Tomo 80 - Mayo 2005

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES: EL CASO LAN PER
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
BALANCE JURISPRUDENCIAL
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Periodismo y resoluciones judiciales

Periodismo y resoluciones judiciales

El presente nmero de la revista incluye la sentencia emitida en el caso Sally

Bowen, que, aun cuando reserva el fallo condenatorio, atribuye a esta periodista haber
difamado a Fernando Zevallos Gonzlez, conocido y cuestionado empresario del medio.
Por ser un fallo de primera instancia no se ha incluido en un Especial, pero su
importancia debe ser puesta de manifiesto, en tanto toca puntos neurlgicos de uno de
los aspectos ms espinosos de nuestra sociedad actual: la relacin entre prensa y
judicatura.
Es cada vez ms frecuente ver que periodistas son sometidos a querellas por sus
afirmaciones o informacin propalada en los diversos medios de comunicacin, que en
algunos casos violan el honor, la imagen o invaden la intimidad de determinados
personajes pblicos. Pero lo relevante es que, al resolver estos casos, la judicatura fija
en la prctica los lmites de lo que se puede o no difundir a travs de los medios; es
decir, clarifica el difuso margen entre informacin (de inters social) y delito
(difamacin, querella, violacin de la intimidad, etc.), establecindose los parmetros de
la actividad periodstica.
En el caso que comentamos, la defensa de Fernando Zevallos cuestion un
pasaje del libro de Sally Bowen El espa imperfecto. La telaraa siniestra de Vladimiro
Montesinos, en el que se dice lo siguiente: (...) por esa poca, manifiesta Bentez,
Montesinos haba organizado por completo el negocio de las drogas, haba embaucado a
los Estados Unidos, capturando unos cuantos peces pequeos y haba establecido
alianzas con hombres que, segn afirma, eran grandes narcotraficantes del Per, tales
como Eudocio Martnez de Hayduk y Fernando Zevallos, el fundador de las aerolneas
Aerocontinente (...).
Como se aprecia, en el extracto citado la autora no afirm directamente que
Fernando Zevallos sea narcotraficante, sino se limit a citar lo dicho por alguien que s
hizo tal afirmacin. Este hecho es claro y lo fue tambin para el juez, quien no rechaz
que una publicacin pueda incluir la referencia a lo manifestado por un sujeto que
atribuye (falsamente o no) un delito a un tercero. Lo que se cuestion (y sancion) fue,
en primer lugar, que en apariencia la periodista nunca habl con el seor Bentez
(aunque este afirm que s lo haba hecho); y, en segundo lugar, que no precisara que el
seor Zevallos an no era objeto de condena penal alguna por narcotrfico. Es decir que
la informacin revelada en el libro, aunque conocida por todos, resultaba incompleta y
en esa medida difamatoria.
Como se ha dicho, siempre ser difcil fijar lmites claros entre lo que se puede o
no decir o informar a travs de los medios de comunicacin. Pero, el caso analizado se
refiere a algo concreto: una informacin incompleta puede llegar a ser difamatoria?
Particularmente pensamos que s, pues en ocasiones la presentacin de una
informacin aislada, ocultando dolosamente datos demasiados relevantes para la
comprensin cabal de los hechos, puede resultar ofensiva al honor de cualquiera. No
obstante, es claro que no toda informacin incompleta es delictiva, si es que no
concurren los elementos tpicos legales, como sucede con el comn de delitos.
En materia de delitos contra el honor, y por ms que sea un concepto a veces
cuestionado, juega un rol primordial el animus difamandi, que obliga a verificar si de
los hechos se desprende una verdadera voluntad de difamar. En el caso de una

informacin incompleta, debe ser claro entonces el propsito de ocultar informacin,

desprendindose del dato s revelado (sea por su irrelevancia, impertinencia,
descontextualizacin u otro motivo) el nimo concreto de agraviar.
Si se observa el proceso que comentamos, parece que este no sera el caso. Aun
cuando se diga que la vulneracin del honor debe ser vista desde la perspectiva del
agente agraviado, no se evidencia el animus difamandi sino el mero ejercicio de la
actividad periodstica. Difcil adems es observar un dolo eventual en la duda que
existi sobre si se tom o no la declaracin al seor Bentez, tal como se dijo en la
sentencia. Pero, incluso puede cuestionarse tambin si en realidad se propal una
informacin incompleta, pues finalmente todos los hechos que estamos discutiendo son
de conocimiento pblico; es decir, no hay realmente nada oculto.
Por supuesto, de ningn modo nos creemos dueos de la verdad y respetamos el
criterio que desarroll el juez para resolver el caso. No obstante, no se puede dejar de
decir que as como se exige a los periodistas que sean estrictamente objetivos en lo que
informan, tambin debe pedirse a los jueces que se cuiden de las limitaciones que
imponen a la prensa a travs de sus fallos. Si bien aceptamos que la actividad
periodstica debe ser objeto de control, este no puede desbordar un marco mnimo de
razonabilidad.
La prensa es uno de los principales agentes de control del poder, sobre todo en
pases como el nuestro en donde las instituciones legales o regulares funcionan muy
mal, por lo cual no puede atrsela de manos con fallos inadecuados. Finalmente, el
periodismo y la judicatura no deben enfrentarse sino ir de la mano, y as poner al
descubierto los delitos, la corrupcin y dems males que nos afectan como sociedad y
Estado.
Quedamos a la expectativa entonces de lo que resuelva la Corte Superior sobre
este caso, porque en verdad lo que est en juego es mucho ms que la condena
reservada a una periodista o el honor de un cuestionado personaje pblico: se est
definiendo la cantidad de informacin que tenemos derecho a recibir a travs de la
prensa.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA

Por razones de espacio solo publicamos las consultas de mayor inters jurdico (y de
estas, nicamente los fragmentos pertinentes). Remitir las consultas va nuestra pgina
web: www.gacetajuridica.com.pe.
PAGO DEL IMPUESTO DE ALCABALA POR COMPRA DE INMUEBLE NUEVO
NULIDAD DEL ACTO JURDICO POR CAUSAL NO INVOCADA EN LA
DEMANDA
REMUNERACIN DE GERENTE A TRABAJADOR QUE OCUPA EL CARGO
REGISTRO CONTABLE DEL PAGO DE DIETAS A DIRECTORES
INCORPORACIN EN EL PROCESO PENAL DE TERCERO COADYUVANTE
QUERELLA POR DENUNCIA FALSA

PAGO DEL IMPUESTO DE ALCABALA POR COMPRA DE INMUEBLE NUEVO

PAGO DEL IMPUESTO DE ALCABALA POR COMPRA DE INMUEBLE
NUEVO
Estimados amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Si compro un departamento ubicado en un edificio que fue construido tras la
demolicin de una casa-habitacin, tendr que pagar Impuesto de Alcabala por la
totalidad del inmueble?
Atentamente,
J.E.O.
Respuesta:
Cuando se compra un inmueble recin construido dicha transferencia est afecta
al Impuesto General a las Ventas, y al Impuesto de Alcabala en la parte correspondiente
al valor del terreno. Segn el artculo 1 de la Ley del IGV las primeras ventas de

inmuebles efectuadas por los constructores estarn afectas al IGV, definiendo esta Ley
como constructor a la persona que se dedique de forma habitual a la venta de inmuebles
construidos totalmente por ella o que hayan sido construidos total o parcialmente por un
tercero para ella.
Por su lado, el artculo 22 de la Ley de Tributacin Municipal establece que las
primeras ventas de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentran
afectas al Impuesto de Alcabala, salvo en la parte correspondiente al valor del terreno.
Esta norma debe ser concordada con la Ley del IGV en cuanto a la definicin de
constructor. En ese sentido, si una persona construye en su terreno departamentos a
efectos de venderlos, los compradores de estos no tendran que pagar el Impuesto de
Alcabala correspondiente a la edificacin, pero s el IGV, ya que el vendedor calificara
como constructor.
Ahora, a efectos de acreditar la adquisicin de un departamento recin
construido ante el Servicio de Administracin Tributaria, se tendr que presentar la
partida registral del inmueble, as como el comprobante de pago (boleta o factura)
emitido por el vendedor (constructor). Si el vendedor no otorga ningn comprobante de
pago tendr que pagarse el Impuesto de Alcabala por el valor del departamento y del
terreno, salvo que acredite que el vendedor se dedica habitualmente a la venta de
inmuebles.

NULIDAD DEL ACTO JURDICO POR CAUSAL NO INVOCADA EN LA

DEMANDA
NULIDAD DEL ACTO JURDICO POR CAUSAL NO INVOCADA EN LA
DEMANDA
Estimados seores:
Puede un juez, en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil y sobre los mismos hechos, declarar la nulidad de un acto jurdico por
causales distintas de las expresamente invocadas en la demanda, pero que tambin se
encuentran contempladas en el artculo 219 del Cdigo Civil.
Atentamente,
Cristian Fernndez Tello
Respuesta:
Conforme al principio iura novit curia contenido en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el juez tiene el deber de suplir o corregir la
invocacin normativa de las partes. Sin embargo, tal deber se encuentra limitado por el
principio de congruencia procesal, el cual impide que el juez sentencie en contra de lo
alegado y probado por las partes, pues de lo contrario el fallo sera nulo.

REMUNERACIN DE GERENTE A TRABAJADOR QUE OCUPA EL CARGO

REMUNERACIN DE GERENTE A TRABAJADOR QUE OCUPA EL
CARGO
Estimados amigos de Gaceta Jurdica:
Es posible otorgar la remuneracin que corresponde al gerente general a un
trabajador de confianza, que desempea este cargo durante el tiempo que demora la
eleccin de un nuevo gerente general?
Atentamente,
Rolando Enrique Ubills Bracamonte
Respuesta:
El trabajador de confianza que desempee temporalmente el cargo de gerente
general debe ser designado como tal, es decir, gerente general provisional,
precisndose el periodo en el que desempear este cargo, a fin de otorgarle la
remuneracin correspondiente a esta funcin.

REGISTRO CONTABLE DEL PAGO DE DIETAS A DIRECTORES

REGISTRO CONTABLE DEL PAGO DE DIETAS A DIRECTORES
Amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Las sociedades annimas estn obligadas a llevar libro de planillas de dietas de
directores a efectos de acreditar su pago?
Gracias.
Victoria Rosas Maguia
Respuesta:
El Reglamento General de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolucin N
007-99-SUNAT, por excepcin, excluye a las personas que ejercen el cargo de director
de la obligacin de emitir recibos por honorarios por la dietas que perciban por ejercer
esa funcin. El pago de las dietas se efecta mediante recibos de caja, los cuales se
registran en el libro diario y no en el libro de planillas de dietas de directores, pues no
hay obligacin legal de llevar ese libro.

En consecuencia, se puede decir que el sustento contable y tributario para el

pago de las dietas ser el libro de actas del directorio, en el que debe constar el acuerdo
de pagar dietas a los directores (monto y periodicidad), las sesiones realizadas y
asistencia de los directores, as como los recibos de caja.

INCORPORACIN EN EL PROCESO PENAL DE TERCERO COADYUVANTE

INCORPORACIN EN EL PROCESO PENAL DE TERCERO
COADYUVANTE
En el proceso civil a un tercero se le puede incorporar como tercero coadyuvante
siempre y cuando el resultado del proceso pueda afectarle. Sin embargo, de ser
necesaria su intervencin debido a que en un proceso anterior ya fue comprendido por
los mismos delitos con sentencia absolutoria, cmo podra intervenir en el proceso
penal?
Atentamente,
Julio Zrate Durand
Respuesta:
No existe en el proceso penal una institucin equiparable al tercero coadyuvante
del proceso civil. En esa lnea, si una persona distinta del procesado y con inters en que
este sea absuelto quiere intervenir en el proceso, podr hacerlo solo en calidad de testigo
de descargo. Por su parte, si una persona distinta del agraviado y con inters en que el
procesado sea condenado, quiere intervenir en el proceso, tambin podr hacerlo pero
en calidad de testigo de cargo y en la medida en que sea citado a declarar.
Cabe sealar que respecto a la accin civil derivada del delito, en el proceso
penal se admite la institucin del tercero civilmente responsable. Pero es ilgico que una
persona solicite al juez intervenir en el proceso como tal, porque de culminar el proceso
con una condena estara obligado solidariamente con el condenado al pago de la
reparacin civil impuesta. Su intervencin siempre es requerida por el Ministerio
Pblico o el agraviado.

QUERELLA POR DENUNCIA FALSA

QUERELLA POR DENUNCIA FALSA
Amigos de Gaceta Jurdica:

Si una denuncia penal fue archivada por el Ministerio Pblico, se puede

querellar al denunciante?
David ngel Limas Huatuco
Respuesta:
Si existe una denuncia de parte o imputacin directa de una persona que
dolosamente le atribuye la comisin de un hecho delictivo sabiendo de la falsedad de su
imputacin, ciertamente se configura una conducta ilcita; tanto ms si esta falsedad ha
sido ratificada con una investigacin fiscal, que verse sobre el hecho de la no
acreditacin de su responsabilidad penal en el delito imputado.
Ahora bien, esta conducta ilcita puede reconducirse bien al delito contra la
funcin jurisdiccional denominado denuncia calumniosa, previsto en el artculo 402 del
CP; o bien a los delitos contra el honor, calumnia (artculo 131 del CP) o difamacin
calumniosa (artculo 132, segundo prrafo del CP). Estos dos ltimos delitos, a
diferencia del primero, se tramitan va querella.

ESPECIAL SOBRE HIPOTECA SBANA Y TRANSFERENCIA DEL BIEN

HIPOTECADO
RESOLUCIN
SI AL VENDERSE UN INMUEBLE GRAVADO CON UNA HIPOTECA SBANA
NO SE ADEUDABA NADA AL BANCO PROCEDER EJECUTAR EL BIEN POR
DEUDAS POSTERIORES A LA VENTA? - Oswaldo Hundskopf Exebio
UNA NUEVA CASUAL PARA EXTINGUIR UNA HIPOTECA SBANA? Federico G. Mesinas Montero

RESOLUCIN
En la sentencia en casacin que se transcribe a continuacin, la Corte Suprema seala
que en el caso de transferirse un inmueble sobre el que pesa una hipoteca sbana, no es
oponible al comprador esta ltima si al momento de la transferencia no existan deudas
pendientes de pago por parte del vendedor. Lo contrario atentara contra los atributos
que emergen del derecho de propiedad, especficamente el poder de disposicin que
ostenta todo propietario.
CAS. N 1657-2003 LA LIBERTAD.
Lima, veintids de octubre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa el da
de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley expide la presente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la resolucin de vista de fojas ciento ochentids, su fecha trece de mayo del dos mil tres,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que,
confirmando la resolucin de primera instancia, declara fundada en parte la
contradiccin e improcedente la demanda incoada por el Banco de Crdito del Per
contra la empresa Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima y otro, en los
seguidos sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fojas
veintiuno del cuaderno de casacin, su fecha ocho de enero del ao en curso, se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del
Per por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, relativas a la interpretacin errnea del numeral 1097 del Cdigo Civil e
inaplicacin de los numerales 172 de la Ley nmero 26702, 1104 y 1361 del citado
Cdigo sustantivo, respectivamente. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En base a la
denuncia casatoria formulada por el recurrente, como se ha anotado precedentemente, se
ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la causal de inaplicacin
de los numerales 172 de la Ley nmero 26702, 1104 y 1361 del Cdigo Civil,
aduciendo la entidad recurrente que al dirimirse la presente controversia no se ha tenido
en cuenta que las partes pactaron que la hipoteca materia de autos respaldara
obligaciones futuras, como son las que estn siendo objeto de cobro, sealando que
dicho acuerdo de voluntades se encuentra amparado por las indicadas normas. Agrega,
asimismo, que dichas normas no restringen la vigencia de la hipoteca ni su alcance a la
permanencia del deudor como propietario, por lo que la Sala segn refiere habra
efectuado una distincin donde la ley no lo hace. Segundo.- Para determinar si en el
presente caso se ha violado el derecho sustantivo por inaplicacin de las anotadas
normas es menester analizar las pruebas aportadas al proceso. En el presente caso, de la
etapa postulatoria, emerge que el punto central de la presente controversia radica en
establecer si las obligaciones que se reclaman en este proceso estn o no garantizadas

con la hipoteca submateria. En la presente demanda la entidad accionante ha aseverado

que las obligaciones cuyo cumplimiento reclama estn cubiertas por la aludida garanta
hipotecaria que le fuera otorgada por la empresa Consorcio Agropecuario A & R
Sociedad Annima. De otro lado, el litisconsorte necesario, don Gerardo Antenor
Arteaga Cuba actual propietario del predio sub jdice, sostiene que dichas
obligaciones fueron asumidas por la indicada entidad cuando ya no era propietaria del
bien inmueble materia de autos y, por tal razn, alega, que no estn cubiertas por la
referida garanta hipotecaria. Tercero.- Para determinar si en el caso. de autos en efecto
se han dejado de aplicar las normas legales anotadas en el primer considerando, como se
ha anotado precedentemente, de modo ineludible tienen que analizarse los hechos
aportados al proceso, no para cambiar el sentido de la decisin de la instancia de mrito,
sino para determinar si las aludidas normas son o no de aplicacin en el presente caso,
ejerciendo esta Sala su control casatorio. Es que las normas materiales se aplican a los
hechos acreditados en el proceso utilizndose los medios probatorios. Cuarto.Examinados los presente autos se establece lo siguiente: 1) Como consta de la escritura
pblica de constitucin de garanta hipotecaria obrante a fojas trece y siguientes,
celebrada con fecha seis de mayo de mil novecientos noventisiete, la empresa
demandada Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima constituy primera y
preferente hipoteca a favor de la entidad demandante sobre el inmueble ubicado en el
lote dos, manzana T, con frente a la avenida Amrica Norte, urbanizacin Las
Quintanas, distrito y provincia de Trujillo; 2) La entidad demandante al postular la
presente accin pretende ejecutar la mencionada hipoteca, sealando que la empresa
demandada ha incumplido con las obligaciones siguientes: a) La derivada del pagar
obrante a fojas siete y siguientes, que fue emitido en la ciudad de Trujillo con fecha
cuatro de mayo de mil novecientos noventinueve y cuyo vencimiento se produjo el da
tres de junio del mismo ao. Para dicho efecto ha procedido a elaborar el saldo deudor
obrante a fojas nueve, el que se sustenta en el indicado pagar; b) La obligacin que se
deriva de la letra de cambio obrante a fojas once, girada a la orden de la mencionada
empresa con fecha diecisis de febrero de dos mil uno y que fuese endosada al Banco
demandante para su descuento en virtud del contrato de descuento de letras obrante a
fojas diez, que celebraran ambas entidades con fecha diecisis de noviembre de dos mil.
Para los efectos de instaurar la presente accin la entidad ejecutante tambin elabor el
saldo deudor de fojas doce, en el que se sustenta en la indicada cartular. 3) Del citado
testimonio de constitucin de garanta hipotecaria se establece que originariamente la
propiedad del predio sub jdice corresponda a la citada empresa demandada; empero,
tal como aparece de la ficha registral obrante a fojas ciento veintisis, el referido predio
fue transferido con fecha siete de abril de mil novecientos noventinueve a favor de doa
Iris Roxanita Alcalde Marcelo, quien a su vez transfiri el indicado predio con fecha
nueve de mayo de dos mil a favor de don Gerardo Antenor Arteaga Cuba (litisconsorte),
inscribindose en los Registros Pblicos tal acto con fecha diez de julio del mismo ao.
Quinto.- De lo expuesto en el considerando que precede se establece que las normas
denunciadas en casacin como aplicables para la solucin de la presente controversia
resultan impertinentes para el caso en examen, pues, es obvio que cuando la empresa
demandada, Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima, emiti el pagar de
fojas siete a la orden de la entidad bancaria demandante y endos la letra de fojas once a
favor de la misma entidad, ya no era la propietaria del predio dado en garanta a que se
contrae la instrumental de fojas trece. Es ms, esta ltima circunstancia no le resultaba
ajena a la entidad demandante, toda vez que, tal como informa la ficha registral obrante
a fojas ciento veintisis, se presume de pleno derecho que es de conocimiento erga
omnes (artculo 2012 del Cdigo Civil) que la empresa demandada ya no era la titular

del predio y por tanto, no siendo la propietaria del bien sublitis, mal puede concluirse
que el indicado predio debe garantizar las obligaciones asumidas por la indicada
empresa. Si bien en la clusula primera del aludido testimonio de garanta hipotecaria se
establece, entre otros puntos, que la garanta otorgada garantiza las obligaciones que
actualmente tiene o pudiera tener la empresa demandada en el futuro a favor de la
entidad accionante, tambin lo es que esta disposicin no puede atentar contra el
derecho de propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de
esos atributos lo constituye el poder de disposicin que ostenta todo propietario. En ese
sentido, cabe sealar que si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien sub
jdice, como se ha anotado anteriormente, consecuentemente, las obligaciones
contradas por dicha entidad a favor de la empresa bancaria demandante no se
encuentran respaldadas por la garanta hipotecaria submateria. Por lo que la denuncia
casatoria por esta causal debe desestimarse por infundada. Sexto.- Respecto de la
denuncia casatoria relativa a la interpretacin errnea del numeral 1097 del Cdigo
Civil, la entidad impugnante sostiene, entre otras razones, que en el caso de autos se ha
desconocido la naturaleza de las hipotecas, limitndose su vigencia a la propiedad, en
atencin a que la Sala Superior considera que la hipoteca submateria existir mientras
sea propietario quien afect el bien. Agrega, que la correcta interpretacin del citado
numeral es que la ley reconoce al derecho real de hipoteca la persecutoriedad del bien,
sosteniendo, asimismo, que en virtud de tal principio la garanta hipotecaria siempre
sigue a la cosa hipotecada, cualesquiera que sea el titular de la propiedad. Stimo.Analizada la sentencia de vista se aprecia la aseveracin de la Sala Superior en el
sentido de que el segundo prrafo de la citada norma no es aplicable al caso sub
examine, en razn de que el actual propietario del bien submateria no puede responder
por la deudora principal, Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima, pues a la
fecha en que se transfiere el citado bien dicha demandada no adeudaba suma dineraria
alguna al Banco ejecutante. La norma en comentario establece en su segundo prrafo
que la garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. De lo expresado se
concluye que la interpretacin que ha dado la citada Sala a la mencionada norma es la
correcta, toda vez que no se encuentra en discusin en este proceso el derecho de
persecucin que ostenta la hipoteca frente al obligado principal, sino que dicha hipoteca
no garantiza las obligaciones reflejadas en los saldos deudores recaudados a la presente
demanda y en base a los cuales se pretende ejecutar el bien submateria. Por lo que el
recurso impugnatorio propuesto debe declararse tambin infundado. 4. DECISIN: A)
Por estas razones. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
noventicinco interpuesto por el Banco de Crdito del Per, en consecuencia NO
CASAR la resolucin de vista de fojas ciento ochentids, su fecha trece de mayo de dos
mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad; en el proceso seguido contra la empresa Consorcio Agropecuario A & R
Sociedad Annima y otro, sobre ejecucin de garantas. B) CONDENARON a la
entidad recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as
como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ESCARZA
ESCARZA.

EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL ZUBIATE REINA ES COMO SIGUE:

Primero.- Que, respecto de la denuncia casatoria relativa a la interpretacin
errnea del numeral 1097 del Cdigo Civil, la entidad impugnante sostiene, entre otras
razones, que en el caso de autos se ha desconocido la naturaleza de las hipotecas,
limitndose su vigencia a la propiedad, en atencin a que la Sala Superior considera que
la hipoteca submateria existir mientras sea propietario quien afect el bien. Agrega,
que la correcta interpretacin del citado numeral es que la ley reconoce al derecho real
de hipoteca la persecutoriedad del bien, sosteniendo, asimismo, que en virtud de tal
principio la garanta hipotecaria siempre sigue a la cosa hipotecada, cualesquiera que
sea el titular de la propiedad. Segundo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin
tambin denunciada la impugnante refiere que se han inaplicado los numerales 172 de la
Ley nmero 26702, 1104 y 1361 del Cdigo Civil, aduciendo la entidad recurrente que
al dirimirse la presente controversia no se ha tenido en cuenta que las partes pactaron
que la hipoteca materia de autos respaldara obligaciones futuras, como son las que
estn siendo objeto de cobro, sealando que dicho acuerdo de voluntades se encuentra
amparado por las indicadas normas. Agrega, asimismo, que dichas normas no restringen
la vigencia de hipoteca ni su alcance a la permanencia del deudor como propietario, por
lo que la Sala segn refiere habra efectuado una distincin donde la ley no lo hace.
Tercero.- Que, en estos autos el Banco de Crdito del Per Sucursal Trujillo solicita que
la ejecutada consorcio Agropecuario A & R S.A. le pague la suma de once mil
novecientos sesentisiete dlares con ochenticuatro centavos, correspondientes al pagar
y a la letra de cambio aceptada en descuento a que se hace expresa referencia en la
demanda incoada, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien de propiedad de
dicha accionada consistente en el lote dos de la manzana T frente a la avenida Amrica
Norte urbanizacin Las Quintanas, distrito y provincia de Trujillo, departamento de la
Libertad, que fuera hipotecado a su favor mediante escritura pblica del seis de abril de
mil novecientos noventisiete que se encuentra debidamente inscrita en registros
pblicos. Cuarto.- Que, en el proceso a fojas ciento veintinueve interviene el litis
consorte necesario de la parte demandada don Gregorio Antenor Arteaga Cuba
formulando contradiccin sustentada entre otros, en la inexigibilidad de la obligacin
alegando ser el nuevo propietario del predio submateria y que la hipoteca sobre el
mismo no garantiza las obligaciones reclamadas por el banco ejecutante relativas al
pagar suscrito el cuatro de mayo de mil novecientos noventinueve, y la letra de cambio
aceptada por la demandada el diecisis de febrero de dos mil uno, toda vez que estas se
contrajeron despus de haberse producido una primera transferencia del inmueble que
fue inscrita en la ficha registral respectiva el doce de mayo de mil novecientos
noventinueve, de manera que a la fecha del nacimiento de las obligaciones cuyo cobro
se reclama en esta va de ejecucin, la empresa ejecutada ya no era la propietaria del
bien, lo que acarrea la improcedencia de la demanda incoada. Quinto.- Que, las
instancias de mrito declaran fundado este extremo de la contradiccin del litisconsorte
sealando que por escritura pblica de contrato de venta del siete de abril de mil
novecientos noventinueve el predio fue adquirido por doa Roxanita Alcalde Marcelo
cuyo derecho es inscrito el doce de abril de mil novecientos noventinueve, por lo que el
banco por el principio de la publicidad registral conoca a esta fecha de la transferencia
del bien a favor de dicha adquirente (as como tambin conoci de la venta a favor del
litisconsorte codemandando que se inscribi el diez de julio de dos mil) por tanto, al
conceder la entidad bancaria nuevo crditos a la empresa deudora a travs del pagar de
fojas siete y la letra de cambio de fojas once, lo hizo con conocimiento de que la
garanta constituida ya no cubra estas obligaciones en razn de la aludida transferencia,

caso en el cual no rige el principio de persecutoriedad de la hipoteca pues este alcanza

solo las obligaciones existentes hasta el momento en que el bien es transferido no
cubriendo las que se asumen con posterioridad, consideracin que la sustentan entre
otros, en el dispuesto por el artculo 1097 del Cdigo Civil. Sexto: Que al respecto el
artculo 1097 en comento establece en forma clara que por la hipoteca se afecta un
inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Stimo.- Que la norma
acotada debe entenderse en el sentido que la hipoteca es un derecho real de garanta
para asegurar el cumplimiento de alguna obligacin y que concede al acreedor
hipotecario entre otros, el derecho de persecucin referente a la facultad que tiene el
acreedor hipotecario de perseguir al bien gravado cualquiera sea su adquirente con la
finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga del remate; derecho que adems
se halla reproducido en los artculos 1109 y 1117 del mismo Cdigo Civil. Octavo.Que, de lo anotado se colige que la constitucin de hipoteca sobre un predio
determinado no impide su transferencia pero por el principio de persecutoriedad de la
hipoteca quien adquiere el bien asume el gravamen bajo los mismos trminos en que fue
constituido, razn por la cual las obligaciones reclamadas por la institucin bancaria se
encuentran perfectamente garantizadas con la hipoteca constituida a favor por escritura
pblica del seis de abril de mil novecientos noventisiete, independientemente de que
ellas se hayan contrado luego de que el predio fue transferido a favor de un tercero, en
este caso, primero a doa Roxanita Alcalde Marcelo y luego a favor del litisconsorte
necesario Gerardo Antenor Arteaga Cuba, ya que la garanta hipotecaria persigue al bien
gravado al margen de los cambios de titularidad que puedan existir en dicha propiedad
gravada; tanto ms si se tiene en cuenta que el mencionado litisconsorte adquiri el
inmueble con declaracin expresa de la vendedora de que sobre el predio que enajenaba
pesaba una hipoteca a favor del Banco de Crdito del Per la cual ser asumida
ntegramente por el comprador como se desprende de la clusula tercera de la escritura
pblica del contrato de venta de fojas ciento veinticuatro de imperativa cita; siendo
pertinente puntualizar al respecto que cuando existe convenio de las partes no rigen las
normas registrales en lo que ataen a la presuncin contenida en el artculo 2012 del
Cdigo Civil relativa a que se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones: consecuentemente al haber
considerado los Jueces de Mrito que no rige el principio de persecutoriedad de la
hipoteca pues este alcanza nicamente a las obligaciones existentes hasta el momento en
que el bien es transferido mas no a las que se asumen con posterioridad, se ha producido
la interpretacin errnea del artculo 1097 en alusin, lo que conlleva al amparo del
presente recurso casatorio. Noveno.- Que en cuanto a la causal de inaplicacin tambin
denunciada debe precisarse que de acuerdo al artculo 1104 del Cdigo Civil la hipoteca
puede garantizar una obligacin futura o eventual, siendo que en el caso de acuerdo al
propio documento de constitucin de hipoteca de fojas trece, las partes pactaron que la
misma garantiza no solo las obligaciones presentes del deudor sino tambin las que
puedan contraerse en el futuro provenientes de pagars, letras descontadas por el deudor
y otros, como consta de la clusula primera de dicho contrato, estipulacin que es de
cumplimiento obligatorio conforme prev el artculo 1361 del Cdigo Civil. Dcimo.Que as mismo es preciso resaltar que no solo por concierto de voluntades conforme al
artculo 1354 del Cdigo Civil, las partes pueden acordar que el gravamen en referencia
cubra adems de las deudas presentes las que se contraigan en el futuro, es decir, no
solo en base a lo pactado se puede constituir lo que comnmente se conoce como
hipoteca sbana, sino que es por disposicin legal expresa contenida en el artculo 172

de la Ley de Banca nmero 26702 vigente al momento de la suscripcin del contrato,

que tambin posibilita a que los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una
empresa bancaria o financiera respalden todas las deudas y obligaciones directas o
indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta.
Dcimo primero.- Que, dichas normas se han visto inaplicadas en la causa que nos
atiende desde que los ttulos valores (pagar y letra de cambio en descuento) que
originaron el saldo deudor anexado a fojas nueve y doce a la presente demanda,
constituyen deudas futuras por haberse suscrito o aceptado con posterioridad al
otorgamiento de la escritura pblica de hipoteca, situacin que de modo alguno impide
que las obligaciones en ellos contenidos estn cubiertas o garantizadas con dicho
gravamen por estarse a lo expresamente pactado por las partes y al propio texto de la
ley, de manera que se ha producido la causal de inaplicacin respecto de los artculos
1104, 1361 y 172 de la Ley N 26702 antes glosados. Duodcimo.- Que estando a que
en las resoluciones de mrito qued rechazada la contradiccin por inexigibilidad de la
obligacin formulada por la ejecutada consorcio agropecuario A & R S.A., as como
tambin por el litisconsorte Gerardo Antenor Arteaga Cuba a fojas ciento veintinueve
corresponde a este Supremo Tribunal, al haber advertido la configuracin de las
causales denunciadas en casacin contenidas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, emitir pronunciamiento en sede de instancia: Dcimo tercero.Por tales razones, mi voto es por que se declare en aplicacin del numeral 1 del artculo
396 del Cdigo Procesal Civil: FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
ochentids; NULA la resolucin de vista de fecha trece de mayo de dos mil tres,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad;
actuando en sede de instancia: se CONFIRME en cuanto declara infundada la
contradiccin propuesta por el ejecutado Consorcio Agropecuario A & R Sociedad
Annima y se REVOQUE la resolucin apelada de fojas ciento cuarentisis su fecha
seis de enero de dos mil tres, en el extremo que declara fundada en parte la
contradiccin formulada por el litisconsorte necesario Gerardo Antenor Arteaga Cuba y
en consecuencia nulo todo lo actuado e improcedente la demanda dejando a salvo el
derecho del Banco ejecutante con relacin a la precitada empresa ejecutada;
REFORMNDOLA en dicho extremo se declare INFUNDADA la contradiccin
formulada por el referido litisconsorte, debiendo procederse a ordenar el remate del bien
hipotecado.
S. ZUBIATE REINA.

SI AL VENDERSE UN INMUEBLE GRAVADO CON UNA HIPOTECA SBANA

NO SE ADEUDABA NADA AL BANCO PROCEDER EJECUTAR EL BIEN POR
DEUDAS POSTERIORES A LA VENTA? (Oswaldo Hundskopf Exebio)
Esta sentencia casatoria es a todas luces contraria a Ley e incluso inconstitucional,
representa una afrenta a la libertad de contratar, a la libertad contractual y a la
proteccin que debe ejercer el Estado sobre los derechos de sus ciudadanos y al crdito,
al ahorro pblico y al sistema financiero. Particularmente, nos parece que el criterio
genera inseguridad, pues obliga a las entidades financieras a cuidar que sus clientes
sigan siendo propietarios de los inmuebles hipotecados, pues de lo contrario su

acreencia (la futura o que surge en el devenir de la relacin) quedara desprotegida. En

el fondo, se premia la negligencia del comprador del bien gravado al no exigirle al
vendedor que previamente levante la hipoteca, y se premia al acreedor inescrupuloso
que obra de mala fe
COMENTARIOS
I. ANTECEDENTES
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia expidi mediante
casacin N 1657-2003-LA LIBERTAD una sentencia de fecha 22 de octubre de 2004,
la cual ha sido publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo del ao en
curso, cuya materia es la ejecucin de garantas reales (hipoteca), la misma que declar
infundado el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per (en
adelante BCP) ante la sentencia de la Corte Superior sobre la imposibilidad de ejecutar
una garanta (derecho de persecucin) a un tercero, cuando a la fecha de transferencia
del inmueble, no se debe al Banco ningn monto.
La argumentacin jurdica de la ejecutoria fue la siguiente:

Sostiene el BCP que al expedirse la sentencia de vista, no se ha tenido en

cuenta que las partes pactaron que la hipoteca materia de autos respaldara obligaciones
futuras, como son las que estn siendo objeto de cobro, sealando que dicho acuerdo de
voluntades se encuentra amparado por las normas de la materia.

Agregan, asimismo, que dichas normas no restringen la vigencia de la

hipoteca ni sus alcances a la permanencia del deudor como propietario, por lo que la
Sala segn refiere el BCP habra efectuado una distincin donde la ley no lo hace.

En la demanda, el litisconsorte necesario, don Gerardo Antenor Arteaga

Cuba actual propietario del predio sostiene que dichas obligaciones fueron asumidas
por la indicada entidad cuando ya no era propietaria del bien inmueble materia de autos
y, por tal razn, alega que no estn cubiertas por la referida garanta hipotecaria.

En ese sentido, de acuerdo a lo sostenido por la Sala, si la empresa

demandada ya no era la propietaria del bien sub jdice, como se ha anotado
anteriormente, consecuentemente, las obligaciones contradas por dicha entidad a favor
de la empresa bancaria demandante no se encuentran respaldadas por la garanta
hipotecaria.

Sostiene la Sala que cuando la empresa demandada, Consorcio

Agropecuario A & R Sociedad Annima, emiti el pagar a la orden de la entidad
bancaria demandante y endos la letra a favor de la misma entidad, ya no era la
propietaria del predio dado en garanta a que se contrae la instrumental. Es ms, esta
ltima circunstancia no le resultaba ajena a la entidad demandante, toda vez que, tal
como informa la ficha registral obrante a fojas ciento veintisis, se presume de pleno
derecho que es de conocimiento erga omnes (artculo 2012 del Cdigo Civil) que la
empresa demandada ya no era la titular del predio y, por tanto, no siendo la propietaria

del bien sublitis, mal puede concluirse que el indicado predio debe garantizar las
obligaciones asumidas por la indicada empresa.

Por otro lado, la entidad impugnante sostiene, entre otras razones, que en
el caso de autos se ha desconocido la naturaleza de las hipotecas, limitndose su
vigencia a la propiedad, en atencin a que la Sala Superior considera que la hipoteca
submateria existir mientras sea propietario quien afect el bien. Agrega, que la correcta
interpretacin del artculo 1097 del Cdigo Civil es que la ley reconoce al derecho real
de hipoteca, la persecutoriedad del bien, sosteniendo, asimismo, que en virtud de tal
principio la garanta hipotecaria siempre sigue a la cosa hipotecada, cualesquiera que
sea el titular de la propiedad.

La Sala declar infundado el recurso de casacin por cuatro votos,

habiendo el vocal Zubiate Reina emitido un voto singular declarando fundada la
casacin y declarando que el inmueble s est sujeto a persecucin por deudas
contradas despus de su transferencia.
II.

LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIN PERUANA

El Cdigo Civil define a la hipoteca comn de la siguiente forma:

Artculo 1097 del Cdigo Civil: Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta
no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca es un derecho real de garanta, de naturaleza accesoria, pues
garantiza obligaciones propias o de un tercero. Recae sobre bienes inmuebles que
permanecen en posesin del propietario o constituyente, pese a que puede ser
transferida la propiedad, atenindose a las posibles consecuencias definidas para este
gravamen.
La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garanta y de realizacin de
valor que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento y la satisfaccin
forzosa de un crdito mediante la concesin a su titular de la facultad de llevar a cabo la
realizacin del valor de aquellos, enajenndolos y percibiendo su precio a travs del
procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor
o propietario (1).
Jorge Avendao comenta: En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una
obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La razn es que la
hipoteca desemboca, en casos de incumplimiento del deudor, en la venta del bien
gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra el acreedor.
Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para
garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que
eventualmente se hubiera pactado (2).
La hipoteca es siempre accesoria de una obligacin, es decir, no puede existir
con derecho y causal propia, siempre debe garantizar otro acto jurdico. Asimismo,
recae siempre sobre un bien inmueble, el cual no es adjudicado o posedo por el

acreedor, la hipoteca no implica desposesin del deudor. Por tanto, la hipoteca al ser un
accesorio sigue la suerte de la obligacin principal. Por ejemplo: si la obligacin
principal se extingue por pago; o por prescripcin, la hipoteca tambin se extingue por
pago o por prescripcin o si la obligacin principal se declara nula, la hipoteca tambin
se declarar invlida (3).
Uno de los elementos indispensables de la hipoteca es que otorga al acreedor un
derecho de persecucin sobre el inmueble. Este derecho de persecucin, establecido
taxativamente en el artculo 1097 del Cdigo Civil, permite al acreedor ejecutar el bien
en caso de incumplimiento de la obligacin principal, incluso cuando est en poder de
un tercero (4). El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral,
que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a
pesar de que no tiene relacin jurdica con l (5).
Dez-Picazo y Gulln sealan: La hipoteca no coarta el poder dispositivo. El
constituyente de la hipoteca puede enajenar, pero al acreedor hipotecario no le afectan
las transmisiones. Los terceros adquieren los bienes con el gravamen hipotecario y
tienen que soportar la ejecucin. Si lo hacen en concepto de nuevos deudores o
simplemente como responsables, es un tema que tendr que ocuparnos despus, pero
desde ahora debe quedar claro que el acreedor hipotecario hace efectivo su derecho
contra cualquier adquirente de los bienes y sea ms o menos numerosa la cadena de
transmisiones (6). Ms claro imposible.
Otros dos derechos excepcionales que otorga la hipoteca a su beneficiario son
los de preferencia y venta judicial. Por el primero, el acreedor hipotecario tendr
derecho a cobrar primero con respecto a otros acreedores, pero siempre en funcin al
bien hipotecado. El derecho de venta judicial implica, por otro lado, que el acreedor,
podr recurrir a un proceso judicial especial (ejecucin de garantas, artculos 720 al 724
del Cdigo Procesal Civil) a fin de cobrar su acreencia, sin tener que recurrir a los
procedimientos ordinarios.
1.

La hipoteca general o sbana en el rgimen bancario

La hipoteca general, tambin denominada sbana, es aquella que es constituida

por una persona natural o jurdica a favor de un acreedor bancario para garantizar
operaciones de mutuo pasadas, presentes y futuras, es decir, las que ya se hayan
contrado y las que por cuestin de las operaciones comerciales habituales, puedan
desembolsarse o concretarse en el futuro. Todas las operaciones, y todos los
desembolsos sern garantizados mediante una nica garanta que abarcar todas las
operaciones. La hipoteca sbana, siguiendo al artculo 1097 del Cdigo Civil (7), puede
tambin ser constituida a favor o en beneficio de terceras personas y es una facultad
nicamente de las entidades bancarias, no pudiendo ser pactada por personas que no
pertenezcan al sistema financiero. La legalidad de la hipoteca sbana se sostiene
principalmente en las dos siguientes normas, una de ellas en el Cdigo Civil y la otra en
la Ley de Bancos (8):
Artculo 1104 del Cdigo Civil: La hipoteca puede garantizar una obligacin
futura o eventual.
Artculo 172 de la Ley N 26702 Ley de Bancos:

Garantas respaldan todas las obligaciones frente a la empresa.

Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o
futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as
se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de
la garanta.
La liberacin y extincin de toda garanta real constituida en favor de las
empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa
acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de
aplicacin para los gravmenes constituidos en favor de una empresa.
Alonso Morales seala: De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un
cliente determinada cantidad de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un
inmueble de su propiedad) lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito.
Sin embargo, en aplicacin de la norma antes citada, la hipoteca respaldar adems
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad
bancaria (9).
La hipoteca sbana se refiere a la situacin en la cual una hipoteca garantiza
todas y cada una de las obligaciones que una persona mantenga con una institucin
financiera, ya sean estas obligaciones pasadas, presentes o futuras (10).
Una de las mayores ventajas de este tipo de hipoteca es que permite reducir
notablemente los costos de transaccin entre agentes comerciales, pues los bancos u otra
institucin financiera, al otorgar crditos de trabajo a empresas, no debern incurrir en
el costo de constituir garantas adicionales por cada uno de ellos, toda vez que
habindose aprobado una lnea de crdito garantizada por una hipoteca sbana
suficientemente amplia, cada vez que se realice una nueva operacin de mutuo, el
acreedor se encontrar suficientemente protegido. Asimismo, la hipoteca sbana genera
un considerable ahorro de tiempo, pues habindose pactado una garanta sbana,
cualquier crdito adicional ser aprobado y desembolsado de forma rpida y efectiva a
la necesidad del solicitante.
Alonso Morales: Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas
del Sistema Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por
los agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar
un nuevo contrato de garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye el riesgo y
reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se
obtienen del ahorro pblico (11).
Entonces, la diferencia entre la hipoteca comn y la sbana es que esta ltima
siempre se pacta a favor de una entidad autorizada y supervisada por la

Superintendencia de Banca y Seguros, siendo nula cuando el acreedor no pertenece al

sistema financiero, y cubre todas las obligaciones que puedan surgir en el futuro entre
las partes, las cuales estarn garantizadas por la misma hipoteca. Cabe resaltar que de
acuerdo a nuestra legislacin, esta condicin de sbana deber pactarse expresamente.
Por otro lado, al constituirse la hipoteca, deber indicarse el monto mximo por el que
responde el bien, no as el monto al que llegar el crdito, con lo cual a diferencia de la
hipoteca civil, aun despus de amortizado o extinguido el crdito que dio origen a la
hipoteca sbana, esta subsistir a su principal, no cumplindose en este caso con la
accesoriedad que caracteriza a la figura clsica de hipoteca. As, la hipoteca sbana es
contraria al principio de accesoriedad, ya que se desliga del crdito primigenio para
garantizar crditos futuros.
2.

La hipoteca sbana y su evolucin legislativa de los ltimos aos

Como ya hemos sealado lneas arriba, la mayor ventaja de la hipoteca sbana es

que permite reducir notablemente los costos de transaccin entre agentes comerciales,
pues los bancos u otra institucin financiera, no debern incurrir en el costo en tiempo y
dinero para constituir garantas adicionales por cada crdito autorizado a sus clientes,
con lo cual las empresas acceden de forma rpida al capital de trabajo. Asimismo, al
reforzar la seguridad del acreedor financiero, asegura la caucin del ahorro pblico y la
salud del sistema financiero nacional.
Sin embargo, la hipoteca sbana no ha estado exenta de crticas a lo largo de su
desarrollo legislativo, pues a decir de muchos autores, implica un perjuicio contra la
libertad contractual y fomenta la asimetra en la informacin entre las partes
contratantes. Efectivamente, la generalizacin del uso de hipotecas sbana en los
contratos bancarios, haba devenido en una costumbre comercial del rubro (servicios
financieros y bancarios), dado que se inclua en contratos tipo, que no podan ser
revisados ni menos negociados por el cliente para su firma. En este sentido, la hipoteca
sbana se constituy en una clusula general de contratacin, pero sin estar debidamente
autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, como establece el artculo 1393
del Cdigo Civil, situacin que hoy en da se ha revertido con la actual y acertada
redaccin del artculo 172 de la Ley de Banca.
Hay que destacar tres etapas importantes en la legislacin sobre la garanta
hipotecaria general en el Per, la primera es la generada por la versin original del
artculo 172 de la Ley N 26702, antes de su modificacin por la Ley N 27682 que
entr en vigencia el 10 de marzo de 2002. En la redaccin original de este artculo, se
estableca que con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios,
los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema
financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo
estipulacin en contrario.
Esta redaccin tuvo dos efectos claros: i) se reputaba que cualquier hipoteca a
favor de un banco era general o sbana si no se pactaba taxativamente en contrario, con
lo cual en la constitucin de hipotecas, redactadas generalmente por los bancos, se
omita hacer mencin al alcance de las mismas, haciendo mera alusin al artculo 172
de la citada Ley de Bancos, con lo cual se aseguraba que automticamente la garanta
devena en sbana; y ii) el sistema haca que se constituyan automticamente garantas

tcitas o legales, que son las garantas que por mandato legal se constituyen de oficio
ante determinados supuestos debidamente normados (12). Debe diferenciarse estas dos
figuras, en cuanto tienen alcances distintos, pues la hipoteca tcita o legal se refiere a
cmo se constituye el gravamen, en tanto que la hipoteca sbana se refiere a la amplitud
de las obligaciones respaldadas.
Rolando Castellares seala: (...) es por dems evidente la confusin del
legislador, que no distingue el rgimen de garanta tcita del rgimen de garanta
genrica, los que confunde. Nos explicamos. El llamado rgimen de garanta tcita se
refiere a la constitucin y existencia del gravamen por mandato legal, por lo que se
denomina tambin garanta legal. Esto es, la ley, dada ciertas condiciones o situaciones,
sustituye la voluntad del propietario y de las partes, disponiendo que en tales casos se
constituye una garanta, por lo que ya no es necesario que las partes lo declaren o
manifiesten de modo expreso (13).
Esta situacin de asimetra de informacin (14) y de presuncin iuris tantum de
hipoteca sbana, ciertamente estaba orientada a asegurar y cautelar el ahorro pblico, as
como facilitar y agilizar las operaciones comerciales, fomentar el trfico comercial de
servicios financieros y el desarrrollo de los crditos en el pas, pero al ser diseada
como una norma para los crditos corporativos o comerciales, que requieren agilidad y
solidez en sus lneas de crdito, descuid ciertamente las necesidades y beneficios de los
consumidores finales, los llamados crditos de consumo, pblico objetivo que no
necesita lneas de crdito constantes, rpidas ni amplias, y para los cuales su seguridad y
conocimiento de sus obligaciones es ms apreciada que los beneficios financieros que
generaban las hipotecas sbana. Esta redaccin era especialmente peligrosa en el caso
de las garantas reales otorgadas por terceros a favor del banco, ya que si no exista
expreso pacto en contrario, el inmueble constituido en hipoteca pasaba a garantizar
todas las obligaciones futuras del deudor, sin lmite alguno, las cuales por lo general
eran desconocidas por el tercero propietario del inmueble.
Una segunda etapa se gener cuando despus de mucha deliberacin en medios
de comunicacin y en el Congreso de la Repblica, y a instancia de un grupo de
Congresistas, se promulg la Ley N 27682, que entr en vigencia el 10 de marzo de
2002, modificando la redaccin del artculo 172 de la Ley de Banca, as como sus
efectos y alcances con resultados que resultaron ser aun mas nocivos para el consumidor
y perjudiciales para las empresas del sistema financiero que su redaccin antecesora, as
como flagrantemente inconstitucionales. La citada modificacin al artculo 172, incluida
en el artculo 1 de la Ley N 27682 sealaba:
Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas
para con ella por quien los afecta en garanta. Es nulo todo pacto en contrario.
Asimismo, el artculo 2 de la citada norma dispona:
Los acuerdos, declaraciones, y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran
asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, segn los cuales no
pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales,
sin la previa intervencin de las referidas instituciones financieras, son nulos.

