: a) Haberse sentenciado un
proceso cado en abandono en dos oportunidades; y, b) Pese a la liquidacin
presentada por el banco demandante de $ 4,775.91, se ha ordenado pagar $
5,297.72. Segundo.- Que, respecto al argumento indicado en el literal a), cabe
puntualizar que hasta el veintiocho de noviembre de mil novecientos
noventisis en que se modific el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil a
travs de la Ley nmero 26691, era de exclusiva responsabilidad de los
apelantes solicitar al juez el abandono si a su criterio el proceso haba cado en
dicho estado, y al no pedirlo ha quedado manifestada su aquiescencia con la
continuacin del proceso [1]. Tercero.- Que, asimismo, tampoco ha operado el
abandono en el perodo comprendido entre el quince de octubre de mil
novecientos noventisis al ocho de mayo de mil novecientos noventisiete, por
cuanto si bien la causa estuvo paralizada su continuacin no dependi de las
partes sino a una actividad que la ley impone al Juzgado Comisionado de
Chiclayo para diligenciar el exhorto librado a fin de notificar a dos de los
coejecutados, como se aprecia de la providencia de fojas sesenticinco,
dndose as el supuesto de improcedencia del abandono previsto en el inciso 5
del artculo 350 del Cdigo Adjetivo. Cuarto.- Que, en cuanto el agravio
indicado en el numeral b), debe tenerse en cuenta el reconocimiento efectuado
por la parte actora durante la audiencia nica cuya acta corre a fojas ciento
noventicuatro - ciento noventicinco, sobre dos pagos parciales de seiscientos
dlares americanos cada uno con fechas abril y mayo de mil novecientos
noventitrs, corroborado con el estado de cuenta corriente de fojas ciento
setentitrs y ciento setenticinco, as como con el documento de depsito de
fojas treinta. Quinto.- Que, los referidos pagos parciales deben deducirse del
capital por cuando han sido efectuados antes del vencimiento del pagar de
fojas diez (dos de noviembre de mil novecientos noventitrs), conforme lo
autoriza el artculo 96 de la Ley de Ttulos - Valores [2]; por los fundamentos
expuestos, los seores vocales integrantes de la Segunda Sala Civil
Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Justicia de Lima que suscriben, REVOCAN la sentencia apelada, resolucin
nmero veintitrs, de fecha treinta de octubre de mil novecientos noventiocho,
obrante a fojas doscientos dos-doscientos tres, en cuanto declara infundada la
contradiccin propuesta por los codemandados doa Rosa Mara Garca Gore
de Castillo y don Rafael Fernando Castillo Carrillo en su escrito de fojas
treinticuatro a treintisis, respecto a los pagos parciales invocados as como en
la parte que ordenan el pago de la suma de cinco mil doscientos noventisiete
dlares americanos con setentids centavos; y REFORMANDO dichos
extremos declaran fundada la contradiccin [3] en la parte indicada y ordenan
el pago solidario por los ejecutados de la suma de cuatro mil noventisiete
dlares americanos con setentids centavos; y, CONFIRMAN dicha sentencia
en los dems extremos; en los seguidos por el Banco de Lima con don Rafael

Fernando Castillo Carrillo y otros; y los devolvieron; interviniendo como vocal


ponente la doctora Irene Sofa Huerta Herrera.
SS. PALOMINO GARCA; HUERTA HERRERA.

SI EN PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS SE ACREDITA EL PAGO


DE LA OBLIGACIN - EL EJECUTADO PODR PEDIR QUE SE LEVANTE
LA HIPOTECA?

EXP. N 2511-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Jaime Alejandro Ortiz Ziga y otra
Demandado :
Bernardino Alfaro Munares
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
11 de mayo de 1999
Si el proceso de ejecucin de garantas ha concluido por haberse acreditado el
pago, no procede autorizar el levantamiento de hipotecas porque es una
peticin distinta a lo que es materia de ejecucin.
EXP: 2511-98
SALA DE PROCESOS EJECUTIVOS
Lima, once de mayo de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: viene en apelacin el auto que ordena el
levantamiento de la hipoteca; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el presente
proceso es uno sobre ejecucin de garanta hipotecaria cuya etapa de
ejecucin forzada se dio por concluida mediante resolucin de fojas quinientos
cuarentitrs-quinientos cuarenticuatro por haberse acreditado el pago ntegro
con anterioridad al inicio del proceso de la nica suma que motiv el pase de
los autos a la etapa procesal de ejecucin ascendente a la suma de cinco mil
doscientos dlares americanos; disponindose a la vez el archivo del
expediente. Segundo.- Que, la mencionada resolucin al no ser apelada por
ninguna de las partes, qued consentida; por tanto, debe ejecutarse en sus
propios trminos, esto es, archivndose el expediente; de ah que la solicitud
de levantamiento de hipoteca a que se contrae el escrito de fojas quinientos
cincuentisiete-quinientos cincuentiocho resulta una peticin distinta a lo que es
materia de autos, concretamente a la ejecucin de la resolucin glosada, y por
ende no atendible en este proceso, en aplicacin estricta del artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que disponde que el juez no puede ir
ms all del petitorio (demanda); por las razones expuestas, los seores
vocales integrantes de la Segunda Sala Corporativa para Procesos Ejecutivos y

Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima que suscriben, REVOCAN


el auto apelado, resolucin nmero treintisiete, de fecha veinte de noviembre
de mil novecientos noventiocho, obrante a fojas quinientos cincuentinueve, y
REFORMNDOLO declaran IMPROCEDENTE la solicitud del demandado
sobre el Levantamiento de Hipoteca [1] de fojas quinientos cincuentisiete,
dejando a salvo su derecho para hacerlo valer en la forma legal
correspondiente; en los seguidos por don Jaime Alejandro Ortiz Ziga y otra
con don Bernardino Alfaro Munares y otra sobre Ejecucin de Garanta
Hipotecaria; y los devolvieron, interviniendo como ponente la doctora Irene
Sofa Huerta Herrera.
SS. FERREIRA VILDOZOLA / PALOMINO GARCA / HUERTA
HERRERA.

VA PRUEBA ANTICIPADA - SE PUEDE SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO


DE DOCUMENTOS QUE PERTENECEN A TERCEROS?

Exp. N 24086-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Escuela de Administracin de Negocios para Graduados
Demandado :
Ronald Martn Rivas Buss
Asunto
:
Prueba anticipada
Fecha
:
13 de diciembre de 1999
Es fundada la oposicin al reconocimiento, en prueba anticipada, si la
peticionante no solo presenta instrumentos emitidos por su otorgante, sino que
pretende el reconocimiento de otros documentos que pertenecen a personas
distintas al emplazado.
EXP: 24086-99
SALA DE PROCESOS SUMARSIMOS
Lima, trece de diciembre de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente la seora vocal Aranda
Rodrguez; y ATENDIENDO: Primero.- Que de acuerdo a la solicitud de fojas
ciento noventicuatro, la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados - ESAN promueve la actuacin probatoria anticipada de diversos
documentos, as como la absolucin de posiciones dirigida a la persona de don
Ronald Martn Rivas Buss, manifestando como pretensin genrica su reclamo
de obligacin de dar suma de dinero y como razn que justifica su peticin, el
de constituir ttulo ejecutivo. Segundo.- Que sin embargo, se aprecia de los
documentos acompaados a la solicitud, que la peticionante no solo presenta

instrumentos emitidos por su otorgante, sino que se pretende el reconocimiento


de otros documentos que pertenecen a personas distintas al emplazado.
Tercero.- Que el artculo doscientos noventids del Cdigo Procesal Civil
prescribe que cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento,
puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan; que conforme
se seala en el considerando anterior, la solicitante no cumple con dicha
exigencia legal, por lo que la oposicin formulada a fojas doscientos catorce
respecto al reconocimiento solicitado merece amparo, sin perjuicio que el
derecho que invoca la solicitante Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados se haga valer con arreglo a ley: CONFIRMARON el auto apelado
dictado en la audiencia de actuacin y declaracin judicial del veinte de
setiembre de mil novecientos noventinueve, cuya acta corre de fojas doscientos
cincuentiuno a doscientos cincuentids, que declara FUNDADA la oposicin
contra la diligencia de reconocimiento de documentos formulada por el
emplazado [1]; y los devolvieron; en los seguidos por Escuela de
Administracin de Negocios para Graduados - ESAN con Ronald Martn Rivas
Buss, sobre prueba anticipada.
SS. ARANDA RODRGUEZ / LUCAS SOLS / QUINTANA-GURT
CHAMORRO.

DERECHO PENAL
EL ARTCULO 51 DEL CDIGO PENAL SOBRE LA REFUNDICIN DE
PENAS - GENERA IMPUNIDAD?
REDUCCIN DE LA PENA POR COLABORACIN EFICAZ - ES
APLICABLE PARA QUIENES NO PERTENECEN A UNA BANDA DELICITIVA?
LA REPARACIN CIVIL - SE PUEDE FIJAR EN TRMINOS GENERALES?

EL ARTCULO 51 DEL CDIGO PENAL SOBRE LA REFUNDICIN DE


PENAS - GENERA IMPUNIDAD?

EXP. N 1795-2000
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Ricardo Sifuentes Zorrilla
Agraviado :
Tefila Ruiz Rodrguez y Csar Gaveln Izaguirre
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
28 de agosto del 2000
El artculo 51 del Cdigo Penal tiene una finalidad prctica orientada por los
principios de economa procesal, razonabilidad y control racional del gasto que
representa todo proceso, no colisiona con los derechos de los agraviados
circunscritos a la reparacin civil por daos y perjuicios, ni con el inters del
Estado, el mismo que est dirigido a la resocializacin y no a la punicin.
Exp. N 34-2000
SALA CORPORATIVA NACIONAL DE BANDAS Y TERRORISMO
ESPECIAL SENTENCIA Lima, veintisiete de junio de dos mil.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Ins
Villa Bonilla; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas ciento cuarentisis; y ATENDIENDO: A que mediante la instrumental antes
acotada, el Representante del Ministerio Pblico es de opinin de conformidad
con el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal, modificado por la Ley
veintisis mil ochocientos treintids se declare el sobreseimiento del proceso
instaurado contra Ricardo Sifuentes Zorrilla por el delito contra el patrimonio
Robo agravado en perjuicio de Tefila Ruiz Rodrguez y Csar Gavelan
Izaguirre, ello en razn de que el precitado accionado ha sido objeto de una
sentencia condenatoria en la que se le impone veinte aos de pena privativa de
la libertad como autor del delito contra el patrimonioRobo agravado y otros,
en perjuicio de la Empresa de Transportes Continental y otros, as trasciende
de las copias certificadas que corren de fojas ciento treinta y cuatro a fojas
ciento treinta y siete, as como de la copia de la transcripcin del Libro Toma de
Razn que se agrega de fojas ciento treinta y ocho a fojas ciento cuarenta; que
del anlisis de lo actuado fluye: PRIMERO: Que, el acusado Ricardo Sifuentes

Zorrilla en el presente proceso se encuentra investigado por hechos ocurridos


el dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y uno, habindosele
abierto instruccin por el delito contra el patrimonio Robo agravado
SEGUNDO: Que, el artculo cincuenta y uno del Cdigo Sustantivo, modificado
por la Ley veintisis mil ochocientos treintids en que se sustenta la opinin
fiscal, regula la figura del concurso real retrospectivo, por el cual el rgano
Jurisdiccional est en la obligacin de dictar el sobreseimiento definitivo del
proceso y por ende el archivo definitivo, cuando en fecha posterior a la emisin
de una sentencia condenatoria, se descubre otro hecho punible cometido antes
de ella por el mismo condenado de igual o distinta naturaleza que merezca una
pena inferior a la impuesta [1]; TERCERO: Que, conforme a lo dispuesto en el
precepto legal antes invocado, es evidente que el mismo merece una adecuada
interpretacin en observancia de los Principios de Equidad y de Seguridad
Jurdica, por tal razn es del caso significar en primer lugar que la referida
institucin no es sino una derivacin de la acumulacin de causas por conexin
procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse el dispositivo mencionado
quedaran en la impunidad actos de comisin delictivos, patentizndose ello en
el hecho de que si por ejemplo la acumulacin procesal se hubiera realizado en
su oportunidad, entonces el agente se; debe ser sancionado por ilcitos que
cometi en perjuicio de las vctimas, tratamiento que no ocurre si se emite
sentencia condenatoria por el delito ms grave, caso en el cual los procesos
penales que se sigan por estos debern archivarse definitivamente; CUARTO:
Que, de lo antes razonado, se colige que tal tratamiento importa una evidente
violacin de los Principios de Lesividad o de Proteccin de Bienes Jurdicos
contenidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal [2], normas
por el cual el Estado est en la obligacin de imponer la sancin penal
pertinente a aquella persona que ha lesionado o puesto en peligro un bien
jurdico establecido previamente en la ley; QUINTO: Que, la aplicacin del
dispositivo en referencia, importa una abierta violacin de derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica del Estado, referido el
primero por ejemplo al Derecho a la Igualdad contenida en el inciso segundo
del artculo segundo de nuestra Carta Fundamental [3]; as tenemos, que en el
caso de anlisis, tal como est previsto en el artculo cincuenta y uno del
Cdigo Penal, permite diferentes posibilidades a las vctimas que resulten
agraviadas, pues ellas deberan recibir la correspondiente tutela judicial cuando
se produzca la acumulacin procesal, con anterioridad a la expedicin de la
sentencia al delito ms grave, mientras que las vctimas que no lo logren,
simplemente en las causas por los delitos que resultaran agraviados se
archivaran, con lo que el derecho a la tutela judicial efectiva por parte del
Estado, deviene nula; SEXTO: De otro lado, se atenta contra el Principio a la
Presuncin de Inocencia, previsto en el artculo dos inciso vigsimo cuarto,
prrafo e, del mismo texto constitucional [4], pues una cosa es que se ordene
el archivo definitivo por no haberse comprobado la comisin del delito o la
responsabilidad penal del encausado va sentencia absolutoria y otra es que
ese archivo obedezca a una circunstancia de orden formal, como es la
comprobacin de una sentencia condenatoria anterior por delito grave al que es
materia de archivo, que de producirse, es evidente otra transgresin y si
tenemos en cuenta la inmensa posibilidad que existe de que en caso de
seguirse tramitando los procesos penales por los delitos de menor gravedad,
pueda recaer una sentencia absolutoria, esto es, un fallo que no deje duda

alguna sobre la responsabilidad penal del procesado; STIMO: Que, la


modificatoria antes acotada deja impune el ilcito penal en perjuicio de los
agraviados quienes no ven resarcido su dao a pesar de que en muchos casos
pueden existir suficientes elementos probatorios de la responsabilidad penal
del causante y la violacin de un bien jurdico protegido; que existiendo
colisin, la Constitucin en la segunda parte del artculo ciento treinta y ocho
faculta al Poder Judicial a travs de sus miembros a que en caso de
incompatibilidad ente normas de naturaleza constitucional con otras de
naturaleza legal debe aplicarse el control difuso, prefiriendo la primera de las
citadas, optando por la inaplicabilidad del artculo cuestionado; por lo que,
estando a las facultades contenidas en el numeral catorce del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, SE DECLARA: INAPLICABLE
por mayora el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal, modificado por la Ley
veintisis mil ochocientos treinta y dos, en el proceso que se le sigue a Ricardo
Sifuentes Zorrilla, por el delito contra el Patrimonio Robo Agravado en
agravio de Tefila Ruiz Rodrguez y Csar Gavelan Izaguirre, debiendo
continuar el trmite de la causa segn su estado; en consecuencia, ELVESE
la presente resolucin en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, formndose el cuaderno pertinente;
oficindose con la debida nota de atencin.
LA SECRETARA DE LA SALA PENAL CORPORATIVA NACIONAL QUE
SUSCRIBE CERTIFICA: QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL
DOCTOR RODRIGO DAZ DE LA TORRE ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ciento cuarentisis; y ATENDIENDO: Que,
segn fluye de los actuados el procesado Ricardo Fuentes Zorrilla se encuentra
procesado por hechos ocurridos el dieciocho de diciembre del ao mil
novecientos noventa y uno por el delito contra el patrimonio Robo agravado
en agravio de Tefila Ruiz Rodrguez y Csar Gavelan Izaguirre; y habiendo
remitido la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de
Trujillo copias certificadas, las mismas que obran de fojas ciento treinta y cuatro
a ciento treinta y siete en la que el procesado en cuestin ha sido sentenciado
con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho por delito contra el
patrimonio Robo agravado en agravio de las Empresas Continental y otros a
dieciocho aos de pena privativa de la libertad, la misma que a fojas ciento
treinta y ocho a ciento treinta y nueve fue revocada y reformada a veinte aos
de pena privativa de la libertad por la Sala Suprema en lo Penal con fecha
cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, condena que fuera por
hechos ocurridos en el mes de marzo de mil novecientos noventa y siete; que
los hechos que se investigan en el presente proceso, han ocurrido en diciembre
de mil novecientos noventa y uno, es decir con anterioridad a la expedicin de
la sentencia antes referida y como quiera, que la sancin de ocho aos de
pena privativa de la libertad solicitada por el seor Fiscal Superior en lo Penal
del Distrito Judicial de Huaura en la acusacin que obra de fojas ochentitrs a
ochenta y cinco de la presente causa, es inferior a la condena impuesta por la
Segunda Sala Especializada en lo penal de la Corte Superior de Trujillo, as
como la que le correspondera en el supuesto caso de encontrrsele

responsable, por lo que resulta procedente la aplicacin del artculo cincuenta y


uno del Cdigo Penal modificado por la Ley veintisis mil ochocientos treinta y
dos; en consecuencia, estando a las facultades conferidas por el numeral
catorce del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial MI
VOTO es porque se declare sobreseda la causa seguida contra el procesado
Ricardo Fuentes Zorrilla por delito contra el patrimonio Robo agravado en
agravio de Tefila Ruiz Rodrguez y Csar Gavelan Izaguirre; ORDENARON se
archive definitivamente la causa en cuanto a este extremo se refiere, con
conocimiento del juez de la causa y se oficie al Instituto Nacional Penitenciario
para los fines pertinentes.
EXP. N 1795-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
Lima, veintiocho de agosto del dos mil.
VISTOS; los fundamentos de la apelada y del voto en discordia; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el control difuso por incompatibilidad
normativa, materia de la consulta, tiene como justificacin general la necesidad
de interpretar el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal vigente, por razones
de seguridad jurdica y equidad, ya que se tratara de un supuesto formal que
dejara impune un ilcito penal en perjuicio de los agraviados en el delito
sobresedo; Segundo.- Que, la incompatibilidad advertida tendra un efecto
lesivo sobre los derechos constitucionales a la igualdad y a la presuncin de
inocencia y colisionara, adems con el principio de proteccin de los bienes
jurdicos, ya que la impunidad perjudicara a los agraviados por el delito
sobresedo, impidiendo la tutela de su derecho de resarcimiento, adems de
imposibilitar sentencias absolutorias que no dejen mella sobre la inocencia del
procesado, representado en un plano de poltica criminal una renuncia del
Estado a su obligacin de sancionar penalmente la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico; Tercero.- Que, sin embargo, la norma inaplicada tiene una
finalidad prctica orientada por los principios de economa procesal,
razonabilidad y control de la racionalidad del gasto que representa todo
proceso, siendo evidente que no colisiona con el derecho de los agraviados
cuyo inters se encuentra restringido a la reparacin civil por daos y
perjuicios, ni el inters del Estado que no es la punicin sino la resocializacin
del individuo, por cuanto el supuesto de sobreseimiento en realidad es la
aplicacin de una subsuncin ideal de penas, ya que la norma prev el caso de
que la pena por el delito descubierto sea superior a la impuesta por la
sentencia condenatoria previa, requiere nuevo proceso, con lo que garantiza la
proteccin de los bienes jurdicos; Cuarto.- Que, la lesin del derecho a la
presuncin de inocencia del propio procesado, se basa en que se impedira la
posibilidad de emitirse una sentencia absolutoria, y con ello se garantizara este
principio; sin embargo, se parte de la premisa de que ya existe una condena en
su contra; por lo que una sentencia absolutoria no enervara esta condicin ni
justificara el despliegue innecesario del rgano Jurisdiccional; Quinto.- Que,

de todo ello se concluye que la Sala de origen interpreta correctamente los


alcances de la norma, en cuanto a su estructura y consecuencias; sin embargo,
al partir de una concepcin teleolgica errnea del proceso penal y de la
naturaleza de la reparacin civil, concluye equivocadamente que existe una
incompatibilidad normativa entre la norma penal y la Constitucin [5]; Sexto.Que, en consecuencia, la inaplicabilidad del artculo cincuenta y uno del Cdigo
Penal modificado por la Ley nmero veintisis mil ochocientos treintids al caso
concreto realizada en virtud del control difuso por incompatibilidad normativa
con los incisos dos y veinticuatro del artculo segundo de la Constitucin,
resulta incorrecto; DESAPROBARON la resolucin consultada de fojas
treintitrs, su fecha veintisiete de junio del dos mil, en consecuencia
DISPUSIERON que la Sala Superior aplique el artculo cincuenta y uno del
Cdigo Penal modificado por la Ley nmero veintisis mil ochocientos treinta y
dos; en los seguidos contra Ricardo Sifuentes Zorrilla, por el delito contra el
patrimonio Robo agravado en agravio de Tefila Ruiz Rodrguez y otro, y los
devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

REDUCCIN DE LA PENA POR COLABORACIN EFICAZ - ES APLICABLE


PARA QUIENES NO PERTENECEN A UNA BANDA DELICITIVA?
Exp. N 272-98
SALA CORPORATIVA NACIONAL DE BANDAS Y TERRORISMO ESPECIAL
Acusado
:
Alonso Bonifacio y Villanueva Olarte
Asunto
:
Homicidio y robo agravado
Fecha
:
25 de marzo de 1999
Es aplicable al procesado el Decreto Legislativo 901, Ley de beneficios de la
colaboracin, reducindosele as la pena, no obstante que el procesado no
pertenezca a una banda delictiva. La aplicacin de la norma mencionada se
efecta en base a los principios de igualdad, proporcionalidad y racionalidad
jurdica.
EXP. N 272-98
SALA CORPORATIVA NACIONAL DE BANDAS Y TERRORISMO
ESPECIAL
SENTENCIA
TRMITE ESPECIAL
D.D.: Dr. Talavera Elguera

Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve.


VISTA: en audiencia pblica la causa seguida contra Pedro Adn Alonso
Bonifacio, Jos Villanueva Olarte y Juan Manuel Guadalupe Vega, por delito
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio y contra el patrimonio robo
agravado, en agravio de Leonardo Mauico Huamn: RESULTA DE AUTOS:
Que, a mrito del atestado policial nmero cuatrocientos doce-IC-L-DIH de
fojas tres a trece el seor Fiscal Provincial formaliz su denuncia a fojas
ochentiocho dictndose el auto apertorio de instruccin a fojas noventa a
noventids tramitada la causa por el procedimiento especial regulado por el
Decreto Legislativo nmero cuatrocientos noventa y siete a la conclusin de la
investigacin judicial, el expediente es elevado a esta Sala Superior con los
informes del fiscal y del juez penal. Formulada la acusacin escrita del fiscal
superior a fojas trescientos setentiocho a trescientos ochenta y siete, se dict el
auto superior de enjuiciamiento de fojas trescientos noventa y cinco,
sealndose fecha y hora para la verificacin de la audiencia, la misma que se
llev a cabo en sesiones diarias continuas y consecutivas, conforme es de
verse de las actas precedentes. En dicha audiencia y como cuestin preliminar
el colegiado de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio
Pblico dispuso el corte de secuela del proceso seguido contra. Juan Manuel
Guadalupe Vega al haberse acreditado su minora de edad. Oda la requisitoria
oral del seor fiscal superior y los alegatos de la defensa, as como
recepcionadas las conclusiones escritas de ambos sujetos procesales en base
a las cuales se plantearon, discutieron y votaron las cuestiones de hecho, ha
llegado la oportunidad de pronunciar sentencia; y CONSIDERANDO: Primero:
Que, de lo actuado tanto a nivel policial como judicial aparece: que, con fecha
quince de noviembre de mil novecientos noventa y ocho sobre las dos y treinta
de la madrugada aproximadamente, en circunstancias en que el agraviado
Leonardo Mauico Huamn haba retornado a su domicilio ubicado en el
Asentamiento Humano "Las Dunas" manzana "B" lote once en el distrito de
San Juan de Miraflores luego de haber concurrido a una reunin social
(pollada) realizado en dicho asentamiento humano, vivienda en la cual tambin
se encontraba su menor hijo Junior Leonardo Mauico Poma, de catorce aos
de edad, ingresaron por la parte posterior del inmueble el menor Guadalupe
Vega y los acusados Alonzo Bonifacio y Villanueva Olarte, el primero portando
una pistola con la que conmin al agraviado y su hijo para que se taparan con
las frazadas que estaban en la cama de la habitacin, para luego exigir de
manera violenta y bajo la amenaza del arma de fuego la entrega de dinero,
momentos en que el menor Guadalupe ante la negativa del agraviado de no
querer informarle sobre donde estaba el dinero es que decide que sea el
acusado Alonso Bonifacio el que amenace con el arma de fuego al agraviado
Mauico Huamn mientras que l buscara el dinero entre las pertenencias de
la vctima, es en esas circunstancias en que habiendo recibido el arma de
fuego y estando apuntando con direccin a la cabeza del agraviado que se
produce un disparo impactndole en el crneo, ante lo cual Guadalupe Vega le
quita el arma a Alonzo y ste emprende la huida, siendo seguido por
Guadalupe Vega y Villanueva, luego el hijo del agraviado pidi ayuda a sus
vecinos, con quienes traslad al mismo al hospital Mara Auxiliadora, en donde
dej de existir a las dos horas de haber ingresado, debido a la gravedad de las

lesiones. Posteriormente el acusado Alonzo Bonifacio se present ante las


autoridades policiales a fin de esclarecer los hechos subjudice. Segundo: Que,
la muerte del agraviado Leonardo Mauco Huamn se acredita con el
protocolo de necropsia nmero cuatrocientos veintiuno - mil novecientos
noventa y ocho de fojas doscientos siete a doscientos nueve, el mismo que
concluye porque la causa de muerte fue herida penetrante de cabeza que le
produjo un traumatismo crneo enceflico severo y como agente causante un
proyectil de arma de fuego. Si bien no ha sido hallada el arma de fuego que
dispar el proyectil que ocasion la muerte de la vctima, si est probado a
partir del recojo de un cartucho o casquillo de pistola marca "Fame" a que se
refiere el acta de hallazgo de fojas ochenticuatro, el dictamen pericial balstico
forense de fojas setenta y la declaracin policial y testimonial del hijo del occiso
Leonardo Mauico Poma, que el arma que dispar el proyectil es una pistola de
color negro, calibre nueve milmetros y que conforme al dictamen pericial
balstico forense de fojas trescientos treinta y cuatro el casquillo hallado en el
lugar de los hechos corresponde al mismo calibre. Se encuentra probado que
el proyectil que ocasion la muerte al agraviado es uno para cartucho de pistola
calibre nueve milmetros, el mismo que caus en el cuerpo de Leonardo
Mauico Huamn dos heridas perforantes (orificio de entrada y salida en la
mueca derecha, y orificio de entrada y salida en la primera falange del dedo
medio de la mano izquierda) y una herida penetrante (orificio de entrada en la
regin temporal derecha de la cabeza) como se puede apreciar del dictamen
pericial balstico forense de fojas trescientos treintisis a trescientos
cuarentitrs. Las heridas antes reseadas y la trayectoria del proyectil permiten
inferir que el disparo de la pistola se produjo cuando el agraviado se hallaba
con ambas manos a la altura de la cabeza, ingresando el proyectil a la altura de
la mueca de la mano derecha, continuando su trayectoria, sali en ingres por
el dedo medio de la mano izquierda, y continuando con su trayectoria sali e
ingres por la regin temporal derecha del crneo y se aloj finalmente en la
regin parieto occipital izquierda (esto ltimo segn informe mdico del hospital
Mara Auxiliadora), posicin que revela que la vctima no estaba en una actitud
pasiva en el momento de efectuarse el disparo, pero que tampoco puede
calificarse como una eficaz defensa o resistencia, ya que se encontraba tapado
con dos frazadas, la que fueron atravesadas por el proyectil, tal como se puede
apreciar del dictamen pericial de fojas setenta. De otro lado, la caracterstica
del disparo contra el agraviado fue de corta distancia (la mueca de la mano
derecha presenta zona de ahumamiento y halo contuso) lo que ha venido a
denominar el dictamen pericial balstico forense de fojas setenta a "boca
tocante", siendo la trayectoria de ingreso del proyectil de arriba hacia abajo, de
adelante hacia atrs, de derecha a izquierda. Que, de las declaraciones del
acusado Alonso Bonifacio y el testigo presencial de los hechos el menor Jnior
Leonardo Mauco Poma se desprende que de los tres sujetos que ingresaron a
la vivienda del agraviado solo uno de ellos, Juan Manuel Guadalupe Vega
portaba la pistola de color negro, y fue esta persona quien de manera violenta
increp al occiso exigindole la entrega de dinero, llegando a golpearlo en la
cabeza con la mano y el arma de fuego, a pesar de encontrarse tapado con
una frazada. En esa dinmica de violencia e intimidacin Guadalupe Vega le
pasa el arma a Pedro Adn Alonzo Bonifacio y cuando ste la toma apuntando
con direccin a la cabeza de la vctima se produce el disparo. El resultado
muerte no se puede calificar de fortuito o accidental, ya que es consecuencia

de un accionar violento e irracional iniciado por Guadalupe Vega, el mismo que


se provey en la etapa preparatoria de una pistola debidamente cargada,
asumiendo l y los dems intervinientes la probabilidad de utilizar el arma de
fuego con base en el plan y acuerdo previo, tal como lo ha reconocido en el
acto del juicio oral el acusado Alonzo Bonifacio. La secuencia o dinmica de la
violencia e intimidacin empleada por los agentes sobre el agraviado,
especialmente la desarrollada por Guadalupe Vega, exigiendo la entrega del
dinero, no ces hasta que se produjo el disparo por parte de Pedro Alonso,
quien aun antes de empuar el arma que le entreg Guadalupe, saba que la
misma se encontraba en funcionamiento y que iba a ser empleada en caso de
resistencia, representndose de esa manera la probabilidad el resultado, el
mismo que finalmente se dio con ocasin o durante el robo, apoderamiento
indebido que no se consum por tan grave circunstancia, y frente a la cual
Alonzo Bonifacio opt por huir del lugar, hecho que refuerza la tesis del
menosprecio al bien jurdico vida de Leonardo Mauico Huamn. A pesar de la
violencia e intimidacin desplegada por los agentes, sea cual fuere la tarea o
rol asignado en la ejecucin, y la negativa del damnificado sobre la existencia
del dinero, no renunciaron al delito, antes bien prosiguieron con su accionar
violento, llegando a efectuarse el disparo a corta distancia de una zona vital
como es la cabeza de la vctima, a quien se le apuntaba sin que sta lo
supiera, pues estaba tapada con dos frazadas y sin que en los concertados se
produjera discrepancia, protesta y mucho menos conato de auxilio a la vctima.
Tercero: Que, los hechos legalmente comprobados se tipifican en los incisos
primero, tercero, cuarto y ltima parte del artculo ciento ochenta y nueve del
Cdigo Penal [1], modificado por el Decreto Legislativo nmero ochocientos
noventisis, habiendo concurrido las agravantes especficas de casa habitada,
porte de arma de fuego, el concurso de tres personas y la muerte de la vctima
como consecuencia del hecho delictivo. No se tipifica el delito de homicidio del
artculo ciento seis del Cdigo Penal [2], ya que a criterio de este colegiado nos
encontramos frente a un concurso aparente de leyes, en donde por el principio
de la especialidad, debe preferirse el tipo penal especial, que en el presente
caso lo es la ltima parte del artculo ciento ochenta y nueve del cdigo
acotado, el mismo que es un tipo complejo, ya que comprende al robo y
homicidio, requiriendo la ley que se de una conexin o unidad tpica entre el
robo y el homicidio, que en el caso concreto ha existido, puesto que la muerte
de Leonardo Mauico Huamn se ha producido con ocasin del robo, siendo
por tal fundamento jurdico procedente absolver a los acusados del delito de
homicidio, de conformidad con lo dispuesto por el artculo doscientos ochenta y
cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [3]; Cuarto: Que, el acusado
Pedro Adn Alonzo Bonifacio al ser examinado en el juicio oral se ha declarado
confeso de los cargos formulados en su contra, admitiendo haber participado
en la planificacin y ejecucin del robo y subsecuente muerte de Leonardo
Mauico Huamn, hechos acaecidos entre la noche del catorce y madrugada
del quince de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Afirma que el robo
fue planificado por su coacusado, Jos Villanueva Olarte y el menor Juan
Manuel Guadalupe Vega, siendo convocado para participar en el latrocinio por
dichos sujetos en el curso de una reunin social en la que tambin se
encontraba el agraviado, aceptando intervenir en el robo por encontrarse
libando cerveza al salir del local y antes de dirigirse al domicilio del agraviado
Guadalupe Vega se separa y regresa luego premunido con una pistola, sobre la

cual se afirm que sera utilizada en el caso que el agraviado los viera, es as
que se dirigen a la casa del agraviado ingresando por la parte posterior de la
misma primero el menor Guadalupe Vega premunido del arma de fuego que
posea seguido del acusado Alonzo Bonifacio y por ltimo ingresa el acusado
ausente Villanueva Olarte. En el interior de la vivienda el menor Guadalupe es
el que dirige el latrocinio conminando al agraviado Leonardo Mauico Huamn
y su hijo a que se cubrieran los las frazadas, a fin de que no lo vieran para
luego exigir al agraviado la entrega de dinero, llegando incluso a golpearle
repetidamente en la cabeza con el arma, luego de lo cual Guadalupe le pasa la
pistola y sin darse cuenta que estaba activada, la tom y apunt hacia la
cabeza de Leonardo Mauico a una distancia menor a cincuenta centmetros,
quien en esos momentos se movi, producindose el disparo, optando por huir,
mientras que Guadalupe Vega se quedaba con el arma para luego ser
perseguido por ste a balazos, atribuyndole a ste ser el causante de que el
robo se frustrara; Quinto: Que la confesin del acusado Alonzo Bonifacio de
haber intervenido en el robo a mano arma perpetrado en la vivienda del
agraviado Leonardo Mauico Huamn y ser el autor del disparo que seg su
vida, resulta verosmil, ya que concuerda con la secuencia de los hechos
vertidos por el testigo presencial Jnior Leonardo Mauico Poma, hijo de la
vctima, y los dictmenes periciales que obran en autos, e incluso con la de los
testigos de los hechos posteriores al evento criminal, quienes prestaron su
testifical en la etapa policial y judicial, en la que refieren haber visto a Jos
Villanueva con dos sujetos luego de escuchar la detonacin, corroborando de
esa manera el dicho del acusado Alonzo Bonifacio, expresado en su
declaracin policial de fojas cuarentisis, en la que seala que con
posterioridad al suceso se dirigi a la casa de Jos Villanueva a la cual lleg
tambin Guadalupe Vega, en donde este ltimo lo amenaz. Tambin se
corrobora la confesin del acusado con el dictamen pericial de restos de
disparos por arma de fuego de fojas trescientos cuarentisis que dio resultado
positivo para plomo, antimonio y bario, compatibles con restos de disparo por
arma de fuego, dictamen pericial de cargo que a pesar de haberse practicado
en la etapa policial mantiene su valor probatorio, por las dificultades de su
reproduccin en sede judicial, no pudiendo ser cuestionada por haberse
realizado un mes despus de sucedidos los hechos, ya que si bien los restos
de plvora con el tiempo van desapareciendo, no es menos cierto que las
partculas que deja la plvora al ponerse en contacto con la piel por pequeas
que sean imperceptibles para el ojo humano, no lo son para el aparato de
espectrofotometra de absorcin atmica, mxime si el acusado Alonzo
Bonifacio no ha referido haber otro disparo con el arma de fuego que el que es
objeto de juzgamiento. Que la condicin del acusado Alonzo Bonifacio es la de
coautor en la medida que adopt con Jos Villanueva Olarte y Juan Manuel
Guadalupe Vega la decisin comn de robar a mano armada en el domicilio del
agraviado, siendo su aporte esencial y tan lo fue que ingres a la vivienda y
apunt con el arma con direccin a la cabeza del agraviado, estando por
dems acreditado que tom parte en la ejecucin del delito. Que a efectos de
determinar la coautora el hecho de que fue solo uno de los agentes quien
efectu el disparo no exime a los dems de responsabilidad, dado que stos
asumieron como probable el uso del arma y por lo tanto se representaron el
resultado que el empleo de aquella pudiera ocasionar a la vctima, y a pesar de
ello prosiguieron con su accionar doloso. Que no puede admitirse la tesis de la

defensa de haber actuado Alonzo Bonifacio como instrumento de Guadalupe


Vega, ya que para la configuracin del autor mediato se requiere que el sujeto
calificado de instrumento de otro acte sin voluntad, situacin que no se
presenta en el caso de Alonzo, pues de manera consciente y voluntaria
planific y ejecut con Guadalupe y Villanueva el robo en la vivienda del
agraviado, incluso en el acto del juicio oral ha narrado con detalle sobre como
escuchaba los golpes que con la cacerina de la pistola Guadalupe le propinaba
al agraviado en la cabeza y a pesar de ello no se retir, siendo que por el
contrario continu aportando a la realizacin del evento delictivo tomando el
arma y apuntando con la misma al agraviado; Sexto: Que, en lo concerniente a
la aplicacin y determinacin judicial de la pena, se tiene en cuenta, que si bien
dada la naturaleza y modalidad del hecho punible, la sancin prevista
legalmente es la de cadena perpetua, no es menos cierto que, el acusado
Alonzo Bonifacio antes de ser descubierto se present ante la autoridad policial
confesando su delito, as como la forma y circunstancias de su participacin y
la de los dems responsables del hecho incriminado, actitud de colaboracin
que ha mantenido tanto en la investigacin judicial como en el juzgamiento,
aseverando encontrarse arrepentido, adecundose su conducta procesal
dentro de los alcances del inciso b) en concordancia con el inciso c) del artculo
cuarto del Decreto Legislativo nmero novecientos uno denominado Ley de
Beneficios por Colaboracin [4] que prev la reduccin de la pena cuando el
agente hasta antes de la acusacin fiscal confiese su participacin y colabore
con la investigacin, norma que debe aplicarse a favor del procesado en base a
los principios de igualdad, proporcionalidad y racionalidad jurdica, toda vez que
la eficacia que exige el inciso c) para la reduccin de la pena de cadena
perpetua resultara de imposible cumplimiento para el acusado, ya que la
tentativa de robo agravado con muerte subsecuente materia de juzgamiento,
no ha sido realizado por una organizacin delictiva, banda, asociacin o
agrupacin criminal, sino por tres sujetos bajo concierte; de modo tal que no
podra identificara los jefes, cabecillas, dirigentes o por principales integrantes
de dichos grupos criminales, precisamente porque no se da este supuesto de la
organizacin o banda, afectndose con ello la ratio de la norma que no es otra
que lograr una colaboracin eficaz de las personas involucradas para con la
administracin de justicia, lo que se ha conseguido en el presente caso con la
conducta procesal de Alonso Bonifacio, y que de serle negado el beneficio se
estara incurriendo en vulneracin de su derecho fundamental a la igualdad [5]
previsto en el inciso segundo del artculo segundo de la Constitucin [6], en
consecuencia, este colegiado con la facultad conferida por el artculo octavo de
la aludida ley de beneficios por colaboracin [7] proceder a la reduccin de la
pena, Se tiene en cuenta adems la edad del acusado Alonzo Bonifacio quien
en el momento de la comisin del hecho punible contaba con diecinueve aos
de edad, como se puede apreciar de su partida de nacimiento de fojas
cuatrocientos treinta, en cuyo caso tambin es beneficiario de la disminucin
prudencial de la pena en los trminos establecidos por el artculo veintids del
Cdigo Penal, antes de la modificatoria de la Ley nmero veintisiete mil
veinticuatro, vigente desde el diecisis de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, esto es, con posterioridad a la comisin del hecho materia de
procesamiento, por lo que no le alcanza la exclusin prevista en dicha
modificatoria. Finalmente se tiene en cuenta la disminucin obligatoria y
prudencial prevista en el artculo diecisis del Cdigo Penal [8], ya que el delito

de robo agravado no lleg a consumarse, quedando el iter criminis en tentativa


inacabada al no haber realizado los agentes el acto de apoderamiento del
patrimonio del agraviado, no pudiendo ser considerado el apoderamiento de
veinte nuevos soles que atribuye en su declaracin testimonial de fojas ciento
cuarentisis el hijo del occiso junior Leonardo Mauico Poma, toda vez que
dicha sustraccin no ha sido materia de los hechos contenidos en acusacin
escrita, por lo que su inclusin en la fase final del juicio oral implicara una
vulneracin del principio de contradiccin y llevara al procesado a una
situacin de indefensin; Stimo: Que, para fijar la reparacin civil se tiene en
consideracin la magnitud del dao ocasionado, resultando perjudicados por el
dao moral los herederos de la vctima, a favor de quienes se debe fijar
prudencialmente una indemnizacin acorde al sufrimiento que naturalmente
lleva consigo la prdida de un ser querido y cabeza de familia; Octavo: Que, no
habiendo concurrido al acto del juicio oral el acusado reo ausente Jos
Villanueva Olarte y existiendo pruebas de cargo en su contra frente a las cuales
deber ejercer su derecho de defensa, se le debe reservar el juzgamiento
hasta que sea habido y puesto a disposicin de esta Sala para la realizacin
del debate oral pblico y contradictorio; Noveno: Que, no habiendo sido objeto
de formal instruccin ni acusacin fiscal el hecho del robo a mano armada
ocurrido en el inmueble del agraviado Leonardo Mauico Huamn el da doce
de noviembre de mil novecientos noventa y ocho a que se refiere la denuncia
policial de fojas ochentisis, se debern remitir copias certificadas de las piezas
procesales pertinentes al Fiscal Provincial de turno para su oportuna
investigacin; por tales fundamentos y en aplicacin de los numerales once,
doce, veintitrs, veintinueve, cuarenta y cinco, cuarentisis, noventids y
noventitrs del Cdigo Penal [9], de conformidad con lo dispuesto por los
artculos doscientos ochenta, doscientos ochentitrs y doscientos ochenta y
cinco del Cdigo de Procedimientos Penales [10], con la facultad conferida por
la Resolucin Administrativa nmero trescientos cuarenta-CME-PJ,
administrando justicia a nombre de la Nacin, con sujecin solo a la
Constitucin y la Ley, y apreciando los hechos y las pruebas con criterio de
conciencia, la Sala Penal Corporativa Nacional, FALLA: ABSOLVIENDO a
Pedro Adn Alonzo Bonifacio y Jos Villanueva Olarte de la acusacin fiscal
emitida en su contra por delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio,
en agravio de Leonardo Mauico Huamn, y CONDENANDO a Pedro Adn
Alonzo Bonifacio como coautor del delito contra el patrimonio - tentativa de
robo agravado con el resultado de muerte subsecuente, en agravio de
Leonardo Mauico Huamn, y como tal se impone a Alonzo Bonifacio
DIECIOCHO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde su detencin ocurrida el
catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, vencer el trece de
diciembre del ao dos mil diecisis: FIJARON: en la suma de treinta mil nuevos
soles el monto de la reparacin civil que el sentenciado deber abonar en
forma solidaria con los dems responsables del hecho punible a favor de los
herederos legales del agraviado; RESERVARON el juzgamiento del reo
ausente Jos Villanueva Olarte hasta que sea habido y puesto a disposicin de
esta Sala, renovndose las rdenes de captura dictadas en su contra;
ORDENARON: la remisin de copias certificadas de las piezas pertinentes de
esta causa al Fiscal Provincial de turno para que con arreglo a sus atribuciones
investigue el robo perpetrado en perjuicio de occiso Leonardo Mauico

Huamn ocurrido el doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho;


DISPUSIERON: Que la pena impuesta al sentenciado Alonzo Bonifacio se
cumpla en un establecimiento penal de mxima seguridad conforme lo dispone
el artculo stimo del Decreto Legislativo ochocientos noventa y siete;
MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
anulen los antecedentes judiciales y policiales en el extremo absolutorio y en
cuanto a la condena se remitan los testimonios o boletines de condena al
Registro Judicial y Registro Penitenciario para su debida inscripcin,
archivndose definitivamente la instruccin en su oportunidad con aviso del
juez de la causa.
SS. FLORES VEGA; TALAVERA ELGUERA; LOLI BONILLA.