Como podemos observar, la modificacin introducida al artculo 172 de la Ley

de Banca mediante la Ley N 27682 descartaba de plano la posibilidad de constituir una
hipoteca sbana; ni para crditos empresariales, ni para crditos personales, agravando
esta situacin el hecho de que estas garantas s estaban legitimadas para personas
naturales o jurdicas no financieras por el artculo 1104 del Cdigo Civil. Ello, no solo
era absurdo, sino que acarre graves consecuencias econmicas que finalmente
afectaron a ambas partes, bancos y clientes, pero sobre todo a estos ltimos. Es decir, al
final una norma que busc beneficiar y hacer justicia a la supuesta parte dbil de la
relacin contractual termin, por una falta de anlisis econmico adecuado, en un
perjuicio para estos. Nos explicamos. Al eliminarse del sistema legal peruano la
hipoteca sbana, sin distinguir entre crditos comerciales o corporativos y crditos
personales o de consumo, como bien sostiene Gutierrez Camacho (15), es decir, al
eliminarse sin distinciones ni excepciones (16) una figura que tena mucha utilidad para
la economa peruana, se ocasion que las entidades financieras tuvieran que revisar las
garantas otorgadas por las empresas antes de ampliar su lnea de crdito o autorizar una
nueva operacin de mutuo, y constituir e inscribir una nueva garanta antes de cada
nuevo desembolso, letra, sobregiro u otras operaciones.
De esta forma, con la reforma del artculo 172, para acceder al crdito
empresarial, que implica siempre continuas operaciones, los bancos se vieron forzados a
constituir nuevas y sucesivas garantas por cada una de ellas, con el gasto de tiempo,
dinero y lentitud que cada nueva hipoteca significa. En tanto que con el sistema de
hipotecas sbana, se constitua una sola garanta, que cubra todas las operaciones
futuras, a partir de la cual la lnea de crdito empresarial quedaba abierta para futuras y
rpidas operaciones, cuando el cliente lo solicitase. Esta reforma pues, increment los
costos de transaccin, tiempo, recursos y personal necesarios para desembolsar un
prstamo. Por otro lado, aument el riesgo de los bancos, pues ante la falta de adecuadas
garantas, se restringieron numerosos crditos por seguridad, con lo cual se puso en
riesgo el ahorro pblico.
En cuanto a los consumidores o clientes de consumo, fueron al fin los ms
perjudicados con esta medida, pues el costo del crdito se increment a niveles no
esperados, ocasionando un obstculo para acceder al capital.
En cuanto al segundo artculo de la modificacin, referida a la nulidad de los
pactos, convenios, contratos u otros de enajenacin de inmuebles gravados sin la previa
autorizacin de la entidad financiera, se incurri en un vicio constitucional, pues se
decret la retroactividad de esta prohibicin, interviniendo en contratos privados,
cuando la Constitucin expresamente lo prohbe (17). Asimismo, es infructuoso prohibir
los pactos de no enajenacin o gravamen, pues ello ya est regulado en el Cdigo Civil.
Walter Gutierrez sostiene: Por lo dems, el legislador no ha reparado que en rigor no
era necesario prohibir los pactos de no enajenacin, pues estos ya se encontraban
prohibidos por el artculo 882 del Cdigo Civil, que consagra el principio de libre
transmisibilidad de los bienes (..) por tanto, si los bancos incluan estas clusulas en los
contratos de crdito eran simple y sencillamente nulas, sin que tal nulidad afecte la
validez del contrato (18).
La tercera o ltima etapa se da cuando, mediante Ley N 27851, de fecha 26 de
setiembre de 2002, se reincorpor la hipoteca sbana al artculo 172 de la Ley de
Bancos, pero con precisiones y limitaciones que han perfeccionado esta figura,

limitando sus efectos negativos y manteniendo las innegables virtudes que ostenta. El
actual artculo 172 seala:
Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o
futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as
se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de
la garanta.
En el caso de la actual redaccin, se distingue de forma ms precisa y clara que
este efecto sbana debe ser consensual y expresamente establecido en el ttulo de
constitucin de la hipoteca. De esta forma, se ha invertido la presuncin, pues ahora se
debe pactar expresamente que la hipoteca respaldar crditos futuros, y ante ausencia de
pacto o disposicin al respecto, ya no se reputa la hipoteca como sbana, como suceda
antes, sino que se reputa que cubre nicamente el crdito estipulado. Consideramos que
esta redaccin es la ms acertada, pues si bien otorga la posibilidad a las entidades
financieras de usar este tipo de garanta, beneficiando a las empresas que requieren
liquidez y capital constantemente, reduciendo los costos del crdito y protegiendo el
ahorro pblico, no impone una presuncin desventajosa a los consumidores finales, que
por lo general solicitan un solo crdito a la vez. Ahora bien, es de esperar que con esta
nueva y correcta redaccin del artculo 172 los bancos distingan entre crdito consumo
y crdito empresarial, y que no se vuelva, como antes, a utilizar la frmula de insertar
clusulas de hipoteca sbana como modus operandi a personas naturales que ni lo han
solicitado, ni lo requieren ni lo necesitan.
Por otro lado, y este nos parece el efecto ms alentador en esta nueva redaccin
del citado artculo, se ha limitado la hipoteca sbana para los casos de terceros que
gravan sus inmuebles a favor del banco para garantizar a otro deudor. En este caso, la
garanta dada por el tercero cubrir nicamente las deudas y obligaciones del deudor
expresamente sealadas por el otorgante, no por la entidad financiera, con lo cual es el
titular del bien el que controla hasta dnde grava su inmueble, y se evita que el deudor
siga asumiendo deudas sin conocimiento del tercero, que son al final garantizadas con
su inmueble.
Decimos limitacin en vez de prohibicin, pues es posible an pactar la hipoteca
como sbana, en cuanto el artculo 172 segundo prrafo no es restrictivo en este caso.
El tercero que constituye garanta a favor del deudor, debe necesariamente indicar cul
deuda o monto es respaldado por su inmueble, pero ello no enerva la capacidad de
pactar que se garanticen operaciones futuras. En resumen, esta nueva modificacin
mantiene la hipoteca sbana, pero la condiciona a la expresa consensualidad de las
partes, y se acoge a la regla general en contratacin, que es que cuando alguna
estipulacin accesoria no consta en las clusulas, no rige para el contrato.
III.

SUPUESTOS DE EJECUCIN DE GARANTAS

En cuanto al derecho de accin del acreedor respecto de la hipoteca, y sus

efectos frente a terceros, el artculo 1117 del Cdigo Civil seala:
El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.
Este artculo es importantsimo para el sistema de garantas reales, pues regula
los efectos prcticos de la ejecucin de una hipoteca por incumplimiento de la
obligacin principal, incluso cuando el inmueble ha sido transferido a un tercero. Esto
es, delimita el que justamente se reconoce como principal atributo de la hipoteca: la
persecucin del bien.
De este modo, en general es posible exigir el pago de dos distintos modos, que
no son excluyentes: la accin real y la accin personal. Si el bien hipotecado es de
propiedad del deudor que ha incumplido su obligacin, el acreedor puede ejercer la
accin personal, exigindole por la va ordinaria el pago de la deuda. Si este no cumple
con el pago, podr solicitar el remate del inmueble, es decir, la accin real, por medio
del proceso de ejecucin de garantas.
Si el bien ha sido transferido a un tercero, en ejercicio del derecho de
persecucin, el acreedor podr dirigir la accin personal contra el deudor, sin perjuicio
de ejercer la accin real contra el tercero, de forma que se ejecute el bien dado en
garanta.
Por un lado, la exigencia del pago al deudor no ofrece duda, toda vez que l
debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si no lo
hace, el acreedor podr i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado (aunque
ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho remate,
o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor para
posterior remate y pago (19).
Qu sucede en el caso de que la hipoteca haya sido constituida por un tercero?
En estos casos, cuando se ha garantizado una obligacin de un deudor mediante un bien
inmueble de un tercero, el acreedor tendr derecho a solicitar la accin personal contra
el deudor, y la accin real contra el propietario del inmueble, solicitando su ejecucin.
Si este tercero transfiri su inmueble, nada impide que el acreedor, en ejercicio de su
derecho de persecucin, dirija la accin real contra el tercer adquirente. Lo que s es
reconocido y generalizado en la doctrina es que el acreedor no puede ejercer su derecho
de accin dos veces, simultneamente o consiguientemente. Consideramos que ello no
es as, que si bien el acreedor tiene la libertad de elegir cul camino elegir, deber ser
cuidadoso en elegir su estrategia procesal para realizar el cobro, pues ante una doble
demanda, en va de ejecucin una y en va ordinaria la otra, se puede fcilmente dejar
abierto el camino para la excepcin de litispendencia. Esto se complica an ms cuando
el propietario del inmueble es un tercero. Como sostiene Juan Carlos Esquivel:
Un punto final que conviene desarrollar es si procesalmente es vlido que se
ejercite la accin personal y la accin real simultneamente. Para ello, es necesario tener
en claro que una de las pretensiones del acreedor es el cobro de su crdito con la venta

judicial (remate) del bien hipotecado, aunque sea este de propiedad de un tercero (tercer
adquirente). En este caso deber peticionarlo a travs del proceso de ejecucin de
garantas. En dicho proceso, el juez, al expedir el auto de ejecucin, exigir al deudor
que pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garanta, lo que
supone que el acreedor deber dirigir su demanda contra el deudor, como tambin
contra el tercero propietario del inmueble hipotecado, pues de dirigirse solamente contra
este, la demanda sera improcedente, por cuanto el tercero no est obligado a pagar la
deuda del deudor garantizado. Claro est que el acreedor no puede iniciar otro proceso
contra el deudor principal por el pago de la misma deuda, pues de lo contrario el deudor
podra oponerle la excepcin de litispendencia, debido a que en el proceso de ejecucin
de garantas ya se le ha exigido el pago (20).
IV.

SOBRE LOS EFECTOS NOCIVOS DE LA PRESENTE CASACIN

En el presente caso, la Corte Suprema considera que producida la venta de un

bien gravado con una hipoteca sbana, el inmueble ya no puede ejecutarse por las
deudas posteriores a la transferencia, si al momento de formalizarse la compraventa no
se adeudaba suma alguna al banco. Para sostener esta equivocada conclusin, la Sala se
ha basado en una errnea aplicacin de la hipoteca, negando sus principios bsicos y
anteponiendo un deformado derecho a la propiedad (disposicin) en oposicin al
sistema de garantas hipotecarias, lo cual no solo es incorrecto sino ilegal. Es claro que
el sistema de garantas reales no afecta los derechos intrnsecos de propiedad, pues
incluso teniendo el bien un gravamen, en todo momento se puede disponer, usar y
disfrutar de ella. La hipoteca es la garanta real ms perfecta (21) justamente por no
privar al propietario de sus derechos sobre el inmueble gravado, y asegurar al mismo
tiempo los derechos de los acreedores.
En efecto, en el mismo Cdigo Civil artculo 1097, se seala que la hipoteca
otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado. Con el derecho de persecucin, el acreedor puede solicitar la ejecucin del
bien para hacerse cobro de su deuda, as este se haya transferido sucesivas veces, pues
la publicidad registral de la hipoteca, sin cuya inscripcin deviene en invlida (22),
otorga cognoscibilidad erga omnes ante terceros, que el bien se encuentra gravado y que
por tanto puede ser perseguido y rematado judicialmente, conforme a la naturaleza
intrnseca de la hipoteca. El derecho de persecucin, no se opone en absoluto a los
caracteres de la propiedad, pues todo bien gravado puede ser pasible de uso, disfrute y
disposicin, pero con la posibilidad de ser perseguido y rematado.
Es indistinto si el bien se transfiere o no; para ello, la publicidad del registro
alert a los adquirentes del inmueble gravado sobre su estado, y siendo la persecucin
una cualidad intrnseca e inextinguible de las hipotecas, solo queda argumentar que la
transferencia fue hecha con conocimiento de causa (23), y arriesgndose a que el deudor
pague su obligacin para que el bien no sea rematado, lo cual no ocurri. En ese
sentido, es inaplicable e ilegal el razonamiento esgrimido en la sentencia casatoria,
sobre una transferencia de bien gravado que haga borrn y cuenta nueva, pues ello no
solo es ilegal, sino que destruye toda seguridad jurdica, confianza en el sistema legal y
da una psima seal para las inversiones.
Asimismo, la sentencia argumenta que la hipoteca submateria existir mientras
sea propietario quien afect el bien. Ello no es correcto. Si bien al momento de la

transferencia no se adeudaba suma alguna, ello no implica que se extingui la hipoteca,

pues al ser constituida mediante escritura pblica, su extincin o resolucin debe ser
hecha necesariamente de la misma forma (24), ms an cuando por ser una sociedad
annima la deudora, se recurri a una hipoteca sbana que cubre cualquier operacin
futura, sin importar si el bien es propio o ajeno (25). Por otro lado, este
desconocimiento del carcter persecutorio de la hipoteca afecta la seguridad jurdica, y
va en contra de principios elementales del Derecho, pues como hemos sostenido, la
persecucin no se opone a los atributos de la propiedad.
Esta sentencia casatoria es a todas luces contraria a Ley e incluso
inconstitucional, representa una afrenta a la libertad de contratar, a la libertad
contractual y a la proteccin que debe ejercer el Estado sobre los derechos de sus
ciudadanos y al crdito, al ahorro pblico y al sistema financiero. Particularmente, nos
parece que el criterio genera inseguridad, pues obliga a las entidades financieras a
cuidar que sus clientes sigan siendo propietarios de los inmuebles hipotecados, pues de
lo contrario su acreencia (la futura o que surge en el devenir de la relacin) quedara
desprotegida. En el fondo, se premia la negligencia del comprador del bien gravado al
no exigirle al vendedor que previamente levante la hipoteca, y se premia al acreedor
inescrupuloso que obra de mala fe. Al estar inscrita la hipoteca en el registro, el
adquiriente tena conocimiento que su inmueble poda ser ejecutado por cualquier deuda
que el vendedor tuviese con la entidad financiera, segn nuestro sistema normativo. En
consecuencia, al ser el gravamen persecutorio, es correcto que se ejecute el bien del
demandado ante el incumplimiento de la obligacin del deudor, coincidiendo
plenamente con el vocal que emiti el voto singular. Por lo dems, la transferencia (real
o simulada) que esta ejecutoria legitima, se convierte as en una alternativa fcil para
burlar cualquier obligacin asumida, pudiendo constituir incluso un ilcito penal.
Lima, 11 de mayo de 2005

UNA NUEVA CASUAL PARA EXTINGUIR UNA HIPOTECA SBANA? (Federico

G. Mesinas Montero(*))
El Cdigo Civil permite que la hipoteca verse sobre obligaciones futuras; y si se
hubiera querido dar a este tipo de hipotecas un trato diferente en cuanto a su extincin,
se hubiera precisado ello en el artculo 1122. Ms bien, del Cdigo Civil se desprende
un claro tratamiento uniforme de las casuales de extincin de la hipoteca, por lo cual el
hecho de que las obligaciones sean actuales o futuras (o de que actualmente no existan
obligaciones pendientes, como seala la Corte Suprema) de ningn modo conlleva a la
extincin de la garanta, sea sbana o no
COMENTARIOS
I.

UN BREVE ACERCAMIENTO A LA HIPOTECA SBANA

Mediante la hipoteca sbana puede darse en garanta un inmueble en favor de un

acreedor, para respaldar todas las deudas y obligaciones presentes y futuras asumidas
por el deudor hipotecario. Esta figura est claramente permitida en el artculo 1104 del
Cdigo Civil (1), adems de tener una regulacin especial en el artculo 172 de la Ley
de Bancos (2), al ser estas entidades las que comnmente la emplean.
Es de notar que tradicionalmente se atribuye al derecho real de hipoteca una
caracterstica principal: accesoriedad. En virtud de ella, la hipoteca sigue el destino de la
obligacin que garantiza. La accesoriedad de la hipoteca tiene manifestacin legal en
los incisos 1 y 2 del artculo 1122 del Cdigo Civil, en cuya aplicacin la hipoteca se
extingue por: a) extincin de la obligacin que garantiza; y, b) anulacin, rescisin o
resolucin de dicha obligacin.
Este carcter accesorio de la hipoteca, parece relativizarse en la hipoteca sbana.
Y es que en tal caso el derecho real de garanta ser vlido aun cuando se privara de
efectos a la obligacin garantizada, pues subsistir para las obligaciones futuras. E
incluso si no hubiere surgido obligacin alguna no podr decirse que no hubo hipoteca
vlidamente constituida.
Lo afirmado no implica que la hipoteca sbana no tenga carcter accesorio. Sin
embargo, este ltimo se restringe a la eficacia del gravamen, en tanto la (vlida)
hipoteca sbana no ser eficaz si no surge una obligacin que pueda garantizarse. Nos
referimos, por supuesto, al efecto principal de la hipoteca, esto es, garantizar, sin
perjuicio de que genere algunos efectos accesorios.
La hipoteca sbana, entre otras razones, se justifica por la necesidad de hacer
fluido el trfico comercial, pero tambin apunta a tutelar determinados derechos o
bienes, como el ahorro del pblico. Con relacin a la regulacin de esta figura en la Ley
de Bancos, Avendao Valdez seala que: La intencin de la Ley de Bancos es dar un
tratamiento especial a las hipotecas constituidas a favor de los bancos. El fundamento de
esto radica en que las instituciones bancarias son depositarias del ahorro pblico y que
parte muy importante de lo que prestan es precisamente ese dinero del pblico y no de
recursos propios (3).
Lo bancos celebran operaciones de crdito de forma permanente, recibiendo
garantas inmobiliarias de sus clientes. Una figura como la hipoteca sbana busca dotar
de dinamismo y seguridad a las operaciones bancarias, de modo tal que no haya
necesidad de estar constituyendo garantas todo el tiempo, si finalmente una sola de
ellas puede cubrir las deudas actuales y futuras del cliente. En esta lnea, Barbosa
Beran considera que operativamente, resulta altamente conveniente para cualquier
banco emplear este mecanismo ya que evita individualizar una garanta por cada tipo de
operacin activa que celebren con un cliente. Si consideramos que en la prctica una
empresa puede mantener con un banco una gran cantidad de operaciones, tanto activas
como pasivas, resulta poco til que el banco le exija una garanta por cada operacin
(4).
Agrega el mismo autor, en posicin que compartimos, que el beneficio de la
garanta sbana se traduce en una mayor agilidad en la contratacin, en una considerable
reduccin de costos para el propio deudor (ya que el banco le traslada los costos de
transaccin y de no existir este mecanismo los costos se multiplicaran a niveles

exorbitantes), y en un nivel macro, en la proteccin del ahorrista que es el fin supremo

de la supervisin de la SBS (5).
II.
SUPREMA

LA EXTINCIN DE LA HIPOTECA SBANA SEGN LA CORTE

En la casacin que se comenta (Cas. N 1657-2003), se transfiere un bien

gravado con una hipoteca sbana. Al momento de la transferencia, no existan deudas
pendientes de pago, pero la hipoteca nunca es levantada de los registros. Posteriormente
el transferente nuevamente se obliga con el banco e incumple con pagar. El banco desea
ejecutar la garanta, pero el dueo actual, adquirente, del inmueble, contradice
sealando que las obligaciones que se pretenden ejecutar son posteriores a la
transferencia efectuada y por tanto no le son oponibles. La Corte Suprema le da la
razn, sealando (considerando stimo) que no se encuentra en discusin en este
proceso el derecho de persecucin que ostenta la hipoteca frente al obligado principal,
sino que dicha hipoteca no garantiza las obligaciones reflejadas en los saldos deudores
recaudados a la presente demanda y en base a los cuales se pretende ejecutar el bien sub
materia.
No obstante que la resolucin no es totalmente clara, puede verse que la Corte
Suprema considera atinado lo resuelto en la sentencia de vista, que habra dicho (ver
considerando sexto) que la hipoteca se explica sub materia (sbana) existir mientras
sea propietario quien afect el bien; o sea, si se transfiri el bien, la hipoteca ya no
existe
De plano nos surge la interrogante sobre la base legal empleada para afirmar que
la transferencia de un bien extingue una hipoteca. Las hipotecas se extinguen por las
causales que seala el artculo 1122 del Cdigo Civil (6), y entre ellas no est la
transferencia del inmueble. En suma, la transferencia del inmueble no es causal de
extincin de la hipoteca sbana, porque la ley no lo seala as.
De ningn modo puede alegarse que la hipoteca sbana es un supuesto
excepcional y, por tanto, distinto de la hipoteca tradicional respecto de sus causales de
extincin, lo que justificara un tratamiento legal diferenciado. Como se ha sealado, el
Cdigo Civil permite que la hipoteca verse sobre obligaciones futuras; y si se hubiera
querido dar a este tipo de hipotecas un trato diferente en cuanto a su extincin, se
hubiera precisado ello en el artculo 1122. Ms bien, del Cdigo Civil se desprende un
claro tratamiento uniforme de las casuales de extincin de la hipoteca, por lo cual el
hecho de que las obligaciones sean actuales o futuras (o de que actualmente no existan
obligaciones pendientes, como seala la Corte Suprema) de ningn modo conlleva a la
extincin de la garanta, sea sbana o no.
III.
Y QU PASO CON LA PERSECUTORIEDAD Y LA SEGURIDAD
REGISTRAL?
Como se ha dicho, transferir el inmueble (hayan o no obligaciones pendientes)
no extingue la hipoteca sbana pues as se desprende del Cdigo Civil; pero ello es as
tambin porque lo contrario afectara la naturaleza persecutoria de los derechos reales.
En el fondo, se estara afirmando que la hipoteca sbana no es un derecho real.

Un derecho real se distingue justamente de las relaciones obligacionales o

personales porque persigue al bien, sin importar quien lo detente, de modo tal que el
nuevo adquirente se ve sujeto a la ejecucin que pudiera hacer el acreedor garantizado.
Se equivoca, por ello, la Corte Suprema al afirmar que el presente caso no versa sobre el
tema de la persecutoriedad. Tratndose de derechos reales, como lo es la hipoteca
sbana, la persecutoriedad es esencial, porque sino se desnaturaliza esta figura legal. En
el fondo, lo que la Corte Suprema hace con este fallo es darle carcter personal a la
hipoteca sbana, pues el nico que responde es el deudor original, sin afectarse al bien
en caso haya sido transferido.
Pero el fallo de la Corte Suprema tambin afecta la seguridad registral. Ntese
que estamos frente a un banco que inscribi su derecho real de garanta, hacindolo por
ello oponible. Ntese adems que el adquirente conoca perfectamente de dicho derecho
por el principio de publicidad registral (artculo 2012 del Cdigo Civil) por qu
entonces se beneficia a este ltimo, que de ningn modo puede alegar buena fe? acaso
se puede premiar su negligencia de no haber solicitado previamente que el transferente
logre el levantamiento del gravamen registral, para luego adquirir el inmueble? est
incentivando la Corte Suprema las conductas correctas?
IV.

LEVANTAMIENTO DE LA HIPOTECA SBANA

Finalmente, para nosotros es claro que una hipoteca, por ms que sea sbana y
garantice obligaciones futuras, no puede gravar un inmueble eternamente, si es que
entre banco y cliente no existe ya relacin contractual alguna. Lo contrario conllevara a
que la existencia de la hipoteca dependa de la mera voluntad del banco, sin que el
cliente cuente con recurso alguno para levantar la garanta por ms que pudiera no tener
vinculacin patrimonial alguna con su ex acreedor. Nos parece, por ello, que esta
situacin debe ser entendida tambin como causal de extincin de la hipoteca sbana
(pero que, por cierto, no es la que se da en el caso en comentario).
Creemos que esta causal puede ubicarse interpretando ampliamente los incisos 1
y 2 del artculo 1122 del Cdigo Civil, que son causas de extincin relativas a la
relacin contractual misma. La amplitud de la interpretacin estara en entender
obligacin como relacin contractual, de modo tal que el ex deudor puede levantar la
hipoteca cuando ya no tenga relacin alguna con el acreedor. Ntese que ello no
perjudica al acreedor, pues no tendra relacin contractual de la cual pudieran surgir
deudas por cobrar, y si el ex deudor se quisiera obligar otra vez, el acreedor
simplemente har lo que todo mundo hace cuando otorga un crdito: pedir una
garanta, sea sobre el mismo inmueble u otro.
Lo dicho, sin embargo, no incide de ningn modo sobre la situacin registral del
inmueble. Esto es, por ms que jurdicamente se extinga una hipoteca sbana con el
final de toda relacin contractual entre banco y cliente, a efectos publicitarios, se exigir
adems el levantamiento de la hipoteca de registros. Si el banco no accediera a tal
pedido, el cliente deber obtenerlo judicialmente.

ANLISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO CONSTITUCIONAL- LABORAL
DERECHO CONSTITUCIONAL-TRIBUTARIO
DERECHO LABORAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHO TRIBUTARIO
APLICACIN DEL PLAZO PREVISTO EN EL CDIGO TRIBUTARIO PARA EL
CESE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE RETENCIN O
PERCEPCIN RTF N 09050-5-2004 - Percy Bardales Castro - Janfer Crovetto Huerta

APLICACIN DEL PLAZO PREVISTO EN EL CDIGO TRIBUTARIO PARA EL

CESE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE RETENCIN O
PERCEPCIN RTF N 09050-5-2004 (Percy Bardales Castro (*) - Janfer Crovetto
Huerta (**))
Los autores comentan, a partir del criterio adoptado sobre el numeral 2) del artculo 18
del Cdigo Tributario, en una reciente decisin del Tribunal Fiscal y a partir de lo
establecido en nuestro ordenamiento jurdico sobre los conceptos e instituciones
involucradas, los alcances de la aplicacin del plazo para el cese de responsabilidad de
los agentes de retencin y percepcin que hayan omitido retener o percibir tributos, con
motivo de la sucesin normativa generada por la entrada en vigencia de la modificatoria
a dicha norma, introducida a travs del Decreto Legislativo N 953.
EXPEDIENTE N : 6555-02
RESUMEN DE RESOLUCIN
ASUNTO

Impuesto a la Renta y Multas

PROCEDENCIA

FECHA

19 de noviembre de 2004

Lima

La Resolucin del Tribunal Fiscal N 09050-5-2004, materia del presente

informe, fue expedida por la Sala Quinta de dicho rgano colegiado el 19 de noviembre
de 2004, a fin de emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelacin interpuesto por
el contribuyente contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-17748/SUNAT, emitida
por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, mediante la cual se declar infundado el recurso de reclamacin formulado
contra las Resoluciones de Determinacin N 022-03-0001324 a N 022-03-0001335,
por retenciones del Impuesto a la Renta de quinta categora de enero a diciembre de
1998, y contra las Resoluciones de Multa N 022-02-0002527 a la N 022-02-0002538,
emitidas por la infraccin prevista en el numeral 13 del artculo 177 del Cdigo
Tributario.
La controversia que dio lugar al presente procedimiento contencioso tributario,
fue el reparo referido a la obligacin de retencin de tributos en el caso de pagos
realizados por la prestacin de determinados servicios, toda vez que la Administracin
Tributaria consider que el contribuyente deba realizar la retencin correspondiente y,
por tanto, deba efectuar el pago del tributo retenido que afectaba a los servicios
prestados en su favor. Es en este contexto que el Tribunal Fiscal previa determinacin

de la obligacin o no de retencin, analiz el cese de responsabilidad de los agentes de

retencin a partir del plazo introducido por el Decreto Legislativo N 953.
En concreto, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Fiscal en relacin a este
ltimo tema, en trminos resumidos, fueron los siguientes:
Argumentos del Tribunal Fiscal
El Tribunal Fiscal seal que el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario,
luego de la modificacin realizada por el Decreto Legislativo N 953, ha fijado un plazo
especfico de un (1) ao para el cese de responsabilidad solidaria de los agentes de
retencin o percepcin que hayan omitido realizar las correspondientes retenciones o
percepciones, segn sea el caso. Este plazo se debe computar hasta el 31 de diciembre
del ao calendario siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el tributo,
operando el cese de responsabilidad al da siguiente.
En relacin a la aplicacin del plazo fijado por el Decreto Legislativo N 953
para los agentes de retencin o percepcin que omitieron retener o percibir el
correspondiente tributo hasta antes de su entrada en vigencia (6 de febrero de 2004), el
Tribunal Fiscal estableci que el plazo previsto en dicha disposicin modificatoria s es
aplicable en dichos supuestos, computndose desde la fecha en que se incurri en la
omisin. Para este efecto, dicho rgano colegiado simplemente sostuvo que las
normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y carecen tanto de
efectos retroactivos como ultractivos, esto es, se aplican a los hechos, relaciones y
situaciones que ocurren mientras tienen vigencia.
Agreg el Tribunal Fiscal que el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario,
antes de su modificatoria por el Decreto Legislativo N 953, no estableca un plazo
especial para el cese de responsabilidad de los agentes de retencin o percepcin que
hayan omitido realizar las correspondientes retenciones o percepciones. Por ello, se
aplicaba el plazo previsto en el artculo 43 del Cdigo Tributario. Empero, atendiendo al
principio de aplicacin inmediata de las normas, en los supuestos en que dichos agentes
mantenan responsabilidad hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 953, el
Tribunal Fiscal consider que el plazo previsto en este cuerpo legal deba aplicarse.
Ello, sobre todo, segn afirm el rgano colegiado en mencin, porque el Decreto
Legislativo N 953 no estableci normas de carcter transitorio que regulen las
situaciones iniciadas al amparo del texto original del numeral 2 del artculo 18 del
Cdigo Tributario.
Por tal motivo, el Tribunal Fiscal concluy que si a la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 953 ya haba transcurrido el plazo de un (1) ao para los
agentes de retencin o percepcin que mantenan responsabilidad a dicha fecha por la
omisin de las retenciones y percepciones correspondientes, la responsabilidad
solidaria ces. En tal sentido, dicho rgano colegiado consider que no era exigible al
recurrente el cobro de los tributos que debi retener por los servicios prestados en su
favor.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

INTRODUCCIN

Mediante Decreto Legislativo N 953, publicado en el Diario Oficial El

Peruano el 5 de febrero de 2004, se modific el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo
Tributario (1). En virtud a dicha modificacin, se establece que la responsabilidad del
agente de retencin o percepcin por el pago de los tributos que se debieron retener o
percibir es solidaria con el contribuyente, hasta el 31 de diciembre del ao siguiente en
que se debi efectuar la retencin o percepcin.
La entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 953, como se detalla en lneas
siguientes, gener para la Administracin Tributaria y los contribuyentes un problema
de sucesin normativa respecto del plazo aplicable para el cese de responsabilidad de
los agentes de retencin o percepcin que mantenan responsabilidad al amparo del
texto originario del numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario.
Este problema de sucesin normativa es de la mayor relevancia, porque en
funcin a la posicin que se haya adoptado para la determinacin y la operatividad de la
aplicacin del plazo previsto en la norma vigente, los requerimientos y reparos
realizados o que realice la Administracin Tributaria a los agentes de retencin o
percepcin en los correspondientes procedimientos de fiscalizacin y determinacin,
van a incidir en la determinacin de sus tributos y en la consecuente generacin de
responsabilidad administrativa para los mismos (v.gr., aplicacin de multas (2)). Es el
caso, por ejemplo, de los agentes de retencin o percepcin que omitieron retener o
percibir tributos el 5 de febrero de 2004, supuesto en el cual bajo una posicin,
podran haber mantenido responsabilidad solidaria a la fecha.
Con motivo del inicio de un procedimiento contencioso tributario seguido por un
contribuyente, empero, el Tribunal Fiscal abord la problemtica antes mencionada en
la Resolucin N 09050-5-2004 (3). En el presente informe, trataremos de comentar y,
en su caso, desarrollar los argumentos que el Tribunal Fiscal consider en dicha
resolucin a fin de emitir pronunciamiento sobre el particular.
II.
ALCANCES DEL CESE DE RESPONSABILIDAD DE LOS
AGENTES DE RETENCIN O PERCEPCIN
El numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario, modificado por el Decreto
Legislativo N 953, establece que son responsables solidarios con el contribuyente ()
Los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieren omitido la retencin o
percepcin a que estaban obligados, por las deudas tributarias del contribuyente
relativas al mismo tributo y hasta por el monto que se debi retener o percibir. La
responsabilidad cesar al vencimiento del ao siguiente a la fecha en que se debi
efectuar la retencin o percepcin.
Al respecto, conviene comenzar indicando que el plazo previsto en el vigente
numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario para que cese la responsabilidad
solidaria del agente de retencin o percepcin por omitir la retencin o percepcin de
tributos, supone a la fecha el establecimiento de un plazo especial en relacin a los
plazos de prescripcin (4) contemplados en el artculo 43 del mismo Cdigo (5),

aplicables de manera general hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto

Legislativo N 953.
En efecto, atendiendo a la modificacin introducida en el numeral 2 del artculo
18 del Cdigo Tributario, la facultad de la Administracin Tributaria para exigir el pago
de los tributos cuya retencin o percepcin se omita, a la fecha est sometida a dos (2)
plazos distintos. Por un lado, para el caso de los agentes de retencin o percepcin, el
plazo ser de un (1) ao, contado a partir del 1 de enero siguiente a la fecha en que se
debi efectuar la retencin o percepcin (6). Por otro lado, para el caso de los
contribuyentes, el plazo ser de cuatro (4) aos, computado segn los criterios
establecidos en el artculo 44 del Cdigo Tributario.
La importancia, empero, de la modificacin introducida al numeral 2 del artculo
18 del Cdigo Tributario pasa, como se ha mencionado, por el problema de sucesin
normativa generado por determinar cul sera el plazo aplicable a la facultad de la
Administracin Tributaria de exigir a los agentes de retencin o percepcin el pago de
los tributos que debieron retenerse o percibirse con anterioridad a la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo N 953. Es decir, si debera aplicarse el plazo vigente en el
momento en que la retencin o percepcin debi producirse, o si debera aplicarse el
plazo vigente en el momento en que la Administracin Tributaria ejerce su facultad de
exigir a los agentes de retencin o percepcin el pago de los tributos no retenidos o no
percibidos.
En ese sentido, a fin de comprender el alcance de la aplicacin del plazo previsto
en el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario para el cese de la responsabilidad
solidaria de los agentes de retencin o percepcin en el supuesto mencionado en el
prrafo anterior, es importante tener como premisa que el anlisis y solucin de dicha
problemtica pasa por la aplicacin de normas en el tiempo. Veamos.
1.

Determinacin y aplicacin del plazo aplicable al caso planteado

Un primer aspecto a comentar es cul es la disposicin aplicable a los agentes de

retencin o percepcin que mantenan responsabilidad por omitir la retencin o
percepcin de tributos al momento de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N
953.
Sobre el particular, cabe indicar que a efectos de solucionar el problema que
suscita la aplicacin de las normas en el tiempo, nuestro sistema jurdico ha consagrado,
como regla general, el principio de la aplicacin inmediata (7). En virtud a este
principio, como es sabido, las normas se aplican a los hechos, relaciones y situaciones
jurdicas que se producen o tienen existencia mientras tales normas se encuentran
vigentes.
Sin embargo, es importante destacar que ante un supuesto de sucesin de normas
en el tiempo, el principio de aplicacin inmediata determina que las normas que
reemplazan a otras no solo se apliquen a los hechos, relaciones y situaciones jurdicas
que se produzcan o existan a partir de su vigencia; sino tambin a las consecuencias que
sigan proyectando los hechos, relaciones y situaciones jurdicas que se hubiesen
producido o tenido existencia bajo la vigencia de las normas anteriores (8) (9).

Ante una situacin de sucesin de normas en el tiempo, entonces, es claro que

las nuevas normas tendrn aplicacin inmediata si afectan a los hechos, relaciones y
situaciones jurdicas que surjan o existan durante su vigencia, como a las consecuencias
que continen produciendo los hechos, relaciones y situaciones jurdicas que hubiesen
surgido o existido bajo la vigencia de las normas anteriores.
De acuerdo a lo establecido por este principio de plena vigencia en nuestro
ordenamiento jurdico, ante la disyuntiva de aplicar en el caso materia de comentario la
disposicin vigente en el momento en que la retencin o percepcin debi producirse, o
la disposicin vigente en el momento en que se ejerce la facultad de exigir a los agentes
de retencin o percepcin el pago de los tributos no retenidos o no percibidos,
consideramos que la disposicin aplicable a la facultad de la Administracin Tributaria
de exigir a los agentes de retencin o percepcin el pago de los tributos no retenidos o
no percibidos es el texto vigente del numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario,
esto es, con la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N 953.
Conforme a lo anterior, a partir del 6 de febrero de 2004 fecha de entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 953, la facultad de la Administracin Tributaria de
exigir a los agentes de retencin o percepcin el pago de los tributos cuya retencin o
percepcin fue omitida, ha quedado sometida al plazo de un (1) ao contemplado en el
texto vigente del numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario, independientemente
de cul fuese la fecha en que el tributo correspondiente debi ser retenido o percibido
(10). Esto ltimo, en atencin a que dicho plazo se debe computar en funcin a dos (2)
aspectos conjuntivos: (i) en funcin a la fecha en que la Administracin Tributaria
ejerza su facultad de exigir el pago a los agentes de retencin o percepcin; y, (ii) en
funcin a la fecha en que los agentes de retencin o percepcin incurrieron en la
omisin de retener o percibir los tributos.
Desde luego, como se ha sealado, el principio de aplicacin inmediata de las
normas en el tiempo implica tambin que la nueva norma en este caso, el Decreto
Legislativo N 953, se aplique a las consecuencias proyectadas por un hecho surgido
con anterioridad a su vigencia. Bajo dicha premisa, es claro que dicho principio es de
plena aplicacin, porque la norma actualmente vigente (esto es, el numeral 2 del artculo
18 del Cdigo Tributario segn las modificaciones introducidas por el Decreto
Legislativo N 953), sera aplicada a una consecuencia posterior y reciente (el eventual
requerimiento de pago que efectuara la Administracin Tributaria al agente de
retencin o percepcin), proyectada por un hecho (la omisin de la retencin o
percepcin por parte del agente de retencin o percepcin), producido bajo la vigencia
de la norma anterior (11).
Sostener que el plazo de un (1) ao previsto en el vigente numeral 2 del artculo
18 del Cdigo Tributario no sera de aplicacin a la fecha en que la Administracin
Tributaria exija el pago de aquellas retenciones o percepciones que debieron efectuarse
hasta antes del 6 de febrero de 2004 y que determinaron que se mantenga
responsabilidad bajo el texto originario de dicha norma, en nuestra opinin, implicara
realizar una aplicacin ultractiva del texto anterior de la referida norma del Cdigo
Tributario.
Ciertamente, dado el carcter excepcional de la aplicacin ultractiva de normas
en nuestro ordenamiento jurdico, entendemos que esta ltima posicin solo podra tener

sustento legal vlido en la medida que ella haya sido prevista expresa e
indubitablemente en el Decreto Legislativo N 953 (12). No obstante, el Decreto
Legislativo N 953 no contiene disposicin legal alguna que establezca la aplicacin
ultractiva de la regulacin anterior al 6 de febrero de 2004 en relacin con la facultad de
la Administracin Tributaria de exigir a los agentes de retencin o percepcin el pago de
los tributos que debieron retenerse o percibirse. En ese sentido, es claro que no sera
posible la aplicacin ultractiva en forma vlida al caso materia de comentario. Prueba
clara de ello es que sostener la aplicacin de esta excepcin, nos llevara a concluir que
la facultad de exigencia de pago de los tributos que se debieron retener o percibir hasta
antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 953, estara sujeta al plazo
total de cuatro (4) aos, plazo previsto con anterioridad de manera general.
Por su parte, no se podra sostener que la aplicacin del plazo de un (1) ao a la
fecha en que la Administracin Tributaria ejerza su facultad de exigir el pago a los
agentes de retencin o percepcin, constituye aplicacin retroactiva del Decreto
Legislativo N 953, porque dicho plazo no se aplica al hecho jurdico surgido antes de la
entrada en vigencia de dicha norma (esto es, el momento en que naci la obligacin de
retener o percibir el tributo).
En efecto, el plazo en mencin se aplica a la facultad de la Administracin
Tributaria de exigir el cobro de los tributos que se tienen que retener o percibir, y como
quiera que para efectos del supuesto materia de comentario en el presente documento,
dicha exigencia se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 953 (consecuencia del hecho), es claro que lo que se presenta es una
aplicacin inmediata de las normas (13). Por lo dems, es importante dejar constancia
que a partir de la propia definicin del principio de aplicacin retroactiva de las normas,
no se podra sostener que la aplicacin del plazo previsto en el Decreto Legislativo N
953 a la fecha de exigencia de cobro constituye una aplicacin retroactiva, porque antes
de la entrada en vigencia de dicha norma si asumimos que el agente de retencin o
percepcin mantiene todava responsabilidad no existe un hecho jurdico que ya
produjo o se extingui sus efectos (14).
En atencin a lo expuesto, en nuestra opinin el plazo previsto en el numeral 2
del artculo 18 del Cdigo Tributario, segn la modificacin introducida por el Decreto
Legislativo N 953, debe ser aplicado de manera inmediata a la fecha de exigencia de
cobro que realice la Administracin Tributaria a los agentes de retencin o percepcin
que hayan omitido retener o percibir tributos, incluso hasta antes de la entrada en
vigencia de dicho decreto. Por tal motivo, a partir del 1 de Enero del ao subsiguiente
en que se debi efectuar la retencin o percepcin, la Administracin Tributaria no
podr exigir al agente de retencin o percepcin el pago de los tributos cuya retencin o
percepcin no haya realizado. En consecuencia, la Administracin Tributaria debera
dirigir su exigencia de pago nicamente a los contribuyentes.
2.
Inaplicacin del plazo previsto en el vigente numeral 2 del artculo 18 del
Cdigo Tributario a la facultad de cobro de las multas impuestas
Un tercer aspecto a comentar es la posibilidad de aplicar el plazo previsto en la
disposicin materia de comentario, a la facultad de la Administracin Tributaria de
exigir el pago de las multas impuestas a los agentes de retencin o percepcin por los
tributos dejados de retener o percibir, segn sea el caso.

Sobre el particular, cabe destacar que la responsabilidad de la que se libera el

agente de retencin o percepcin nicamente es la responsabilidad por el pago de los
tributos no retenidos o no percibidos. El plazo especial establecido en el vigente
numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario, en nuestra opinin, no ha supuesto una
variacin en la aplicacin del plazo general de cuatro (4) aos previsto en el artculo 43
de dicho cuerpo legal para el cese de la responsabilidad administrativa generada por la
comisin de las infracciones derivadas de la no retencin o percepcin de los tributos
(15).
Efectivamente, la afirmacin antes sealada se sustenta en que el propio texto
del numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario establece que la responsabilidad
solidaria del agente de retencin o percepcin que haya omitido retener o percibir
tributos, cesar por la deuda tributaria relativa al mismo tributo y hasta por el monto
que se debi retener o percibir, segn sea el caso. Para este efecto, hubiera sido
necesario que la norma modificatoria el Decreto Legislativo N 953, comprenda
dentro de su mbito de aplicacin a la responsabilidad administrativa generada por
dicha situacin.
En consecuencia, consideramos que a partir del 1 de Enero del ao subsiguiente
en que se debi efectuar la retencin o percepcin, la Administracin Tributaria no
podra exigir al agente de retencin o percepcin el pago de los tributos omitidos, mas s
podra aplicar a dicho agente las sanciones correspondientes por el incumplimiento de
sus obligaciones formales (16). Esto ltimo, claro est, siempre y cuando la
Administracin Tributaria demuestre que se ha configurado en los hechos el supuesto
previsto en la infraccin y que no hubiese transcurrido an el plazo de prescripcin
general previsto en el artculo 43 del Cdigo Tributario.
3.

El carcter vinculante de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 09050-5-

2004
Finalmente, un cuarto aspecto a comentar es el carcter vinculante del criterio
adoptado por el Tribunal Fiscal a fin de emitir la resolucin materia de comentario.
Al respecto, cabe indicar que al amparo de lo previsto en el artculo 154 del
Cdigo Tributario, la Resolucin del Tribunal Fiscal N 09050-5-2004, ha sido
declarada jurisprudencia de observancia obligatoria para los rganos de la
Administracin Tributaria. Esto implica que esta entidad a travs de sus diferentes
reas, se encuentra obligada a aplicar en todos los casos en que se presente una
controversia derivada del cese de responsabilidad de los agentes de retencin o
percepcin que no retuvieron o percibieron tributos, los aspectos sealados por el
Tribunal Fiscal como precedente vinculante.
Ahora bien, es importante destacar que aun cuando el numeral 3 de la parte
resolutiva establece los criterios de interpretacin del numeral 2 del artculo 18 del
Cdigo Tributario, es claro que el entendimiento y aplicacin general de los principios o
instituciones jurdicas siempre debe ser el mismo. Es decir, no parece correcto que un
caso la interpretacin y aplicacin de un principio (v.gr., el principio de aplicacin
inmediata de las normas) sea en un sentido, y en otro caso de naturaleza similar, el
rgano resolutor otorgue otro sentido a dicho principio.

En ese sentido, somos de la opinin que los rganos de la Administracin

Tributaria no deben limitar la interpretacin de los criterios establecidos por el Tribunal
Fiscal a la interpretacin y aplicacin del numeral 2 del artculo 18 del Cdigo
Tributario, sino que deben asumir los criterios de interpretacin generales contenidos en
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 09050-5-2004 a fin de aplicarlos a toda
controversia en que se presente la misma problemtica (17).
III. A MODO DE CONCLUSIN
A partir de lo expuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004 y
al anlisis desarrollado en el presente documento, se puede llegar a las siguientes
conclusiones:

El vigente numeral 2) del artculo 18 del Cdigo Tributario, en aplicacin

del principio de aplicacin inmediata de las normas, es la disposicin aplicable a la
facultad de la Administracin Tributaria de exigir a los agentes de retencin o
percepcin el pago de los tributos no retenidos o percibidos, incluso para los que
mantienen responsabilidad a la fecha de entrada en vigencia de su modificatoria.

El plazo previsto en el vigente numeral 2) del artculo 18 del Cdigo

Tributario se debe aplicar a la fecha en que la Administracin Tributaria ejerza su
facultad de exigir el pago a los agentes de retencin o percepcin que no hayan retenido
o percibido tributos y en funcin a la fecha en que se produjo dicha omisin.

El plazo previsto en el vigente numeral 2) del artculo 18 del Cdigo

Tributario no es aplicable para el cese de responsabilidad administrativa de los agentes
de retencin o percepcin que hayan omitido retener o percibir tributos, incluso hasta
antes de la entrada en vigencia de su modificatoria. En ese sentido, la Administracin
Tributaria podra imponer y exigir el cumplimiento de las sanciones que corresponda a
dichos agentes, siempre y cuando se configure el supuesto de hecho previsto en la
infraccin y no haya operado el plazo de prescripcin correspondiente.

El criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 09050-52004 debe ser aplicado en todas las controversias que se presente entre un contribuyente
y la Administracin Tributaria por un tema de sucesin normativa. Dicho criterio no
debe ser limitado en su aplicacin a una controversia derivada de la aplicacin del
numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Tributario.

DERECHO CONSTITUCIONAL - LABORAL

LA CORTE SUPREMA VS. LA SEGURIDAD JURDICA SE HA

CONSTITUCIONALIZADO EL CARCTER PERSECUTORIO DE LOS CRDITOS
LABORALES? - Andrs A. Montoya Mendoza

LA CORTE SUPREMA VS. LA SEGURIDAD JURDICA SE HA

CONSTITUCIONALIZADO EL CARCTER PERSECUTORIO DE LOS CRDITOS
LABORALES? (Andrs A. Montoya Mendoza (*))
La sentencia que se comenta establece que cuando el crdito laboral se genera con
anterioridad a la transferencia de un bien del empleador, el acreedor laboral vencer
siempre al tercero registral sobre la base del privilegio del derecho laboral. En opinin
del autor, la Corte Suprema, en este como en otros fallos, confunde el derecho de
prioridad del crdito laboral y el derecho persecutorio lo cual genera inseguridad
jurdica y atenta contra el trfico comercial.
CAS. N 1303-2003 LAMBAYEQUE
TERCERA DE PROPIEDAD
Lima, ocho de julio de dos mil cuatro.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- VISTOS, Con el
acompaado; en audiencia pblica de la fecha, producida la votacin con arreglo a ley,
se emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIN
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos cincuenta y cuatro
por Anbal Paredes Bardales, contra la sentencia de vista de fecha diecisis de mayo de

dos mil tres, corriente a fojas doscientos veinticinco, que confirma la sentencia apelada
de fojas ciento sesentids, su fecha treintiuno de octubre de dos mil dos, que declara
improcedente la demanda de tercera de propiedad.
CAUSALES DEL RECURSO
El recurrente denuncia las causales de: a) Aplicacin indebida del segundo
prrafo del artculo veinticuatro de la Constitucin Poltica del Estado. b) Interpretacin
errnea del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, y c) Inaplicacin de los artculos
mil trescientos cincuentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos de forma
previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo Ley veintisis mil
seiscientos treintisis, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno;
Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurrente al amparo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denuncia las causales
precedentemente mencionadas; y estando previstas las causales anotadas en el artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo Ley Especial, a efectos de garantizar el
derecho a la tutela jurisdiccional, corresponde calificar el recurso de casacin;
Tercero.- Que, respecto a la primera y segunda causales invocadas, cabe indicar
que la denuncia de una norma constitucional no resulta procedente en sede casatoria,
toda vez que contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre
esta y una norma legal ordinaria, lo cual ocurre en el caso de autos, toda vez que el
recurrente denuncia la aplicacin indebida del segundo prrafo del artculo veinticuatro
de la Constitucin Poltica que establece la prioridad del pago de los beneficios sociales
de los trabajadores frente a cualquier otra obligacin del empleador; y la interpretacin
errnea del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, norma legal ordinaria que regula
el principio de buena fe registral respecto del tercero adquiriente de buena fe; por lo que
su denuncia deviene en procedente;
Cuarto.- Que, la tercera causal que denuncia est dirigida contra una norma de
naturaleza eminentemente civil, que regulan los contratos civiles, cuyo examen resulta
ajeno a los fines del recurso de casacin en materia laboral contenidos en el artculo
cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, que versan sobre la correcta aplicacin e
interpretacin de normas materiales de Derecho Laboral y la unificacin de la
jurisprudencia; por lo que deviene en inviable esta denuncia;
Quinto.- Que, el recurso as planteado cumple con las exigencias contenidas en
el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que corresponde emitir
pronunciamiento de fondo;
Sexto.- Que, la accin de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el
hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems
patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar los
bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el
pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quin o quines ejercen

actualmente la propiedad de los bienes de la empresa deudora, o si hay algn vnculo

familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador, de lo que se trata es de
identificar los bienes, tener la certeza que pertenecieron al empleador deudor;
Stimo.- Que, en este sentido, el segundo prrafo del artculo veinticuatro de la
Constitucin Poltica del Estado, determina que el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del
empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremaca respecto al artculo
dos mil catorce del Cdigo Civil, norma legal referida a la buena fe del tercero
adquiriente;
Octavo.- Que, en las instancias de mrito ha quedado acreditado que la
obligacin laboral a favor del ex trabajador (demandando en este proceso), antecede a la
transferencia del bien materia de la tercera, por lo que el Colegiado Superior aplic
debidamente la norma constitucional e interpret correctamente el artculo dos mil
catorce del Cdigo Civil; en consecuencia, no se ha incurrido en la causal de casacin
que se denuncia.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos cincuenta y
cuatro, interpuesto por Anbal Paredes Bardales; NO CASARON la sentencia de vista
de fojas doscientos veintinueve, su fecha diecisis de mayo del dos mil tres; en los
seguidos contra Flix Ordez Leyva y Credihogar Sociedad Annima, sobre tercera de
propiedad; CONDENARON al recurrente a la multa de dos unidades de referencia
procesal y al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente
recurso; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, por sentar un precedente de observancia obligatoria en el modo y forma
previsto en la ley; y los devolvieron.SS. MENDOZA RAMREZ; VILLACORTA RAMREZ; DONGO ORTEGA;
ACEVEDO MENA; QUINTANILLA CHACN.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La actitud diligente y normal que asume una persona que va a adquirir un bien
registrado es dirigirse a los Registros Pblicos a fin de constatar si el vendedor
efectivamente se encuentra inscrito como propietario. Aunque no todos sepan de leyes o
los alcances de estas, sin embargo, aunque sea por intuicin, una persona comn y
corriente siempre pensar que la inscripcin en los Registros Pblicos dar seguridad a
su adquisicin.
El razonamiento anterior no deja de ser cierto si, adems, vemos que
jurdicamente los Registros Pblicos fueron creados justamente para brindar seguridad
jurdica, es decir, para que los derechos relevantes estn debidamente publicitados y de
este modo facilitar sobre todo el trfico comercial.

Sin embargo, usted no se ha puesto a pensar que ahora, y gracias a las continuas
equivocaciones de nuestra Corte Suprema, ya no solo deber acudir a los Registros
Pblicos antes de adquirir un bien registrado, sino que adems deber indagar si su
vendedor tiene deudas laborales?
Si bien la pregunta anterior puede parecer descabellada, sin embargo no lo es,
pues gracias a nuestra Corte Suprema, cuya tarea es uniformizar la jurisprudencia a
nivel nacional, ahora debemos estar atentos a si nuestro vendedor tiene cargas o deudas
laborales, ya que de ello depender la seguridad de nuestra adquisicin.
La jurisprudencia que hemos trascrito al inicio de este trabajo nos lleva a tocar
este problema, ya que se pone en discusin la pertinencia de imponer la prioridad de los
crditos laborales sobre los principios registrales que respaldan la adquisicin del
tercero adquiriente de buena fe.
Consideramos para ello indispensable realizar unas necesarias precisiones
conceptuales en torno al denominado privilegio absoluto del crdito laboral y el
carcter persecutorio del mismo. De ello depender mucho el resultado del presente
anlisis, ya que lo que tratamos de demostrar es que la Corte Suprema viene
confundiendo los conceptos de privilegio y persecutoriedad y es por ello que
equivocadamente viene dando a la persecutoriedad laboral un nivel constitucional que
no tiene.
II.

LA PREFERENCIA ABSOLUTA DEL CRDITO LABORAL

El segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin nos indica que el pago de

la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquier otra obligacin del empleador.
Como vemos de primera intencin, dicha disposicin constitucional regula el
supuesto en que un empleador tenga varias deudas, dentro de las cuales est la de
carcter laboral, en cuyo caso la norma impone que el crdito laboral se pague en primer
trmino, y luego los dems, cualesquiera que fueren, sean de carcter tributario,
respaldado con alguna garanta real, o simplemente quirografario. En consecuencia, esta
norma en principio regula una disposicin aplicable al supuesto de concurrencia de
acreedores frente a un mismo empleador-deudor.
Ahora bien, por la ubicacin de la normativa, que est dentro del capitulo de los
derechos sociales y econmicos previstos en la Constitucin, se puede concluir que muy
aparte de constituir una norma que resuelva en parte un conflicto de concurrencia de
acreedores, es una que pretende privilegiar a una clase social, precisamente una de las
ms postergadas, lo que se hace con el animus de pretender la mejora en sus
condiciones de vida, y atendiendo adems a la proteccin de la dignidad de la persona
humana, pues protege los ingresos del trabajador que servirn directamente para el
sustento de l y de su familia.
De este modo, la preferencia que se otorga a los crditos laborales, tiene su
sustento en el carcter alimentario de estos ingresos del trabajador, y como tal forman
parte de los derechos sociales que estn ntimamente ligados a los derechos
fundamentales, atendiendo a la proteccin de la dignidad antes mencionada. Es por ello

que dicha norma tiene una gran importancia prctica, ya que cristaliza parte de la
poltica estatal en torno a la proteccin de la clase trabajadora.
Por otra parte, esa necesidad de proteger de manera preferente a los crditos
laborales hace que la correspondiente norma constitucional tenga carcter
autoaplicativa, a pesar de estar dentro del catlogo de los derechos sociales previstos en
la Constitucin, que por lo general contienen solo normas programticas.
Al respecto, no podemos pasar por alto que, hace poco, en un reciente artculo
publicado en la edicin N 76 de Dilogo con la Jurisprudencia (1), se haya dicho, sin
mucho anlisis doctrinario, que la norma constitucional que consagra la preferencia del
crdito laboral sera de carcter programtica. Evidentemente ello es algo con lo que
estamos en total desacuerdo pues, como ya hemos mencionado, la autoaplicabilidad de
la norma es muy clara.
Las razones son muy simples: Las normas programticas son aquellas que
requieren para su eficacia de una previa reglamentacin infraconstitucional, ya que por
lo general las mismas demandan para su plena implementacin del soporte presupuestal
necesario, o de ciertas condiciones poltico-sociales, lo que hace que su aplicacin sea
por lo general de manera gradual, tomando en cuenta las posibilidades econmicas o
sociales en determinado momento. Sin embargo, en el caso de la norma que consagra la
preferencia del crdito laboral, acaso necesita de algn soporte presupuestal para que
pueda ser implementada?, o acaso necesita de alguna condicin especial de carcter
social o poltico para que pueda aplicarse? Evidentemente que no.
Ya lo hemos dicho y lo repetimos, la norma que consagra la preferencia del
crdito laboral es una que pretende resolver un conflicto de concurrencia de acreedores,
otorgndole a la clase trabajadora la posibilidad de cobrar antes que otros acreedores, de
tal modo que para su implementacin no requiere de ninguna partida presupuestal por
parte del Estado, solo requiere ser aplicada (2).
Al respecto, Marcial Rubio nos dice que: El segundo prrafo (del artculo 24 de
la Constitucin) establece lo que se llama pago preferente de las deudas por
remuneraciones y beneficios sociales al trabajador y quiere decir lo siguiente:
normalmente, durante el funcionamiento de la empresa, los primeros pagos que debe
hacer el empleador son los de sus trabajadores. Si no ocurre as, ellos pueden recurrir a
la autoridad para que fuerce el cumplimiento de la norma (3).
Como se desprende del comentario de Marcial Rubio, la norma que consagra el
privilegio del crdito laboral es autoaplicativa, pues ante su incumplimiento, se puede
recurrir a la autoridad para que fuerce el cumplimiento de la norma, lo cual
evidentemente no ocurre con las normas programticas, las cuales deben ser
previamente reglamentadas para que pueda efectuarse algn reclamo concreto de las
mismas.
En ese sentido, el establecer una prioridad en el cobro a favor de los crditos
laborales no importa una poltica de Estado a largo o mediano plazo, ni un objetivo o
meta a cargo de la entidad estatal que requiera un respaldo presupuestario; sino que,
simplemente, lo que resulta de esta norma es una forma de proteger al trabajador,
proteccin que si bien se pudo prever de otra manera (a travs del fondo de garanta

salarial, por ejemplo (4)), sin embargo es una opcin legislativa, que en tanto subsista
debe acatarse de manera inmediata.
No es casualidad por ello que prcticamente todas las normas de nivel
infraconstitucional que establecen prelaciones en el pago de los crditos se limiten a
repetir, y muchas veces a recalcar con mayor fuerza, que los crditos laborales son
preferentes, no imponiendo condiciones para que dicha preferencia se haga efectiva. En
ese sentido, tenemos el artculo 6 del Cdigo Tributario, que establece que las
remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad en el cobro, con lo cual la propia
legislacin tributaria se autolimita para dar paso a la preferencia laboral.
De otro lado, el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, nos indica
que tienen prioridad en el cobro los crditos de origen laboral, as como los de origen
previsional, ya que ambos estn ntimamente ligados, lo que adems guarda armona
con el segundo prrafo del artculo 1 del Decreto Legislativo N 856, que tambin
otorga preferencia a los crditos de origen previsional (5).
En la misma lnea, se encuentra la Ley N 26421, que establece que tratndose
de las empresas declaradas en disolucin por la Corte Suprema a solicitud del Poder
Ejecutivo, por ser sus fines contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, en
primer orden se abonan las remuneraciones y beneficios sociales de sus trabajadores.
Igualmente, en el artculo 117 de la Ley N 26702, Ley de Bancos, podemos encontrar
una norma similar para el caso de las entidades bancarias y financieras.
Sin embargo, a diferencia de toda la normativa hasta aqu citada, debemos
precisar que existen hasta dos normas en nuestro ordenamiento jurdico que no
comparten este parecer: la primera de ellas es el artculo 69 del Decreto Ley N 25897,
que regula el Sistema Privado de Pensiones, el mismo que establece que las deudas por
remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de una AFP en liquidacin se
pagan en segundo orden, siendo las de primer orden las deudas de las AFP con el fondo
que administra y el encaje y las otras garantas que haya fijado la Superintendencia.
Al respecto, ya existen algunos pronunciamientos por la inconstitucionalidad de
esta norma (6), aunque de otro lado, es pertinente acotar que la nica disposicin
complementaria del Decreto Legislativo N 856, estableci que todas las disposiciones
generales o especiales que establecen el orden de prioridad de los crditos laborales,
incluyendo expresamente a la Ley N 25897, quedan desde tal fecha adecuadas a los
artculos 1 y 2 de dicho Decreto Legislativo, que estableci un privilegio absoluto a
favor de los crditos laborales, con lo que ciertamente sera cuestionable la actual
vigencia de la norma mencionada en el prrafo anterior.
De otro lado, la segunda norma que colisionara con el artculo 24, segundo
prrafo, de la Constitucin sera el artculo 4 del Decreto Legislativo N 856 (7), en
tanto que impone requisitos para el ejercicio de la prioridad laboral no previstos en la
Constitucin. Es por ello que, con acierto, dicha norma ha sido declarada
inconstitucional, va control difuso, por nuestra Corte Suprema. En ese sentido, puede
verse la Casacin N 237-2002 LA LIBERTAD del 15 de julio del 2004 emitida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (publicada el 30/09/2004), que en su sexto
considerando indic lo siguiente:

(...) 6.2. Conforme al segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin Poltica

del Estado el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador. 6.3. En virtud de las normas
que se dicen inaplicadas, los artculos 51 y 138 de la Constitucin, la norma contenida
en el artculo 24 de la Constitucin prevalece sobre las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 856 (que para la efectividad de la preferencia de los crditos laborales
sobre otros crditos de distinta naturaleza establece condiciones y requisitos no
previstos por la norma constitucional), correspondiendo a esta Sala, ejerciendo el
control difuso que la Carta Magna le autoriza, preferir la norma constitucional frente a
la legal, esto es, frente al mencionado Decreto Legislativo (8).
En consecuencia, vemos que la norma constitucional que consagra la preferencia
absoluta del crdito laboral es de eficacia inmediata, con efecto autoaplicativo, sin
posibilidad de ser programtica como erradamente lo ha dicho el autor que ya hemos
citado, lo que queda evidenciado no solo por la doctrina correspondiente, sino adems
porque las dos normas que aparentemente podran restar eficacia inmediata al privilegio
del crdito laboral (el artculo 69 del Decreto Ley N 25897 y el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 856) han sido cuestionadas a nivel doctrinario, e incluso la ltima de
ellas ha merecido la declaracin de inconstitucionalidad por nuestra Corte Suprema, lo
que fortalece y comprueba la tesis de que la preferencia del crdito laboral constituye
una norma constitucional de carcter autoaplicativa, y cuya ratio legis permite la
supremaca del crdito laboral frente a cualquier otro, en caso de concurrencia de
acreedores de distinta naturaleza.
III.

EL CARCTER PERSECUTORIO DEL CRDITO LABORAL

Hasta el momento hemos visto que como medida de proteccin a la clase

trabajadora se ha dispuesto al ms alto nivel la preferencia absoluta de los crditos
laborales frente a cualquier otra obligacin del empleador. Sin embargo, revisada de
manera sistemtica y concordada toda la normativa protectora de los crditos laborales
vemos que a nivel legal, y no constitucional, se ha previsto una medida adicional de
proteccin de dichos crditos.
As, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 856, en armona con el segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin, ha previsto diversos supuestos en los que la
preferencia del crdito laboral puede ejercerse con carcter persecutorio del patrimonio
del empleador (9).
Al respecto debe precisarse que el fenmeno de la persecutoriedad es una
caracterstica asignada sobre todo a las garantas reales, las que mediante la afectacin
pblica de determinado bien, admiten la posibilidad de perseguirlo, es decir que la
garanta puede hacerse valer no importando si es el deudor u otra persona la que
actualmente se encuentra en posesin o propiedad del bien. La persecutoriedad pues,
permite considerar como inoponibles o ineficaces, frente al acreedor garantizado, los
actos de disposicin que sobre el respectivo bien haya realizado el deudor.
As, respecto de la hipoteca, por citar un ejemplo, se ha previsto expresamente
en el artculo 1097 del Cdigo Civil su carcter de derecho persecutorio, y en
consonancia con ello nuestra Corte Suprema, en la Casacin N 885-2001 LA
LIBERTAD (publicada el 31/05/2002) ha indicado que:

Por el derecho de persecucin si el constituyente de la hipoteca procede a

enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien,
cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se
obtenga en el remate.
Sin embargo, dicha persecutoriedad tambin puede asignarse de manera
excepcional a otro tipo de derechos, siendo uno de estos casos el de los crditos
laborales, que si bien no generan un derecho real de garanta, s permiten que ante
determinadas circunstancias se active el efecto persecutorio (10), principalmente en
casos de disposiciones fraudulentas o probada insolvencia del empleador-deudor.
De all que, la persecutoriedad asignada a nivel legal, a favor de los crditos
laborales, permite que frente a dichos crditos resulten ineficaces los actos de
disposicin patrimonial fraudulentos realizados por el empleador tendientes a burlar el
pago laboral, o que en caso de liquidacin por insolvencia de dicho empleador se
asegure el pago preferente del crdito laboral.
De otro lado, debemos mencionar que resulta cuestionable que se haya previsto a
nivel legal un derecho persecutorio especial para los crditos laborales, ya que en
nuestro ordenamiento jurdico se han establecido diversas reglas que protegen al
acreedor frente a disposiciones fraudulentas del deudor (11). Tal es el caso de la accin
pauliana del artculo 195 del Cdigo Civil, o la accin de ineficacia concursal prevista
en el artculo 19 de la Ley General del Sistema Concursal. Ambas normas, como se
aprecia de su simple lectura, permiten lograr la inoponibilidad de los actos de
disposicin patrimonial realizados por el deudor de manera dolosa o fraudulenta. La
primera de las figuras nombradas trata la referida ineficacia desde el punto de vista del
derecho comn, estableciendo claramente los supuestos en los cuales puede ser
aplicada; la segunda, en cambio, est fijada para los supuestos de excepcin en que una
persona, sea natural o jurdica, se encuentra inmersa en un proceso concursal, caso en el
cual tambin se permite lograr la ineficacia de los actos de disposicin patrimonial
realizados dentro del denominado periodo de sospecha, en donde incluso se aplican
ciertas presunciones o circunstancias objetivas tendientes a facilitar al acreedor la
recomposicin del patrimonio que ser objeto del concurso. Sin embargo, en ambos
supuestos, tanto en la accin pauliana comn como en la accin pauliana concursal (12),
no se afecta al tercero adquiriente de buena fe a ttulo oneroso (13), pues la seguridad
jurdica es tomada como un valor supremo.
Ahora, en el caso de la persecutoriedad laboral, debemos entender que lo que
quiso el legislador es asignar una proteccin especial a los crditos laborales,
disponiendo la persecutoriedad en casos de probada insolvencia del empleador o en
supuestos de disposicin fraudulenta o dolosa de su patrimonio (14), sin embargo, esta
norma nada dice respecto de la conducta del tercero adquiriente de buena fe a ttulo
oneroso, que evidentemente resulta afectado por este efecto persecutorio, ya que el
artculo 3 del Decreto Legislativo N 856 indica que procede la persecutoriedad en los
casos en que:
a)
El empleador haya sido sometido a un proceso concursal de disolucin y
liquidacin, caso en el cual las enajenaciones no necesariamente fraudulentas
realizadas por el empleador dentro de un determinado periodo anterior a la declaracin

de insolvencia (6 meses) y las realizadas despus de ella, podrn quedar sin efecto para
el acreedor laboral. Ntese que esta accin es distinta y alternativa a la accin de
ineficacia concursal prevista en el artculo 19 de la Ley General del Sistema Concursal,
pues, como ya hemos mencionado, esta ltima protege al tercero registral, en tanto que
la persecutoriedad laboral no respeta el derecho de ese tercero y, es ms, en este
supuesto concreto ni siquiera se detiene a analizar si este actu con fraude o en
vinculacin sospechosa con el empleador-deudor, lo que hace que la persecutoriedad
laboral tenga un matiz ms real que personal, en tanto que se opone a todo tipo de
transferencias siempre y cuando el empleador se encuentre en esta particular situacin
jurdica (en liquidacin por insolvencia). Adems, refuerza su matiz real en tanto la
persecutoriedad permite incluso desconocer el derecho de los terceros
subadquirientes, es decir, toda la cadena de transferencias que se pudo haber realizado
con un determinado bien del empleador-deudor puede ser inoponible frente al acreedor
laboral, pues en ello descansa el fundamento de la persecutoriedad (15); y,
b)
Tambin procede la persecutoriedad cuando el empleador disminuye o
distorsiona la produccin para originar el cierre del puesto de trabajo o transfiere activos
fijos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona
el centro del trabajo. Como se ve, todos estos supuestos involucran una actitud del
empleador de sustraerse del pago de sus adeudos laborales mediante actitudes
fraudulentas y que en algunos casos incluso rayan con lo delictual, lo que justifica que
se dispongan mecanismos de tutela a favor del trabajador. Sin embargo, en este supuesto
la norma laboral nada dice tampoco del tercero adquiriente de buena fe, ni de los
subadquirientes, lo que permite pensar que solo se exige que se compruebe el fraude del
empleador, mas no del que adquiere el patrimonio, cuestin importante si se quiere
salvaguardar la seguridad jurdica y el centro mismo del rgimen de transferencias.
Todo ello pues, nos hace pensar que el efecto persecutorio asignado a los
crditos laborales es ms pernicioso y perjudicial que cualquier otro, pues afecta todo el
sistema de transferencias al no tomar en cuenta el derecho de los terceros adquirientes
de buena fe, ni de los terceros subadquirientes; perjuicio que se ahonda ms si vemos
que los crditos laborales no tienen ningn signo de recognocibilidad (como si lo tienen
todos los derechos reales de garanta) que los haga pblicos y que por lo tanto puedan
ser incorporados en el anlisis costo-beneficio que pudiera hacer el tercero adquiriente
de buena fe.
Sin embargo all no queda todo el problema, pues el mismo actualmente se ha
ahondado con cuestionadas interpretaciones de la Corte Suprema que, en la prctica,
han elevado a rango constitucional al efecto persecutorio de los crditos laborales,
dndole una connotacin absoluta que no tiene, y ponindolo en el mismo nivel que el
derecho al pago preferente, que s tiene categora constitucional.
A este respecto, conviene observar la Casacin N 1303-2003 LAMBAYEQUE,
que hemos insertado al comienzo de este trabajo, y de donde se desprende que lo que
est en discusin, a travs de un proceso de tercera de propiedad, es el derecho del
tercero que adquiri un bien, bajo la fe del registro, de una persona que tena deudas
laborales. En este caso, la Corte Suprema indic expresamente que el artculo 24 de la
Constitucin, que asigna preferencia absoluta a los crditos laborales, debe imponerse al
artculo 2014 del Cdigo Civil, que otorga seguridad jurdica a quin adquiri
observando la publicidad registral.

Sin embargo, la Corte Suprema no toma en cuenta que el artculo 2014 del
Cdigo Civil no tiene ninguna relacin con el segundo prrafo del artculo 24 de la
Constitucin, pues mientras el primero otorga seguridad jurdica al tercero que adquiri
con observancia de la publicidad registral; el segundo, en cambio, trata de resolver un
conflicto de concurrencia de acreedores, y que, como tal, protege un derecho personal,
mas no la seguridad de las transacciones.
De all que podamos concluir que la Corte Suprema ha dado nivel constitucional
a la persecutoriedad del crdito laboral, pues es la nica manera de entender el motivo
por el que el crdito laboral tiene predominio frente al derecho del tercero adquiriente,
de lo contrario no habra tal hegemona.
En esa misma lnea, vemos que el razonamiento de la Corte Suprema no solo se
ha limitado a imponer la prioridad laboral so bre las normas registrales, sino que
adems, en el extremo de lo errado, ha declarado que no solo el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 856 es inconstitucional, sino que en una clara confusin entre
privilegio y persecutoriedad ha declarado igualmente inconstitucional el artculo 3
de dicho Decreto Legislativo.
As, la Corte Suprema, en la Casacin N 2335-2003 LAMBAYEQUE del
10/11/2004, emitida por la Sala Civil Permanente (publicada el 30/03/2005), ha
indicado lo siguiente:
Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica establece, en su
segundo prrafo, que El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Es decir, que
dicha norma constitucional no establece ningn requisito o condicin previa para que
los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el
Decreto Legislativo nmero 856, en sus artculos 3 y 4, establece condiciones no
previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto
Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitucin.
Sexto.- Consecuente con lo anterior, la aplicacin de los artculos 3 y 4 del
Decreto Legislativo nmero 856 importara la violaci n de los principios de jerarqua
del ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del in dubio pro operario,
previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta
resolucin.
Stimo.- Por tanto, esta Sala, haciendo uso del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes que autoriza el artculo 138 de la Carta Magna, por
existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo
nmero 856 y la Constitucin, declara que es inaplicable, en el presente caso, los
indicados preceptos de jerarqua legal para dirimir la presente controversia, debiendo
declararse fundado el recurso de casacin por la causal de aplicacin indebida de las
citadas normas, debindose preferir la norma constitucional.
Como se ve del escueto razonamiento de la Corte Suprema, la resolucin en
comentario no tiene el ms mnimo anlisis jurdico, pues ni siquiera indica las razones
por las que las limitaciones a la persecutoriedad, previstas en el artculo 3 del Decreto

Legislativo N 856, son incompatibles con la preferencia absoluta del crdito laboral,
prevista a nivel constitucional, ni tampoco ha hecho el necesario deslinde conceptual
entre el derecho a la preferencia y el derecho a la persecucin, que son dos
cuestiones distintas, ni muchos menos ha indicado las razones por las que se infiere la
persecutoriedad absoluta del crdito laboral a partir de una norma que solo regula el
privilegio de dicho crdito. Por ello creemos que si la Corte Suprema hubiese
realizado un mayor estudio de estas cuestiones conceptuales se habra dado cuenta que
no existe mayor colisin entre el privilegio absoluto a nivel constitucional y la
persecutoriedad limitada a nivel legal.
En tal sentido, nosotros somos de la opinin que al establecer el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 856 el carcter persecutorio a favor de los crditos laborales, lo
que est haciendo la norma es agregar un derecho a favor del trabajador no previsto a
nivel constitucional; es decir, constitucionalmente los crditos laborales solo tienen
derecho a un privilegio en el cobro en caso de concurrencia de acreedores, sin embargo,
a nivel legal, adems, dichos crditos cuentan con efecto persecutorio del negocio del
empleador-deudor, siempre y cuando se den los requisitos que establece la
correspondiente ley. Por tanto, la persecutoriedad es un derecho que, a nivel legal, se
adiciona o se anexa al privilegio absoluto del crdito laboral, que est a nivel
constitucional, y de all que no pueda existir colisin entre ambas normas.
Es por ello que la explicacin que nos damos al hecho que la Corte Suprema
haya declarado inconstitucional el artculo 3 del Decreto Legislativo 856 (referido a la
persecutoriedad), es que dicha Corte considere que el carcter persecutorio del crdito
laboral opera a nivel constitucional y con carcter absoluto, y por tanto cualquier
disposicin infraconstitucional que reglamente dicha persecutoriedad, imponindole
requisitos o condiciones, es inconstitucional.
En conclusin, si ya era peligroso que a nivel legal (a travs del Decreto
Legislativo N 856) se disponga que los crditos laborales tengan carcter persecutorio,
sin observar la buena fe del tercero adquiriente, ahora lo es ms, ya que en los hechos la
Corte Suprema, con una muy errada interpretacin, ha constitucionalizado el carcter
persecutorio absoluto del crdito laboral, con lo que en la actualidad cualquier
adquisicin que se realice a un potencial deudor laboral (que podra ser cualquier
persona, pues todos estamos en posibilidad de ser empleadores) podra quedar sin efecto
a pesar de haberse realizado bajo la fe del registro, pues la persecutoriedad laboral
podra deshacer dicha adquisicin en cualquier momento.
IV.
ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA A LA LUZ DE LOS
CONCEPTOS ESBOZADOS
Hasta el momento hemos tratado de dar ciertos alcances en torno a la naturaleza
jurdica de la preferencia de los crditos laborales y del carcter persecutorio de los
mismos, distinguiendo el nivel normativo en que se encuentran regulados cada uno de
ellos y precisando sus alcances y efectos.
Ahora bien, el caso de la jurisprudencia objeto de estudio, que se ha trascrito al
inicio de este trabajo (Casacin N 1303-2003 LAMBAYEQUE), se refiere al conflicto
entre el privilegio del crdito laboral y el derecho del tercero adquiriente de buena fe, y
en tal contexto la Corte Suprema ha dispuesto que cuando el crdito laboral se ha

generado con anterioridad a la adquisicin por un tercero de bienes de propiedad del

empleador-deudor, as el negocio se haya realizado bajo la fe de los registros, el
acreedor laboral vencer siempre al tercero registral sobre la base de su privilegio (y al
carcter persecutorio absoluto elevado indebidamente a nivel constitucional).
Como se ve de dicha jurisprudencia, la Corte Suprema no analiza siquiera si el
tercero adquiriente, o el empleador, actu de buena o mala fe, simplemente para dicha
Corte basta que se de el supuesto objetivo de la preexistencia del crdito laboral al acto
de disposicin patrimonial para que se active la persecutoriedad laboral y en
consecuencia no se observen las normas referidas a la buena fe del tercero adquiriente y
de su proteccin a travs de la publicidad registral.
Este razonamiento empleado por la Corte Suprema, como resulta evidente, es un
atentado contra la seguridad jurdica, pues al ser todas las personas potenciales
empleadores, los que pretendan adquirir bienes ya no solo debern de acudir al registro
para saber el estado de los mismos, sino que adems debern indagar si el vendedor
tiene cargas laborales, lo que implica un trabajo de sumo complicado, justamente por el
carcter furtivo y oculto de los crditos laborales; adems que situaciones como la
descrita alientan el fraude, en la medida que ahora basta para perjudicar al tercero
adquiriente que se creen algunas deudas laborales y de este modo restarle eficacia a la
transferencia.
V. REFLEXIONES FINALES
Conforme lo hemos esbozado a lo largo de este trabajo, el derecho a la prioridad
del crdito laboral y el derecho persecutorio anexo a l son dos conceptos totalmente
distintos, que lamentablemente la Corte Suprema viene confundiendo en sus ltimas
resoluciones, y como consecuencia de ello est violentando la seguridad jurdica y
atentando contra el trfico comercial.
Lo cierto y claro es que la preferencia del crdito laboral es una norma de nivel
constitucional cuyo nico objeto es priorizar el pago a favor de los trabajadores en caso
exista una pluralidad de acreedores frente al empleador-deudor. Sin embargo, el carcter
persecutorio de dichos crditos es distinto, pues con este derecho accesorio, regulado
solo a nivel legal, se permite al trabajador, en determinados supuestos previstos en la
norma legal, perseguir el bien que perteneci al empleador a efectos de cobrarse con l.
Es pues la persecucin, un derecho adicional otorgado a los trabajadores y que permite,
ante casos excepcionales de fraude o liquidacin del negocio del empleador, que estos
aseguren el cobro de sus crditos, claro est, con perjuicio del derecho de los terceros
adquirientes de buena fe y a ttulo oneroso.
Por ello, y al no haber conflicto entre el privilegio absoluto de los crditos
laborales y la implementacin reglamentada y limitada de su carcter persecutorio,
entonces no habra razn para declarar la inconstitucionalidad de la norma legal que
otorga, para determinados supuestos, el carcter persecutorio a los crditos laborales.
Diferente, en cambio, es la situacin de la norma legal que impone requisitos para el
ejercicio de la preferencia laboral (artculo 4 del Decreto Legislativo N 856), pues
esta si colisiona con el artculo 24, segundo prrafo, de la Constitucin, en la medida
que esta ltima norma, atendiendo a su carcter autoaplicativo, no permite limitaciones
ni restricciones.

Por ello concluimos que, en el caso de la preferencia absoluta del crdito

laboral existe un problema legal, y no necesariamente jurisprudencial, pues por la forma
como est establecida la misma, inevitablemente se est afectando a otros derechos que
pueden resultar preferentes como los crditos hipotecarios, y con ello se desincentiva la
inversin, lo que hace que sea urgente la modificacin de dicho dispositivo
constitucional (artculo 24, segundo prrafo de la Constitucin), a fin de permitir que
por medios legales se pueda limitar el privilegio laboral, o, si se quiere, implementar
nuevas formas de proteccin al crdito laboral distintas a la preferencia del mismo, que
perjudique menos a los titulares de derechos reales.
En cambio, en el caso de la persecutoriedad laboral, el problema s es la
jurisprudencia y en menor medida la ley, pues la Corte Suprema no entiende, o no
quiere entender, que preferencia y persecutoriedad son dos derechos distintos, y que
por tanto el privilegio del crdito laboral no implica necesariamente persecutoriedad.
Por tanto la Corte Suprema yerra cuando pretende extraer la persecutoriedad laboral
de una norma constitucional que ms bien establece el privilegio de estos crditos,
con lo cual en los hechos ha otorgado un nuevo derecho constitucional a favor del
trabajador: el de tener la posibilidad de perseguir los bienes de su empleador sin
ninguna limitacin.
Como vemos, la seguridad jurdica est en juego, y exige urgentes cambios de
rumbo, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial.

DERECHO CONSTITUCIONAL - TRIBUTARIO

REGULACIN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA. A propsito de la
Resolucin de Superintendencia N 046-2005/SUNAT - Gustavo E. Tarazona Ospina

REGULACIN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA. A propsito de la
Resolucin de Superintendencia N 046-2005/SUNAT (Gustavo E. Tarazona Ospina)
El Tribunal Constitucional, a travs del fallo en comentario, autoriza a la Sunat que
regule un procedimiento para que las empresas puedan aplicar lo pagado por Anticipo
Adicional del Impuesto a la Renta, declarado insconstitucional, contra los pagos a
cuenta y regularizacin del Impuesto a la Renta. El autor considera que a partir de esta
sentencia cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una ley en materia
tributaria y regule los efectos de su fallo en el tiempo, la SUNAT estar autorizada para
dictar normas complementarias a efectos de cumplir con la sentencia.
EXP. N 1907-2003-AA/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes de enero de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Corporacin Empresarial de Servicios

S.A., representada por don Wilfredo Navarro Pimentel, contra la sentencia de la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 442, su fecha 17 de
diciembre de 2002, que declara improcedente la demanda de autos.
II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso

Demandante :

Corporacin Empresarial de Servicios S.A.

Agraviado

Corporacin Empresarial de Servicios S.A.

Amparo

Demandados :
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) y Tribunal Fiscal.
Acto lesivo

:
- Resolucin del Tribunal Fiscal N 1040-4-2000.
- Orden de Pago N 011-1-007481

Derecho demandado :
- Principio de no confiscatoriedad (artculo 74 de la
Constitucin)
- Derecho a la propiedad (artculo 70 de la Constitucin)
- Derecho a la libre empresa (artculos 59 y 60 de la Constitucin)
- Derecho a la libertad de trabajo (artculo 2, inciso 15 y artculo
59 de la Constitucin)
- Derecho a la seguridad jurdica (artculo 2, inciso a, del numeral
2 de la Constitucin)
Petitorio
:
- Se deje sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N
1040-4-2000 y la Orden de Pago
N 011-1-0007481
III.

ANTECEDENTES

1.

Demanda

Con fecha 13 de julio de 2001, Corporacin Empresarial de Servicios S.A.

interpone demanda de amparo solicitando que se declare inaplicable, a su caso, el
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), creado por Ley N 26777 y
prorrogado por Ley N 26999, y se deje sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N
1040-4-2000, que declara inadmisible el recurso de reclamacin planteado, as como la
Orden de Pago N 011-1-0007481.
2.

Contestacin de la demanda

Con fecha 27 de julio de 2001, la Superintendencia Nacional de Administracin

Tributaria (SUNAT) contesta la demanda alegando que el IEAN no grava la renta, sino
el patrimonio, de manera que carece de sentido argumentar que la empresa demandante
no ha generado renta; asimismo, seala que se ha aplicado correctamente la Ley N
26777, dado que su vigencia fue prorrogada por la Ley N 26999.
El 27 de julio de 2001 el Procurador Pblico del MEF sostiene que las
resoluciones emitidas por la SUNAT, as como la orden de pago cuestionada han sido
expedidas con arreglo a ley.
3.

Resolucin de primera instancia

El Segundo Juzgado de Derecho Publico de Lima, con fecha 19 de octubre de

2001, declara improcedente la demanda, por considerar que el sustento del tributo cuya
inaplicacin se pretende corresponde a distinta base imponible, no acreditndose
infraccin de los derechos invocados.
4.

Resolucin de segunda instancia

La recurrida confirma la apelada, por considerar que las demandadas han

actuado conforme a las funciones predeterminadas por el Cdigo Tributario y en
resguardo de los ingresos del tesoro pblico.
IV.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado debe llegar a determinar:

a)
Si existe colisin entre la Ley N 26777, que crea el Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos, y la Constitucin Poltica, por vulnerarse el
principio de no confiscatoriedad. En consecuencia:
(i)
Si se ha configurado la afectacin del principio tributario de no
confiscatoriedad al crearse el impuesto con una tasa que afecta a su patrimonio.
(ii)
Si se ha configurado la violacin del principio de no confiscatoriedad al
haberse prorrogado la aplicacin del impuesto hasta el 31 de diciembre de 1999.
(iii) Si se ha configurado la vulneracin del derecho de propiedad, como
aspecto subjetivo de la prohibicin de confiscatoriedad, al gravarse rentas inexistentes.
b)
Si existe afectacin del principio de capacidad contributiva; en
consecuencia:
(iv)
Si el principio tributario de capacidad contributiva ha sido vulnerado al
tomar al patrimonio como manifestacin de aquella.
c)
Si existe afectacin del principio de irretroactividad de las leyes y de
seguridad jurdica; en consecuencia:
(v)
Si la expedicin de la Ley N 26777, en el ao 1997, tomando como base
imponible el valor de los activos netos del ao 1996, vulnera el principio de
irretroactividad de las normas jurdicas y de seguridad jurdica.
V.

FUNDAMENTOS

A.

Alcances del principio de no confiscatoriedad

1.
Segn lo alega la demandante, el giro de la Orden de Pago N 011-10007481, correspondiente al IEAN en su caso especfico tiene un efecto
confiscatorio, por cuanto no ha generado renta para pagar el tributo en cuestin, sino,
por el contrario, prdidas en el ejercicio gravable de 1999 (1).
2.
La SUNAT afirma que el monto del tributo omitido representa un
0.2117% de su patrimonio en trminos de valor ajustado a 1999 y un 0.2107% en
trminos de su valor histrico a 1999, por lo que no resulta confiscatorio (2).
3.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del MEF aduce
que la dimensin del principio de no confiscatoriedad no se puede medir objetivamente,
pues ello se sujeta a criterios y consideraciones de justicia social, necesidad e inters
pblico; aadiendo que un impuesto adquiere carcter excesivo cuando desborda la
capacidad contributiva (3).
4.
En la STC N 2727-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha sealado,
al delimitar los alcances del principio de no confiscatoriedad, que (...) se transgrede el
principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del

lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se

ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, adems, ha
considerado a esta como institucin, como uno de los componentes bsicos y esenciales
de nuestro modelo de Constitucin econmica.
Sentada tal premisa, y siguiendo el anlisis de la sentencia en cuestin, este
Tribunal, al evaluar el IEAN utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
concluy que si bien (...) la creacin de (...) tributos y la concomitante obligacin de su
pago por parte de los contribuyentes supone una injerencia estatal sobre un mbito
patrimonial de las personas, no por ese hecho los tributos deben considerarse contrarios
al derecho de propiedad. Y ello porque, por un lado, como en mltiples oportunidades
se ha resaltado (...), el derecho de propiedad no tiene carcter absoluto y, por otro,
porque el pago de los tributos, esto es, el deber de contribuir con los gastos pblicos,
constituye un principio constitucional implcito de nuestro Estado democrtico de
derecho.
Teniendo en cuenta dicha argumentacin, este Colegiado determin que de la
temporalidad de la vigencia del tributo y la tasa del 0.5% prevista dentro de su
estructura inicial, la cual fue modificada a 0.2% a partir de 1999, se desprenda que el
referido impuesto no absorbe una parte sustancial de la base imponible, y (...) que su
porcentaje, establecido por la Ley N 26777, no es desproporcionado, pues no supone
una confiscacin estatal de la propiedad privada (...).
5.
Por consiguiente, siendo evidente que el criterio sentado en la STC N
2727-2002-AA/TC se encuentra vinculado al caso de autos, al tratarse de un supuesto
similar, resulta pertinente precisar que las conclusiones a las que se lleg en el
pronunciamiento citado sirven de sustento al que se emite en esta oportunidad.
B.

Patrimonio y principio de capacidad contributiva

6.
Segn la empresa demandante, la tributacin debe gravar solo hechos con
contenido econmico de acuerdo con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, la
misma que, en las actividades econmicas o de carcter empresarial, solo puede ser
medida con las rentas, ganancias o beneficios en un determinado periodo tributario, y no
con el capital (4).
7.
Segn la SUNAT, no se puede enfocar la constitucionalidad del IEAN
desde la ptica de un Impuesto a la Renta, puesto que aquel se clasifica dentro de los
denominados tributos al patrimonio, de ah que constituya una confusin conceptual por
parte de la demandante tratar la compatibilidad constitucional del tributo en cuestin
como si fuera un Impuesto a la Renta, pues patrimonio y renta son manifestaciones
distintas de capacidad contributiva (5).
8.
Segn lo expone el procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales
del MEF, el IEAN grava la capacidad contributiva en su manifestacin de patrimonio y
el Impuesto Mnimo a la Renta, por lo que se puede establecer que solo cuando no haya
patrimonio sobre el cual incida el tributo, no habr capacidad contributiva que se pueda
gravar con el Impuesto Extraordinario al Activo Neto y, por ende, solo se incurrir en
confiscatoriedad cuando a pesar de ello se grave (6).

9.
En la STC N 033-2004-AI/TC, este Tribunal, al referirse a los lmites del
poder tributario en el proceso de inconstitucionalidad promovido contra el Anticipo
Adicional del Impuesto a la Renta, ha establecido que la capacidad contributiva tiene
un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposicin; es decir, que siempre que se
establezca un tributo, este deber guardar ntima relacin con la capacidad econmica
de los sujetos obligados, ya que solo as se respetar la aptitud del contribuyente para
tributar o, lo que es lo mismo, solo as el tributo no exceder de los lmites de la
capacidad contributiva del sujeto pasivo, configurndose el presupuesto legitimador en
materia tributaria y respetando el criterio de justicia tributaria en el cual se debe inspirar
el legislador, procurando siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco
constitucional tributario al momento de regular cada figura tributaria.
Este Tribunal, luego de definir el marco conceptual del principio de capacidad
contributiva, seal que Es a partir de dicha consideracin que el principio en
comentario adopta un contenido concreto y se aleja de la posibilidad [de] que pueda ser
relativizado por el legislador hasta desaparecer al momento de la generacin de un
tributo.
Partiendo de la premisa indicada y sometida a evaluacin la estructura del
Impuesto Mnimo a la Renta y la del IEAN, se concluy que la finalidad de los dos
tributos era distinta; por un lado, se tena por objeto gravar la renta, como en el caso de
Impuesto Mnimo a la Renta, y, por otro, el patrimonio, como en el Impuesto a los
Activos Netos. Por consiguiente, el argumento aducido por la parte demandante, segn
el cual la capacidad contributiva solo puede ser medida con la renta obtenida, carece de
asidero, pues, como se ha visto, la capacidad contributiva, desde un plano objetivo,
puede manifestarse, bien con la generacin de renta, bien con la tenencia de patrimonio,
como en el caso del IEAN, cuya estructura fue elaborada tomando como manifestacin
de capacidad contributiva los activos netos.
C.
De la retroactividad del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos y la
seguridad jurdica en materia de tributos
10.
Segn lo indica la demandante, el impuesto es ms inconstitucional que
el Impuesto Mnimo a la Renta, pues rompe la seguridad jurdica, porque, mientras su
entrada en vigencia se produjo el 4 de mayo de 1997, la base de clculo se encuentra
constituida por el valor de los activos consignado en el balance general ajustado y
cerrado al 31 de diciembre de 1996 (7).
11.
De acuerdo con la SUNAT, la retroactividad supone que la norma es
obligatoria desde antes de la fecha en que entr en vigor, situacin que no ocurre en el
caso del IEAN (8).
12.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del MEF alega
que existen varios tipos de situaciones en las que se materializara la retroactividad,
como la de grado medio, que consiste en extraer consecuencias futuras de hechos
pasados (9).
13.
El artculo 103 de la Constitucin establece que ninguna ley tiene fuerza
ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo, es decir, que

prohbe la retroactividad de las normas jurdicas, como premisa general, permitindola

solo en materia penal cuando la aplicacin retroactiva favorezca al reo.
14.
Por su parte, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala
que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, recogindose en dicha regla la teora de los hechos cumplidos, lo que
importa que la ley tiene aplicacin inmediata a las situaciones existentes al momento de
su entrada en vigor.
15.
Merituado el alegato de la demandante, no se evidencia la aplicacin
retroactiva de la Ley N 26777, en vista de que, tal como se desprende del texto de la
norma en cuestin, esta se aplic a las situaciones existentes al momento de su entrada
en vigencia, no desnaturalizando el principio constitucional reconocido en el artculo
103 de la Carta Magna que para la base de clculo del impuesto se haya tomado como
indicador una situacin objetiva anterior, pues ese hecho es un acontecimiento
independiente de los efectos que se producen a partir de la entrada en vigencia de la
norma tributaria, lo que implica que tal situacin enmarca la actividad del contribuyente
en relacin con la administracin dentro de los lmites constitucionales que revisten la
seguridad jurdica.
16.
Complementando lo dicho en el prrafo precedente, debe agregarse, en lo
concerniente a la seguridad jurdica de la que deben estar dotadas las actuaciones de la
administracin tributaria, que en el caso de autos la orden de pago emitida por la
SUNAT, y cuyos efectos se pretenden desconocer mediante el presente proceso de
garanta, ha sido expedida conforme a las atribuciones conferidas a dicha entidad, la
que, al igual que todos los dems estamentos estatales debe regirse, como punto de
partida, por las disposiciones constitucionales y, luego, por las dems fuentes del
derecho tributario, implicando tal situacin que ninguna de las actuaciones del indicado
ente tributario puede desconocer o actuar al margen de los principios tributarios
previstos en la Constitucin.
17.
Por consiguiente, al no existir incompatibilidad entre la norma que crea
el IEAN y la Constitucin vigente, los presuntos actos lesivos originados por la
aplicacin de la norma cuestionada no vulneran los derechos denunciados por la
demandante, motivo por el cual este Colegiado desestima la demanda.
18.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario agregar que este Colegiado ha
precisado que en un Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento no es una tarea que, de manera exclusiva, le
competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes
pblicos (cf. STC 0006-2003-AI/TC, FJ. 1). Por tanto, la real eficiencia de esta misin,
encaminada hacia el respeto y la promocin de los valores, principios y derechos del
orden constitucional, se encuentra en buena parte supeditada a la coordinacin de las
funciones que ejercen cada uno de los poderes pblicos.
Tal cooperacin institucional tiene una de sus ms vitales manifestaciones en el
mbito normativo. El ordenamiento jurdico es, ante todo, un sistema y, como tal,
requiere de una articulacin uniforme y susceptible de concrecin, de manera que,
partiendo desde la proyeccin normativa y valorativa de la Ley Fundamental, exista
coherencia y compatibilidad entre todas y cada una de las normas del ordenamiento.

19.
Sentada tal premisa, el Tribunal Constitucional ha destacado la
integracin coherencia normativa de la que deben participar la ley y el reglamento:
La fuerza normativa de la que est investida la Administracin se manifiesta
por antonomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma
que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de
un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer
operativo el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los
llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin o reglamentos ejecutivos de las
leyes, los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a
la que se deben (...). Los segundos son los denominados reglamentos extra legem,
independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a
reafirmar, mediante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la
propia Constitucin asignan a determinados entes de la Administracin, o, incluso, a
normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello
suponga desarrollar directamente una ley (cf. STC 0001-2003-AI/0003-2003-AI
acumuladas, FJ. 15).
20.
Existen, cuando menos, dos razones para sostener que el Tribunal
Constitucional participa tambin de esta labor materialmente normativa. En primer
lugar, porque al tener la capacidad de dejar sin efecto las normas con rango de ley, por
juzgarlas incompatibles con la Constitucin (artculo 204 de la Constitucin), las
sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad que dicta tienen fuerza de
ley, superando incluso el poder de la derogacin, pues, a diferencia de esta, la sentencia
estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad anula, por completo, la capacidad
regulativa de las normas declaradas inconstitucionales (cf. STC 0004-2004-AI, FJ. 2).
De ah que el artculo 103 de la Constitucin disponga: (...) La ley se deroga solo por
otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
En segundo lugar, porque, como Supremo Intrprete de la Constitucin (artculo
1 de la Ley N 28301 Orgnica del Tribunal Constitucional), en aplicacin de los
principios de presuncin de constitucionalidad de las leyes y de interpretacin conforme
a la Constitucin, ejerce un control sobre el contenido normativo de las disposiciones
legales, invalidando los sentidos interpretativos inconstitucionales e, incluso, haciendo
explcitos aquellos otros sentidos interpretativos que, prima facie, no eran atribuidos a
las disposiciones sometidas a evaluacin (sentencias interpretativas manipulativas).
21.
Consecuentemente, y quedando claro que el Tribunal Constitucional,
como Intrprete Supremo de la Constitucin y con las limitaciones inherentes a sus
funciones, tiene tambin la capacidad de innovar el ordenamiento jurdico, nada impide
por el contrario, en determinadas situaciones puede resultar imprescindible que
determinadas disposiciones del ordenamiento coadyuven en la mejor eficacia de sus
sentencias. Ello ha ocurrido, por ejemplo, con los decretos legislativos Ns. 921 y 922,
cuyo dictado obedeci a la exhortacin que se hizo en la STC 0010-2002-AI.
22.
Siendo ello as, incluso determinadas normas reglamentarias de la
Administracin pueden ser expedidas con objeto de dar cumplimiento a las sentencias
dictadas por este Tribunal en materias como la tratada en la presente resolucin o en la
STC 033-2004-AI, que le sirve de sustento; lo cual, desde luego, en ningn caso podra

significar desvirtuar o introducir condicionantes a los mandatos contenidos en las

sentencias expedidas por este Colegiado. Por el contrario, tales disposiciones
reglamentarias deben enmarcarse en los propios trminos de la sentencia, esto es, sin
lesionar los derechos de los contribuyentes que se vieron afectados por la norma
declarada inconstitucional, pues pretender lo contrario privara de contenido el control
efectuado por el Tribunal y, lo que es peor, restara eficacia al sentido del fallo que tuvo
por finalidad corregir una situacin a todas luces invlida, provocada por la expedicin
de una norma incompatible con los principios que deben regir la potestad tributaria del
Estado.
VI.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

APROXIMACIN AL TEMA

Con fecha 26/2/2005 fue publicada la Resolucin de Superintendencia N 0462005/SUNAT, mediante la cual se regula el tan esperado procedimiento por el cual se
permite que miles de empresas que efectuaron pagos por concepto del Anticipo
Adicional del Impuesto a la Renta cuando estuvo vigente (en adelante el AAIR), puedan
aplicar el mismo contra los pagos a cuenta y regularizacin del Impuesto a la Renta (en
adelante el IR) en razn a que dicho sistema fue declarado inconstitucional. A raz de
esto, planteamos una interrogante: Es que la SUNAT, tomando en consideracin los
principios de equidad y economa procesal, tom conciencia por s misma que una
situacin contraria creara perjuicios a los contribuyentes? Si no fuera as, qu la hizo
cambiar de opinin?
II.