LA REPARACIN CIVIL - SE PUEDE FIJAR EN TRMINOS GENERALES?

Exp. N 3755-99
SALA PENAL DE LIMA
Acusado
:
Richard Juan Sanz Vargas
Asunto
:
Reparacin civil
Fecha
:
15 de diciembre de 1999
La reparacin civil debe fijarse en funcin al dao irrogado a los distintos
agraviados y no en trminos generales; aun ms cuando uno de los acusados
debe responder por la comisin de otro delito no susceptible de responsabilidad
solidaria con los dems procesados.
EXP. N 3755-99
SALA PENAL Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal: por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la conducta imputada al acusado
Richard Juan Senz Vargas, se encuentra prevista en los incisos tercero,
cuarto y quinto de la primera parte del artculo ciento ochenta y nueve del
Cdigo Penal [1], modificado por la Ley veintisis mil seiscientos treinta, con
pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos; por
tanto, para los efectos de la determinacin de la pena debe tenerse en cuenta
lo dispuesto por los artculos cuarenta y cinco y cuarentisis del Cdigo
acotado [2], siendo del caso, modificar la misma en atencin a lo dispuesto por
el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [3]; asimismo, la
reparacin civil debe fijarse en funcin al dao irrogado a los distintos
agraviados y no en trminos generales, aun ms cuando uno de los acusados

debe responder por la comisin de otro delito no susceptible de responsabilidad


solidaria con los dems procesados [4]; de otro lado, si bien el colegiado omiti
resolver respecto al delito contra la libertad violacin de la libertad personal
en la modalidad de secuestro, por el que se acusa a los encausados Martn
Pablo Valverde Carrn, Pablo Germn Paredes Pea, Patricia Vernica
Morales Arias, Ral Esteban Ascencio Quispe, Richard Juan Senz Vargas,
Dimedes Prez Quijano, Manuel Estrada Coras Estrada respecto a los
agraviados Julio Daniel Del Carpio Morales, Juan Daro Orihuela Castilla,
Carlos Arturo Burga Bertolotti, Eduardo Alfonso Elera Ramos, Jean Paul
Revello Olortiga, Ivn Deyve Mendoza Chunga, Ricardo Ravello Ramos,
Christian Diony Lazo Chauca y Jimberth Telmo Vilcapoma Prieto; delito,
encausados y agraviados a los que se refiere el octavo considerando de la
sentencia en el sentido que los agentes en los hechos de autos, motivaron y
ejecutaron sus actos al injusto patrimonial, por lo que la violencia, amenaza,
reduccin y el evento criminal sufridos durante los cinco a diez minutos que
dur el evento criminal, no tuvieron por finalidad atentar contra la libertad
personal, por lo que en va de integracin, corresponde absolver de la
acusacin fiscal a los acusados por el delito de violacin de la libertad personal,
en la modalidad de secuestro, en atencin a lo dispuesto por el artculo
doscientos ochenta y cuatro y penltimo, prrafo del artculo doscientos
noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales [5], modificado por el
Decreto Legislativo ciento veintisis; adems. errneamente en el fallo de la
sentencia, no obstante los fundamentos en la parte considerativa, el primero al
octavo y el dcimo, que sustentan solo un fallo condenatorio respecto al delito
contra el patrimonio robo agravado en cuanto a los agraviados omitidos por
el delito anterior, en la segunda decisin del fallo se les absuelve de la
acusacin fiscal inoficiosamente, por lo que este extremo del fallo resulta nulo:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
ochocientos ochentids, su fecha veintisis de julio de mil novecientos noventa
y nueve, que absuelve a Martn Pablo Valverde Carrn, Pablo Germn Paredes
Pea, Patricia Vernica Morales Arias, Ral Esteban Ascencio Quispe o Ral
Esteban Asencio Quispe, Jho-nny Percy Huaraca Morales o Jhonny Huaraca
Morales, Dimedes Prez Quijano, Richard Juan Snez Vargas, Manuel Coras
Estrada y Rosario Castillo Snchez, de la acusacin fiscal, por el delito contra
la libertad violacin de la libertad personal en la modalidad de secuestro, en
agravio de Eugenia Milagros Quirz Chvez, Rafael Antonio Dvila Chipana;
INTEGRNDOLA: Julio Daniel Del Carpio Morales, Juan Daro Orihuela
Castilla, Carlos Arturo Burga Bertolotti, Eduardo Alfonso Elera Ramos, Jean
Paul Revello Olortiga, Ivn Deyve Mendoza Chunga, Ricardo Ravello Ramos,
Christian Diony Lazo Chauca y Jimberth Telmo Vilcapoma Prieto; condena a
Martn Pablo Valverde Carrn, por los delitos contra el patrimonio robo
agravado en agravio de la Empresa "Ghod" Sociedad Annima, Julio Daniel
Del Carpio Morales, Juan Daro Orihuela Castilla, Carlos Arturo Burga
Bertolotti, Eduardo Alfonso Elera Ramos, Jean Paul Revello Olortiga, Ivn
Deyve Mendoza Chunga, Ricardo Ravello Ramos, Cristian Diony Lazo Chauca
y Jimberth Telmo Vilcapoma Prieto; contra la vida, el cuerpo y la salud
homicidio calificado en grado de tentativa, en agravio de Juan Daro Orihuela
Castilla; condena a Ral Esteban Asencio Quispe o Ral Esteban Ascencio
Quispe. Diinedes Prez Quijano, Patricia Vernica Morales Arias, Richard
Juan Snez Vargas, en calidad de autores y Pablo Germn Paredes Pea, en

calidad de cmplice, del delito contra el patrimonio robo agravado en agravio


de la Empresa "Ghod" Sociedad Annima, Julio Daniel Del Carpio Morales,
Juan Daro Orihuela Castilla, Carlos Arturo Burga Bertolotti, Eduardo Alfonso
Elera Ramos, Jean Paul Revello Olortiga, Ivn Deyve Mendoza Chunga,
Ricardo Ravello Ramos, Cristian Diony Lazo Chauca y Jimberth Telmo
Vilcapoma Prieto; e impone a Valverde Carrn y Asencio Quispe o Ascensio
Quispe, dieciocho aos de pena privativa de la libertad para cada uno; para
Prez Quijano, diecisis aos de pena privativa de la libertad; y para Morales
Arias y Paredes Pena, ocho y cinco aos de pena privativa de la libertad,
respectivamente; y reserva el proceso contra Jhony Percy Huaraca Morales,
Rosario Castillo Snchez y Manuel Coras Estrada, hasta que sean habidos;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra
los citados acusados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto impone a Senz Vargas, doce aos de pena privativa de la libertad; fija
en cinco mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil
debern abonar solidariamente los sentenciados a favor de los agraviados; con
lo dems que al respecto contiene; reformndola en estos extremos:
IMPUSIERON a Richard Juan Senz Vargas, diez aos de pena privativa de la
libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el diecisis de julio de mil novecientos noventa y ocho fojas
noventicuatro vencer el quince de julio del ao dos mil ocho; FIJARON en
cincuenta mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil
deber abonar solidariamente los sentenciados a favor de la Empresa "Ghod"
Sociedad Annima; en dos mil quinientos nuevos soles, la suma que por el
mismo concepto abonarn solidariamente los sentenciados a favor de cada uno
de los agraviados Del Carpio Morales, Orihuela Castilla, Burga Bertolotti, Elera
Ramos, Revello Olortiga, Mendoza Chunga, Ravello Ramos, Lazo Chauca y
Vilcapoma Prieto; y en cinco mil nuevos soles, la suma que abonar el
sentenciado Valverde Carrn, a favor del agraviado Orihuela Castilla;
asimismo, declararon NULA la propia sentencia en cuanto absuelve a Martn
Pablo Valverde Carrn, Pablo Germn Paredes Pea, Patricia Vernica
Morales Arias, Ral Esteban Ascencio Quispe o Ral Esteban Asencio Quispe,
Jhonny Percy Huaraca Morales o Jhonny Huaraca Morales, Dimedes Prez
Quijano, Richard Juan Senz Vargas, Manuel Coras Estrada y Rosario Castillo
Snchez, de la acusacin fiscal, por el delito contra el patrimonio robo
agravado en agravio de Julio Daniel Del Carpio Morales, Jean Daro Orihuela
Castilla, Carlos Arturo Burga Bertolotti, Eduardo Alfonso Elera Ramos, Jean
Paul Revello Olortiga, Ivn Deyve Mendoza Chunga, Ricardo Ravello Ramos,
Christian Diony Lazo Chauca y Jimberth Telmo Vilcapoma Prieto; LLAMARON
la atencin a los vocales de la Sala Penal Corporativa Nacional Bandas
Rojjasi Pella, Palomino Villaverde y Loli Bonilla, por las irregularidades
advertidas en la parte considerativa de la presente resolucin,
comunicndoseles por Secretara de esta suprema Sala; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene: y los devolvieron.
SS. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; VSQUEZ CORTEZ;
CERNA SNCHEZ; GONZALES LPEZ

DERECHO PROCESAL PENAL


NO LE REVOCAN DETENCIN DOMICILIARIA A LAURA BOZZO - POR LAS
INCOHERENCIAS EN SUS DECLARACIONES DENTRO DEL PROCESO
PENAL
EL ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADVER Y/O EL PROTOCOLO DE
NECROPSIA - SON INDISPENSABLES PARA ACREDITAR LA
RESPONSABILIDAD POR HOMICIDIO CALIFICADO?

NO LE REVOCAN DETENCIN DOMICILIARIA A LAURA BOZZO - POR LAS


INCOHERENCIAS EN SUS DECLARACIONES DENTRO DEL PROCESO
PENAL

Exp. N 0376-2003-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Laura Cecilia Bozzo Rotondo
Demandado :
Primera Sala Corporativa para procesos ordinarios con
reos
en crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima
Asunto
:
Hbeas Corpus

Fecha
:
7 de abril del 2003
De la denuncia fiscal que dio lugar ampliacin del auto apertorio de instruccin,
se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones
de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habra
sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en
Panam, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la
subsistencia de la detencin domiciliaria. As, lejos de desvanecerse las
razones que pudieron justificar en un inicio la detencin domiciliaria ordenada,
en el transcurso del proceso penal se ha podido constatar el surgimiento de
factores que legitiman su mantenimiento, por eso ante nuevos hechos de
naturaleza punible se ha ampliado la investigacin penal.
HBEAS CORPUS -EXP. N 0376-2003-HC/TC -LIMA
LAURA CECILIA BOZZO ROTONDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Laura Cecilia Bozzo
Rotondo contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para
procesos ordinarios con reos en crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 500, su fecha 30 de diciembre de 2002, que declar infundada la
accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2002, interpone accin de
hbeas corpus contra los seores vocales superiores de la Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Ins Villa Bonilla, Roberto
Barandarin Dempwolf e Ins Tello de eco, por haber confirmado el auto
apertorio de instruccin en el que se dict mandato de comparecencia con
restriccin de detencin domiciliaria en su contra, y haber emitido la resolucin
complementaria que le impuso como regla de conducta abstenerse de atender
preguntas de la prensa relacionadas con el proceso y las personas
relacionadas al mismo. Considera afectados sus derechos a la libertad
personal, al debido proceso, a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales, a la presuncin de inocencia, a la libertad de opinin y el principio de
legalidad. Solicita que se disponga su inmediata libertad, que se ordene su
comparecencia simple y se restituya su derecho de libre opinin.
Refiere la demandante que no puede acusrsele de haber cometido el
delito de complicidad contra la administracin pblica-peculado, porque no ha

sido ni es funcionaria pblica, ni tampoco ha prestado auxilio para la realizacin


de un hecho punible. Sostiene que nunca ha recibido dinero del seor
Vladimiro Montesinos Torres. Del mismo modo, aduce que no ha cometido el
delito de falsedad genrica, pues los presupuestos fcticos que la ley exige
para la comisin de dicho delito no concuerdan con los que se le atribuyen.
Sostiene que, en su caso, no se cumple ninguno de los requisitos establecidos
por el artculo 135 de Cdigo Procesal Penal [1] para dictar un mandato de
detencin. Indica que las acusaciones en su contra se basan en testimonios
falsos de la seora Matilde Pinchi Pinchi, de los seores Mendel y Samuel
Winter Zuzunaga y de las seoras Violeta Mori y Rosa Elvira Carazas Charn,
los mismos que no han sido corroborados con prueba cierta que acredite
fehacientemente las incriminaciones formuladas, no habindose tomado en
cuenta que los testimonios no constituyen prueba plena. Seala que los
emplazados se limitaron a repetir los argumentos expuestos en la resolucin
que apel. Finalmente, alega que al habrsele impuesto la prohibicin de
declarar sobre el proceso, se le priva del derecho de libre opinin y se le niega
la posibilidad de decir su verdad ante la sociedad, teniendo que soportar todo
tipo de calumnias provenientes de la prensa.
Los emplazados manifestaron que confirmaron el auto apertorio de
instruccin que dicta el mandato de comparecencia con restriccin de
detencin domiciliaria en contra de la recurrente, utilizando criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, y luego de un anlisis exhaustivo tanto de los
hechos que han dado lugar al procesamiento como del riesgo procesal
existente. Por otra parte, sealaron que, considerando que la etapa de
instruccin es reservada, es deber de todas las partes cumplir con esta
exigencia, razn por la que la limitacin del derecho a la libertad de opinin se
justifica en el presente caso.
El Vigsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas 298, con fecha 13 de
diciembre de 2002, declar infundada la demanda, por considerar que los
emplazados han confirmado la orden de detencin domiciliaria basndose en
argumentos slidos referidos a la existencia de suficientes elementos de
prueba que vinculan a la recurrente con el delito instruido y en la existencia de
peligro procesal. Asimismo, se indica que la prohibicin de emitir declaraciones
sobre el desarrollo del proceso supone una medida razonable.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata
libertad de la recurrente, reemplazando el mandato de comparecencia con
restriccin de detencin domiciliaria dictado en su contra, por uno con una
restriccin menos grave. Asimismo, se solicita que se deje sin efecto la regla de
conducta impuesta a la demandante, consistente en abstenerse de atender
preguntas de la prensa relacionadas con el proceso seguido en su contra o con
las personas involucradas en el mismo.

2. En primer trmino, es pertinente sealar que, tal como ocurriera en el


caso Chumpitaz Gonzales (Exp. 1565-2002-HC-TC), en el presente proceso no
nos encontramos ante un supuesto de prisin provisional, sino ante uno de
comparecencia restrictiva. En efecto, tal como est regulada en nuestra
legislacin procesal penal, la detencin domiciliaria no aparece como una
forma de detencin judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa
frente a sta. Y es que, tal como qued establecido en la sentencia antes
aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del
proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no
pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos
justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad
personal del individuo. Empero, no es ajeno a este Tribunal que, entre las
alternativas frente a la detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es
la que aparece como la ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por
la que su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de
subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad [2].
3. Por otra parte, y dado que en la demanda interpuesta por la recurrente
se exponen argumentos tendientes no tanto a fundamentar la supuesta
arbitrariedad de la detencin domiciliaria dictada en su contra, sino a emitir
juicios vinculados a la ausencia de responsabilidad penal sobre la supuesta
comisin de los delitos que son materia de acusacin, este Tribunal considera
pertinente recordar, tal como lo hiciera en la sentencia recada en el caso
Rodrguez Medrano (Exp. N 1567-2002-HC/TC), que la jurisdiccin
constitucional y, especficamente, el proceso constitucional de hbeas corpus
es uno dirigido a velar por la plena vigencia del derecho a la libertad individual y
sus derechos conexos, mas no orientado a dirimir sobre la existencia o no de
responsabilidad penal en el inculpado, pues tales materias son propias de la
jurisdiccin penal ordinaria. Por ello, pretender desvirtuar los argumentos que
han justificado el dictado de una medida cautelar como es la comparecencia
restrictiva, con discernimientos en torno a la supuesta ausencia de
responsabilidad punible, supondra desnaturalizar su esencia al estarla
evaluando como si de una sentencia condenatoria se tratase.
Por lo dems, como ha quedado dicho, en el presente caso la limitacin
del derecho a la libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad,
sino a criterios de ndole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente,
a asegurar el xito del proceso penal. Por tanto, ser la razonabilidad, la
necesidad y la proporcionalidad de estos criterios los que debern ser
evaluados por este Supremo Colegiado y no otros.
4. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (Exp. N
1091-2002-HC/TC), "el principal elemento a considerarse con el dictado de
(una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotoria, en relacin con el inters
general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no
interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la
justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos
que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma

significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o
salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada" (Fundamento
N 18).
5. Fluye del anlisis del auto apertorio de instruccin, de fojas 24 a 43,
que, en un comienzo, la medida de detencin domiciliaria dictada contra la
demandante, se justific en la seriedad de los cargos imputados, hacindose
referencia a la "suma gravedad" que ellos revisten. Tales argumentos, por s
solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir en la
determinacin del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad bajo
presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad de los
delitos imputados, resulta a todas luces atentatorio al principio de presuncin
de inocencia que debe informar a todo proceso penal. Sin embargo, la
ausencia de referencia al supuesto peligro procesal existente, fue corregida en
la resolucin de fecha 22 de octubre de 2002, obrante a fojas 44, mediante la
cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la
medida de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria dictada
contra la recurrente. En efecto, en la referida resolucin, se deduce un "riesgo
razonable de peligro para la debida continuacin del proceso", sobe la base de
la "coincidencia de fechas, entre el repentino intento de salida del pas de la
procesada y la orden de detencin domiciliaria". Las conclusiones respecto al
peligro procesal a las que arriba la Sala se fundamentan, entre otros aspectos,
en el informe remitido por la empresa Lan Chile, en el cual se indica: "no hubo
cambio de vuelo y la reserva, pago y vuelo a tomar son de la misma fecha". Es
indudable que la Sala presume razonablemente una intrnseca relacin entre la
formalizacin de la denuncia penal en contra de la recurrente, que data del 16
de julio de 2002, y un viaje frustrado al da siguiente, rodeado de todas las
caractersticas de intempestivo.
6. Sin embargo, ms all de estas razonables valoraciones que no
permiten vislumbrar grado de arbitrariedad alguno, y considerando que la
medida de detencin domiciliaria dictada contra la recurrente data de hace 8
meses atrs, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de este
proceso, antes que estar dirigido a cuestionar las razones que sirvieron
inicialmente para dictarla, est ms bien orientado a cuestionar aqullas que
pudieran existir para mantenerla, asunto que es sustancialmente distinto. Y es
que con el discurrir del proceso, el juzgador goza de una mayor amplitud de
elementos, sea para determinar que se han desvanecido los motivos que
justificaron la restriccin en un comienzo, sea para concluir que los mismos
mantienen plena vigencia o incluso para advertir el surgimiento de nuevos [3].
La consideracin recin expuesta adquiere especial relevancia en el
presente caso, si se tiene en cuenta que en la ampliacin del auto apertorio de
instruccin en contra de la demandante por la supuesta comisin del delito
contra la paz pblica - asociacin ilcita para delinquir, de fecha 3 de febrero del
presente ao, se ha resuelto dejar "SUBSISTENTE el MANDATO DE
COMPARECENCIA con restriccin de DETENCIN DOMICILIARIA".

7. Del anlisis de la referida ampliacin del auto apertorio de instruccin


y la denuncia fiscal que le dio lugar, de fecha 17 de enero de 2003, se aprecia
que el juez penal considera que las circunstancias que actualmente pueden
derivarse del proceso imponen una evaluacin dirigida, ya no tanto del peligro
de fuga, sino del otro componente que puede determinar la existencia de
peligro procesal, esto es, el peligro de perturbacin de la actividad probatoria.
8. En efecto, en la denuncia fiscal aludida, adems de exponerse los
motivos que a criterio del Ministerio Pblico justifican la ampliacin de los
cargos, se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas
declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que
habra sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en
Panam, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la
subsistencia de la detencin domiciliaria.
As, mientras en la declaracin instructiva de la recurrente, que copia
certificada obra de fojas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que,
preguntada la demandante "para que diga si [...) visit en octubre de dos mil a
Vladimiro Montesinos Torres en Panam", ella responde: "No, absolutamente
no y lo puedo probar [...)". Asimismo, preguntada "para que diga como explica
que Vladimiro Montesinos Torres, manifest [...) que cuando l estaba en
Panam usted fue a visitarlo [...)", la recurrente contesta: "Todo lo que
Montesinos dice es una mentira, es falso [...)". Empero, en una declaracin
instructiva posterior, obrante a fojas 356 del Exp. 30-2002, sobre el proceso
penal contra la recurrente, sta ha aceptado que uno de los mviles que
gener su viaje a Panam fue que su acompaante, Mara Elvira Salazar,
buscaba entrevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en otra declaracin ha
aceptado que, estando en Panam, "recibi una llamada de un varn que le
dijo si poda apoyarlo" [ a fojas 431 del Exp. 30-2002). A mayor abundamiento,
es imposible soslayar que en la Audiencia Pblica realizada ante este Tribunal
Constitucional el 17 de marzo ltimo, y ante la pregunta formulada por la Sala
encargada de resolver esta causa, referente a si la recurrente haba sostenido
una entrevista con Vladimiro Montesinos Torres en Panam, sta contest: "En
dos oportunidades, la primera de diez y la segunda de cinco minutos", lo cual
se corrobora con la transcripcin certificada de la referida declaracin que esta
agregada al presente cuadernillo a fojas 37 y siguientes.
9. Los hechos descritos permiten al juez penal presumir objetivamente
que la demandante tiende a perturbar y obstruir la labor de investigacin de los
rganos judiciales.
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no
autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado
a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el
proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la
encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que
mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la
bsqueda de la verdad dentro del proceso.

10. As, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un


inicio la detencin domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se
ha podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su mantenimiento,
ante nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigacin
penal [4].
11. De otro lado, la demandante considera que al habrsele impuesto
como regla de conducta la prohibicin de declarar a la prensa sobre el proceso
seguido en su contra o sobre las personas involucradas en el mismo, se est
afectando su derecho fundamental a la libertad de opinin. Alega que tal
restriccin le impide decir "su verdad", a la vez que no le permite defenderse de
las inexactitudes publicadas en los medios de comunicacin con respecto a
ella.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, la regla de
conducta que debe cumplir la recurrente no aparece como atentatoria al
derecho a la libertad de opinin, siempre que se la entienda dentro de sus
justos alcances. Tales alcances estn estrictamente referidos a la previsin
establecida en el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, el mismo
que, en aras de asegurar la plena eficiencia en la labor de investigacin del
delito, dispone que la etapa de instruccin es reservada. Por tal motivo, la regla
de conducta cuestionada no hace sino incidir en la obligacin que, como
procesada, alcanza a la recurrente. En cuanto a las inexactitudes periodsticas
de las que la recurrente manifiesta ser vctima, se hara mal en considerar que
la regla impuesta impide a la recurrente ejercer el derecho de rectificacin
contemplado en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
12. Finalmente, es pertinente sealar que al analizar el presente caso,
este colegiado ha tomado en cuenta que si bien existe una seria restriccin de
la libertad individual, en el caso de la recurrente, sta se ve flexibilizada al
cumplir la detencin domiciliaria en su mismo centro de labores.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
INFUNDADA la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; GONZALES OJEDA.

EL ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADVER Y/O EL PROTOCOLO DE


NECROPSIA - SON INDISPENSABLES PARA ACREDITAR LA
RESPONSABILIDAD POR HOMICIDIO CALIFICADO?

R.N. N 4565-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rmulo Lagos Anahue y otros
Demandado :
Vctor Suni Huaman, Elas Flores Choque y otros
Asunto
:
Homicidio calificado y otros
Fecha
:
29 de enero de 1999
No est acreditada en autos la responsabilidad penal del procesado por delito
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado, por no existir en el
expediente el acta de levantamiento de cadver y/o el protocolo de necropsia
como medios probatorios que demuestren fehacientemente el deceso de los
agraviados, en consecuencia, de conformidad con la opinin del Fiscal
Supremo en lo Penal, se dispone la absolucin del inculpado de las
imputaciones al respecto.
R.N. N 4565-98 -CUSCO
SALA PENAL
Lima, veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, no se encuentra acreditado
en autos la responsabilidad de Rmulo Lagos Anahue por los delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado y contra el patrimonio robo
agravado en relacin al primero, porque no existe en autos medios
probatorios que acrediten fehacientemente el deseo de los agraviados Vctor
Suni Huaman y Elas Triunfo Flores Choque de conformidad con lo
preceptuado en los artculos doscientos treinta y nueve y doscientos cuarenta
del Cdigo de Procedimientos Penales, respecto al segundo, tampoco corren
en autos los medios probatorios que acrediten la preexistencia de la cosa
materia de la accin antijur-dica [1] conforme a lo previsto enel artculo
doscientos cuarenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales [2]; que, es
del caso absolverlo de la acusacin fiscal por los delitos mencionados en
atencin a lo preceptuado por el artculo doscientos ochenta y cuatro del
Cdigo adjetivo [3]; que, conforme a lo previsto en el artculo sexto del Cdigo
Penal, la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible, sin embargo se aplicar lo ms favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de las leyes penales; que, examinados los autos aparece
que los hechos materia de juzgamiento han ocurrido en los meses de enero,
junio, julio y agosto de mil novecientos noventa y uno, durante la vigencia del
nuevo Cdigo Penal con excepcin del mes de enero por lo que no resulta
aplicable el Decreto Legislativo nmero cuarentisis invocado por el colegiado
al expedir la sentencia materia de grado, siendo aplicables los artculos

trescientos diecinueve y trescientos veintids del Cdigo Sustantivo [4], que, en


consecuencia para determinar la pena dentro de los lmites fijados por dichos
dispositivos legales, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido; que, para los efectos de la imposicin de la pena al
encausado Rmulo Lagos Anahue, debe tenerse en cuenta sus condiciones
personales, as como la forma y circunstancias en que se perpetr el ilcito que
se le atribuye, conforme a lo previsto se le atribuye, conforme a lo previsto en el
artculo cuarentisis del Cdigo Penal, siendo el caso modificrsele
prudencialmente la pena en atencin a lo preceptuado por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [5]; que, de otro lado, la
reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el
dao ocasionado, por lo que debe graduarse proporcionalmente; declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil setecientos treinta
y ocho, su fecha once de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que
condena a Rmulo Lagos Anahue por los delitos de terrorismo en agravio del
Estado, contra el patrimonio extorsin y daos en agravio de Antonio Velasco
Berrio, Fracisco Arenas Valer y las empresas mineras Katanga y Suyjutambo,
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio de Silverio
Huaman Sencia, Sebastiana Bombilla Sullca, Demetrio Choquenaria Bombilla
y Valentn Choquenaira Bombilla, y contra la libertad violacin de la libertad
personal en agravio de Daniel Nez Salas, Wilfredo Gmez Villasante,
Gaspar Escalante Cjuno y Miguel Torres Gmez, impone la pena accesoria de
inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena; fija en diez mil nuevos
soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar en forma
solidaria el referido sentenciado conjuntamente con sus cosentenciados a favor
del Estado; y reserva el juzgamiento a los acusados Julio Csar Soncco Quispe
y Carlos Enrique Bustamante Ccama, hasta que sean habidos; MANDARON
que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidad en contra
de los citados acusados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en los extremos que condena a Rmulo Lagos Anahue porlo delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio de Vctor Suni
Huaman y Elas Triunfo Flores Choque; contra el patrimonio robo agravado
en agravio de Antonio Velasco Berro, Francisco Arenas Valer y de las
empresas mineras Katanga y Suykutambo; e impone el citado encausado
quince aos de pena privativa de la libertad; fija en cuarenta mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el referido
sentenciado en forma solidaria con sus cosentenciados a favor de los
agraviados por el delito de homicidio y en quince mil nuevos soles el monto que
por el mismo concepto deber abonar en forma solidaria conjuntamente con
sus cosentenciado a los agraviados por los dems delitos que se le ha
condenado; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en estos
extremos: ABSOLVIERON a Rmulo Lagos Anahue de la acusacin fiscal por
los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio
de Vctor Suni Huaman y Elas Triunfo Flores Choque [6]; contra el patrimonio,
robo agravado en agravio de Antonio Velasco Berro, Francisco Arenas Valer y
de las empresas mineras Katanga y Suykutambo; MANDARON archivar
definitivamente el proceso, en cuanto a estos delitos se refieren y de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setenta y nueve; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia de dichos ilcitos; IMPUSIERON a

Rmulo Lagos Anahue, veinte aos de pena privativa de la libertad, la misma


que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintinueve
de setiembre de mil novecientos noventa y siete fojas mil seiscientos noventa
y uno vencer el veintiocho de setiembre del ao dos mil diecisiete; FIJARON
en quince mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el referido sentenciado en forma solidaria conjuntamente con
sus cosentenciados a favor de los herederos legales de los occisos Vctor Suni
Huaman, Elas Triunfo Flores Choque, Silverio Huaman Sencio, Sebastiana
Bombilla Sullca, Demetrio Choquenaira Bombilla y Valentn Choquenaira
Bombilla; en quinientos nuevos soles el monto que por el mismo concepto
deber abonar el referido sentenciado en forma solidaria conjuntamente con
sus cosentenciados a favor de los agraviados por los delitos contra el
patrimonio extorsin y daos Antonio Velasco Berro, Francisco Arenas Valer
y de las empresas Mineras Katanga y Suykutambo; y en mil nuevos soles el
monto que por el mismo concepto deber abonar el referido sentenciado en
forma solidaria conjuntamente con sus cosentenciados a favor de los
agraviados por el delito contra la libertad violacin de la libertad personal
Daniel Nez Salas, Wilfredo Gmez Villasante, Gaspar Escalante Cjuno y
Miguel Torres Gmez; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTZ.
DICTAMEN MINISTERIO PBLICO
C.S. N 4565-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO Y MADRE DE DIOS
DICTAMEN N 238-98-4FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
La primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco y
Madre de Dios, incorporada a la Sala Penal Corporativa para casos de
terrorismo con competencia a nivel nacional, por sentencia de fs. 1738-/1752,
su fecha 11 de setiembre de 1998 (Tomo VIII) falla: CONDENANDO: RMULO
LAGOS ANAHUE como autor de la comisin del delito de terrorismo en agravio
del Estado; por homicidio calificado en agravio de Vctor Suni Huaman, Elas
Triunfo Flores Choque, Silverio Huaman Sencia, Sebastiana Bombilla Sullca y
Demetrio y Valentn Choquenaira Bombilla y de sus herederos legales; por el
delito de robo a mano armada y en banda, extorsin y daos en agravio de
Antonio Velasco Berro, Francisco Arenas Valer y de las empresas mineras
Katanga y Suykutambo y violencia de la libertad personal en agravio de Daniel
Nez Salas, Wilfredo Gmez Villasante, Gaspar Escalante Cjuno y Miguel
Torres Gmez; imponindose 15 aos de pena privativa de la libertad e
inhabilitacin absoluta durante la condena; y fijando en 10 mil nuevos soles en

forma solidaria a favor de los agraviados por el delito de terrorismo en agravio


del Estado; 40 mil nuevos soles en forma solidaria por los dems delitos que se
le lha condenado a favor de los agraviados: y RESERVANDO el juzgamiento de
los acusados contumaces JULIO CSAR SONCCO QUISPE y CARLOS
ENRIQUE BUSTAMANTE CCAMA, hasta cuando sean habidos o se pongan a
derecho.
CONCESORIO:
Contra esta sentencia, el colegiado concede Recurso de Nulidad
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, y tambin por el
condenado Rmulo Lagos Anahue, tal como se aprecia del acta de fs. 1714
(Tomo VIII).
HECHOS Y SEGUIMIENTO PROCESAL:
Resulta que por auto de fs. 160/162 (Tomo I), su fecha 22 de agosto de
1991, ampliando a fs. 277/278 (Tomo II), fs. 338 (Tomo II), fs. 585 (Tomo III) y
fs. 1083 (Tomo VI) y fs. 1232/1238 (Tomo VII), se abre instruccin entre otros
contra el procesado Rmulo Lagos Anahue por el delito de terrorismo y otros, a
mrito de la denuncia formalizada por el seor representante del Ministerio
Pblico de fs. 275/276 (Tomo II), fs. 337 (Tomo II), fs. 584 (Tomo III) y fs. 1082
(Tomo IV) y fs. 1229/1231 (Tomo II), las mismas que se formulan en base al
Atestado Policial N 04-SECOTE-JP-PT-S de fs. 1/155, Atestado Ampliatorio N
05-SECOTE-JP-PT-3 de fs, 298/336; de donde fluye que se imputa al
procesado Rmulo Lagos Anahue conocido como Miguel o Ronald o Edy o
To Lucas, ser mando militar y poltico del proscrito Partido Comunista del
Per Sendero Luminoso y en tal condicin haber participado en los
siguientes actos subversivos:
El 17 de enero de 1991 interceptaron la camioneta marca Toyota,
perteneciente a la micro regin Canas-Canchis, tomando como rehenes a los
ingenieros Daniel Nez Salas, Wilfredo Gmez Villasante y Gaspar Escalante
Cjunco y al chofer Miguel Torres Gmez, obligndolos, bajo amenaza de
muerte, a dirigirse al distrito de Livitaca (Chumbivilcas), y estando ya en dicho
distrito, reunieron a gran parte de la poblacin llevando a cabo una asamblea
en donde sometieron a juicio popular a Vctor Suni Huaman, siendo el auto del
disparo el procesado Lagos Anahue, llevndose como rehn a Vctor Dennis
Pacheco.
Incursin al centro minero Katanga, sustrayendo material explosivo
(dinamita, mechas de seguridad, cordn detonante, fulminantes corrientes y
elctricos).
El 18 de enero de 1991 incursionan a la hacienda de Marcos Augusto
Pazos Velasco, sustrayendo una carabina, un revlver, una cmara fotogrfica
y otras especies.

Entre el 5 y 10 de febrero de 1991 incursionaron al asiento minero


Saykutambo, logrando sustraer dinamita, rollos de mecha, fulminantes y
vveres.
En el mes de marzo de 1991, el procesado Lagos Anahue y otros
cometen robos y asalto a mano armada a los vehculos que se desplazaban
por las provincias altas (Chumbivilcas, Espinar, Canas y Yanaoca y Sicuani)
despojando de sus pertenencias a los pasajeros, previa amenaza de muerte.
En julio de 1991, le entregan a Mario Rubn Corahua Salcedo (Alcalde
de la provincia de Espinar), 05 hojas de papel con escrituras subversivas para
que sean reproducidas en una cantidad de 4 millares.
El 31 de julio de 1991 incursionan en la vivienda del hacendado
Francisco Arenas donde sustraen prendas de vestir, medicinas, un tensimetro
y otros.
El 15 de julio de 1991 incursionan en la localidad de Totora Alta en
donde desarrollan una asamblea comunal.
El 27 de julio de 1991 incursionan en Virginiyoc, obligando a los
pobladores a participar en una asamblea popular.
El 28 y 29 de julio de 1991 efectan un juicio popular a Francisco Supo
quitndole la vida de un disparo.
El 3 de agosto incursionan en la localidad de Coporaque en donde dan
muerte al secretario municipal Elas Triunfo Flores Choque.
Emitidos el dictamen del seor fiscal provincial a fs. 914-918 (Tomo V),
fs. 983/984 (Tomo VI), fs. 1136 (Tomo VI), fs. 1346/1350 (Tomo VII), y el
informe final del seor juez a fs. 919/920 (Tomo V), fs. 985/992 (Tomo V), fs.
1137 (Tomo VI) y fs. 1407/1421 (Tomo VII), la causa fue elevada al superior
jerrquico.
Despus de emitida la acusacin por el seor fiscal superior de fs.
1015/1032, se acumul la Instruccin N 77-92 a la Instruccin N 21-92 por
Resolucin de fs. 1160 (Tomo VI), su fecha 31 de mayo de 1993, emitindose
la Acusacin Acumulativa de fs. 1441/1442 (Tomo VII), por lo que dict el auto
superior de enjuicimiento de fs. 1444/1451 (Tomo VII), expidindose la
sentencia de fs. 1547/1557, quedando ejecutoriada por Resolucin Suprema de
fs. 1581/1584 (Tomo VII); y habiendo registrado ingreso al Establecimiento
Penal de Quencoro el procesado Rmulo Lagos Anahue segn oficio de fs.
1691, se procedi a sealar fecha de audiencia a fs. 1692 (Tomo VIII),
llevndose a cabo conforme a las Actas de fs. 1703 y siguientes, expidindose
la sentencia materia de la alzada de fs. 1738/1752 y siguientes,
expidindose la sentencia materia de la alzada de fs. 1738/1752 (Tomo VIII);
por lo que habiendo el colegiado concedido el Recurso de Nulidad de fs. 1714;
ha llegado a esta Fiscala Suprema para emitir el dictamen correspondiente.