ANTECEDENTES

Como bien sabemos, la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N

27804 y luego el artculo 53 del Decreto Legislativo N 953, el cual modific el artculo
125 de la Ley del Impuesto a la Renta, crearon y regularon el AAIR, que no era otra
cosa que la cobranza adelantada del IR, el mismo que se calculaba sobre la base del
valor de los activos netos de una empresa lo que constitua una especie de prstamo
forzoso del empresariado hacia el Estado, puesto que el mismo poda ser recuperado si
se acreditaba una situacin de prdida en el ejercicio o compensado como pago a cuenta
del IR.

Contra tal sistema, el 7/6/2004 se interpuso una accin de inconstitucionalidad

contra los referidos dispositivos por tener evidentes caractersticas inconstitucionales.
El Tribunal Constitucional (en adelante, el T.C.) por Sentencia N 033-2004AI/TC del 28/9/2004, publicada con fecha 13/11/2004 en el Diario Oficial El Peruano
declar fundada dicha demanda de inconstitucionalidad por considerar que:
(...) si en el Impuesto a la Renta el hecho econmico que sirve de sustento para
la creacin del tributo es la generacin de renta, el mismo basamento deber ser
utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en caso de
producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad
contributiva (...) (1)
Al declararse fundada la demanda, de conformidad con los artculos 36 y 40 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional vigente en aquella oportunidad (2), el T.C.
regul los efectos de la sentencia en el tiempo de conformidad con el artculo 74 in fine
de la Constitucin Poltica del Per, dejando sin efecto los dispositivos reguladores del
AAIR desde la fecha en los que fueron publicados y abriendo la posibilidad de pedir la
devolucin de los pagos efectuados al permitirse por excepcin, la revisin de procesos
fenecidos en materia tributaria. Ntese que aqu el T.C. solo se ha limitado a decir
desde dnde se entiende la ineficacia de la norma, mas no resolvi expresamente y de
una manera detallada lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas
conforme el ltimo prrafo del artculo 36 de la LOTC anterior, cuando estuvo vigente
el AAIR. Entonces, la pregunta para muchos contribuyentes era obvia: si es que no se
quera pedir la devolucin respectiva, poda compensarse el pago del AAIR contra el
pago a cuenta y regularizacin del IR?
III.
POSICIN DE LA SUNAT AL RESPECTO ANTES DE LA
RESOLUCIN DE SUPERINTENDENCIA N 046-2005/SUNAT
Como dijimos, a raz de la declaracin de inconstitucionalidad del AAIR creci
la duda entre los contribuyentes sobre la posibilidad de aplicar el AAIR pagado en
cumplimiento de las normas declaradas inconstitucionales como crdito contra la cuota
de regularizacin del IR por el ejercicio 2004. En efecto, al ser las normas del AAIR
derogadas las mismas que regulaban y prevean la acreditacin del AAIR contra el IR,
se dejaba abierta la posibilidad de interpretar que los pagos efectuados configuraban
pagos indebidos con derecho a devolucin pero sin la posibilidad de acreditarse contra
el IR.
A pesar de la solicitud de la Cmara de Comercio de Lima a la SUNAT para que
emita la normativa respectiva que regule la acreditacin del AAIR contra el IR a fin de
evitar la sobrecarga administrativa que representara la atencin a las solicitudes de
devolucin de todos los contribuyentes del Anticipo, la SUNAT al resolver una
reclamacin particular, desconoci la aplicacin del AAIR contra pagos a cuenta del
rgimen general del IR del 2004 (devengados y declarados antes de la publicacin de la
sentencia de inconstitucionalidad), argumentando que dicha aplicacin careca de
sustento legal, al haber sido dejadas sin efecto las normas del AAIR desde la fecha en
que fueron publicadas, dejando a salvo el derecho del contribuyente a solicitar, por la
va no contenciosa, la devolucin del Anticipo pagado, y ordenando la cobranza de los

pagos a cuenta del rgimen general que bajo este criterio se encontraran pendientes de
pago por haberse desconocido la acreditacin del Anticipo (3).
Este criterio no solo evidenciaba la posicin al respecto de la SUNAT, adems de
ello, y ms grave an, supona el desconocimiento de la aplicacin del Anticipo incluso
hacia el pasado, como crdito contra los pagos a cuenta y de regularizacin del IR
devengados antes del 13/11/2004. En consecuencia se poda llevar a considerar que
todos los contribuyentes que durante los aos 2003 y 2004 acreditaron contra el IR los
pagos efectuados por concepto del Anticipo, se encontraban en la situacin de
incumplimiento y que habran incurrido en infracciones formales, al declarar crditos
que en definitiva haban resultado ser inexistentes (4).
Esta situacin que a priori podra haberse solucionado con la aplicacin por
parte de la Administracin Tributaria de la facultad de compensar de oficio las deudas
tributarias (5) por concepto del IR contra los crditos generados por los pagos indebidos
efectuados por el AAIR, al interpretarse de la forma ya sealada causaba conflicto entre
la Administracin y los contribuyentes, el cual generara perjuicio a este ltimo,
contraviniendo la funcin armonizadora de las sentencias de inconstitucionalidad, pues
ellas buscan la defensa de los derechos constitucionales y la paz social (6).
IV. SENTENCIA EN EL EXPEDIENTE N 1907-2003-AA/TC
Con fecha 27/1/2005 el T.C. al resolver una demanda de amparo interpuesta por
la empresa Corporacin Empresarial de Servicios S.A. en la que se confirma la
constitucionalidad del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (criterio con el que
no estamos de acuerdo pero que no ser materia del presente comentario) al parecer,
consciente de los problemas y conflictos originados por el vaco legal consecuencia de
la no regulacin de las situaciones jurdicas (los pagos efectuados) producidas mientras
estuvo en vigencia las normas relativas al AAIR, estableci lo siguiente:
(...) 18. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario agregar que este Colegiado ha
precisado que en un Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento no es una tarea que, de manera exclusiva, le
competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes
pblicos (cf.STC N 006-2003-AI-TC, FJ. 1). Por tanto, la real eficiencia de esta
misin, encaminada hacia el respeto y la promocin de los valores y principios y
derechos del orden constitucional, se encuentra en buena parte supeditada a la
coordinacin de las funciones que ejercen cada uno de los poderes pblicos.
(...) 21. Consecuentemente, y quedando claro que el Tribunal Constitucional,
como Intrprete Supremo de la Constitucin y con las limitaciones inherentes a sus
funciones, tiene tambin la capacidad de innovar el ordenamiento jurdico, nada impide
por el contrario, en determinadas situaciones puede resultar imprescindible que
determinadas disposiciones del ordenamiento coadyuven en la mejor eficacia de sus
sentencias. Ello ha ocurrido, por ejemplo, con los Decretos Legislativos Ns. 921 y 922,
cuyo dictado obedeci a la exhortacin que se hizo en la STC N 0010-2002-AI.
22. Siendo ello as, incluso determinadas normas reglamentarias de la
Administracin pueden ser expedidas con objeto de dar cumplimiento a las sentencias
dictadas por este Tribunal en materias como la tratada en la presente resolucin o en la

STC N 033-2004-AI, que sirve de sustento; lo cual, desde luego, en ningn caso podra
significar desvirtuar o introducir condicionantes a los mandatos contenidos en las
sentencias expedidas por este Colegiado. Por el contrario, tales disposiciones
reglamentarias deben enmarcarse en los propios trminos de la sentencia, esto es, sin
lesionar los derechos de los contribuyentes que se vieron afectados por la norma
declarada inconstitucional, pues pretender lo contrario privara de contenido el control
efectuado por el Tribunal y, lo que es peor, restara eficacia al sentido del fallo que tuvo
por finalidad corregir una situacin a todas luces invlida, provocada por la expedicin
de una norma incompatible con los principios que deben regir la potestad tributaria del
Estado (...) (el subrayado es nuestro).
En dichos considerandos, el T.C. confirma y establece lo que era obvio, esto es,
que los vacos causados por una sentencia de inconstitucionalidad no deberan lesionar
los derechos de los contribuyentes afectados por las normas declaradas
inconstitucionales, situacin que la SUNAT iba a producir con la posicin descrita en el
punto anterior, y es en razn a ello que el T.C. permite que la Administracin Tributaria
dicte medidas reglamentarias que permitan cumplir con los fines de la sentencia de
inconstitucionalidad.
En virtud del permiso concedido por el T.C., la SUNAT emite la Resolucin
de Superintendencia N 046-2005/SUNAT (7) con la cual regula el procedimiento por el
cual se permite que las empresas afectadas por dichas disposiciones inconstitucionales
puedan aplicar el AAIR contra los pagos a cuenta y regularizacin del IR.
V.

A MANERA DE CONCLUSIN

A partir de esta sentencia, cada vez que el T.C. declare la inconstitucionalidad de

una ley en materia tributaria y regule los efectos de su sentencia en el tiempo, la
Administracin Tributaria (SUNAT, gobiernos locales o regionales) estar autorizada
para dictar normas reglamentarias a fin de dar cumplimiento de las mismas, mxime
cuando existan situaciones jurdicas producidas en virtud a las normas declaradas
inconstitucionales que no se regulen o necesiten regulacin especial en razn a no ser
previsibles por el Tribunal, debiendo tener especial cuidado al momento de establecer
dichas disposiciones, pues ellas no debern desvirtuar o condicionar sus mandatos, ni
violar los derechos e intereses de los contribuyentes que se vieron afectados por dichas
normas, no aprovechndose de posibles vacos para sus fines recaudatorios, como pudo
suceder en el caso del AAIR.
Aun as, consideramos que el T.C. es el nico autorizado para realizar una
interpretacin autntica de sus sentencias, por lo que en la medida de lo posible, al
momento de regular los efectos de sus declaratorias de inconstitucionalidad de normas
tributarias en el tiempo, deber tratar de no dejar vacos como lo hizo en este caso, tarea
por dems difcil, pero imprescindible.

DERECHO LABORAL
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES, EL PODER DE
DIRECCIN DEL EMPLEADOR Y EL USO DEL CORREO ELECTRNICO - Hugo
Illitch Velsquez Vliz

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES, EL PODER DE

DIRECCIN DEL EMPLEADOR Y EL USO DEL CORREO ELECTRNICO (*)
(Hugo Illitch Velsquez Vliz (**) (***))
A partir de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el uso del correo
electrnico como condicin de trabajo por parte del trabajador, el autor realiza un juicio
ponderativo entre los derechos constitucionales inmersos: intimidad, secreto de las
comunicaciones y libertad de empresa, e indaga el fundamento final que conciliara el
adecuado uso del correo electrnico y el ejercicio de los derechos fundamentales de los
trabajadores.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El reconocimiento de los denominados derechos inespecficos de los

trabajadores viene siendo objeto de sendos pronunciamientos por nuestro Tribunal
Constitucional. Ello, a nuestro entender, constituye una tendencia positiva en nuestra
jurisprudencia constitucional tanto en lo concerniente a la consagracin de la eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, as como en lo relacionado

con la consolidacin de un sistema democrtico en las relaciones laborales en nuestro

pas.
As, en el presente trabajo pretendemos realizar un estudio de los distintos
conceptos involucrados en el reconocimiento de los derechos inespecficos de los
trabajadores. Ello a partir de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el
uso del correo electrnico como condicin de trabajo por parte del trabajador. De este
modo, mediante la realizacin de un juicio ponderativo entre los derechos
constitucionales inmersos: intimidad, secreto de las comunicaciones y libertad de
empresa, trataremos de indagar el fundamento final que conciliara el adecuado uso del
correo electrnico y el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. Para
tal efecto, haremos un recorrido por los distintos conceptos que envuelven este tema
haciendo hincapi en dos cruciales: la naturaleza de los derechos fundamentales y su
ejercicio en el mbito laboral; y, el poder de direccin del empleador y su configuracin
ante las nuevas tecnologas de la informacin.
II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional (TC) emiti la sentencia recada en el expediente N

1058-2004-AA/TC, la misma que trat sobre el Recurso Extraordinario interpuesto por
el Sr. Rafael Garca Mendoza, dentro del proceso de amparo que este segua contra su
ex empleadora SERPOST S.A. al haber sido despedido sin que se hayan respetado sus
derechos a la libertad de trabajo y al debido proceso, habiendo solicitado, por ende, su
reincorporacin. Al respecto, SERPOST S.A. seal que el despido se produjo porque el
actor incurri en falta grave al usar inadecuadamente los recursos informticos de la
empresa para realizar actividades de ndole particular, totalmente ajenas a los servicios
que prestaba, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del sistema de
correo electrnico.
El TC resolvi el presente caso ordenando la reposicin del Sr. Rafael Garca
basndose, fundamentalmente, en la trasgresin al derecho al debido proceso dentro del
procedimiento de despido: tipicidad sancionatoria, intensidad de la sancin y modo de
obtencin de pruebas.
Directamente relacionado con el modo de obtencin de pruebas se encuentra el
otro gran extremo de los fundamentos de esta sentencia: la implicancia del
procedimiento del despido con los derechos constitucionales a la intimidad y a la
reserva de las comunicaciones del actor. Para el TC, SERPOST S.A. al irrumpir en la
cuenta de correo electrnico de uno de sus trabajadores a fin de constatar la supuesta
falta grave del Sr. Rafael Garca, estaba lesionando los derechos fundamentales
sealados, puesto que si bien el correo electrnico es una facilidad tcnica que otorga la
empresa para el adecuado desempeo de la prestacin de trabajo, ello no supone que
carezca de determinados elementos de autodeterminacin personal, que impliquen el
ejercicio de los derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de las
comunicaciones. En tal sentido, el TC considera que la va judicial es la nica forma
mediante la cual se pudo abrir la cuenta de correo electrnico del actor.
III.
TRABAJO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES DE

La premisa sobre la que parte el presente trabajo es, sin duda alguna, el
reconocimiento de la real trascendencia del ejercicio de los derechos fundamentales, en
cualquier mbito en que estos se configuren. Para tal efecto, consideramos necesario
presentar, aunque en forma muy somera, el marco conceptual que envuelve a estos y
para luego abarcar su inmersin dentro del mbito que especficamente nos convoca: la
relacin laboral.
1.

Breves apuntes sobre una nocin de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales no constituyen un concepto unvoco en todos los

ordenamientos jurdicos. Sin embargo, son una constante histrica y terica en todas las
latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su
poder transformador con la sociedad (1). Es decir, son los tpicos derechos histricos,
construidos mediante el proceso de friccin permanente trabado entre los defensores del
mantenimiento de los patrones jurdicos y polticos establecidos con resistencia a la
efectuacin de nuevos derechos, de un lado, y de otro lado, los que postulan nuevas
libertades y derechos (2).
En tal sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos
fundamentales debe partir de reconocer las necesidades histricas de libertad y justicia
de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar, pero no de manera abstracta e
intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las
sociedades (3). As, los derechos fundamentales vienen a ser condiciones para la
formacin y consolidacin de las sociedades, basadas en la consagracin del hombre
como fin supremo, asentadas en una determinada idea de Estado y en una determinada
idea de la Constitucin.
De este modo, resulta tericamente arriesgado formular un concepto general
sobre los derechos fundamentales, dado que como hemos podido constatar se les
considera como un concepto esencialmente histrico, pero que se materializa en
necesidades concretas en cada momento y latitud, constituyendo el soporte sobre el cual
se desarrollan las sociedades.
No obstante, consideramos oportuno, para objeto del presente trabajo, presentar
una nocin formal de lo que constituyen los derechos fundamentales. As, Luigi
Ferrajoli los entiende como aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
ciudadanos o personas con capacidad de obrar (4). As, para este autor son tres los
rasgos que caracterizan a los derechos fundamentales (5):
Universalidad: Se refiere a la forma de su imputacin. Es decir, nos
corresponde a todos, en nuestra condicin de ciudadanos, personas, capaces de obrar.
Indisponibilidad: Tienen la condicin de inalienables por su titular as
como de inexpropiables respecto de terceros.
Reconocimiento en reglas generales y abstractas: Se confieren mediante
normas generales de rango habitualmente constitucional, que disponen de manera
inmediata las situaciones jurdicas expresadas en ellas.

2.

Teoras de los derechos fundamentales

Como sealamos anteriormente, la idea de los derechos fundamentales se

determina en funcin de una determinada idea de Estado y de la Constitucin. A
continuacin presentaremos en forma muy escueta una sntesis de aquellas teoras que
desde la perspectiva constitucional se pronuncian sobre los derechos fundamentales.
2.1. Teora liberal
Para esta teora, cuyo mximo exponente es Carl Schmith, los derechos
fundamentales en sentido propio no son sino derechos del hombre individual, libre, y,
por cierto, derechos que l tiene frente al Estado. Ante ellos el Estado solo puede
reconocerlos y protegerlos como anteriores y superiores a l. As, la libertad es
garantizada sin condicin material alguna, es decir, no est sometida al cumplimiento de
determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonoma de la voluntad no es
objeto de normacin, sino en la medida que sea compatible con el marco general,
abstracto y formal de la ley. En este sentido se puede decir que la libertad humana se
convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado, actuando como principio
delimitador de los derechos fundamentales (6).
2.2. Teora de los valores
Esta corriente propone evitar los formalismos del positivismo jurdico,
prescindiendo del texto literal de la norma jurdica a favor de su contenido material,
buscando el contenido esencial del derecho fundamental en relacin con la totalidad del
orden de la vida y los valores constitucionales vigentes (7). As, para esta teora los
derechos fundamentales son principalmente normas ticas que priorizan la concepcin
valorativa que determina la sociedad en un determinado contexto de espacio y tiempo.
2.3. Teora institucional
Esta teora, cuyo mximo exponente es Hberle, otorga a los derechos
fundamentales un doble carcter constitucional: como derechos individuales de la
persona y como un orden valorativo institucional (8). En tal sentido, constituyen
derechos subjetivos de la persona (reconocidos como un conjunto de facultades de hacer
por parte del titular), pero tambin cuentan con un carcter objetivo, es decir existe la
obligacin del Estado de favorecer el ejercicio pleno de estos.
2.4. Teora democrtica-funcional
Concibe a los derechos de la persona en funcin de los objetivos o funciones
pblicas y del Estado constitucional en el marco de una democracia deliberativa. Es
decir, pondera el carcter cvico de los derechos fundamentales como los elementos
constitutivos y participatorios de la democracia estatal (9). As, su ejercicio se convierte
en medio para el logro del sistema democrtico (10).
2.5. Teora jurdica-social
Hace especial hincapi en el desarrollo jurdico del Estado Social, que se asiente
en una concepcin propia de los derechos econmicos y sociales, como derechos

subjetivos de realizacin mediata para el particular y como derechos subjetivos

vinculantes para el Estado (11).
2.6. Teora de la garanta procesal
Concibe a los derechos fundamentales como garantas procesales; es decir, les
otorga implcitamente un contenido procesal de aplicacin y proteccin completa (12).
3. Criterios de interpretacin de los derechos fundamentales
Habiendo recorrido los postulados de algunas de las teoras sobre los derechos
fundamentales, corresponde ahora abarcar el otro gran tema relacionado a estos
derechos: los criterios de interpretacin. La trascendencia de este tema se debe a que el
contenido que encierra no se encuentra desarrollado enunciativamente en nuestra Carta
Constitucional, dado que tiene una alta carga valorativa, as como un fuerte nivel de
abstraccin y complejidad, abrindose, por ende, un mayor debate cuando corresponde
determinar sus alcances y lmites, ms an cuando entran en conflicto entre ellos.
En este contexto juega un papel trascendental en nuestro ordenamiento el
Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo intrprete de nuestra Constitucin y
protector de los derechos fundamentales (13). Por tal razn resulta importante realizar
un pequeo recorrido por los criterios que se han utilizado en la interpretacin de los
derechos fundamentales (14).
3.1.

Principio pro homine

Se trata de un (...) criterio hermenutico que informa todo el derecho de los

derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la
interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin
extraordinaria (15).
Este principio tiene a su vez dos manifestaciones. La denominada preferencia
interpretativa, que supone aplicar la interpretacin que optimice el ejercicio del
derecho fundamental; y, la preferencia de normas, que implica, ante la posibilidad de
aplicar ms de una norma, optar por aquella que ms favorezca a la persona.
En nuestro ordenamiento este principio interpretativo se manifiesta en algunos
preceptos constitucionales, como son los casos de la prohibicin de la interpretacin
restrictiva de los derechos fundamentales (artculo 139.9) y el principio de in dubio pro
operario (artculo 26.3) (16).
3.2.

Posicin preferente de los derechos fundamentales

Conforme a este criterio interpretativo los derechos fundamentales tienen una

posicin preferente dentro de nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, respecto de
los alcances de este hay ms de una posicin (17). As, para algunos, los derechos
fundamentales deberan prevalecer siempre sobre los bienes o aspiraciones colectivas,

mientras que otros piensan que ante el conflicto de normas sobre derecho y poder, debe
acogerse a las primeras como privilegiada en rango.
Este criterio es obra del Derecho norteamericano, quien lo concibi inicialmente
como la sola consagracin de libertades preferidas (derechos a la igualdad y
expresin), entendindolo actualmente como la idea de la existencia de un grupo de
derechos, que no solo merecen una mayor atencin por parte del gobierno, sino que
adems solo admiten una mnima intromisin en su regulacin por parte de l, que debe
valorarse mediante el mtodo de ponderacin (18).
3.3.

Contenido esencial de los derechos fundamentales

La definicin de lo que constituye el contenido esencial de los derechos

fundamentales no presenta un consenso uniforme, ms all de considerarse, en trminos
generales, como la medida mnima tendencialmente no sacrificable por algn otro
derecho o bien constitucionalmente protegido (19).
As, para los propulsores de la teora absoluta del contenido esencial, los
derechos fundamentales tendran dos contenidos: el accesorio, sobre el que el legislador
podra llevar a cabo su tarea limitativa; y, el esencial, cuya afectacin invalidara la
actividad limitadora (20).
En tanto, para la teora relativa del contenido esencial, el contenido de los
derechos fundamentales no contendra estos dos aspectos, por lo que solo se les
afectara si la limitacin del derecho no encuentra justificacin. De este modo el
contenido esencial se determina en el razonable equilibrio que resulta de la ponderacin
entre el valor comprometido en el derecho en cuestin y aquel que se encuentra en los
otros derechos o bienes constitucionales con los que colisiona (21).
Finalmente, para la teora institucional del contenido esencial, cuyo propulsor es
Peter Hberle, los lmites de estos derechos no pueden entenderse como elementos
ajenos a ellos, sino que constituyen una unidad de manera que la determinacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales y la validez de sus lmites se
determinan recprocamente (22).
3.4.

La ponderacin (balancing) de los derechos fundamentales

Presupone un conflicto o colisin entre bienes y/o derechos que tienen en el

ordenamiento jurdico el mismo rango. En el caso de los derechos fundamentales este
enfrentamiento adquiere un matiz particular, dado que no nos encontramos ante normas
con un supuesto de hecho y consecuencia determinada sino ante principios que
finalmente sern resueltos mediante otro principio, los primeros de carcter terico
normativo y los segundos de carcter metodolgico (23).
Este presenta dos variantes. El definitional balancing que resuelve el conflicto
entre derechos fundamentales individualizando una regla abstracta, susceptible de
aplicar para casos futuros; y, el ad hoc balancing, que resuelve en funcin de cada caso,
tomando en cuenta los intereses en conflicto y las circunstancias especficas que
subyacen en l. Sin embargo, ello no supone que esta variante no llegue a una regla,
sino que a esta no se le otorga generalidad ni observancia obligatoria para casos futuros.

Este criterio interpretativo a su vez puede distinguirse en ponderacin

actividad y ponderacin producto (24). En el primer caso, la ponderacin se presenta
como un modo de argumentar decisiones en derecho respetando el siguiente esquema:
Investigar e identificar los principios en conflicto. Esta fase responde a
dos preguntas: por qu extensin el rea del inters perseguido debe sobreponerse al
rea del inters protegido? y, qu espacio queda al ejercicio de los dos derechos en
conflicto (25)?
-

Atribuir el peso o importancia que corresponde a ambos derechos;

Decidir sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro.

En tanto, la ponderacin producto, se entiende como una tcnica de

argumentacin explicitada en una sentencia, es decir, la decisin, sentencia,
correctamente argumentada.
Finalmente, nos parece oportuno distinguir la tcnica de la ponderacin del
criterio de proporcionalidad. Este ltimo, conforme lo seala algn sector de la doctrina
(26), est esencialmente delimitado a la intervencin estatal de los derechos
fundamentales, no aplicndose a los conflictos entre derechos fundamentales de
particulares, situacin ante la cual se aplicar la tcnica de la ponderacin o balancing.
En tal sentido, para este sector de la doctrina cualquier restriccin por parte del
Estado de algn derecho fundamental deber ser analizada a la luz del principio de
proporcionalidad, el mismo que supone los siguientes criterios en su aplicacin (27):
Adecuacin: La limitacin ser adecuada siempre que su ayuda
contribuya al logro del fin perseguido. Supone un anlisis meramente tcnico, bastando
que el medio elegido sirva a la realizacin de la meta perseguida.
Necesidad: Exige una comparacin entre los medios posibles para la
restriccin buscada, eligiendo el que siendo igual de eficaz sea a su vez el menos
restrictivo del derecho fundamental. En este extremo del anlisis se incorpora un juicio
valorativo sobre la gravedad de la lesin. Es decir, se elige el medio menos lesivo para
el derecho fundamental, teniendo el mismo grado de aptitud para el logro del fin.
Proporcionalidad en sentido estricto: Intenta determinar si el sacrificio
del derecho fundamental se encuentra en relacin razonable o proporcionada con la
importancia del inters que se trata de proteger. Exige que el sacrificio se encuentre en
una relacin razonable con el fin perseguido.
4. Derechos fundamentales y relacin de trabajo
4.1.

Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares

Corresponde abordar ahora el mbito de eficacia de los derechos fundamentales,

especficamente en lo concerniente a las relaciones entre particulares. En efecto, la

perspectiva tradicional de los derechos fundamentales entenda a estos como derechos

pblicos subjetivos, es decir ubicados nicamente en la relacin Estado- Individuos.
Fuera de ella no se le otorgaba eficacia alguna. Esta concepcin restringe el mbito de
eficacia de los derechos fundamentales, limitndolos a las relaciones de Derecho
Pblico, excluyendo a las de Derecho Privado, entre las que se encuentran las relaciones
de trabajo.
Esta tendencia fue superada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de
la Repblica Federal de Alemania, mediante la doctrina conocida como Drittwirkung la
cual considera que los derechos fundamentales son oponibles, no solo frente al poder
estatal, sino, tambin, en las relaciones entre particulares, afirmando, de este modo, que
el amplio campo de las relaciones privadas no est exento de conductas y hechos
lesivos de los derechos fundamentales de las personas (28). Es decir, el criterio del
Tribunal Constitucional Alemn es simple: no se puede permitir que terceros atenten
contra los derechos fundamentales; de este modo, ya sea de manera indirecta o mediata,
han resuelto casos en forma estimatoria si el transgresor del derecho fundamental fue un
tercero (29).
Las consideraciones principales que sustentan la acogida de esta teora son las
siguientes (30):
La existencia de poderes privados o fcticos, que influyen decisivamente
en la vida social y ejercen poderes superiores a los de la persona considerada
individualmente (31). Es decir, la existencia de diferencias sociales, econmicas,
polticas configuran la aparicin de entes de poder y entes que no lo ostentan. En el
mbito laboral, esta configuracin se da en la relacin empresario-trabajador, situacin
que muchas veces conlleva la vulneracin de los derechos de los trabajadores, hecho
que Fernando Valds Dal-R grafica como la transformacin de los poderes
empresariales de un poder de a un poder sobre (32).
La concepcin de la Constitucin como norma fundamental, de
obligatorio cumplimiento y observancia en las relaciones de todo mbito, lo cual,
indefectiblemente, incluye a las del Derecho Privado. Esta manifestacin constituye lo
que se denomina el principio de la supremaca de la Constitucin, el cual supone una
garanta de equilibrio en el ejercicio del poder poltico y de los derechos fundamentales
de la persona, por cuanto obliga a todos gobernantes y gobernados a encuadrar sus
actos, decisiones o resoluciones, a la Constitucin (33).
Resumiendo, esta tesis supone que todo acto entre particulares debe respetar el
ejercicio de los derechos fundamentales. As, estos despliegan su eficacia sobre todo
acto de la vida, constituyndose en parmetros de obligatoria observancia para cualquier
sujeto, sea el Estado o los particulares.
Esta perspectiva de la eficacia de los derechos fundamentales se encuentra
consagrada en el artculo 38 de nuestra actual Constitucin, situacin que ha sido
reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:
La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico
y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo
38 de la Constitucin, "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...)

la Constitucin (...)". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se

proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el
Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. (...) En consecuencia,
cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de Derecho
Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en
el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (34).
Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del
propio artculo 38 de la Constitucin, segn el cual Todos los peruanos tienen el deber
(...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Con dicho precepto constitucional se
establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al
mbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino tambin a aqullas
establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitucin,
su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones jurdicas, se
proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurdica de Derecho Privado, que pretenda
conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional (35).
Es decir, nuestro TC ha sido reiterativo en el reconocimiento de la eficacia de los
derechos fundamentales entre particulares dentro de nuestro ordenamiento.
4.2.

Derechos especficos e inespecficos de los trabajadores

Para el desarrollo de este extremo de nuestro trabajo, consideramos pertinente

iniciar el mismo diferenciando entre los denominados derechos especficos e
inespecficos de los trabajadores.
Los derechos especficos laborales son aquellos que se dan en el contexto de la
relacin laboral y que fuera de ella no tienen un campo de desarrollo o no podran ser
ejercidos (36). As, el derecho a una remuneracin equitativa y eficiente y a la
remuneracin mnima vital (artculo 24 de la Constitucin de 1993), a la jornada de
trabajo (artculo 25 de la Constitucin de 1993), a la libertad sindical (37), negociacin
colectiva y huelga (artculo 28 de la Constitucin de 1993), constituyen ejemplos de este
tipo de derechos.
Sobre estos, algn sector de la doctrina ha cuestionado su condicin de derechos
fundamentales. En efecto, consideran que la sistemtica que plantea nuestra
Constitucin Poltica de 1993 en su Ttulo I, diferenciando a los derechos
fundamentales de la persona (captulo I) de los denominados derechos econmicos,
sociales y culturales (captulo II), entre los que se encuentran los derechos especficos
laborales, los excluira de su condicin de derechos fundamentales. Disentimos con esta
posicin por las siguientes razones:
En forma generalizada los instrumentos internacionales relativos a los
derechos humanos (p.e. Declaracin Universal de Derechos Humanos, Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) incorporan los derechos
econmicos sociales y culturales, sin cuestionar su fundamentalidad.
Nuestra Constitucin Poltica y la normativa infraconstitucional brindan
mediante las acciones de garanta igual marco de proteccin ante la vulneracin de los

derechos recogidos en ella (Constitucin de 1993: artculo 200.2; Cdigo Procesal

Constitucional: artculo 37).
En tal sentido, asentimos con Alfredo Villavicencio (38) sobre la posicin
criticada, quien la considera como restrictiva e inconsistente, puesto que est
desconociendo la evolucin incontestada de los derechos de segunda generacin
(econmicos, sociales y culturales) hacia el terreno de los derechos fundamentales.
En tanto, en lo que concierne a los derechos inespecficos laborales, podemos
decir que ellos encuentran su sustento conceptual en lo tratado en el punto anterior: la
eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Es decir, los derechos
fundamentales tienen plena eficacia dentro del marco del contrato de trabajo.
Sobre este concepto se ha dado ms de una definicin. As, Valds Dal-R (39)
los define como (...) aquellos(...) que le vienen atribuidos por las normas no tanto en su
condicin de trabajador cuanto en su calidad de persona y que, sin embargo, se expresan
en el marco de una relacin laboral y se reinvindican ante o frente al empresario o
empleador. Manuel Palomeque (40) al respecto seala que son libertades y derechos
de titularidad general que pueden ser ejercidos por todas las personas, pero que
tambin tienen un contenido laboral. Es decir, son aquellos derechos que dada nuestra
condicin de ciudadanos, trascienden el mbito propiamente laboral, pero encuentran
plena repercusin en el centro de trabajo.
Entre tales derechos Alonso Olea menciona a la libertad ideolgica, intimidad
personal, reunin y manifestacin pacfica, expresin, opinin y a la tutela
jurisdiccional efectiva (41). Asimismo, no podemos dejar de mencionar a los derechos
al honor, la propia imagen, igualdad y no discriminacin, objecin de conciencia (42),
sin que ello implique estar frente a un listado taxativo, sino ms bien meramente
enunciativo.
Dentro de nuestro ordenamiento podemos sealar que tanto las Constituciones
de 1933 (43) y 1979 (44) reconocieron expresamente el respeto de los derechos
fundamentales dentro de la relacin laboral. Actualmente el artculo 23 de nuestra actual
Carta Magna seala textualmente: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales, ni reconocer o rebajar la dignidad del trabajador. As,
se reconoce la plena vigencia de los denominados derechos inespecficos de los
trabajadores.
En lo que concierne a la legislacin comparada presentaremos algunos casos
recogidos en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (45). As, por citar algunos ejemplos, en Canad los contratos individuales de
trabajo y los convenios colectivos estn sujetos a la proteccin de los derechos
fundamentales. En Chile, su Constitucin establece que los derechos fundamentales
abarcan los derechos afectos a las relaciones de trabajo. En Francia, el Consejo de
Estado seal que salvo circunstancias excepcionales, una libertad no puede ser jams
suprimida: ella solo puede ser limitada y reglamentada.
IV.

EL PODER DE DIRECCIN DEL EMPLEADOR

1.
El derecho constitucional a la libertad de empresa como sustento
constitucional
Si bien el presente trabajo propone abordar el reconocimiento de la plena
eficacia de los derechos fundamentales de los trabajadores dentro de la relacin laboral,
ello no supone negar la trascendencia del poder de direccin del empleador, sino por el
contrario, propone revalorar su asidero constitucional: la libertad de empresa, dentro del
nuevo panorama que representa el uso de nuevas tecnologas en el centro de trabajo.
Un primer paso constituye delimitar el espacio en que acta este derecho. Ello
parte por entender lo que constituye el actor principal: la empresa. Respecto a ella, se ha
sealado que contiene tres aspectos (46):
Aspecto subjetivo: Hace referencia a la actividad del empresario y
coincide con la nocin de empresa como actividad;
Aspecto objetivo: Se refiere al conjunto organizado de elementos
destinados a la produccin, como la organizacin en s misma, independiente de los
elementos personales, materiales e inmateriales que la conforman;
-

Aspecto interno: En el que tienen presencia las relaciones laborales.

As, podemos definir a la empresa como el centro final de las responsabilidades

que el empresario est dispuesto a cubrir con su patrimonio o con el capital que ha
podido reunir. Es decir, el empresario es el poder ordenador, la mente creadora que
funda la empresa sobre la propiedad y la libertad econmica. Por ello, es imposible
pensar que una empresa pueda participar en el mercado sin la presencia del empresario
(47).
Un segundo paso es delimitar el carcter de derecho fundamental de la libertad
de empresa. Como sealamos anteriormente, estos derechos contienen un doble mbito:
subjetivo y objetivo. La libertad de empresa presenta ambas facetas. Por un lado, es un
derecho subjetivo, puesto que constituye una verdadera libertad de emprender. En
efecto, toda persona tiene derecho a escoger una profesin, oficio u ocupacin, lo que
supone tambin actuar por cuenta propia, y si ello se manifiesta mediante la libre
iniciativa en lo econmico, estamos hablando propiamente de un emprender. En tanto,
es tambin un derecho objetivo, ya que no existe sin una regulacin pro mercado,
entendida como aquella destinada a generar riqueza y a su distribucin equilibrada; a
eliminar externalidades; y, a servir al consumidor (48).
As, atendiendo a su carcter de derecho fundamental, es que su contenido debe
entenderse en perfecta conjuncin con los dems derechos fundamentales, los que
incluyen aquellos que tienen valor prevalente en la Constitucin, como lo constituyen
los derechos inespecficos de los trabajadores. Es decir, la libertad de empresa no es un
derecho ilimitado, como tampoco los derechos inespecficos de los trabajadores, sin
embargo el respaldo a la primera no debe darse a costa del desconocimiento de los
segundos.

Corresponde ahora abarcar lo que constituye propiamente el contenido esencial

de la libertad de empresa. Esta a juicio del Tribunal Constitucional espaol se
manifiesta, fundamentalmente, en tres libertades bsicas:
El libre acceso al mercado: Es decir, el derecho a crear y mantener
empresas y ostentar su titularidad. Ello implica que cualquier agente econmico pueda
iniciar, en condiciones de igualdad, cualquier actividad econmica. Asimismo, supone
el deber del Estado de crear mecanismos jurdicos que salvaguarden el ejercicio de la
competencia, que pase por una aceptacin, por parte del Estado, de las reglas de juego
del mercado.
La libertad de ejercicio o permanencia en el mercado: Implica la libertad
de decidir sobre la organizacin externa e interna de la empresa, as como el modo de
realizacin de la actividad econmica, respetando el orden jurdico existente (normas
laborales, medio ambiente, etc). En esta manifestacin encuadra lo que conocemos
como poder de direccin del empleador, figura que desarrollaremos en el punto III.2.
La libertad de salida del mercado: Implica la inexistencia de la obligacin
de las empresas de mantener sus actividades econmicas cuando as lo creyesen (49).
Finalmente, corresponde abordar el vaivn de nuestra tradicin constitucional
respecto de la regulacin de este derecho. Con relacin a las constituciones del siglo
XIX (1823, 1826, 1834, 1839, 1856, 1860 y el Estatuto Provisorio de 1879) se puede
decir que no fue necesaria una explicitacin de la libertad econmica, dado que esta
aparte de ser una manifestacin del derecho de libertad, es consecuencia del derecho de
propiedad (50). En tal sentido, sern las constituciones del siglo XX (1920, 1933, 1979)
las que hagan manifestacin explcita de la libertad de empresa en sus textos, regulando
la misma dentro de los estndares de un constitucionalismo econmico y social.
Actualmente, nuestra Constitucin Poltica de 1993, consagra este derecho en su
artculo 59, sealando que el Estado garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria, cuyo ejercicio no puede ser lesivo a la moral, la salud y
la seguridad pblica (51).
2.

El poder de direccin

La libertad de empresa encuentra su principal manifestacin en el mbito laboral

en lo que se ha denominado el poder de direccin. Sobre este concepto se ha dado
ms de una definicin (52). De las que hemos podido observar compartimos las
sealadas por Luque Parra y Valds Dal-R. El primero la define como un poder
derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con la
finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla
ms competitiva (53). En tanto, el segundo la define como el conjunto de aquellas
facultades atribuidas a los titulares de las organizaciones productivas con vistas al
ejercicio de actividades econmicas (54). Es decir, es un poder que define la posicin
del empresario en la relacin laboral.
De esta manera, el poder de direccin permite al empresario reglamentar,
adecuar, modificar, complementar, y en general dirigir las relaciones de trabajo. Este
poder aparentemente omnipotente encuentra su razn de ser, como ya lo sealamos, en
el la libertad de empresa y muestra tal amplitud precisamente por el carcter

fundamental de este derecho. As, dentro de las facultades que supone este poder
tenemos la contratacin de trabajadores, la ordenacin y especificacin de las
prestaciones laborales, la adaptacin de las organizacin de trabajo a los requerimientos
del mercado, establecimiento de medios de control y reglas generales de conducta,
establecimiento de sanciones. Es decir, rene a las facultades que ya sea en forma
separadas o entendidas como un todo permiten al empleador llevar adelante la iniciativa
econmica emprendida dentro de las relaciones internas de la empresa.
De este modo, resulta inconcebible entender una relacin laboral en la que el
empresario se despoje de este poder. De ser as, no estaramos ante un vnculo laboral
sino uno civil, en la que se ejecutan las prestaciones dentro de un marco de equiparidad
de fuerzas. Por esta razn se entiende que el poder de direccin es uno intuitu personae,
es decir es irrenunciable.
Dentro de nuestro ordenamiento laboral peruano, el poder de direccin se
encuentra regulado en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR (Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), en adelante LPCL, el mismo que recoge los
principales atributos del poder de direccin:
a.
Facultad organizativa, la cual se concretiza en la potestad del empleador
de establecer directrices generales y particulares.
b.
Facultad fiscalizadora, la que permite al empleador verificar, vigilar o
controlar que las rdenes dictadas sean cumplidas.
c.
Facultad disciplinaria, la cual permite sancionar como consecuencia de la
verificacin del incumplimiento de las rdenes o directrices dictadas.
Ese mismo artculo impone como lmite a la potestad de sancin el criterio de
razonabilidad de la medida, criterio que forma parte del anlisis ponderativo de la
medida tomada, en la que definitivamente encontrar un gran espacio los derechos
inespecficos de los trabajadores.
2.1. El poder de direccin y su adecuacin a las nuevas tecnologas de la
informacin: el caso especfico del correo electrnico
No resulta un descubrimiento, ni mucho menos, afirmar que las nuevas
tecnologas de la informacin han influido notoriamente en las distintas esferas del
quehacer diario, ni de que ellas no sean ajenas las relaciones laborales. No obstante, lo
que s genera controversia es determinar hasta qu punto estos cambios han afectado a
estas. Al respecto, Hiruma Ramos (55) seala las siguientes pautas:
Definicin de los elementos configuradores de la relacin laboral.Especficamente se est refiriendo a la nocin de subordinacin, dado que con los
cambios tecnolgicos, son ms frecuentes aquellas labores en que la asistencia al local
de la empresa se hace innecesaria, dado que las facultades de comunicacin con el
empleador se puede dar mediante otros mecanismos. As, en aquellos casos en los
cuales no hay un contacto directo entre el empleador y trabajador, un sector de la
doctrina ha cuestionado si estamos ante una relacin laboral como tradicionalmente la
concebimos. Un tpico caso sera el denominado teletrabajo (56). No obstante, somos de

la opinin de que el hecho de la falta de contacto directo con el empleador no implica

necesariamente la inexistencia de subordinacin, puesto que los mecanismos de
fiscalizacin pueden darse mediante otras manifestaciones como la obligacin de
presentar reportes peridicos, control de asistencia por va electrnica, etc.
Forma de produccin.- Los cambios tecnolgicos provocan una
descentralizacin productiva, dado que la concepcin de la antigua empresa, que
abarcaba todos las etapas de produccin, ha dado paso al traslado por parte de las
empresas de etapas de su proceso de produccin para que la realicen otras. Supuesto de
esta manifestacin sera el outsorcing o tercerizacin.
Salud de los trabajadores.- Las nuevas tecnologas permiten ampliar el
marco de seguridad de los trabajadores, haciendo en algunas veces innecesaria su
participacin en actividades peligrosas u en otras haciendo innecesarias dichas
actividades. No obstante, el uso de nuevas tecnologas tambin puede traer un mayor
margen de riesgo para la salud de los trabajadores, ocasionndoles enfermedades, ya sea
por las condiciones de uso, por el tiempo u cualquier otra circunstancia que implique el
uso de estas nuevas tecnologas.
Clasificacin profesional de los trabajadores.- La inmersin de nuevas
tecnologas de la empresa ha dado lugar a muchas posibilidades de movilizacin
profesional, lo que genera un mayor grado de conflictividad laboral.
Como hemos podido constatar no son pocas las controversias que se estn
generando con estos cambios en las tecnologas de la informacin. Para efectos de este
trabajo nos detendremos en el impacto del uso del correo electrnico en la empresa,
fundamentalmente relacionado con el poder de direccin del empleador.
En efecto, hoy en da el correo electrnico y la internet, se han convertido en los
instrumentos de trabajo habitual para un gran nmero de trabajadores. Cada vez son
mayores la cantidad de actividades que se pueden realizar por estos medios y que han
desplazado a otros tradicionales como el fax o telfono. Quizs por ello a algunos les
podra resultar mucho ms cercanos estos mecanismos y, por ende, tener a los medios
tradicionales como de caractersticas y alcances distintos. As, creemos que no seran
pocos quienes consideraran que si en el presente pronunciamiento del TC el medio
intervenido no hubiese sido el correo electrnico sino un telfono, entonces el conflicto
entre derechos fundamentales (intimidad, reserva de comunicaciones y libertad de
empresa) hubiese sido desplazado por un flagrante abuso por parte de la empresa.
En este extremo del presente trabajo queremos dejar sentado que nuestra
posicin parte por formar una adecuada concepcin de lo que constituye el ejercicio del
poder de direccin ante un medio de informacin, que tratndose del correo
electrnico puede configurarse en forma ms o menos restrictiva, empero, sin que ello
desnaturalice una funcin esencial de este medio: comunicar a las personas.
Esta afirmacin se sustenta en dos consideraciones jurdicas aparentemente
contradictorias entre s (57):

De un lado, no cabe olvidar que, fundamentalmente, el correo

electrnico es un instrumento de produccin o prestacin de servicios, vinculados a los
intereses especficos de la empresa.
De otro modo, el correo electrnico es tambin un sistema de
comunicacin, lo que implica, desde un punto de vista objetivo, que es susceptible de
un uso social, y, desde la vertiente subjetiva, su consideracin de punto de contacto con
el trabajador por parte de terceros.
Por ello, dada su condicin de medio de comunicacin del correo electrnico,
hace imprescindible que cualquier acercamiento delimitativo del poder de direccin
pase por incluir como lmites imanentes de esta facultad del empleador a los derechos a
la intimidad y reserva de las comunicaciones de los trabajadores, dado que, como hemos
sealado, el correo electrnico es tambin un medio de comunicacin entre las personas.
Entonces, coincidiendo en que los alcances del poder de direccin deben
replantearse cuando se trate del control del uso del correo electrnico, debemos
preguntarnos si estos lmites deben darse ya sea mediante una frmula legislativa o a
travs del anlisis del caso concreto. Coincidimos con la segunda alternativa, dado que
la frmula general de la aplicacin ponderativa de los derechos viene dada por el
reconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores como lmite del
poder de direccin del empresario, que es finalmente la frmula constitucional base
sobre la que se genera este anlisis. As, ser necesario abordar caso por caso y generar,
mediante la jurisprudencia, criterios interpretativos rectores que guen posteriores casos,
dependiendo de la similitud en los hechos.
Para tal efecto, resulta necesario partir de algunas reglas aplicativas que nos
sirvan de parmetros interpretativos para el anlisis de estos casos. Entre ellas, y
siguiendo a Miguel ngel Falguera I Bar (58), podemos sealar:
a.
Elementos singulares de cada relacin laboral. Entre ellos
mencionaremos:
Actividad productiva de la empresa: No se utilizarn los mismos
mecanismos de control tratndose de una empresa que patente frmulas de
investigacin frente a una que se dedique al comercio.
La contraparte en la comunicacin: Sern supuestos distintos si se trata
de una comunicacin con un tercero que si se tratar con un miembro del sindicato al
que pertenece el trabajador.
Contenido del correo: p.e. informacin de ndole familiar, informacin
sindical, condiciones de trabajo.
b.
Los posibles costos que para el empresario implique la comunicacin
extraproductiva.
c.
La necesidad de que el ejercicio de esos derechos fundamentales por
parte del asalariado, en el centro de trabajo, no interfiera en el propio desarrollo del
proceso productivo o de la prestacin de servicios.

Dentro de estos lineamientos se encuentran implcitamente inmersos deberes

propios de la relacin laboral como la buena fe y el deber de confidencialidad, los
mismos que no constituyen propiamente lmites de los derechos fundamentales sino
elementos interpretativos de los medios de control por parte de la empresa.
V.
DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS EN EL USO
DEL CORREO ELECTRNICO POR
PARTE DEL TRABAJADOR
En el presente punto analizaremos los alcances materiales de los derechos
fundamentales de los trabajadores que podran ser vulnerados mediante el ejercicio de
los mecanismos de control del correo electrnico por parte del empleador, as como su
configuracin en dicha prctica.
1.

Derecho a la intimidad

Para un gran sector de la doctrina este derecho constituye un concepto

indeterminado, no solo por la amplitud del trmino sino por la variacin que ha tenido
en el tiempo y en el espacio. No obstante, este sector tambin coincide en que este
derecho comprende tanto la esfera individual, afectiva e ntima de la persona,
configurndose como un derecho de autodeterminacin individual en estas tres esferas
(59).
Est ntimamente ligado con el concepto de privacidad, viniendo a ser la
manifestacin de esta. La palabra intimidad hace referencia al conjunto de actos,
situaciones o circunstancias que por su carcter personalsimo no se encuentran, por
regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgacin. As el derecho
a la privacidad protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y
comprende la libertad del individuo para conducirse en determinados espacios y
tiempos, libre de perturbaciones ocasionadas por terceros, as como la facultad de
defenderse de la divulgacin de hechos privados (60).
Este derecho se manifiesta en dos dimensiones (61):
Como secreto de la vida privada.- En esta faceta atentara contra ella
todas las divulgaciones ilegtimas de hechos relacionados con la vida privada o familiar,
o las investigaciones tambin ilegtimas de acontecimientos propios de dicha vida.
Como libertad.- En esta faceta la intimidad trasciende y se realiza en el
derecho de toda persona a tomar por s sola decisiones que conciernen a la esfera de su
vida privada.
El ncleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible,
inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a
escuchar o a ver lo que no se desea, as como un derecho a no ser escuchado o visto
cuando no se desea (62).
Es decir, en un sentido positivo, el derecho a la privacidad implica la libertad de
toda persona para decidir qu hacer con su vida privada as como guardar reserva sobre

aquellos aspectos de la misma que no desea que sean conocidos por los dems. De otra
parte, en un sentido negativo, el derecho a la privacidad significa no ser molestado y
mantener una vida privada sin interferencias de ningn particular ni del Estado (63).
Esto implica la inviolabilidad, es decir, la prohibicin de interferir arbitrariamente en
diferentes aspectos de la vida privada, tales como el escenario ntimo (domicilio,
oficina, etc.), los medios relacionales (correspondencia o cualquier otra forma de
comunicacin) o la conducta personal. Este aspecto negativo del derecho a la intimidad
es el que cobra mayor trascendencia en el presente caso y que haya concrecin en el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Este derecho se encuentra consagrado en los distintos instrumentos de los
derechos humanos. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo
12), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculos V, IX y
X), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 17) y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 11) hacen mencin expresa de este.
Asimismo, se encuentra plasmado en nuestro actual texto constitucional en el artculo 2
numeral 7, reconocindose su carcter de derecho fundamental (64).
2.

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones

Como ya hemos adelantado este derecho constituye la manifestacin negativa

del derecho a la intimidad, es decir supone la inviolabilidad, la cual se puede
manifestar a travs de la no perpetracin del domicilio ni de las comunicaciones y
documentos privados. En el presente caso resulta de nuestro inters indagar sobre los
alcances de la inviolabilidad de las comunicaciones.
Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha manifestado que deben quedar
prohibidas la vigilancia, por medios electrnicos o de otra ndole; la intervencin de las
comunicaciones telefnicas, telegrficas o de otro tipo; as como la intervencin y
grabacin de conversaciones (65). As, en el caso de las comunicaciones, la violacin
puede ocurrir, por ejemplo, cuando una persona, indebidamente, interfiere o escucha
una conversacin telefnica o similar. Al decir indebidamente, se alude a la inexistencia
de una orden de autoridad competente para llevar a cabo tales actividades, o a la
existencia de esa orden pero sin motivacin alguna que la justifique.
Respecto a la correspondencia, el Comit de Derechos Humanos ha sealado
que esta debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada, abierta o leda de otro
modo (66). En consecuencia, la violacin a la privacidad y secreto de los documentos
privados se produce cuando alguien abre, indebidamente, una carta, telegrama,
despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga (p.e. un correo
electrnico), que no le est dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos
documentos, aunque no est cerrado. De igual manera, al decir indebidamente, se alude
a la inexistencia de una orden de autoridad competente para llevar a cabo tales
actividades, o a la existencia de ese orden pero sin motivacin alguna que la justifique.
Asimismo, se seala que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
presenta una doble dimensin (67):
De un lado, comprende la libertad de comunicacin, esto es el derecho de
poder comunicarse con otros sujetos, sin suspensin o interrupcin alguna.

De otro lado, comprende el secreto del mensaje, entendido como el

derecho a que terceros no conozcan el contenido de las comunicaciones.
Es decir, comprende tanto el poder comunicarse como el poder recibir
comunicaciones. Esta situacin se puede desprender del reconocimiento que realizan los
distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que lo consagran, tales
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 12), la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo X), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 17) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 11). Del mismo modo, nuestra Constitucin en su artculo
2 numeral 10 lo reconoce expresamente, sealando que esta solo se puede levantar si
media orden judicial.
Por otro lado, resulta oportuno sealar que el Tribunal Constitucional espaol ha
declarado que el objeto de proteccin de este derecho no es solo el mensaje entre el
emisor y el receptor sino, sobre todo, el proceso comunicativo iniciado entre los
mismos. Ello incluira al soporte fsico de registro de lo comunicado, que podra ser
tambin el correo electrnico (68). As, podramos interpretar que de acuerdo al TC
espaol, que el secreto de las telecomunicaciones al incluir tambin al correo
electrnico supondra la prevalencia de esta condicin la comunicativa sobre la que
tiene como condicin de trabajo productiva situacin que servira como estndar
interpretativo en aquellos casos de conflictos de los derechos fundamentales derivados
de su uso.
VI.
UN JUICIO PONDERATIVO EN EL USO DE LOS MECANISMOS
DE CONTROL DEL CORREO ELECTRNICO POR PARTE DEL EMPLEADOR
Habiendo recorrido por los distintos conceptos que se encuentran inmersos
dentro de la problemtica que conlleva el control del correo electrnico por parte del
empleador, corresponde ahora formular nuestra posicin al respecto. Para este efecto
propondremos dos modos distintos de poder formular el control del correo electrnico:
a.

Control directo por parte del empleador.

b.

Necesidad de mandato judicial.

Asimismo, para poder concluir sobre la pertinencia de estos medios utilizaremos

el criterio de proporcionalidad, con el fin de contrapesar el desarrollo de los derechos
fundamentales inmersos: libertad de empresa, derecho a la intimidad y derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones. Utilizaremos el presente mtodo, siguiendo a un
sector de la doctrina espaola que lo utiliza para analizar la pertinencia de alguna
medida en caso de conflicto entre derechos fundamentales en una relacin laboral (69)
pero con un matiz especial, dado que en este mbito, a diferencia de otras reas como el
Derecho Penal o Administrativo, no tiene como sujeto al Estado, lo que implicar un
mayor margen de actuacin del juzgador, puesto que no estar inmerso el lmite del
inters pblico (70). Este mtodo, como sealamos anteriormente, supone la
formulacin de los siguientes pasos: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en el
sentido estricto.

En tal sentido, y para una mejor didctica de nuestro anlisis, utilizaremos el

presente grfico:
CUADRO 1:
Medida
Criterio intepretativo
Adecuacin Necesidad
Proporcionalidad en sentido estricto
Control directo por parte del empleador
Necesidad de mandato judicial
Asimismo, no debemos dejar de tener presentes en nuestro anlisis los criterios
referentes a los elementos singulares de cada relacin laboral (actividad productiva de la
empresa, la contraparte en la comunicacin, contenido del correo), los posibles costos
que para el empresario implique la comunicacin extraproductiva y la necesidad de no
interferencia en el proceso productivo o la prestacin de servicios.
De otro lado, aadiremos dos supuestos en cada uno de las dos formulas de
control: cuando la utilizacin sea realizada por el trabajador como sujeto activo y la
situacin inversa, es decir cuando es receptor de una notificacin por parte de un
tercero.
En lo que se refiere al control directo por parte del empleador debemos sealar,
como hemos podido constatar a lo largo del presente trabajo, que el poder de direccin
del empleador no es omnmodo, no pudiendo por ello tomar alguna medida si esta es
lesiva de los derechos fundamentales de los trabajadores. En tal sentido, en principio,
tratndose del uso del correo electrnico, no podra caber un control exclusivo del
empleador sobre las cuentas individuales de los trabajadores, puesto que en dicha accin
estn inmersos los derechos a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones de
estos.
Sin embargo, cabe preguntarnos esta situacin debe ser siempre general? o
habrn supuestos en los que el empleador si podr ejercer un control directo? Para
responder ello utilizaremos los criterios que ya hemos adelantado, los mismos que los
representaremos en el presente grfico:
CUADRO 2:
Elementos singulares Costos Interferencia en el proceso productivo
Actividad de la empresa
Contenido de la comunicacin
Contraparte
Como emisor
Como receptor
Debemos sealar que este anlisis parte de considerar al correo electrnico no
solo como un medio de comunicacin sino tambin como un medio productivo.
Negar la posibilidad de este anlisis, por la existencia del precepto constitucional de la
necesidad de un mandato judicial, para conocer el contenido de las comunicaciones es
negar por completo la existencia de un derecho constitucional tambin inmerso: la

libertad de empresa, dado que existirn supuestos en que el correo electrnico tendr
una mayor configuracin como medio productivo que como uno de comunicacin.
As, siguiendo el esquema del Cuadro 1, debemos cuestionarnos si el control
directo del empleador es una medida adecuada. Como recordaremos, este paso supone
un anlisis meramente tcnico, razn por la que la respuesta deber ser meramente
objetiva, es decir solo basada en argumentos fcticos. As, en cualquiera de los casos el
control directo ser una medida adecuada, dado que servir para la finalidad para la que
se concibe: controlar el uso del correo electrnico por parte de los trabajadores.
Corresponde ahora el segundo criterio del Cuadro 1: la necesidad. Ac
necesariamente tendremos que recurrir al segunda medida del Cuadro 1: el mandato
judicial. As, deberemos comparar a ambas para decidirnos por la menos gravosa. Para
ello utilizaremos los criterios del Cuadro 2.
As, habr una distinta gradualidad para escoger la medida si es que nos
encontramos frente a una empresa cuya actividad principal es una relacionada a
servicios de informacin, patentes de invencin, servicios especializados, que si se trata
de una empresa en la que el manejo de informacin no resulte relevante. Veamos un
supuesto. Establezcamos el caso de una empresa que brinde servicios de marketing o
estrategias de publicidad, en la que sus trabajadores tengan un constante manejo de
informacin reservada el control del correo electrnico por parte del empleador sera,
en principio, una medida necesaria? De nuestra parte, nos inclinamos por una respuesta
afirmativa, dado que en este tipo de actividades la informacin que se maneja es
potencialmente el servicio en s, y un uso inadecuado podra poner en peligro la propia
viabilidad econmica de la empresa.
Por otro lado, veamos el mismo caso, pero en un supuesto de comunicacin
entre representantes sindicales. Consideramos que en el anlisis de ese supuesto se
aade un derecho fundamental adicional involucrado: la libertad sindical, razn por la
que la medida no podra ser considerada necesaria, puesto que constituye tambin parte
del contenido del derecho de la libertad sindical la prestacin de facilidades sindicales
por parte del empleador, as como la directa interdependencia entre este derecho y la
libertad de expresin. Es decir, en este caso, el correo electrnico se configura ms
como un medio de comunicacin que como uno productivo. De este modo, si el
empleador sospecha de un inadecuado uso del correo electrnico por parte del
representante sindical para controlar su uso deber recurrir al Poder Judicial. En este
caso, como podemos apreciar, ha sido un factor determinante para llegar a esta
conclusin tanto el carcter del contenido del mensaje como la contraparte
(comunicacin sindical).
As, podramos sealar que el control directo por parte del empleador del correo
electrnico sera una medida necesaria siempre que la actividad econmica principal de
la empresa sea una directamente relacionada con el manejo de informacin reservada, la
misma que pueda ser transmisible mediante el correo electrnico. En estos casos, sern
criterios fundamentales que ayudarn en la interpretacin del caso concreto los
principios de buena fe laboral, as como del deber de confidencialidad de los
trabajadores. No obstante, aun en estos casos, ser necesario tener en consideracin los
elementos relacionados a la contraparte de la comunicacin as como del contenido del

mensaje, supuestos en que la condicin de necesidad deber ser analizada con mayor
detalle.
Ahora, vayamos al otro criterio del Cuadro 2: los costos de la comunicacin.
Para este punto tendremos en cuenta el uso social del correo electrnico. En efecto, el
uso espordico con motivos sociales de este medio no podra llevarnos a la conclusin
de un mal uso de este, puesto que como medio de comunicacin que es no podra
despojarse de su funcin innata: comunicar, y siempre que no se trate de un ejercicio
abusivo no supondra obligatoriamente una conducta inadecuada por parte del
trabajador. As, en aquellos casos en que el uso social del correo electrnico sea
espordico, no podramos hablar del control por parte del empleador como medida
necesaria. En cambio, tratndose de un uso desmedido del correo electrnico que
suponga un elevado costo para la empresa, podra considerarse que su control s es una
medida necesaria.
Respecto de la interferencia con el proceso productivo, dicho criterio est
ntimamente relacionado con el primero. De este modo, de ocurrir un uso abusivo de
este medio podra inferirse en un cumplimiento deficiente de las tareas del trabajador, lo
que nos llevara a un detrimento del rendimiento de este y, por ende, a una interferencia
en el normal desarrollo del proceso productivo.
Recapitulando, el control del uso del correo electrnico por parte del empleador
sera una medida necesaria, siempre que la actividad econmica principal de la empresa
sea una directamente relacionada con el manejo de informacin reservada, teniendo en
consideracin los criterios de la contraparte y contenido del mensaje, que dependiendo
del supuesto podra llevar a despojar en estos del carcter de necesidad del control
directo del correo electrnico. Asimismo, tratndose de un uso social abusivo podramos
hablar de la necesidad de la medida, mas no as en un caso de uso espordico. En estos,
resulta claro que la afectacin a la libertad de empresa sera ms gravosa dado que
pondra en riesgo la viabilidad econmica de la empresa.
Ahora, habiendo acordado algunos casos en los que el control directo podra ser
una medida necesaria, nos corresponde analizar en estos mismos si sera una medida
proporcional en sentido estricto (razonabilidad y proporcionalidad). Para ello
aadiremos los criterios verticales del Cuadro 2, es decir, si se trata de una
comunicacin en la que el trabajador sea el emisor o el receptor del correo electrnico.
En efecto, en el primero de los casos resultar ms razonable utilizar el control
directo que en el segundo supuesto, dado que la direccin electrnica no est cubierta de
privacidad, razn por la que terceros podran acceder a ella sin que el trabajador
intervenga para que ello ocurra. As, nos parece razonable que en aquellas
comunicaciones, de los supuestos considerados como necesarios, en donde el trabajador
es el emisor del mensaje s se pueda ejercer un control directo.
Respecto de aquellos casos de ejercicio abusivo del correo electrnico, somos de
la opinin que el control directo no sera una medida razonable ni proporcional puesto
que la intimidad del trabajador tendra una mayor relevancia dado que finalmente se
est realizando un uso social, que ciertamente interfiere con el proceso productivo pero
que fundamentalmente est relacionado a la esfera de su personalidad.

As, podramos esquematizar nuestro anlisis en el siguiente cuadro:

Control directo por el empleador
Adecuacin Necesidad
Proporcionalidad en
el sentido estricto
Elementos singulares Actividad de la empresa
S
Actividad econmica
principal: manejo de informacin reservada: S
Dems casos:
Mandato judicial
Actividad econmica principal: manejo de informacin reservada:
- Trabajador es emisor: S
(Excluyendo a aquellos casos en que de acuerdo al contenido de la comunicacin y la
contraparte el control directo no resulte necesario)
- Trabajador es receptor: Mandato judicial
Contenido de la comunicacin
Depender caso concreto (ej. Comunicacin
sindical, mbito familiar: Mandato judicial) Mandato judicial
Contraparte Depender caso concreto (ej. Comunicacin sindical, mbito familiar:
Mandato judicial)
Mandato judicial
Costos S
Uso abusivo: S
Uso espordico:
Mandato judicial
Mandato judicial
Interferencia en el proceso productivo
S
Uso abusivo: S
Uso espordico:
Mandato judicial
Mandato judicial
Es decir, somos de la opinin que el alcance de proteccin de los derechos
fundamentales debe ser lo ms amplio posible dada la trascendencia de la necesidad de
su reconocimiento en el mbito laboral. No obstante, creemos que existirn
determinados casos en los que la libertad de empresa deber prevalecer, y sern aquellos
en los que su actividad econmica principal consiste en el manejo de informacin
reservada, supuesto en los que un manejo inadecuado de esta pueda poner en peligro la
viabilidad econmica y existencia misma de la empresa. Este supuesto, a su vez, deber
ser conjugado con los otros criterios sealados, para que dependiendo del caso concreto,
se pueda optar por la pertinencia del control directo del correo electrnico.
Esta conclusin se encuentra distante de lo sealado por nuestro Tribunal
Constitucional, el cual considera que solo se podr controlar el uso del correo
electrnico si es que media un mandato judicial. A nuestro entender, esta decisin no es
errada pero tampoco es exacta, puesto que deja de lado un derecho fundamental tambin
inmerso: la libertad de empresa.
VII. CONCLUSIONES
El objeto del presente trabajo no ha sido justificar la existencia de determinados
casos en los que sera pertinente ejercer el control directo por parte del empleador del
correo electrnico de sus trabajadores. Nada ms lejano a nuestra intencin. Por el
contrario, nuestro objetivo ha sido revalorar el reconocimiento de los derechos
fundamentales en la relacin laboral, pero sin dejar de lado a la libertad de empresa. No
podramos pretender la consagracin de un verdadero sistema democrtico de relaciones
laborales si es que no partimos de un autntico y real reconocimiento de todos los

derechos fundamentales que se configuran en una relacin laboral, lo cual debe partir
por consagrar a la persona como fin supremo de la sociedad, pero sin desconocer la
importancia del rol de la empresa, no solo en la generacin de riqueza sino tambin
como actor social.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

VOLUNTAD COMN VERSUS DECLARACIN CONJUNTA - Luis Crdenas
Rodrguez

VOLUNTAD COMN VERSUS DECLARACIN CONJUNTA (Luis Crdenas

Rodrguez (*))
La sentencia en comentario declara improcedente un recurso de casacin contra una
sentencia de la Corte Superior que en virtud de las pruebas aportadas al proceso orden
que una de las partes cumpla con una obligacin mayor a la declarada en una
transaccin judicial celebrada, pues lo declarado no corresponda a la voluntad interna
de las partes. El fallo da pie al autor para relevar el predominio de la voluntad sobre la
declaracin y cmo esto se observa en los casos concretos.

CAS. N 544-02 AREQUIPA.

Obligacin de dar y otro. Lima, diecisis de abril de dos mil dos.- VISTOS; con
los Acompaados y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige
el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, respecto a
los requisitos de fondo, el recurrente invoca como sustento de su recurso las causales
contenidas en los incisos tercero y primero del Cdigo Procesal citado, denunciando: I)
la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en virtud
a que la Sala de vista ha transgredido los siguientes aspectos y normas procesales: a)
artculos ciento noventisis, ciento noventisiete y doscientos veintiuno del Cdigo
adjetivo, ya que no se ha efectuado una valoracin conjunta de todos los medios
probatorios, pues en autos se ha acreditado de forma fehaciente que existe un
documento de ampliacin y aclaracin de la transaccin extrajudicial, del que aparece
que las nicas acciones que tena el seor Jos Luis Chirinos y Chirinos en el Banco
Tribank eran por un nmero de ciento setentitrs mil setecientos cuarentisiete; por lo
que no poda obligarse a entregar ms acciones de las que realmente posea. La
aceptacin del Banco demandante al suscribir el documento de ampliacin y aclaracin
debe tenerse como una declaracin asimilada del Banco, quien al redactar dicho
documento consign el nmero de acciones que realmente tena el recurrente, b)
artculos doscientos treintitrs, doscientos treintisis y doscientos treintiocho del Cdigo
adjetivo, pues la Sala ha declarado que el documento suscrito por el Banco carece de
eficacia jurdica, cuando, por el contrario, el mismo es expresin de la voluntad del
Banco; adems, su contenido es cierto y no se puede desechar por constituir declaracin
expresa del nmero de acciones que posea el recurrente, conclusin a la que se hubiere
arribado de aplicar los sucedneos de los medios probatorios, lo que no se ha efectuado,
infringindose lo dispuesto en el artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo, c)
adems, se ha omitido valorar en forma conjunta, los siguientes medios probatorios: c.1)
el documento de ampliacin y aclaracin de la transaccin extrajudicial del veintiocho
de febrero de mil novecientos noventisiete, c.2) la absolucin del demandante al escrito
de contradiccin, c.3) la declaracin de parte del apoderado del Banco demandante que
obra en la Audiencia nica, c.4) escrito de desistimiento de la denuncia penal
interpuesta por Bancosur contra el seor Jos Luis Chirinos y Chirinos, c.5) Cartas de
fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventisiete y treintiuno de marzo de
mil novecientos noventisiete en las que se consigna que el nmero de acciones del seor
Jos Chirinos solo ascenda a ciento setentitrs mil setecientos cuarentisiete; y, II) La
interpretacin errnea de nuna (sic) norma de derecho material, especficamente del
artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Sustantivo, pues conforme se advierte de
las pruebas obrantes en autos la voluntad de las partes no fue la entrega de doscientos
doce mil novecientos ochentids acciones sino de la totalidad de acciones que tena el
seor Chirinos en el Banco Tribank, constando en el documento aclaratorio que estas se
circunscriban a ciento sesentitrs mil setecientos cuarentisiete acciones; de esta forma
se tiene que la Sala parte de una premisa no cierta, y no ha tenido en cuenta la ltima
parte del citado artculo mediante el cual se presume que la declaracin expresada en el
contrato corresponde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla, siendo lo real que el nmero de acciones expresada en la transaccin
extrajudicial no coincide con la comn voluntad de las partes, por lo que una correcta
interpretacin del artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil debe llevar a
valorar la prueba actuada, negar la mencionada coincidencia y merituarla declarando la

comn intencin de las partes; Tercero.- Que, en cuanto a las transgresiones procesales
sealadas en el punto I), se tiene que las mismas deben ser desestimadas; en tal sentido,
tenemos que: respecto del acpite a) la Sala ha cumplido con merituar el documento de
ampliacin y aclaracin de transaccin extrajudicial corriente a fojas cuarenticuatro,
concluyendo que el mismo concordaba con el propio documento de transaccin judicial
(sic) materia de la demanda al consignar que eran doscientos doce mil novecientos
ochentids acciones del Banco Tribank las que tena que entregar el seor Jos Luis
Chirinos y Chirinos y su esposa, independientemente del nmero real de acciones que
estos tuvieran en su poder; que, respecto del punto b) las sentencias de primera y
segunda instancias han restado mrito al documento de ampliacin y aclaracin de
transaccin extrajudicial en el sentido de que aquel no ampla ni modifica la citada
transaccin por no contener el acuerdo de voluntades necesario para que opere sus
efectos, no obstante, s ha cumplido con valorar sus alcances, arribando a la conclusin
de que el mismo ratifica la obligacin asumida por el recurrente; que, respecto del punto
c) los documentos detallados por el recurrente s han sido valorados tanto por el juez de
primera instancia como por la Sala de vista, siendo el caso que la falta de consignacin
expresa de los citados elementos probatorios en los subpuntos c.3), c.4) y c.5) no vicia
de nulidad la recurrida, pues no significa que estos no hayan sido analizados, ya que el
artculo ciento noventisiete del Cdigo Adjetivo faculta a los Magistrados para que en
sus resoluciones expresen nicamente las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisin; Cuarto.- Que, la denuncia a que se contrae el punto II) tampoco
puede prosperar, pues alegando interpretacin errnea de la norma sustantiva el
recurrente pretende cuestionar la calificacin del ttulo ejecutivo y persigue un nuevo
anlisis de los medios probatorios, cuestiones que no pueden ventilarse por esta causal;
Quinto.- Que, siendo as, el recurso de casacin no cumple con los requisitos de fondo
que exige el artculo trescientos ochentiocho inciso segundo numerales dos punto uno y
dos punto tres del Cdigo Procesal Civil, por lo que declararon: IMPROCEDENTE el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos setentisiete por Ricardo Espinoza
Escudero, apoderado de Jos Luis Chirinos y Chirinos, contra la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos setenta, su fecha diez de diciembre del dos mil uno;
CONDENARON al recurrente al pago de costas y costos del recurso as como a la
multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por BancosurSucursal Arequipa contra don Jos Luis Chirinos y Chirinos y otra, sobre obligacin de
dar y otro; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Sirvan dos ejemplos escogidos como inicio de una reflexin acerca de un tema
grato para los juristas, el del predominio de la voluntad sobre la declaracin o de la
declaracin sobre la voluntad:
Ticio quiere vender a Cayo, y Cayo quiere comprar de Ticio el fundo
Semproniano. En el contrato, por error, viene indicado, como objeto de la venta, el

fundo Tusculano. As refiere Ferri (1) un caso real, cuya solucin depende de una toma
de posicin respecto a si preferir lo declarado (el fundo Tusculano) o lo querido (el
fundo Semproniano).
Existe un vocablo noruego que significa carne de lija (Haakjringskd), el cual
fue empleado en una compraventa donde ambos contratantes haban entendido celebrar
el contrato por carne de ballena. No obstante la errnea eleccin del trmino, el tribunal
(el Reichsgericht) fall considerando objeto de la venta la carne de ballena (2). Aqu
surge la misma interrogante en cuanto a qu debe preferirse.
Me complace haber encontrado una respuesta adecuada en el ordenamiento
peruano, si bien falta una clara aplicacin de la misma.
II.

CONTRA LA VOLUNTAD INTERNA

Al hablar de voluntad conviene quitar de en medio cierto insidioso adjetivo;

conviene hablar de voluntad, a secas, antes que de voluntad interna, por una sencilla
razn: porque con el aadido se hace dbil de antemano cualquier referencia a la
voluntad, se alimenta la desconfianza hacia ella y frente a todo intento de otorgarle
relevancia. No dudo yo de que deba dejarse de lado aquello que solo el siclogo puede
descubrir; pero no es esa voluntad la que tiene en mente el jurista, sino la que una
normal diligencia permita conocer. Por eso ha sido posible, en muchos casos, saber que
exista una voluntad distinta de la declaracin, y esa voluntad divergente era voluntad
manifestada, voluntad exteriorizada fuera de la declaracin (3), voluntad externa... De
modo que si se quiere optar por hacer prevalecer la declaracin sobre la voluntad, se
podr aducir cualquier motivo, bueno o malo; pero no se podr emplear el fcil recurso
de calificar dicha voluntad como voluntad interna, puesto que no lo es.
III. ENTRE DECLARACIN Y VOLUNTAD
La discordancia se presenta, entonces, entre declaracin y voluntad externa, y no
entre declaracin y voluntad interna. Puede preferirse la declaracin o la voluntad
averiguada: la venta del fundo Tusculano o la del fundo Semproniano, la venta de carne
de lija o la de carne de ballena. No hace falta recalcar la importancia que esta decisin
tiene. Al preferir que el contrato valga segn lo declarado se vendra a imponer un
contenido no querido por los contratantes, a pasar por encima del efectivo y concorde
entendimiento alcanzado en su da por uno y otro. Recurdese muy bien esto: que a
pesar de la errada designacin del objeto en venta, ambas partes queran lo mismo. Si
luego uno de los contratantes pretende aferrarse a la declaracin porque ella responde
mejor a su situacin actual, sera amparable dicho proceder? Pinsese en el segundo
ejemplo: si el caso lleg hasta los tribunales fue porque una de las partes se rehusaba a
cumplir en los trminos reales del contrato o porque exiga el cumplimiento en trminos
diferentes (los de la declaracin), tal vez por una variacin desfavorable del precio de la
carne de ballena o por una variacin favorable del precio de la carne de lija: o bien al
vendedor le convena entregar carne de lija por una disminucin de su precio o por un
aumento del precio de la carne de ballena, o bien al comprador le convena recibir carne
de lija por haber aumentado de precio o por haber disminuido el de la carne de ballena.
De haberse resuelto el caso de modo diverso a como se resolvi, el resultado hubiera
sido favorable al arrepentimiento posterior de uno de los contratantes, a quien ya no le

interesaba el negocio en el sentido acordado; se hubiera acogido su conducta contraria a

la buena fe (4).
Me he limitado a hablar del precio, pero est claro que tambin hay que tomar en
cuenta otras condiciones, as como el primer ejemplo.
Y de qu forma se logra el efectivo y concorde entendimiento fuera de la
declaracin?
Para ello tendra que producirse un error en la recepcin de la declaracin del
oferente por parte del destinatario, quien entendindola en el sentido realmente querido
por el oferente, incurso a su vez en error, la acepte de acuerdo con el real sentido.
Vuelvo al segundo ejemplo: el oferente quiere carne de ballena, pero declara carne de
lija; el destinatario entiende mal la declaracin: cree que se trata de carne de ballena y
acepta. Podra aceptar con un simple s o acepto; o podra decir acepto por carne
de ballena; o incluso equivocarse y declarar carne de lija, siempre que el oferente se
equivoque nuevamente (esta vez al recibir la aceptacin) y piense que se trata de carne
de ballena o reconozca el error de ambos, pues ambos quieren carne de ballena.
Tambin podra llegarse al mismo resultado si el destinatario reconoce el error
del oferente y formula su declaracin conforme a lo que realmente quiso el oferente, y
no, como piensa algn autor (5), segn el tenor literal de la declaracin: el destinatario
acepta por carne de ballena, pues se da cuenta de que fue eso lo que quiso el oferente
pese a haber declarado carne de lija. Pero tambin puede aceptar segn el tenor literal de
la oferta siempre y cuando no quiera dicho sentido, es decir, siempre y cuando incurra
en error al declarar su aceptacin (declara carne de lija), error que reconoce el oferente o
que pasa desapercibido si entiende mal la aceptacin y cree que se trata de carne de
ballena. Lo que diferencia estos supuestos de los del prrafo anterior es que aqu el
destinatario no incurre en error al recibir la oferta.
La efectiva y concorde comprensin se verifica, asimismo, cuando formulada
correctamente la oferta, el destinatario incurre en error al declarar su aceptacin y el
oferente reconoce el verdadero sentido querido y conforme a su oferta: el destinatario
quiere aceptar la oferta de carne de ballena, pero declara carne de lija; el oferente se
percata del error. Tambin puede ocurrir que no se percate del error y que l mismo
incurra en error al recibir la aceptacin por carne de lija y crea que se trata de carne de
ballena, que es lo que ambos quieren.
He tratado de cubrir la mayor cantidad de supuestos. En unos los contratantes
declaran lo mismo; en otros las declaraciones no coinciden entre s. Ntese que
nicamente aquellos supuestos en que los contratantes declaran lo mismo (incluidos los
del s o acepto) se adaptan al caso real, no as los restantes.
IV. LEGISLACIN Y DOCTRINA
La solucin que privilegia la voluntad sobre la declaracin es admitida en el
Cdigo Civil peruano. Basta con leer el segundo prrafo del artculo 1361 para darse
cuenta de ello.

Hay quien se ha esforzado en demostrar la irrelevancia del segundo prrafo, pues

alega que los casos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada ya estn
sancionados en las normas del acto jurdico. Segn dicho autor la norma intenta (y no lo
logra) plantear el voluntarismo, pero no se seala que la sancin en caso se pruebe la
no coincidencia sea la nulidad del contrato; lo cual tendra que haberse sealado de
haberse planteado un Voluntarismo correctamente (6).
Me pregunto: por qu habra de ser la nulidad la consecuencia correcta para la
indicada divergencia? De ser as, si la nulidad estuviera contemplada en la norma, no
habra ms remedio que dejar sin efecto una regulacin realmente querida por las partes.
Apliquen ustedes esta consecuencia a los casos examinados y se persuadirn de su
inconveniencia. Huelga decir que el precepto no es irrelevante en modo alguno.
Se parte de la teora de la declaracin, pero puede llegarse mediante
demostracin contraria a la de la voluntad. As explica Arias Schreiber la norma en
cuestin (7) y en este sentido se pronuncia quien tuvo la idea que luego fue plasmada en
el Cdigo (8).
Contra el probable intento de restringir el resultado al mbito contractual por la
ubicacin de la norma, existe el artculo 168, que da va libre a la indagacin de la
voluntad real por medio del recurso a la buena fe (9).
V.

JURISPRUDENCIA

Me ha sido difcil hallar sentencias que se ocupen del segundo prrafo del
artculo 1361. En la primera (10), a propsito de un convenio de terminacin del
contrato de trabajo por mutuo disenso, se repite una opinin conocida: Sostener que los
incentivos fijados en l no responden a la oferta y aceptacin que all se plasman,
supone la existencia de simulacin, error, dolo, violencia o intimidacin que motivaran
su anulacin. De nuevo se cree que la prueba de la no coincidencia entre voluntad
comn y declaracin vendra a dejar sin efecto el contrato. Poco falt para denunciar la
irrelevancia de la norma.
Una forma diferente de ver las cosas se encuentra en una sentencia posterior
(Cas. N 544-02). Los demandados disponan de una cierta cantidad de acciones en el
Banco Tribank. La obligacin asumida con Bancosur sobrepasaba dicho nmero de
acciones, segn constaba en el documento de transaccin extrajudicial; sin embargo, los
demandados adujeron que la obligacin comprenda solo las acciones que realmente
tenan. Como prueba: un documento de ampliacin y aclaracin de la transaccin, cartas
y dems. La Sala Superior, segn ellos, omiti valorar la prueba actuada, de donde se
hubiese averiguado la comn intencin de las partes, que debi imponerse sobre la
declaracin expresada en la transaccin, conforme lo seala la ltima parte del artculo
1361. En su decisin la Sala Superior sostuvo que el documento de ampliacin y
aclaracin coincida con el documento de transaccin al consignar el nmero de
acciones que deban entregarse independientemente del nmero real de acciones que los
demandados tuvieran en su poder. En cuanto al resto de documentos, la Sala obvi
pronunciarse en virtud de una prfida y muy visitada norma del Cdigo Procesal Civil.
Me alegro de encontrar una correcta interpretacin del artculo que comento, as
provenga de una de las partes y no de los jueces. En efecto, la ltima parte del mismo

podra haber llevado a que prevalezca la comn intencin sobre la declaracin, claro
est, si dicha intencin divergente hubiese sido descubierta. Pero ntese que en la
sentencia no se discute ni se rechaza la interpretacin dada, simplemente queda en el
misterio la opinin que sobre el particular hubieran tenido los vocales (que no eran los
mismos del caso anterior), a los cuales, por cierto, les ahorr mucho trabajo ese
considerando cuarto, de uso tan frecuente... No digo ms sobre esto, solo advierto que la
correcta interpretacin del segundo prrafo del artculo 1361, la que no piensa en la
anulacin, no fue rechazada en la sentencia transcrita.
Otra sentencia (11), que interesa ms por la parte relacionada con la resolucin
del contrato, reproduce la cita de Lohmann sobre el artculo 168. La recurrente
planteaba que la expresin documentacin saneada no inclua a la documentacin
relativa a los servicios de agua y luz; no obstante, al absolver el pliego de preguntas
acept lo contrario. Aunque esto no fue lo decisivo, por cuanto la resolucin la
determin el incumplimiento en la entrega de ttulos relativos a la propiedad del
inmueble, la Sala Suprema estableci que tambin el criterio de la buena fe haba sido
aplicado. Por ello, desestim el recurso en la parte referida a la inaplicacin del artculo
168. En este caso no se nota una falta de coincidencia entre voluntad comn y
declaracin, por ser la expresin utilizada perfectamente capaz de incluir a la
documentacin relativa a los servicios de agua y luz. Todo parece indicar que hubo
acuerdo en el sentido inclusivo. Lo rescatable de la sentencia es que en ella se percibe
una actitud dispuesta a hacer prevalecer un sentido diferente sobre el sentido usual de la
declaracin y a hacer uso del artculo 168 para lograrlo.
VI.
DECLARACIN DE VOLUNTAD, VOLUNTAD SIGNIFICADA O
CONDUCTA SIGNIFICATIVA
Con lo dicho hasta el momento, seguramente ya se me habr tachado de
voluntarista. Debo ahora destruir dicha apariencia.
En primer lugar, no acepto que la reserva mental tenga relevancia, salvo que
fuera conocida por el receptor de la declaracin; pero con ello no escapo de la tacha,
porque s que los voluntaristas alemanes pensaban de esa manera, aunque la
consecuencia lgica de la teora voluntarista debera ser la relevancia de la reserva (12).
Veo tambin con agrado que el supuesto tradicionalmente alegado a favor de la
teora voluntarista no se amolda a sus postulados, pues el error no ocasiona la nulidad
del contrato. Pero, de todos modos, queda claro que la admisin de la ineficacia a causa
del error constituye un serio obstculo para la concepcin declaracionista; y
principalmente en atencin al tema del error han surgido teoras intermedias como la de
la responsabilidad o la de la confianza.
Asimismo, en lo que atae a la interpretacin, debe rechazarse que en nombre de
la teora de la voluntad se considere nicamente a la persona del declarante sin importar
si el destinatario tuvo conocimiento o no de lo que verdaderamente quiso el declarante.
Quiero, y por esto escribo, dejar de escuchar aquella frase, tan recurrente, que ensea
que en materia de interpretacin el Cdigo adopta la teora declaracionista.
A la teora de la declaracin le reprocha Federico de Castro el que reduzca el
nmero de signos atendibles al despreciar todo aquello que no fuese lo dicho o lo

escrito: solo a una parte de lo manifestado se le da valor de declaracin (13). Dados los
inconvenientes asociados con los trminos voluntad y declaracin, propone el autor
las expresiones voluntad significada o conducta significativa para concluir: La
declaracin se entiende referida a toda la conducta de las personas, en cuanto expresiva
de una voluntad negocial (14). Destcase esta consecuencia que en la prctica origina
la teora declaracionista: la reduccin del nmero de signos atendibles. Si con el trmino
declaracin se comprendiese todo el conjunto de signos atendibles a travs de los
cuales la voluntad halla manifestacin y si la teora de la declaracin propugnara la
atendibilidad de todo ese conjunto de signos, se producira entonces un notorio
acercamiento entre las dos teoras; porque entre tomar en cuenta los signos que expresan
la voluntad y ocuparse solo de la voluntad expresada por medio de ellos, no media otra
diferencia que la de formulacin. Mas de nada servira una nueva terminologa, ni
tampoco una nueva forma de entender la ya existente. La contraposicin entre
declaracin y voluntad, tanto en doctrina como en Derecho positivo, presupone que
el primer trmino se entiende en sentido restringido. No habr razn para abandonar la
nomenclatura corriente, la que comprende el comn de las personas o, por lo menos,
una parte importante de ellas, a menos que se obtenga algn beneficio apreciable en la
prctica. Pero, yo observo que el sentido restringido del trmino declaracin es til y
que no lo es su sentido lato. Noto que de insistirse en este sentido, habra que encontrar
alguna otra palabra para hacer referencia a aquello que actualmente expresa el trmino;
pues la consideracin conjunta de los signos puede arrojar como resultado el dejar de
lado lo que tradicionalmente se ha dado en llamar declaracin o una parte de ella, por
no reflejar lo verdaderamente querido, que es lo que sucede en caso de error; como
tambin puede conllevar dejar de lado justamente aquellos signos que reflejan lo
verdaderamente querido en privilegio de la declaracin, que es lo que ocurre con la
reserva mental.
Digresiones aparte, concluyo con la negacin de ambas teoras. Es sabido que
ninguna de las dos es vlida en todos los casos, y aunque en algunos la solucin parezca
inspirada en una de ellas, y aunque incluso el legislador hubiera credo que era as, lo
cierto es que el nico parmetro a ser tomado en cuenta debe ser el de las consecuencias
prcticas que cada solucin acarrea en cada supuesto: solo si la decisin adoptada
resuelve adecuadamente el problema, ella estar justificada. De modo que, pese a que el
ttulo elegido sugiera lo contrario, la respuesta no puede ser tan simple como escoger
permanentemente entre una y otra palabra.
Y hace ya ms de un siglo que esto se saba (15).

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL DERECHO A LA VIDA... NUEVAMENTE

SOBRE LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE - Alberto Gonzlez Cceres

EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL DERECHO A LA VIDA... NUEVAMENTE

SOBRE LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE (Alberto Gonzlez Cceres (*))
La justicia chilena autoriz la comercializacin de la pldora del da siguiente alegando
que al no existir una verdad cientfica del momento en que se produce la concepcin ni
de los efectos que puede producir el frmaco en el organismo humano, el rgano
competente para pronunciarse era el Instituto de Salud Pblica de Chile. En opinin del
autor, y por las diversas razones jurdicas que expresa, ante la falta de pruebas
cientficas debi aplicarse el beneficio de la duda a favor del no nacido.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
VISTOS:
Comparece don Juan Enrique Jara Opazo, estudiante, en representacin del
Centro Juvenil Ages, persona jurdica de derecho municipal, ambos con domicilio para
estos efectos en Huara-Huara N 1731, Las Condes; quien viene en deducir demanda en
juicio ordinario de declaracin de nulidad del acto administrativo, en contra del Instituto
de Salud Pblica de Chile (en adelante ISP), persona jurdica de Derecho Pblico,
representada por su director, don Pedro Garca A., ambos con domicilio en Avenida
Maratn N 1000, comuna de uoa. Funda su demanda, en que el Instituto de Salud
Pblica de Chile ha generado una situacin de manifiesta ilegalidad e
inconstitucionalidad, al desconocer el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos;
atendido al hecho de que la resolucin administrativa del Instituto de Salud Pblica
autoriz al Laboratorio Grnenthal Chilena Ltda, para comercializar el producto
denominado Postinor-2, mediante el registro F-8527/01. Agrega, que el Levonorgestrel
0.75, elaborado por el laboratorio ya sealado se encuentra a la venta de las diversas
cadenas de farmacias, no obstante la Corte Suprema, en sentencia de fecha 30 de agosto

del ao 2001, declar que el aludido principio activo amenaza el derecho a la vida del
concebido y no nacido; y para cuya claridad reproduce algunos de los considerandos de
dicha sentencia, en el que se hace referencia a normas legales y constitucionales
atingentes al caso; establecindose en su considerando vigsimo que Que, cualquiera
que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades
recurridas para autorizar la fabricacin y comercializacin del medicamento
denominado Postinal con contenido 0,75 mg. de la hormona de sntesis
Levonogestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantacin en el
tero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrin, han incurrido en una
ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales
y convencionales analizadas precedentemente, sinnimo de aborto penalizado como
delito en el Cdigo Penal y prohibido aun como teraputico, en el Cdigo Sanitario. En
el citado fallo, se revoc la sentencia apelada de fecha 28 de mayo del ao en curso,
escrita a fojas 850 y se acogi los recursos de proteccin de fojas 17, 319, 379 y 411,
reestablecindose el imperio del derecho a la vida del que est por nacer, dejndose sin
efecto la resolucin N 2141 de fecha 21 de marzo del ao 2001, del Instituto de Salud
Pblica que concedi el registro sanitario al frmaco denominado Postinal y
elaborado sobre la base de la droga levonorgestrel. Agrega, que no obstante la
decisin de la Corte Suprema, el Instituto de Salud Pblica, autoriz al Laboratorio
Grnenthal Chilena Ltda, la comercializacin del producto denominado Postinor-2, que
se encuentra elaborado en base al principio activo Levonogestrel 0,75; por lo que la
nica diferencia que existe entre el anticonceptivo de emergencia prohibido por la
sentencia de la Corte Suprema y el autorizado para su comercializacin, es su nombre
de fantasa; lo que lo convierte en un producto peligroso que puede conculcar el derecho
a la vida; y en donde la demandada no modific o reconsider el permiso de venta, sin
que nadie discuta su composicin qumica. A mayor abundamiento, con los
antecedentes aportados por el propio Instituto de Salud Pblica, se reconoci como
potencialmente abortiva; incurrindose en una ilegalidad. Por otra parte, sostiene que no
resulta coherente que siendo la demandada, un servicio pblico descentralizado, no haya
dispuesto en forma urgente el retiro del mercado de un producto abortivo; atendida la
especial proteccin en nuestro ordenamiento jurdico del nasciurus, es decir del
concebido no nacido. Como fundamentos jurdicos de la accin impetrada, la
demandante hace una relacin de todo el estatuto jurdico del embrin humano en
nuestro pas; para lo cual cita el artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y la
Convencin de los Derechos del Nio; en cuya virtud la actuacin de la demandada
estara desconociendo la funcin esencial que cumple la Constitucin, cual es establecer
lmites al poder. Luego, en el mbito del Derecho Civil, cita el artculo 75 del Cdigo
Civil, en el que se le reconoce al concebido no nacido un estatuto jurdico, que lo hace
digno de proteccin jurdica. En base a estas consideraciones, el actor cita a una serie de
juristas que equiparan la condicin del que est por nacer y del ya nacido. Asimismo,
cita la doctrina que habra adoptado la Contralora General de la Repblica en este
sentido; afirmado por el Dictamen N 25.403 del 21 de agosto de 1995, en el que se
declar que la violencia ejercida contra una mujer embarazada en los trminos de la Ley
19.123, tuvo como consecuencia la interrupcin de la vida intrauterina, lo que
constituira a la criatura en vctima de violacin de los derechos humanos. Es del caso,
que segn expresa todas las normas sobre proteccin de la vida del embrin estn en
estrecha vinculacin con el artculo 5 de la Ley Orgnica del Instituto de Salud Pblica,
dispone que las funciones sealadas en el artculo anterior debern ejercerse con estricta
sujecin a las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la materia a que se

refieren, y de acuerdo con las polticas, normas, planes y programas generales

aprobados por el Ministerio de Salud. Por otra parte, seala que no debe dejar de
analizarse que el ISP autoriz el denominado Postinor-2 contradiciendo sus anteriores
decisiones, en abierta infraccin a la doctrina de los actos propios; la que es una
expresin del principio general de la buena fe, y ello obliga a una conducta leal, honesta
y con apoyo en la moral; en este sentido la conducta adoptada por el ISP, no obstante
tener pleno conocimiento del efecto abortivo del levonogestrel, es contraria a la buena
fe. En el mbito mdico cientfico a la droga en cuestin se le imputan graves
repercusiones, especialmente en un pas como Chile, que no reconoce la figura del
aborto legal. A mayor abundamiento, ha sido el propio ISP, quien al informar los
recursos de proteccin, trat de justificar su actuacin administrativa, con la
circunstancia de que en la etapa previa a la implantacin del ovocito no habra vida.
Agrega, que si el ISP tuviera dudas sobre su posible efecto abortivo, necesariamente se
debe aplicar en favor de los concebidos y no nacidos el principio pro vida; resultando
desproporcionado destruir el referido principio, por lo que cualquier cuestionamiento
cientfico debe ser interpretado con un criterio que beneficie a los derechos humanos y
el citado principio. Ahora, esta parte sostiene que la demandada no ha procedido en
forma correcta, al no exigir a los laboratorios que han tratado de comercializar la pldora
en nuestro pas, los antecedentes tcnicos que comprueben que ella no afecta al
embrin; lo que se explicara desde la perspectiva que en los pases donde est
autorizada la venta del referido frmaco, el aborto est legalizado. En cuanto a la
nulidad de derecho pblico, esta parte analiza tanto el principio de juricidad y la nulidad
de derecho pblico propiamente tal. En cuanto al principio de juridicidad seala que el
profesor Eduardo Soto Kloss, quien define dicho principio como la sujecin integral a
Derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como en su obrar. Ahora, uno de los
mbitos en que este principio adquiere proyeccin, es en los actos de la administracin,
por lo que si la actuacin de los rganos del Estado se sustenta en una autorizacin o
habilitacin jurdica previa y expresa y si dicha actuacin se ajusta a la forma prescrita
por la ley, al procedimiento justo y racional. Por otra parte, la demandante hace una
relacin de las caractersticas que presenta la nulidad de derecho pblico y su
consagracin expresa en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
resultando evidente que la autorizacin administrativa de un producto que amenaza la
vida del embrin constituye una desviacin de poder que solo es subsanable con la
declaracin de nulidad de derecho pblico; dicho de otra forma el Instituto de Salud
Pblica no tiene competencia para haber autorizado el registro de productos que
amenacen o atenten contra el derecho a la vida. En otro sentido, la sancin de la nulidad
es de derecho pblico, por lo que les afecta ipso iure, de pleno derecho y
consecuencialmente, de modo insaneable e imprescreptible; segn lo expresa el profesor
Eduardo Soto Kloss. Asimismo, la demandada al autorizar la comercializacin del
producto, ha generado adems otra causal de nulidad de derecho pblico, fundada en la
infraccin a la garanta de igualdad que reconoce la Constitucin en el artculo 19 N 2
de la Constitucin. Ahora, segn el ISP, despus del fallo de la Corte Suprema solo se
encontrara prohibido el postinal, y no de otros productos producidos en base
Levonogestrel 0.75, como lo es el Postinor-2. Sin embargo, esta tesis no se ajusta a la
correcta interpretacin que cabe asignar al artculo 19 N 2 de la Carta fundamental,
resultando una exgesis no razonable, excesiva y antijurdica, adems de abiertamente
discriminatoria en contra de los embriones humanos. Desde otro punto de vista, no es la
Constitucin, sino el intrprete constitucional, el llamado a buscar el criterio racional
sobre la lcitud o ilcitud de las diferencias que en determinadas situaciones se puedan
establecer; por lo que siguiendo con este anlisis deber declararse la nulidad de