ANLISIS LEGAL:
Del estudio y anlisis de los actuados se colige lo siguiente:
Este ministerio ha llegado a la conclusin que existen en autos
elementos suficientes que acreditan que el procesado Rmulo Lagos Anahue,
conocido como (c) Miguel o Ronal o Edy o To Lucas fue mando polticomilitar del Partido Comunista del Per Sendero Luminoso y como tal ha
dirigido las acciones subversivas que se detallan en el punto dos del presente
dictamen, as se colige de las manifestaciones policiales de Walberto Soto
Olarte (c) Ernesto de fs. 29/42 (Preguntas N 7, 8, 9, 11 y 15); Sixto Luque
Gutirrez (c) Leonardo de fs. 50/66 (Preguntas N 3, 4, 6, 7 y 9), Carlos
Enrique Bustamante Ccama (c) Joselo de fs. 67/71 (Preguntas N 4, 5, 6 y 8),
Justa Mamani Bustamante de fs. 72/75 (Preguntas N 4 y 6), Percy Calcina
Ccasa de fs. 76/79 (Preguntas 4 y 6), declaraciones que por cierto todas han
sido prestadas en presencia del seor representante del Ministerio Pblico y
abogado defensor, quienes en forma uniforme y categrica coinciden en
sealar que el procesado Rmulo Lagos Anahue es mando militar y poltico del
Partido Comunista del Per Sendero Luminoso agregando que fue el referido
procesado quien los ha captado y comandado en las diversas incursiones
subversivs en las provincias altas de Coparque y Espinar, lesionando de esta
manera, bienes jurdicos como la vida, la salud, la propiedad y la libertad
ambulatoria, etc.; versiones que adems son ratificadas con las declaraciones
instructivas que obran a fs. 164 ampliada a fs. 180/183, de fs. 168/169
ampliada a fs. 205/206, de fs. 171 ampliada a fs. 202/204, de fs. 199/201, y de
fs. 217/220, versiones que resultan completamente crebles puesto que stas
se han practicado con respeto a las Garantas Constitucionales del Debido
Proceso y sin ejercer violencia en sus declaraciones, as se puede apreciar de
los certificados mdicos que obran de fs. 130 a fs. 134 en los cuales se
acredita que los declarantes no presentan signos de lesiones ni contusiones.
Asimismo, tambin queda acreditado su actuar delictivo con la manifestacin
policial prestada en presencia fiscal de Aparicio Uscca Paucara (c) Mario de
fs. 316/318 Tomo II (Preguntas N 8 y 10), Declaracin Instructiva de Hilario
Eduardo Toledo Caldern de fs. 448/451 (Tomo III), corroborndose tambin el
dicho en los declarantes con los protocolos de autopsia de fs. 482 y fs. 523,
diligencias de necropsia de ley de fs. 533 y fs. 534; por lo que la negativa del
procesado Lago Anahue en el interrogatorio del acto oral a fs. 1703 y siguientes
(Tomo VIII) de aceptar los hechos criminosos que se le imputan (ser mando
militar y poltico de PCP Sendero Luminoso y como tal haber dirigido las
diveras incursiones materia de acusacin), debe tomarse como un medio de
defensa para tratar de eludir su responsabilidad penal; por lo que esta Fiscala
Suprema considera que la sentencia venida en grado es conforme a derecho
en el extremo que se pronuncia sobre el delito de terrorismo, homicidio en
agravio de Silverio Huaman Sencio y Juan Gualberto Choquenaire Yauri y por
el delito contra la libertad personal secuestro en agravio de Daniel Nez
Salas, Wilfredo Gmez Villasante, y Gaspar Escalante.
Que, en cuanto a la pena de 15 aos impuesta por el colegiado, este
ministerio considera que habindose acreditado fehacientemente que el
procesado Rmulo Lagos Anahue ha sido mando poltico y militar en las zonas

altas de Coparaque y Espinar del Partido Comunista del Per Sendero


Luminoso y teniendo en cuenta la naturaleza de la accin, los medios
empleados, as como la extensin del dao y el peligro causado conforme lo
precepta en artculo 46 del Cdigo Penal, esta Fiscala Suprema es de opinin
que se aumente al procesado Rmulo Lagos Anahue la pena privativa de
libertad a 20 aos.
Respecto al delito de Homicidio Calificado que se le imputa al procesado
Rmulo Lagos Anahue en agravio de Vctor Suni Huaman, Elas Triunfo Flores
Choque, cabe sealar que no existiendo en autos medios probatorios
fehacientes que acrediten el deceso de ambos agraviados, como son Partida
de Defuncin, Protocolo de Necropsia y/o Levantamiento de cadver, conforme
lo exige los artculos 239 y 240 del Cdigo Procesal Penal, vigente en estos
artculos, por lo que esta Fiscala Suprema considera que la sentencia materia
del grado en este extremo no es conforme a ley.[7]
En cuanto a los delitos contra el Patrimonio robo agravado extorsin y
daos que se le imputa al procesado Lagos Anahue, tampoco exiten en autos
medios probatorios que acrediten la existencia de estos delitos y adems los
supuestos agraviados Antonio Velsquez Berro, Francisco Arenas Valer, los
representantes legales de las compaas mineras Katana y Saykutambo no
han cumplido con prestar sus declaraciones preventivas, as como tampoco se
ha acreditado la preexistencia de la cosa materia de la accin antijurdica,
conforme lo exige el artculo 245 del Cdigo Procesal Penal, vigente en este
extremo, por lo que esta Fiscala Suprema considera que la sentencia materia
del grado tampoco no es conforme a ley en este extremo.
En cuanto el considerar como agraviados del delito de homicidio
calificado a los herederos legales Sebastiana Bombilla Sulca, Demetrio y
Valentn Choquenaire Bombilla, siendo las referidas personas los parientes
ms cercanos del agraviado y occiso Juan Gualberto Choquenaire Yauri,
consecuentemente deber tomrseles en cuenta solo para los efectos de la
Reparacin Civil, acreditando previamente la condicin de herederos legales
otorgada por la jurisdiccin competente; por lo que no es acorde a derecho
considerarlos como agraviados del delito de homicidio calificado.
En lo que respecta a la reserva de juzgamiento para el caso de Julio
Csar Soncco Quispe y Carlos Enrique Bustamante Ccama, subsistiendo an
los graves cargos que se les imputan, resulta conveniente la reserva de su
juzgamiento, hasta cuando sean habidos o se pongan a derecho, conforme a lo
preceptuado en el artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Penales;
deviniendo este extremo arreglado a ley.
CONCLUSIN FISCAL:
Por los fundamentos expuestos, la Cuarta Fiscala Suprema en lo Penal,
en representacin del Ministerio Pblico, y en uso de las facultades conferidas
por el inciso 3) del artculo 83 del Decreto Legislativo N 052 - Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, concordante con el inciso g) del artculo 13 del Decreto Ley
N 25475, es de opinin se declare NO HABER NULIDAD en la Sentencia de

fs. 1738/1752 (Tomo VIII) en el extremo que condena a Rmulo Lagos Anahue
por el delito de terrorismo en agravio del Estado, por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio de Silverio Huaman Sencia
y Juan Gualberto Choquenaire Yauri; y por el delito contra la libertad personal
en agravio de Daniel Nez Salas, Wilfredo Gmez Villasante, Gaspar
Escalante Cjuno y Miguel Torres Gmez: HABER NULIDAD en el extremo que
condena a Rmulo Lagos Anahue a 15 aos de pena privativa de Libertad y
Reformndola se le imponga la pena de 20 aos de pena privativa de libertad;
HABER NULIDAD en el extremo que condena a Rmulo Lagos Anahue por el
delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio de
Vctor Suni Huaman y Elas Triunfo Flores Choque y Reformndole se le
absuelva de estos cargos; HABER NULIDAD en el extremo que condena a
Rmulo Lagos Anahue por el delito contra el patrimonio ro-bo agravado,
extorsin y daos en agravio de Antonio Velasco Berro, Francisco Arenas Valer
y de las empresas mineras Katanga y Saykutambo y reformndola se le
absuelva de dichos cargos; NULO en el extremo que considera como
agraviados a Sebastiana Bombilla Sullca, Demetrio y Valetn Choquenaire
Bombilla por el delito de homicidio calificado; NO HABER NULIDAD en lo
dems que contiene y que es materia de la alzada.
Lima, 25 de noviembre de 1998.
Dr. Dante Augusto Or Blas; Fiscal Supremo Provisional - 4ta. Fiscala
Suprema en lo Penal.

DERECHO REGISTRAL
SI LA PUBLICACIN PARA OPONERSE A LA EXTINCIN DE SOCIEDAD
POR SUPUESTA INACTIVIDAD SE REALIZA VENCIDO EL PLAZO LEGAL PROCEDER LA OPOSICIN?
SI SE ANOTA UNA DEMANDA DESPUS DE UNA HIPOTECA - EL
ADJUDICATARIO TENDR PRIORIDAD?

SI LA PUBLICACIN PARA OPONERSE A LA EXTINCIN DE SOCIEDAD


POR SUPUESTA INACTIVIDAD SE REALIZA VENCIDO EL PLAZO LEGAL PROCEDER LA OPOSICIN?
RES. N 209-2001- ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Constructora y Finanzas S.A.
Asunto
:
No aplicacin de la presuncin de extincin de
sociedades
Fecha
:
17 de mayo del 2001
Con la manifestacin de cualquiera de los legitimados ya sea mediante la
presentacin de la solicitud de no aplicacin de la presuncin de extincin o
con la publicacin en uno u otro diario dentro del plazo de 30 das, se hace de
conocimiento pblico la solicitud de no aplicacin de la presuncin de extincin,
lo cual evidencia el reconocimiento de la vigencia de la sociedad submateria,
por lo que resulta suficiente el cumplimiento dentro del plazo de ley de por lo
menos uno de los requisitos establecidos en la Dcima Disposicin Transitoria
de la Ley General de Sociedades.
RES. N 209-2001- ORLC/TR
LIMA, 17 DE MAYO DEL 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por JORGE DAVID GLVEZ
MONGE en representacin de CONSTRUCTORA Y FINANZAS S.A., mediante
Hoja de Trmite N 2001-005142 del 02 de febrero de 2001, contra la
observacin formulada por el registrador del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, Dr. Toms Humberto Cerdan Limay, a la solicitud de no aplicacin de la
presuncin de extincin de la referida sociedad, en mrito al escrito presentado
por el apelante y publicaciones en diarios de circulacin nacional. El ttulo se
present el 21 de diciembre del 2000 bajo el N 233804. El registrador deneg
la solicitud por cuanto: "(...) la publicacin que se adjunta para subsanar la
observacin anterior es de fecha posterior a la presentacin del ttulo, mxime
si la misma no ha sido publicada dentro del plazo establecido por la 10

disposicin transitoria; interviniendo como vocal ponente la Dra. Gloria


Salvatierra Valdivia; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la no aplicacin de la
presuncin de extincin de la sociedad CONSTRUCTORA Y FINANZAS S.A.,
en mrito al escrito presentado por el apelante del 27 de octubre de 2000, y los
avisos publicados en el diario La Nacin el 18 de diciembre de 2000 y en el
diario oficial "El Peruano" el 27 de enero de 2001;
Que, revisada la partida registral, de la sociedad, inscrita a fojas 355 al
358 del tomo 200 y fojas 337 del tomo 301 del Libro de Sociedades del
Registro de Personas Jurdicas de Lima, consta que el ltimo asiento inscrito
corresponde al acuerdo de disolucin de la sociedad adoptado mediante junta
general extraordinaria de accionistas realizada el 09 de noviembre de 1973,
nombrndose como liquidadora a la seora Mara Esther Basurco de Freyre,
segn consta del ttulo archivado N 3832 del 07 de marzo de 1974;
Que, segn lo dispone la dcima Disposicin Transitoria de la Ley
General de Sociedades "Se presume la extincin de toda sociedad mercantil o
civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez aos precedentes a la
publicacin de esta ley. El registro cancelar la inscripcin"; asimismo, la norma
prescribe que "No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la
sociedad puede solicitar que no se aplique la presuncin, para lo cual, dentro
de los treinta das de publicada la relacin a que se refiera la siguiente
Disposicin Transitoria, debe presentar una solicitud a la correspondiente
oficina registral y publicar un aviso segn lo establecido en el artculo 43. (...)";
Que, conforme al artculo 43 de la Ley, tratndose de sociedades con
domicilio en las provincias de Lima y Callao, las publicaciones deben hacerse
en el diario oficial "El Peruano" y en un diario de mayor circulacin de Lima o
del Callao, segn corresponda;
Que, de otro lado, mediante Resolucin de la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos N 233-2000-SUNARP-SN del 15 de diciembre de
2000, se precis la fecha de inicio para el cmputo de los plazos establecidos
en la novena y dcima disposiciones transitorias de la Ley General de
Sociedades, sealando que stos se computarn a partir del da siguiente de la
publicacin que se efectuar el 04 de diciembre de 2000; en consecuencia, el
plazo de 30 das para presentar la solicitud de no aplicacin de la presuncin
de extincin venci el 03 de enero del 2001;
Que, en consecuencia la referida sociedad se encuentra incursa dentro
de la presuncin de extincin por prolongada inactividad derivada de la falta de
inscripcin de actos en la partida registral respectiva dentro del plazo sealado
en la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades;
figurando consecuentemente en la respectiva relacin publicada por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos en el diario oficial "El

Peruano" el 05 de octubre de 2000; de otro lado, se debe indicar que dicha


presuncin es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario;
Que, conforme se ha indicado en el tercer considerando de la presente
resolucin, la citada norma establece que para la no aplicacin de la
presuncin de extincin por prolongada inactividad se debe presentar la
solicitud al registro y publicar un aviso conforme al artculo 43 de la Ley
General de Sociedades, dentro del plazo de 30 das de publicada la relacin de
sociedades incursas en dicha presuncin por parte de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos, constituyendo la solicitud el documento en
el que consta la voluntad de las personas designadas por ley para que no
opere la presuncin legal de extincin, y el aviso tiene por finalidad publicitar la
voluntad contenida en la solicitud de oponerse a la extincin de la persona
jurdica; vale decir, la ley ha previsto que para que no opere la presuncin,
adems de la publicidad registral que genere la inscripcin de la solicitud, se
requiere la publicidad periodstica; en consecuencia, aparte de la solicitud,
tratndose de sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao
debe presentarse la publicacin del aviso en el diario oficial "El Peruano" y en
un diario de mayor circulacin de Lima o Callao, segn corresponda;
Que, de la redaccin del segundo prrafo de la Dcima Disposicin
Transitoria se desprende que dentro del plazo de 30 das de publicada por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos la relacin de sociedades
que no hayan solicitado ninguna inscripcin en el registro en los diez aos
precedentes a la publicacin de la ley, se deben presentar al registro tanto la
solicitud como las publicaciones del aviso, siendo ambos requisitos
concurrentes, es decir, que se deben realizar durante el citado plazo legal;
Que, la ratio legis de la Dcima Disposicin Transitoria podemos
encontrarla en el deseo del legislador de cancelar las partidas registrales de
aquellas sociedades que al no tener actividad registral por un largo periodo,
como ocurre con las que no han "(..) solicitado ninguna inscripcin en el
registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986 (e..)" (Dcimo Primera
Disposicin Transitoria), llevan a presumir consecuentemente, la ausencia de
actividad extra registral de la sociedad; tal presuncin, sin embargo, al tener
carcter juris tantum, admite prueba en contrario;
Que, para que no opere la presuncin de extincin la ley no exige probar
que la sociedad contina en actividad en el desarrollo de su objeto social, sino
que para esos efectos solo ser suficiente la manifestacin de voluntad de
cualquiera de los sujetos legitimados en ese sentido, formulada en la forma
prevista;
Que, atendiendo al espritu de la Dcima Disposicin Transitoria, que es,
cancelar las partidas registrales de las sociedades "inactivas" y mantener
vigentes las partidas de las sociedades "activas", la interpretacin de las
normas aplicables deber ser a favor de la permanencia de estas ltimas, en
tanto hayan acreditado encontrarse en calidad de "activas"; esta finalidad de la
norma debe guiar a los registradores en la aplicacin de la misma; as, la
cancelacin de la inscripcin de una sociedad que se encuentra en actividad,

resultara tan daina, que solo debe procederse a la cancelacin cuando no


existe ningn elemento que desvirte la presuncin de extincin;
Que, si bien conforme al texto literal de la norma debe cumplirse con
presentar la solicitud y publicar los avisos dentro del plazo de treinta das de
efectuada la publicacin por la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos, resultara contrario a la ratio legis el cancelar la inscripcin de
sociedades que
conforme lo manifiestan los interesados, se encuentran en actividad;
Que, debe decirse que con la manifestacin de cualquiera de los
legitimados, ya sea mediante la presentacin del ttulo (con la solicitud de no
aplicacin de la presuncin de extincin) o con la publicacin en uno u otro
diario, dentro del plazo de 30 das a que se refieren las normas antes citadas,
se ha hecho de conocimiento pblico la solicitud de no aplicacin de la
presuncin de extincin, lo cual evidencia el reconocimiento de la vigencia de la
sociedad sub materia, por lo que resulta suficiente el cumplimiento dentro dei
plazo de ley de por lo menos uno de los requisitos establecidos en la Dcima
Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades;
Que, al respecto, de los documentos presentados se advierte que el
ttulo fue ingresado el 21 de diciembre del 2000, y las publicaciones fueron
efectuadas el 18 de diciembre de 2000 y 27 de enero de 2001, siendo que la
segunda publicacin aparecida en el diario oficial "El Peruano", se realiz fuera
del plazo legal sealado en la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley General
de Sociedades;
Que, sin embargo se debe tener en cuenta que el usuario cumpli con
ingresar el ttulo venido en grado dentro del plazo legal establecido conteniendo
la solicitud de no aplicacin de extincin de la sociedad y una publicacin del
aviso en un diario de circulacin de Lima; si bien omiti efectuar la publicacin
en el diario oficial "El Peruano" dentro del plazo legal establecido, lo cual
constituye un defecto subsanable, la publicacin de uno de los avisos fuera del
plazo de los 30 das no perjudica el derecho del apelante de oponerse a la
aplicacin de la presuncin iuris tantum establecida en la Dcima Disposicin
Transitoria de la Ley General de Sociedades;
Que, sostener lo contrario, traera como consecuencia, la cancelacin de
oficio de la inscripcin de la sociedad, conforme lo establece el ltimo prrafo
de la Dcimo Primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades,
a pesar de haberse presentado la solicitud y una publicacin del aviso
respectivo en el plazo legal establecido; hecho que resulta desproporcionado;
en consecuencia, procede dejar sin efecto la observacin recurrida;
Que, en lo que respecta al hecho que la publicacin efectuada en el
diario oficial "El Peruano" sea de fecha posterior ala presentacin del ttulo,
cabe sealar que esta instancia en reiterada jurisprudencia ha sealado que
constituye defecto insubsanable la inexistencia al momento de generar el
asiento de presentacin de la causa material que dara origen a la inscripcin,
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 143 del Reglamento General de los

Registros Pblicos; sin embargo, la causa material del acto a inscribir con el
ttulo subexmine propiamente se encuentra en la solicitud de no aplicacin de
la presuncin de extincin, por cuanto contiene la voluntad de la persona
legitimada para oponerse a que opere dicha presuncin; por consiguiente, la
publicacin del aviso en fecha posterior al plazo legal no constituye un defecto
insubsanable, mxime si dicha omisin ha sido subsanada durante la vigencia
del asiento de presentacin;
Que, en cuanto a lo sealado por el apelante respecto a la presentacin
anterior de la solicitud de la no aplicacin de la presuncin de extincin con el
ttulo N- 201278 del 06 de noviembre de 2000, en el que indica que present
recurso de apelacin contra la observacin recada en dicho ttulo, impugnacin
que "(...)el registrador no le ha dado curso (...), limitndose a tachar el
ttulo(...)", cabe sealar que sobre esta materia debe tenerse en cuenta que al
avocarse el rgano de segunda instancia a la calificacin del ttulo en virtud de
la apelacin formulada no se examina la conducta funcional de los
registradores, examen que se realiza en caso de queja expresa por inconducta
funcional por ante la jefatura; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
DEJAR SIN EFECTO la observacin formulada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y
ordenar su inscripcin por los fundamentos expuestos en los considerandos
que anteceden [1].
REGSTRESE Y COMUNQUESE:
SS. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA; GLORIA SALVATIERRA
VALDIVIA; NORA MARIELLA; ALDANA DURN.

SI SE ANOTA UNA DEMANDA DESPUS DE UNA HIPOTECA - EL


ADJUDICATARIO TENDR PRIORIDAD?

Res. N 153-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Rosa del Pilar Daz Ponce
Asunto
:
Compraventa e hipoteca
Fecha
:
14 de marzo del 2003
Conforme al artculo 2016 del Cdigo Civil que recoge la regla general por la
cual quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho siendo que en el
caso apelado, la hipoteca se inscribi con anterioridad a la anotacin de la

demanda, tal como aparece en la partida registral, por lo que si bien


posteriormente se da una declaracin judicial de herencia que se retrotrae a la
anotacin de la demanda respectiva, la adjudicacin del bien a favor del banco
tiene prioridad por la inscripcin de la hipoteca a su favor.
RES. N 153-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
REGISTROS PBLICOS
Lima, 14 de marzo de 2003
APELANTE

ROSA DEL PILAR DAZ PONCE

TTULO

N 76 DEL 13 DE ENERO DE 2003

INGRESO AL TRIBUNAL :
REGISTRO
BARRANCA

ACTO

31 DE ENERO DE 2003
PROPIEDAD

INMUEBLE

DE

COMPRAVENTA E HIPOTECA

SUMILLA
PRINCIPIO DE PRIORIDAD
"La inscripcin de una hipoteca otorga preferencia en el caso de una
eventual ejecucin de sta, de manera tal que si se diera la ejecucin de la
garanta, dicha ejecucin prevalecera ante los dems asientos registrados
posteriores a la fecha del asiento de presentacin de la inscripcin de la
hipoteca".
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la compraventa con garanta hipotecaria del
inmueble de una planta ubicado en el Jr. Jos Olaya N 266, distrito y provincia
de Barranca, con rea, linderos y dems caractersticas que corren inscritos en
la ficha N 2488 y su continuacin en la partida electrnica N 40002458 del
Registro de Propiedad Inmueble de Barranca.
Al efecto se presenta escritura pblica del 5 de setiembre de 2002,
otorgada ante el notario de Barranca Jorge Hernn Nieves Chen.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico de la Zona Registral N IX Sede Barranca, Dr.


Jos Carlos Durand Hinostroza observ el ttulo por lo siguiente:
"De la revisin de la partida N 40002458 del Registro de Propiedad
Inmueble, se tiene que en el asiento D 00006 de la misma se ha registrado la
sentencia que declara a Lucy Vernica, Edwin Pedro, Orlando Richard y Karina
Vanessa Agero Broncano como herederos de Celestino Agero Poln, y en tal
calidad, con derecho a concurrir en la masa hereditaria de este causante,
constituida por el inmueble registrado en esta partida.
Esta sentencia es expedida dentro del proceso cuya demanda fue
anotada en el asiento D 00001 de esta partida.
Siendo as, la compraventa presentada por la cual el Banco Continental
transmite la propiedad de la totalidad del inmueble a Edgar R. Prado Postigo e
Yvana N. Lpez Alarcn, no puede acceder a registro. Por la misma razn, no
puede acceder la constitucin de hipoteca que otorgan los compradores a favor
del citado banco.
Base legal: Art. 2017 del Cdigo Civil, numeral X del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos."
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante sostiene que el vendedor Banco Continental aparece como
legtimo propietario en la ficha registral, y que la inscripcin de la sentencia de
Declaracin Judicial de Herencia ordenada por el Juzgado Mixto de Barranca,
no enerva en absoluto la validez legal del derecho de propiedad del precitado
banco. Agrega, que debe tenerse en cuenta que el contrato de compraventa
mediante el cual el seor Oscar Agero Amado adquiere la totalidad de los
derechos del inmueble sublitis, no ha sido ni anulado, ni modificado,
mantenindose por tanto la plena validez de los actos jurdicos subsecuentes
como el otorgamiento de hipoteca a favor del Banco Continental, as como su
posterior adjudicacin en pago.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble en cuestin se encuentra ubicado en el Jr. Olaya N 266 del
distrito y provincia de Barranca y corre inscrito en la ficha N 2488 y su
continuacin en la partida electrnica N 40002458 del Registro de Propiedad
Inmueble de Barranca.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como vocal ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos.
A criterio de la Segunda Sala la cuestin a determinar es la siguiente:

- Si concurre en la propiedad de un adjudicatario (por ejecucin de


garanta hipotecaria), el heredero declarado por resolucin judicial cuya
anotacin de demanda fue inscrita con posterioridad a la hipoteca ejecutada.
VI. ANLISIS
Primero: Mediante escritura pblica del 5 de setiembre de 2002 otorgada
ante el notario de Barranca Jorge Hernn Nieves Chen, se formaliza la
compraventa efectuada por el Banco Continental debidamente representado
por Enrique Pellejero Collado, Miguel Angel Baos Ortuo, Juan Francisco
Barthelmes Galloso y Gabriel Eleuterio Meza Bohorquez a favor de la sociedad
conyugal conformada por Edgard Rey-naldo Prado Postigo e Yvana Nery
Lpez Alarcn, del inmueble ubicado en el Jr. Olaya N 266, distrito y provincia
de Barranca; Segundo: Revisada la partida electrnica precitada en el
antecedente registral, se advierte que en el asiento D 00001, luego rectificado
como asiento D 00002 del rubro Cargas y Gravmenes, aparece registrada la
constitucin de hipoteca otorgada por Oscar Eduardo Agero Amado y Mara
Guadalupe Marcelo Loayza a favor del Banco Continental - oficina Huacho;
asimismo en el subsiguiente asiento D 00003 se encuentra inscrita una
anotacin de demanda dispuesta por el juez Marcos Juan Salazar Culantres
relativa a una Declaracin Judicial de Herencia; Tercero: Posteriormente, se
inscribe en el asiento C 00001 de la misma partida electrnica la adjudicacin a
favor del Banco Continental-oficina Huacho del inmueble submateria, segn
Resolucin Judicial N 30 del 12.10.2001 expedida por el juez del Segundo
Juzgado Civil de Barranca Marcos Juan Salazar Culantres en el proceso
seguido por dicho banco contra los anteriores propietarios, sobre Ejecucin de
Garantas. Asimismo, en el asiento E 00001 consta el levantamiento de la
hipoteca registrada en el asiento D 00002; Cuarto: Finalmente, en el asiento D
00006 del rubro Cargas y Gravmenes se registra bajo apercibimiento
judicial una Declaracin Judicial de Herencia donde se establece que Lucy
Vernica, Edwin Pedro, Orlando Richard y Karina Vanesa Agero Broncano,
deben concurrir a la herencia de su padre don Celestino Agero Poln
conjuntamente con sus herederos declarados Jacinta Amado Laureano,
Carmen Virginia Agero Amado, Gladys Isabel Agero Amado y Oscar Eduardo
Agero Amado, as como de la masa hereditaria constituida por el inmueble
ubicado en el Jr. Olaya N 266, distrito y provincia de Barranca; Quinto: Al
respecto, es necesario sealar que primigeniamente el inmueble subexmine
era de propiedad de la sociedad conyugal conformada por Celestino Agero
Poln y Jacinta Amado Laureano y con el fallecimiento de aqul se registr la
sucesin intestada en el asiento C 1) de la ficha N 2488 del Registro de
Propiedad, siendo declarados herederos su cnyuge sobreviviente Jacinta
Amado Laureano y sus hijos Carmen Virginia, Gladis Ysabel y Oscar Eduardo
Agero Amado. (Ttulo archivado N 4826 del 11 de octubre de 1995). Y
ulteriormente en el asiento C2) don Oscar Eduardo Agero Amado casado con
doa Mara Guadalupe Marcela Loayza adquirieron las acciones y derechos de
los dems condminos con lo cual quedaban como nicos titulares registrales
del precitado bien inmueble; Sexto: A tenor de lo expresado, lo que se tiene que
dilucidar registralmente es si la declaracin judicial de herencia cuya anotacin
de demanda se inscribi con anterioridad a la adjudicacin (va ejecucin de
garanta) pero con posterioridad a la hipoteca conlleva a que los declarados

nuevos herederos del primigenio propietario concurran en la propiedad con el


precitado adjudicatario; Stimo: El artculo 1097 del Cdigo Civil establece que
"por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero". Ello otorga al acreedor los
derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Es
as que el tercerista que adquiere un bien gravado con derecho real permite a
la acreedora hipotecaria perseguir la cosa hasta hacerse pago de su crdito. El
tercerista asume todos los derechos y acciones de la deuda a favor del
acreedor, por ejemplo, si en la ficha registral del inmueble consta la hipoteca
inscrita a favor de un acreedor, no es admisible el desconocimiento de dicha
inscripcin real conforme al artculo 2012 del Cdigo Civil el cual prescribe que
"Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones"; Octavo: Con relacin a ello,
cabe indicar que la inscripcin de una hipoteca otorga preferencia en el caso de
una eventual ejecucin de sta, de manera tal que si se diera la ejecucin de la
garanta, dicha ejecucin prevalecera ante los dems asientos registrados
posteriores a la fecha del asiento de presentacin de la inscripcin de la
hipoteca; Noveno: En el presente caso, resulta necesario expresar que
conforme al artculo 2016 del Cdigo Civil, "la prioridad en el tiempo de la
inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro"; en
efecto, este principio recoge la regla general por lo cual "quien es primero en el
tiempo es mejor en el derecho" (prior tempore, potior jure) siendo que en el
caso apelado la hipoteca se inscribi con anterioridad a la anotacin de la
demanda tal como aparece de la partida registral, por lo que si bien
posteriormente se registra una declaracin judicial de herencia que se retrotrae
a la anotacin de demanda respectiva, la adjudicacin del bien a favor del
Banco Continental tiene prioridad por la inscripcin de la hipoteca a su favor;
Dcimo: En consecuencia, y en atencin a lo expuesto, el Banco Continental
resulta siendo el nico titular registral de dominio, por lo que debe inscribirse la
compraventa y la garanta hipotecaria, previo pago de los derechos registrales,
debiendo revocarse la observacin formulada por el registrador.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico de la
Zona Registral IX- Sede Barranca, al ttulo referido en el encabezamiento y
disponer su INSCRIPCIN [1] por los fundamentos expresados en el anlisis
de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO; SAMUEL GLVEZ
TRONCOS; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA.

DERECHO LABORAL
PRIMACA DE LA REALIDAD - UN SERVIDOR DE LIMPIEZA PBLICA
PUEDE SER CONTRATADO BAJO SERVICIOS PERSONALES?

PRIMACA DE LA REALIDAD - UN SERVIDOR DE LIMPIEZA PBLICA


PUEDE SER CONTRATADO BAJO SERVICIOS PERSONALES?

Exp. N 937-2002-AA/TC
SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Leonidas Julio Urbina Urteaga
Demandado :
Municipalidad Distrital de Paijn
Asunto
:
Despido sin causa justa
Fecha
:
6 de diciembre de 2002
La labor de limpieza pblica es propia de las municipalidades y por ende de
carcter permanente, por lo que no entrara dentro del supuesto de la norma de
los contratos bajo modalidad.
ACCIN DE AMPARO - EXPEDIENTE N 937-2002-AA/TC - LA LIBERTAD
LEONIDAS JULIO URBINA URTEAGA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Aguirre
Roca, Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Leonidas Julio Urbina
Urteaga contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 99, su fecha 18 de enero de 2002,
que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Municipalidad
Distrital de Paijn a fin de solicitar la reposicin en su centro laboral, por
considerar que ha sido despedido sin causa justa. Seala que con fecha 16 de
marzo de 2000 ingres a laborar, habindose desempeado en el rea de
limpieza pblica, y que con fecha 2 de julio de 2001 se le comunic su despido
por motivos de falta de presupuesto econmico. Asimismo, alega que habiendo
trabajado por ms de un ao y un mes, no puede ser despedido si no es por
causa justa.
La emplazada contesta y manifiesta que el demandante fue contratado,
en forma sucesiva, para que preste servicios no personales, y que el despido
se hizo en mrito a la clusula quinta del contrato de servicios no personales,
por lo que se ha actuado de acuerdo a lo establecido en l.
El Juzgado Mixto de Ascope, con fecha 15 de octubre de 2001, declar
improcedente la demanda por considerar que si el actor estimaba que haba
sido despedido en forma arbitraria debi recurrir a la va laboral, toda vez que
la accin de amparo, por ser de carcter residual, no es procedente por carecer
de etapa probatoria, y que en el caso de autos no es posible determinar si
realmente existi un contrato de prestacin de servicios no personales o un
contrato de trabajo.
La recurrida, por sus mismos fundamentos, confirm la apelada.
FUNDAMENTOS
1. En autos, de fojas 44 a 51, obran los denominados "contratos de
servicios no personales", que acreditan que el demandante prest servicios a la
demandada desde el 16 de mayo de 2000 hasta el 31 de julio de 2001, en
calidad de servidor de limpieza pblica, labor que es propia de las
municipalidades y, por ende, de carcter permanente [1]; consecuentemente, a
la fecha de su cese el demandante haba adquirido la proteccin prevista en el
artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de condicin ms
beneficiosa, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitucin.

2. Siendo as, el demandante solo poda ser despedido por las causas
establecidas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 [2], por lo que la
decisin de la demandada de dar por concluida la relacin laboral sin observar
el procedimiento antes sealado, resulta violatoria de los derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena que la demandada proceda a reincorporar a don
Leonidas Julio Urbina Urteaga en su condicin de contratado en el cargo que
desempeaba al momento de la violacin de sus derechos constitucionales, o
en otro de igual nivel o categora. Dispone la notificacin. a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA.

DERECHO TRIBUTARIO
IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS EN LA TRANSFERENCIA DE BIENES
MUEBLES - EL MONTO DE LOS INTERESES ES PARTE DE LA BASE
IMPOSIBLE?
LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA PUEDE SUSPENDER EL PREVIO
PAGO PARA PRESENTAR LA RECLAMACIN A UNA ORDEN DE PAGO?

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS EN LA TRANSFERENCIA DE BIENES


MUEBLES - EL MONTO DE LOS INTERESES ES PARTE DE LA BASE
IMPOSIBLE?

RTF. N 05905-1-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
DIVEMOTOR S.A
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Procedencia :
Lima
Fecha
:
11 de octubre de 2002
Conforme al criterio adoptado por este Tribunal, si los intereses de
financiamiento son determinables al nacimiento de la obligacin tributaria,
integrarn la base imponible del Impuesto desde ese momento; en
consecuencia, el reparo formulado por la Administracin se encuentra
arreglado a ley.
EXPEDIENTE N : 2108-2002
TRIBUNAL FISCAL
INTERESADO
ASUNTO

PROCEDENCIA
FECHA

DIVEMOTOR S.A.

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS


:

LIMA
:

LIMA, 11 DE OCTUBRE DE 2002

Vista la apelacin de puro derecho interpuesta por DIVEMOTOR S.A.


contra las Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0001564 y 012-030001565 y las Resoluciones de Multa Ns 012-02-0004775 a 012-02-0004779 y
012-02-0004784 a 012-02-0004787, emitidas por la Intendencia Nacional de
Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, por Impuesto General a las Ventas de enero a diciembre de 1997 y

enero a diciembre de 1999 y por haber incurrido en la infraccin tipificada en el


numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario [1];
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 151 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario [2], aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, procede calificar la presente apelacin como de puro derecho;
Que con fecha 11 de julio de 2002, mediante escrito con firma legalizada
de su representante legal, la recurrente se desiste parcialmente de la
apelacin, en lo que se refiere a la Resolucin de Determinacin N 012-030001565 y las Resoluciones de Multa Ns 012-02-0004775 a 012-02-0004779,
012-02-0004784 a 012-02-0004787;
Que en aplicacin del artculo 130 del citado Cdigo, procede aceptar el
desistimiento parcial y conocer el fondo del asunto, respecto de la Resolucin
de Determinacin N 012-03-0001564;
Que conforme se aprecia del anexo al resultado de Requerimiento N
00070026, la Administracin verific que la recurrente efectuaba la venta de vehculos que complementaba con la prestacin de servicios de financiamiento,
para cuyo efecto suscriba en la fecha de emisin del comprobante de pago,
vale decir al nacimiento de la obligacin tributaria principal, contratos de
reconocimiento de deuda y convenio de pago con sus clientes, en los que se
determinaban los intereses de financiamiento a cobrar de acuerdo al total de
letras aceptadas;
Que la recurrente manifiesta que celebra con sus clientes contratos de
compraventa a plazos, con el fin de financiar el pago del saldo de precio, y que
en tal sentido, el Impuesto General a las Ventas se paga en dos momentos,
respecto de la compraventa de los vehculos, en la fecha en que se emite el
comprobante de pago o en la fecha en que los vehculos son entregados, lo
que ocurra primero y respecto de los intereses correspondientes a las cuotas
de la compraventa a plazos, en la fecha que stos se devengan;
Que sostiene que los intereses devengados por el precio no pagado
integran la base imponible del Impuesto General a las Ventas cuando se
produzca su devengo, y no con ocasin de la entrega del bien al cliente, an
cuando en este momento estuvieran determinados o fueran determinables;
Que en el presente caso, el tema materia de controversia radica en
establecer el momento en que se produce el nacimiento de la obligacin
tributaria respecto al Impuesto General a las Ventas que grava los intereses de
ventas a plazos, que han sido determinados con ocasin de la emisin del
comprobante de pago por la venta de vehculos;
Que conforme al criterio adoptado por este Tribunal mediante la
Resolucin N 466-3-97, respecto a la aplicacin del artculo 13 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, Decreto Ley N 25748 y el artculo 18 de su

reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 269-91-EF, cuyos textos son


similares al de los artculos 14 del Decreto Legislativo N 821[3] [4] y artculo 5
numeral 11 del Decreto Supremo N 136-96-EF, si los intereses de
financiamiento son determinables al nacimiento de la obligacin tributaria,
integrarn la base imponible del impuesto desde ese momento;
Que en este orden de ideas, los intereses de financiamiento
determinados al momento del nacimiento de la obligacin tributaria principal,
integran la base imponible del tributo y en consecuencia, el reparo formulado
por la administracin se encuentra arreglado a ley;
Que con fecha 2 de octubre de 2002, se llev a cabo el informe oral
solicitado por la recurrente, con la asistencia de su abogado y de la
representante de la administracin, segn se verifica de la Constancia N 05962002-EF/TF, que obra en autos;
Con las vocales Pinto de Aliaga, Winstanley Patio, a quien se llam para
completar sala, e interviniendo como ponente la vocal Casalino Mannarelli;
RESUELVE:
1.- ACEPTAR EL DESISTIMIENTO PARCIAL, respecto de la Resolucin
de Determinacin Ns 012-03-0001565 y las Resoluciones de Multa Ns 01202-0004775 a 012-02-0004779, 012-02-0004784 a 012-02-0004787; y,
2.- Declarar INFUNDADA la apelacin de puro derecho interpuesta
contra la Resolucin de Determinacin N 012-03-0001564.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE A LA INTENDENCIA
NACIONAL
DE
PRINCIPALES
CONTRIBUYENTES
DE
LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, PARA
SUS EFECTOS.
CASALINO MANNARELLI; PINTO DE ALIAGA; WINSTANLEY PATIO;
FALCON GRILLO.

LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA PUEDE SUSPENDER EL PREVIO


PAGO PARA PRESENTAR LA RECLAMACIN A UNA ORDEN DE PAGO?

RTF N 07349-4-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
El Veloz S.R.L.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Procedencia :
Lima

Fecha
:
30 de diciembre de 2002
El hecho de que la recurrente haya sido declarada insolvente con anterioridad
al origen de la deuda tributaria, no evidencia la improcedencia de la cobranza
coactiva.
EXP. N : 5605-2002
TRIBUNAL FISCAL N 07349-4-2002
INTERESADO
ASUNTO
OTROS
PROCEDENCIA

EL VELOZ S.R.L.

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS Y

LIMA

Lima, 30 de diciembre de 2002


VISTA la apelacin interpuesta por EL VELOZ S.R.L, contra la
Resolucin de Intendencia N 025-4-18032/SUNAT que declar inadmisible el
recurso de reclamacin interpuesto contra las rdenes de pago Ns 021-010202357,021-01-0202358,021-01-0202359,021-01-0202360 y 021-01-0202361
giradas por Impuesto General a las Ventas, Impuesto Extraordinario de
Solidaridad Cuenta Propia, Retenciones del Impuesto a la Renta de Quinta
Categora y Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones y al Seguro Social
de Salud, respectivamente, correspondientes al periodo de enero de 2002.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin Tributaria declar la inad-misibilidad del recurso
de reclamacin en la medida que la recurrente no cumpli con el pago previo
exigido tomando en cuenta que las rdenes de pago se emitieron en base a
tributos autoliquidados por la recurrente y que no mediaban circunstancias que
evidenciaran la improcedencia de la cobranza, considerando a su vez que el
plazo de quince (15) das hbiles otorgado para dicho cumplimiento venci el
da 15 de mayo de 2002;
Que la recurrente alega que a pesar de haberse publicado su
declaracin de insolvencia con fecha 25 de junio de 2001, la Administracin
Tributaria en la resolucin apelada no ha considerado la deuda exigida por las
rdenes de pago impugnadas como incluidas en el procedimiento de
insolvencia, debido a que sus fechas de vencimiento fueron posteriores a la
fecha de publicacin de la declaracin de insolvencia, cuando en realidad se
trata de deudas cuyo origen es anterior a dicha situacin, por lo que los
perodos futuros deben ser incluidos dentro de los alcances de la Ley de
Reestructuracin Empresarial;

Que de acuerdo al segundo prrafo del artculo 136 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
a efectos de interponer recurso de reclamacin contra una orden de pago, es
requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria
reclamada, actualizada hasta la fecha que se realice el pago, excepto en los
casos establecidos en el segundo y tercer prrafos del artculo 119 del citado
Cdigo [1];
Que el segundo prrafo de artculo 119 establece que la Administracin
Tributaria debe admitir y resolver la reclamacin contra las rdenes de pago
suspendiendo la cobranza de la deuda tributaria, cuando medien circunstancias
que evidencien que la cobranza podra ser improcedente y el deudor tributario
interponga reclamacin dentro del plazo de veinte (20) das hbiles de
notificada la orden de pago;
Que por su parte, el artculo 140 del referido Texto nico Ordenado,
establece que la Administracin Tributaria debe notificar al reclamante para
que, dentro del trmino de quince (15) das hbiles, subsane las omisiones que
pudieran existir cuando el recurso de reclamacin no cumpla con los requisitos
para su admisin a trmite, vencido el cual sin la subsanacin correspondiente,
se declarar inadmisible la reclamacin;
Que las rdenes de pago impugnadas fueron notificadas a la recurrente
el da 19 de febrero de 2002, habiendo interpuesto el recurso de reclamacin
con fecha 12 de marzo de ese mismo ao, es decir dentro del plazo de veinte
(20) das hbiles tal y como lo establece el segundo prrafo del artculo 119 y
en ese sentido cabra analizar si existen circunstancias que evidencien la
improcedencia de la cobranza, a fin de admitir el recurso sin el pago previo;
Que la recurrente. mediante el Formulario N 03069286 (PDT 621) IGV Renta (folios 50 al 52) presentado el 14 de febrero de 2002, declar sin pagar,
por concepto de Impuesto General a las Ventas la suma de S/. 31,651.00
correspondiente a enero de 2002;
Que asimismo, mediante el Formulario N 03195892 (PDT 600)
Remuneraciones (folios 53 y 54) presentado el 14 de febrero, de 2002, la
recurrente declar sin pagar, por el perodo de enero de 2002 por concepto de
Impuesto Extraordinario de Solidaridad la suma de S/.990.00, por concepto de
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones la suma de S/. 1,518.00, por la
Contribucin al Seguro Social de Salud la suma de S/. 4,455.00, y por concepto
de Retenciones del Impuesto a la Renta de Quinta Categora la suma de S/.
1,400.00;
Que con fecha 15 de febrero de 2002, la Administracin emiti las
rdenes de pago materia de impugnacin, en base a las declaraciones juradas
presentadas por la recurrente, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el
numeral 1) del artculo 78 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario [2];

Que respecto de las declaraciones juradas antes descritas, la recurrente


no present declaraciones rectificatorias, tal y como consta en el "Extracto de
Presentaciones y Pagos" (folios 48 y 49);
Que las deudas tributarias contenidas en las rdenes de pago
impugnadas corresponden al periodo de enero de 2002 emitidas en base a la
autodeterminacin de dichos tributos realizada por la recurrente en el mes de
febrero del mismo ao, habiendo vencido el plazo para su pago con fecha 14
de febrero de 2002 de conformidad con el cronograma de cumplimiento de
obligaciones
tributarias
establecido
mediante
la
Resolucin
de
Superintendencia N 144-2001/SUNAT del 29 de diciembre de 2001, por lo que
no tienen un origen anterior a la publicacin de la declaracin de insolvencia
(folio 63), que fue hecha el 25 de junio de 2001;
Que lo antes sealado demuestra que no existen circunstancias, que
evidencien la improcedencia de la cobranza, de conformidad con lo establecido
en el segundo prrafo del artculo 119 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, razn por la cual proceda la exigencia del pago previo;
Que en ese sentido, de acuerdo con lo normado por el artculo 140 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario [3] mediante Requerimiento de
Admisibilidad N 1326-2002-IA-0400, notificado el 23 de abril de 2002 (folio 43),
la Administracin Tributaria solicit a la recurrente cumpla con presentar los
comprobantes de pago de la totalidad de la deuda actualizada hasta la fecha
de pago, otorgando para el efecto un plazo de quince (15) das hbiles, plazo
que venci el da 15 de mayo de 2002 sin que la recurrente cumpliera con el
citado requisito, tal y como consta en el "Extracto de Presentaciones y Pagos"
antes sealado;
Que al incumplir con lo establecido en el requerimiento antes citado, y no
existir circunstancias que evidencien la improcedencia de la cobranza, la
inadmisibilidad del recurso de reclamacin declarada por la administracin se
encuentra arreglada a ley;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente el vocal Lozano Byrne.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-18032/SUNAT
emitida el 31 de julio de 2002.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE A LA INTENDENCIA
REGIONAL LIMA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, PARA SUS EFECTOS.
FLORES TALAVERA; LOZANO BYRNE; MRQUEZ PACHECO; AMICO
DE LAS CASAS.

DERECHO DEL CONSUMIDOR


DETERMINACIN DE CONSUMIDOR FINAL - EL REAL DESTINO DEL BIEN
NO PUEDE SER OPONIBLE A LO QUE PACTARON LAS PARTES

DETERMINACIN DE CONSUMIDOR FINAL - EL REAL DESTINO DEL BIEN


NO PUEDE SER OPONIBLE A LO QUE PACTARON LAS PARTES

Res. N 0464-2000/TDC-INDECOPI
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciante :
Distugraf S.A.C y Angel Fulgueiras Gutierrez
Denunciado :
Banco Standard Chartered
Materia
:
Proteccin al Consumidor Consumidor final
Fecha
:
18 de julio del 2001
El crdito otorgado por el banco tena como finalidad financiar el uso del
vehculo para los fines propios de su actividad empresarial. El destino que
finalmente dio la empresa al vehculo no altera la relacin contractual entre las
partes, por tanto, el denunciado no puede ser considerado consumidor final.

EXPEDIENTE N 640-2000/CPC
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESOLUCIN N 0464-2000/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
:
COMISIN
CONSUMIDOR (LA COMISIN)

DE

PROTECCIN

AL

DENUNCIANTE
:
DISTUGRAF S.A.C. (DISTUGRAF) Y ANGEL
FULGUEIRAS GUTIERREZ (EL SEOR FULGUEIRAS)
DENUNCIADO
BANCO)

BANCO STANDARD CHARTERED (EL

MATERIA
:
PROTECCIN
AL
CONSUMIDOR
CONSUMIDOR FINAL IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA NULIDAD
ACTIVIDAD

INTERMEDIACIN FINANCIERA

SUMILLA: En el procedimiento iniciado por Distugraf S.A.C. y el seor Angel


Fulgueiras Gutierrez contra el Banco Standard Chartered ante la Comisin de
Proteccin al Consumidor, la Sala ha resuelto revocar la Resolucin N 2042001-CPC emitida el 15 de marzo de 2001, que declar fundada la denuncia,
debiendo declararla improcedente en tanto los denunciantes no se encuentran
dentro del supuesto de consumidores o usuarios que establece la Ley de
Proteccin al Consumidor. Ello toda vez que la relacin objeto de denuncia se
deriv de un contrato de arrendamiento financiero destinado al financiamiento
de un vehculo marca Honda, el cual deba ser utilizado para el giro de la
empresa denunciante.
Lima, 18 de julio de 2001
I.

ANTECEDENTES

El 7 de noviembre de 2000, Distugraf y el seor Fulgueiras, gerente


general de esta ltima empresa, denunciaron al banco por presuntas
infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor cometidas con ocasin de la
prestacin de servicios bancarios. Admitida a trmite la denuncia y presentados
los descargos correspondientes, se cit a las partes a una audiencia de
conciliacin, en la que no llegaron a acuerdo alguno. Mediante Resolucin N
204-2001-CPC del 15 de marzo de 2001, la comisin declar fundada la
denuncia contra el banco y orden como medida correctiva que el banco
transfiera la propiedad del vehculo objeto del contrato de arrendamiento

financiero a nombre de Distugraf o de la persona que sta designe. El 23 de


abril de 2001, el banco apel dicha resolucin.
Los denunciantes manifestaron que el 22 de octubre de 1997, Distugraf
celebr con el banco un contrato de arrendamiento financiero para la
adquisicin de un vehculo de marca Honda, modelo CRV, el mismo que vena
siendo utilizado por el seor Fulgueiras. AI vencimiento de la penltima cuota,
el banco exigi adicionalmente el pago de la ltima cuota del contrato, ante lo
cual, luego de manifestar su protesta, Distugraf solicit al banco la
transferencia del vehculo; sin embargo, dicha entidad financiera se neg a
transferir el bien alegando compensacin de deudas. En ese sentido, la
denunciante seal que deba sancionarse al banco hasta que cumpla con su
obligacin de transferir la propiedad del vehculo.
Por su parte, el banco manifest que no poda transferir la propiedad del
vehculo debido a que Distugraf mantena con ella una deuda vencida e impaga
ascendente a US$ 468 530,49, por lo cual dicho bien estara garantizando el
cobro de parte de la referida deuda. Agreg la entidad financiera que se
encontraba ejerciendo justificada y legalmente su derecho a compensar
obligaciones, por cuanto el vehculo era el nico bien de la denunciante, ms
an, cuando el seor Fulgueiras y su esposa haban afectado su vivienda al
rgimen de patrimonio familiar, siendo estos fiadores solidarios de la empresa.
Con relacin a la idoneidad del servicio prestado por el banco, la
comisin sealo que un consumidor razonable esperara que el bien objeto de
un contrato de arrendamiento financiero le sea entregado previo cumplimiento
de las condiciones establecidas en el contrato. En ese sentido, agreg que
Distugraf haba cumplido con las condiciones previstas en el contrato para la
transferencia del bien, con lo cual, el banco deba transferir la propiedad del
vehculo a quien designe la empresa denunciante.
Asimismo, orden como medida correctiva la transferencia de la
propiedad del mencionado ve-hculo de conformidad con lo establecido en el
inciso f) del artculo 42 de la ley que establece que la comisin poda ordenar a
los proveedores cualquier medida que tenga por finalidad revertir los efectos
que la conducta infractora hubiese ocasionado o evitar que esta se produzca
nuevamente.
En su recurso de apelacin, el banco manifest que la medida correctiva
ordenada por la comisin era de naturaleza civil y no administrativa, por lo cual
no resultaba competente para ordenar ese tipo de medidas. Agreg que
cualquier discusin relativa al cumplimiento del contrato deba ser planteada en
la va arbitral.
De otro lado, el banco alego que, en el supuesto de que la comisin sea
competente, si haban prestado un servicio idneo en razn de que habran
realizado un ejercicio legtimo de su derecho a compensar las obligaciones que
Distugraf le adeudaba. Adicionalmente, indic que los denunciantes no habran
solicitado la medida correctiva ordenada por la comisin.

II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente


caso, la cuestin en discusin consiste en determinar si Distugraf y el seor
Fulgueiras pueden ser considerados consumidores finales en los trminos del
artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor, teniendo en cuenta el servicio
de financiamiento otorgado por el banco.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
Mediante Resolucin N 101-96-TDC3, la Sala aprob el precedente de
observancia obligatoria que interpreta el concepto de consumidor o usuario al
que hace referencia la ley. De acuerdo a dicho precedente, sera un
consumidor o usuario aquella persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o
disfruta un producto o servicio para fines personales, familiares o de su entorno
social inmediato, mientras que el proveedor sera aquella persona que adquiere
un producto para destinarlo al soporte o realizacin de actividades de
fabricacin, elaboracin, manipulacin, acondicionamiento, mezcla, envasado,
almacenamiento, preparacin, expendio o suministro de productos o prestacin
de servicios. La finalidad de la ley es proteger a aquellas personas que ocupan
el ltimo eslabn en la cadena de produccin - consumo en tanto se entiende
que stas se encuentran en una desventaja informativa en el mercado que
justifica la intervencin por parte de la comisin.
Mediante Resolucin N 101-96-TDC, publicada en el diario oficial El
Peruano el 1 de enero de 1997, la Sala confirm la Resolucin N 5 por la cual
la comisin declar improcedente la denuncia presentada por Cheenyi E.I.R.L.
contra Konica S.A., por presuntas infracciones a la Ley de Proteccin al
Consumidor, cometidas con ocasin de la comercializacin de un laboratorio
fotogrfico. En dicha resolucin se aprob el precedente de observancia
obligatoria que define el concepto de consumidor final, para efectos de la
aplicacin de las normas de proteccin al consumidor contenidas en el Decreto
Legislativo N 716.
En el presente caso, conforme se desprende del documento que obra en
el expediente, el contrato de arrendamiento financiero para la adquisicin del
vehculo de marca Honda, modelo CRV, Placa N RIK 262, fue celebrado entre
el banco en calidad de arrendador y Distugraf en calidad de arrendataria. A
mayor abundamiento, en el literal e) de la clusula tercera del mencionado
contrato, se establece que: el equipo ser usado exclusivamente por la
arrendataria, de acuerdo con los manuales de instrucciones del fabricante para
ser dedicado al giro de la empresa.(...) (la cursiva y el subrayado es nuestro).
El contrato de arrendamiento financiero celebrado entre Distugraf y el
banco tena como finalidad que este ltimo adquiriese un bien para,
posteriormente, arrendrselo a la empresa denunciante, debiendo dedicarse el
bien al giro de la empresa. En los trminos de lo establecido en el artculo 3 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, bajo este supuesto Distugraf no constituye
un consumidor o usuario, toda vez que, de acuerdo al contrato, no utiliza como

destinataria final el bien objeto del mismo, siendo destinado a la actividad


comercial de la empresa.
Lo anterior, sin perjuicio de que, como sealaron tanto Distugraf como el
seor Fulgueiras en su denuncia, el automvil hubiera sido adquirido para el
use de este ltimo y que ste sea quien lo utilice. El crdito otorgado por el
banco tena como finalidad financiar el use del vehculo a Distugraf para los
fines propios de su actividad empresarial, independientemente de quien los
ejecute. El destino que finalmente dio esta empresa al vehculo no altera la
relacin contractual entre el banco y Distugraf.
En efecto, la decisin que haya adoptado la empresa sobre el destino
del use del bien no puede ser opuesta al banco ni tampoco a la aplicacin de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 716, en tanto que en el contrato de
arrendamiento financiero se indicaba expresamente que dicho bien iba a ser
dedicado al giro de la empresa.
En ese sentido Distugraf y el seor Fulgueiras no encajan dentro del
supuesto de consumidor o usuario recogido en el inciso a) del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 716, por lo que corresponde revocar la resolucin
apelada.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto revocar la


Resolucin N 204-2001-CPC emitida por la Comisin de Proteccin al
Consumidor el 15 de marzo de 2001 en el procedimiento iniciado por Distugraf
S.A.C. y el seor Angel Fulgueiras Gutierrez contra el Banco Standard
Chartered, debiendo declarar improcedente la denuncia [1].
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzalez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Juan Francisco
Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.
S. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
CAMPAA PUBLICITARIA DE SAPOLIO - RESALTAR NACIONALIDAD DE
LOS PRODUCTOS ES DENIGRAR A LOS COMPETIDORES?

CAMPAA PUBLICITARIA DE SAPOLIO - RESALTAR NACIONALIDAD DE


LOS PRODUCTOS ES DENIGRAR A LOS COMPETIDORES?

Res. N018-2003/CCD-INDECOPI
COMISIN DE COMPETENCIA DESLEAL-INDECOPI
Denunciante :
S.C. Johnson & Son del Per S.A.
Denunciada :
Intradevco Industrial S.A.
Materia
:
Publicidad Comercial
Fecha
:
25 de febrero de 2003
Los anuncios cuestionados que resaltan la nacionalidad del producto,
constituyen un supuesto de publicidad simple, que conforme a los trminos de
la denuncia, deben ser analizados en concordancia con los principios de
veracidad y de libre y leal competencia. Respecto del anuncio televisivo, la
denunciada se limita a destacar las ventajas de sus propios productos, por lo
que no es susceptible de menoscabar el prestigio de los productos de la
competencia. Por otro lado, sticker publicitario es considerado denigratorio toda
vez que un consumidor razonable est en capacidad de identificar por
contraposicin a los competidores aludidos.
EXPEDIENTE N 084-2002/CCD
DENUNCIANTE
(JOHNSON)
DENUNCIADA
(INTRADEVCO)

S.C. JOHNSON & SON DEL PER S.A.


:

INTRADEVCO

INDUSTRIAL

S.A.

PUBLICIDAD COMERCIAL
PRINCIPIO DE VERACIDAD
PRINCIPIO DE LIBRE Y LEAL COMPETENCIA
DENIGRACIN PUBLICITARIA
DENEGATORIA DE MEDIDA
COMPLEMENTARIA
DENEGATORIA
DE PUBLICACIN
DE RESOLUCIN
DENEGATORIA DE
SANCIN POR
DENUNCIA MALICIOSA
GRADUACIN DE LA
SANCIN
ACTIVIDAD
:
FABRICACIN
COMERCIALIZACIN DE
JABONES Y DETERGENTES, PREPARADOS PARA LIMPIAR Y PULIR, PERFUMES Y PREPARADOS DE TOCADOR
SUMILLA: Se declara FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de
agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de
Intradevco Industrial S.A. por las infracciones al principio de libre y leal
competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que incurri la
denunciada al difundir el sticker publicitario que contiene la frase sapolio
juega limpio al Per (). Por otra parte, se declara INFUNDADA la denuncia
por las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia, en la
modalidad de denigracin publicitaria, en que habra incurrido la denunciada al
difundir el anuncio televisivo calidad, precio y trabajo para ms peruanos.
Asimismo, se declara INFUNDADA la denuncia por presuntas infracciones al
principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor [1]
De otro lado, se deniegan las solicitudes presentadas por Johnson para
que: (i) se ordene a Intradevco medidas complementarias relacionadas con los
hechos denunciados; y, (ii) se ordene la publicacin de la presente resolucin.
Finalmente se deniega la solicitud presentada por Intradevco para que
se imponga a Johnson una multa por la presentacin de una denuncia
maliciosa.
SANCIN:
I.

Seis (6) Unidades Impositivas Tributarias.

ANTECEDENTES

El 2 de agosto de 2002, Johnson denunci a Intradevco por la presunta


comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin,
tipificados en el artculo 11 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto

nico Ordenado de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal [2], as


como por infracciones a las disposiciones contenidas en los artculos 3, 7 y 8
del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor [3].
La denunciante seal que Intradevco vena difundiendo un anuncio
televisivo acerca de los productos de marca Sapolio; el mismo que, a decir de
Johnson, desacreditaba a su empresa, a las ceras de piso que comercializaba
bajo la denominacin John-son y, en general, a todos sus productos, () al
discriminar los productos de la denunciada frente a los nuestros basndose en
su lugar de produccin incorporando un elemento de discriminacin en base a
la nacionalidad.
De acuerdo a lo manifestado por Johnson, en el anuncio en cuestin, la
denunciada sugerira injustificadamente a los consumidores que, para adoptar
su decisin de consumo, tomaran en cuenta en qu pas eran fabricados los
productos que se le ofrecan. En tal sentido, en opinin de la denunciante,
Intradevco buscara que los consumidores prefirieran sus productos por ser de
origen peruano y los incitara a desacreditar todos los dems productos de un
origen de fabricacin distinto.
A decir de Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentara
indebidamente el siguiente razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus
productos fuera del Per privaran a los peruanos de trabajo; (ii) contrariamente
a aquellas empresas y marcas extranjeras, los productos producidos en el Per
son () nuestros y dan trabajo a los peruanos; e, (iii) Intradevco s se
preocupara por el bienestar y empleo de los peruanos.
De otro lado, la denunciante solicit a la Comisin que ordenara a
Intradevco, como medida cautelar, el () cese de la publicidad infractoria (sic)
televisiva as como de cualquier otra forma de divulgacin del mensaje
denigratorio denunciado. Adicionalmente, Johnson solicit a la Comisin que
ordenara a Intradevco las siguientes medidas complementarias: (i) el cese
definitivo de la difusin de los anuncios cuestionados; y, (ii) la publicacin de la
resolucin que pusiera fin a este procedimiento.
Con fecha 9 de agosto de 2002, Johnson ampli los trminos de su
denuncia; cuestionando la legalidad de un sticker publicitario con la frase
sapolio juega limpio al Per () que estara siendo difundido por
Intradevco. En opinin de Johnson, () esta publicidad () es la continuacin
de una campaa que se inicia desprestigiando a nuestra empresa () y que
como segundo paso ahora () se remarca dicha discriminacin haciendo
alusin evidente a que nuestra empresa le estara jugando sucio al Per.
A decir de la denunciante, en el sticker publicitario Intradevco dara a
entender a los consumidores que, a diferencia de su empresa: (i) las empresas
que no producen sus productos en el Per le jugaran sucio a dicho pas; (ii)
dichas empresas habran burlado su responsabilidad y habran diezmado la
generacin de puestos de trabajo; y, (iii) la decisin de algunas empresas de

trasladar su produccin al extranjero sera un acto realizado con el propsito de


atentar contra la produccin de empleo.
Sobre el particular, Johnson solicit a la Comisin que ordenara a la
denunciada, como medida cautelar, el () cese inmediato de la difusin de
esta publicidad y el retiro de los anuncios que ya hubiesen sido distribuidos por
la denunciada.
Mediante la Resolucin N 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la
Comisin: (i) entendi que la denuncia estaba dirigida nicamente en contra de
Intradevco, (ii) admiti a trmite la denuncia por presuntas infracciones a las
normas vigentes en materia publicitaria contenidas en el Decreto Supremo N
039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor; (iii) deneg la solicitud de medidas cautelares
presentada por Johnson; y, (iv) requiri a Intradevco la presentacin de diversa
informacin relacionada con los hechos materia de denuncia.
En sus descargos de fecha 13 de setiembre de 2002, la denunciada
seal que la referencia que se haca en el anuncio televisivo a la procedencia
geogrfica de los productos que se comercializaban en el mercado tendra por
finalidad sugerir al consumidor un elemento adicional, de carcter razonable,
que deba tomar en cuenta cuando se encontrara frente a productos nacionales
con igual o mejor calidad y precio que productos extranjeros; a fin de que
optara por los primeros.
Asimismo, Intradevco precis que () El comercial no est referido a lo
malo que podra ser comprar productos importados, y mucho menos a lo malo
que son los productos X, Y o Z, o la empresa que los fabrica. El comercial, por
el contrario est referido nicamente a los beneficios extras que se obtienen al
comprar productos nacionales. La denunciada precis que la intencin del
anuncio televisivo no era sealar que los productos extranjeros no daban
trabajo sino que un producto nacional daba ms trabajo que uno importado.
De otro lado, en relacin al sticker publicitario materia de denuncia,
Intradevco manifest que () Como puede apreciarse del texto, en ningn
momento el anuncio hace referencia directa ni implica de forma alguna que se
encuentra haciendo referencia a S.C. Johnson & Son del Per S.A., por lo que
sta carece de toda legitimidad para incluir dicho anuncio en su denuncia. ()
De cualquier forma, aun cuando S.C. Johnson & Son del Per S.A. no tiene
derecho alguno de reclamo en este caso, resultan aplicables los mismos
argumentos ya mencionados anteriormente sobre la legalidad de brindar
informacin cierta y objetiva y dar a conocer la realidad de la industria
peruana.
Finalmente, Intradevco solicit que se declarara la reserva de diversa
informacin acompaada a sus descargos; habiendo accedido la Comisin a
dicho pedido mediante la Resolucin N 2 de fecha 10 de octubre de 2002. En
la misma resolucin, la Comisin declar improcedentes diversos medios
probatorios acompaados al escrito de descargos.

El 11 de febrero de 2003, se llev a cabo el informe oral solicitado por


Intradevco; ocasin en la cual las partes expusieron y sustentaron sus
posiciones respecto al presente procedimiento.
II.

DESCRIPCIN DE LOS ANUNCIOS MATERIA DE DENUNCIA

a)
Anuncio televisivo denominado Sapolio. Calidad, precio y trabajo
para ms peruanos.
En dicho anuncio se aprecian dos personas en un supermercado (un
nio y su madre) que sostienen la siguiente conversacin:

Nio: Mira, mam, Baygn ya no se fabrica en el Per.

Madre: Si, pues, ahora viene de Venezuela.

Nio: y las ceras Johnson tampoco se fabrican ac.

Madre: Se fabrican en Chile mi amor.

Nio: Si ac se fabricaran ms productos habra ms trabajo?.

Madre: S; por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una


marca nuestra, que da trabajo a ms peruanos.

Voz en off: Sapolio. Calidad, precio y trabajo para ms peruanos.

b)

Sticker publicitario denominado sapolio juega limpio al Per

En el sticker materia de denuncia se aprecia la siguiente informacin:


Generando miles de puestos de trabajo ()
sapolio ()
juega limpio al Per ()
Ante la decisin de algunas empresas de trasladar su produccin al
extranjero, Intradevco Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de
alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo
en nuestro pas, generando ms puestos de trabajo. ()
As, Sapolio le juega limpio al Per. ()
Los accionistas y trabajadores de INTRADEV-CO INDUSTRIAL S.A.
III. MATERIA CONTROVERTIDA
Mediante la Resolucin N 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la Comisin
admiti a trmite la presente denuncia por presuntas infracciones a las normas

vigentes en materia publicitaria contenidas en el Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor. En ese orden de ideas, a fin de determinar la materia
controvertida que debe analizarse en esta resolucin, la Comisin considera
necesario determinar si los anuncios cuestionados constituyen un supuesto de
publicidad simple o si, por el contrario, se trata de publicidad comparativa.
En tal sentido, la Comisin ha sealado anteriormente que en toda
publicidad comercial subyace una vocacin comparativa: se busca que los
consumidores prefieran el bien o servicio del anunciante, sobre el de sus
competidores. As, la publicidad comercial tiene una finalidad primordialmente
persuasiva, esto es, incitar la adquisicin del bien o la contratacin del servicio
anunciado.
Asimismo, debemos recordar que la Comisin ha establecido en
anteriores pronunciamientos que en la publicidad comparativa el consumidor
percibe directamente el mensaje de confrontacin entre los productos que el
anunciante compara.
Al respecto, la Comisin considera que un consumidor razonable, a
travs de un anlisis integral y superficial del anuncio televisivo materia de
denuncia, no percibira directamente una confrontacin entre los productos de
Intradevco con los productos de Johnson o de otras empresas; toda vez que la
mencin realizada respecto de los productos de la denunciante se realiza
nicamente, a criterio de la Comisin, para ilustrar que diversos productos que
se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Per sino que se fabrican
en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de
introduccin para, posteriormente, resaltar sin vocacin comparativa ciertas
ventajas de los productos de marca Sapolio, como son su calidad, precio,
procedencia geogrfica, entre otras; buscando que los consumidores adquieran
los bienes del denunciado.
Por otra parte, en relacin al sticker publicitario denunciado, debe
tenerse presente que Intradevco no ha efectuado ninguna mencin a productos
de Johnson o de terceros; limitndose a indicar la poltica de produccin que
habra adoptado su empresa frente a la decisin que habran tomado otras
empresas de trasladar su produccin al extranjero. Por dichas razones, la
Comisin considera que un consumidor razonable, a travs de un anlisis
integral y superficial del anuncio en cuestin, tampoco percibira directamente
un mensaje de confrontacin en este caso.
En consecuencia, la Comisin considera que los anuncios cuestionados
constituyen un supuesto de publicidad simple que, conforme a los trminos de
la denuncia, deben ser analizados en concordancia con los principios de
veracidad y de libre y leal competencia contenidos en los artculos 4 y 7,
respectivamente, del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Cabe sealar que, contrariamente a lo indicado por Johnson en su
denuncia, en el presente caso no son de aplicacin las disposiciones

contenidas en el artculo 3 del referido cuerpo normativo. Sobre el particular,


debe tomarse en cuenta que en dicha norma legal se estipula taxativamente lo
siguiente: () Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de
ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltica o religiosa; no
contemplndose la ilegalidad de los anuncios que pudieran favorecer o
estimular ofensas o discriminaciones sobre la base de la procedencia
geogrfica de los productos anunciados o algn criterio de naturaleza similar.
Por lo tanto, en el presente caso corresponde a la Comisin determinar
lo siguiente:
(i)
Si el anuncio materia de denuncia infringi el principio de
veracidad contenido en el artculo 4 Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI,
Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor;
(ii)
Si el anuncio materia de denuncia infringi el principio de no
denigracin contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor;
(iii)
Si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias
solicitadas por Johnson en su denuncia;
(iv)
Si debe ordenarse la publicacin de la presente resolucin,
conforme a lo solicitado por Johnson en su denuncia;
(v)
Si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentacin
de una denuncia maliciosa, conforme a lo solicitado por Intradevco en sus
descargos; y,
(vi)
De comprobarse la responsabilidad administrativa de Intradevco,
cul sera la sancin aplicable.
IV.

ANLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

IV.1. Sobre las presuntas infracciones al principio de veracidad


IV.1.1. Normativa y criterios aplicables
El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, establece que Los anuncios no deben contener informaciones
ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad o
exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a
las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
De acuerdo con el principio de veracidad, () las afirmaciones o
mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los
hechos o que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, a los

eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos o al pblico


en general, las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad
en materia publicitaria protegen adems del inters de los consumidores, a los
propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer al
pblico, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones
contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus
servicios, est ejerciendo en cierta forma una competencia desleal.
La finalidad de este artculo es proteger a los consumidores de la
asimetra informativa en que se encuentran dentro del mercado con relacin a
los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organizacin
empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan de mejor
manera, informacin relevante sobre las caractersticas y otros factores
vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la
Comisin supervisar que la informacin contenida en los anuncios sea veraz, a
fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que
le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan
adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI ha establecido que debe evitarse omitir informacin o proporcionar
informacin falsa o confusa que afecte o dae la confiabilidad de los anuncios,
entendida este concepto como la percepcin que el pblico tiene de los mismos
como un medio de informacin a los consumidores enmarcados dentro del
principio de buena fe. La confiabilidad de los anuncios reduce los costos de
transaccin, dinamizando el mercado y favoreciendo el flujo de informacin en
los mismos.
Asimismo, la Comisin ha sealado en reiterados precedentes
administrativos que tanto el respeto a la libre y leal competencia como el
inters colectivo de los consumidores exige que los anunciantes estn en
capacidad de acreditar, a travs de medios probatorios idneos, la veracidad
de las afirmaciones difundidas en sus anuncios, pues stas sirven de sustento
a las decisiones de consumo que adopta el pblico. Ello quiere decir que,
conforme al artculo 15 del Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, los anunciantes tienen el deber de
contar, antes del lanzamiento de una campaa publicitaria, con el sustento
probatorio que acredite en forma adecuada las caractersticas atribuidas en sus
anuncios a los productos y servicios promocionados.
Por otro lado, debemos indicar que el principio de veracidad no se aplica
a toda clase de anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha establecido, como
criterio para determinar el tipo de afirmaciones respecto de las cuales los
anunciantes se encuentran obligados a acreditar su veracidad, lo siguiente:
Para la aplicacin del principio de veracidad contenido en el artculo 4
del Decreto Legislativo N 691, debe distinguirse en qu casos una afirmacin
queda sujeta a la obligacin del anunciante de probar su veracidad conforme a
lo dispuesto en el artculo 15 del mencionado Decreto Legislativo y en qu

casos no existe tal obligacin. Ello depende de cmo es percibida una


afirmacin por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma
como han sido formuladas, contienen informacin que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los trminos expuestos,
estn sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que
son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no estn sujetas a comprobacin.
Por lo tanto, a fin de determinar si las afirmaciones contenidas en el
anuncio materia de denuncia estn sujetas a comprobacin o si, por el
contrario, constituyen una apreciacin subjetiva del denunciado, corresponde
analizar cmo interpretara las mismas un consumidor razonable.
IV.1.2. Interpretacin de los anuncios
El artculo 2 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, dispone
que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho de que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial e integral del
mensaje publicitario.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI ha establecido que el anlisis superficial del anuncio no debe
entenderse como un anlisis descuidado o irresponsable, sino por el contrario,
como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo
y profundo del anuncio. Es decir, el anuncio deber ser juzgado atendiendo a
su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, sin tener que
recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, y considerando
que el consumidor asume frente al anuncio una posicin prudente antes que
ingenua.
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 2 del Texto nico Ordenado de
las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece que las
normas se aplicarn a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras
y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y
efectos sonoros. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI ha establecido que para poder determinar si un anuncio
infringe lo dispuesto en las normas publicitarias vigentes, ste debe ser
analizado de forma conjunta, toda vez que es de esa manera cmo un
consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en sus
posteriores decisiones de consumo.
En el mismo sentido, la Comisin considera que las expresiones
publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en el que se
difunden, sobre todo si se toma en cuenta que la publicidad es el principal
medio con el que cuentan las empresas para colocar sus bienes y servicios en
el mercado, adems que por dicho canal es que se forma, principalmente, la
opinin que tienen los consumidores sobre los productos y servicios.

Con relacin a ello, la Comisin ha establecido en reiterados


precedentes administrativos, que el mbito de proteccin de las normas de su
competencia se entiende limitado a la tutela de los consumidores razonables;
entendindose como tales a aquellas personas que se desenvuelven en el
mercado con diligencia, adoptando precauciones razonables e informndose
adecuadamente acerca de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado
a efectos de tomar decisiones de consumo; de lo que se desprende que,
conjuntamente con la obligacin de los proveedores de brindar informacin
bsica y correcta sobre los productos o servicios que ofrecen en el mercado, es
responsabilidad de los consumidores desenvolverse con la diligencia exigible a
cada caso, evaluando la informacin difundida, revisndola y comparndola
con otras alternativas ofrecidas.
Por otra parte, siendo el INDECOPI un rbitro que supervisa las
relaciones que se desarrollan entre los consumidores y proveedores en el
mercado, su accionar se justifica slo en aquellos casos en los cuales los
mecanismos de solucin de conflictos propios del mercado resulten ineficientes
para corregir las faltas que se suscitan en l, entre otros motivos, la existencia
de informacin asimtrica entre consumidores y proveedores, as como al alto
costo que significara para los consumidores obtener informacin relevante.
En este orden de ideas, para poder determinar si un anuncio infringe o
no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo
como lo hara un consumidor razonable a travs del examen superficial e
integral del mensaje considerado en conjunto.
Finalmente, debemos recordar que, tal como lo ha establecido la
Comisin y la Sala en anteriores pronunciamientos y en los Lineamientos sobre
Competencia Desleal y Publicidad Comercial aprobados mediante la
Resolucin N 001-2001-LIN/CCD-INDECOPI de fecha 5 de julio de 2001, se
entiende por campaa publicitaria:
() aquella secuencia de anuncios publicitarios realizados en inters
del mismo anunciante, para promocionar un mismo bien o servicio, teniendo
por objeto un mismo mensaje que ser recordado e interpretado por los
consumidores ()
Por consiguiente, para considerar un conjunto de anuncios como una
campaa publicitaria, stos deben necesariamente guardar entre s la triple
identidad de: (i) anunciante; (ii) producto; y, (iii) mensaje. En los casos en que
tales anuncios constituyan una campaa publicitaria, sern analizados en
forma integrada.
Aplicando al presente caso este criterio de interpretacin, se observa
que: (i) el anuncio televisivo y el sticker publicitario estn referidos al mismo
anunciante (Intradevco); y, (ii) corresponden a todos los productos fabricados
por la denunciada bajo la marca Sapolio. Sin embargo, la Comisin considera
que no se produce una identidad de mensajes en ambos anuncios. En efecto,
el mensaje del anuncio televisivo est destinado nicamente a resaltar que,
como consecuencia de la fabricacin en el Per de los productos Sapolio, se

generan ms puestos de trabajo para las personas de nacionalidad peruana.


Por otra parte, si bien en el sticker denunciado se emplea como slogan
publicitario la frase Generando miles de puestos de trabajo , el mensaje
principal que se pretende transmitir a los consumidores es que la decisin de
Intradevco de mantener su produccin en el Per implicara una actitud
responsable frente al desarrollo econmico del pas; a diferencia de lo que
ocurrira con otras empresas que habran trasladado su produccin al
extranjero.
En este sentido, en la medida que dichos anuncios no cumplen con el
requisito de la triple identidad, los mismos no constituyen una campaa
publicitaria y, por tanto, la legalidad de cada uno de ellos es independiente de
la legalidad del otro.
IV.1.3. Aplicacin al presente caso
Sin perjuicio de la conclusin sealada en el punto precedente sobre la
independencia de cada uno de los anuncios denunciados, en consideracin a
que Johnson ha cuestionado la veracidad de afirmaciones de naturaleza
semejante que se emplean en ambos anuncios (sobre el incremento de la
oferta laboral a los peruanos que se producira si se consumieran ms
productos elaborados en el Per) y tomando en cuenta que los argumentos de
defensa de Intradevco son similares en relacin a este extremo de la denuncia,
por fines prcticos corresponde efectuar en este numeral un anlisis comn
sobre la legalidad de los referidos anuncios.
En el presente caso, la Comisin considera que un anlisis integral y
superficial de la afirmacin () Si ac (en el Per) se fabricaran ms
productos habra ms trabajo?. S, por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es
una marca nuestra que da trabajo a ms peruanos () Sapolio. Calidad, precio
y trabajo para ms peruanos contenida en el anuncio televisivo y de la
afirmacin Generando miles de puestos de trabajo sapolio () Intradevco
Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100%
peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas,
generando ms puestos de trabajo contenida en el sticker publicitario, en los
trminos a los cuales hemos hecho referencia anteriormente, es susceptible de
dar a entender a un consumidor razonable que: (i) los productos de la marca
Sapolio son 100% peruanos; y, (ii) la empresa que fabrica dichos productos
es una industria nacional que genera puestos de trabajo para los peruanos y
que, en caso aumentara el consumo de productos fabricados en el Per, se
incrementara la oferta laboral en dicha industria.
En tal sentido, tratndose de afirmaciones que, dada su naturaleza, son
objetivamente verificables, la Comisin considera que debe analizarse si, de
conformidad con lo establecido por el artculo 15 del Decreto Supremo N 0392000-ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, la denunciada contaba, antes de la difusin de los anuncios
cuestionados, con los medios probatorios idneos que acreditaran su
veracidad.

En el presente caso, la Comisin considera que la indicacin producto


100% peruano no presenta un contenido uniforme; toda vez que podra estar
referida al origen de los insumos empleados en la elaboracin del producto
anunciado, a la procedencia geogrfica del mismo, a la nacionalidad de
quienes intervienen en la fabricacin del referido producto, etc.. En
consecuencia, a criterio de la Comisin, dicha indicacin constituye una licencia
publicitaria que, sin embargo, debe tener un sustento por parte de quien la
emplea en relacin con sus productos.
De este modo, para efectos de determinar si un producto es 100%
peruano bastara, por ejemplo, con que se demostrara que ha sido
ntegramente fabricado en el Per. En tal sentido, debe tomarse en
consideracin que la denunciante ha alegado en sus descargos que sus
productos son elaborados, conforme a lo indicado en las etiquetas de los
mismos, en la planta que para ese efecto tiene instalada en Av. Produccin
Nacional N 188, Lima 9, Per; lo cual no ha sido cuestionado por Johnson. En
ese orden de ideas, habiendo quedado acreditado que los productos
elaborados por Intradevco son elaborados ntegramente en el Per, la
Comisin considera que puede afirmarse que los mismos son 100% peruanos.
De otro lado, no debe perderse de vista que Intradevco acompa a sus
descargos, entre otra informacin, el documento denominado Multiplicadores
de la Economa Peruana. Una Aplicacin de la Tabla Insumo Producto 1994
elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica en el mes de
marzo del ao 2001. Conforme aparece del referido documento: (i) para el
rubro Otros Qumicos correspondiente a Intradevco el ratio multiplicador es de
12.668; lo que implica, conforme a lo indicado por la denunciada en sus
descargos, que por cada empleo que una empresa ocupa en dicho rubro se
generan 12 puestos de trabajo adicionales en la economa; y, (ii) por el
contrario, para el rubro Comercio correspondiente a Johnson, el ratio
multiplicador es solo de 3.56. Adicionalmente, dentro del rubro Comercio al
cual hemos hechos referencia, en donde Intradevco concurre pues adems de
elaborar sus productos los comercializa, se verifica que los productos
nacionales generan 2.74 ms empleo que los productos importados.
Por otra parte, conforme aparece del Detalle del personal que labora
directamente en Intrdevco Industrial S.A. () perodo 1999 al 2002, la
tendencia de generacin de puestos de trabajo (funcionarios, empleados,
obreros, contratados y servicio complementarios) es creciente; constituyendo
un aumento de 112.7% al cabo de dicho perodo.
En consecuencia, puede concluirse que, al momento de difundir las
afirmaciones () Si ac (en el Per) se fabricaran ms productos habra ms
trabajo?. S, por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra
que da trabajo a ms peruanos () Sapolio. Calidad, precio y trabajo para ms
peruanos y Generando miles de puestos de trabajo sapolio () Intradevco
Industrial S.A., fabricante de ms de 400 productos de alta calidad 100%
peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas,
generando ms puestos de trabajo, Intradevco contaba con los medios
probatorios idneos que acreditaban su veracidad.