derecho pblico, ya que no se encuentra justificada de ninguna forma las

consideraciones que permiten dar un trato diferente a situaciones de hecho. Aade, que
la discriminacin que est realizando el ISP, al no proteger a los embriones humanos
frente a la segunda pldora del da despus, est en abierta contradiccin con el
criterio que sobre la igualdad ante la ley mantienen nuestros rganos de control de la
constitucionalidad, configurando una hiptesis de nulidad de derecho pblico; estos
rganos seran tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema, en especial esta
ltima cuya interpretacin abiertamente rie con la tesis sostenida por la demandada.
Sin perjuicio, de la manifiesta antijuridicidad en que se ha situado el Instituto de Salud
Pblica, se hace ms evidente si se repara que el demandado no ha procedido a dejar sin
efecto la autorizacin dada para el Postinor-2, haciendo uso de la potestad anuladora o
invalidatoria. A mayor abundamiento, tal y como lo describe el Dictamen 44.492, de 20
de julio del ao 2000, el que dispone que No es solo facultad sino deber de todo rgano
administrativo el de invalidar sus actos administrativos contrarios al principio de
juridicidad. Agrega, que aunque este dictamen se basta a s mismo, vale la pena sealar
que este mismo criterio jurisprudencial de la Contralora se ha venido enunciando de un
modo reiterado en el tiempo, sealando con tal fin algunos ejemplos. Seala, que de
ninguna forma se ajusta a derecho, que amparado bajo la excusa formal de una falta de
identidad en los nombres de un determinado producto (Postinol/ Postinor-2), no se
hayan adoptado por el ISP las medidas para impedir comercializar todo producto que
contiene el principio activo Levonogestrel 0.75, resultando nula de derecho pblico la
autorizacin concedida en tal sentido al Laboratorio Grnenthal. Atendido lo razonado
precedentemente, la nulidad de derecho pblico parece la nica solucin razonable,
sobre todo cuando existe un corpus normativo que no deja dudas que nuestro
ordenamiento jurdico se concede a la vida, desde el instante mismo de la concepcin,
sin discriminar si el embrin se implant en el tero; por lo que para no caer en un
absurdo jurdico, y a fin de evitar la prdida de la vida de tantos inocentes se hace
necesaria la declaracin de nulidad de derecho pblico. Con el objeto de ilustrar a S.S.;
el actor reproduce diferentes conceptos cientficos que son atingentes a la materia que
est siendo sometida a su conocimiento. Finalmente sostiene, que por intereses de todo
tipo se ha buscado modificar jurdica y culturalmente el concepto de aborto, para crear
artificialmente una zona de desproteccin para los embriones humanos. Esta realidad
explica por qu en la literatura cientfica no es infrecuente que para referirse a la muerte
de un embrin humano no siempre se califique tal acto de aborto. La desinformacin
sistemtica y el reduccionismo semntico que algunos han intentado instalar, lo que ha
permitido que en otros pases los embriones humanos sean privados de sus derechos
fundamentales, afortunadamente fue rechazado por la Corte Suprema, dejando en claro
que en nuestro ordenamiento la proteccin de la vida del embrin opera desde el
instante mismo de la concepcin. Por lo expuesto y previa cita de normas legales,
solicita tener por deducido en juicio ordinario accin de nulidad de derecho pblico, en
contra del Instituto de Salud Pblica de Chile, acogerla a tramitacin y en definitiva
declarar: 1.- Que, son nulos de derecho pblico los permisos o resoluciones dictadas por
el Instituto Pblico de Chile, materializadas en el registro ISP F-8527/01, que ha
permitido la venta o comercializacin de la pldora del da despus, elaborada en base
al principio activo Levonorgestrel 0.75 (LNG). 2.- Que, los actos administrativos que
aprobaron la comercializacin de la pldora del da despus son nulos de derecho
pblico, por contravenir el derecho a la vida del que est por nacer. 3.- Que, se condene
en costas a la parte demandada. Que, a fojas 84 don Luis Brito Rosales y don Alfredo
Montecinos Soto, en representacin del Instituto de Salud Pblica de Chile, persona
jurdica de Derecho Pblico, encontrndose dentro del plazo legal viene en contestar la

demanda intentada en su contra, realizando una serie de alegaciones, a fin de que ella
sea rechazada. En primer lugar, seala que en virtud del artculo 4 y 6 del Cdigo de
Procedimiento Civil, les parece que la titularidad de quienes demandan, es una
organizacin municipal que se atribuye la representacin de toda mujer o del
concebido y no nacido que pudieran ser vctimas de esta pldora, carecen de este
requisitos de comparecencia. A mayor abundamiento y segn lo establece el artculo 1 y
2 de la Ley 19.418; el demandante debe circunscribir su accin solo a la comuna en la
cual registr su personalidad jurdica, por cuanto solo puede representar intereses
especficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna; lo que significa que el
demandante no puede ejercer acciones que excedan el mbito de su competencia y
respecto de la cual carece de representacin. En este sentido, corresponde que S.S.
declare que la demanda se ha interpuesto por un representante que con ello ha excedido
las posibilidades de actuacin de su propio poderdante, lo que va ms all del mbito
propio de la delegacin que se le confiere para estos efectos, en el marco del tenor del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Agrega, que si bien el presidente de las
corporaciones o fundaciones, en virtud del artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se entendern autorizados para litigar en su nombre, el lmite de la representacin
ser siempre el marco de atribuciones de tales corporaciones o fundaciones. Seala, que
con fecha 9 de enero del ao 2001 y al amparo de las normas legales y reglamentarias
en actual vigencia, se ingres a la oficina de partes del Instituto de Salud Pblica de
Chile, la solicitud de registro del producto farmacutico Postinor-2 comprimidos 0,75
mg., presentada por Grnenthal Chilena Ltda., cuyo principio activo es Levonorgestrel
y propuesta con clasificacin de anticonceptivo de emergencia. De manera que la
demandada en cumplimiento de sus obligaciones legales, someti a la evaluacin
correspondiente la solicitud sealada anteriormente. El Instituto ponder el mrito de la
peticin de acuerdo a sus facultades y estado de la ciencia actual, resultando positiva la
evaluacin concerniente a las propiedades farmacuticas, farmacolgicas, toxicolgicas,
clnicas y teraputicas del producto, motivos por los cuales se resolvi autorizar su
inscripcin en el Registro Nacional de Productos Farmacuticos, en las condiciones
descritas en la Resolucin N 7224, de fecha 24 de agosto del ao 2001, conforme a las
facultades del Decreto Supremo N 1876 y Decreto Ley 2763. Luego, la parte
denunciada resea en forma pormenorizada los conceptos de fertilizacin y desarrollo
prenatal; especficamente la implantacin; para cuyo objeto describe las funciones que
desempean las hormonas. En este sentido, los estrgenos y la progesterona son
hormonas cuya produccin controlada y cclica es exclusiva del ovario; desempeando
una funcin vital en la preparacin del tracto reproductor femenino para la recepcin del
esperma y la implantacin del vulo fertilizado. La progesterona es secretada por el
ovario justo antes de la ovulacin, desde el folculo destinado a liberar el vulo; de esta
forma, la progesterona liberada durante esta fase, lleva el desarrollo de un endometrio
secretor, el que cada mes engrosar sus paredes preparndose para la anidacin del
vulo fecundado; as la declinacin abrupta de la liberacin de progesterona al final del
ciclo menstrual, es el principal determinante del comienzo de la menstruacin o la
descamacin del endometrio en forma de una prdida sanguinolenta por la va vaginal.
Aade, que si se administra progesterona en forma artificial, se producen cambios en el
endometrio similares a los observados al comienzo de la gestacin. La progesterona
tambin influye sobre las glndulas del cuello cervical y modifica la abundante
secrecin acuosa de las estructuras estimuladas por el estrgeno, dando un escaso
material viscoso. De esta manera, si el vulo es fertilizado, la implantacin se produce
unos siete das despus, en los que los estrgenos y la progesterona hacen posible que
prosiga la gestacin. Asimismo, los efectos de la progesterona para mantener el

embarazo han llevado a la utilizacin de los progestgenos para prevenir la amenaza de

aborto natural en mujeres con insuficiencias o dificultades para sostener un embarazo.
Seala, que las principales formas de anticonceptivos orales consisten en una
combinacin de un estrgeno ms una hormona derivada de la progesterona
(progestgeno) o de progestgenos solos. Los anticonceptivos combinados se
administran todos los das durante 3 semanas y se descansa una cuarta. Los
progestgenos solos se dan en pequeas dosis todos los das y se recomiendan cuando
los estrgenos estn contraindicados, por ejemplo, durante la lactancia. Los
progestgenos utilizados en los anticonceptivos orales son: levonogestrel, desogestrel,
norgestinato, noretidrona, acetato de noretidrona y diacetato de etinodiol. El
Levonorgestrel como anticonceptivo es una progestina completamente sinttica y
biolgicamente activa, utilizando como principio activo en ms del 70% de los
anticonceptivos que se comercializan a nivel nacional y mundial, y que no presenta
actividad estrognica significativa. En consecuencia dos son los mecanismos del
Levonogestrel, en la prevencin del embarazo; en primer lugar, inhibicin de la
ovulacin (anovulacin) y en segundo lugar, cambios en el mucus cervical, que impiden
la migracin de los espermatozoides y la consecuente fertilizacin. Indica, que la
anticoncepcin de emergencia se refiere al uso de hormonas en las primeras 72 horas
tras un nico coito sin proteccin a mitad del ciclo; a diferencia de que anteriormente se
administraban en altas dosis de estrgenos durante 5 das, pero tena varios efectos
adversos; al igual que la administracin de dos comprimidos de un anticonceptivo oral
que contena 50 mg de etinilestradiol (estrgenos) y 0,5 mg de Norgestrel
(progestgenos), seguido de dos comprimidos ms a las 12 horas es igual de eficaz, pero
tambin tiene efectos adversos. En consecuencia, la administracin de dos dosis de
Levonorgestrel 0,75 mg, separadas 12 horas, ha mostrado mayor efectividad que las
anteriores, y con una menor incidencia de efectos adversos. En cuanto a los efectos de la
anticoncepcin de emergencia, el conocimiento actual solo permite tener certeza
cientfica respecto de que sus efectos consisten en modificar las condiciones para
impedir la unin del espermatozoide al vulo, y que en caso alguno afecta al vulo
fecundado. A su respecto la Organizacin Mundial de la Salud, al referirse a las pldoras
anticonceptivas de emergencia, recomienda el uso del Levonorgestrel 0,75 mg, entre
otras, para evitar el embarazo tras un coito practicado sin proteccin; manifestando a ese
respecto que nunca se deben administrar estas pldoras a una mujer con un embarazo
confirmado. En definitiva, desde la perspectiva del conocimiento cientfico actualmente
disponible, se deben distinguir etapas perfectamente diferenciadas en los procesos
previos al nacimiento de un individuo; inicindose en primer lugar con la produccin de
espermatozoides y ovulacin en la mujer; en segundo lugar, la inseminacin o
fertilizacin del vulo; en tercer lugar, la implantacin o anidacin del vulo fertilizado
en el tero de la mujer; en cuarto lugar, el surgimiento del embrin y posteriormente del
feto; y finalmente el parto o nacimiento. Ahora, respecto al principio activo
Levonorgestrel, como anticonceptivo de emergencia, existe certeza cientfica
nicamente respecto de los dos primeros. Por otro lado, sostiene que nuestra legislacin
eleva a la categora de bien jurdico protegido la vida de los individuos de la especie
humana. En materia civil, la vida del que est por nacer transcurre entre la concepcin y
el nacimiento, defirindosele derechos eventuales, producidos antes que sea su
nacimiento y, protegiendo a todo vento sus derechos mientras se encuentre en la
situacin de no nato. Sin embargo, y pese a la presuncin que establece el artculo 76
del Cdigo Civil; el artculo 55 del mismo cuerpo legal aporta antecedentes que
permiten acotar el debate sobre la concepcin. Seala, que en el evento que el vulo se
encuentre fertilizado, no se puede hablar de un individuo que est por nacer, ya que

mientras la madre no haya establecido un vnculo orgnico y biolgico, que le permitir

proporcionarle nutrientes indispensables para su evolucin y desarrollo, no ha surgido,
desde el punto de vista legal, un individuo que est por nacer. Seala, que en materia
penal, la vida del que est por nacer se protege por la va de establecer el tipo penal
aborto, en conformidad a los artculos 343 a 345 del Cdigo Penal; aadiendo que en su
mayora los tratadistas sostienen que se debe proteger el producto de la concepcin en
cualquier etapa de la vida intrauterina que recorre el perodo que va desde la anidacin
del huevo fecundado hasta el nacimiento; por lo que antes de la anidacin existe un
huevo cuya viabilidad depende de diversos factores que no son posibles de determinar.
En este sentido, la demandada cita al profesor Juan Bustos Ramrez, en su Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, en el que seala que solo la anidacin del vulo implica
una certeza en el desarrollo de la vida humana y que un medio que impida la anidacin
no podr considerarse abortivo; pues todava no se da el objeto de proteccin
correspondiente. En cuanto a que la sola comercializacin de un anticonceptivo postcoital constituira un atentado al artculo 4.1 de la Convencin Americana, que protege
la vida a partir del momento de la concepcin; sostiene que no constituye un aborto y
as qued en evidencia por la propia Comisin de Derechos Humanos en la Resolucin
N 23/81, en su considerando 30, caso 2141, conocido como Baby Boy, del 6 de marzo
de 1981; establecindose una frmula general dejando a cada Estado en la ms absoluta
libertad para normar constitucional o legalmente, el momento que a su juicio se produce
la concepcin. A juicio de la autoridad sanitaria que representan, resulta prioritario
indicar el marco jurdico en el que se insertan sus facultades y atribuciones. De esta
forma, el Decreto Ley N 2.763 de 1979, que reorganiza el Ministro de Salud y crea los
servicios de salud; el Fondo Nacional de Salud; el Instituto de Salud Pblica de Chile y
la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud dispone en su
artculo 37 letra b) que sern funciones de este instituto el ejercer las actividades
relativas al control de calidad de medicamentos, alimentos de uso mdico y dems
productos sujetos a control sanitario y que comprende, entre lo que les interesa, las
funciones de registrar medicamentos y dems productos sujetos a estas modalidades de
control; controlar las condiciones de internacin, exportacin, fabricacin, distribucin,
expendio y uso a cualquier ttulo, como, asimismo, la propaganda y promocin de los
mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo. Por su parte, el
Cdigo Sanitario dispone en su artculo 94 que el Instituto de Salud Pblica de Chile,
ser la autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los
productos farmacuticos y cosmticos y de velar por el cumplimiento de las
disposiciones que sobre la materia se contienen en dicho cdigo y sus reglamentos.
Ahora, un reglamento contendr las normas de carcter sanitario sobre produccin,
registro, almacenamiento, tenencia, distribucin, venta, e importacin, segn
corresponda y las caractersticas de los productos farmacuticos, cosmticos y
alimenticios. En conformidad a las disposiciones legales, el citado reglamento se tradujo
en el Decreto Supremo N 1.876 de 1995, el que dispone en su artculo 4 letra d) que
Registro: es la inscripcin en un rol especial, con numeracin correlativa que mantiene
el Instituto, de un producto farmacutico, alimento de uso mdico cuando corresponda o
cosmtico, una vez que ha sido sometido a un proceso de evaluacin por la autoridad
sanitaria, previo a su distribucin y comercializacin en el pas. Concepto del cual esta
parte ha podido colegir que el registro sanitario es, un bien incorporal, que constituye el
objeto del derecho de propiedad de una persona natural o jurdica, y en la que para la
aprobacin o denegacin de un registro sanitario, no se contempla su cancelacin por
causales distintas a las sealadas en el artculo 13 y siguientes del Decreto Supremo N
1.876. En lo que dice relacin a la imputacin de ilegalidad, debe tenerse presente segn

esta parte en anlisis normativo sustantivo, lo que hace concluir que la institucin
demandada ha obrado dentro de las facultades que el ordenamiento jurdico vigente les
otorga. De esta manera y segn los artculos 1, 4 y 11 del Reglamento del Sistema
Nacional de Control de Productos Farmacuticos, Alimentos de Uso Mdico y
Cosmticos; el Instituto de Salud Pblica no autoriza la comercializacin de un
producto sino que emite un pronunciamiento sanitario sobre un determinado
medicamento. Luego, atendidas las caractersticas del producto Postinor-2 comprimidos
0,75 mg de Levonorgestrel; sometido a tramitacin de solicitud de registro sanitario,
este es, considerado de acuerdo al artculo 30 como producto famacutico nuevo, toda
vez que presenta una modificacin en la composicin y concentracin de los principios
activos de una formula ya registrada, y faculta al Instituto a recabar los informes
indicados en el artculo 31 del Decreto Supremo N 1.876/1995; de manera que una vez
efectuada la evaluacin, este Instituto se pronunci, otorgando el registro sanitario N F8527-01, conforme a lo sealado en el prrafo 5 del Ttulo II del mismo cuerpo
reglamentario. As otorgado el registro, el procedimiento administrativo de evaluacin
de un producto farmacutico para efectos de su registro sanitario, ha obrado conforme al
principio de vinculacin positiva a que se someten los rganos del Estado. Tan legal ha
sido la actuacin del ISP, que la Contralora General de la Repblica, en su dictamen N
36.758 de 20 de setiembre del ao 2002, seal que no se advierte en ese
procedimiento, la existencia de algn vicio que permita sostener que la actuacin del
Instituto de Salud Pblica no se ha ajustado a derecho. En cuanto a la proteccin legal
de la vida del que est por nacer, resulta de un mandato constitucional en conformidad
al artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En este sentido, resulta
de toda evidencia que no existe una definicin inequvoca emanada del constituyente
mismo que defina la vida del que est por nacer. Por su parte, las normas contempladas
en la legislacin penal, siempre ha considerado a la vida del que est por nacer objeto de
proteccin; sin embargo y pese al desarrollo de la ciencia, las normas penales y civiles
han permitido la citada proteccin sin modificar la legislacin; ya que fcil habra
resultado definir la concepcin, es decir el inicio de la vida del que est por nacer, en
una norma de rango constitucional, a cada avance del conocimiento cientfico. Esta
sabia poltica y doctrina, de dejar al legislador la definicin legal del momento de la
concepcin, lo que termin de imponerse en el debate del constituyente de 1980, lo que
se desprende del texto expreso de la Constitucin, al establecer La ley protege la vida
del que est por nacer, cual idntica redaccin tiene el artculo 75 del Cdigo Civil.
Tanto la ley civil, como la ley penal, establecen tres requisitos indispensables para
conceptualizar la concepcin, el naciturus o el inicio de la vida del que est por nacer, a
saber: la existencia de un vulo humano fecundado, por un espermatozoide humano, la
presencia de una mujer y la existencia indubitada de vnculos materiales biolgicos y
orgnicos entre el vulo fecundado y la mujer; requisitos o condiciones que se dan
solamente en el momento en que se produce la anidacin o implantacin. Por otra parte,
sostiene que resulta completamente indispensable distinguir entre frmacos
anticonceptivos y frmacos abortivos; ya que estos ltimos no podran ser registrado ni
aprobados por esta autoridad sanitaria, ni siquiera en el evento de que fuese
cientficamente acreditable como seguro, eficaz y de calidad en su fabricacin; e insiste
que el frmaco cuyo registro se cuestiona, es estrictamente anticonceptivo y no
abortivo. Ahora, el producto farmacutico cuyo registro se solicita, no es abortivo de
forma tal que no puede estimarse que su consumo, pueda resultar en violencia psquica
o fsica de una mujer. Agrega, que resulta un hecho evidente que una autorizacin de
comercializacin a nadie obliga a comprar, menos a consumir el producto farmacutico
en cuestin; por lo que la persona que se sienta violentada en sus ms ntimas

convicciones, est en completa libertad de no consumirlo. Finalmente sostiene, y

destaca el efecto relativo de las sentencias al sostener que el alcance del fallo emanado
por la excelentsima Corte Suprema, dice en relacin con la Resolucin N 2141 del 21
de marzo del ao 2001, que deja sin efecto esa resolucin emanado del Instituto de
Salud Pblica de Chile que concedi el registro sanitario al frmaco denominado
postinal y no se pronunci en trminos generales y absolutos prohibiendo la
circulacin y comercializacin de frmacos con contenido de la droga Levornogestrel
en la dosificacin 0,75 miligramos. Por lo expuesto, y previa cita de normas legales
solicita tener por contestada la demanda de autos, y en definitiva rechazarla en todas sus
partes, con costas. Que, a fojas 145 la parte demandante viene en evacuar el trmite de
la rplica; en el que se realizan todo tipo de alegaciones tendientes a desvirtuar los
argumentos sostenidos en la defensa de la demandada, en especial en lo relativo a la
falta de la titularidad de la accin; pero adems en lo que dice relacin con el fondo de
la accin deducida, sostiene que la demanda ha intentado fijar artificialmente el inicio
de la vida humana, para tratar de justificar la validez de los actos administrativos
impugnados. A mayor abundamiento, sostiene que la tesis sustentada por la demandada
es abiertamente contradictoria, al sealarse que el nasciturus no sera sujeto de derecho
mientras no se implante. Por otra parte, reitera la incoherencia que involucra distinguir
entre embriones implantados y los no implantados, incurrindose en diferencias
arbitrarias, contrarias al artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental. Siguiendo este
anlisis, el actor en estos autos profundiza sobre el rol de la Corte Suprema en la
proteccin de las garantas constitucionales y el efecto positivo o prejudicial de la cosa
juzgada. En cuanto, al efecto relativo de la sentencia, sostiene que este no puede llevar a
desconocer que resulta nocivo que un rgano pblico, a quien el mximo rgano
jurisdiccional le indica con claridad el alcance de una garanta constitucional, se empee
en mantener una discriminacin de trato para los embriones humanos. Finalmente,
desarrolla todo un anlisis desde cuando comienza la vida, tanto desde el punto de vista
gentico como biolgico. Que, a fojas 299, la demandada viene en evacuar el trmite de
la dplica; repitiendo algunas de las alegaciones efectuadas en la contestacin de la
demanda; reiterando que el fallo emanado de la Corte Suprema de fecha 21 de
diciembre del ao 2001, no prohibe la circulacin ni la comercializacin de un producto
farmacutico que contenga como principio activo el Levonorgestrel en dosis de 0,75
mg. As tambin se destaca que cada vez que el legislador ha concedido accin popular
para accionar lo ha dicho en forma expresa, sin que en la especie esto haya acontecido.
Que, a fojas 312, se llev a efecto el comparendo de estilo. Llamadas las partes a
conciliacin, esta no se produce. Que, a fojas 326, se recibi la causa a prueba fijndose
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben probarse. Que, a fojas
1352, se cit a las partes a or sentencia. Considerando: sobre la objecin de
documentos: Primero: Que, en su presentacin de fojas 415, la parte demandada objet
los documentos acompaados por la demandante en su presentacin de fojas 412, por
tratarse de meras impresiones de una pgina web, no constando su autenticidad, de que
emanen de la persona que dice ser su autora. Segundo: Que, del anlisis de la objecin
realizada, tratndose de un documento correspondiente a un equivalente a una
fotocopia, no ha lugar, por no fundamentarse en causa legal de impugnacin, sin
perjuicio de su valor probatorio. Tercero: Que, a fojas 1050, el demandante en estos
autos, objet los instrumentos privados acompaados por los terceros coadyuvantes, en
su presentacin de fojas 678; por carecer estos de reconocimiento y siendo instrumentos
privados, no tienen mrito alguno; ms an, si los que concurren en su otorgamiento no
han declarado como testigos en el juicio. Cuarto: Que, no correspondiendo las
argumentaciones sealadas, a causales de objeciones establecidas por el legislador, se

rechazan en cuanto tal, sin perjuicio del valor probatorio de los mismos. Sobre las
tachas: Quinto: Que, a fojas 579 se formul tacha en contra del testigo, seor Fernando
Jos Benjamn Orrego Vicua, fundada en el artculo 358 N 6, esto es por carecer de la
imparcialidad necesaria para declarar en este juicio, teniendo un inters directo en su
resultado, cual es la cancelacin del Registro Sanitario del producto Postinor-2. Por el
contrario, la parte demandada solicit su total rechazo por no concurrir en la especie, los
requisitos para que ella sea procedente. Sexto: Que, del estudio de las respuestas de
tacha formuladas al testigo, resulta evidente que este no manifiesta tener un inters
patrimonial, ya sea directo o indirecto en el juicio; condicin que han exigido nuestros
tribunales superiores de Justicia, para acoger la citada tacha, razn por la que ella deber
ser rechazada. SOBRE EL FONDO: Sptimo: Que, don Juan Enrique Jara Opazo, en
representacin del Centro Juvenil Ages, viene en deducir demanda en juicio ordinario
de declaracin de nulidad de derecho pblico; a fin de obtener su declaracin en contra
de los permisos o resoluciones dictadas por el Instituto Pblico de Chile, materializadas
en el registro ISP F-8527/01, que ha permitido la venta o comercializacin de la
pldora del da despus, elaborada en base al principio activo Levonorgestrel 0.75
(LNG); adems de que los actos administrativos que aprobaron dicha comercializacin
son nulos de derecho pblico, por contravenir el derecho a la vida del que est por
nacer, el derecho de igualdad y la salud squica y fsica de la mujer; accin que se ha
dirigido en contra del Instituto de Salud Pblica de Chile (en adelante ISP), persona
jurdica de Derecho Pblico, representada por su director, don Pedro Garca A.; con
expresa condenacin en costas. Octavo: Que, don Luis Brito Rosales y don Alfredo
Montecinos Soto, en representacin del Instituto de Salud Pblica de Chile, viene en
contestar la demanda intentada en su contra, solicitando su total rechazo, con costas. En
primer lugar, sostiene que en virtud del artculo 4 y 6 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la demandante es una organizacin municipal, y que en consecuencia carece de
los requisitos de comparecencia; y que en virtud del artculo 1 y 2 de la Ley 19.418, el
actor debe circunscribir su accin solo a la comuna en la cual registr su personalidad
jurdica. En segundo lugar, sostiene que la anticoncepcin de emergencia, el
conocimiento actual solo permite tener certeza cientfica respecto de que sus efectos
consisten en modificar las condiciones para impedir la unin del espermatozoide al
vulo, y que en caso alguno afecta al vulo fecundado. A mayor abundamiento, en el
evento que el vulo se encuentre fertilizado, no se puede hablar de un individuo que est
por nacer, ya que mientras la madre no haya establecido un vnculo orgnico y
biolgico, que le permitir proporcionarle nutrientes indispensables para su evolucin y
desarrollo, esto solo se presenta una vez producida la anidacin, por lo que antes de ese
acontecimiento no habra surgido, desde el punto de vista legal, un individuo que est
por nacer. En tercer lugar, realiza un anlisis sobre la normativa reglamentaria, legal y
constitucional, en relacin al caso de marras, concluyendo que el acto administrativo
impugnado no adolece de algn vicio que ocasione la nulidad solicitada. Y por ltimo,
destaca el efecto relativo de las sentencias al sostener que el alcance de un fallo
emanado por la excelentsima Corte Suprema, el que dej sin efecto la resolucin N
2141 del 21 de marzo del ao 2001, emanado del Instituto de Salud Pblica de Chile; no
produce efectos generales y absolutos, prohibiendo la circulacin y comercializacin de
frmacos con contenido de la droga Levonorgestrel en la dosificacin 0,75 miligramos.
Noveno: Que, antes de circunscribir los hechos materia de autos, es menester dejar
claramente establecido, que los hechos que han sido sometido a conocimiento de este
tribunal y sobre los cuales este tendr que decidir, se circunscribirn nicamente a la
controversia jurisdiccional, esto es, la nulidad de derecho pblico, situacin a la que se
abocar esta sentenciadora prescindiendo de cualquier conviccin de tipo religioso o

contingente y una vez analizados con respecto al mrito de los antecedentes y probanzas
rendidas, y habiendo adquirido la conviccin o convencimiento sobre el hecho
controvertido, aplicar el derecho a la situacin prevista. Dcimo: Que, son hechos no
controvertidos los siguientes: 1.- Que, con fecha 9 de enero del ao 2001, se ingres a la
Oficina de Partes del Instituto de Salud Pblica de Chile, la solicitud de registro del
producto farmacutico Postinor-2, presentada por el laboratorio Grnenthal Chilena
Ltda. 2.- Que, con fecha 24 de agosto del ao 2001, por resolucin del Instituto de
Salud Pblica se orden inscribir en el Registro Nacional de Productos Farmacuticos,
Alimentos de Uso Mdico y Cosmticos bajo el N F-8527/01, el producto farmacutico
Postinor-2 comprimidos 0,75 mg, a nombre de Grnenthal Chilena Ltda.,para los
efectos de su importacin y venta en el pas, fabricado y procedente de la fbrica de
productos qumicos Gedeon Richter S.A., Hungra. 3.- Que, cada comprimido de la
frmula aprobada del citado producto contiene Levonorgestrel 0,75 mg. 4.- Que, la
indicacin aprobada para este producto es anticonceptivo de emergencia, indicado
dentro de un lapsus de 72 horas despus de una relacin sexual donde el mtodo
anticonceptivo ha fallado (...). Undcimo: Que, antes de entrar a analizar el problema
de fondo, resulta indispensable pronunciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada
por la demandada; fundada en que la demandante es una organizacin municipal, y que
en consecuencia carece de los requisitos de comparecencia, por lo que de acuerdo a la
Ley 19.418, el actor debe circunscribir su accin solo a la comuna en la cual registr su
personalidad jurdica; no pudiendo pretender representar a toda mujer, como tampoco
a la criatura que est por nacer. En este sentido el artculo 2 de la ley comentada
establece que la organizacin comunitaria funcional, es aquella con persona jurdica sin
fines de lucro, que tiene por objeto promover valores e intereses especficos de la
comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas. Sin perjuicio de
lo sealado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de la accin
impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaracin de una nulidad de derecho
pblico, atendida la infraccin de ley en que habra incurrido un rgano del Estado,
atentando contra la vida del que est por nacer; por lo que esta accin pretende el
restablecimiento del derecho y en especial las normas de carcter constitucional que se
encontraran infringidas; no pudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de
accionar. A mayor abundamiento, el derecho para proteger la vida que tienen los seres
que an se encuentran en etapa de desarrollo o de gestacin hasta su nacimiento, que
propende la organizacin que ha impetrado esta accin, obliga al juez de acuerdo al
artculo 75 del Cdigo Civil, a tomar todas las providencias que parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido; situacin que solo podr ser resuelta una vez
conocido el asunto sometido a su resolucin. Tenido lo expuesto y en especial la
circunstancia, de que el sujeto pasivo eventualmente perturbado es la vida del nasciturus
o concebido y no nacido; as como la salud fsica y squica de la mujer, pues podra
provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso
la correspondiente excepcin dilatoria y esta fue rechazada; y por ltimo estimando este
sentenciador que los bienes jurdicos involucrados, segn lo dispuesto en el artculo 75
del Cdigo Civil; artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica y no resultando prohibitiva
la norma citada de la Ley 19.418; se rechaza esta alegacin, estimndose que la
demandante goza de la legitimidad para ejercer su derecho de accin, por las razones ya
descritas. Duodcimo: Que, el problema consiste en dilucidar si las resoluciones
dictadas por el Instituto Pblico de Chile, materializadas en el registro ISP F-8527/01,
cuyo nombre adoptado es Postinor-2; que ha permitido la venta o comercializacin de la
pldora del da despus, elaborada en base al principio activo Levonorgestrel 0.75
(LNG); adolece de algn vicio que deba ser sancionada con la declaracin de nulidad de

derecho pblico; en especial por la falta de juridicidad al atentar contra el derecho a la

vida del que est por nacer y la salud fsica y psquica de la madre; protegida por la
normativa legal y de rango constitucional vigente. Dcimo tercero: Que, para
determinar la existencia de algn vicio, es necesario sealar que el acto administrativo,
tiene por objeto fundamental la emisin de un acto administrativo terminal que contiene
un pronunciamiento o un dictamen de la administracin, y siendo sus elementos
principales; la presuncin de legalidad, imperatividad, la estabilidad y la
impugnabilidad (administrativa, contralora y judicial). En concreto, la nulidad de
derecho pblico, solicitada por la parte demandante, es o constituye una sancin
aplicada a aquellos actos de la administracin que han infringido gravemente la ley, por
tanto, la nulidad es una sancin jurdica que afecta a un acto administrativo al que faltan
alguno de los requisitos indispensables para su existencia y validez. Dcimo cuarto:
Que, para que la nulidad solicitada sea procedente, es menester que se den algunas de
las condiciones, que a continuacin se analizan. Primero, ausencia de investidura
regular de sus integrantes, esto es, la ausencia de la toma de posesin de un cargo o
dignidad, contraviniendo el orden jurdico; segundo, la incompetencia, esto es, que los
rganos del Estado alteren o se atribuyan una competencia que no les pertenece; tercero,
vicios de forma, es decir que estos no se conforman con las finalidades que establecen
las leyes y reglamentos; cuarto, desviacin de poder, es decir que el acto de la autoridad
administrativa haya sido dictada con una finalidad distinta a la querida por el legislador,
o sea alterar el fin o destino previstos para tal acto; quinto, violacin de ley, es decir que
este acto administrativo adolezca de algn vicio. Dcimo quinto: Que, antes de resear
el estatuto jurdico contemplado en nuestra legislacin sobre la proteccin a la vida del
que est por nacer y de la mujer a la que se le puede provocar un aborto con la ingesta
del referido frmaco, nos ocuparemos de las probanzas aportadas por las partes, para
continuar con un anlisis sobre los conceptos cientficos que nos ayudarn a resolver el
asunto sometido al conocimiento de este tribunal. Dcimo sexto: Que, a fin de
demostrar la veracidad de los hechos expuestos por la parte demandante; ha rendido
diferentes probanzas en este sentido: a) En primer lugar, ha rendido prueba
instrumental. En la interposicin de la demanda acompa documentos que acreditan su
personera, esto es, un certificado emanado del secretario comunal de la ilustre
Municipalidad de Las Condes y copia del estatuto de la organizacin que representa.
Que, en su presentacin de fojas 212, esta parte acompa los siguientes documentos:
opinin emitida por el Procurador General de la Nacin, de fecha 24 de abril del ao
2001; copia del fallo de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 5 de marzo del ao 2002;
informe de la Universidad Austral de Buenos Aires de fecha 10 de agosto del ao 2000;
copia de un informe emitido por el doctor Rafael Luis Pineda. En su presentacin de
fojas 412, acompa copia autorizada de un documento bajado de la pgina web del
Laboratorio Grnenthal Ltda; el que fue objetado y aceptado segn se concluy en el
considerando segundo. A fojas 501, la parte demandante acompa un informe
elaborado por el doctor Fernando Orrego Vicua. Asimismo a fojas 512, acompa un
informe en Derecho, suscrito por profesores de Derecho Constitucional y
Administrativo. En su presentacin de fojas 571, esta parte acompa los siguientes
documentos: informe denominado El Trasfondo de un debate, publicado en el diario
El Mercurio de fecha 7 de octubre del ao 2001; recuadros y figuras correspondientes al
referido informe; resumen sobre el mecanismo de accin del Levonorgestrel, elaborado
por el doctor don Patricio Ventura-Junc; resumen del informe sobre el Levonorgestrel,
elaborado por el ministro de la Corte Suprema, por parlamentarios y el doctor Patricio
Ventura-Junc; artculo cientfico que trata sobre el comienzo de la vida; formulario
instructivo sobre el mecanismo de accin del Levonorgestrel y del Norlevo;

recopilacin de diversos textos relacionados con el inicio de la vida; artculo elaborado

por el doctor Patricio Ventura-Junc y sus comentarios sobre el fallo dictado por la
Corte Suprema. A fojas 630, esta parte acompa fotocopia de la sentencia de la Corte
Suprema, pronunciada el da 30 de agosto del ao 2001, en el caso de la pldora del da
despus. En su presentacin de fojas 1120, acompa el protocolo o hoja informativa
que viene en las cajas del Postinor-2; ejemplar de la monografa del doctor Ricardo
Cruz Cocke; copia del Decreto Ley 1.222, del 27 de diciembre de 1996, que aprob el
reglamento del Instituto de Salud Pblica de Chile. A fojas 1209 y a fojas 1220, esta
parte solicit tener por acompaado a modo ilustrativo, la opinin del presidente de la
auditora general de la nacin argentina y la de una copia efectuada al ministro de Salud
chileno. b) Prueba testifical, segn consta a fojas 574, comparece a declarar don Patricio
Ventura-Junc; quien reconoce los documentos firmados por l y que rola a fojas 515 a
526, 527 a 531, 532 a 535, 536 a 538, 539 a 540, 562 a 567, 568 a 570. Adems seala,
que no conoce en detalle las disposiciones administrativas del Instituto de Salud
Pblica, pero s conoce los requisitos internacionales que la comunidad cientfica
reconoce, los que a su juicio no se han cumplido; describiendo en qu consisten ellos.
En segundo lugar declar el testigo Jos Benjamn Orrego Vicua, a quien se le formul
tacha, sin embargo esta fue rechazada. En su declaracin reconoce que en el documento
agregado de fojas 447 a fojas 500 de este proceso; no se cumplieron los requisitos
administrativos para su aprobacin, ya que no existieron los estudios acabados. Dcimo
sptimo: Que, con el objeto de desvirtuar los fundamentos de la accin intentada en su
contra, la parte demandada rindi probanzas, solamente de carcter documental: Que, en
su presentacin de fojas 415, acompa copia del registro sanitaria F-8527/01;
documento respecto del cual se efectuaron diversas observaciones por parte de la
demandante, en su presentacin de fojas 420. En su presentacin de fojas 609, esta parte
acompa los siguientes documentos: Nociones bsicas sobre la generacin de un
nuevo individuo y la anticoncepcin de emergencia, doctor Antonio Mackenna;
Levonorgetrel como anticonceptivo de emergencia, de don Alberto Palomino y Luigi
Devoto; y Mecanismo de accin del Levonorgestrel administrado como anticonceptivo
de emergencia con la mona cebus apella. A fojas 617, el Instituto de Salud Pblica;
acompa copia del oficio N 2C/5324 de fecha 11 de octubre del ao 2003 y copia del
dictamen N 36.758 de fecha 20 de setiembre 2003. En su presentacin de fojas 1144,
acompa copias de un libro extrado de ginecologa. Dcimo octavo: Que, en su
presentacin de fojas 248 los terceros coadyuvantes de la parte demandada, integrada
por doa Lidia Casas Becerra, Lorena Fres y doa Camila Maturana, acompaaron los
siguientes documentos: fallo de la ilustrsima Corte de Apelaciones del 10 de octubre
del ao 2001; dictamen 36.758 de la Contralora General de la Repblica; copia del
fallo de la excelentsima Corte Suprema, de fecha 14 de noviembre del ao 2002;
Resolucin N 23/81 caso 2141 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
separata sobre El derecho a la vida y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; fallo de la Corte inglesa Smeaton y Secretary of States for Health;
acuerdo N 038-MFG-2002 del Ministerio Pblico de Ecuador; boletn mdico de IPPF;
carta al diario El Mercurio, de fecha 28 de enero del ao 2003, firmada por el doctor
Horacio Croxatto; y por ltimo una presentacin del doctor Horacio Croxatto. Por otra
parte, doa Mayra Feddersen Martnez, Viviane Lennon Gonzlez y doa Alejandra
Mera Gonzlez-Ballesteros; como terceros coadyuvantes; acompaaron boletas que dan
cuenta de las compras del medicamento Postinor-2. A fojas 678, apoderada por la parte
coadyuvante, acompa cuatro informes emitidos por doa Mara Elena Ortiz, don
Ramiro Molina Cartes, don Antonio Mackenna y don Luigi Devoto; documentos que
han sido reiterados a fojas 1045. En su presentacin de fojas 1165, acompa copia de

una artculo de doa Mara Elena Ortiz; comunicacin de la doctora Helen K. Beard; y
carta de la Sociedad Chilena de Fertilidad. Dcimo noveno: Que, a fojas 383, se llev a
efecto la audiencia de exhibicin de documentos por la parte demandada, la que recay
sobre los siguientes documentos: Acta de la Novena Sesin para la evaluacin de
productos farmacuticos nuevos de fecha 19 de marzo del ao 1991; Oficio Ordinario
N 3.156 de fecha 9 de mayo de 1991; Acta N 9 de la Novena Sesin de la Comisin
para evaluacin de productos farmacuticos de fecha 15 de diciembre del ao 2000;
dejndose copias autorizadas de estos documentos segn consta en la presentacin de
fojas 405. A fojas 1182, se llev a efecto la audiencia de exhibicin de documentos, en
el que el representante del Laboratorio Grnenthal Limitada, acompaa un escrito a fs
1179, alegando la confidencialidad de los documentos ordenados a exhibir por el
tribunal. Vigsimo: Que, para dar una solucin al caso de marras, resultar
indispensable determinar desde cundo se protege la vida del que est por nacer; el
momento de la concepcin y fecundacin; como tambin poca en que se produce la
implantacin; efectos del referido producto sobre los gametos femeninos y masculinos;
sobre el cigoto y embrin, entre otros alcances, y para ello las probanzas rendidas por
las partes y en especial el informe pericial decretado como medida para mejor resolver,
sern pruebas concluyentes para que este tribunal adquiera una conviccin respecto de
hechos cientficos para poder aplicar sobre dicha conviccin los parmetros legales y
constitucionales y el restablecimiento consecuente, si as fuere del caso a fin de obtener
un control sobre la juridicidad de las normas de Derecho. En este sentido, siguiendo con
la idea precedente esta sentenciadora se abocar a definir algunos conceptos de la
ciencia mdica que sern indispensables para un acotado entendimiento del caso sublite
y que son conceptos que sern utilizados permanentemente en las probanzas rendidas,
fundamentalmente en los informes de peritos y los que fueron extrados del diccionario
de medicina, enfermera y ciencias de la salud, denominado Mosby. Vigsimo primero:
Que, siguiendo la lgica del considerando precedente, son considerados indispensables
el conocimiento de los siguientes conceptos, extrados del Diccionario Mosby, quinta
edicin, ao 2000: a.- Cigoto: huevo en desarrollo desde el momento en que es
fecundado hasta que, como blastocisto, es implantado en el tero. b.- Blastocisto:
forma embrionaria que sigue a la fase de mrula en el desarrollo humano. c.Embrin: cualquier organismo en sus fases precoces de desarrollo. d.- Embriologa:
estudio del origen, crecimiento, desarrollo y funcin de un organismo, desde la
fertilizacin hasta el nacimiento. e.- Implantacin: proceso consistente en la fijacin,
penetracin y anidacin del blastocisto en la capa que tapiza la pared uterina, durante
las primeras fases del desarrollo prenatal. f.- Concepcin: inicio del embarazo;
generalmente se considera como tal el momento en el que el espermatozoide penetra en
el vulo y forma un cigoto viable. g.- Fertilizacin: unin de los gametos masculino y
femenino para formar un cigoto a partir del que se desarrolla un embrin. h.- Aborto:
feto dotado de un desarrollo incompleto que procede de la interrupcin de un
embarazo, en particular, aquel cuyo peso es inferior a 500 gramos. Asimismo, otro
concepto dado por este diccionario es la conclusin del embarazo en el que el producto
de la concepcin se expulsa o se elimina en su totalidad. i.- Embarazo ectpico:
Gestacin anormal en la que el producto concebido se implanta fuera de la cavidad
uterina. Los tipos de embarazos ectpicos, son el embarazo abdominal, embarazo
ovrico y el embarazo tubrico. Vigsimo segundo: Que, de la declaracin del testigo
seor Jos Benjamn Orrego Vicua, y en especial en los documentos reconocidos por
este, acompaados al proceso, se seala que el Levonorgestrel es capaz de inducir en un
porcentaje importante de casos a la muerte del embrin ya formado, inducido por los
efectos de este compuesto sobre la funcin secretora del endometrio, que impiden la

sobrevida del embrin en los das que preceden a la anidacin; por lo que concluye que
lejos de prevenir abortos, los contraceptivos de emergencia adems de inducirlos en los
embriones preimplantacioneales, tambin los generan en etapas ms avanzadas de la
gestacin. Asimismo, el testigo seor Patricio Ventura-Junc; quien tambin reconoci
diversos documentos que se encuentran firmados por l, en el que afirma que la
informacin cientfica existente no garantiza la seguridad del embrin, ni que el
levonorgestrel inhiba la implantacin del embrin. Aadiendo que existen diversos
estudios cientficos, que muestran que el levonorgestrel produce una alteracin en la
morfologa y funcin del endometrio. Vigsimo tercero: Que, de los documentos
rolantes a fojas 588 y siguientes acompaados por la demandada en autos, es posible
destacar lo siguiente: Que, segn un instrumento privado, emitido por doa Mara Elena
Ortiz, el Levonorgestrel no interfiere con la implantacin del embrin (...) y otras
investigaciones habran revelado que los anticonceptivos hormonales de emergencia
interfieren en el proceso ovulatorio. A lo anterior, se desarrolla un anlisis en el que se
habra utilizado cebus apella, como modelo animal y levonorgestrel, lo que habra
confirmado la tesis propuesta, esto es, que el levonorgestrel, administrado como
anticonceptivo de emergencia, interfiere con el proceso ovulatorio, y no interfiere con la
implantacin del embrin en el tero. Asimismo, del documento rolante a fojas 596 y
siguientes, se concluye entre otras cosas sobre el levonorgestrel que El mecanismo de
accin se relaciona con alteraciones en la migracin y capacitacin espermtica as
como la inhibicin de la ovulacin. Por ltimo, del documento rolante a fojas 600,
supuestamente emitido por el doctor Antonio Mackenna, seala que cuando la mujer
toma la pldora anticonceptiva de emergencia dentro de las primeras 72 horas despus
de un coito, esta puede impedir un embarazo actuando de las siguientes maneras:
-Impide la ovulacin, si an no ha ocurrido. -Interfiere con la migracin de nuevos
grupos de espermatozoides desde el cuello uterino hasta la trompa de Falopio,
impidiendo la fecundacin. -Interfiere con el proceso de adhesin y capacitacin de los
espermatozoides en la trompa de Falopio, impidiendo la fecundacin. Segn los
documentos anteriormente descritos, solo podemos decir que ellos constituyen
instrumentos privados que no han sido reconocidos por las partes que supuestamente los
suscribieron, los que solo aparecen firmados, al ser nuevamente acompaados al
proceso, segn consta en la presentacin efectuada a fojas 678 y siguientes; por lo que
solo han sido reseados a fin de ilustrarnos sobre la opinin que aparentemente tienen
otros especialistas; adems de aadir en esta presentacin un informe emitido por don
Ramiro Molina Cartes, cuyas conclusiones son similares a las anteriormente sealadas.
Vigsimo cuarto: Que, los documentos acompaados a fojas 1055 y siguientes, en
especial la hoja informativa que viene en las cajas del Postinor-2, comercializado por el
Laboratorio Grunenthal, es posible destacar que en ella se establece claramente Si
existe alguna sospecha de embarazo, este debe ser excluido antes de iniciar el
tratamiento. A su vez agrega, Los anticonceptivos de emergencia no deben ser
administrados en mujeres que han confirmado su embarazo, principalmente, porque no
producirn ningn efecto. Las pacientes que llegan a embarazarse a pesar del uso de un
anticonceptivo post-coital deben ser cuidadosamente evaluadas para descartar la
existencia de un embarazo ectpico. Debido a que Postinor-2 parece afectar solo la
anidacin endometrial, puede presentarse un embarazo tubario a la tasa esperada, y es
por tanto posible que se produzca un aumento relativo de embarazos ectpicos en
pacientes que se embaracen a pesar del uso del Postinor-2. Vigsimo quinto: Que, otros
documentos acompaados por la demandada, segn consta a fojas 1125 y siguientes que
corresponde a fotocopias de un libro de ginecologa del doctor Alfredo Pres Snchez,
en que segn consta a fojas 1128 se seal En conclusin, los estudios conocidos hasta

el momento son insuficientes para establecer el mecanismo de accin de la

anticoncepcin hormonal de emergencia. La informacin analizada, no permite
sustentar la hiptesis de que previene embarazos porque interrumpe la implantacin de
vulos fecundados. Vigsimo sexto: Que, a fojas 1356 se decret como medida para
mejor resolver el informe de peritos y se requiri al Laboratorio Grnenthal, para que
informe pormenorizadamente sobre el frmaco Postinor-2, detallndose en dicha
oportunidad los puntos sobre los que deba recaer los respectivos informes. Vigsimo
sptimo: Que, los peritos a que se hizo mencin en el considerando precedente, algunos
de los cuales fueron notificados personalmente y juraron aceptar sus cargos y
desempearlos fielmente; en este sentido emitieron sus informes dentro del plazo legal,
resultando sus opiniones concluyentes para este Tribunal, razn por la que se
reproducirn los pasajes de dichos informes que resulten ms ilustrativos, atendiendo
especialmente la especialidad cientfica que estos desempean. Vigsimo octavo: Que, a
fojas 1386, y siguiente rola el informe emitido por el perito doctor Carlos Valenzuela,
genetista de la Universidad de Chile, quien en su informe expresa: a.- la accin
farmacolgica del Levonorgestrel (principio activo de Postinor-2) es triple: en coitos
pre-ovulatorios retarda la migracin de los espermios y retarda o detiene la ovulacin;
en su accin en coitos pre-ovulatorios inmediatos en los que no detiene la ovulacin y
en los post-ovulatorios (la ovulacin ya se ha producido) cambia la mucosa de las
trompas de falopio (oviductos) y del tero de modo de disminuir su capacidad para
mantener viable al cigoto, retarda su migracin en las trompas o impide la anidacin del
embrin. b.- cuatro aos despus el Grupo OMS realiz un segundo estudio (von
Hertzen et.al. 2002). Estos autores encontraron que el levonorgestrel dado con una dosis
entre 1 y 3 das despus del coito tena una efectividad de 80% independientemente del
tiempo transcurrido entre el coito y la administracin del frmaco. Este solo hecho es un
indicador conclusivo del efecto antiimplantatorio del frmaco (si solo tuviera efecto
antiovulatorio la efectividad debera decaer en un 26% entre el primer y segundo da y,
decaer en un 24% entre el segundo y tercer da, segn las probabilidades usadas por
Croxatto et al. 2002, normalizadas a 100%) (...) y aade el excedente de efectividad
debe ser atribuido al efecto antiimplantatorio (...). c.- Un cigoto humano y un embrin
humano son seres humanos biticos (animados o no, personas o no) que estn por nacer
(...); El argumento que cerca de un 80% de los cigotos no llegan a nacer es invlido,
pues el 20% restante si lo hace y, en ese momento es imposible determinar cul ser el
destino de cada cigoto o embrin no implantado. Ms an los embriones implantados
tambin se pierden en un porcentaje al 30%. d.- levonorgestrel puede producir
cambios que dificultaran la anidacin del embrin humano (...); asimismo agrega que
Los posibles cambios en la mucosa de las trompas son importantes porque al prolongar
el trnsito del cigoto y embrin en ella pueden exponer a un embarazo ectpico o a un
envejecimiento del embrin que lo inhabilita para implantarse correctamnte en el tero.
Otros autores no han encontrado cambios por lo que el punto continua siendo
controversial (...). e.- el cigoto humano (vulo fecundado) es un individuo completo
de la especie humana. f.- Los determinantes cientficos operacionales que se le exige
a cualquier ser vivo para ser un individuo de la especie son: autonoma (procesal),
integralidad (todos sus elementos estn vinculados a un programa de desarrollo) y
completud (genoma completo de la especie en estado funcional para generar el
desarrollo de cualquier estado de los individuos de esa especie). El cigoto humano
cumple con estos tres requisitos. g.- La constitucin del genoma del cigoto por
gametos con genomas permutados y recombinantes de ambos progenitores, ms sus
cambios mutacionales hacen que este sea un individuo nico irrepetible y autonmo
distinto genticamente de ambos progenitores. h.- El cigoto humano es un ser humano