Por lo tanto, en la medida en que la denunciada no indujo a error a los


consumidores, la Comisin considera que debe declararse infundado este
extremo de la denuncia por presunta infraccin al principio de veracidad
contenido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 039-200/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
IV.2. Sobre las presuntas infracciones al principio de libre y leal
competencia en la modalidad de denigracin publicitaria
IV.2.1. Normativa y criterios aplicables
El artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
establece que los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca,
producto o aviso, directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o
cualquier otra va. En este sentido, las frases e imgenes vertidas en los
anuncios no deben tener un tono despectivo, ni denigrante, con relacin a los
productos o a la imagen de las empresas competidoras, toda vez que ello sera
una violacin del principio de libre y leal competencia.
La norma en referencia describe la publicidad denigratoria como aqulla
que se encuentra dirigida a producir descrdito mediante el desprecio, el
ridculo u otra va, sin aadir como requisito que las frases o imgenes
denigratorias deban ser verdaderas o falsas, o inexactas o impertinentes,
hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a la denigracin como acto de
competencia desleal en el artculo 11 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal.
Por esta razn, la doctrina seala que debe entenderse que la
legislacin ha dotado de contornos ms amplios a la figura de la denigracin
publicitaria que a la denigracin como ilcito concurrencial. (Carlos FernndezNovoa, La Interpretacin Jurdica de las Expresiones Publicitarias, en:
Estudios de Derecho de la Publicidad - Libro Homenaje -, p. 63 y 64).
Cabe sealar que la competencia mercantil no est exenta de
situaciones en las que un comerciante considera que ciertas frases, imgenes,
sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por
un competidor agravian o denigran la calidad de sus productos o la propia
imagen comercial.
En este sentido, debemos tener en cuenta que la particular naturaleza
de la competencia mercantil es susceptible de generar un ambiente de pugnas
intensivas entre unas empresas y otras por hacerse de un determinado
mercado y, por ello, al interpretar las normas que reprimen la denigracin a
nivel publicitario y como acto de competencia desleal, deja a salvo aquellas
manifestaciones o expresiones que se encuentran dentro de los lmites del
dao concurrencial, es decir del perjuicio que se causan las empresas entre s
por el solo hecho de competir en un mismo mercado.

Sin embargo, en todos aquellos casos en los que las empresas han
empleado frases o imgenes de tono despectivo o denigrante con relacin a los
productos o a la imagen de las empresas competidoras, la Comisin ha
declarado ilegales dichos actos por ser considerados como denigratorios.
Por lo tanto, corresponde a la Comisin determinar si las afirmaciones
contenidas en los anuncios materia de denuncia podran menoscabar el crdito
logrado por la denunciante en el mercado y, en consecuencia, constituir una
infraccin al artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
IV.2.2. Aplicacin al presente caso
a)

Respecto del anuncio televisivo

En el presente caso, la denunciante seal que con la difusin del


anuncio materia de anlisis Intradevco buscara que los consumidores
prefirieran sus productos por ser de origen peruano y los incitara a
desacreditar a todos los productos de un origen distinto. A decir de Johnson, en
el anuncio materia de denuncia se presentara indebidamente el siguiente
razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Per
privaran a los peruanos de trabajo; e, (ii) Intradevco s se preocupara por el
bienestar y empleo de los peruanos.
Es importante sealar que, si bien en el anuncio televisivo Calidad,
precio y trabajo para ms peruanos se mencionan productos de Johnson,
dicha mencin se realiza nicamente para ilustrar que diversos productos que
se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Per sino que se fabrican
en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de
introduccin para, posteriormente, exponer, como mensaje principal, las
ventajas inherentes a los productos de marca Sapolio (como son su
procedencia geogrfica, calidad, precio, entre otras); a lo cual debe agregarse
que ninguna de dichas caractersticas es resaltada en contraposicin con las
cualidades de productos de la denunciante o de terceros. En tal sentido, la
Comisin considera que no es posible determinar la existencia de un agente
econmico presuntamente afectado por las afirmaciones difundidas por
Intradevco en el anuncio televisivo; no resultando relevante para dicho efecto la
alusin que se hace a los productos de la denunciada.
Adicionalmente, en relacin al argumento de Johnson en el sentido que
el anuncio televisivo sugerira por contraposicin que las empresas que
fabrican sus productos fuera del Per privan a los peruanos de trabajo, la
Comisin considera necesario precisar que de lo manifestado en dicho anuncio
no se puede concluir dicha circunstancia; pues en el mismo simplemente se
resaltan en sentido afirmativo las ventajas y caractersticas de los productos
Sapolio y no se emplean expresiones que, por su carcter excluyente,
desvirten las cualidades o resalten las desventajas de los productos de la
competencia.

En consecuencia, en tanto que en el anuncio en cuestin la denunciada


se limita substancialmente a destacar las ventajas de sus propios productos, la
Comisin considera que el mismo no es susceptible de menoscabar el crdito,
el prestigio, la imagen o el normal desarrollo de las actividades econmicas de
Johnson o de cualquier otra competidora de la denunciada.
Por lo tanto, corresponde declarar infundado este extremo de la
denuncia por presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia
contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto
nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
en la modalidad de denigracin publicitaria.
b)

Respecto del sticker publicitario

A lo largo de la tramitacin del presente procedimiento, Johnson ha


sealado que el sticker publicitario con la frase sapolio juega limpio al Per
() sera () la continuacin de una campaa que se inicia desprestigiando
a nuestra empresa () y que como segundo paso ahora () se remarca dicha
discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra empresa le estara
jugando sucio al Per.
En atencin a las afirmaciones contenidas en el sticker publicitario, si
bien en el mismo no se hace ninguna referencia expresa a Johnson, a una
tercera empresa determinada o a los productos comercializados por otros
competidores de la denunciada, dado el tono excluyente del mensaje que
subyace al anuncio en cuestin, un consumidor razonable est en capacidad
de identificar por contraposicin una categora de empresas que podran ser
afectadas por las afirmaciones de Intradevco; la misma que estara constituida
por las empresas dedicadas a la misma actividad econmica de la denunciada
(fabricacin y comercializacin de jabones y detergentes, preparados para
limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador, entre otros).
Una vez determinada la categora de empresas a la cual se hace
referencia en este anuncio, debemos analizar si las afirmaciones contenidas en
el mismo seran susceptibles de denigrar a dicha categora de agentes
econmicos.
De acuerdo con lo sealado en la Resolucin N 071-2000/CCDINDECOPI as como en diversos pronunciamientos administrativos, a fin de
determinar si un anuncio es denigratorio, corresponder hacer una
interpretacin integral y superficial del mismo a fin de determinar cual es el
mensaje que dicho anuncio pretende transmitir. Debemos sealar que, en caso
una interpretacin realizada en estos trminos no lleve a dicha conclusin,
corresponder a la denunciante presentar los medios probatorios que acrediten
que el anuncio materia de anlisis infringe las normas de publicidad en defensa
del consumidor.
Es importante sealar que la existencia de un mensaje publicitario
denigratorio constituye una circunstancia que debe ser evaluada por la
Comisin en cada caso concreto, de forma tal que de una apreciacin

superficial e integral del anuncio materia de evaluacin se aprecie que el


anuncio genera un descrdito comercial para el producto del competidor.
En el presente caso, la Comisin considera que una interpretacin
integral y superficial de la afirmacin Ante la decisin de algunas empresas de
trasladar su produccin al extranjero, Intradevco Industrial S.A., fabricante de
ms de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la
responsabilidad de seguir produciendo en nuestro pas, generando ms
puestos de trabajo contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia es
susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que, a diferencia de
lo que ocurrira con otras empresas que habran trasladado su produccin al
extranjero, la decisin de Intradevco de mantener su produccin en el Per
implicara una actitud responsable frente al desarrollo econmico del pas.
En ese orden de ideas, a criterio de la Comisin, dicha afirmacin
reforzada por la frase () As, Sapolio le juega limpio al Per tendra como
efecto determinar el carcter irresponsable que implicara la decisin de
trasladar al extranjero la produccin de artculos que venan siendo elaborados
en el Per; dando a entender que dicha conducta, como lo seal Johnson en
su denuncia, constituira un juego sucio al Per. Para estos efectos, debe
resaltarse que la frase () As, Sapolio le juega limpio al Per presenta un
efecto denigratorio dentro del contexto que es utilizada; toda vez que, por s
sola, podra constituir un juego de palabras relacionado a la actividad
econmica desarrollada por la denunciada (fabricacin y comercializacin de
jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados
de tocador) que se fundamentara lcitamente en el ejercicio creativo de su
derecho de expresin comercial.
En este sentido, la Comisin considera que, dentro del contexto en el
cual ha sido utilizada, la afirmacin en cuestin afecta innecesariamente el
prestigio e imagen de las empresas dedicadas a la comercializacin de
productos de limpieza que fabrican sus artculos en el extranjero, como lo es
Johnson; razn por la cual la Comisin considera que la denunciada ha
infringido el principio de libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del
Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigracin
publicitaria, debiendo declararse fundado este extremo de la denuncia.
IV.3. Sobre si debe ordenarse a Intradevco
complementarias solicitadas por Johnson en su denuncia

las

medidas

En su denuncia y en la ampliacin de la misma, Johnson solicit a la


Comisin que ordenara a Intradevco, como medida complementaria, el cese
definitivo de la difusin de los anuncios publicitarios materia de denuncia.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor, el incumplimiento de las normas establecidas en
dicho cuerpo normativo dar lugar a la aplicacin de una sancin de

amonestacin o de multa, sin perjuicio de que la Comisin ordene en su caso la


cesacin de los anuncios y/o la rectificacin publicitaria.
Al respecto, debemos recordar que, mediante Resolucin N 4272001/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido
que es importante destacar que las medidas complementarias tienen por
finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado
como consecuencia de la actuacin infractora y que su aplicacin se sustenta
en las normas que regulan la competencia de la Comisin para conocer de
dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que
correspondan para revertir el dao ocasionado al mercado (El subrayado es
nuestro).
En el presente caso, en tanto que ha sido declarado infundado el
extremo de la denuncia referido al anuncio televisivo cuestionado, corresponde
denegar la solicitud presentada por Johnson para que se ordenen medidas
complementarias relacionadas al mismo.
Por otra parte, si bien ha quedado acreditado que al momento de
difundirse el sticker publicitario Intradevco infringi el principio de libre y leal
competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, debe considerarse
que Johnson no ha acreditado que la denunciada hubiera continuado con la
difusin del mismo; a lo cual debe agregarse que Intradevco ha manifestado
que su empresa difundi todos los ejemplares de dicho anuncio entre los
meses de agosto y setiembre del ao 2000. Por lo tanto, corresponde denegar
la solicitud presentada por Johnson para que se ordenen medidas
complementarias relacionadas al sticker publicitario denunciado.
IV.4. Sobre si debe ordenarse la publicacin de esta resolucin
En su denuncia, Johnson solicit que se ordenara la publicacin de la
presente resolucin.
Sobre el particular, debemos recordar que el artculo 24 del Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que las resoluciones por las
que se establezcan criterios de interpretacin de las normas sobre publicidad,
debern ser publicadas en el diario oficial El Peruano. Asimismo, el artculo 43
del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin
del INDECOPI, establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los
rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin de las
resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano cuando lo
considere necesario por constituir dichas resoluciones precedentes de
observancia obligatoria o por considerar que dichas resoluciones son de
importancia para proteger los derechos de los consumidores.

En este sentido, de una lectura conjunta de las normas mencionadas, se


desprende que la Comisin podr ordenar la publicacin de una resolucin
condenatoria cuando la misma constituya un precedente de observancia
obligatoria o ello resulte de importancia para proteger los derechos de los
consumidores.
Aplicando las normas sealadas anteriormente, tenemos que en el
presente caso no se ha aprobado un precedente de observancia obligatoria
sino que se han utilizado criterios de interpretacin que ya venan siendo
aplicados de manera constante por la Comisin y por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI para la resolucin de casos similares
a ste. De otro lado, en atencin a que Intradevco ces la difusin de los
anuncios denunciados antes del inicio del presente expediente, la Comisin
considera que en este caso no existe una afectacin del inters de los
consumidores que amerite la publicacin de esta resolucin.
Por las razones expuestas, corresponde denegar el pedido de Johnson
para que se ordene la publicacin de la presente resolucin.
IV.5. Sobre si corresponde imponer a Johnson una multa por la
presentacin de una denuncia maliciosa
En sus descargos, Intradevco solicit a la Comisin que, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, se sancionara a Johnson
por la presentacin de una denuncia maliciosa.
Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por la norma legal citada,
quien a sabiendas de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivos
razonables, denuncie a alguna persona natural o jurdica, atribuyndole una
infraccin sancionable por cualquier rgano funcional del INDECOPI, ser
sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias, sin perjuicio de la sancin penal o la indemnizacin de daos y
perjuicios que corresponda.
En este sentido, lo que se pretende con esta norma es ()
desincentivar acciones que tengan como nico fin incomodar, sin fundamento
legal, a proveedores de bienes y servicios. En este orden de ideas, la sancin
prevista por el artculo 7 sealado anteriormente constituye un mecanismo para
sancionar en sede administrativa a aquellas personas que hagan un ejercicio
abusivo de la posibilidad de solicitar la tutela de sus derechos; ocasionando
perjuicios innecesarios al proveedor denunciado as como un dispendio
innecesario de la actividad de la administracin.
Aplicando al presente caso la norma y el criterio de interpretacin a los
cuales hemos hecho referencia anteriormente, la Comisin considera que este
procedimiento ha tenido por objeto resolver una situacin de incertidumbre
jurdica preexistente a este pronunciamiento que, en opinin de Intradevco,
constituira presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la

Publicidad en Defensa del Consumidor; a lo cual debe agregarse que la


presente denuncia ha sido declarada fundada en parte.
Por estas razones, debe denegarse el pedido de Intradevco para que se
imponga a Johnson una multa por la presunta interposicin de una denuncia
maliciosa o sin motivo razonable.
VI.6. Graduacin de la sancin
De conformidad con lo establecido por el artculo 16 del Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposicin y graduacin de las
multas ser determinada por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, teniendo en cuenta criterios tales como la gravedad de la falta, la
difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los
efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin,
y tomando en consideracin que su funcin consiste en disuadir los actos
contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones impuestas con esta
finalidad puedan llegar a convertirse en un factor que distorsione el mercado y
que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados.
En el presente caso, la Comisin considera que al momento de
graduarse la sancin aplicable a Intradev-co por la difusin del sticker
publicitario materia de denuncia, deben tenerse en cuenta las siguientes
circunstancias:
1.
La denunciada descalific de manera indebida a las empresas
que han decidido trasladar su produccin al extranjero, causndoles un dao
concurrencial ilcito destinado a alejar a los consumidores que preferan los
productos de dichas empresas;
2.
En la comisin de los hechos materia de denuncia se emplearon
medios de comunicacin masiva y elementos como los stickers que, por su
naturaleza, estn destinados a ser exhibidos en los establecimientos por un
perodo de tiempo significativo;
3.
Intradevco mantuvo una conducta procesal adecuada a lo largo
del procedimiento; facilitando la labor de investigacin de la Secretara Tcnica
y de la Comisin; y,
4.
La denunciada no ha sido sancionada anteriormente por la
comisin de infracciones de caractersticas similares a las que fueron materia
del presente procedimiento.
Por lo tanto, la Comisin considera que en el presente caso corresponde
sancionar a Intradevco con una multa de seis (6) Unidades Impositivas
Tributarias; de conformidad con lo establecido por el artculo 16 del Decreto
Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor [4].

V.

RESOLUCIN

De conformidad con el artculo 24 del Decreto Ley N 25868, Ley de


Organizacin y Funciones del INDECOPI, modificado por los Decretos
Legislativos N 788 y N 807, se cre la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que
sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto
Ley N 26122, as como por el cumplimiento de las normas que regulan la
actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto Legislativo N 691.
En tal sentido, la Comisin de Represin de la Competencia Desleal,
HA RESUELTO:
Primero: declarar FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de
agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de
Intradevco Industrial S.A. por las infracciones al principio de libre y leal
competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que incurri la
denunciada al difundir el sticker publicitario que contiene la frase sapolio
juega limpio al Per (), en el contexto en el cual dicha afirmacin ha sido
utilizada; Segundo: declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 2 de agosto de
2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A. en contra de
Intradevco Industrial S.A. por las presuntas infracciones al principio de libre y
leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria, en que habra
incurrido la denunciada al difundir el anuncio televisivo Calidad, precio y
trabajo para ms peruanos; Tercero: declarar INFUNDADA la denuncia de
fecha 2 de agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Per S.A.
en contra de Intradevco Industrial S.A. por presuntas infracciones al principio
de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 0392000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor; Cuarto: SANCIONAR a Intradevco Industrial S.A. con multa
equivalente a seis (6) Unidades Impositivas Tributarias, de conformidad con lo
establecido por el artculo 16 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto
nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; y
ordenar su inscripcin en el registro de infractores a que se refiere el artculo 40
del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin
del INDECOPI; Quinto: denegar la solicitud presentada por S.C. Johnson & Son
del Per S.A. para que se ordene a Intradevco Industrial S.A. medidas
complementarias relacionadas con los hechos denunciados, por las razones
expuestas en la presente resolucin; Sexto: denegar la solicitud presentada por
S.C. Johnson & Son del Per S.A. para que se ordene la publicacin de la
presente resolucin; Setimo: denegar la solicitud presentada por Intradevco
Industrial S.A. para se imponga a S.C. Johnson & Son del Per S.A. una multa
por la presentacin de una denuncia maliciosa, por las razones expuestas en la
presente resolucin.

Con la intervencin de los seores miembros de Comisin: Lorena


Alczar, Jos Perla, Fernando Cantuarias, Alfredo Castillo, Ramn BuenoTizn, Mauricio Lerner.
S. LORENA ALCZAR.
POSICIN DE LOS SEORES MIEMBROS DE COMISIN ALFREDO
CASTILLO RAMREZ, Y RAMN BUENO Y TIZN DEZA RESPECTO DE LOS
PRESUNTOS EFECTOS DENIGRATORIOS QUE TENDRAN LOS ANUNCIOS
CUESTIONADOS
Nuestra posicin es que los anuncios publicitarios constituyen un
supuesto de publicidad comparativa y conforman una campaa publicitaria que
se limita a destacar lo que para la denunciada constituye una cualidad
diferencial de los productos fabricados por su empresa (esto es, el origen de
los mismos); lo cual constituye su posicionamiento que es, esencialmente,
una legtima estrategia en contra de (UC Berkley).
En nuestra opinin, ambos anuncios materia de denuncia (tanto el
anuncio televisivo como el sticker publicitario) guardan claramente entre s
(esto reconocido tanto por el denunciante como por el denunciado en el informe
oral de fecha 11 de febrero de 2003) la triple identidad que se exige para
considerar que conforman una campaa publicitaria; lo cual, a su vez, justifica
que sean analizados en forma integrada. En efecto, se observa que el anuncio
televisivo y el sticker publicitario: (i) estn referidos al mismo anunciante
(Intradevco); (ii) corresponden a los productos fabricados por la denunciada
bajo la marca Sapolio; y, (iii) mantienen una identidad de mensajes en la
medida en que estn destinados a resaltar que, como consecuencia de la
fabricacin en el Per de los productos Sapolio, se generan ms puestos de
trabajo para las personas de nacionalidad peruana.
Por otra parte, discrepamos con la Comisin en que los anuncios
publicitarios constituyen un supuesto de publicidad simple. Al respecto, en tanto
que los mismos consisten exclusivamente en anuncios sobre las presuntas
ventajas que ofreceran los productos fabricados en el Per (como los
comercializados por la denunciada bajo la denominacin Sapolio) en
comparacin expresa con los productos fabricados en el extranjero (como los
distribuidos por la denunciante), consideramos que el mismo constituye un
supuesto de publicidad comparativa y que, en consecuencia, sus presuntos
efectos denigratorios deben ser analizados al amparo de las disposiciones
contenidas en el artculo 8 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto
nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Por dichas razones, consideramos que corresponde analizar si en la
difusin de la campaa publicitaria denunciada Intradevco infringi el lmite de
no denigrar a los competidores contenido en la referida norma legal.

Sobre el particular, consideramos que un anlisis integral y superficial


del contenido de la campaa publicitaria en cuestin, en los trminos a los
cuales hemos hecho referencia anteriormente, es susceptible de dar a entender
a un consumidor razonable que: (i) la empresa que fabrica los productos de la
marca Sapolio es una industria nacional que genera puestos de trabajo para
los peruanos y que, en caso aumentara el consumo de productos fabricados en
el Per, se incrementara la oferta laboral en dicha industria; y, (ii) existen
productos en el mercado que anteriormente se elaboraban en el Per y que
actualmente se fabrican en el extranjero.
Al respecto, debe recordarse que en la Resolucin N 087-96-C.C.D. de
fecha 12 de noviembre de 1996 la Comisin seal lo siguiente:
En el presente caso, resulta pertinente hacer referencia a lo expresado
() en diversos precedentes administrativos en cuanto a la interpretacin de
las normas que rigen la publicidad comercial de bienes y servicios: ()
3. Mostrar a un consumidor prefiriendo el producto anunciado y
descartando adquirir el de la competencia, constituye un mensaje publicitario
perfectamente legtimo y natural. De hecho, la finalidad del mensaje publicitario
es conseguir el efecto que se muestra en el anuncio en discusin, una
interpretacin distinta que considera tal actitud como denigratoria implicara
limitar en exceso la actividad publicitaria. (Resolucin N 064-96-TRI/SCD)
Los anuncios denominados QUE SEA MANTEQUILLA I y II difundidos
por NEW ZEALAND MILK PRODUCTS (PER) S.A. para promocionar la
mantequilla de marca FERN, mantienen la misma lnea de argumentacin
publicitaria contenida en anteriores anuncios de la referida empresa
LABORATORIO, PADRE QUMICO, FERNANDITO, PANES-; en tal
sentido, forman parte de una misma campaa publicitaria, cuya finalidad
principal ha sido diferenciar a las mantequillas, y en especial a la mantequilla
de marca FERN, de las margarinas ofrecidas en el mercado, haciendo hincapi
en las diferencias existentes entre los ingredientes de ambos gneros de
productos (El subrayado es nuestro)
En ese orden de ideas, discrepamos del sentido del voto de la Comisin
por cuanto, en nuestra opinin, aplicando al presente caso los criterios de
interpretacin expresados en esta resolucin, en la campaa publicitaria
materia de anlisis Intradevco se limita a destacar lo que a su parecer
constituye una cualidad diferencial de los productos fabricados por su empresa;
esto es, el origen peruano de los mismos y que dicha circunstancia genera ms
puestos de trabajo en el pas. A mayor abundamiento, debe resaltarse que la
veracidad de dichas circunstancias ha sido acreditada a lo largo de la
tramitacin de este expediente con los documentos aludidos por la Comisin en
este pronunciamiento.
Asimismo, consideramos que resulta lcito establecer la existencia en el
mercado de productos que anteriormente se elaboraban en el Per y que
actualmente se fabrican en el extranjero, circunstancia cuya veracidad no ha
sido cuestionada por la denunciante en tanto que corresponde a una practica

por la que han optado diversos agentes econmicos para reducir los costos en
que incurran durante la fabricacin de sus productos en el territorio peruano.
Del mismo modo, estimamos que un consumidor razonable luego de analizar
dicha informacin no concluir que tal tipo de decisin empresarial es
cuestionable o implica una cualidad negativa sino nicamente que se trata de
un elemento diferenciador que podra tomar en cuenta al momento de efectuar
su decisin de consumo en caso lo considerara relevante.
De otro lado, somos de la opinin de que la frase sapolio juega limpio
al Per () As, Sapolio le juega limpio al Per () contenida en el sticker al
cual hemos hecho referencia no tiene por finalidad afectar el prestigio e imagen
de las empresas dedicadas a la comercializacin de productos de limpieza.
Para estos efectos, debe tomarse en consideracin que Intradevco se dedica a
la fabricacin y comercializacin de jabones y detergentes, preparados para
limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador; razn por la cual el empleo
de dicha afirmacin constituye un juego de palabras relacionado a la actividad
econmica desarrollada por la denunciada que se fundamenta en el ejercicio
creativo de su derecho de expresin comercial.
En tal sentido, contrariamente a lo sealado por Johnson en cuanto a
que estaramos ante () una campaa que se inicia desprestigiando a nuestra
empresa () y que como segundo paso ahora () se remarca dicha
discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra empresa le estara
jugando sucio al Per, consideramos que la comparacin efectuada por
Intradevco es lcita en la medida en que no engaa a los consumidores ni
denigra a los competidores [5].
Por dichas razones, consideramos que al difundir la campaa publicitaria
materia de denuncia Intradevco no incurri en una infraccin al lmite de no
denigrar a los competidores contenido en el artculo 8 del Decreto Supremo N
039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor. En consecuencia, nuestro voto es porque se declare
infundado este extremo de la denuncia.
SS. ALFREDO CASTILLO RAMREZ; RAMN BUENO Y TIZN DEZA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

TRIBUNAL FISCAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERSONAS CESADAS ANTES DEL 22 DE MARZO DE 1985 - SE LES
APLICA LA LEY N 20530?
MUNICIPALIDADES NO TIENEN COMPETENCIA PARA APROBAR SU
DEMARCACIN TERRITORIAL - CONFLICTO DE COMPETENCIA
TRANSFERENCIA DE INMUEBLES REALIZADA POR FORMULARIOS
REGISTRALES LEGALIZADOS POR NOTARIO - INSCRIPCIN DE
DERECHO DE PROPIEDAD
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEL REGLAMENTO DEL RGIMEN
DISCIPLINARIO DE LA PNP - AUTORIZA A SANCIONAR DOBLEMENTE
MOMENTO DEL PUNTO DE CONTIGENCIA PARA EL REAJUSTE DE
PENSIONES QUINES PUEDEN ACCEDER A ESTE DERECHO?

PERSONAS CESADAS ANTES DEL 22 DE MARZO DE 1985 - SE LES


APLICA LA LEY N 20530?
La agraviada, al haber alcanzado un rcord de servicios de carcter
ininterrumpido a favor del Estado por un lapso de tiempo mayor a 18 aos, s
posee el derecho de acceder a una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. Ello adems porque se entiende que al haber cesado en sus
servicios, el 1 de junio de 1985, la norma aplicable a su caso es el Decreto Ley
sustancial (N 20530) ms no as la norma que restringe su derecho a la
pensin y es posterior (Ley N 24366 del 22 de noviembre de 1985).
EXP. N 156-2001-AA/TC - LIMA
ROSA CARMEN MEDINA PANTOJA DE FARRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Rosa Carmen Medina
Pantoja de Farro contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Publico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 125, su fecha 22 de noviembre de 2002, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 22 de febrero de 2000, interpone accin de
amparo contra el Procurador Pblico del Ministerio de Salud, el Instituto de
Salud del Nio y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto
de que se declare inaplicable a su caso la Resolucin N 4233-1999/ONP-GO,
de fecha 29 de diciembre de 1999, y se le incorpore al rgimen pensionario del
D.L. N 20530. Afirma que desde el 1 de enero de 1967 labor como auxiliar de
enfermera en el Hospital del Nio del rea de Salud de Lima, en virtud de
Resolucin Ministerial N 6927-67, de fecha 18 de mayo de 1967, y renunci a
su cargo de Tcnico de Enfermera II, Nivel 12, Plaza N 4420 del Hospital del
Nio, la cual le fue aceptada el 1 de junio de 1985, segn la Resolucin

Directoral N 2440-85-RSL/OP. Argumenta como fundamento de derecho a su


favor lo previsto en el artculo 4 del Decreto Ley N 20530, en armona con lo
sealado por el artculo 1 de la Ley N 24366, ya que haba acumulado un
rcord de servicios mayor de 18 aos a favor del Estado.
La ONP contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente,
en razn de que en una accin de garanta no se ventila la discusin de un
derecho, por no estar establecida una etapa probatoria; e infundada por motivo
de que la demandante, al momento de la emisin de la Ley N 24366, de fecha
22 de diciembre de 1985, mediante propia solicitud ya haba cesado en sus
funciones.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Salud propone la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del
codemandado Instituto de Salud del Nio.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 68, con fecha 10 de abril de 2000, declar infundada la
excepcin propuesta e infundada la demanda, aduciendo, principalmente, que
la demandante no posee un derecho pensionario reconocido dentro del
rgimen del Decreto Ley N 20530, y que su caso representa una expectativa
creada en virtud de la Resolucin Directoral de fecha 10 de julio de 1985, por lo
que en alcance de la Ley N 11377 solicit su incorporacin, que ha sido
denegada por la entidad administrativa, siendo en consecuencia no amparable
tal requerimiento en razn de que una accin de garanta no tiene por finalidad
declarar o constituir derechos.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
La presente accin de amparo tiene por objeto que se declare no
aplicable a la demandante las resoluciones N 01039-98/ONP-DC, de fecha 1
de julio de 1998 y 4233-1999/ONP-GO, de fecha 29 de diciembre de 1999, que
deniegan su acceso al goce de una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530.
Este Tribunal, antes de dilucidar el derecho de pensin de la
demandante, expone que nuestra Carta Poltica en su artculo 1 establece que:
"(...) la defensa de la persona humana (...) son el fin supremo de la sociedad y
del Estado" por lo que en armona con este precepto constitucional
corresponde a las autoridades, en aplicacin de la normativa correspondiente,
dotar a las personas de su acceso a una seguridad social que debe
considerarse como una contraprestacin a favor de aquellos que entregaron su
cuota de trabajo en beneficio de la sociedad. Por lo mismo, la interpretacin de
una norma jurdica deber efectuarse dentro de una perspectiva que permita la
plena vigencia del derecho a una pensin, sin que una limitacin de la misma
constituya un recorte al acceso de la seguridad social.

De acuerdo a ello este colegiado, en el caso de autos, parte de una


premisa fundamental: sealar las reglas establecidas para acceder al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530 que, como una norma sustantiva y
bsica sobre el particular, fija las condiciones para alcanzar una pensin dentro
de su rgimen. Es as que en su artculo 4 prescribe que: "el trabajador
adquiere derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios reales y
remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si es mujer". Mientras la Ley N
24366, norma posterior que rige la secuencia para alcanzar un derecho de
pensin dentro de este rgimen, establece algunas condiciones, a saber (Art.
1): "los funcionarios y servidores pblicos que a la fecha de la dacin del
Decreto Ley N 20530, contaban con siete o ms aos de servicios, estn
facultados para quedar comprendidos en el rgimen de pensiones del Estado,
establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido trabajando
ininterrumpidamente al servicio del Estado"; por consiguiente, la aplicacin de
esta ltima norma fue determinante para que el ente administrativo deniegue su
pensin a la demandante.
En el caso de autos, por este aparente conflicto de normas, este
Tribunal, como operador de la justicia constitucional, opta por la aplicacin de la
norma que da acceso a la pensin de la demandante, y llega a la conviccin de
que la agraviada, al haber alcanzado un rcord de servicios de carcter
ininterrumpido a favor del Estado por un lapso de tiempo mayor a 18 aos, s
posee el derecho de acceder a una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. Ello adems porque se entiende que al haber cesado en su
servicios, el 1 de junio de 1985, la norma aplicable a su caso es el Decreto Ley
sustancial (N 20530) ms no as la norma que restringe su derecho a la
pensin y es posterior (Ley N 24366 del 22 de noviembre de 1985). Por todo lo
expuesto, valorando la documentacin que corre de fojas 5 a 6 de autos, queda
probada la vulneracin al derecho de pensin de la demandante.
En este caso, los representantes de la demandada, por no haber obrado
con dolo, se encuentran eximidos de la aplicacin del artculo 11 de la Ley N
23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada,
declar infundada la accin de amparo; y, reformndola la declara FUNDADA;
en consecuencia, se declara no aplicables a la demandante las resoluciones
Ns 01039-98/98/ONP-DC y 4233-1999/ONP-GO, y ordena que el Ministerio de
Salud cumpla con expedir la resolucin correspondiente a efectos de que doa
Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro acceda a una pensin dentro del
Rgimen del Decreto Ley N 20530, y la confirma en lo dems que contiene.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;


BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

MUNICIPALIDADES NO TIENEN COMPETENCIA PARA APROBAR SU


DEMARCACIN TERRITORIAL - CONFLICTO DE COMPETENCIA
Corresponde al Poder Ejecutivo la atribucin de proponer la demarcacin
territorial y al Congreso de la Repblica aprobar dicha demarcacin. En
consecuencia, las municipalidades provinciales y distritales carecen de
competencia para aprobar o modificar la demarcacin territorial.
(Publicada el 15 de mayo del 2003)
EXP. N 001-2001-CC-TC- LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN PEDRO DE LURN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, vicepresidenta, Aguirre
Roca, Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Conflicto Constitucional de Competencia o de Atribuciones interpuesto
por don Oswaldo Weberhofer Vildoso, alcalde de la Municipalidad Distrital de
San Pedro de Lurn, contra la Municipalidad del Santsimo Salvador de
Pachacmac.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 26 de marzo de 2001, interpone contienda de
competencia contra la Municipalidad del Santsimo Salvador de Pachacmac,
con objeto de que se anulen el Acuerdo de Concejo N 011-2000-MDSSP/C,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de noviembre de 2000, y la
resolucin ficta respecto del recurso de reconsideracin interpuesto contra
dicho acuerdo, por cuanto a travs del mismo se pretende delimitar la
demarcacin territorial de este ltimo distrito, funcin que corresponde
exclusivamente al Poder Legislativo. Asimismo, solicita la nulidad de la
comunicacin del 15 de diciembre de 2000, dirigida al representante legal del
Asentamiento Humano San Camilo; del Oficio N 004-2001-MDSSP/A, del 3 de

enero de 2001, dirigida a la Asociacin Central del Club de Playa Pachacmac;


y del Oficio N 10-2001-MDSSP/DM, dirigido al seor Carlos Mendoza
Salvatierra, propietario del predio ubicado en la Mz. "M", Lote 02-03, de dicho
distrito.
El demandante sostiene que, con fecha 2 de enero de 1857, se crearon
las primeras municipalidades establecindose, entre otras, las de Magdalena,
Miraflores, Chorrillos, Lurn, Pachacmac. Sin embargo, no se precisaron los
lmites de cada municipalidad, lo que ocasion una incertidumbre territorial, que
se mantiene hasta la fecha. Frente a ello, la municipalidad demandada inici
ante la Municipalidad de Lima un procedimiento administrativo que concluy
con la expedicin del Decreto de Alcalda N 160-93 que resolvi aprobar la
demarcacin territorial del distrito de Pachacmac. Seala que la municipalidad
demandada, no obstante que en la accin de conflicto de competencia N 00199-CC/TC, resolvi declarar la nulidad de los Acuerdos de Concejo Ns. 160-93
y 144-98, emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima, ha expedido el
Acuerdo de Concejo N 011-2000-MDSSP/C, que fija nuevamente los lmites de
su territorio recortando la jurisdiccin del distrito de Lurn, lo que importa ejercer
una atribucin que le corresponde al Poder Legislativo.
Por ltimo, sostiene que tambin debe tenerse en cuenta el artculo 134,
inciso 13), de la Ley Orgnica de Municipalidades, que seala que compete al
Concejo Metropolitano "proponer al Poder Ejecutivo la modificacin, creacin o
supresin de distritos de su circunscripcin".
La Municipalidad Distrital de San Pedro de Lurn ampara su demanda en
el artculo 202, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Estado, las normas del
Ttulo IV de la Ley N 23435, Orgnica del Tribunal Constitucional, y diversos
artculos de la Ley Orgnica de Municipalidades, entre otros.
El Tribunal Constitucional, con fecha 24 de mayo de 2001, resuelve
admitir la demanda disponiendo el traslado de la misma al Presidente del
Congreso de la Repblica y al Alcalde de la Municipalidad Distrital Santsimo
Salvador de Pachacmac.
El Alcalde de la Municipalidad Distrital Santsimo Salvador de
Pachacmac, contesta la demanda alegando que el Acuerdo de Concejo cuya
nulidad se solicita, es un acto de gobierno dictado de acuerdo con la Ley
Orgnica de Municipalidades y no lesiona derechos de terceros. Indica que
mediante el Acuerdo de Concejo N 001-2001-MSSP/C, de fecha 1 de febrero
de 2001, se declar infundado el recurso de reconsideracin presentado por la
Municipalidad de San Pedro de Lurn, y que, a su criterio, no existe
incertidumbre territorial; aduce, adems, que, si bien es cierto que Pachacmac
no tiene ley expresa que fije sus lmites, tambin es verdad que stos fueron
fijados mediante la Real Cdula de 16 de mayo de 1746, dictada por el virrey
Manuel Amat, norma vigente y que resulta de obligatorio cumplimiento al no
haber sido derogada. Agrega que, con la finalidad de definir su territorio que
haba sido desmembrado debido a la creacin de nuevos distritos colindantes,
como Villa El Salvador, La Molina, etc., que fueron parte de su territorio,

mediante el referido Acuerdo de Concejo se aprob el reconocimiento de la


citada Real Cdula que fij sus lmites territoriales.
Sostiene que mediante el Acuerdo de Concejo N 083-MLM, del 25 de
abril de 2000, que aclara el error cometido al expedirse el Acuerdo de Concejo
N 160-93, se ha propuesto al Poder Ejecutivo el actual lmite del territorio de
su distrito para su aprobacin posterior mediante una ley.
FUNDAMENTOS
1. El presente proceso se dirige a determinar la titularidad de una
competencia o atribucin constitucional, pudindose establecer en l la validez
o nulidad del acto que da origen al conflicto por estar viciado de incompetencia.
2. De acuerdo con el artculo 47 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional, el presupuesto del conflicto lo constituyen las
decisiones que adopte alguno de los rganos constitucionales (conflicto
positivo) o la omisin deliberada de actuaciones (conflicto negativo), afectando
competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren
a otro rgano. Dentro del trmino "decisiones" debemos entender que estn
comprendidas las resoluciones y, en general, los actos administrativos que se
emitan.
3. La demarcacin territorial es la divisin poltica del territorio en
regiones, departamentos, provincias y distritos, y tiene consecuencias en la
vida social y poltica del pas; por ello, tanto la Constitucin Poltica de 1979
como la de 1993 han establecido que sean normas con rango de ley aprobadas
por el Congreso las que establezcan tal configuracin del territorio nacional. En
efecto, la primera Carta Poltica mencionada, vigente cuando se emiti el
Acuerdo N 160-93, en su artculo 186, inciso 7), estableca expresamente
dentro de las atribuciones del Congreso de la Repblica: "Aprobar la
demarcacin territorial que propone el Poder Ejecutivo", disposicin que ha
sido mantenida en el artculo 102, inciso 7), de la vigente Constitucin y que
establece dos atribuciones distintas: a) proponer la demarcacin territorial, que
es atribucin del Poder Ejecutivo, es decir, que solo l puede tener iniciativa en
este asunto y remitirla directamente al Congreso, y b) aprobar dicha
demarcacin, que es atribucin del Congreso de la Repblica.
4. En el caso de Lima Metropolitana (provincias de Lima y Callao), los
pedidos sobre asuntos de demarcacin territorial deben ser canalizados a
travs del respectivo Concejo Provincial para su posterior remisin al rgano
tcnico de la Presidencia del Consejo de Ministros, de conformidad con lo
establecido por la Cuarta Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 04490-PCM, modificado por el Decreto Supremo N 30-94-PCM, concordante con
el inciso 13) del artculo 134 de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades.
5. De autos aparece que la Municipalidad Distrital Santsimo Salvador de
Pachacmac, ante la imprecisin de sus lmites distritales, solicit a la
Municipalidad Metropolitana de Lima un pronunciamiento sobre el particular. El
referido distrito fue instituido como tal en el mes de enero de 1857, en el mismo

ao en que fue creado el distrito de Lurn, sin precisarse en detalle la extensin


superficial ni los lmites de ambos distritos, lo que ha generado conflictos sobre
la demarcacin territorial de los mismos.
6. En el Conflicto de Competencia N 001-99-CC/TC, el Tribunal
Constitucional ha declarado la nulidad de los Acuerdos de Concejo Ns. 160-93
y 144-98, emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por considerar
que el primer Acuerdo de Concejo, al resolver "Aprobar la demarcacin
territorial del distrito de Pachacmac, de acuerdo a los informes de las
Comisiones de Desarrollo Urbano y de Asuntos Legales antes mencionados",
ha invadido atribuciones del Congreso de la Repblica, y, por tanto, resultaba
viciado de incompetencia, vicio que an se mantiene con la expedicin del
Acuerdo de Concejo N 144-98, por cuanto ste no lo ha derogado ni
modificado; por lo que ambos Acuerdos de Concejo estaban viciados de
nulidad, conforme as lo ha declarado este colegiado.
7. Dado que se han tramitado dos conflictos de competencia sobre los
mismos hechos, este colegiado dispone que la Municipalidad Distrital
Santsimo Salvador de Pachacmac se abstenga de ejercer atribuciones y
competencias reservadas expresamente por la Constitucin al Congreso de la
Repblica.
8. En cuanto al pedido genrico de la demandante de que este Tribunal
disponga la nulidad de los actos administrativos dictados por la Municipalidad
Distrital Santsimo Salvador de Pachacmac, basndose en el Acuerdo de
Concejo N 160-93, no es posible anular cada uno de ellos de modo singular y
expreso, dado que se trata de un conjunto indeterminado de actos
administrativos; adems, por cuanto debe tenerse en cuenta que la nulidad
indiscriminada podra afectar legtimos derechos de terceros generados por el
principio de la buena fe de los mismos; por lo que este Tribunal, en uso de la
atribucin conferida por el artculo 52, primer prrafo, in fine, de la Ley N
26435, considera que no procede adoptar decisin alguna respecto a las
situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo del mencionado Acuerdo
de Concejo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Dirimiendo el Conflicto de Competencia interpuesto por la Municipalidad
Distrital de San Pedro de Lurn contra la Municipalidad Distrital Santsimo
Salvador de Pachacmac, y dispone: 1) que, de conformidad con el artculo
186, inciso 7), de la Constitucin Poltica de 1979 y el artculo 102, inciso 7), de
la vigente Constitucin, corresponde al Poder Ejecutivo la atribucin de
proponer la demarcacin territorial y al Congreso de la Repblica aprobar dicha
demarcacin. En consecuencia, las municipalidades provinciales y distritales
carecen de competencia para aprobar o modificar la demarcacin territorial; 2)
que se declare nulo el Acuerdo de Concejo N 011-2000-MDSSP/C, emitido por

la Municipalidad Distrital Santsimo Salvador de Pachacmac; 3) que no es


posible anular cada uno de los actos administrativos dictados por la
Municipalidad Distrital Santsimo Salvador de Pachacmac sustentados en el
citado Acuerdo de Concejo, dado que se trata de un conjunto de actos
administrativos cuya nulidad podra afectar legtimos derechos de terceros,
generados por el principio de la buena fe de los mismos; 4) que, a partir de la
fecha de notificada la presente sentencia, la Municipalidad Distrital Santsimo
Salvador de Pachacmac se abstenga de ejercer competencia amparada en el
Acuerdo de Concejo N 011-2000-MDSSP/C y en los actos administrativos que
de l deriven. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA
ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

TRANSFERENCIA DE INMUEBLES REALIZADA POR FORMULARIOS


REGISTRALES LEGALIZADOS POR NOTARIO - INSCRIPCIN DE
DERECHO DE PROPIEDAD
Si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de la solemnidad
de una escritura pblica se ha adoptado por una medida que no termina de
desvirtuar la seguridad jurdica, sino que respetndola dentro de los trminos
todava razonables, presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin
legtimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor nmero de
ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a travs
de su inscripcin registral. En consecuencia, se declara infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 de
la Ley N 27555.
(Publicada el 15 de mayo del 2003)
EXP. N 0016-2002-AI-TC - LIMA
COLEGIO DE NOTARIOS DE JUNN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de abril de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de


Junn contra el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755, que prev
que Vencido el plazo del proceso de integracin de los registros previsto en el
artculo 2 de la presente Ley, todas las inscripciones se efectuarn por escritura
pblica o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este
ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT).
ANTECEDENTES
El demandante manifiesta que el artculo 7 de la Ley N 27755, al
disponer que la inscripcin del inmueble cuyo valor no sea mayor de 20
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), puede efectuarse mediante formulario
registral legalizado por notario, implica una inconstitucional modificacin del
ordenamiento jurdico del pas basado en el derecho escrito y codificado.
Sostiene que el formulario registral carece de una matriz, imposibilitando
la expedicin de copias en caso de que el documento se extrave o se
destruya; no conlleva la seguridad de la escritura pblica, por cuanto sta
otorga fecha cierta y permite comprobar la capacidad de los contratantes;
facilita la falsificacin de firmas; puede ser autorizado por cualquier verificador
sin que existan normas precisas que regulen sus obligaciones y
responsabilidades profesionales.
Afirma que en nuestro sistema de derecho son los notarios quienes dan
fe de los actos y contratos que se inscriben en los registros pblicos. Aduce
que una eficiente publicidad registral radica en que todo acto o contrato
inscribible se formalice en una escritura pblica, garantizndose de esta
manera la legitimidad, legalidad y certeza de derecho. Sostiene que la
superioridad de la escritura pblica radica en su matricidad y su fecha cierta,
siendo deber del notario verificar la capacidad, libertad y conocimiento de los
otorgantes, y velar por la legitimidad del acto o contrato.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y
manifiesta que el legislador, a travs de la dacin de la Ley N 27755, fomenta
el ejercicio pleno del derecho de propiedad y cumple con el deber de facilitar el
acceso del mayor nmero posible de ciudadanos al registro de propiedad
inmobiliaria, buscando promover la igualdad de condiciones en el acceso al
registro. Afirma que, con la introduccin del formulario registral legalizado por
notario pblico, el camino al registro resultara menos complicado.
Sostiene que cuando la norma impugnada establece el empleo
alternativo del formulario registral legalizado por notario pblico, no introduce
elementos ajenos al sistema del notariado latino; por el contrario, respeta la
tradicin jurdica romano-germnica del derecho escrito y codificado.
De otra parte, seala que la seguridad jurdica que garantiza el trfico de
bienes y servicios, se sustenta no solo en el formulario o escritura pblica, sino
tambin en el registro mismo, siendo necesario que los derechos sean
oponibles frente a terceros, lo cual solo se logra con la publicidad registral y la

seguridad jurdica que sta brinda. Aduce que corresponde al reglamento de la


ley y dems normas infralegales, establecer todas las normas de seguridad
pertinentes.
Seala que debido a que la Ley N 27755 no ha sido an reglamentada,
el demandante supone una serie de situaciones ficticias y generadoras de
inseguridad jurdica que en la realidad no resultan probables, porque, de
acuerdo con los antecedentes legislativos y sus reglamentos, el empleo del
formulario registral brinda una mayor seguridad jurdica.
Sostiene que no es correcto afirmar que el formulario registral carece de
matriz, pues la Ley del Notariado prev la posibilidad de que el formulario
legalizado se incorpore al protocolo notarial, indicando, adems, que el archivo
registral conserva los formularios registrales, posibilitando que se pueda
obtener una copia del documento original. Asimismo, afirma que es incorrecto
sostener que la legalizacin del formulario registral implica una simple
legalizacin de firmas, ya que se trata de una funcin ms compleja,
respaldada por las normas y principios de la funcin notarial. Por otro lado,
seala que para que el formulario sea inscrito requiere, adems de la
legalizacin por parte del notario pblico, la posterior calificacin por parte del
registrador, quien puede observar, e incluso tachar, los actos pendientes de
inscripcin si es que determina que stos no se ajustan a las normas jurdicas
aplicables.
Asevera que es errneo afirmar que la escritura pblica se trata de un
documento que tiene superioridad sobre cualquier otro, dado que sta
tambin puede devenir en nula por contravenir las formalidades establecidas
en la ley. En ese sentido, indica que no todo acto o contrato inscribible se
formaliza en una escritura pblica, pues el artculo 2010 del Cdigo Civil
dispone que la inscripcin se hace en virtud del ttulo que conste en
instrumento pblico, salvo disposicin contraria, de lo que se desprende que la
inscripcin puede tener lugar a partir de cualquier instrumento pblico, no solo
la escritura pblica, e incluso de un documento privado, si as lo dispone la ley.
FUNDAMENTOS
1. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en determinar
cul es el derecho o el principio constitucional que se considera afectado, del
tenor de la misma es posible concluir que es el principio de la seguridad jurdica
el que se entiende vulnerado por la disposicin impugnada. En efecto, el
recurrente manifiesta que aceptar la alternativa de que la inscripcin de los
inmuebles que no tengan un costo mayor de 20 UIT pueda ser efectuada
mediante formulario registral legalizado por notario supone una afectacin del
principio de seguridad jurdica, pues el formulario registral no presta las mismas
garantas de una escritura pblica; por su parte, el demandado considera que
la utilizacin del formulario registral aminora los costos de inscripcin, razn por
la cual se fortalece el principio de seguridad jurdica, al permitirse que ms
personas gocen de un ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos. As,
aunque la divergencia en el presente caso pudiera aparecer como una relativa
simplemente a la relacin costo-beneficio de una opcin legislativa, al estar

comprometida la seguridad jurdica y con ella el correcto desarrollo que debe


merecer el derecho constitucional a la propiedad, el Tribunal Constitucional
considera que existe materia que justifica un pronunciamiento sobre el fondo de
la cuestin.
La seguridad jurdica como principio constitucional
2. En primer trmino, y dado que a diferencia de otras constituciones
comparadas, nuestra norma fundamental no reconoce de modo expreso a la
seguridad jurdica como un principio constitucional, es menester que este
Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional, y, por
ende, si es susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de sta.
3. El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del
Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en
especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el
ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal
como estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica
supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en la cual ha de
ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE 36/1991, FJ 5). El
principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes
pblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan
incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la
inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones
jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia
del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su caso,
para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin
legal.
4. As pues, como se ha dicho, la seguridad jurdica es un principio que
transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma
Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implcito en nuestra
Constitucin, aunque se concretiza con meridiana claridad a travs de distintas
disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en
el artculo 2, inciso 24, pargrafo a) (Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohbe), y otras de alcances
ms especficos, como las contenidas en los artculos 2, inciso 24, pargrafo d)
(Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley) y 139, inciso 3, (Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea
su denominacin).
Seguridad jurdica y derecho de propiedad

5. Pero cuando se trata de vincular la seguridad jurdica al derecho de


propiedad, tal como ocurre en el caso de autos, aqulla no solo debe garantizar
el mantenimiento del statu quo, de forma tal que al individuo se le asegure el
mantenimiento de su situacin jurdica en la medida en que no se presenten las
condiciones que la ley haya previsto para su mutacin, sino que el principio se
convierte en requisito indispensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto
permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la
iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar
lugar a la generacin de riqueza. En efecto, el derecho constitucional a la
propiedad tiene una incuestionable connotacin econmica, y as lo ha
entendido nuestra Carta Fundamental cuando no solo reconoce a la propiedad
dentro de la enumeracin de su artculo 2, que agrupa a los principales
derechos fundamentales, sino que en su artculo 70 establece que El derecho
de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza (...). A nadie puede privarse
de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica (...) . De este modo, el derecho a la propiedad no solo
adquiere la categora constitucional de derecho fundamental, sino que su
defensa y promocin se constituyen en garanta institucional para el desarrollo
econmico. Tal conclusin se ve reafirmada cuando en el ttulo Del Rgimen
Econmico, especficamente en el artculo 60 del texto constitucional, se
dispone que El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa (...). Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en
los trminos que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y
tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son
consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que
permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho de propiedad
en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho trasciende su
condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de
riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a
nivel individual como a nivel colectivo.
Test de proporcionalidad
6. El Tribunal Constitucional considera que tal como aparece planteada
la cuestin controvertida, sta puede resolverse bajo el test de
proporcionalidad. En efecto, es pertinente preguntarse si el propsito legislativo
de hacer del derecho de propiedad un derecho oponible frente a terceros
(registrarlo), a travs de la reduccin de los costos que supone la obligatoria
utilizacin de la escritura pblica para la inscripcin del mismo, no termina por
sacrificar en tal grado el principio constitucional de la seguridad jurdica, que
termina resultando desproporcionado aun cuando el fin resulte legtimo. Y es
que si bien es cierto, tal como ha quedado dicho, la inscripcin en el registro
del derecho de propiedad dota de seguridad jurdica al ejercicio del mismo,
tambin lo es que es importante que la legislacin cree las condiciones
suficientes para que la seguridad jurdica est del mismo modo presente en el

procedimiento previo a la inscripcin, sobre todo si se considera que de lo que


se trata es que el contenido de la inscripcin sea fiel reflejo de la realidad.
De la legitimidad constitucional del fin perseguido
7. Es bien conocido el grave problema que atraviesa nuestra sociedad
en lo que a la inscripcin del derecho de propiedad se refiere. Es considerable
el nmero de propietarios en nuestro territorio que no poseen un ttulo de
propiedad inscrito en registros pblicos, lo que supone que no sea posible
ejercer a plenitud el derecho constitucionalmente reconocido. En ese sentido,
es reconocible la intencin del legislador, quien, a travs de la utilizacin del
formulario registral, procura crear para los propietarios de escasos recursos
una va menos costosa para inscribir su derecho. El fin perseguido, por lo
pronto, aparece como constitucionalmente legtimo, pues se pretende dotar al
derecho de propiedad de las garantas suficientes para su pleno desarrollo, a
travs del registro del mismo.
De la adecuacin del medio utilizado para alcanzar el fin buscado
8. De otra parte, se puede concluir razonablemente que la reduccin de
los costos de transaccin en la bsqueda de inscribir el derecho de propiedad,
generar que un mayor nmero de personas puedan acceder a dicha
inscripcin, razn por la cual se entiende que la medida adoptada es idnea
para alcanzar el objetivo que se busca. En efecto, la escritura pblica es sin
duda ms costosa que la utilizacin de un formulario registral legalizado por
notario pblico; por tanto, prever la alternativa de utilizacin de este ltimo por
quienes, encontrndose dentro del supuesto de la norma, as lo deseen, es un
medio adecuado a efectos de alcanzar el fin perseguido.
De la necesidad del medio utilizado
9. Sin embargo, para concluir la proporcionalidad de la disposicin
cuestionada, no es suficiente la legitimidad del propsito buscado, ni tampoco
la adecuacin de la medida al fin perseguido. Es imprescindible valorar la
necesidad de que sea esa medida la utilizada y no otra la que pueda sacrificar
en menor grado el principio constitucional comprometido, en este caso, la
seguridad jurdica.
A efectos de determinarse la necesidad o no de la medida adoptada, es
del caso preguntarse cul es el verdadero grado de afectacin que sufre el
principio de la seguridad jurdica, cuando se propone como alternativa la
utilizacin del formulario registral legalizado por notario pblico, en lugar de la
escritura pblica.
Al respecto, y en primer trmino, es pertinente sealar que el Tribunal
Constitucional comparte la posicin del demandante, en cuanto sostiene que la
escritura pblica es un documento pblico notarial que, en principio,
proporciona mayor seguridad jurdica que el formulario registral. Sin duda, la
escritura pblica es el documento notarial ms importante, dotado de una
especial solemnidad, no solo en su contenido (introduccin, cuerpo y

conclusin), sino en los actos previos y posteriores a su elevacin, estipulados


en los artculos 50 y siguientes de la Ley N 26002, Ley del Notariado. Se trata,
pues, de un instrumento pblico, notarial, protocolar.
Empero, el Tribunal Constitucional considera que si bien la alternativa de
uso de los formularios registrales reduce los alcances de la proteccin que
dispensa la seguridad jurdica, sta no se ve desvirtuada desde que se exige
que el formulario registral sea legalizado por notario pblico. La previsin de
esta legalizacin notarial permite sostener las siguientes consideraciones: 1)
Antes de que el formulario registral sea sometido a la calificacin del
registrador, ser imprescindible la intervencin del notario, la misma que, ms
all de que no se trate de la celebracin de una escritura pblica, producir fe
de la realizacin del acto jurdico y de los hechos y circunstancias que el
notario presencie (artculo 26 de la Ley N 26002). 2) Una adecuada
interpretacin de la Ley N 26002, nos indica que, tratndose de una
legalizacin, sta ingresa en lo que en la referida ley se denominan
certificaciones, las que, a su vez, son instrumentos pblicos extraprotocolares
susceptibles de protocolizarse a pedido de parte (artculo 96 de la Ley N
26002). 3) En tal sentido, siendo un instrumento pblico notarial, la legalizacin
del formulario registral dar fe de la realizacin del acto, hecho o circunstancia,
de la identidad de las personas u objetos y de la suscripcin del documento,
confirindole fecha cierta (artculo 97 de la Ley N 26002).
Es de observarse entonces que, conforme a estos lineamientos, si bien
el formulario registral legalizado por notario no goza de la solemnidad de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava
razonables, presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo
que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga
la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin
registral.
10. Resulta importante agregar que, por lo dems, no es ajeno a este
Tribunal que la Ley N 27755 ser objeto de reglamentacin en breve plazo, la
misma que podr desarrollar, bajo criterios an ms amplios, la seguridad
jurdica otorgada por la legalizacin notarial del formulario registral.
Derecho a la igualdad
11. Finalmente, y aunque los recurrentes no han alegado una supuesta
afectacin del derecho a la igualdad por parte de la norma impugnada,
considerando que las inscripciones mediante formulario registral legalizado por
notario, solo se encuentran abiertas para los casos en que el valor del inmueble
no sea mayor de 20 UIT, este Tribunal estima pertinente revisar si tal
disposicin es atentatoria al derecho constitucional referido. En reiterada
jurisprudencia, este Supremo Colegiado ha establecido que el derecho a la
igualdad consignado en la Constitucin no significa, siempre y en todos los
casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad
supone tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, lo
cual parte de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son

pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran


postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades. Tal constatacin genera en el Estado la obligacin de tomar las
medidas pertinentes a favor de los postergados, de forma que sea posible
reponer las condiciones de igualdad de oportunidades a las que la Constitucin
aspira. Tal trato desigual no es contrario a la Norma Fundamental, pues est
amparado en la razonabilidad; estamos ante el supuesto de tratar distinto a los
que son distintos, con la finalidad de reponer la condicin de igualdad que en
los hechos no se presenta.
12. Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un ttulo de
propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aqullos que no
cuentan con la inscripcin. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades
de ndole econmica. Los que ostentan un ttulo inscrito cuentan con un
derecho de propiedad oponible erga omnes, razn por la cual ser ms difcil
despojarlos injustamente de su propiedad, con el desmedro econmico que ello
acarreara, y tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de crdito,
por mencionar solo algunas de la referidas ventajas. Existiendo, pues,
marcadas distancias entre un ttulo registrado y uno que no lo est, y, por ende,
entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la
Constitucin aspira y aqullos que no, y considerando que parte importante de
las razones por las que se suscitan tales distancias se debe a que no todos
tienen el poder adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del
Estado instaurar las condiciones para despejar los obstculos que generan tal
desigualdad de oportunidades. Tal ha sido el propsito de la disposicin
cuestionada. En tal sentido, el legislador ha partido de una presuncin
meridianamente objetiva: mientras mayor sea el precio del inmueble que se
busca inscribir, se presume que mayor es el poder adquisitivo de la persona
titular del mismo, y viceversa, mientras menor sea el precio, menor ser la
capacidad adquisitiva de quien se desea inscribir.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra el
segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEL REGLAMENTO DEL RGIMEN


DISCIPLINARIO DE LA PNP - AUTORIZA A SANCIONAR DOBLEMENTE
El Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la disposicin del
Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP que autoriza que por un
mismo hecho y siempre que se haya afectado un mismo bien jurdico, se pueda
sancionar doblemente. Asimismo estima que es inconstitucional que, como
sucede en el presente caso, en virtud de dicha norma se haya pasado a la
situacin en retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo
fundamento, fue objeto de una sancin disciplinaria previa.
(Publicada el 30 de mayo del 2003)
ACCIN DE AMPARO - EXP. N 2050-2002-AA/TC -LIMA
CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de abril de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey
Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del seor Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Flor de Milagros Ramos
Colque a favor de Carlos Israel Ramos Colque, contra la sentencia de la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de
mayo de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2000, en representacin de
su hermano don Carlos Israel Ramos Colque, interpone accin de amparo
contra la Resolucin Suprema N 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y
la resolucin suprema ficta derivada como consecuencia de la reconsideracin
formulada, con el objeto de que se declare su inaplicabilidad y se disponga la
reincorporacin del afectado en el servicio activo de la Polica Nacional del
Per, con todos sus derechos, beneficios, goces y preeminencias inherentes a
su grado, as como el abono por el tiempo de su permanencia en situacin de
retiro hasta la efectivizacin de su reposicin. Refiere que acta en
representacin de su hermano por carecer ste de documento de identidad.
Manifiesta que a consecuencia de hechos suscitados en la ciudad de Puno con
fecha 25 de noviembre de 1998, su hermano, quien se vena desempeando
como alfrez de la Polica Nacional del Per, fue comprendido en una arbitraria
investigacin, en la que no se tuvo en cuenta que su condicin era la de vctima
y no la de agresor. Producto de ella fue sancionado disciplinariamente hasta en

tres oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con 6 das de
arresto simple; el 12 de enero de 1999 con 15 das de la misma medida y el 4
de octubre de 2000 con el pase a la situacin de retiro por medida disciplinaria.
En dicho contexto, tampoco se ha tomado en cuenta que el Consejo Superior
de Justicia de la IV Zona Judicial de la PNP, con sede en Cusco, no solo lo
absolvi de las supuestas infracciones funcionales, sino que incluso mand
abrir instruccin contra otro efectivo policial, por haber cometido, en su agravio,
delito de insulto al superior, conforme lo acredita mediante instrumentales que
adjunta.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos
judiciales de la Polica Nacional contesta la demanda negndola y
contradicindola, por considerar que el demandante fue pasado a la situacin
de retiro por medida disciplinaria, a causa de haber incurrido en graves faltas
contra el servicio, el honor, el decoro y los deberes policiales. Por otra parte
seala que lo resuelto en la va judicial es independiente y no afecta lo resuelto
en la va administrativa
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico, a fojas 85, con
fecha 30 de noviembre de 2001, declar fundada la demanda, por considerar
que, si bien mediante la cuestionada resolucin suprema se anularon las
sanciones impuestas, ello no implica que no se este frente a la vulneracin del
principio ne bis in idem, agregando que existe relacin de causalidad y
dependencia recproca entre el procedimiento administrativo disciplinario
seguido contra el actor y el proceso que se le sigui ante la IV Zona Judicial de
la Polica del Cusco.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por
estimar que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria y por ello la
posibilidad de tutela de derechos queda condicionada a que el acto lesivo sea
manifiestamente arbitrario.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolucin
Suprema N 544-2000-IN/PNP, de fecha 4 de octubre de 2000, mediante la cual
se resolvi pasar al beneficiario de la situacin de actividad a la de retiro por
medida disciplinaria, lo que se considera que viola su derecho constitucional al
debido proceso.
2. Al desestimar la pretensin, la recurrida ha sostenido que la alegada
violacin del principio del ne bis in idem no es tal, pues las fuerzas armadas y
policiales, por su estructura jerarquizada, especialidad y disciplina, se rigen por
sus propias leyes, conforme lo establece el artculo 168 de la Constitucin y,
por lo tanto, el artculo 101 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la
PNP puede disponer que las sanciones impuestas sean elevadas por el Jefe
Superior, cuando se considere que la sancin aplicada es insuficiente.
3. Diversos son los temas que detrs del recurso extraordinario se
plantean. A saber, a) los alcances del artculo 168 de la Constitucin y, en

particular, la situacin en la que se encuentran las leyes y reglamentos que


regulan el status jurdico de los miembros de la Polica Nacional del Per; b) el
rgimen jurdico de las medidas disciplinarias aplicables en dicho rgano
policial; c) los alcances y el mbito protegido del principio ne bis in idem y, d) el
derecho de defensa y el procedimiento administrativo disciplinario.
I.
CONSTITUCIN, LEY DE SITUACIN DEL PERSONAL DE LA
POLICA NACIONAL DEL PER Y REGLAMENTO DISCIPLINARIO
Alcances del artculo 168 de la Constitucin Poltica del Estado
4. El artculo 168 de la Constitucin precepta que "Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las
especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per". Mediante dicha
disposicin, la Constitucin ha establecido una reserva de ley para la
regulacin de todo lo que concierne a la organizacin, funciones,
especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional del Per. Lo que quiere decir que la Constitucin ha
encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o
una norma con rango de ley, que cuente necesariamente con alguna forma de
intervencin parlamentaria en su gestin (v.gr. a travs del decreto legislativo)
regule las materias a las que se ha hecho referencia.
El artculo 168 de la Constitucin, por cierto, no solo alude a que
mediante una ley se regulen las materias que ella seala. Tambin menciona a
los reglamentos respectivos. Sin embargo, tal alusin a los reglamentos no
puede entenderse en el sentido de que stos tengan el mismo rango que las
leyes para disear el ordenamiento jurdico de las Fuerzas Armadas y a la
Polica Nacional del Per. A juicio del Tribunal, tal capacidad para regular,
mediante reglamento, lo concerniente a la organizacin, funciones,
especialidades, preparacin, empleo y disciplina de tales institutos armados, ha
de ser secum legem; esto es, completando lo que en las leyes
correspondientes se establezca.
En segundo lugar, cuando el artculo 168 de la Constitucin refiere que
la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de
las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per, habrn de ser
determinadas por "las leyes y los reglamentos respectivos"; con ello se enfatiza
que el mbito de los institutos armados y el status jurdico de los profesionales
de las armas debe ser objeto de una regulacin particular, no en el sentido de
conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de
los institutos armados y policiales.
Como tantas veces se ha afirmado, no hay norma jurdica alguna que
pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside,
informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurdico. Y de esa
situacin no se escapan, ni podran hacerlo, las leyes y reglamentos de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. De ah que el Tribunal
Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, segn el cual

si las leyes y reglamentos que regulan el rgimen disciplinario de la PNP


establecen que se pueden elevar e imponer sanciones violatorias del principio
del ne bis in idem, ellas estn justificadas en el artculo 168 de la Constitucin.
II.
DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS MIEMBROS DE LA
POLICA NACIONAL DEL PER Y POTESTAD DISCIPLINARIA
5. Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la
Polica Nacional del Per y, en general, de las Fuerzas Armadas, no sean
bloques o compartimientos aislados de la Constitucin Poltica del Estado,
tampoco quiere decir que el rgimen disciplinario militar, en lo que aqu interesa
poner de relieve, est exento de un tratamiento singular, derivado no solo de la
referencia explcita a que las leyes y reglamentos respectivos normen "la
disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional" (artculo 168 de la
Constitucin), sino, fundamentalmente, de los principios especiales a los que
estn sujetos tanto las Fuerzas Armadas como la Polica Nacional del Per. Y
es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de
subordinacin y supraordenacin de un rgano como la Polica Nacional, que
se encuentra estructurado jerrquicamente, impone que los derechos de sus
miembros deban sujetarse a determinadas singularidades.
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa, en doctrina
aplicable mutatis mutandis, en el mbito policial y "militar, en el que la
subordinacin jerrquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el
procedimiento de carcter disciplinario no puede, por su propia naturaleza,
quedar sometido a las garantas procesales generalmente reconocidas para los
procesos judiciales [ comunes] , pues su razn de ser reside en la prontitud y
rapidez de la reaccin frente a las infracciones de la disciplina militar" (STC
21/1981).
6. Las medidas disciplinarias que puede imponerse a los miembros de la
PNP, segn el artculo 90 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la
Polica Nacional del Per, son: amonestacin verbal, amonestacin escrita,
apercibimiento, arresto simple, arresto de rigor, pase a la situacin de
disponibilidad y pase a la situacin de retiro.
El arresto de rigor como sancin administrativa privativa de la libertad
dictada por un funcionario carente de facultades jurisdiccionales
7. Aunque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto simple, uno
de los temas recurrentes en el mbito del ejercicio de las potestades
disciplinarias en sede policial tiene que ver con el denominado por el
Reglamento del Rgimen Disciplinario "arresto de rigor". Se trata de una
sancin disciplinaria que se aplica al personal de la Polica Nacional del Per
por haber "cometido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio
policial" y, segn expresa el artculo 109 del Reglamento del Rgimen
Disciplinario de la Polica Nacional del Per, aprobado mediante Decreto
Supremo N 009-97-IN, "impone al infractor la obligacin de su cumplimiento
sin interrupcin en un ambiente especial de la instalacin policial indicada por
la superioridad cumpliendo tareas sealada especficamente...".

Est fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una


sancin administrativodisciplinaria. As se la ha contemplado, en efecto, en el
Ttulo VI del referido Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, cuyo
artculo 90 empieza afirmando que las sanciones mencionadas son,
precisamente, "sanciones disciplinarias". Pero no se trata de una simple
sancin administrativa, sino de una que, al imponer la obligacin de sufrirla en
un ambiente especial de la instalacin policial indicada por la superioridad, se
traduce en una restriccin del ejercicio de la libertad personal de los miembros
de la PNP. Y lo es, pues, sucede que durante el lapso que dure, deber
cumplirse en un "ambiente especial de la instalacin policial".
El problema es, por tanto, analizar si tal sancin constituye una violacin
del derecho reconocido en el ordinal "f" del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, que prescribe que "Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito". Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas,
se garantiza que la detencin de una persona, con excepcin del supuesto de
comisin de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de
jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez
competente.
Cabe, no obstante, advertir que tal garanta de la libertad personal no se
extiende a cualquier supuesto de restriccin, sino que est directamente
relacionada con la "detencin" de una persona, es decir, con medidas que
supongan una privacin de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del
denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que ms bien
constituyen o implican una restriccin de la libertad. Y para ambos, no es de
aplicacin el ordinal "f" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, sino su
ordinal "b", a tenor del cual "No se permite forma alguna de restriccin de la
libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley".
Ello significa que, en la medida que el arresto simple o de rigor de los
miembros de la Polica Nacional del Per constituyan sanciones disciplinarias y
se encuentren previstas en la ley, su imposicin por un superior jerrquico no
es, per se, inconstitucional. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las
relaciones internas de subordinacin y supraordenacin de un rgano como la
Polica Nacional, que se encuentra estructurado jerrquicamente, exige que
medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privacin de la libertad
personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la
institucin a la que pertenecen sus miembros.
El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
quien en la sentencia del 8 de junio de 1976, ha establecido limitaciones a esa
"accin disciplinaria por lo que se refiere a las garantas procesales, al
distinguir entre arrestos que implican una restriccin de libertad (los llamados
simples y gravados) y aquellos que implican una privacin de libertad (arrestos
estrictos) y establecer que en estos ltimos casos han de aplicarse las
garantas procesales contenidas en el artculo 6 del Convenio Europeo,

extendiendo as al mbito disciplinario castrense los derechos propios del


orden penal contenidos en dichos artculos" (citado por la STC 21/1981).
De manera que, en principio, no es inconstitucional que el legislador
establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades
jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y
arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y
jerarqua castrense.
Arresto de rigor y violacin del principio de legalidad
8. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que el
arresto de rigor, regulado por el artculo 95 del Reglamento del Rgimen
Disciplinario de la Polica Nacional del Per, aprobado mediante Decreto
Supremo N 009-97-IN, viola el principio de legalidad consagrado por el ordinal
"d" del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, segn el
cual "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley".
Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de
culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal,
sino tambin en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye,
naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el mbito castrense.
Una de esas garantas es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de
orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y sealadas en la ley.
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda
atribuir la comisin de una falta si sta no est previamente determinada en la
ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est
tambin determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de
la Legislacin Antiterrorista, Exp. N 010-2002-AI/TC), el principio impone tres
exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al
hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa).
Como se ha sealado, "Dicho principio comprende una doble garanta; la
primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito
estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la
especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en dichos campos
limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de
las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la
existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan predecir con
suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu
atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sancin; la
segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma
de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..." ley o norma con
rango de ley. (STC de Espaa 61/1990).

9. No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de


tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artculo 2
de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo
considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo, por tanto,
no est sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a travs de los reglamentos respectivos, como se infiere del
artculo 168 de la Constitucin. La ausencia de una reserva de ley absoluta en
esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador,
Editorial Tecnos, Madrid 1994, Pg. 260), "provoca, no la sustitucin de la ley
por el reglamento, sino la colaboracin del reglamento en las tareas
reguladoras, donde acta con subordinacin a la ley y como mero
complemento de ella".
10. No es ese el caso de lo que sucede con las "faltas" que ameritaran
la imposicin de la sancin denominada arresto rigor. En primer lugar, el
Decreto Legislativo N 745, Ley de Situacin Policial del Personal de la Polica
Nacional del Per, simplemente no contemplan los supuestos de hecho
considerados como antijurdicos, esto es, las faltas que habilitaran la
aplicacin de la sancin en referencia. stas solo estn previstas en el
Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per,
aprobado mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, cuyo artculo 95 remite, a
su vez, a diversos apartados del artculo 83 de la norma en mencin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es
inconstitucional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del
Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional haya previsto una falta pese a no
haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequvoca.
11. En igual condicin se encuentra la sancin denominada "arresto
rigor". Si, como antes se ha dicho, el principio de legalidad exige la
predeterminacin legal no solo de las faltas sino tambin de las sanciones
correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, la sancin
"arresto rigor, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser slo
enunciada en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional
del Per, tambin es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad,
previsto en el ordinal "d" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin.
Derecho al debido proceso y sanciones a los miembros de la Polica
Nacional del Per
12. Desde luego, no solo los principios materiales del derecho
sancionador del Estado son aplicables al mbito del derecho administrativo
sancionador y disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aqul
se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este colegiado que
el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo
tiene una dimensin, por as decirlo, "judicial", sino que se extiende tambin a

sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos


Humanos lo ha sostenido, a
"cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana." (Caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya
este Tribunal Constitucional,
"si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas
Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos."(prrafo 69). "(...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de
toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la
"determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier
autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas." (Prrafo 71)
[La Corte ha insistido en estos postulados en los casos Baena Ricardo, del 2 de
febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (Prrafo 105)].
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los
derechos de defensa y de prohibicin de ser sancionado dos veces por el
mismo hecho.
Arresto de rigor y arresto simple y derecho de defensa
13. Con excepcin de los pases a la situacin de disponibilidad y a la de
retiro por medida disciplinaria, para cuyos casos los artculos 40 y 57 del
Decreto Legislativo N 745 establecen que "el personal policial deber
previamente ser citado, odo y examinadas las pruebas de descargo...",
respecto a la sancin de "arresto de rigor" la norma no precisa nada.
A su vez, si bien el artculo 99 del Reglamento del Rgimen Disciplinario
de la Polica Nacional del Per establece que "Las sanciones, se aplicarn
dentro de las formas, lmites y procedimientos sealados en este
Reglamento...", tampoco el Reglamento garantiza que las sanciones a que
haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo
disciplinario, en el cual se respeten las garantas mnimas que integran el
derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a ser informado de los
cargos que se imputan y de ejercer la defensa.
Como este Tribunal lo ha sealado en el Exp. N. 1003-1998-AA/TC, "La
aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del
ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin. Como toda

potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en


cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios
constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales". Por ello, la Administracin, en la sustanciacin de
procedimientos administrativos disciplinarios, est vinculada al irrestricto
respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios
constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de
la arbitrariedad) que lo conforman.
No obstante, la necesidad de que en la aplicacin de una sancin
administrativa se respeten las garantas mnimas del derecho al debido
proceso, tampoco es garantizada por las reglas establecidas en los artculos
131 y siguientes del mismo Reglamento, toda vez que all simplemente se
precisa que los Consejos de Investigacin "son organismos permanentes
encargados de estudiar y determinar la responsabilidad administrativadisciplinaria del personal de la Polica Nacional...".
Ms an, si hemos de atenernos a una interpretacin literal del artculo
88 del referido Reglamento [segn el cual "(...) Las faltas que revistan
gravedad sern sancionadas previa investigacin"], es posible advertir incluso
que las sanciones sobre faltas consideradas por el superior como no graves,
como por ejemplo el arresto simple, no detalla la necesidad de que se realice
una previa investigacin.
Tal situacin, vulnera el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin, por
cuanto permite que los miembros de la Polica Nacional sean objeto de
sanciones administrativas, sin que previamente ejerzan sus derechos
constitucionales procesales bsicos y, particularmente, el derecho de defensa.
14. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el
derecho de defensa en tales casos deba ser ejercido en idnticas condiciones
a las del proceso penal ordinario. Ello porque, como antes se ha indicado, "en
el mbito militar, (...) el procedimiento de carcter disciplinario no puede, por su
propia naturaleza, quedar sometido a las garantas procesales generalmente
reconocidas para los procesos judiciales, pues su razn de ser reside en la
prontitud y rapidez de la no reaccin frente a las infracciones de la disciplina
militar". Pero tal singularidad justifica el extremo opuesto, es decir, que no sea
de recibo el reconocimiento y respeto del derecho a no quedar en un estado de
indefensin total.
Por tanto, el Tribunal considera que es lcito que el legislador realice un
tratamiento diferenciado en funcin del tipo de falta que se cometa. Y as, por
ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad o superior que
tenga competencia para sancionar una falta leve deba seguir un procedimiento
preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los hechos, se
garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolucin de sancin
adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de una
falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de

defensa, adems de otras garantas absolutamente imprescindibles con el tipo


e intensidad de la sancin que pudiera imponerse.
15. Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican al caso
del denominado arresto simple. Segn el artculo 95 del Reglamento del
Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional, tal sancin disciplinaria "es
aplicado [a] por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en alguna de las
sealadas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el
servicio policial", en tanto su artculo 108 establece que "El arresto simple
impone al infractor la obligacin de su cumplimiento sin interrupcin, en la
Unidad donde presta servicios o donde lo seale la superioridad, sin
menoscabo del servicio que debe cumplir...".
Que su imposicin actual se realiza con desconocimiento del derecho de
defensa, se comprueba con el sentido interpretativo del artculo 88 del referido
Reglamento, segn el cual "(...) Las faltas que revistan gravedad sern
sancionadas previa investigacin"; es decir, las faltas consideradas por el
superior como no graves, como por ejemplo sucede con el arresto simple,
sern sancionadas sin necesidad de una previa investigacin.
A juicio del este colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los
principios de disciplina y jerarqua de la Polica Nacional del Per justifica que
las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes
se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto
del principio de jerarqua no puede entenderse como franquicia para sancionar
en condiciones de indefensin.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el
recurrente fue sancionado con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley
compatible con la Constitucin, las faltas que se encuentren legalmente
previstas debern sancionarse con la realizacin de un previo procedimiento
administrativo disciplinario que, de no contar con reglas especficas de
tramitacin, habr de sujetarse a lo que dispone el artculo 239 de la Ley N
27444, esto es, aplicndose las garantas del debido proceso administrativo,
regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo General antes citado.
III.
NE BIS IN IDEM Y SANCIONES A LOS MIEMBROS DE LA
POLICA NACIONAL DEL PER. EL PASE A LA SITUACIN DE
DISPONIBILIDAD POR MEDIDA DISCIPLINARIA
16. Por otro lado, se ha cuestionado la infraccin del principio del ne bis
in idem. A juicio del recurrente, tal violacin se habra producido como
consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 das de
arresto simple [la que despus se ampli a 15 das], con posterioridad,
mediante la Resolucin Suprema N 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de
la situacin de actividad a la de retiro por medida disciplinaria.
Por tanto, a juicio del Tribunal, dos son, prima facie, las cuestiones que
deben analizarse. Por un lado, los alcances que en el Decreto Legislativo N
745 se ha dado al pase a la situacin de retiro y, de otro, si con su aplicacin al

recurrente, se afect o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un


mismo hecho.
Antes, sin embargo, el Tribunal Constitucional considera necesario
evaluar la sancin disciplinaria del pase a la situacin de disponibilidad, toda
vez que, por un lado, sta precede a la del pase a la situacin de retiro; y, de
otro, para determinar si, en el caso, la administracin policial viol el principio
de proporcionalidad al sancionar con el pase a la situacin de retiro, no
obstante existir una sancin como el pase a la situacin de disponibilidad.
El pase a la situacin de disponibilidad de los miembros de la Polica
Nacional del Per
17. El recurrente alega que se le ha pasado a la situacin de
disponibilidad por medida disciplinaria. Dicha sancin disciplinaria est
delimitada por el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745, a tenor del cual se
aplicar "por faltas graves contra el servicio, cuando la conducta del personal
policial afecte el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostigamiento
sexual, independientemente de la sancin penal que pudiera corresponderle, si
el hecho o hechos que se le imputan legalmente estn previstos como delito,
previa recomendacin del Consejo de Investigacin...".
Sin embargo, el pase a la situacin de disponibilidad no solo tiene la
naturaleza de medida disciplinaria. El artculo 41 del mismo decreto legislativo
prev la posibilidad de que se pueda pasar a dicha situacin a un miembro de
la PNP, cuando as lo disponga una resolucin judicial que haya quedado
consentida y ejecutoriada, y sancione con separacin temporal del servicio
como pena principal o accesoria, o con pena privativa de la libertad...". Es
decir, tambin constituye una sancin judicial y, adems, se puede aplicar
incluso cuando, pese a no haberse sealado en la sentencia que el pase a la
situacin de disponibilidad constituye parte de la pena (principal o accesoria), el
miembro de la Polica Nacional haya sido condenado con pena privativa de la
libertad.
Este Tribunal no considera que sea inconstitucional el pase a la situacin
de disponibilidad de un efectivo policial, luego que ste fue condenado
mediante resolucin judicial firme a pena privativa de la libertad pues, como lo
ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa, si "la tarea propia de la
polica... es, entre otras, la averiguacin de los delitos y la persecucin de los
delincuentes para ponerlos a disposicin judicial", entonces, "la eficacia de este
servicio se vera perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les
pudiera imputar la perpetracin de aquellos mismos actos que, en inters de
toda la sociedad, tienen como misin impedir...pues no cabe disociar
totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su
cumplimiento (...). La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la polica ...
es un inters legtimo de la administracin que, al sancionar disciplinariamente
a los que han sido objeto de condena penal, no infringe el principio ne bis in
idem." (STC 234/1991).

Menos an puede cuestionarse la legitimidad constitucional del pase a la


situacin de disponibilidad porque, adems de ser una sancin disciplinaria,
tambin puede constituir una pena principal o accesoria, impuesta a travs de
una resolucin judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada.
S, en cambio, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 40
del Decreto Legislativo N 745, en la parte que estatuye que el pase a la
situacin de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse "si el hecho
o hechos que se (...) imputan legalmente estn previstos como delito". En tal
supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artculo 41 del mismo decreto
legislativo, el pase a la situacin de disponibilidad como sancin disciplinaria no
es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a
travs de una resolucin judicial que haya quedado firme; sino del hecho que
simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisin de
un delito. Este colegiado considera que as entendida la posibilidad de aplicar
tal sancin disciplinaria, es violatoria del principio de presuncin de inocencia,
pues resulta claro que, con la sola imputacin de un delito, tal presuncin no
pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaracin judicial de
responsabilidad penal.
Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un
proceso penal contine en situacin de actividad, pues es perfectamente lcito,
si es que se compromete a las tareas constitucionalmente reservadas a la
Polica Nacional del Per, que ste sea pasado a la situacin de disponibilidad,
durante todo el lapso que dure la realizacin de dicho proceso judicial. Pero en
este ltimo caso, el pase a la situacin de disponibilidad no puede entenderse
como una medida disciplinaria pues no hay falta administrativa declarada, ni
tampoco puede considerarse como aplicable el plazo previsto en el artculo 47
del Decreto Legislativo N 745, segn el cual "No podr volver a la situacin de
actividad y pasar a la situacin de retiro, el personal que haya permanecido,
por cualquier causa o motivo, 2 aos consecutivos en la situacin de
disponibilidad". Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una
resolucin judicial que declare la responsabilidad penal del procesado,
cualesquiera sean las razones para su dictado, el pase a la situacin de
disponibilidad deber revocarse inmediatamente.
Y no puede ser aplicable el artculo 47 del Decreto Legislativo N 745,
pues una interpretacin constitucionalmente conforme de dicho dispositivo
debe entenderse como aplicable solo a los casos de sancionados
administrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a la situacin
de disponibilidad debera ser, por decirlo as, una medida cautelar, que tiene
por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial
pueda comprometer de una u otra forma la efectividad y eficacia de los
servicios y tareas constitucionalmente asignadas a la Polica Nacional del Per.
Y, de otro lado, porque cuando en el artculo 47 del Decreto Legislativo N. 745
se alude a que no podr volver a la situacin de actividad, "el personal que
haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 aos consecutivos...", tal
referencia a "cualquier causa o motivo" ciertamente no comprende la hiptesis
de medida cautelar con que debe entenderse, para este caso, el pase a la

situacin de disponibilidad, sino, esencialmente, a faltas o delitos declarados


mediante resolucin judicial firme.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es
inconstitucional el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745, en la parte que
establece "si el hecho o hechos que se le imputan legalmente estn previstos
como delito". Asimismo, es inconstitucional que no se haya previsto la
posibilidad de aplicar el pase a la situacin de disponibilidad como medida
cautelar, en los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal.
No es el mismo caso, desde luego, si la sancin disciplinaria de pase a
la situacin de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de
la imputacin de haber cometido un delito que por si solo no basta para
sancionar disciplinariamente, se adopta como consecuencia de haberse
infringido adems intereses legtimos de la institucin policial, que se
encuentren previstas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos
mismos hechos constituyan la infraccin de otros tantos intereses y bienes
jurdicos propios de la institucin a la que pertenecen. Sin embargo, en tal
caso, no es la imputacin de un delito la que amerita la imposicin de la
sancin del pase a la situacin de disponibilidad, sino, concretamente, la
infraccin de reglas disciplinarias.
No obstante, en una hiptesis semejante, el Tribunal Constitucional
considera que cualquier sancin administrativa que pudiera imponerse, solo
podr darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial
no se sancionar por la comisin de una falta administrativa, sino por la
comisin de un ilcito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa est
vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.
Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente
entre la infraccin disciplinaria y la infraccin penal, esto es, que con los
mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a
un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo
disciplinario deber suspenderse y el rgano administrativo se sujetar a lo que
se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el mbito de la
jurisdiccin militar, pues no solo tiene competencia para juzgar los
denominados delitos de funcin, sino tambin para sancionar por faltas
disciplinarias previstas en el Cdigo de Justicia Militar y en las leyes de la
materia.
El principio del ne bis in idem como contenido del derecho al debido
proceso
18. El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto
es, el principio del ne bis in idem "procesal", est implcito en el derecho al
debido proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin.
Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso, se debe a que,
de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los
derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los
tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el

derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artculo 8.4 de la


Convencin Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:
"(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las garantas mnimas:
(...)
4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"
19. El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado,
una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal:
a) En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede
ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin,
puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario
a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios
de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa
que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre
otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N. 6) a la necesidad de
garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la
reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un
hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho,
y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que
comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por
ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que
define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido
injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters
protegido.
b) En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser
juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes
jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa (STC
47/1981), "(...) El principio nom bis in idem determina una interdiccin de la
duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos
hechos, pero conduce tambin a la imposibilidad de que, cuando el

ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos


ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin de unos mismos hechos,
el enjuiciamiento y la calificacin que en el plano jurdico pueda producirse, se
hagan con independencia, si resultan de la aplicacin de normativa diferente,
pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de los
hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los rganos del Estado" (cursivas agregadas). Lo que significa que,
en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el rgano
administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal
se haya declarado como probado o improbado.
20. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de una
doble sancin disciplinaria. A su juicio, el hecho de que se le haya impuesto la
sancin de 6 das de arresto simple [posteriormente elevada a 15 das] y
despus que se le pasara a la situacin de retiro, afecta el principio del ne bis
in idem material, toda vez que la segunda sancin se sustent en los mismos
fundamentos que sirvieron a la primera.
21. Por su parte, la demandada sostiene que tal acto administrativo se
expidi al amparo de la ley y, especialmente, de conformidad con el
Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP. El reglamento, en efecto,
establece en su artculo 100 que "Cuando [ el Superior] estime que la
naturaleza de la falta requiere de una sancin mayor a lo que est facultado,
elevar al escaln superior un parte fundamentando, remitiendo la orden de
sancin impuesta y solicitando la aplicacin de una sancin ms severa". A su
vez, el artculo 101 del mismo Reglamento declara que "Las sanciones
impuestas pueden ser elevadas por el Jefe de Escaln Superior, cuando
considere que la sancin aplicada es insuficiente"; mientras que su artculo
103, dispone que "Una sancin puede ser anulada o variada en su naturaleza
por el superior que la impuso o por los escalones superiores a ste, previa
reclamacin fundada y por escrito del subordinado sancionado...".
22. El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la demandada
sancion al recurrente conforme a las normas del Reglamento del Rgimen
Disciplinario de la Polica Nacional del Per. Como se ha visto en el
fundamento anterior, efectivamente autorizan al superior jerrquico no solo a
imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sancin,
sta pueda elevarse, anularse o variarse.
Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se
haya expedido por un rgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado
con violacin de la ley o del reglamento. Lo que se cuestiona es si ste es o no
compatible con los derechos constitucionales, que es otra cosa
sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha
enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidi o no de acuerdo a la
ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aqul
afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho
reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad
de un acto administrativo no es sinnimo de constitucionalidad del mismo, ya

sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal


manifiestamente incompatible con la Constitucin, o bien porque tratndose de
una ley o norma con rango de ley compatible con ella sin embargo, su
aplicacin rie con la Lex Legum.
23. Tal es el caso de lo que ha sucedido con el recurrente. Tratndose
de un acto administrativo compatible con el Reglamento del Rgimen
Disciplinario de la PNP, ello no significa que el Reglamento y, por tanto, los
actos expedidos a su amparo se encuentren conformes con la Ley Suprema.
De una interpretacin sistemtica de los artculos 99 y 101 del dicho
Reglamento, en efecto, es posible deducir que, a su amparo, basndose en los
mismos hechos y por los mismos fundamentos, un miembro de la Polica
Nacional del Per puede ser sancionado cuando menos dos veces. As se
desprende, por ejemplo, cuando en el artculo 101 del Reglamento se indica
que la sancin impuesta puede ser elevada por el jefe de escaln superior, si
ste considera que la sancin aplicada, esto es, la que ya se termin de
ejecutar, resulte insuficiente.
Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir,
cuando la administracin policial, al amparo de dicho precepto reglamentario,
anula la sancin anterior e impone una nueva sancin, viola el principio del ne
bis in idem pues se trata de una anulacin que tiene carcter meramente
declarativo, ya "que por mucho que se declare que las anteriores sanciones
que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones
administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que
puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaracin de un acto
administrativo, dado que stas se ejecutaron irremediablemente el da (o los
das) que se impusieron".
En definitiva, este colegiado considera que es inconstitucional la
disposicin del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP que autoriza
que, por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado un mismo bien
jurdico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucional que, como
sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la
situacin de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo
fundamento, fue objeto de una sancin disciplinaria previa.
Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal
Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujecin al
principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sancin
que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente
insuficiente respecto a los bienes jurdicos que hayan podido quedar afectados
como consecuencia de la comisin de una falta. Ms an cuando se trata de
una institucin que, como la Polica Nacional del Per, se encuentra informada
por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarqua, a la que
constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de
garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar proteccin y ayuda
a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y del privado, y prevenir, investigar y combatir
la delincuencia, conforme lo precepta el artculo 166 de la Constitucin.

Pero una cosa es aplicar una doble sancin por la lesin de un mismo
bien jurdico, y otra muy distinta es que, impuesta una sancin que an no se
ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser
revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que ni siquiera la especial situacin en la que se encuentran
dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder
disciplinario que la administracin tiene sobre ellos se realice vulnerando los
derechos constitucionales bsicos de la persona.
Principio de publicidad, publicacin de las normas y Reglamento del
Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per
24. Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no puede eludir
es el vinculado con la publicacin del Reglamento de Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per. ste, como se ha anotado antes, fue aprobado
mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, publicado en el diario oficial El
Peruano el 13 de febrero de 1998. Su artculo 1 aprueba dicho Reglamento,
que, segn se desprende de ste, consta de 8 ttulos, 9 captulos, 139 artculos
y 8 anexos. Su artculo 2 dispone que dicho Reglamento entrar en vigencia a
partir de su publicacin. En tanto que su artculo 3 deroga todas las
disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo. No obstante, y pese
ha haberse aprobado el Reglamento de Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per, ste no fue publicado con el Decreto Supremo N 009-97-IN.
A juicio del Tribunal, la omisin de publicar el texto del Reglamento de
Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, constituye una violacin
del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que "La
ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o
en parte".
Si bien dicho precepto constitucional establece que es la "ley" la que
tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase
debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en
especial, aquellas que tienen una vocacin de impersonalidad y abstraccin. A
juicio de este colegiado, la publicacin de las normas en el diario oficial El
Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma
jurdica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse
obligatoria.
Detrs de la exigencia constitucional de la publicacin de las normas se
encuentra el principio constitucional de la publicidad, que es un principio
nuclear de la configuracin de nuestro Estado como uno "Democrtico de
Derecho", como se afirma en el artculo 3 de la Norma Fundamental. Y es que
lo que verdaderamente caracteriza a un sistema democrtico constitucional es
su naturaleza de "gobierno del pblico en pblico" (N. Bobbio), en el cual, por
tanto, en materia de derecho pblico, la regla es la transparencia, y no el
secreto.

Adems, la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas


en el diario oficial El Peruano, est directamente vinculada con el principio de
seguridad jurdica, pues solo podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los
ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva
sujecin de stos y los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los
destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.
La Constitucin no deja al mbito de la discrecionalidad del legislador
reglamentario la regulacin de esa efectiva oportunidad de conocer las normas
jurdicas. Exige, por el contrario, y mnimamente, que stas tengan que ser
publicadas en el diario oficial. Por ello, estima el Tribunal que no se cumple tal
exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad jurdica, si
la publicacin solo se realiza respecto a las normas que aprueban un
reglamento, mientras el mismo permanece oculto.
En consecuencia, en la medida que la disciplina de la Polica Nacional
del Per interesa a toda la comunidad, y que un requisito de la validez del
Reglamento de su Rgimen Disciplinario es que ste sea publicado, el Tribunal
Constitucional considera que es inconstitucional que contra el recurrente se
haya aplicado un reglamento no publicado en el diario oficial El Peruano.
Ley de Situacin de la Polica Nacional del Per y necesidad de
expedirse una sentencia exhortativa
25. Hasta antes de esta sentencia, en un amparo o, en general, en un
proceso constitucional de la libertad, jams el Tribunal Constitucional ha puesto
el pronunciamiento expedido en conocimiento directo de sujetos distintos de los
que participan en la controversia constitucional, toda vez que stas tienen,
prima facie, efectos inter partes, aunque sus criterios jurisprudenciales vinculen
a los jueces y tribunales, tal como lo dispone la Primera Disposicin General de
la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, la naturaleza de esta resolucin y, sobre todo, de los
problemas constitucionales advertidos en torno al Decreto Legislativo N 745 y
al Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, que,
dicho sea de paso, no son los nicos, recomiendan, adems de notificar la
presente sentencia a las partes, a ponerla en conocimiento de los rganos
constitucionales respectivos a fin de que se contemple la conveniencia de
introducir las modificaciones correspondientes en el Decreto Legislativo N 745
y en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per,
que permitan su adecuacin a los derechos y principios constitucionales.
Despus de todo, un pronunciamiento de esta naturaleza obedece a la
concepcin, sustentada por este Tribunal en el Exp. N 0976-2001-AA/TC, de
que la Constitucin no es un ordenamiento neutral o desprovisto de valores
fundamentales, desde el mismo momento que ha introducido un conjunto de
derechos fundamentales. Por ello, este sistema de valores, que encuentra su
punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser
humano, vale como una decisin constitucional fundamental para todos los

mbitos del derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ella su


orientacin y su impulso.
Esto significa que los derechos fundamentales no solo tienen una
vertiente subjetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los
valores materiales de todo el sistema jurdico nacional y, en esa condicin,
informan a la legislacin, administracin y jurisdiccin. En esa medida, el
Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un proceso
en cuyo seno se diluciden problemas que ataen nicamente a las partes que
en l participen, sino como una accin de garanta en la cual subyace un orden
pblico, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el
mbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable al demandante la Resolucin Suprema N 544-2000IN/PNP del 4 de octubre de 2000, y ordena que se reincorpore al demandante
a la situacin de actividad, con el reconocimiento de sus derechos y
prerrogativas inherentes a su grado. Exhorta, de conformidad con el
Fundamento jurdico N 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y
Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto
Legislativo N 745 y el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per a los principios y derechos constitucionales. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
FUNDAMENTO SINGULAR DE VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Emito este fundamento singular, porque, si bien concuerdo con el FALLO
o parte dispositiva de la correspondiente SENTENCIA, considero necesario
dejar constancia de que, de un lado, discrepo, con el debido respeto, del ltimo
prrafo del FUNDAMENTO 18, pues opino que la imposicin, adelantada, de
sanciones administrativas, sin perjuicio del deber de revisarlas, en todo o en
parte, a la luz del eventual fallo final del respectivo proceso jurisdiccional, no
es, per se, inconstitucional; y, b) porque no encontrando suficientemente clara
la tesis que sobre el principio del non bis in idem se expone, del prrafo
segundo al ltimo incluyendo ambos extremos del FUNDAMENTO 23, creo
necesario precisar que no considero inconstitucional la facultad que permite
imponer, a lo largo de un proceso administrativo inacabado, diversas sanciones

sucesivas y de naturaleza complementaria, a condicin de ir subsumiendo las


ms antiguas en las menos antiguas, de suerte que aqullas puedan
considerarse "a cuenta" de stas. Por lo dems, dada la importancia
especialsima que reviste el factor "disciplina" en los institutos armados y
policiales, la facultad glosada lneas arriba, no solo no parece inconstitucional,
sino que se antoja que, en ciertos casos, puede resultar indispensable.
Las discrepancias restantes se relacionan con otros FUNDAMENTOS,
pero como se refieren ms a aspectos formales, que a criterios
constitucionales, pienso que no es necesario consignarlas.
SR. AGUIRRE ROCA.

MOMENTO DEL PUNTO DE CONTIGENCIA PARA EL REAJUSTE DE


PENSIONES QUINES PUEDEN ACCEDER A ESTE DERECHO?
Tienen derecho al reajuste de pensiones contemplado en la Ley N23908 los
pensionistas que hayan alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N817, esto es, antes del 23 de abril de
1996.
(Publicada el 4 de junio del 2003)
ACCIN DE AMPARO - EXP. N 2091-2002-AA/TC - LIMA
JOS EXALTACIN SEGOVIA ZAVALLA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Exaltacin Segovia
Zavalla contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 107, su fecha 11 de julio de 2002, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 5 de diciembre de 2001, interpone accin de
amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) y el Gerente

General de EsSalud, a fin de que cesen los actos que lesionan sus derechos
pensionarios y se le abone la pensin mnima que establece la Ley N 23908.
Consecuentemente, solicita que la pensin que percibe mes a mes se
incremente a tres sueldos mnimos vitales, conforme al artculo 1 de la
mencionada ley, as como se le abonen los devengados dejados de percibir
desde el 8 de setiembre de 1984, fecha en que entr en vigencia la aludida
disposicin, hasta el momento del pago efectivo de la pensin que se fije en
presente proceso, ms los intereses legales, costos y costas. Manifiesta que
recibi una pensin diminuta, al haber sido reconocido por el antiguo IPSS
como pensionista comprendido en el rgimen del Decreto Ley N 19990, y que
al publicarse la Ley N 23908, el 7 de setiembre de 1984, se fij el nuevo monto
mnimo de las pensiones de invalidez, jubilacin, viudez, entre otras, por lo que,
a partir de esa fecha, EsSalud debi efectuar los clculos actuariales conforme
al artculo 5 de la mencionada ley, y abonar la pensin con ese monto mnimo,
responsabilidad que ahora se ha transferido a la ONP, que es la que debe
cumplir el mandato legal.
La emplazada EsSalud propone las excepciones de falta de falta de
legitimidad para obrar del demandado y de oscuridad o ambigedad en el
modo de proponer la demanda, y precisa que el demandante es un pensionista
que pertenece al rgimen del Decreto Ley N 19990, el cual es administrado
por la ONP y no por Essalud; alega, adems, que no se ha precisado cul es el
derecho constitucional vulnerado.
La ONP propone las excepciones de incompetencia, de caducidad y de
falta de agotamiento de la va previa, y alega que no le corresponde ningn tipo
de pensin de jubilacin al demandante, toda vez que no cumpli ninguno de
los requisitos establecidos en el Decreto Ley N 19990, por lo que mal puede
pretender alcanzar beneficios que no le corresponden legalmente.
El Segundo Juzgado Especializado de Derecho Pblico de Lima, a fojas
63, con fecha 14 de enero de 2002, declar infundadas las excepciones e
infundada la demanda, estimando que el demandante se ha limitado a la
alegacin de derechos sin ofrecer medio probatorio que corrobore las
afirmaciones vertidas.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Este colegiado ha resuelto, en la Causa N 0703-2002-AC/TC, que
tienen derecho al reajuste contemplado en la invocada Ley N 23908, los
pensionistas que hayan alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N 817, esto es, antes del 23 de abril de
1996.
2. En autos est acreditado que el recurrente ces en su actividad
laboral el 19 de abril de 1989, y que cumpla, adems, los requisitos para
adquirir el derecho a una pensin de jubilacin conforme al Decreto Ley N
19990. En consecuencia, y al haberse producido la contingencia antes de la

entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817, la demanda debe ser


estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena que la emplazada cumpla con reajustar la pensin de
jubilacin del demandante, de acuerdo con los criterios establecidos en el
expediente a que se refiere el fundamento 1, supra, y que se paguen los
devengados respectivos; y, en cuanto al pago de los intereses legales, costos y
costas, el actor puede ejercitar su derecho en ejecucin de sentencia. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


SI SE CUMPLE CON LA EDAD Y LOS APORTES PARA PERCIBIR UNA
PENSIN Y NO TIENE TRABAJO SE REQUERIR PRONUNCIAMIENTO
FAVORABLE DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES?

SI SE CUMPLE CON LA EDAD Y LOS APORTES PARA PERCIBIR UNA


PENSIN Y NO TIENE TRABAJO SE REQUERIR PRONUNCIAMIENTO
FAVORABLE DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES?
El momento constitutivo de adquisicin de los derechos pensionarios es aqul
en el cual concurren los requisitos (edad y aportaciones) exigidos, siendo
irrelevante si el actor se encuentra en actividad laboral o no, no requirindose
para su constitucin el pronunciamiento de la administradora de pensiones.
(Publicada el 10 de mayo del 2003)
ACCIN DE AMPARO -EXP. N 1244-2002
SEXTA SALA CIVIL
RESOLUCIN N 097
Lima, quince de enero del ao dos mil tres.
VISTOS EN DISCORDIA, de conformidad con el dictamen fiscal; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la sentencia de
primera instancia que declar fundada la demanda de amparo, y en
consecuencia inaplicable al accionante la Resolucin N 049-98-ONP/DC,
ordenando a la emplazada expida nueva resolucin otorgando al demandante
la pensin que le corresponde conforme a las disposiciones del Decreto Ley N
19990, incluido el criterio para calcular el monto de la pensin, pagndose los
reintegros respectivos; Segundo.- Que, el Tribunal Constitucional mximo
intrprete de la Constitucin ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia
que el momento constitutivo de adquisicin de los derechos pensionarios es
aqul en el cual concurren los requisitos (de edad y aportaciones) exigidos,
siendo irrelevante si el actor se encuentra en actividad laboral o no, no
requirindose para su constitucin el reconocimiento de la administradora de
pensiones, conforme se desprende del fundamento nmero once de la
sentencia recada en el Expediente N 007-96-I/TC; Tercero.- Que, conforme se
desprende del documento de identidad de fojas dos y de la resolucin a fojas
cuatro, antes de la vigencia del Decreto Ley N 25967 el diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventids el demandante tena cincuentisis
aos de edad y treintitrs aos de aportaciones, es decir, reuna los requisitos
exigidos por el artculo 44 del Decreto Ley N 19990 por lo que se le otorg
pensin de jubilacin adelantada conforme a este dispositivo legal; Cuarto.Que, al haberse efectuado el clculo de la pensin de jubilacin del

demandante aplicndole los topes pensionarios a que hace referencia el


Decreto Ley N 25967 conforme se observa de la resolucin cuestionada, se
ha contravenido la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley establecido en
el artculo 187 de la Constitucin de 1979, vigente en la fecha que se adquiri
el derecho, posteriormente reafirmado por el artculo 103 de la Constitucin
vigente; asimismo, se han vulnerado el derechos a la seguridad social y el
respeto a los derecho pensionarios adquiridos, previstos en el artculo 10 y en
su Primera Disposicin Final y Transitoria; Quinto.- Que, deben otorgarse los
correspondientes reintegros, en estricta aplicacin del artculo 1 de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, que fija el objeto de los acciones de garanta
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho
constitucional y estando adems a que tal criterio ha sido establecido y
reiterado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias sobre materia
pensionaria por aplicacin retroactiva del Decreto Ley N 25967, resoluciones
que tienen efecto vinculante de conformidad con lo dispuesto por la Primera
Disposicin General de la Ley N 26435; fundamentos por los cuales,
CONFIRMARON la sentencia a fojas quince y diecisis, su fecha once de junio
de dos mil dos, que declar FUNDADA la demanda, en consecuencia
INAPLICABLE al demandante la Resolucin N 049-98-ONP/DC del doce de
enero de mil novecientos noventiocho, debiendo la accionada expedir nueva
resolucin otorgando pensin de jubilacin con arreglo exclusivo al Decreto Ley
N 19990, incluido el criterio para calcular el monto de la pensin, sin aplicacin
del Decreto Ley N 25967, abonndose los reintegros correspondientes
conforme a ley; en los seguidos por Vctor Gilberto Chavarry Vergel contra la
Oficina de Normalizacin Previsional, sobre Accin de Amparo, y estando a que
la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria,
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDZOLA; MENDOZA
RODRGUEZ
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO DEL SEOR
VOCAL ZALVIDEA QUEIROLO ES COMO SIGUE:
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; con lo opinado en el
Dictamen Fiscal Superior N seiscientos cincuenta, de fecha veintinueve de
octubre del presente ao; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la emplazada
interpone recurso de apelacin contra la sentencia de fojas quince, que declara
fundada la demanda de fojas ocho a once; y, en consecuencia inaplicable el
accionante la Resolucin de Pensin de Jubilacin N 049-98-ONP/DC, de
fecha doce de enero de mil novecientos noventiocho; y, ordena se expida
nueva Resolucin, y se le abone sus reintegros correspondientes; Segundo.Que, si bien la Primera Disposicin Final y Transitoria, de la Carta Poltica de
mil novecientos noventitrs, consagra el respeto a los derechos legalmente
obtenidos en materia pensionara, de los jubilados, y cesantes, de los
regmenes de los Decretos Leyes Ns. 19990, y 20530, debe tenerse presente
en el caso de autos, que el argumento del demandante a su derecho
pensionario refiere lo adquiri cuando estaba en vigencia el Decreto Ley N

19990 con la edad, y aportaciones que prevn los artculos Ns. 38, 41, la que
vendra ser la norma aplicable para su reconocimiento, y no el Decreto Ley N
25967, posterior a la fecha, de su terminacin del vnculo laboral, y mediante la
cual se ha fijado su monto pensionario; Tercero.- Que, versando la pretensin
planteada en determinar si en realidad le corresponde al actor, al momento de
emitir la Resolucin de Pensin de Jubilacin N 049-98-ONP/DC, de fecha
doce de enero de mil novecientos noventiocho, que en copia obra a fojas
cuatro, el aplicrsele el Decreto Ley N 19990, y no el Decreto Ley N 25967,
norma legal esta que se tuvo en cuenta al emitir la misma, debe tenerse
presente; que siendo la Accin de Amparo una en la que debe de fluir de
manera evidente la vulneracin de un derecho constitucional, situacin esta
que por s sola no se desprenden del texto de la demanda, ya que al
solicitrsele la inaplicacin de la referida Resolucin Administrativa, y
acumulativamente se le ordene el pago de las pensiones devengadas dejadas
de percibir, resulta necesario para dilucidar debidamente el derecho debatido,
la actuacin de una etapa probatoria que permita al A quo, determinar si la
norma legal aplicable, era la correspondiente o no, situacin esta que la Accin
de Amparo no contempla estando a la naturaleza del derecho discutido, tanto
ms que la Resolucin de la Oficina de Normalizacin Previsional ONP de
fojas cuatro, cuya inaplicacin se demanda debi de ser dictada de
conformidad con la normatividad vigente a esa fecha, tal como se desprende
de los considerandos de las mismas, por cuyas razones; y en aplicacin del
artculo 13)a del artculo 25398 e inciso 6) del artculo 427 del Cdigo Procesal
Civil: MI VOTO es por que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas quince,
su fecha once de junio del presente ao, que declara fundada la demanda de
fojas ocho a once; y, REFORMNDOLA se declare IMPROCEDENTE, dejando
a salvo el derecho del actor para lo que haga valer de acuerdo a ley.
S. ZALVIDEA QUEIROLO.

TRIBUNAL FISCAL
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL Y DE LOS RGANOS
ADMINISTRADORES DE TRIBUTO - ESTABLECEN CULES SURTEN
EFECTOS FRENTE A LOS INTERESADOS DESDE SU NOTIFICACIN

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL Y DE LOS RGANOS


ADMINISTRADORES DE TRIBUTO - ESTABLECEN CULES SURTEN
EFECTOS FRENTE A LOS INTERESADOS DESDE SU NOTIFICACIN
Las resoluciones del Tribunal Fiscal y de los rganos administradores de
tributos gozan de existencia jurdica desde su emisin y surten efectos frente a
los interesados con su notificacin, conforme a lo dispuesto por el artculo 107
del Cdigo Tributario.
(Publicada el 5 de junio del 2003)
EXP. N : 2392-2000
TRIBUNAL FISCAL N 02099-2-2003
INTERESADO

MARIEXPORT S.A.

ASUNTO

IMPUESTO A LA RENTA

PROCEDENCIA

LIMA

FECHA

LIMA, 23 DE ABRIL DE 2003

VISTA la apelacin interpuesta por MARIEXPORT S.A. contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-10600, emitida el 29 de octubre de 1999
por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
inadmisible la apelacin formulada contra la Resolucin de Intendencia N 0254-13204/SUNAT, en el extremo que declar improcedente la reclamacin
interpuesta contra la Resolucin de Determinacin N 024-3-02768, sobre
Impuesto a la Renta del ejercicio 1992.
CONSIDERANDO:
Que mediante escrito presentado ante la Administracin Tributaria con
fecha 16 de agosto de 1999 (folios 410 a 415), e ingresado con Expediente N
01-015152, la recurrente interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin
de Intendencia N 025-4-13204/ SUNAT del 5 de abril de 1999, en el extremo
que declar improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de
Determinacin N 024-3-02768, sobre Impuesto a la Renta del ejercicio 1992;

Que posteriormente, el 15 de setiembre de 1999, sealando como


referencia el expediente de apelacin antes citado, la recurrente present un
segundo escrito (folio 448), adjuntando al mismo determinados medios
probatorios;
Que la administracin al evaluar el Expediente N 01-015152, detect
que la apelacin fue interpuesta extermporneamente, por lo que mediante el
Requerimiento N 389-99-SUNAT-NA-0300 (folio 452), notificado a la
recurrente el 5 de octubre de 1999, solicit la presentacin del comprobante de
pago de la deuda tributaria contenida en la Resolucin de Determinacin N
024-3-02768;
Que en respuesta al mencionado requerimiento, el 7 de octubre de 1999,
la recurrente present un tercer escrito (folio 455), sealando que si bien la
resolucin apelada fue recibida en sus oficinas el 22 de julio de 1999, por error
el sello consign como fecha de recepcin el 21 de julio de 1999, por lo que al
haber sido presentada la apelacin dentro del plazo establecido por el artculo
146 del Cdigo Tributario, no resultaba precedente lo solicitado mediante el
referido requerimiento;
Que con fecha 29 de octubre de 1999, la administracin emiti la
Resolucin de Intendencia N 015-4-10600, declarando inadmisible la
apelacin (Expediente N 01-015152) formulada contra la Resolucin de
Intendencia N 025-4-13204/SUNAT, indicando que dicha resolucin fue
notificada a la recurrente el 21 de julio de 1999, y que al haberse formulado el
recurso fuera de plazo se requiri el pago de la deuda impugnada, no habiendo
la recurrente cumplido con subsanar dicho requisito en el plazo concedido;
Que conforme con la copia certificada de la constancia de notificacin
(folio 461), la Resolucin de Intendencia N 015-4-10600 fue notificada a la
recurrente en su domicilio fiscal el 12 de noviembre de 1999;
Que asimismo, obra a folios 459 y 460, otro escrito presentado por la
recurrente el 4 de noviembre de 1999, sealando como referencia la apelacin
ingresada el 16 de agosto de 1999 con Expediente N 01-015152, en el cual
solicita a la administracin que realice una investigacin a los responsables de
efectuar las notificaciones de las resoluciones, a fin de determinar con exactitud
las circunstancias y el momento en que se llev a cabo la notificacin de la
resolucin apelada, con lo cual se corroborar el error incurrido en dicha
diligencia;
Que no obstante que la pretensin de la recurrente en el escrito
presentado el 4 de noviembre de 1999 fue nicamente ampliar los argumentos
vertidos en la apelacin formulada contra la Resolucin de Intendencia N 0254-13204/SUNAT, de la revisin de los actuados se tiene que la administracin
tramit dicho escrito como un recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 015-4-10600, habiendo incluso adjuntado de oficio la hoja de
informacin sumaria (folio 462 y 463), sin tener en cuenta que a la fecha de
presentacin del referido escrito, la Resolucin de Intendencia N 015-4-10600
an no haba sido notificada a la recurrente;

Que en atencin a lo expuesto resulta necesario determinar previamente


si las resoluciones de la administracin surten efecto frente a los interesados
desde la fecha de su emisin o recin a partir de la fecha de su notificacin;
Que al respecto cabe indicar que el artculo 103 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, seala que los actos de la Administracin Tributaria sern motivados y
constarn en los respectivos instrumentos o documentos, precisndose que la
notificacin de los mismos se considera vlida cuando se realice en el domicilio
fiscal del deudor tributario, mientras ste no haya comunicado el cambio de
domicilio, salvo lo dispuesto por el artculo 104;
Que por su parte el artculo 106 del citado Cdigo, establece que las
notificaciones surten sus efectos desde el da hbil siguiente al de su recepcin
o de la ltima publicacin, aun cuando, en este ltimo caso, la entrega del
documento en que conste el acto administrativo notificado se produzca con
posterioridad; salvo en elcaso de la notificacin de las resoluciones que
ordenan trabar medidas cautelares, de conformidad con lo establecido por el
artculo 118;
Que resulta pertinente sealar que en doctrina se distinguen dos
momentos respecto de los actos administrativos: el de su existencia y el de su
eficacia, entendindolse que un acto administrativo tendr existencia cuando
en su emisin concurran ciertos elementos constitutivos relacionados con la
competencia, voluntad, objeto y forma del mismo, y ser eficaz cuando surta
efecto frente a las partes interesadas, creando, modificando o extinguiendo
relaciones jurdicas entre dichas partes;
Que el Cdigo Tributario no ha regulado en forma expresa la eficacia de
los actos administrativos, esto es, no ha precisado a partir de qu momento
estos actos surten efectos, por lo que a fin de determinar dicha eficacia podran
considerarse dos momentos distintos: el de su emisin o el de su notificacin a
los interesados;
Que en tanto las resoluciones de la Administracin Tributaria constituyen
actos administrativos, resultan aplicables las normas pertinentes de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, segn lo dispuesto por la
Norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario y la Tercera Disposicin
Complementaria y Final de la citada ley;
Que conforme con el numeral 16.1 del artculo 16 de la indicada ley, el
acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo, siendo
preciso indicar qu disposicin similar se encontraba contenida en el artculo 40
del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos aprobado por el Decreto Supremo N 002-94-JUS, segn el
cual los actos administrativos producan efectos desde el da siguiente de su
notificacin o publicacin, salvo que el propio acto sealara una fecha
posterior;

Que en concordancia con ello, el artculo 107 del Cdigo Tributario


seala que los actos de la Administracin Tributaria pueden ser revocados,
modificados o sustituidos por otros, antes de su notificacin;
Que de lo expuesto se observa que en materia administrativa, el
legislador ha optado como regla general por la teora de la eficacia demorada
de los actos administrativos, segn la cual la eficacia de stos se encuentra
condicionada a su notificacin;
Que en tal sentido, si bien los actos administrativos al momento de su
emisin gozan de existencia jurdica, recin desde su notificacin surten
efectos frente a los interesados, criterio que ha sido adoptado por el Tribunal
Fiscal segn consta en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-07 del 5 de
junio de 2002;
Que es preciso anotar que conforme con el mencionado Acuerdo de
Sala Plena, el criterio adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154 del
Cdigo Tributario, por lo que corresponde que se emita una resolucin con
carcter de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano;
Que asimismo, cabe sealar que el criterio antes mencionado tiene
carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de
setiembre de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin;
Que en el presente caso, el escrito del 4 noviembre de 1999 fue
presentado por la recurrente ante la Administracin con anterioridad a la
notificacin de la Resolucin de Intendencia N 015-4-10600, esto es, antes
que sta pudiera surtir efectos frente a ella, por lo que dicho escrito no debi
ser considerado como un recurso de apelacin contra la referida resolucin y
ser elevado a este Tribunal, procediendo declarar nulo el concesorio del mismo;
Con las vocales Espinoza Bassino y Winstanley Patio, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal;
RESUELVE:
1. Declarar NULO EL CONCESORIO del recurso de apelacin
interpuesto contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-10600 del 29 de
octubre de 1999.
2. Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N135-99-EF, que la
presente resolucin, constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
los siguientes criterios:

Las resoluciones del Tribunal Fiscal y de los rganos administradores


de tributos gozan de existencia jurdica desde su emisin y surten efectos
frente a los interesados con su notificacin, conforme con lo dispuesto por el
artculo 107 del Cdigo Tributario.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
SS. ZELAYA VIDAL; ESPINOZA BASSINO; WINSTANLEY PATIO;
HUERTAS LIZARZABURU.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
EL JUICIO ORAL (SEGUNDA PARTE)

EL JUICIO ORAL (SEGUNDA PARTE)


En esta misma seccin del nmero anterior de Dilogo con la Jurisprudencia se
efectu un pormenorizado estudio de las ms importantes resoluciones
judiciales emitidas con relacin a los momentos previos y los primeros actos del
juicio oral. Continuando con dicho anlisis, en el presente nmero incluimos
diversos extractos jurisprudenciales referidos al desarrollo de cada uno de los

actos procesales propios de la audiencia, analizando los requisitos formales


que deben cumplirse en cada caso; asimismo, se analizarn los fallos emitidos
con relacin a la naturaleza y efectos de la sentencia en el proceso penal.
I.
II.

LA AUDIENCIA
LA SENTENCIA
Primera parte - Dilogo con la jurisprudencia - Tomo 56 (Mayo 2003)

I.

LA AUDIENCIA

Conceptos previos.- La etapa de juzgamiento o juicio oral en el proceso penal


se desarrolla en audiencia nica. Est conformada por una serie de sesiones
que, sin perder su carcter nico y continuado, dan lugar a los debates orales
de los sujetos procesales en relacin a las pruebas instrumentales recopiladas
en la etapa de instruccin y aportadas en esta segunda etapa del proceso a fin
de resolver el caso concreto.
1.

DEFINICIN E IMPORTANCIA
R. N. : 2201-98
Fecha : 16 de julio de 1998

El acto de juzgamiento debe ser realizado en una sola audiencia, salvo


en el caso de que existan procesados ausentes o contumaces, a quienes por
no presentarse al acto oral, se les reserva el proceso hasta que sean habidos,
ello en funcin de mantener el principio de unidad e inmediatez del proceso.
Comentario

El juicio oral se caracteriza porque se desarrolla en una audiencia que,


habiendo sido debidamente convocada cumpliendo los requisitos establecidos
por nuestro Cdigo de Procedimientos Penales, dar lugar a un debate oral, en
el que se sustentarn y se confrontarn las posiciones tanto de la parte
acusadora el Ministerio Pblico- y el de la acusada el imputado de la
comisin de un hecho delictivo. Asimismo se busca determinar la fuerza de
conviccin de cada una de las pruebas aportadas al proceso; todo ello a
efectos de emitir la sentencia. En suma, la audiencia es el momento decisivo
del juicio oral y en la cual se aplican estrictamente los siguientes principios: i)
oralidad, pues en ella, las partes intervinientes van a debatir sobre cada una de
las pruebas aportadas en la fase de instruccin; ii) inmediacin, en tanto deben
concurrir necesariamente todos los sujetos intervinientes (acusado, defensor,
fiscal, parte civil y el juzgador integrado por los vocales de la Sala Penal); iii)
unidad, pues la audiencia es nica, esto es; aun cuando se desarrolle en
sesiones sucesivas conserva dicho carcter porque se entiende como un
conjunto de debates que forman la audiencia; iv) publicidad, en tanto la
audiencia, por lo general, se desarrolla en forma pblica, aunque admite
algunas excepciones como puede ser cuando se trate de delitos contra la
libertad sexual.
2.

PROCESADOS AUSENTES
R. N. : 3415-2000
Fecha : 23 de octubre del 2000

El principio del debido proceso comprende presupuestos mnimos que


operan como garantas jurisdiccionales, como es que el acusado conozca los
cargos que le formula el Ministerio Pblico; en tal sentido, el artculo 321 del
Cdigo de Procedimientos Penales debe interpretarse en funcin de las
garantas jurisdiccionales constitucionales y por lo tanto, para el juzgamiento
del acusado ausente, cuyo juicio qued reservado, tiene que leerse la
acusacin fiscal, para que conozca los cargos y la defensa proyecte su
estrategia.
Expediente : 4187-2001
Fecha

: 08 de enero del 2002

El juzgamiento de un acusado contra quien se ha reservado el proceso


tiene que llevarse a cabo dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Penales; que en el presente caso se
ha transgredido dicha norma legal al tratar de recibir los testimonios de los
sentenciados, dilatando la audiencia en perjuicio de la recta administracin de
justicia. Tratndose de procedimientos reservados en los cuales figuran
acusados presentes y ausentes, producida una primera sentencia de los
presentes; la segunda audiencia respecto al ausente se rige por las

establecidas en forma categrica por el referido artculo, que es de naturaleza


especial y por lo tanto no se ha contravenido el artculo 237 del citado Cdigo.
Comentario
Si bien nuestro ordenamiento procesal penal establece que la audiencia
no puede realizarse sin la presencia del acusado, tratndose de procesado
ausente, la Sala Penal debe proceder a nombrar un abogado defensor que
cautele sus intereses. El trmite de la audiencia contina as, de forma normal
y cuando llegue el momento de sentenciar se reservar la sentencia para los
procesados ausentes en caso se trate de una condena y hasta el momento en
que se incorporen al proceso. Si la sentencia es absolutoria, no hay bice para
comprender al ausente.
3.

APERTURA DE LA AUDIENCIA
Expediente : 1237-87
Fecha

: 09 de setiembre de 1988

El juicio oral debe mantenerse dentro de los lmites de la acusacin


fiscal, por lo que resulta indispensable que ste se formule con sujecin al auto
de apertura de instruccin y al mrito del proceso, precisando el hecho
delictuoso y al encausado que se instruy.
R. N.

: 2135-2000

Inculpado

: Severo Vsquez Acua

Agraviado

: Nexus S.A.

Fecha

: 08 de agosto del 2000

Para la adecuada ordenacin del juicio oral, se han establecido formas y


requisitos procesales de indudable racionalidad y eficacia que, por afectar el
orden pblico son de necesaria observancia y cuyo cumplimiento no puede
dejarse al arbitrio de las partes, ni de los operadores judiciales; que en el caso
de autos se tiene que la Sala Penal Superior, no orden la lectura de la
acusacin fiscal; que la acusacin tiene como finalidad hacer conocer los
cargos formulados contra el acusado y para que su abogado defensor pueda
preparar su estrategia de defensa.
Comentario
El juicio oral se inicia con la apertura de la audiencia. En ese sentido, en
el da y hora sealados en el auto de enjuiciamiento y con la concurrencia
obligatoria de los miembros de la Sala Penal, el fiscal, el acusado y el abogado
defensor, el presidente de la Sala Penal declara abierta la audiencia. Luego,
corresponde al relator dar lectura a la acusacin fiscal, con lo cual se garantiza

el derecho de todos los sujetos procesales de conocer los cargos que se


imputan al acusado y se permite a ste preparar y ejercer su derecho de
defensa.
En los casos materia de anlisis, al haberse omitido la lectura de la
acusacin fiscal, se incurri en la causal de nulidad contemplada en el inciso 1
del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales. Es razonable que tanto
el rgano colegiado como los auxiliares jurisdiccionales que incurrieron en
dicha omisin sean sancionados con el apercibimiento o la multa prevista en
los artculos 208 y 213 del T. U. O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
4. INTERROGATORIO DEL ACUSADO
R. N. : 410-99
Fecha : 27 de mayo de 1999
El interrogatorio en el acto oral se estructura en base a preguntas claras,
tanto en sentido gramatical como conceptual, directas y precisas; volcadas a lo
til y necesario, aplicando las pautas tcnicas inherentes al procedimiento
penal en aras del debido esclarecimiento de los hechos.
Expediente : 1195-94
Fecha

: 14 de mayo de 1996

Si el colegiado ha examinado por separado a cada uno de los


procesados, debe dar lectura a las declaraciones de todos ellos antes de la
requisitoria oral del fiscal; ...no se transgrede el derecho de defensa de los
acusados ni viola las garantas del debido proceso cuando en las audiencias
estuvieron presentes los abogados defensores de los procesados y estos
firmaron las actas sin impugnarlas o solicitar la realizacin de alguna diligencia.
R. N. : 1442-99
Fecha : 24 de mayo de 1999
En las actas que contienen los debates orales, solo se han consignado
las respuestas de los acusados en relacin a los interrogatorios a que fueron
sometidos, circunstancia que impide que esta Suprema Sala pueda establecer
si las preguntas que se formularon fueron claras y pertinentes o por el contrario
fueron ambiguas y capciosas, asimismo la mayora de las actas presentan
evidentes errores ortogrficos; que siendo as amerita conceder al juez penal
un plazo ampliatorio a fin de que ample el auto de apertura de instruccin,
debiendo previamente remitir los autos al fiscal provincial para el
pronunciamiento respectivo; que la irregularidad en la que han incurrido los
integrantes del colegiado, as como la secretara de actas del referido rgano

jurisdiccional, denota marcada negligencia y poco celo en el ejercicio de sus


funciones.
Comentario
Conforme al artculo 244 del Cdigo de Procedimientos Penales
corresponde al presidente de la Sala Penal interrogar al acusado en base a las
declaraciones que rindi en la instructiva. Las preguntas del interrogatorio, al
tener por objeto que el acusado explique la forma como sucedieron los hechos
que se le imputan y su actuacin en los mismos, deben realizarse en forma
clara y precisa a fin de que las respuestas no sean vagas e imprecisas;
asimismo, se prohbe el empleo de toda forma de amenaza o coaccin. Una
vez que el presidente concluye el interrogatorio del o los acusados, podrn
hacer lo mismo los otros miembros de la Sala y el fiscal. El defensor y el
abogado de la parte civil podrn interrogar por intermedio del presidente.
Tratndose de varios acusados, el presidente de la Sala Penal podr
optar entre examinarlos separadamente o interrogar a uno en presencia de los
dems. Si el interrogatorio se hubiera realizado de forma separada, es requisito
que antes de que el fiscal inicie la exposicin de los alcances de su acusacin
se d lectura a las declaraciones de los acusados ofrecidas en sus respectivos
interrogatorios.
En cuanto al segundo extracto transcrito, al no haberse consignado en
las actas de los debates orales de la audiencia, el texto ntegro de las
declaraciones vertidas por los acusados en el interrogatorio (preguntas y
respuestas) se incurri en causal de nulidad al constituir una grave
irregularidad.
5.

LECTURA DE PIEZAS PROCESALES


R. N. : 285-1999
Fecha : 29 de marzo de 1999

Los actos procesales propios del juicio oral estn debidamente


determinados en nuestro ordenamiento procesal vigente, de tal manera que la
omisin de uno de ellos acarrea la nulidad insalvable de la audiencia; que en el
caso de autos, se advierte que la Sala Penal Superior ha omitido disponer dar
lectura a las piezas pertinentes del proceso a peticin de los sujetos
procesales, conforme lo exigen los artculos 262 y 280 del Cdigo de
Procedimientos Penales, pues luego de concluido el interrogatorio se ha
solicitado al fiscal superior que formule su requisitoria oral, conforme fluye del
acta de audiencia; que siendo esto as, es evidente que se ha omitido un acto
procesal de vital importancia violando los principios de publicidad, oralidad,
concentracin, contradiccin e inmediacin respecto a las piezas a leerse,
tendientes a actualizar y destacar su cometido, para que los sujetos procesales
adquieran plena conciencia sobre la significacin probatoria que pudieran

contener y de ese modo, cada uno pueda integrar convenientemente su


conocimiento sobre el caso materia de juzgamiento.
R. N. : 28-1999
Fecha : 23 de marzo de 1999
El colegiado durante el juicio oral ha omitido negligentemente lo prescrito
por el artculo 262 del Cdigo de Procedimientos Penales; esto es, dar lectura a
las piezas del proceso; que dicha omisin incurrida por el colegiado denota
marcada negligencia y poco celo en el ejercicio de sus funciones, propiciando
la causal de nulidad prevista en el inc. 1 del artculo 298 del Cdigo acotado.
R. N.

: 5416-98

Inculpado

: Casiano Selvino Domnguez Oyola

Agraviado

: Mario Garca Cspedes

Fecha

: 15 de marzo de 1999

De la revisin del proceso se advierte que el Colegiado no ha


considerado ni ha dispuesto la lectura de la acusacin fiscal, conforme a lo
sealado por el artculo 243 del Cdigo de Procedimientos Penales como es de
verse de las actas de audiencias. Asimismo, no se realiz el alegato de la
defensa del acusado, a quien se le ha reservado el proceso, ni aparecen las
conclusiones escritas del mismo; que dichas irregularidades incurridas por los
integrantes del colegiado, denotan marcada negligencia y poco celo en el
ejercicio de sus funciones, por lo que es del caso imponrseles la sancin
disciplinaria prevista en los artculos 208 y 213 del T.U.O., de la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
Comentario
A pedido expreso del presidente de la Sala Penal o cuando lo solicite
alguno de los sujetos procesales, se proceder a dar lectura de las
declaraciones que se hubieran prestado en la audiencia, de la prueba
instrumental recopilada durante la etapa de instruccin, etc; conforme lo
establecen los artculos 253 y 262 del Cdigo de Procedimientos Penales. En
los casos comentados, el rgano colegiado no cumpli con dicha obligacin por
lo cual, dado el formalismo que informa el juicio oral, se incuri en causal de
nulidad insalvable de la audiencia. Se entiende que la falta de lectura de la
pieza solicitada priva a los sujetos procesales de su derecho de formular
tachas, al no haberse tenido cabal conocimiento de los alcances de la pieza
omitida. En el segundo caso transcrito, se producen irregularidades adicionales
que producen el mismo resultado del primer caso.

6.

DECLARACIONES TESTIMONIALES
Expediente : 675-88
Fecha

: 03 de marzo de 1989

No debe darse lectura a la declaracin que el testigo prest en la


instruccin, cuando ste deba producir oralmente su testimonio bajo pena de
nulidad del juicio oral y de la sentencia.
Expediente : 220-90
Fecha

: 13 de enero de 1992

La lectura en la audiencia de las declaraciones testimoniales prestadas


en la instruccin contraviene lo dispuesto en el artculo 248 del Cdigo de
Procedimientos Penales, por lo que es causal de nulidad contemplada en el
inciso1 del artculo 298 del Cdigo acotado.
Comentario
A efectos de interrogar a los testigos, el artculo 248 del Cdigo de
Procedimientos Penales establece que el presidente de la Sala Penal debe
sealar el orden en el que ellos debern concurrir a la audiencia a prestar su
declaracin. Asimismo, dicho artculo seala expresamente que al momento de
realizarse el interrogatorio de un testigo no podr darse lectura a la declaracin
que ste prest en la etapa de instruccin, pues ello contraviene con el objetivo
de la misma, esto es, que el testigo preste su declaracin en forma espontnea
y que el rgano colegiado pueda apreciar directamente el comportamiento de
aqul.
7.

ASISTENCIA DE LA PARTE CIVIL


Expediente : 2270-94
Fecha

: 02 de diciembre de 1996

La parte civil asistir a las diligencias que el juez instructor estime


necesario.
Comentario
La constitucin del agraviado en parte civil tiene especial importancia a
efectos de hacer valer su pretensin indemnizatoria en el proceso, pero a su
vez tambin para ejercer su facultad probatoria que permita esclarecer el delito,
tal como lo establece el artculo 57 del Cdigo de Procedimientos Penales.

La concurrencia de la parte civil a las diligencias de la audiencia, en


principio no es obligatoria; pero es posible que la Sala Penal declare dicha
obligatoriedad. En este caso la parte civil ser examinada despus del acusado
y antes de los testigos. En cambio, cuando la parte civil haya concurrido
voluntariamente a la audiencia, solo podr ser interrogada a pedido del fiscal o
del acusado o cuando la Sala Penal lo ordene de oficio antes de la acusacin.
Asimismo, el artculo 276 del Cdigo de Procedimientos Penales, seala que la
parte civil en el desarrollo de la audiencia podr presentar alegatos a efectos
de esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos que originan la
responsabilidad del procesado y las dems circunstancias que influyan en su
apreciacin, abstenindose nicamente de calificar el delito, debiendo
presentar sus conclusiones por escrito.
8.

PRRROGA DE LA AUDIENCIA
R. N. : 1442-99
Fecha : 24 de mayo de 1999

Cuando se trata de una simple irregularidad, de un vicio de escasa


importancia o de un cumplimiento defectuoso por un error disculpable, el
rgano judicial debe conceder la oportunidad de subsanar tales defectos, en
atencin a la facultad conferida por el penltimo prrafo del artculo 298 del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo 126;
que, en el caso de autos se tiene que la Sala Penal Superior en el desarrollo
del acto oral decidi conceder la prrroga de la audiencia solicitada por el fiscal
superior; en atencin a lo dispuesto por el artculo 263 del Cdigo de
Procedimientos Penales; que no obstante lo anterior; el fiscal superior, no solo
inobserv el citado dispositivo legal, sino adems el texto expreso del artculo
273 del mismo cuerpo de leyes acotado, que le exige mantenerse dentro de los
lmites de su acusacin escrita, al momento de formular su requisitoria oral; que
es as como se ha logrado introducir de manera indebida, al juzgamiento un
delito que no ha sido materia de instruccin, pues no se acus por un delito
ms grave, sino por un nuevo delito.
Comentario
Si del resultado de los debates orales, el fiscal concluye que el delito
reviste mayor gravedad de la que fue materia de su acusacin, podr solicitar
la prrroga de la audiencia a efectos de presentar una nueva acusacin escrita,
antes de formular su requisitoria oral. En caso que los miembros de la Sala
Penal accedan al pedido de prrroga se proceder a suspender la audiencia
fijdose da y hora para su continuacin, que no podr ser antes de los ocho ni
despus de los doce das hbiles siguientes. Para la continuacin de la
audiencia es necesario que el fiscal presente su nueva acusacin escrita dentro
de las 48 horas siguientes de la fecha de suspensin de la misma.
En cuanto al caso materia de anlisis, es necesario indicar que la
prrroga de la audiencia nicamente permite que el fiscal ample su originaria

acusacin respecto a la gravedad del delito imputado, la pena a imponerse o el


monto de la reparacin civil, pero de ninguna manera podr presentar dicha
acusacin por un nuevo delito, esto es, uno que no fue materia de instruccin.
En efecto, si del anlisis de las pruebas instrumentales se llega a acreditar la
comisin de un nuevo hecho delictivo, corresponde que el fiscal formalice
denuncia a fin de que se de inicio a un nuevo proceso. Por ello, en el presente
caso al haberse presentado acusacin por un nuevo delito se incurri en causal
de nulidad.
9.

SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA AUDIENCIA


Expediente : 336-88
Fecha

: 11 de octubre de 1991

Si a una audiencia dejara de concurrir alguno de los miembros del


Tribunal, el fiscal, el acusado, su defensor o un testigo cuya declaracin se
considerara indispensable, se ordenar la suspensin de inmediato, tomndose
las medidas que se juzguen necesarias para su prosecucin.
R. N. : 294-99
Fecha : 10 de diciembre de 1999
El director de debates, luego de conceder el uso de la palabra al
procesado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa,
suspendi la audiencia para el cuarto da hbil siguiente, contradiciendo de
esta manera lo previsto en el artculo 279 del Cdigo de Procedimientos
Penales; que la inobservancia de esta exigencia no es causa suficiente para
anular la resolucin impugnada, en atencin a los principios de economa y
celeridad procesal.
Expediente : 1466-86
Fecha

: 27 de abril de 1989

Cuando un juicio oral no se ha llevado a cabo en audiencias


consecutivas, habindose suspendido las audiencias por ms de ocho das, se
contraviene lo expresamente dispuesto en los artculos 266 y 267 del Cdigo
de Procedimientos Penales; ...no es legal realizar audiencias diminutas e
interrumpidas por intervalos largos como en el caso de autos; que, en
consecuencia se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable previsto en el
artculo 298 inciso 1 del Cdigo acotado.
Comentario

La suspensin de la audiencia supone la paralizacin temporal del


desarrollo de los debates por la presencia de alguna causal sobreviniente,
como podra ser la inconcurrencia de uno de los sujetos procesales. As, el
artculo 266 del Cdigo de Procedimientos establece que una vez iniciado el
juicio oral, este debe desarrollarse en audiencias consecutivas hasta llegar a la
sentencia; no obstante, ante la inconcurrencia a la audiencia de alguno de los
miembros de la Sala Penal, el fiscal, el acusado, su defensor o un testigo cuya
declaracin sea indispensable, el presidente de la Sala Penal proceder a
suspender inmediatamente la audiencia, debiendo tomar las medidas
necesarias para su continuacin dentro de los 8 das hbiles siguientes.
En el segundo extracto jurisprudencial se aborda otro supuesto de
suspensin de la audiencia, que se da cuando una vez concluidos los informes
orales del fiscal, de la parte civil, del defensor, del tercero civilmente y del
acusado; en ese instante el presidente de la Sala proceder a suspender la
audiencia a efectos de que se voten las cuestiones de hecho y luego se dicte la
sentencia. En este caso la reapertura de la audiencia debe realizarse
necesariamente en el mismo da de realizada la suspensin. En el caso en
comentario, la Sala Penal suspendi la audiencia por cuatro das. No obstante,
dicho incumplimiento no es un argumento contundente como para anular la
resolucin impugnada. En efecto, si bien el referido artculo establece que la
audiencia debe ser reabierta el mismo da, el incumplimiento de dicha
exigencia no afecta el sentido de la resolucin y, por tanto, no debe ser
sancionada con nulidad. No sucede lo mismo con la expedicin de la sentencia,
pues en este caso expresamente se encuentra establecido que tal resolucin
no podr postergarse por ms de un da, bajo pena de nulidad.
Con relacin a la tercera resolucin transcrita, cabe preciar que el
desarrollo de la etapa de juzgamiento se caracteriza por contener mayores
formalidades que la etapa de instruccin. En efecto, al estar constituida la
audiencia por una serie de actos, es necesario realizarla cumpliendo los
requisitos especificados y de forma ordenada, dentro de los plazos previstos.
La resolucin materia de comentario se refiere a un caso en el cual el juicio oral
no se realiz en audiencias consecutivas y las mismas se suspendieron por
intervalos largos, incurrindose en causal de nulidad, conforme a lo expresado
por el artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales. La audiencia solo
podr suspenderse hasta por un trmino mximo de 8 das hbiles. En caso
que la suspensin se prolongara ms all, se producir la interrupcin de la
audiencia o tambin denominada quiebra de la audiencia, la que deja sin efecto
las sesiones ya realizadas, debiendo procederse a fijar da y hora para una
nueva audiencia.
10.

CUESTIONES INCIDENTALES
Expediente : 222-89
Fecha

: 16 de agosto de 1993

Todas las cuestiones incidentales que surjan en las audiencias, se


presentarn verbalmente; pero las conclusiones deben presentarse por escrito.
El tribunal las resolver inmediatamente, o las aplazar para resolverlas en la
sentencia.
Comentario
Durante el juicio oral se pueden plantear diversas cuestiones
incidentales: la tacha de algn documento o de la declaracin de alguno de los
testigos, una cuestin previa, una excepcin o la recusacin de alguno de los
miembros de la Sala Penal, etc. En cuanto a su trmite, pueden ser planteadas
verbalmente en el transcurso de la audiencia, pero es necesario que las
conclusiones de las mismas se presenten por escrito; quedando a potestad de
la Sala resolverlas inmediatamente o postergarlas hasta el momento de
sentenciar.
11.

RETIRO DE LA ACUSACIN
R. N. : 397-99
Fecha : 14 de octubre de 1999

Procede el retiro de la acusacin cuando en audiencia se produzcan


nuevas pruebas que modifiquen la situacin jurdica del procesado.
Ejec. : 21-02-84
Fecha : 21 de febrero de 1984
Cuando el fiscal superior ha formulado acusacin escrita y la retira en el
juicio oral, el tribunal puede disponer que se ample la instruccin o que pasen
los autos a otro fiscal superior para que formule nueva acusacin, y no declarar
improcedente el retiro de la acusacin fiscal como lo hizo el tribunal.
Comentario
El artculo 274 del Cdigo de Procedimientos Penales faculta al fiscal a
retirar su acusacin si es que en el desarrollo de los debates orales y la
actuacin de los medios probatorios se hubieran presentado nuevos elementos
probatorios que modifiquen la condicin jurdica del procesado, de modo que
su condicin de inculpado, en opinin del fiscal, haya variado a inocente. A
efectos de que se produzca el retiro de la acusacin es necesario que el fiscal
presente a la Sala Penal por escrito cada una de las razones que lo motivan a
adoptar dicha decisin. Una vez recibido el escrito de retiro de acusacin y
despus de haber escuchado al defensor del acusado y al abogado de la parte
civil, el rgano colegiado proceder a suspender la audiencia hasta
pronunciarse sobre las conclusiones arribadas por el fiscal. En caso que la Sala
Penal encuentre fundadas las conclusiones del fiscal, dictar el auto de retiro
de la acusacin fiscal y ordenar la libertad del acusado y el archivamiento

definitivo del expediente. En caso contrario, dispondr la ampliacin de la


instruccin o que los autos pasen a otro fiscal para que formule nueva
acusacin.

II.

LA SENTENCIA

Conceptos previos.- La forma habitual de concluir un proceso judicial es con la


expedicin de la sentencia, mediante l, el rgano jurisdiccional se pronuncia
condenando o absolviendo al acusado. A continuacin, revisaremos algunas
resoluciones vinculadas a la definicin e importancia de la sentencia, su
estructura, los requisitos de forma y de fondo que debe cumplir su expedicin y
lectura, as como a las clases de sentencia que pueden emitirse.
1. DEFINICIN E IMPORTANCIA
R. N. : 193-99
Fecha : 11 de agosto de 1999
Toda sentencia constituye una decisin definitiva de una cuestin
criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o de ausencia del
mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurdicamente,
es as que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al
juzgador la creacin de la verdad jurdica y establecer los niveles de
imputacin.
Comentario
La sentencia es la resolucin jurisdiccional de mayor jerarqua por la que
se pone trmino a la pretensin punitiva del Estado, ya que a travs de ella se
decide la situacin jurdica del acusado, ya sea condenndolo o absolvindolo
del delito por el cual se le someti a un proceso penal. Segn Alberto Binder, la
sentencia es el acto judicial por excelencia que determina o construye la
solucin jurdica para esos hechos, solucionando o redefiniendo el conflicto
social de base, que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la
sociedad.
2. MOTIVACIN
Expediente : 4538-98
Fecha

: 19 de enero de 1998

La motivacin de las sentencias es una de las principales garantas de la


administracin de justicia; la motivacin implica el anlisis y evaluacin de

todas las pruebas y diligencias actuadas en relacin a la imputacin que se


formula contra el agente, precisando adems los fundamentos de derecho que
avalen las conclusiones a que se lleguen como consecuencia de la valoracin
de los hechos y de las pruebas.
Expediente : 179-97
Fecha

: 12 de marzo de 1998

Es obligacin fundamental del rgano jurisdiccional motivar debidamente


sus resoluciones; parte de ese deber de motivacin consiste en indicar el valor
que en particular atribuye a cada prueba, as como las razones por las cuales
atribuye ese valor y cmo en conjunto forman en l conviccin sobre la
realizacin del ilcito penal y de la responsabilidad del procesado o de su
inocencia o la falta de elementos probatorios para atribuir aquella.
Comentario
Tal como lo sealan las resoluciones citadas, la motivacin de la
sentencia constituye una de las principales obligaciones del rgano
jurisdiccional, de modo que el sentenciado puede conocer los fundamentos en
los que se basa la sentencia que se le impone e impugnar, si fuera el caso. La
motivacin de la sentencia es una obligacin de los jueces reconocida en la
Constitucin. As el inciso 5 del artculo 139 establece que toda resolucin
judicial debe estar debidamente motivada, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustenten.
3. CRITERIO DE CONCIENCIA
Expediente : 454-99
Fecha

: 08 de noviembre de 1999

Si bien el colegiado no ha invocado el principio de determinacin


alternativa para realizar de oficio la correcta adecuacin tpica de los hechos
submateria, haciendo uso del criterio de conciencia que le faculta el Cdigo de
Procedimientos Penales, es de verse que este mecanismo de resolucin no
resulta incorrecto siempre y cuando concurran los siguientes elementos:
a)homogeneidad del bien jurdico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y
pruebas; c) preservacin del derecho de defensa; d) coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo y e)
favorabilidad.
4. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
Expediente : 717-98

Fecha

: 26 de marzo de 1998

La resolucin que supuestamente constituira una sentencia adolece de


vicios insubsanables como el no presentar una parte introductoria, otra
expositiva sobre los hechos ni las pruebas ni la valoracin de las mismas,
advirtindose asimismo que la parte considerativa que sustenta el fallo por
mayora no suple de ninguna manera las omisiones anotadas.
Consulta

: 3438-95

Fecha

: 05 de mayo de 1997

Los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la sentencia


venida en grado son contradictorios en lo referente al fallo, en donde se
condena al encausado como autor de los ilcitos imputados a pesar que
durante la exposicin de los hechos y la valoracin de las pruebas actuadas se
le considera exento de pena. Asimismo, pese a que se seala que la falta de
prueba de cargo no ha sido superada en el curso del juicio oral como
argumento de su condena se dice que los hechos no han sido debidamente
esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorios para
demostrar su inculpabilidad, atentndose de esta manera contra la seguridad
jurdica que debe primar en todo proceso judicial.
Comentario
En general, toda sentencia debe estructurarse en tres partes: i)
Expositiva, en la que se narrar los hechos que hubieran originado la formacin
de la causa y que forman parte de la acusacin fiscal, adems se incorpora los
datos generales del o los acusados; ii) Considerativa, en la que se expresa la
motivacin de la sentencia, pues en ella el rgano jurisdiccional desarrolla su
apreciacin sobre cada uno de los hechos y los elementos probatorios puestos
a su consideracin y en aplicacin de los principios y normas pertinentes se
llega a determinar la inocencia o culpabilidad del acusado; iii) Resolutiva o fallo,
en la que se expresa la decisin del rgano jurisdiccional respecto a la
situacin jurdica del acusado, que puede ser una decisin absolutoria o
condenatoria.
5. CUESTIONES DE HECHO
Expediente : 241-99
Fecha

: 20 de mayo de 1999

Las cuestiones de hecho constituyen el postulado de la sentencia y


deben comprender todas las circunstancias de la comisin del hecho y las que
eliminan, atenan o agravan las condiciones de culpabilidad y las que deben
apreciarse para la aplicacin de la pena.

Expediente : 2295-93
Fecha

: 01 de octubre de 1993

Las cuestiones de hecho deben plantearse teniendo en cuenta las


conclusiones del fiscal, del defensor y la parte civil y concretarse
especficamente a las materias controvertidas, de modo que puedan ser
absueltas afirmativa o negativamente y solo con los monoslabos s o no,
que en el presente caso se advierte que estas se han formulado en forma
deficiente y que el trmino plenamente empleado en dicho acto, resulta por
dems inapropiado.
R. N. : 1442-99
Fecha : 24 de mayo de 1999
Las cuestiones de hecho planteadas por la Sala Penal Superior, tienen
como finalidad establecer la existencia o realizacin efectiva del acto o actos
materia de juzgamiento, as como establecer si los mismos han sido
perpetrados por la persona a quien se juzga y destacar las circunstancias de su
perpetracin, especialmente, aquellas que la ley considera como eximentes,
atenuantes o agravantes de responsabilidad. Que en el presente caso, y no
obstante que han sido dos las personas juzgadas por delitos que revisten
gravedad, el colegiado ha procedido de manera muy escueta a plantear y votar
solo cuatro cuestiones de hecho y de manera genrica; siendo ello as, cabe
declarar la nulidad de la sentencia recurrida, en razn de que la omisin
anotada, de manera ine-ludible afecta el sentido de la resolucin y por ende es
insubsanable.
Expediente : 103-99
Fecha

: 23 de marzo de 1999

Se advierte que el acta conteniendo las cuestiones de hecho obra sin la


respectiva firma del presidente de la Sala, lo que deviene en la causal de
nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Expediente : 120-99
Fecha

: 11 de junio de 1999

Si bien es cierto que los votos emitidos por los seores vocales no eran
conformes en todos sus extremos puesto que diferan en parte, sin embargo, el
vocal dirimente llamado por ley debi pronunciarse nicamente respecto al

extremo discordante y no como se ha procedido en el presente caso,


habindose incurrido en grave irregularidad procesal.
R. N. : 241-99
Fecha : 20 de mayo de 1999
Al expedirse sentencia se ha omitido formular, plantear y votar las
cuestiones de hecho, pues solo se excepta de formular estas cuestiones de
hecho cuando la sentencia es absolutoria o en los casos que se impone pena
privativa de libertad que no exceda de dos aos con ejecucin suspendida
conforme lo establece el artculo 286 del Cdigo adjetivo.
R. N. : 4495-97
Fecha : 12 de enero de 1998
Tratndose de la votacin de una resolucin, si hay acuerdo, sta se
firma el mismo da de la vista de la causa, salvo que quede al voto o se
produzca discordia, de todo lo cual da fe el secretario de la Sala.
Expediente : 424-88
Fecha

: 23 de junio de 1989

Apareciendo de la sentencia que sta se expidi por mayora, no


figurando el voto singular fundamentado del vocal, se ha incurrido en la causal
de nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
R. N. : 6233-96
Fecha : 14 de octubre de 1997
La Sala Penal Superior ha expedido fallo sin tener a la vista las
conclusiones escritas del abogado defensor del acusado, el que incluso no ha
suscrito el acta final, con lo cual se ha transgredido lo dispuesto por el Cdigo
de Procedimientos Penales.
Comentario
Las cuestiones de hecho son las conclusiones a las que arriba el rgano
jurisdiccional, en base a los interrogatorios realizados al acusado y a la
actuacin de las pruebas instrumentales presentadas en el proceso. Se
determina as si se realiz el acto denunciado, si ste constituye delito, si hay
responsabilidad del acusado, etc. Luego de que los sujetos procesales

hubieran planteado sus alegatos y previo a la emisin de la sentencia, la Sala


Penal debe votar las cuestiones de hecho, teniendo en consideracin las
conclusiones escritas que presenten el fiscal, el defensor y la parte civil. La
votacin de las cuestiones de hecho y su lectura se realiza el mismo da en que
finalizan los debates, pudiendo postergarse nicamente por un da la
expedicin de la sentencia.
Una vez que votadas las cuestiones de hecho, se deja constancia de ello
en el acta de audiencia respectiva, la cual debe ser suscrita por cada uno de
los miembros de la Sala Penal y los sujetos procesales que hubieran
participado en dicho acto procesal. Adems, es necesario que los alcances de
la votacin de las cuestiones de hecho, junto con la votacin de la pena,
consten en la sentencia. En caso de incumpliento, se incurre en una causal de
nulidad de la audiencia.
6. SENTENCIA ABSOLUTORIA
Expediente : 4265-97
Fecha

: 19 de noviembre de 1997

Existe duda que favorece al acusado, si inicialmente por la sola


imputacin referencial de su coencausado, sin prueba alguna que lo corrobore,
se le atribuye la comisin del delito y luego a nivel de juicio oral esa afirmacin
es corregida en el sentido de que el acusado no tuvo intervencin alguna; por
lo tanto al existir duda respecto a la responsabilidad del acusado, la misma que
le favorece en virtud del principio universal del indubio pro reo no es
procedente imponer una sentencia condenatoria.
Expediente : 474-99
Fecha

: 05 de agosto de 1999

Si al momento de expedir sentencia, el juzgador es del criterio que la


conducta incriminada al acusado no rene los presupuestos objetivos y
subjetivos del delito que ha sido materia de instruccin y juzgamiento debe
proceder a expedir la sentencia absolutoria correspondiente.
Expediente : 2547-99
Fecha

: 07 de octubre de 1999

Son supuestos para la expedicin de una sentencia absolutoria la


insuficiencia probatoria, que es incapaz de desvirtuar la presuncin de
inocencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando existe duda
razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer
supuesto est referido al derecho fundamental que crea a favor de los

ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente


prueba suficiente para destruir dicha presuncin; mientras que el segundo
supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin para
establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad
probatoria normal si las pruebas dejaren duda en su nimo deber, por
humanidad y por justicia, absolver al procesado; que asimismo dichos
principios no pueden ser invocados en forma conjunta a favor de un encausado
sino que su invocacin debe hacerse de manera alternativa, ello en razn que
la insuficiencia probatoria, por ser tal, es inocua para destruir la presuncin de
inocencia y por ende, generar duda en el juzgador precisamente por la
inexistencia de pruebas.
Comentario
La sentencia absolutoria debe contener la exposicin del hecho
imputado y la declaracin de que el mismo no se realiz en las circunstancias
denunciadas. Debe expresarse que de la actuacin de los medios probatorios
se pudo determinar la inocencia del acusado o, en todo caso que las pruebas
no son suficientes para establecer su culpabilidad. Asimismo, debe ordenarse
la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales del procesado por los
hechos materia de investigacin.
7. SENTENCIA CONDENATORIA
Expediente : 107-98
Fecha

: 20 de mayo de 1998

Cuando se trata de sentencia condenatoria, el rgano jurisdiccional est


obligado a indicar con toda exactitud cul es el tipo o modalidad tpica a la que
se adecua, debiendo indicarse adems cul o cules son las normas penales
que aplica y en la parte pertinente que lo hace, no bastando la indicacin
genrica del artculo cuando ste contiene varias modalidades de conducta.
Expediente :

4265-97

Inculpado

Bernardo Yobn Rodrguez Rodrguez y otro

Agraviado

Enrique Montoya Cabrera

Fecha

19 de noviembre de 1997

Es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se


haya declarado judicialmente su responsabilidad, as la sentencia condenatoria
debe fundarse en suficientes elementos probatorios que acrediten de manera
clara e indubitable la responsabilidad del procesado en la comisin del evento
delictivo que se le atribuye al imputado.

Expediente :

808-89

Fecha

11 de setiembre de 1989

Toda sentencia condenatoria, conjuntamente con la pena, debe fijar la


reparacin civil.
Expediente : 482-99
Fecha

: 20 de abril de 1999

Para imponer una condena debe apreciarse debidamente la


responsabilidad del justiciable con pruebas que la acrediten o con indicios
corroborantes que puedan apreciarse o valorarse en conjunto, no siendo
posible, en caso contrario, dictarse una sentencia solo en base a presunciones.
Expediente : 423-99
Fecha

: 17 de agosto de 1999

Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria debe quedar


acreditada plenamente la responsabilidad penal de los encausados con los
diversos medios probatorios que regula nuestro ordenamiento procesal penal.
Comentario
Toda sentencia condenatoria debe contener la designacin precisa del
sentenciado, la exposicin del hecho delictivo, la apreciacin de las
declaraciones de los testigos o de las otras pruebas en que se funda la
culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena principal y las penas
accesorias o la medida de seguridad, la fecha en que la pena comienza a
computarse y la de su vencimiento, el monto de la reparacin civil (incluso si
nadie se constituy como parte civil) indicando al beneficiado como al obligado
a su pago. Asimismo, es necesario que la sentencia condenatoria consigne
cada uno de los dispositivos legales que se hayan aplicado al caso concreto.
Con relacin a los ltimos dos extractos transcritos, se indica que la
emisin de toda sentencia condenatoria debe sustentarse en la acreditacin
fehaciente de la responsabilidad del acusado, con la valoracin en conjunto
que haya efectuado de todas las pruebas instrumentales que hayan sido
incorporadas al proceso durante la etapa de instruccin y juzgamiento. La
sentencia condenatoria de ninguna manera puede basarse solo en
presunciones, por cuanto stas no acreditan con certeza la responsabilidad del
acusado, presumindose la inocencia de este ltimo.
8. LECTURA DE SENTENCIA

Expediente : 158-88
Fecha

: 30 de marzo de 1988

Siendo una de las garantas de la administracin de justicia consagrado


por la Constitucin la publicidad en los juicios penales, la lectura de la
sentencia debe hacerse necesariamente en audiencia pblica y en el local del
Juzgado de Instruccin, sin que exista norma alguna que faculte al juzgador a
pronunciarla en el domicilio del sentenciado.
R. N. : 54-99
Fecha : 30 de junio de 1999
Conforme aparece del acta de lectura de sentencia se ha ledo solo la
parte resolutiva y no en su integridad, atentndose contra la solemnidad del
acto y contra el derecho de defensa; que de otro lado se ha preguntado a la
absuelta sobre su conformidad con el fallo, lo que careca de objeto,
incurrindose en causal de nulidad.
Expediente : 807-98
Fecha

: 30 de abril de 1998

Existe omisin de trmite si apareciendo de autos lectura de la sentencia


no obra la misma en el expediente, debiendo concluirse que ha sido leda sin
haberse expedido; finalmente es irregular el acto de juzgamiento en que
intervienen dos jueces y en momentos distintos, uno expidiendo resolucin y
otro, con posterioridad, leyendo la sentencia al procesado, vulnerndose as el
principio de unidad de resoluciones y del acto de juzgamiento, en el entendido
que el acto de lectura integra la sentencia misma.
Expediente : 8158-97
Fecha

: 16 de marzo de 1998

El A quo al haber emitido sentencia sin haber cumplido con notificar para
el acto de lectura de sentencia al tercero civil responsable, ha contravenido la
normatividad procesal vigente, debiendo procederse a declarar nula la
sentencia que falla condenando.
Comentario
Una vez que la Sala Penal vota las cuestiones de hecho, procede a
emitir sentencia respectiva, a la cual se le da lectura en un acto al que deben
ser citados todos los sujetos procesales intervienetes en el desarrollo de la

audiencia. En el acto se da lectura al texto ntegro de la sentencia. En nuestra


opnin, no debe declararse la nulidad de la sentencia condenatoria al haber
omitido el rgano jurisdiccional con notificar al tercero civil responsable, pues
se trata de una omisin subsanable y de ninguna manera afecta el sentido de
la sentencia, lo que puede ser subsanado sealndose una nueva fecha para
la lectura de la sentencia.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL

AMENAZA DE VIOLACIN AL DERECHO DE PROPIEDAD - Cobranza


coactiva por impuesto predial impago de un terreno ubicado en otro distrito

AMENAZA DE VIOLACIN AL DERECHO DE PROPIEDAD - Cobranza


coactiva por impuesto predial impago de un terreno ubicado en otro distrito
AMENAZA DE VIOLACIN AL DERECHO DE PROPIEDAD
COBRANZA COACTIVA POR IMPUESTO PREDIAL IMPAGO DE UN
TERRENO UBICADO EN OTRO DISTRITO Al declarar fundada la accin de
amparo, se deja sin efecto el procedimiento de cobranza coactiva porque el
titular del predio materia del conflicto acredita que el terreno se encuentra
ubicado en un distrito colindante, y que ha abonado los pagos respectivos por
el Impuesto Predial.
Por tanto, la obligacin del pago no es con la autoridad distrital que inici el
procedimiento de cobranza coactiva con la notificacin respectiva dirigida a la
recurrente.
Exp. N 1223-2002 Sexta Sala Civil (publicado en El Peruano el 10 de mayo de
2003)
EXPEDIENTE N 1223-2002 - SEXTA SALA CIVIL
RESOLUCIN N 2111
Lima, cuatro de noviembre de dos mil dos.
VISTOS; en Audiencia Pblica; interviniendo como Vocal Ponente el
seor Ferreira Vildzola, con lo expuesto en el dictamen fiscal del veintinueve
de octubre pasado; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de Amparo
est dirigida a que se deje sin efecto el Procedimiento de Cobranza Coactiva
instaurado en contra de la accionante Cristina Luzmila Blas Huamn viuda de
Rojas; la actora sustenta en la demanda en que es propietaria del predio
Terreno Rstico La Esperanza inscrito en la Ficha N 81839 (Registro de la

Propiedad Inmueble) ubicado en el distrito de San Pedro de Lurn, y que ha


venido pagando el Impuesto Predial respectivo a esa Comuna, no obstante ha
tomado conocimiento de un procedimiento de ejecucin coactiva iniciado por la
Municipalidad Distrital Santsimo Salvador de Pachacmac que pretende
rematar su terreno por una supuesta deuda originada en la omisin de pago del
impuesto predial; Segundo.- Que, a fojas veintinueve obra copia literal de la
Ficha N 81839 del Registro de la Propiedad Inmueble, en el que se aprecia
que el Terreno Rstico La Esperanza se encuentra ubicado en el distrito de
Lurn y ha sido