completo individuo de la especie homo sapiens. Tiene genoma completo de la especie,

es una clula que autnomamente se construye y es capaz de deprogramar y
reprogramar su material hereditario y tiene todas sus funciones integradas. Se
autodetermina, se autoconstruye y se autoprograma. En cualquier parte del organismo
interno de la madre que cae este cigoto y, si tiene los nutrientes y oxgeno suficientes
organiza un embrin, los anexos embrionarios y puede llegar a nacer. Prueba de esto son
los embarazos ectpicos que han ocurrido en el peritoneo, oviducto, vsceras internas,
etc. i.- El embarazo ectpico con Levonorgestrel de emergencia se dio en 2,2% en el
estudio de la OMS (von Hertzen et. al. 2002) algo su
erior al mximo esperado espontneamente (...). Vigsimo noveno: Que, a fojas 1394 y
siguientes rola un informe de doa Ins Elisa Ruiz lvarez, qumico-farmacutica de la
Universidad de Chile; de cuyos antecedentes puede extraerse lo siguiente: a.- En
relacin al producto denominado Postinor-2, seala que corresponde a una marca
registrada del preparado que contiene dos comprimidos de 0,75 mg de Levonorgestrel
cada uno. El Levornogestrel es una hormona femenina sinttica de acciones similares a
la progesterona (...). b.- Para los anticonceptivos orales que contienen asociaciones de
estrgenos (como el Etinilestradiol) y progestgenos (como Levonorgestrel) se dice que
actan previniendo la ovulacin y para aquellos que solo contienen progestgenos, se
mencionan tres posibilidades de accin. Estos tres posibles mecanismos son el bloqueo
de la ovulacin, el engrosamiento del mucus cervical lo que disminuye la llegada de los
espermios hasta el vulo, y alteraciones en el endometrio que impiden la implantacin
del huevo. c.- Es as como para los anticoncpetivos orales que contienen
levonorgestrel estaran contraindicados en aquellas mujeres que fuman o que presentan
antecedentes de una enfermedad heptica activa, tramboflebitis o trastornos
tromboemblicos activos ditesis hemorrgica, cncer de mama o endometrio, posible
embarazo, sangramiento uterino o genital anormal no diagnosticado, historia de
hipertensin intracraneana idioptica, hipersensibilidad, trastornos en el metabolismo
lipdico, enfermedad cardiovascular. Asimismo se establece que deben usarse con
precaucin cuando la mujer tiene antecedentes de fumar, menstruacin anormal, terapia
con anticonvulsivantes o con antihiperlipidmicos, ictericia, depresin, retencin de
fluidos, diabetes, enfermedad autoinmune, embarazo ectpico, asma, venas varicosas,
como tambin cuando existen antecedentes familiares de enfermedades
cardiovasculares. Tampoco son recomendables en madres que estn amamantando (...),
y agrega que que en otros pases se dan a las usuarias de anticoncepcin de emergencia
con Levonorgestrel se menciona que las contraindicaciones seran la alerga a este
medicamento u otro progestgeno (...), en este sentido seala que vale la pena indicar
que las reacciones alrgicas a medicamentos pueden llegar a ser severas e incluso letales
(...) d.- En cuanto a los efectos adversos del levonorgestrel, seala que los efectos
adversos que se pueden producir son nuseas (en cerca del 50% de las usuarias),
vmitos (20%), diarrea, sensibilidad en las mamas, cefalea, mareos, fatiga, dolor
abdominal bajo y retraso en la menstruacin (...). Trigsimo: Que, a fojas 1400 y
siguientes rola el informe emitido por don Sergio Recabarren, bilogo endocrinlogo de
la Universidad de Concepcin; en el que seal lo siguiente: a.- En relacin a los
efectos del frmaco Postinor-2, sostiene que Estos efectos no significan una amenaza
fsica y squica a la salud de la mujer. b.- La evidencia cientfica muestra que el
levonorgestrel, componente del Postinor-2, si se administra durante la fase solicular del
ciclo menstrual, (aquella fase que se caracteriza por el crecimiento del folculo que
contiene al ovocito que se ovular posalza preovulatoria de ganadotropinas), retrasa o
impide la presencia del alza preovulatoria de gonadotropinas), retrasa o impide la
presencia del alza preovulatoria de hormona luteinizante, requisito indispensable para

que ocurra la ovulacin. El folculo puede continuar creciendo o su crecimiento se

detiene. Mientras ms tarde en la fase folicular se administra o concuerda con el alza
preovulatoria, la fase lteal que sigue a la ovulacin no se altera y solo se observa una
pequea disminucin en las concentraciones plasmticas de progesterona. Si se
administra durante la fase lteal, no tiene consecuencias sobre la fase lteal en trminos
de duracin o concentraciones de progesterona. Basado en estos parmetros, si la
concepcin ocurriese producto de una ovulacin, desde el punto de vista endocrino no
conducira a aborto (...). c.- En relacin al concepto de aborto, seala que La
Organizacin Mundial de la Salud define al aborto como la prdida de un embrin
despus que se ha implantado ya que el embarazo es algo que le ocurre a la madre y el
organismo materno reacciona solo a la presencia de un embrin despus de que este se
haya implantado; y aade que segn lo sealado anteriormente el huevo fecundado
que no se ha implantado o anidado y es expulsado no puede considerarse aborto. d.Seala que hasta el momento de la implantacin, no es posible detectar signos vitales
de un organismo distinto del padre y madre. Ms an, mientras no se diferencien
tejidos, un embrin de una especie es dficil de distinguir de un embrin de otra
especie. Trigsimo primero: Que, a fojas 1404 y siguientes rola el informe pericial de
don Alejandro lvarez Lueje, qumico-farmacutico de la Universidad de Chile; quien
ha manifestado: a.- En relacin al frmaco Postinor-2, No puede ser considerado como
constitutivo de una amenaza fsica o squica a la salud de la mujer que use
levonorgestrel en la dosis y posologa indicada como contraceptivo de emergencia. b.En cuanto a la composicin del producto denominado Postinor-2, cada comprimido
contiene Levonorgestrel 0,75 mg y excipientes. Excipientes, en todo caso, que no
contribuyen al efecto del principio activo. c.- Postinor-2 difiere de los anteriores en su
mecanismo de accin, pues hasta lo que se conoce hoy en da, sus efectos
anticoncepcionales solo estaran dados por la inhibicin de la ovulacin, sin efectos
comprobados sobre el endometrio. d.- Existen solo tres contraindicaciones para el uso
de Levonorgestrel como contraceptivo de emergencia: existencia de embarazo, sangrado
vaginal no diagnosticado y alergia conocida a alguno de los componentes del producto.
En ninguno de los casos el producto, empleado correctamente, debera llegar a provocar
la muerte. Trigsimo segundo: Que, corresponder ahora efectuar un anlisis de todas y
cada una de las causales establecidas por el constituyente para declarar la nulidad de
derecho pblico. En primer lugar la ausencia de investidura regular de sus integrantes y
de conformidad al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, investidura que
significa accin o efecto de investir, trmino que significa conferir una dignidad o cargo
importante, la que debe ser regular, esto es, no contraviniendo el orden jurdico
establecido; por lo que el Instituto de Salud Pblica, persona jurdica de Derecho
Pblico, tiene las atribuciones y facultades, en relacin al sistema de registro sanitario
de los productos farmacuticos; segn lo ordena el Decreto Ley 2.763 del ao 1979. Por
su parte el Cdigo Sanitario, dispone en su artculo 94, que dicho organismo ser la
autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos
farmacuticos, entre otros. En definitiva, y conforme a las normas legales citadas, el
organismo demandado goza de la investidura regular de sus integrantes a fin de emitir el
acto administrativo impugnado; razn por la que esta causal no resulta aplicable.
Trigsimo tercero: Que, el requisito de la incompetencia est contemplado en el artculo
7 de la Constitucin y el artculo 2 de la Ley 18.575; disposiciones que exigen que los
rganos del Estado deban actuar dentro de su competencia; sin que en la especie el
Registro cuya nulidad se solicita emitido por la demandada, haya emanado de una
autoridad que no ha sido autodesignado ni menos se haya atribuido una facultad que el
ordenamiento jurdico no le reconoce; sino muy por el contrario, ha obrado de

conformidad a las normas jurdicas en comento. Trigsimo cuarto: Que, el acto

administrativo, al igual que los actos judiciales o legislativos, requiere para su
perfeccin de un procedimiento de formacin, siendo este, un cause necesario para la
produccin de estos; el que puede definirse como el conjunto de actuaciones
preparatorias y conducentes al acto o resolucin final, cuya finalidad es asegurar el
acierto y la eficacia de la Administracin, adems de garantizar los derechos y libertades
de particulares. Trigsimo quinto: Que, otro de los requisitos del acto administrativo es
que tenga un fin determinado y para ello es necesario dilucidar la finalidad del acto
administrativo, esto es, el sentimiento o deseo que lleva al titular del rgano
administrativo a ejercitar la competencia de este, por lo que el mvil de cualquier acto
administrativo deber siempre ajustarse conforme a derecho. En este sentido es
menester establecer que los fines propios de la ley, a los cuales deber atenerse el
rgano administrativo, se encuentran fundados en la Constitucin Poltica, al
establecerse en su artculo 1 inciso 4 El Estado est al servicio de la persona humana y
su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales, que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece; idea que se
encuentra igualmente reproducida en el artculo 3 de la Ley de Base Generales de la
Administracin del Estado. Trigsimo sexto: Que, el acto administrativo para que sea
vlido, se le exige adems, que est exento de vicio; es decir, que no haya incurrido en
alguna infraccin de ley; causal en la que el actor en estos autos sustenta la nulidad que
demanda. En este sentido, la invalidacin del supuesto acto viciado de ilegitimidad,
responde a la observancia del principio de legalidad que enmarca el accionar de la
administracin y de todos los rganos de la administracin y de todos los rganos del
Estado, y que entre otras disposiciones, recogen los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y 2 de la Ley Orgnica Constitucional N 18.575, sobre Bases
Generales de la Administracin del Estado. Por lo que en los actos cuya nulidad de
derecho pblico se demanda, es necesario determinar si su proceder y decisin en las
resoluciones dictadas por este organismo y materializadas en el registro ISP F-8527/01,
cuyo nombre adoptado fue Postinor-2; que permiti su venta; se han ajustado a la
normativa legal y constitucional vigente y en especial si las resoluciones dictadas
amenazan la vida del que est por nacer. Trigsimo sptimo: Que, el inciso primero del
artculo 75 del Cdigo Civil, establece que La ley protege la vida del que est por
nacer. El juez, en consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona o de oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algn modo peligra (...). En este mismo orden de
cosas, el artculo 76 seala De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin,
segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados
hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Trigsimo
octavo: Que, el artculo 19 de la Constitucin asegura a todas las personas: N 1 el
derecho a la vida y la ntegridad fsica y squica de la persona. Asimismo, seala que la
ley protege la vida del que est por nacer. Por otra parte, en su numeral N 26 del
mismo artculo asegura a todas las personas de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Trigsimo noveno: Que, el artculo 5 de nuestra Carta Fundamental dispone que El
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Cuadragsimo: Que,
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de
Costa Rica, establece en su artculo 2, que los Estados partes, se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidas en esta. En su artculo 4 sobre el derecho
a la vida, se establece en su nmero 1 que Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Cuadragsimo
primero: Que, atendido a que en la ciencia mdica no existe concenso sobre los efectos
abortivos del principio activo del Postinor-2, esto es, el Levonorgestrel 0,75 mg; este
sentenciador deber atenerse al sistema de prueba legal tasada, que establece nuestra
legislacin y en especial las normas sobre interpretacin de la ley, que estatuye el
artculo 19 y siguientes del Cdigo Civil. En este sentido, nuestro legislador es preciso
en sealar que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a
pretexto de consultar su espritu. Por su parte, el artculo 21 del mismo cuerpo
normativo, establece que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso. Cuadragsimo segundo: Que, segn
el artculo 75 y 76 del Cdigo Civil, la proteccin que debe dar el juez de la causa se
inicia a partir del momento de la concepcin; sin que en el segundo de estos artculos
establezca clculo o tiempo que deba descontarse, sin hacer mencin al momento de la
anidacin o implantacin del huevo ya fecundado. Que, las normas legales citadas, se
encuentran ajustadas a lo ordenado por el artculo 4 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos, tambin llamado Pacto de San Jos de Costa Rica; por cuanto, ella
ordena que la proteccin legal que deben dar los Estados partes, de dicha Convencin,
es desde el momento de la concepcin; norma que por lo dems tiene rango
constitucional y supranacional, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de nuestra
Carta Fundamental. Cuadragsimo tercero: Que, segn los antecedentes y probanzas
aportadas a esta causa la concepcin momento desde el cual nuestro legislador ha
querido proteger la vida del que est por nacer se produce al momento en el que el
espermatozoide penetra en el vulo y forma un cigoto viable, segn lo define el
Diccionario Mdico Mosby; concepto que por lo dems no se encuentra controvertido
en estos autos. Cuadragsimo cuarto: Que, atendido lo descrito anteriormente, nuestro
legislador protege el germen de un individuo de la especie humana antes de su
nacimiento, estableciendo un estatuto jurdico especial, prohibiendo la realizacin de
abortos teraputicos en el Cdigo Sanitario y sancionando como delito el aborto en
nuestro Cdigo Penal. Cuadragsimo quinto: Que, para un mayor entendimiento del
caso de marras, y segn lo han descritos los documentos acompaados al proceso y el
perito genetista doctor Carlos Valenzuela; los progresos de la embriologa y la gentica
indican que la constitucin del plan de desarrollo del ser humano, codificado por los
genes, queda establecido al momento de la concepcin o fecundacin, producindose
posteriormente un desarrollo continuo pasando por cigoto, embrin preimplantacional,
embrin implantado, feto y recin nacido. Luego, si bien, se presentan procesos
dinmicos en diferentes fases, la integracin del material hereditario espermtico por
endocitosis ovoctica activa se desencadena minutos o segundos despus de la
fecundacin donde simultneamente empieza el proceso de decondensacin nuclear y
de la cromatima; criterio que parece ser el ms seguro para no atentar contra la vida

humana. Cuadragsimo sexto: Que, efectuada las prevenciones antes descritas

corresponde ahora sealar los efectos del principio activo del frmaco Postinor-2, el
Levonorgestrel 0,75 mg; en lo que reiteramos no existe concenso en la comunidad
cientfica en especial en su efecto antiimplantatorio, por cuanto habran estudios que
han encontrado alteraciones en el endometrio despus de ingerir el Levonorgestrel, los
que seran compatibles con una alteracin de la receptividad del endometrio a la
anidacin del embrin. En este sentido, es menester sealar que en el perodo previo a la
implantacin existen seales entre el endometrio y el vulo fecundado, que hacen que el
embrin tenga un proceso de crecimiento coordinado con la maduracin del
endometrio; proceso que podra verse interrumpido o descordinado por los efectos del
Levonorgestrel. Cuadragsimo sptimo: Que, atendido el mrito de las probanzas
aportadas a esta causa, en especial la existencia de un hecho conocido cual es la
presencia del Levonorgestrel como principio activo del frmaco Postinor-2, de cuyo
registro se est demandando la nulidad de derecho pblico; hecho real y debidamente
probado que nos permitir llegar a un hecho controversial y sobre el que no existe
consenso ni un grado de certeza importante a nivel cientfico, cual es los efectos del
Levonorgestrel sobre el endometrio. Esta relacin, nos exige formar una presuncin
judicial de carcter grave y precisa que nos conduzca a una solucin del caso sometido a
su conocimiento. La gravedad, se desprende de las circunstancias objetivas portadas por
los documentos rolantes a fojas 562 y siguientes, suscrito por el doctor Patricio VenturaJunc, quien adems declar como testigo en este juicio; y en cuyo documento se da
cuenta de la existencia de tres estudios que a la fecha aportan evidencia de que el
Levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia, puede producir cambios en el
endometrio; Moggia 1974; Landgren 1989 y Wang 1998. Asimismo, el documento que
ha sido acompaado por los terceros coadyuvantes, a fojas 248, en el que consta una
copia del Boletn Mdico de IPPF, se seal en cuanto a los efectos en el endometrio
El nico mecanismo posfertilizacin que ha sido investigado y solo indirectamente, es
una alteracin endometrial que podra interferir con la implantacin. Asimismo, al
acompaarse al proceso por los demandados copia de los documentos en el que consta
la resolucin que ordena la inscripcin en el Registro Nacional de Productos
Farmaceuticos, del referido frmaco, se seal en la pgina nmero 27 de dicho registro
que El Levonorgestrel es un progestgeno, que inhibe la implantacin del vulo en el
endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la
mucosa del cuello uterino; expresiones que se reproducen en la pgina nmero 35 de
esos documentos y que se titul como Monografa Clnica Farmacolgica; aadindose
en el tem Propiedades Farmacolgicas del Postinor-2, que los puede producir cambios
en el endometrio que dificultan la anidacin, lo que qued transcrito en el folleto para
informacin mdica. La gravedad tambin se manifiesta a travs de este ltimo
documento, el que en su contenido es muy similar a la hoja informativa que viene con el
frmaco Postinor-2 y que rola a fojas 1055, en el que se expresa es por tanto posible
que se produzca un aumento relativo de embarazos ectpicos en pacientes que se
embaracen a pesar del uso de Postinor-2, y contina sealando a fojas 38 del referido
registro que en la eventualidad de que falle la prevencin de la concepcin, no se
conoce el efecto del Postinor-2 sobre el feto. En definitiva, la prueba instrumental;
testifical e informe de peritos principalmente del doctor Carlos Valenzuela y de doa
Ins Elisa Ruiz lvarez, qumico-farmacutico, los que a juicio de este sentenciador,
resultan convincentes, para establecer la peligrosidad real que tiene el frmaco Postinor2, no solo en relacin a la vida del que est por nacer, sino tambin sobre la salud fsica
de la mujer que ingiera dicho frmaco. Que, la precisin, consiste en arribar a una
conclusin exacta a travs de la presuncin, as en virtud de las probanzas antes

sealadas, esto es, la testifical de don Patricio Ventura- Junc; los documentos
acompaados por los terceros coadyuvantes a fojas 248 y copia del Registro Sanitario
F-8527/01, acompaado por la demandada en su presentacin de fojas 415; y que no se
contradicen en el hecho cierto de que el principio activo del frmaco Postinor-2, esto es,
el Levonorgestrel 0,75 mg, produce efectos antinanidatorios en el vulo fecundado en el
endometrio, adems de existir un peligro para la vida del que est por nacer pese al uso
que ha efectuado su progenitora del frmaco en cuestionamiento; para concluir en un
incremento en el ndice de los embarazos ectpicos. Cuadragsimo octavo: Que,
reunindose los requisitos del artculo 1712 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo
426 del Cdigo de Procedimiento Civil, se ha podido construir una presuncin grave y
precisa, la que unida a la prueba testifical que rola a fojas 574 y siguientes, adems de la
instrumental ya reseada, e informes periciales; permiten concluir que se ha configurado
un hecho cierto, cual es, el evidente atentado a la vida en contra del nascitirus, al
derecho de la igualdad y de la salud fsica de la madre. Cuadragsimo noveno: Que,
segn se desprende de las probanzas aportadas en esta causa, el frmaco Postinor-2,
tiene los siguientes modos de accin: retrasa o inhibe la ovulacin; altera el transporte
tubal en las trompas de falopio de la mujer del espermatozoide; y por ltimo modifica el
tejido endometrial producindose una descoordinacin en el proceso de maduracin del
endometrio que inhibe la implantacin. En cuanto a este ltimo efecto, la ciencia
mdica solo nos aporta antecedentes que nos indican la realizacin de experimentos
realizados en animales, que descartaran este efecto, sin embargo, no se puede sin ms
extrapolar estos estudios en humanos, garantizndose con rigurosidad la seguridad para
el embrin. Resulta a juicio de este tribunal, que no obstante se ha sealado que los
progestgenos sintticos han ayudado ha sostener el embarazo en animales, la
probabilidad de que su administracin en humanos pueda en algn momento reducir la
receptividad endometrial, no est descartada, sino que ms bien discutida.
Quincuagsimo: Que, atendida las reflexiones antes expuestas, y lo resuelto por el
Instituto de Salud Pblica en la Novena Sesin de la Comisin para Evaluacin de
Productos Farmacuticos Nuevos realizada el da 15 de diciembre del ao 2000; cuya
copia autorizada rola a fojas 387 y siguientes, en el que se seala que el frmaco
Postinal, cuyo principio activo es idntico al Postinor-2, en esa oportunidad dentro de
las razones para denegar su aprobacin se seal Uno de los posibles mecanismos de
accin sera impedir la anidacin del vulo fecundado en el tero. Si se considera la
vida desde el momento de la fecundacin y no de la implantacin del vulo sera un
microabortivo. La legislacin vigente en Chile no permite la interrupcin del
embarazo. A mayor abundamiento, al ser requerido el Laboratorio Grnenthal Chilena
Limitada para que exhibiera todos los informes cientficos que acompa ante el
Instituto de Salud Pblica, con el objeto de que obtener el registro del producto
Postinor-2; y as tener a la vista este sentenciador los anlisis, evaluaciones y estudios
cientficos que aseguren la integridad fsica y squica de la madre, como del nasciturus;
de conformidad con la legislacin vigente, esta institucin manifest en la referida
audiencia a fojas 1182, que se encontraba imposibilitada de exhibir los documentos
solicitados, por revestir estos el carcter de secretos y confidenciales; los que tampoco
fueron revelados por el instituto demandado ya que segn lo seal el Laboratorio, esta
documentacin fue devuelta al laboratorio extranjero Gedeon Richter Ltd., quien sera
el fabricante del producto; una vez solicitado el registro del frmaco en cuestin en
nuestro pas. Lo anterior, que se encuentra en estrecha relacin con lo acontecido, en las
medidas para mejor resolver decretada en estos autos, en la que se le requiri
informacin al Laboratorio Grnenthal, sobre el frmaco Postinor-2, el que no evacu
informe alguno, impidindose incluso la gestin de notificacin, segn consta en el

estampado receptorial de fojas 1363; razones por la que este tribunal ha tenido que
prescindir de tan importante informacin. Quincuagsimo primero: Que, a juicio de este
sentenciador, al otorgarse el registro cuya nulidad se solicita, no solo se han infringido
los artculos 5, 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental; adems el Decreto Ley 2.763;
Decreto Supremo 1.876; y artculo 94 del Cdigo Sanitario; por cuanto ha existido una
desviacin de poder, al atender dicho rgano a una finalidad distinta a la querida por el
legislador cual es la de proteger la vida del que est por nacer no efectundose
distinciones arbitrarias acerca de si el embrin se encuentra o no anidado; atentndose
adems al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus. En cuanto, a la madre
cuyo frmaco puede producir un aborto, es menester sealar que no existe constancia en
autos de nuevos antecedentes aportados a la institucin demandada, para desestimar las
prevenciones tenidas en consideracin en relacin al Postinol, frmaco que cuya venta y
comercializacin fue prohibida mediante sentencia dictada por la exelentsima Corte
Suprema, y que segn se seal indic en el considerando quincuagsimo, podra tener
efectos microabortivos. Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, resulta
indispensable expresar las diversas contraindicaciones mdicas que tiene el referido
frmaco, segn lo describe la perito qumico farmacutico seora Ins Elisa Ruiz
lvarez. A mayor abundamiento, es en el propio instructivo que viene junto al producto
en cuestionamiento, y que rola a fojas 1055, en que se advierte la posibilidad de un
embarazo ectpico, ya definido anteriormente y que por lo dems segn los
antecedentes agregados al proceso, mediante la ingesta de este frmaco, se habra
producido un aumento en la tasa de incidencia en este tipo de embarazos, resultando
esto una amenaza no solo para la salud fsica de la madre, sino tambin squica. De esta
manera, constando en autos que la composicin del Postinal, frmaco cuya
comercializacin fue prohibida, tiene con el Postinor-2, frmaco cuestionado en la
actualidad, idnticos principios activos, sin que se hayan agregado a este proceso, los
nuevos estudios preclnicos y clnicos necesarios para aprobar un nuevo frmaco,
manifestndose de esta manera no solo la desviacin de poder sino una directa
infraccin de ley, en especial al artculo 74 y siguientes del Cdigo Civil; artculos 5, 6
y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y artculo 4 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos. Quincuagsimo segundo: Que, en definitiva no cabe duda de
que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin; el que se
encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces
citadas. As las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el
cdigo gentico, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su
crecimiento y formacin de sus rganos definitivos; por lo que en este proceso hay
coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrnseco, un sujeto
nico; cuya proteccin se encuentra garantizada por nuestro orden legal y
constitucional; derecho, que al igual que el derecho a la salud fsica de la madre ha sido
infringido por la institucin demandada; debiendo este sentenciador restablecer el
derecho quebrantado, de acuerdo a como se resolver en lo resolutivo de este fallo.
Quincuagsimo tercero: Que, las dems probanzas aportadas por las partes en nada
alteran la conclusin a que ha arribado este tribunal. Y Vistos, adems lo dispuesto en el
Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; artculos 94 y siguientes del Cdigo
Sanitario; artculos 19, 21, 24, 55, 74, 75 y 76 del Cdigo Civil; artculo 5 de la Ley
Orgnica del Instituto de Salud Pblica; artculos 2, 3 y siguientes de la Ley 18.575 de
Bases Generales de la Administracin del Estado; artculos 1, 4, 5, 19 N 1, 2 y 26 de la
Constitucin Poltica de la Repblica; artculos 1 y 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica; y dems normas jurdicas
aplicables al caso; SE DECLARA: I.- Que, ha lugar a la demanda de fojas 26;

declarndose nulo de derecho pblico la Resolucin N 7224, de fecha 24 de agosto del

ao 2001 del Instituto de Salud Pblica de Chile, que se materializ en el registro ISP F8527/01, el que ha permitido la venta o comercializacin del frmaco Postinor-2,
elaborada en base al principio activo Levonorgestrel 0,75mg. II.- Que, se condena en
costas a la demandada. Notifquese, regstrese y archvese en su oportunidad. Dese
copia a las partes, sin costo alguno para ellas. Dictada por doa Sylvia Papa Beletti; juez
suplente del Vigsimo Juzgado Civil de Santiago
Autoriza doa Alba Eliana Valds Gonzlez
Secretaria titular.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Santiago, diez de diciembre de dos mil cuatro.
Vistos:
Por sentencia de treinta de junio de dos mil cuatro, que se lee a fs. 1.424, el
Tribunal de Primera Instancia acogi la demanda deducida por don Juan Enrique Jara
Opazo, estudiante, en representacin del Centro Juvenil Ages, persona jurdica de
derecho municipal, ambos domiciliados en la comuna de Las Condes, declarando la
nulidad de derecho pblico de la Resolucin N 7224, de 24 de agosto de 2001, dictada
por la directora del Instituto de Salud Pblica de Chile, la que se materializ en el
Registro del ISP F8527/01 que ha permitido la venta o comercializacin del frmaco
Postinor-2, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel 0,75 mg. Se conden
en costas a la demandada. En contra de la aludida sentencia se alzaron, recurriendo de
casacin en la forma y apelacin conjuntas, doa Lidia Casas Becerra, actuando por s y
en representacin de la Asociacin de Proteccin de la Familia APROFA, de doa Mara
Vernica Schiapaccase y de doa Claudia Olaya Dides Castillo, todos terceros
coadyuvantes por la parte demandada; los mismos recursos interpuso el abogado don
Jess Vicent Vsquez, en representacin del Instituto Chileno de Medicina
Reproductiva, tambin tercero coadyuvante por la misma parte demandada. Por su lado,
el Instituto de Salud Pblica, representado por los abogados Sres. Davor Harasic Yaksic
y Julin Lpez Marle, dedujo derechamente apelacin en contra del fallo, reclamando,
adems de las otras razones de fondo, respecto de la excepcin perentoria de falta de
titularidad de la accin deducida por el demandante, opuesta al momento de contestar la
demanda y que la sentencia, al acoger la accin de fondo y con los fundamentos
pertinentes de lo considerativo, la desech. La casacin de forma, en ambos casos y con
similares argumentos, invoca como causal que la autoriza la contemplada en el artculo
768 N 9, en relacin a lo dispuesto en el artculo 795 N 4, ambos del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, se afirma que antes de dictarse la sentencia se habra
faltado a un trmite o diligencia declarado esencial por la ley, lo que, en este caso, se
circunscribe a la omisin de un trmite durante el procedimiento, cual es la no
designacin de peritos por parte del tribunal, en circunstancias que, al no existir acuerdo
entre las partes sobre la persona de ellos, qued expresamente de hacerlo. Concedidos
los recursos, se trajeron los autos en relacin, se oyeron las alegaciones de los abogados
y qued la causa en estado de acuerdo.
CONSIDERANDO:

I.

En cuanto a los recursos de casacin en la forma:

1.- Que, como se dijo, los recursos de casacin en la forma de ambos terceristas
se sustenta en la causal contemplada en el artculo 768 N 9 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin a lo dispuesto en el artculo 795 N 4 del mismo
Cdigo, esto es, los recurrentes estiman que se ha faltado a un trmite o diligencia
esencial durante el transcurso del proceso, cuya omisin producira indefensin,
especficamente, el que no se procedi a la designacin de peritos en la causa, pese a
solicitarse tal diligencia y no haberse obtenido acuerdo entre las partes respecto de la
persona de los mismos;
2.- Que, en efecto, en el recurso de APROFA se dice que, atendida la naturaleza
del juicio e importancia de la cuestin debatida en autos, oportunamente se solicit el
nombramiento de peritos, adjuntndose nmina de expertos en la materia. En la
audiencia respectiva no hubo acuerdo sobre la o las personas que debieran designarse en
tal cargo y se decidi, por tanto, que el tribunal quedara de resolver lo pertinente, lo
que no hizo, declarando seguidamente la conclusin del trmino probatorio para luego
citar a las partes a or sentencia. De la antes referida determinacin jurisdiccional su
parte recurri de reposicin, solicitud esta que fue rechazada por el tribunal.
Posteriormente, como medida para mejor resolver, se nombr peritos en la causa, que s
cumplieron su cometido, no obstante lo cual y de la manera antes referida, expresa que
igualmente se han violentado las reglas procesales referidas al nombramiento de peritos,
negndose del modo ya dicho un medio probatorio fundamental, vicio este que les ha
causado un perjuicio solo reparable con la invalidacin del fallo, por lo que pide anular
este y que la Corte, como tribunal de alzada, dicte otro en su reemplazo;
3.- Que, por su parte, el recurso deducido por el Instituto Chileno de Medicina
Reproductiva ICMER se basa en la misma causal y antecedentes de hecho, agregando
que la actuacin del tribunal priv a su parte de aportar probanzas tcnico-cientficas
que a ella interesaban, impidindole, adems, la oportunidad de hacer las observaciones
pertinentes en el acto de reconocimiento a que debi citar el perito, lo que le caus
indefensin. Pide, en lo conclusivo, anular el fallo y determinar el estado en que habra
de quedar el procedimiento para permitir la prctica de la diligencia obviada por el
tribunal a quo;
4.- Que para rechazar los recursos de la especie concurren varias razones y que
son aplicables a los deducidos por ambos terceristas coadyuvantes. En efecto, desde
luego se advierte la falta de perjuicio para los reclamantes, que es esencial en un recurso
como el de autos, el cual debe aparecer de manifiesto, lo que no sucede si se atiende la
sola circunstancia que, por tratarse de un informe de peritos, en un tema de gran y actual
discusin cientfica, las eventuales conclusiones de tales expertos no necesariamente
habran de compartir su respectiva tesis sobre el asunto, pudiendo, en cambio, adherir a
la sustentada por la parte contraria. Seguidamente, la causal que se invoca como base
del recurso falta de un trmite esencial, en los trminos del artculo 795 N 4 del Cdigo
de Procedimiento Civil necesariamente ha de referirse a aquellas que produzcan
indefensin de la parte que lo reclama, lo que en el proceso no ha sucedido, pues ellos
tuvieron la oportunidad de agregar otro tipo de probanzas, lo que efectivamente hicieron
en la etapa procesal pertinente. Cabe advertir sobre lo mismo, adems, y como el propio
recurso lo seala, que s hubo nombramiento de peritos por parte del tribunal como

medida para mejor resolver. Finalmente, de los antecedentes aparece tambin la falta de
preparacin de los recursos, en los trminos exigidos por el artculo 769 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues ambos recurrentes se limitaron a plantear reposicin a la
negativa judicial de designar los correspondientes peritos ante el desacuerdo de las
partes, lo que es insuficiente al efecto, en que se exige ejercer oportunamente y en todos
sus grados los recursos establecidos por la ley, por lo que debi reclamarse, adems, sea
de apelacin subsidiaria, queja o una eventual nulidad procesal por la falta u omisin
que se estimaba tan esencial. Lo razonado anteriormente, aplicable a ambos recursos, es
sin perjuicio del defecto formal de aquel deducido por la parte que representa la
abogada seora Casas Becerra en que, alegndose un vicio de procedimiento, se pide al
tribunal de alzada dictar un fallo de reemplazo, sin que se inste por la correccin del
supuesto defecto. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los
artculos 764, 766, 768, 769, 770, 776, 781, 783, y 795 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se declara que se rechazan los recursos de casacin en la forma
deducidos por doa Lidia Casas Becerra a fs. 1.518 y por don Juan Vicent Vsquez a
fs.1.547, en sus respectivas representaciones.
II.

En cuanto a los recursos de apelacin

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus considerandos

37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53, que se eliminan. Se
suprimen, asimismo, los dos prrafos finales del motivo 11, desde donde dice Sin
perjuicio de lo precedentemente hasta su conclusin, que lo es con la frase las razones
ya descritas. En el fundamento 18, se suprime su prrafo segundo, que comienza con
Por otra parte, doa Mayra y termina con medicamento Postinor-2. En el 20, se
elimina tambin la parte de su prrafo primero que empieza con sern pruebas
concluyentes y termina con la juricidad de las normas de Derecho. En el basamento 17,
prrafo tercero, se sustituye el punto aparte con que concluye, por una coma, y se agrega
lo siguiente: cuya autora es la seora Mara Elena Ortiz. Asimismo, a fs. 1.043, dicha
parte agreg, adems, el documento sobre La anticoncepcin de emergencia y su
impacto en la fecundidad adolescente, del Dr. Ramiro Molina Cartes, profesor titular
de Obstetricia y Ginecologa, director del Centro de Medicina Reproductiva y
Desarrollo Integral del Adolescente (CEMERA), Facultad de Medicina de la
Universidad de Chile. Y se tiene en su lugar, y adems, presente:
5.- Que la demandada de autos el Instituto de Salud Pblica de Chile opuso, con
el carcter de excepcin perentoria, la falta de titularidad de la accin deducida por la
actora, basada en que, dada su condicin jurdica de organizacin comunitaria
funcional, perteneciente a la comuna de Las Condes y con finalidades estatutarias
precisas, no le es posible atribuirse la representacin que pretende, esto es, la de toda
mujer o del ser concebido y no nacido, que pudieran ser vctimas de la llamada pldora
del da despus, que califican como de abortiva, sin acompaar antecedentes cientficos
que lo avalen ni elementos que acrediten la representacin que se atribuyen;
6.- Que para enfocar y decidir adecuadamente esta excepcin, que por su
condicin de perentoria tiende a destruir el fondo de la accin y debe fallarse en la
sentencia definitiva conjuntamente con las dems excepciones de igual naturaleza que la
atacan, no puede olvidarse que en la especie se trata de una accin de nulidad de
derecho pblico respecto de un acto administrativo, dictado por una autoridad pblica
en el ejercicio de sus funciones propias, que importa y afecta a un nmero

indeterminado de personas de la comunidad nacional y que se refiere a temas de

connotacin cientfica, tica y valrica en actual y permanente discusin por parte de la
comunidad toda, siendo su fundamento jurdico esencial la presunta violacin a
principios y normas de rango constitucional y legal, que la jurisdiccin ha de estar en el
imperativo de proteger;
7.- Que en esta parte, el fallo del tribunal a quo, acogiendo tambin
argumentaciones de la demandante, contenidas bsicamente en el escrito de rplica,
decidi el rechazo de la excepcin, razonando, fundamentalmente, sobre la base de dos
rdenes de consideracin: el primero, que dice relacin con el objeto, importancia y
proyeccin de la accin incoada, ya que, segn se dice, el acto impugnado atentara
contra la vida del que est por nacer, derecho que es motivo prioritario de proteccin
constitucional y legal y que se extiende a todos los embriones humanos. En segundo
lugar, se argumenta en base al contenido de la disposicin del artculo 75 del Cdigo
Civil, en cuanto este expresamente obliga al juez a actuar, an de oficio, disponiendo
todas las providencias que le parezcan convenientes, para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algn modo peligra;
8.- Que no obstante, y respecto del primer captulo de argumentos, cabe dejar
constancia que, en un Estado de derecho como el nuestro, en que por sobre todo impera
el principio de legalidad, la activacin jurisdiccional particularmente en materia civil se
encuentra reglada, al extremo que, en los asuntos a que se refiere el presente juicio, es la
propia Carta Fundamental quien impone la exigencia bsica al decir, en su artculo 38
inciso 2, que en materia contenciosa-administrativa puede reclamar en su favor ante los
tribunales que determine la ley cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades. En
consecuencia, para accionar en este tipo de materias se exige la concurrencia de un
inters actual, legtimo y razonable por parte de quien inicia la correspondiente accin,
inters que ha de entenderse como una lesin personal o del grupo que demanda o por
quien se demanda. De este modo, ni la importancia, objeto o alcance de la materia
reclamada, ni an la justicia de la pretensin, pueden alterar o sustituir la antes aludida
exigencia, por lo que si a ello se agrega que la nulidad de derecho pblico no tiene el
carcter de accin popular, como asimismo que las revisiones o controles de
constitucionalidad, ejercidos por va jurisdiccional, han de ser concretos y no abstratos,
y en todo caso a travs de acciones especiales y especficas, forzoso es concluir que
efectivamente a la actora le ha faltado la necesaria legitimacin activa para demandar.
Al efecto, cabe advertir que tambin es inconducente aquel argumento sostenido en
estrados por la parte apelada en orden a que, tratndose de un Estado democrtico
moderno como el nuestro, aparece incomprensible la aludida limitacin, lo que no es
as, puesto que, precisamente, la mantencin y fortalecimiento del mismo ha de
fundarse en la certeza jurdica que emana de la existencia de reglas claras al respecto,
como tambin de la seguridad que mientras no exista modificacin expresa sobre el
punto no podrn alterarse, sea por va de interpretacin u otras, las reglas de orden
pblico referidas a la competencia y a la facultad de activar la jurisdiccin;
9.- Que, en este caso concreto, la falta de inters comprometido, en los trminos
antes sealados, se desprende del carcter de organizacin comunitaria funcional regida
por la Ley N 19.418 que ostenta la demandante, condicin que reduce sus facultades al
mbito territorial al que pertenece en este caso Las Condes y a los fines expresados en
sus estatutos que, en sntesis, en lo pertinente y segn el documento de fs. 2 son

representar las aspiraciones e inquietudes de la juventud, sirviendo de medio de

expresin y realizacin de la vida juvenil; formar ntegramente a sus miembros en los
aspectos fsicos, intelectual, cultural y social, vinculndose con la comunidad vecinal; y
promover el servicio de comunidad y solidaridad entre sus miembros, a travs de la
convivencia y de la realizacin de acciones comunes;
10.- Que en relacin a la lnea argumental referida a la disposicin del artculo
75 del Cdigo Civil, el cual dispone que la ley protege la vida del que est por nacer. El
juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra, con lo que se ha querido justificar el
rechazo de la excepcin en estudio, cabe advertir que no es ese el verdadero alcance y
aplicacin del precepto. Y no lo es porque el objeto de dicha norma es que el juez, ante
el evento ya sealado y existiendo un riesgo grave, explcito y determinado en contra de
la vida del que est por nacer, puede y debe tomar las providencias conservativas o de
proteccin que sean necesarias, condicin que importa la certeza previa de que existe un
ser de esa naturaleza a quien proteger, lo que, como se ve, no ocurre en la especie, desde
que an no se ha dirimido cientficamente la circunstancia fundante y primaria sobre le
tema, consistente en saber en qu momento se produce la concepcin, esto es, si en el
acto de la fecundacin o de la implantacin. Mayor es la imposibilidad del juez para
actuar en el presente caso cuando, adems de lo ya dicho, se pretende dar a aquella
disposicin el carcter de una verdadera regla especial de competencia con la que este,
prescindiendo de la falta de legitimacin activa del actor, procede a actuar de oficio en
un proceso sobre nulidad de derecho pblico que, como ya se dijo, requiere
insustituiblemente de un inters y un agravio de quien invoca la correspondiente
proteccin;
11.- Que del texto de la demanda aparece que, en lo sustancial y en cuanto dice
relacin con los argumentos y decisin sobre el fondo de lo discutido, la nulidad de
derecho pblico solicitada se basa en la facultad de invocar la proteccin que el sistema
jurdico nacional entrega al ser humano concebido y no nacido, la cual se hara
procedente ante el consumo del frmaco Postinor-2, elaborado en base al principio
Levonorgestrel 0,75 mg., cuyo registro y venta se ha autorizado por el Instituto de Salud
Pblica de Chile, mediante la resolucin que se objeta y se pide anular. Dicho frmaco
es el popularmente llamado pldora del da despus, debido a que es utilizada como tal
despus del coito o relacin sexual;
12.- Que la antes sealada aspiracin de proteger la vida del que est por nacer
que pretende la demandante, evidentemente importa una certeza cientfica previa
fundamental, cual es la de conocer exactamente los efectos del frmaco sealado en el
complejo proceso de la concepcin humana, en trminos de saber cmo y en qu etapa
puede interrumpir el ciclo natural del embarazo. Al efecto, en la demanda se dice y el
fallo en revisin lo da por cierto que el frmaco Postinor-2 provoca una alteracin del
endometrio que impide la anidacin del cigoto, esto es, que tiene efectos claramente
antiimplantatorios, lo que equivale a decir, a juicio de estos, que son abortivos. Pese a
que en ambas oportunidades en la demanda y la sentencia se reconoce expresamente
que sobre ese punto existe duda cientfica, y que es motivo de actuales estudios, en la
primera de ellas, es decir la demanda, se pide que, existiendo dudas sobre el efecto del
frmaco, debe aplicarse a favor del vulo fecundado o cigoto el principio que denomina

pro vida y por ello, en consecuencia, estiman que procedera prohibir el registro, venta y
consumo del mismo.
13.- Que de acuerdo con los antecedentes tcnicos acompaados y con el
propsito de entender el alcance de la accin de autos, ha de tenerse en cuenta que, en
trminos generales y con un grado elemental de profundidad, aunque s de certeza
biolgica mnima, el proceso de gestacin de un ser humano entendido este desde la
relacin sexual de un hombre y una mujer hasta el nacimiento y para el solo efecto de
nuestro anlisis, que est limitado nicamente a la materia en discusin, podramos
dividir el proceso inicial en dos etapas: el de la fecundacin y el de la implantacin del
cigoto. En tales condiciones debe considerarse que la ovulacin en la mujer tiene lugar
aproximadamente catorce das antes de un perodo menstrual regular. En el momento de
la ovulacin, el mucus cervical se hace menos viscoso, por lo que si hubiere una
relacin sexual, permitira el trnsito rpido de los espermatozoides desde la vagina
hacia la cavidad endometrial (espacio intrauterino). La unin de un espermatozoide con
un vulo maduro constituye la llamada fecundacin y esta se produce normalmente en
la Trompa de Falopio. La unin del vulo con el espermatozoide constituye el llamado
cigoto y este inicia su trnsito desde la trompa hacia la cavidad endometrial en busca de
la anidacin o implantacin, que es un proceso que comienza entre el quinto y el octavo
da y es completo hacia el da noveno o dcimo, contados desde la fecundacin del
vulo.
14.- Que atendidos los argumentos de la accin, en que se sostiene que el
frmaco Postinor-2 evita o destruye la implantacin, lo que equivaldra, en este ltimo
caso, a decir que acta despus que el cigoto se ha anidado, adquiriendo as cualidades
abortivas, el auto de prueba de fs. 327 contempl como punto sustancial y controvertido
sobre el que debera recaer la prueba, el cual ha de entenderse en concordancia con el
otro punto fijado y que se refiere a los actos administrativos que aprobaron la
comercializacin de la pldora del da despus. Dicho segundo punto dice lo siguiente:
S es efectivo que estos actos, atentan contra la vida del que est por nacer. En este es,
por tanto, en donde debi acreditarse legalmente las consecuencias del frmaco en
cuanto a la etapa precisa de gestacin en que acta, lo que no resulta posible por el nivel
de desarrollo y certeza alcanzado hasta el momento por la investigacin mdica;
15.- Que, como ya se dijo, de los antecedentes acompaados al proceso, surge la
duda cientfica que es fundamental para resolver el conflicto propuesto. En efecto, de
las probanzas rendidas por las partes sea en el probatorio o durante el cumplimiento de
las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal y de cuyo anlisis se hace
cargo el fallo en sus fundamentos 22 al 31, reproducidos por este, especficamente
respecto al punto denunciado sobre el supuesto efecto antiimplantatorio, aparece
claramente que la discusin central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta
por la ciencia mdica y es an objeto actual de experimentacin y discusiones
cientficas. Lo mismo se ratifica con los documentos acompaados en la alzada por la
demandada a fs. 158, consistentes en doce trabajos cientficos sobre la materia, en
idioma ingls pero traducidos al espaol, de los que aparece, en general, que si bien se
avanza en trminos de comprobar que la actuacin del frmaco es anterior a la
anidacin, ello no es constitutivo de una verdad cientfica exenta de duda y opinin. Los
sealados documentos fueron agregados al proceso con citacin y objetados de
contrario por tratarse, se dice, de documentos privados no reconocidos por quien los
otorga, impugnacin esta que, an cuando en su oportunidad solo se orden tenerla

presente, sin drsele tramitacin incidental, debe ser acogida y por tanto restar a ellos
todo valor probatorio en cuanto instrumentos privados, sin perjuicio de considerar que
su contenido constituye base de una presuncin judicial que, unida al tenor y mrito de
los documentos cientficos agregados en primera instancia, son suficientes para concluir
que se trata de un hecho mdico-biolgico no resuelto cientficamente;
16.- Que esta sola conclusin permite sostener que la jurisdiccin no puede
intervenir resolviendo el conflicto de intereses propuesto en autos, pues esta solo puede
hacerlo sobre la base de certezas y no le es posible reconocer derechos u obligaciones
derivados de hiptesis cientficas en plena discusin. Lo anterior es vlido porque
sabido es que el derecho constituye un instrumento limitado, que solo puede solucionar
determinados conflictos de la vida humana y no tiene ni puede tener la pretensin de
resolver todas aquellas disputas que se presentan, sea, por ejemplo, en los mbitos de la
filosofa o de la ciencia y, ciertamente, desde luego, mucho menos aquellos de
significacin religiosa. En tal sentido, se ha sealado que si el derecho penetrase por
todos lados, el sistema se hara totalitario. Dicho de otro modo, la salud de la sociedad
postula una dosis juiciosa de no-derecho (Jestaz Philippe: El Derecho. Editorial
Jurdica de Chile, 1966. Pg. 83) Es por ello que, tanto el momento en que ocurre la
concepcin as como los efectos que produce en el organismo humano una pldora con
determinados componentes qumicos como de la que se trata en estos antecedentes,
asunto respecto del cual no hay un veredicto cientfico indubitado, no puede ser resuelto
por una sentencia emanada del rgano jurisdiccional, pues en tal caso se estara
reemplazando o arbitrando la verdad cientfica o la reflexin filosfica, lo que no es de
su incumbencia, sino que materia que compete a otros rganos del Estado y de la
sociedad;
17.- Que justamente ante la encrucijada actual de no existir verdad cientfica
indiscutida en relacin a los efectos del frmaco en anlisis y ante el requerimiento o
necesidad de que este pueda comercializarse para su uso masivo, la organizacin
administrativa estatal contempla organismos tcnicos que, en uso de sus facultades,
puede y debe resolver el problema, garantizando la salud pblica all comprometida. El
Instituto de Salud Pblica de Chile es el rgano contemplado por la legislacin nacional
para asumir esa responsabilidad, desde que en el Decreto Ley N 2.763 de 1979 se
seala que es su funcin ejercer las actividades relativas al control de calidad de
medicamentos, alimentos de uso mdico y dems productos sujetos a control sanitario,
funcin que comprende, en lo que interesa, autorizar y registrar medicamentos y dems
productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que
determine el Ministerio de Salud, lo que constituye una condicin para su
comercializacin y distribucin en el pas conforme con el artculo 102 del Cdigo
Sanitario.
18.- Que en este mbito de la administracin, la entidad pblica demandada ha
dado cumplimiento a sus obligaciones propias en cuanto al registro y autorizacin de
que se trata en autos, haciendo uso de la discrecionalidad que su potestad le acuerda y
tomando las providencias sanitarias que le han parecido pertinentes, lo que, en lo
sustancial, ha sido analizado por el fallo en alzada en sus considerandos 31 a 36
inclusive, reproducidos por la presente sentencia. En consecuencia, el reproche de
nulidad de derecho pblico que se atribuye a la autoridad administrativa de salud con
motivo de la dictacin de la resolucin que autoriz el registro y venta del frmaco
Postinor-2, conocido pblicamente como la pldora del da despus, debe rechazarse en

todas sus partes por no existir vicio que la sustente. Por estas consideraciones y visto,
adems, lo dispuesto en los artculos 144, 158, 170 y 186 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada del treinta de junio de dos mil
cuatro, escrita a fs. 1.424 y siguientes, que acoge la demanda de fs. 26, declarando nulo
de derecho pblico la Resolucin N 7221, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de
Salud Pblica de Chile, que materializ el registro ISP F-8527/01, permitiendo la
comercializacin del frmaco Postinor-2, elaborado en base al principio activo
Levonorgestrel 0,75 mg. y se declara en su lugar que la aludida demanda queda
rechazada en todas sus partes, con costas.
Regstrese y devulvase, con sus agregados. Redact el ministro seor
Dolmestch. ROL N 4.200-03 (D-6.955-04) acumuladas. Pronunciada por los ministros
de la Novena Sala, presidida por el seor Hugo Dolmestch Urra y conformada por la
ministra seora Dobra Lusic Nadal la abogada integrante seora Paulina Veloso
Valenzuela.
COMENTARIOS
Roco Villanueva, defensora adjunta de la Defensora del Pueblo, ha publicado
en los recientes das un artculo que ha sido difundido por una serie de organismos muy
interesados en la distribucin y comercializacin de la denominada pldora del da
siguiente. Con el ttulo otra vez sobre la pldora del da despus (1) refiere Villanueva
que en Chile los magistrados de la Novena Sala de Apelaciones de Santiago han resuelto
unnimemente permitir la comercializacin del Postinor-2, que es una de las marcas de
la llamada pldora del da siguiente o, como la llaman en Chile, del da despus (2).
Comenta Villanueva que el reciente fallo de la Novena Sala de Apelaciones chilena se
ha basado en primer lugar, en que la proteccin al no nacido supone la certeza previa
de que existe un ser de esa naturaleza a quien proteger, lo que no ocurre desde que no
se ha dirimido cientficamente la circunstancia fundante y primaria sobre el tema,
consistente en saber en qu momento se produce la concepcin, esto es, si en el acto de
la fecundacin o en la implantacin. En segundo lugar, que para aspirar a proteger la
vida del que est por nacer se requiere conocer exactamente los efectos del frmaco
sealado en el complejo proceso de la concepcin humana, lo que no resulta posible
por el nivel de desarrollo y certeza hasta el momento por la investigacin cientfica,
sealando la sentencia que hay duda cientfica para resolver el conflicto. Finalmente la
defensora adjunta de la Defensora del Pueblo con nfasis dice que si bien el
mencionado fallo seala que se avanza en trminos de comprobar que la actuacin del
frmaco es anterior a la anidacin pudo haber sido ms enftico en cuestionar el efecto
antiimplantatorio de la pldora, pues hasta el momento no existe ningn estudio
cientficamente relevante que compruebe que ese efecto se da. No obstante es
importante recalcar que la citada sentencia afirma que no es posible reconocer derechos
y obligaciones a partir de hiptesis cientficas no demostradas, como la del efecto
antiimplantatorio.
No es nuestra intencin rebatir uno a uno, los inexactos considerandos que
conocemos del fallo de la Novena Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, pues
respecto de cada uno de ellos se ha escrito demasiado, muchsimo diramos nosotros.
As tenemos que sobre el momento del inicio de la vida es prolfica y abundante la
informacin publicada al respecto por los ms importantes bilogos, cientficos de la

gentica y de la medicina que coinciden en afirmar que el inicio de la vida se da

inexorablemente al momento de la fusin del gameto femenino y masculino (3); sobre
el tercer efecto antiimplantatorio son los mismos fabricantes de la pldora en cuestin
quienes afirman y reconocen expresamente en la bula de presentacin los cambios en el
endometrio que dificultan la anidacin del concebido (4); y finalmente respecto a la
inexistencia de ningn estudio cientficamente relevante que compruebe el tercer
efecto no queda ms que decir que conforme al ms elemental derecho procesal, la
carga de la prueba de la inocuidad del producto referido le corresponde a quienes lo
fabrican y promueven (5).
Pero s es nuestra intencin pronunciarnos respecto de una grave e
incomprensible posicin que asume la Novena Sala de Apelaciones de Santiago y que
replican sus apasionados seguidores en el Per, al permitir la distribucin y
comercializacin del potencial abortivo, teniendo en cuenta que al fin y al cabo se
pronuncian sobre el ms importante, bsico, primario y preexistente derecho humano y
bien jurdico protegido: la vida; que en esta oportunidad por carecer de pruebas
cientficas debi considerarlo a la luz de los principios generales del derecho, en su
posicin (el colegiado) de garantes de la seguridad jurdica de nuestras sociedades.
Pasamos a explicarnos:
I.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Ensea la doctrina que los principios generales del Derecho son las ideas
fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la
conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria
respecto de su total ordenamiento jurdico. Su funcin no se reduce al caso particular de
las lagunas existentes en la legislacin sino que en realidad toda la experiencia jurdica
y por lo tanto tambin la legislacin que la integra descansa sobre los principios
generales del derecho, que pueden ser considerados como los pilares y las paredes
maestros del edificio jurdico. De ah que a la luz de los principios jurdicos, es como
debemos interpretar y aplicar lo modelos jurdicos a la relacin social sobre cuya
juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de ajuste. En definitiva,
dichos principios generales constituyen las bases tericas y las razones lgicas del
ordenamiento jurdico que recibe de ellas su sentidos tico, su medida racional y su
fuerza vital e histrica (6) (7). En el mismo sentido se pronuncia el jurista Max Arias
Schreiber Pezet, cuando nos menciona que (...) (Cuando) la diversidad de la vida
humana y su problemtica no puede encasillarse dentro de normas especficas, es
inevitable recurrir a los principios generales de Derecho, que por su flexibilidad
permiten la tutela jurdica de intereses superiores de la persona humana (8). Pero
veamos cules principios consideramos primordiales para el caso, por su importancia y
vigencia:
II.

EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO

Este principio es muy utilizado en el Derecho desde la antigua Roma. Su

aplicacin no pierde vigencia y cada vez ms adquiere actualidad pues informa al
Derecho moderno heredero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Bsicamente el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretacin,
para establecer que en aquellos casos en que a pesar de haberse realizado una actividad

probatoria ordinaria, quede an duda en el nimo del juzgador sobre la existencia de la

culpabilidad del acusado, deber por humanidad y justicia absolverlo. En el mismo
sentido consideramos que debi haber actuado el colegiado sureo, aplicando el
beneficio de la duda a favor del an no nacido, considerando que para ellos subsiste la
duda de los efectos qumicos del producto farmacutico. Sin embargo a pesar de esto y
en rigor jurdico podr ciertamente alegarse que no es posible atribuir beneficios o
restringir derechos ante la incertidumbre de la existencia de sujetos de derecho. El
Derecho tiene tambin una respuesta para esta duda (9).
III.

EL PRINCIPIO PRECAUTORIO

El principio precautorio recientemente se ha encumbrado como principio general

del Derecho. Se origina en el principio alemn de Vorsorge, o previsin. En la base de
las primeras concepciones de este principio estaba la creencia de que la sociedad debe
esforzarse en evitar el dao ambiental mediante una cuidadosa planificacin de las
acciones futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente dainas. El
Vorsorgeprinzip se transform a comienzos de los aos 70 en un principio fundamental
de la legislacin ambiental alemana (balanceado por los principios de la viabilidad
econmica) y ha sido invocado para justificar la implementacin de polticas firmes
contra la lluvia cida, el calentamiento global y la contaminacin del Mar del Norte.
Tambin ha propiciado el desarrollo de una pujante industria medioambiental en ese
pas. Desde esa poca se ha producido un fortalecimiento del principio precautorio en
los acuerdos polticos internacionales, en las convenciones acerca de preocupaciones
medioambientales que afectan altos intereses, y en las cuales la ciencia es incierta, y en
las estrategias nacionales para el desarrollo sustentable. El principio fue introducido en
1984 en la Primera Conferencia Internacional sobre Proteccin del Mar del Norte.
Luego de esta conferencia se integr el principio en varias convenciones y acuerdos
internacionales, incluyendo la Declaracin de Bergen sobre Desarrollo Sustentable, el
Tratado de Maastricht sobre la Unin Europea, la Convencin de Barcelona y la
Convencin sobre Cambio Climtico Global. Finalmente una de las mayores
expresiones a nivel internacional del principio precautorio es la Declaracin de Ro,
firmada en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y
Desarrollo, llamada tambin Agenda 21. La declaracin seala: Para proteger el
medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus capacidades, aplicarn en toda su
extensin el enfoque precautorio. En donde existan amenazas de daos graves o
irreversibles no se usar la falta de certeza cientfica total como razn para postponer la
adopcin de medidas costo-efectivas para prevenir el deterioro medioambiental (10)
(11).
A saber por la abundante literatura al respecto podemos sintetizar el derecho
precautorio en los siguientes aspectos:
1.

Las personas tienen el deber de actuar de forma anticipada para prevenir

daos.
2.
La responsabilidad de la prueba de inocuidad de una nueva tecnologa,
proceso, actividad, o sustancia qumica es del proponente, no del pblico en general.

3.
Antes de usar una nueva tecnologa, proceso, actividad, o sustancia
qumica, las personas tienen la obligacin de examinar una gama completa de
alternativas, incluyendo la alternativa de no hacer nada.
4.
Las decisiones que apliquen el principio precautorio deben ser abiertas,
bien informadas y democrticas y deben incluir a las partes afectadas.
En aplicacin de este principio la Sala debi considerar lo siguiente:
1.

Deber de actuar para prevenir daos

Las acciones preventivas deben efectuarse, preferentemente, en la etapa de

diseo de una actividad potencialmente riesgosa, a fin de garantizar que tengan el mayor
efecto posible: Los defensores de la pldora abortiva debieron demostrar con certeza
cientfica antes de su comercializacin y durante su etapa investigatoria que sus efectos
farmacodinmicos y farmacocinticos no impiden la implantacin del embrin en el
endometrio materno y en consecuencia no causan dao al ser humano en formacin.
Sin embargo el principio precautorio no cumple su propsito a menos que se
implementen mtodos preventivos para llevar a cabo la accin precautoria. De otro
modo, solo se substituir un riesgo por otro, o el problema persistir, aunque en menor
grado. Sin embargo, es posible pensar en una amplia gama de acciones precautorias,
desde las ms dbiles (estudio intensivo de un problema) hasta las ms firmes
(prohibicin o eliminacin gradual de una actividad especfica). Numerosas
herramientas han sido utilizadas en diversas partes del mundo para llevar a cabo
polticas precautorias en material ambiental, como son las siguientes: a) Prohibiciones y
eliminaciones, y b) Cuestionamiento de si el producto es estrictamente necesario.
Vemos pues cmo la Sala s tuvo opciones posibles (...) Falt imaginacin?
2.
La responsabilidad de la prueba de inocuidad de una nueva tecnologa,
proceso, actividad, o sustancia qumica es del proponente, no del pblico en general
Quienes proponen la libre distribucin y comercializacin de la pldora en
cuestin, es decir los fabricantes y el Ministerio de Salud chileno deben demostrar que
ella no causar dao a la salud humana. En este sentido les cabe demostrar la
inexistencia de modificaciones en el endometrio como consecuencia de su consumo
(aunque los mismos fabricantes lo reconocen) y adems demostrar lo indemostrable:
que una vez fecundado el vulo no hay vida humana y por lo tanto no hay sujeto de
derecho que defender. En materia ambiental hay quienes plantean que este presupuesto
puede acarrear el requisito de proporcionar un fondo de compensacin para pagar
aquellas reclamaciones de responsabilidad en las que no se han incurrido en daos,
sujetas a un arbitraje y verificacin independiente, pero para el caso en cuestin cabe la
pregunta Qu fondo de compensacin cabe si aos despus se establece con claridad la
comisin de miles de abortos qumicos?
3.
Antes de usar una nueva tecnologa, proceso, actividad, o sustancia
qumica, las personas tienen la obligacin de examinar una gama completa de
alternativas, incluyendo la alternativa de no hacer nada

En este presupuesto las actividades propuestas (comercializacin de la pldora

del da siguiente) y las existentes (distribucin y comercializacin de otros mtodos de
planificacin familiar) deben ser enfocadas de manera diferente. Un componente
integral del principio precautorio es el anlisis exhaustivo y sistemtico de las
alternativas que existen para las actividades propuestas. De esta manera se logra
reenfocar la pregunta que debe formularse la autoridad reguladora o la empresa: en vez
de preguntar qu nivel de riesgo es aceptable, se puede preguntar si existe una forma
ms segura y ms cierta de realizar esa actividad. La evaluacin de posibles alternativas
estimula el ingenio y la innovacin. Es ms difcil descartar las propuestas que no solo
nombran los problemas sino que proponen alternativas, o que piden que estas sean
consideradas. La alternativa de no actuar tambin debe considerarse: tal vez no debera
proseguirse una actividad que constituye una amenaza demasiado importante y/o que no
es realmente necesaria.
4.
Las decisiones que apliquen el principio precautorio deben ser abiertas,
bien informadas y democrticas y deben incluir a las partes afectadas
La evaluacin de riesgos es fundamentalmente antidemocrtica. Rara vez se les
pregunta a quienes han estado expuestos al dao si la exposicin es aceptable para ellos,
algo que constituye una violacin de los derechos humanos fundamentales. La
evaluacin de riesgos habitualmente no incluye las percepciones, prioridades o
necesidades pblicas, y aunque se han hecho algunos esfuerzos para involucrar al
pblico en los procesos de evaluacin de riesgos, no se vislumbra a futuro una
participacin pblica amplia ni en el anlisis cientfico ni en la toma de decisiones. No
existe ningn mecanismo para que esto suceda. El proceso de evaluacin de riesgos
queda por lo general solo en manos de los cientficos de organismos gubernamentales y
de la industria, de consultores, y ocasionalmente de algn grupo de la sociedad civil con
recursos de alta tecnologa. El involucramiento pblico en evaluaciones de riesgos por
lo general solo ha significado la legitimacin de un proceso pernicioso que es
claramente este caso, conforme vamos observando.
IV. CONCLUSIN
Expuesto lo anterior cabe preguntarse Por qu si para la proteccin ambiental,
proteccin de la biodiversidad, de la vida de los animales y de las plantas surgen
principios que modifican el Derecho, lo hacen ms inteligente y elaborado y se utiliza
una serie de medidas que nos parecen razonables, sensatas, con sentido comn y de
acuerdo con los ms preciados valores de nuestra civilizacin; no se hace y se aplica de
igual manera para proteger la vida de seres humanos en formacin? Simplemente
creemos que no ha existido buena fe.
La buena fe es concebida subjetivamente como la conviccin o conciencia de no
perjudicar a otro, o de no defraudar la ley. Objetivamente implica ajustar totalmente la
conducta a las pautas del ordenamiento jurdico y es, en definitiva, la conciencia de la
legitimidad del obrar o del accionar de una persona. El concepto de mala fe, por el
contrario, mantiene la connotacin tradicional como la intencin de causar un perjuicio
y que corresponde al colegiado y a sus seguidores, segn nuestro modesto parecer, para
el presente caso en anlisis.
9 de marzo de 2005

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO CONCURSAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL PROCESO DE AMPARO ES LA VA IDNEA PARA NIVELAR HABERES
MENSUALES DE TRABAJADORES?
POR MEDIO DE LA ACCIN DE AMPARO SE PUEDE CUESTIONAR LA
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS LEGALES
EL PROCESO DE AMPARO ES LA VA IDNEA PARA ACTUALIZAR UNA
PENSIN ALIMENTICIA?
SI UN DECRETO SUPREMO ES APLICABLE SOLO A UN GRUPO DE
PERSONAS se puede declarar su ilegalidad mediante accin popular?

EL PROCESO DE AMPARO ES LA VA IDNEA PARA NIVELAR HABERES

MENSUALES DE TRABAJADORES?
EXP. N 2510-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Jos Andrs Ruiz Vsquez y otros
Demandados :
Telefnica del Per S.A.A.
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
31 de marzo de 2004
No se puede conocer el proceso sobre la nivelacin de los haberes mensuales porque la
presente accin de garanta no es la va idnea por carecer de estacin probatoria,
debindose recurrir a la va ordinaria; siendo necesaria la actuacin de pruebas con la
presencia de los peritos, as como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las
boletas de los haberes mensuales de los diferentes aos y comparar con las boletas de
pago de los demandantes y la de los otros trabajadores. Igualmente, conocer los
convenios colectivos sobre el incremento de las remuneraciones y establecer las
categoras, funciones y cuadros de los trabajadores, todo ello para crear certeza en el
juzgador, motivo por el cual se deja a salvo sus derechos para que lo hagan valer en la
va correspondiente.
EXP. N 2510-2002-AA/TC
LAMBAYEQUE
JOS ANDRS RUIZ VSQUEZ Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 das del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, presidente;
Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Jos Andrs Ruiz Vsquez, Gregorio
Alejandro Manayalle Fernndez, Jorge Humberto Lozada Guevara, Teodoro Esteban
Bravo Arguedas, Cristbal Snchez Chvez y Ervert Rolando Ramrez Sandoval, contra
la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas 591, su fecha 28 de junio de 2002, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de enero de 2002, los recurrentes interponen accin de amparo
contra la empresa Telefnica del Per S.A.A., solicitando que cese la discriminacin
contra ellos; se ordene la nivelacin de sus haberes mensuales, conforme a sus
categoras y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la
empresa demandada que se integraron de la anterior Compaa Peruana de Telfonos
S.A.; agregando que provienen de la antigua empresa Entel Per S.A.; que son
trabajadores de la empresa demandada, y que esta reconoce que existen trabajadores que
perciben remuneraciones superiores a las de ellos, a pesar de desempear funciones
similares; asimismo, exponen que la demandada constituye una unidad empresarial
privada, conformada por los propietarios y los trabajadores sometidos al Estado de
derecho y a la Constitucin y las leyes; que los trabajadores estn en relacin de
dependencia laboral; que deben tener igualdad de trato y derechos; que a igual categora
y funcin corresponde igual remuneracin y consideracin por parte de la empleadora,
lo que garantiza la paz laboral y social; aadiendo que la emplazada afirma no estar
obligada a efectuar la nivelacin, por lo que incumple el contrato de concesin firmado
entre el Estado peruano y la empresa transnacional espaola, compradora de la
Compaa Peruana de Telfonos y de Entel Per SA.
La emplazada deduce la excepcin de incompetencia, y contesta la demanda
negndola en todos sus extremos, solicitando que se la declare improcedente, alegando
que no se ha violado ningn derecho constitucional de los trabajadores, ni por accin ni
por omisin, ya que se encuentran laborando regularmente y percibiendo una
remuneracin acorde con su condicin laboral; aadiendo que el amparo no es la va
idnea para ventilar los derechos laborales invocados, por lo que se debi recurrir a la
va laboral ordinaria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 28 de
febrero de 2002, declar fundada la demanda, por considerar que la empresa demandada
ha omitido nivelar las remuneraciones de sus trabajadores a pesar de existir convenios
entre sus representantes y los de la entidad demandada, por lo que se evidencia la
existencia de discriminacin en razn de no haberse nivelado las remuneraciones de
cada uno de los solicitantes. Asimismo, invoca los artculos 22, 23, 24 y 26 de la
Constitucin [1], a fin de que cesen dichas acciones.

La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por

considerar que el amparo no es la va idnea para disponer la nivelacin que se solicita,
por carecer de estacin probatoria.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que cese la discriminacin contra los recurrentes y
se ordene la nivelacin de sus haberes mensuales, conforme a su categora y funciones,
con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada.
2. Si bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho
constitucional a la igualdad, es necesario sealar, como ya lo ha sostenido este Tribunal
en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita
la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de
otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para
las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la
igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a
quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin
objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
3. La primera condicin para que un trato desigual sea admisible, es la
desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos
espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos especficos e intransferibles
que hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo, y no de otro.
4. Siendo ello as, cabe sealar que en el presente caso no se puede conocer el
proceso sobre la nivelacin de los haberes mensuales de los demandantes, porque la
presente accin de garanta no es la va idnea por carecer de estacin probatoria,
debindose recurrir a la va ordinaria; siendo necesaria la actuacin de pruebas con la
presencia de los peritos, as como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las
boletas de los haberes mensuales de los diferentes aos y comparar con las boletas de
pago de los demandantes y la de los otros trabajadores de Telefnica; igualmente,
conocer los convenios colectivos sobre el incremento de las remuneraciones y
establecer las categoras, funciones y cuadros de los trabajadores, todo ello para crear
certeza en el juzgador, motivo por el cual se deja a salvo sus derechos para que lo hagan
valer en la va correspondiente [2].
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la facultad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar improcedente la accin de amparo.
Publquese y notifquese.

SS. ALVA ORLANDINI; AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA.

POR MEDIO DE LA ACCIN DE AMPARO SE PUEDE CUESTIONAR LA

CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS LEGALES
EXP. N 1594-2004-AA/TC
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
M&L S.C.R.Ltda.
Demandados :
Direccin Regional del Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo del Cusco
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
25 de diciembre de 2004
En un proceso de amparo cabe el cuestionamiento de los efectos derivados de la
aplicacin de una norma legal, mas no el cuestionamiento en abstracto de cules pueden
ser tales consecuencias, puesto que ello nicamente procede cuando se realiza el
examen de constitucionalidad de una norma, donde el Tribunal Constitucional una
instancia competente para tal efecto, puede examinar los sentidos interpretativos de
una norma determinada y excluir aquellos sentidos que son contrarios a la Constitucin.
EXP. N 1594-2004-AA/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por M&L S.C.R.Ltda. contra la sentencia
expedida por la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del Cusco, de
fojas 164, su fecha 6 de marzo de 2004, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de setiembre de 2003, el representante legal de M&L S.C.R.Ltda.,
don Guillermo Meza Beteta, interpone accin de amparo contra la Direccin Regional
del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Cusco solicitando la inaplicabilidad
de las normas contenidas en la Ley N 27153, que regulan la explotacin de los juegos
de casinos y tragamonedas, as como de las normas modificatorias de aquella, esto es, la
Ley N 27796 y otras, a travs de las cuales se lesionan los derechos de su representada
a la libertad de trabajo, a la libre competencia y al desarrollo empresarial. En ese

sentido, sostiene que son una sociedad comercial debidamente constituida y dedicada a
la prestacin de servicios en general, los que pueden ser desarrollados en la ciudad de
Calca, ubicada en el Valle Sagrado de los Incas. All est instalando un restaurante en el
que pretende desarrollar la actividad conjunta de explotacin de mquinas
tragamonedas. Sin embargo, al intentar desarrollar una actividad empresarial dirigida al
turismo receptivo, observa que los requisitos exigidos lesionan sus derechos
fundamentales al no permitir que tales actividades se realicen a menos de 150 metros de
instituciones educativas, cuarteles y hospitales, lo que en una ciudad como Calca resulta
imposible. Asimismo, para la explotacin de establecimientos como el sealado se
requiere de la autorizacin expresa de la autoridad competente la emplazada, sin que
dicho requisito sea exigible para el ejercicio de otra actividad econmica, lo cual
determina que su cumplimiento est limitado a ciertos grupos de poder econmico.
La emplazada, al contestar la demanda, propone la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado, puesto que las Direcciones Regionales no son
rganos de los Ministerios, con lo que la autoridad competente es la Direccin Nacional
de Turismo como rgano del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Propone,
tambin, la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, as como la de
incompetencia puesto que la demanda deba interponerse en el domicilio del
demandado, esto es Wanchaq o Lima.
Al integrarse como litisconsorte del demandado a la Direccin Nacional de
Turismo, aquel contesta la demanda solicitando que aquella sea declarada improcedente
o infundada, dado que el Estado ha decidido desalentar la actividad de explotacin de
casinos y mquinas tragamonedas, decisin que fue convalidada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 009-2001-AI/TC, siendo
vlido que esa actividad est reservada a aquellas empresas que puedan invertir en las
condiciones sealadas por la ley de la materia. Por otro lado, seala que no procede
cuestionar la constitucionalidad de una ley, a travs de un proceso de amparo, por
cuanto la va idnea corresponde a la accin de inconstitucionalidad.
El Juzgado Mixto de Calca, mediante sentencia de fecha 23 de diciembre de
2003, declar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la Direccin
Regional del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Cusco, por lo que procedi
a excluirla del proceso; asimismo, declar improcedentes las dems excepciones y
fundada la demanda, por considerar que la propia Direccin Nacional de Turismo ha
aceptado que dicha actividad ha sido restringida para determinados grupos econmicos
poderosos, entre otras razones.
La recurrida revoc la apelada en el extremo que amparaba la demanda, y,
reformndola, la declar improcedente, en atencin a que, como lo expresa la propia
constitucin, la accin de amparo no procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular artculo 200 inciso 2) de
la Constitucin [1].
FUNDAMENTOS
1. Se pretende en autos la inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley N
27153, que regula la explotacin de los juegos de casinos y tragamonedas, as como de
sus normas modificatorias, entre ellas, la Ley N 27796 y otras, en virtud de las cuales

presuntamente se lesionan los derechos de la parte recurrente relativos a la libertad de

trabajo, libre competencia y desarrollo empresarial.
Amparo contra normas legales
2. El artculo 200 inciso 2) de la Constitucin, expresamente, seala que no
procede la accin de amparo en contra de normas legales ni contra resoluciones
judiciales; en ese sentido, una conclusin preliminar nos llevara a rechazar de plano la
demanda de autos; sin embargo, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre el particular en la sentencia recada en el Expediente N 007-96I/TC, exponiendo que si bien ello es as, por mandato constitucional, ello no impide que
se interpongan acciones de amparo en contra de los efectos derivados de la aplicacin
de una determinada norma legal (Fdto. 7.), en el presente caso, la Ley N 27153 y sus
normas modificatorias.
Objeto de la accin de amparo
3. Conforme al artculo 1 de la Ley N 23506 aplicable al caso, el objeto de las
acciones de amparo es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza de violacin o a
la violacin de un derecho fundamental; en dicho sentido, no queda claro en cul de los
casos nos encontramos, puesto que, como lo expone el demandante en el segundo
fundamento de hecho de su demanda (fojas 18), aquel pretende (sic) desarrollar la
actividad de explotacin de mquinas tragamonedas.
4. En consecuencia, dado que no ha presentado documento alguno que acredite
que la recurrente ha iniciado los trmites necesarios para que se le otorgue la licencia
pertinente, este Colegiado se ubica en un supuesto de amenaza de violacin,
entendiendo por tal la aplicacin de las disposiciones contenidas en las normas a que se
ha hecho referencia.
5. Sin embargo, como se ha expuesto en el Fundamento 2 de la presente, en un
proceso de amparo cabe el cuestionamiento de los efectos derivados de la aplicacin de
una norma legal, mas no el cuestionamiento en abstracto de cules pueden ser tales
consecuencias, puesto que ello nicamente procede cuando se realiza el examen de
constitucionalidad de una norma, donde el Tribunal Constitucional una instancia
competente para tal efecto, puede examinar los sentidos interpretativos de una norma
determinada y excluir aquellos sentidos que son contrarios a la Constitucin [2].
Cosa juzgada constitucional
6. No obstante lo expuesto, este Colegiado considera que, habiendo realizado
con anterioridad un examen respecto de la constitucionalidad de la Ley N 27153, en la
sentencia recada en el Expediente N 009-2001-AI/TC, es dable reproducir algunos
criterios contenidos en la misma.
7. Sobre la presunta afectacin del derecho a la iniciativa privada y a la igualdad
ante la ley, se expuso en el Fundamento 2, que las disposiciones contenidas en dicha
norma no obligan ni impiden que cualquier particular participe en la explotacin de
juegos de azar, lo nico que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben
cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir

en esta actividad y que (...) la opcin del legislador por configurar la explotacin de los
juegos de casinos y mquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al
turismo receptivo, es compatible con la labor de orientacin del desarrollo nacional en
el marco de una economa social de mercado que tiene el Estado. Tambin con la
preservacin y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la
proteccin de los consumidores, la moralidad y seguridad pblicas.
Asimismo, que El tratamiento que ella realiza es uniforme para todos aquellos
que se dediquen a la explotacin de estas actividades econmicas. Por otro lado, no
considera el Tribunal que sea un trmino de comparacin vlido, en orden a alegar un
eventual tratamiento arbitrario de la Ley N 27153, que se sostenga que en otros
sectores de la economa no se impone condiciones y restricciones como las previstas en
el artculo 6. Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el
Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legtimamente ha
decidido desalentar, como sucede con la explotacin de los juegos de casino y mquinas
tragamonedas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

EL PROCESO DE AMPARO ES LA VA IDNEA PARA ACTUALIZAR UNA

PENSIN ALIMENTICIA?
EXP. N 0282-2004-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Gracia Mara Aljovn de Losada
Demandados :
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores y otro
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
29 de octubre de 2004
Aunque se sostenga que se ha afectado su derecho constitucional al debido proceso, y a
la actualizacin de pensin alimenticia, de acuerdo a la naturaleza de la accin de
amparo y los supuestos de procedencia de dicho proceso contra resoluciones judiciales,
que por principio solo procede evaluar las resoluciones judiciales cuestionadas en la
medida en que pudieron afectar algn derecho constitucional procesal; no siendo esta la
va adecuada para atender una pretensin de actualizacin de pensin alimenticia, salvo
que exista una resolucin judicial manifiestamente arbitraria o irrazonable.

EXP. N 0282-2004-AA/TC
LIMA
GRACIA MARA ALJOVN
DE LOSADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 das del mes de octubre de 2004, el Tribunal Constitucional,
con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Gracia Mara Francisca Aljovn de
Losada contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 71 del Cuadernillo Especial, su fecha 25
de agosto de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 19 de marzo de 2001, interpone accin de amparo
contra el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores y contra el Dcimo
Cuarto Juzgado de Familia de Lima, solicitando se declaren nulas las Resoluciones Ns.
110, de fecha 17 de abril de 2000, y 3, de fecha 30 de noviembre de 2000, expedidas por
dichos juzgados respectivamente. Alega que, en etapa de ejecucin del proceso de
alimentos seguido ante el Juzgado de Paz Letrado (Expediente N 2120-97), requiri la
realizacin de una nueva liquidacin de pago de alimentos, costas y costos, ms los
intereses respectivos, conforme a los artculos 1257 del Cdigo Civil [1] y 567 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil [2], lo cual fue desestimado mediante la
cuestionada Resolucin N 110, por lo que, al resolver el recurso de apelacin
interpuesto contra esta, el Juzgado de Familia emplazado (Expediente N 1050-2000),
con la cuestionada Resolucin N 3, declar improcedente el recurso, argumentando que
la resolucin impugnada era un decreto y que, por consiguiente, solo poda ser
cuestionada con el recurso de reposicin. De este modo, considera que los emplazados
han afectado su derecho constitucional al debido proceso y su derecho a la actualizacin
de su pensin de alimentos.
A pesar de haber sido notificados debidamente, de fojas 112 a 114, los
demandados no contestaron la demanda.
A fojas 145 y ss., aparece el escrito de apersonamiento de la Procuradora Pblica
a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 160 y
con fecha 4 de julio de 2002, declara improcedente la demanda, aduciendo que las
resoluciones judiciales cuestionadas fueron expedidas dentro de un proceso regular, y

porque se pretende utilizar la presente accin de garanta para cuestionar lo resuelto en

la va judicial ordinaria.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a cuestionar la Resolucin N 110 de fecha 17 de abril de 2000
expedida por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores y la
Resolucin N 3 del 30 de noviembre de 2000, emitida por el Dcimo Cuarto Juzgado
de Familia de Lima, por considerar que han vulnerado su derecho constitucional al
debido proceso y a la actualizacin de la pensin alimenticia.
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este
Colegiado considera pertinente sealar que, aunque la recurrente sostiene en su
demanda que se ha afectado su derecho constitucional al debido proceso, y a la
actualizacin de su pensin alimenticia, debe precisarse, de acuerdo a la naturaleza de la
accin de amparo y los supuestos de procedencia de dicho proceso contra resoluciones
judiciales, que por principio solo procede evaluar las resoluciones judiciales
cuestionadas en la medida en que pudieron afectar algn derecho constitucional
procesal de la recurrente; no siendo esta la va adecuada para atender la pretensin de
actualizacin de su pensin alimenticia, salvo que exista una resolucin judicial
manifiestamente arbitraria o irrazonable, hiptesis que, sin embargo, no se aprecia en el
caso de autos, en que lo fundamental se circunscribe a un tema de debido proceso
formal [3].
3. El derecho fundamental de defensa es de naturaleza procesal, y conforma el
mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta, entre otros,
como principio de interdiccin en caso de indefensin y como principio de
contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de
alguna de las partes de un proceso o de un tercero con inters.
4. Por su parte, el derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta
consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por
un juez de primera instancia pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior
y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un
doble pronunciamiento jurisdiccional.
5. En el caso, el inciso 2) del artculo 365 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil [4] establece que el recurso de apelacin procede Contra los autos,
excepto los que se expidan en la tramitacin de una articulacin y los que este Cdigo
excluya; y el segundo pargrafo del artculo 121 del mismo Cdigo [5] dispone que
Mediante los autos el Juez resuelve (...) las dems decisiones que requieran motivacin
para su pronunciamiento.
6. De autos se observa que para resolver la improcedencia del recurso de
apelacin planteado en contra de la Resolucin N 110, de fecha 17 de abril de 2000, el
Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de Lima, mediante la cuestionada Resolucin N 3
de fecha 30 de noviembre del 2000, argument que la aludida Resolucin N 110 era un

decreto y no un auto por lo que, de acuerdo al artculo 362 del Cdigo Procesal Civil
[6], sostuvo que solo era susceptible de ser cuestionada mediante el recurso de
reconsideracin, no debiendo haberse concedido el recurso de apelacin.
7. Revisada la cuestionada Resolucin N 110, se aprecia que esta contiene
fundamentos referidos a la absolucin de trmites y a la variacin de domicilio procesal,
entre otros, los cuales se encuentran destinados a impulsar el desarrollo del proceso. Sin
embargo, tambin hay otro argumento relacionado con la solicitud de una nueva
liquidacin, la misma que, luego de fundamentarse en la existencia de una liquidacin
en el expediente y que esta contiene los intereses legales respectivos, declar que esta
peticin carece de objeto; por lo que en este extremo, al constituirse en un
pronunciamiento que ha requerido de motivacin, la mencionada resolucin debi haber
sido considerada como un auto y, por lo tanto, sometida a examen por el Dcimo Cuarto
Juzgado de Familia de Lima, una vez interpuesto el recurso de apelacin.
8. En consecuencia, la pretensin de la recurrente debe ser estimada, dado que la
Resolucin N 3, de fecha 30 de noviembre de 2000, expedida por el Dcimo Cuarto
Juzgado de Familia de Lima, ha vulnerado los derechos de defensa y a la pluralidad de
instancias de la accionante, al haber declarado, errneamente, nulo el concesorio de
apelacin de la Resolucin N 110 del 17 de abril de 2000, en el extremo que rechaz la
solicitud que pretenda una nueva liquidacin, alegando que esta ltima resolucin era
un decreto, cuando, por su contenido, se trataba de un auto, el mismo que s es
susceptible de ser apelado, y, por tanto, ser revisado por una segunda instancia.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la accin de amparo.
2. Declarar NULA la Resolucin N 3 de fecha 30 de noviembre de 2000
(Expediente N 1050-2000), expedida por el Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
3. Ordenar que el precitado juzgado emita una nueva resolucin conforme a los
fundamentos expuestos en la presente.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

SI UN DECRETO SUPREMO ES APLICABLE SOLO A UN GRUPO DE

PERSONAS se puede declarar su ilegalidad mediante accin popular?

Exp. N 2441-02 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Fernando Snchez Ulloa
Demandado :
Ministerio de Pesquera
Asunto
:
Accin popular
Fecha
:
26 de marzo de 2004 (El Peruano, 29/04/2005)
No corresponde mediante la accin popular declarar la inaplicacin de un decreto
supremo impugnado para el caso individual de un grupo de personas, puesto que la
accin popular procede contra normas cuyos efectos y mbito de aplicacin tienen
carcter general y no solo para un sector o grupo determinados de ciudadanos.
Expediente N 2441-02
PROCESO DE ACCIN POPULAR
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala de Derecho Constitucional y Social
LIMA
Lima, veintisis de marzo de dos mil cuatro.
VISTOS: de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo, por sus
fundamentos y CONSIDERANDO adems: Primero.- que, es materia de grado la
resolucin apelada de fojas sesentinueve de fecha treinta de mayo de dos mil dos que
declara improcedente la accin popular interpuesta por don Manuel Fernando Snchez
Ulloa; Segundo.- que, en el presente caso, el recurrente cuestiona el Decreto Supremo
nmero cero treintiuno - dos mil uno - PE, publicado el veintids de julio de dos mil
uno, que establece que el Ministerio de Pesquera no otorgar autorizaciones de
incremento de flota ni los correspondientes permisos de pesca para embarcaciones de
madera de menor y mayor escala en el mbito martimo, alegando que se infringe el
artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado, porque se le da carcter de
retroactividad al dispositivo legal impugnado, al establecerse en la segunda parte de su
artculo primero del referido decreto que dicha prohibicin ser de aplicacin a las
solicitudes de incremento de flota que se encuentran en trmite; Tercero.- que, al
respecto la accin popular prevista en el inciso quinto del artculo doscientos de la
Constitucin concordante con el artculo primero de la Ley veinticuatro mil novecientos
sesentiocho, Ley Procesal de la Accin Popular, procede por infraccin de la
Constitucin y de la Ley; contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones
y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y
Locales y dems personas de Derecho Pblico; Cuarto.- que, asimismo, es finalidad de
la presente accin de garanta, el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la
legalidad de las normas a que se refiere el considerando anterior, a travs de la
declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o en parte de las
mismas; Quinto.- que, del anlisis de autos se aprecia que no corresponde mediante esta
accin de garanta declarar la inaplicacin del Decreto Supremo objeto de la litis para el
caso individual del demandante, puesto que la accin popular procede contra normas

cuyos efectos y mbito de aplicacin tienen carcter general y son erga omnes, con
implicancias y alcances para la comunidad en general y no solo para un sector o grupo
determinado de ciudadanos, en el presente caso aquellos pescadores que tuvieran en
trnsito a la fecha de publicacin de la norma cuestionada solicitudes de incremento de
flota [1]; Sexto.- que, por otro lado el Ministerio de Pesquera en uso de las atribuciones
conferidas por el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos setentisiete, Ley
General de Pesca, y su Reglamento Decreto Supremo nmero cero doce - dos mil uno PE, establece las reglamentaciones necesarias respecto al incremento de flotas
pesqueras; y que las citadas disposiciones no han sido impugnadas en la va respectiva,
siendo pertinente dejar sin efecto normas subsidiarias aquellas sin antes cuestionar el
sustento de las mismas; por lo que los argumentos de la apelante en nada enervan lo
antes expuesto; razones por las cuales CONFIRMARON la resolucin apelada de fecha
treinta de mayo de dos mil dos, expedida por la Sexta Sala Civil de Lima que declara
improcedente la demanda, en los seguidos por don Manuel Fernando Snchez Ulloa
contra el Ministerio de Pesquera, sobre accin popular; MANDARON que consentida
que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano, conforme lo
dispone el artculo veinte de la Ley veinticuatro mil novecientos sesentiocho; y los
devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA ZEA; MIRAVAL
FLORES; ROCA VARGAS.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

SI AL CHOFER DE UNA EMPRESA SE LE DA A CONDUCIR UN VEHCULO
PARA EL CUAL NO EST CAPACITADO Y SUFRE DAO LA
RESPONSABILIDAD ES OBJETIVA?
SI NO SE ACREDIT QUE EL AGENTE ERA DEPENDIENTE DE LA EMPRESA
ES POSIBLE QUE ESTA RESPONDA POR LOS DAOS OCASIONADOS EN
USO DEL BIEN DE SU PROPIEDAD?

SI AL CHOFER DE UNA EMPRESA SE LE DA A CONDUCIR UN VEHCULO

PARA EL CUAL NO EST CAPACITADO Y SUFRE DAO LA
RESPONSABILIDAD ES OBJETIVA?
CAS. N 1027-2004 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Antonio Felipe Garca Maldonado
Demandado :
Shougang Hierro Per S.A.A.
Asunto
:
Responsabilidad extracontractual
Fecha
:
19 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/05)
El dao producido al chofer no ha sido ocasionado como consecuencia de un accidente
derivado del cumplimiento de las labores a su cargo, sino bsicamente por la actitud
negligente de la empleadora en permitir la conduccin de un vehculo automotor sin que
aquel est debidamente capacitado para ello. Por lo que habiendo quedado establecido
de manera indubitable que en el presente caso se ha configurado una responsabilidad de
tipo objetivo.
CAS. N 1027-2004 LIMA.
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.- VISTOS; Con el
acompaado y verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso
interpuesto; y ATENDIENDO. Primero.- La entidad recurrente no consinti de la
resolucin de primera instancia que le fue desfavorable, por lo que satisface el requisito
de procedencia del recurso a que se refiere el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo
Procesal Civil. Segundo.- La entidad impugnante invoca como causales de su recurso
las previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- La
entidad recurrente denuncia casatoriamente la aplicacin indebida de los numerales
1969 y 1970 del Cdigo Civil [1] relativas a la responsabilidad extracontractual,
sealando, que no son aplicables para resolver la presente controversia, pues, el
accidente de trabajo materia de autos se suscit en circunstancias en que el demandante
desempeaba sus labores como chofer destacado por su empleadora principal (la
Cooperativa codemandada), en virtud del contrato de locacin de servicios suscrito por
su parte con la mencionada entidad. Agrega, que dicha situacin elimina la posibilidad
de que se aplique al presente caso la responsabilidad objetiva, ms an sostiene si
quien realiz la actividad riesgosa no es sino el mismo trabajador. Finalmente, aade,
que por esta ltima razn tambin deviene en impertinente el numeral 1986 del citado
Cdigo sustantivo [2]. Cuarto.- Sin embargo, cabe precisar que examinada la

fundamentacin esgrimida por la entidad impugnante, se constata que esta est

orientada a que se reexaminen los hechos aducidos en el presente juicio con el evidente
propsito de que se vare la decisin emitida por las instancias de mrito, lo que no es
viable en casacin. Por lo dems, en el presente caso, ha quedado evidenciado cul ha
sido la magnitud del dao producido al actor y, asimismo, se ha verificado la actitud
negligente de las entidades demandadas al permitir la conduccin por el actor de un
vehculo para el que no estaba apropiadamente entrenado y menos capacitado.
Consecuentemente, los hechos alegados y probados por el accionante en el desarrollo
del presente proceso se subsumen correctamente en las normas relativas a la
responsabilidad objetiva antes enunciadas [3]. De otro lado, en cuanto a la denuncia
casatoria referida a la aplicacin indebida del numeral 1986 del Cdigo Civil,
examinada la sentencia de vista no aparece haberse aplicado la norma en comentario,
por lo que mal puede denunciarse en casacin su indebida aplicacin. Por lo que el
recurso impugnatorio por esta causal debe desestimarse por improcedente. Quinto.Respecto de la denuncia casatoria relativa a la inaplicacin de la Primera Disposicin
General del Decreto Supremo nmero 002-72-TR (Reglamento de la Ley nmero 18846
- Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales), la entidad recurrente
aduce que es aplicable para la solucin de la presente litis, pues, dicha norma establece
que cuando se tiene contratado un seguro, como es el caso de autos, y este le otorga las
prestaciones al accidentado, el empleador queda exonerado de otro tipo de
indemnizacin por causa del mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, por
lo que, siendo ello as, no cabe ninguna indemnizacin a cargo del empleador. Sexto.Empero, en relacin a la motivacin precisada en el considerando anterior (quinto),
como se ha sostenido en el cuarto considerando de la presente resolucin, el dao
producido al accionante no ha sido ocasionado como consecuencia de un accidente
derivado del cumplimiento de las labores a su cargo, sino bsicamente por la actitud
negligente de la empleadora en permitir la conduccin de un vehculo automotor sin que
el referido demandante est debidamente capacitado para ello. Por lo que habiendo
quedado establecido de manera indubitable que en el presente caso se ha configurado
una responsabilidad de tipo objetivo, la norma sealada en el considerando quinto
resulta impertinente para resolver la presente controversia y, por tanto, la denuncia
casatoria por esta causal debe desestimarse por improcedente. Por tales razones y con la
facultad que confiere el numeral 392 del Cdigo Procesal Civil: Declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por Shougang Hierro Per
Sociedad Annima Abierta; en los seguidos por don Antonio Felipe Garca Maldonado
sobre indemnizacin por daos y perjuicios; CONDENARON a la entidad recurrente al
pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SNCHEZ PALACIOS - PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA.

SI NO SE ACREDIT QUE EL AGENTE ERA DEPENDIENTE DE LA EMPRESA

ES POSIBLE QUE ESTA RESPONDA POR LOS DAOS OCASIONADOS EN
USO DEL BIEN DE SU PROPIEDAD?

CAS. N 2755-2003 LAMBAYEQUE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Martha Alicia Castillo Camacho
Demandado :
Tecnitron Internacional S.A. y otro
Asunto
:
Responsabilidad indirecta
Fecha
:
19 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/05)
Si bien puede no haberse acreditado que el agente daoso sea un subordinado
dependiente de la empresa, empero, dicha conclusin no excluye a esta de la
responsabilidad civil a la que est sujeta, de acuerdo a la teora de la responsabilidad
objetiva, toda vez que se pretende que quien realice una actividad riesgosa o posea un
bien riesgoso, asuma la obligacin de resarcir los daos ocasionados por dichas
actividades o bienes sin importar si se actu con dolo o culpa o si lo ocasion directa o
indirectamente.
CAS. N 2755-2003 LAMBAYEQUE.
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley,
emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su fecha
quince de setiembre de dos mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, que confirma la apelada de fojas doscientos ocho,
su fecha diecisiete de febrero de dos mil tres, que declara fundada en parte la demanda
sobre indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual y
ordena que los demandados cumplan con pagar en forma solidaria la suma de diez mil
nuevos soles, confirma la resolucin de fojas ciento cincuenticuatro, de fecha
diecinueve de setiembre del dos mil tres, declara improcedente el pedido de nulidad de
actuados formulado por don Carlos Manuel Baldivia Marcos, en los seguidos por
Martha Alicia Castillo Camacho con Tecnitrn Internacional y otro. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fojas veinte del cuadernillo de casacin, su fecha
veinte de mayo de dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso de casacin por
la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
aplicacin indebida del artculo 1981 del Cdigo Civil [1], que regula la responsabilidad
vicaria. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Cabe anotar que la causal por aplicacin
indebida se configura Cuando se acta una norma impertinente a la relacin fctica
establecida en la propia sentencia. El juez ha errado en la eleccin de la norma, errado
en el proceso de establecerla relacin de semejanza o diferencia que existe entre el caso
particular concreto, jurdicamente calificado y la hiptesis de la norma (Snchez
Palacios-Paiva, Manuel. El recurso de casacin civil. Praxis, Lima, dos mil dos, pgina
setenta). Segundo.- La entidad recurrente, sostiene que el colegiado ha aplicado en
forma indebida el artculo 1981 del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad vicaria,
por cuanto los hechos indicados por la Sala Superior no se subsumen en el supuesto
contemplado por el anotado numeral, toda vez que Tecnitrn Internacional Sociedad
Annima nunca tuvo relacin, direccin de mando o de servicio ni de ninguna otra
ndole con el codemandado don Carlos Manuel Baldivia Marcos (autor directo del

dao); por lo que no puede interpretarse extensivamente dicha norma y considerarse

tambin como responsable indirecta a la impugnante. Tercero.- Para establecer si en el
caso de autos se han aplicado normas impertinentes, ineludiblemente, tiene que
analizarse los hechos aportados al proceso. Es ms, si se llega a la conclusin que se
hubieran aplicado dichos preceptos al caso de autos, no obstante su impertinencia,
variara el sentido de la decisin. En tales circunstancias, tendr que casarse la
resolucin impugnada y, actuando como organismo de mrito, la Sala dictar la
resolucin sobre el fondo que legalmente corresponde. Empero, debe tenerse en cuenta
que esta Sala no casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si
su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacerse la correspondiente
rectificacin, de acuerdo a lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil. Cuarto.- Analizando se tiene lo siguiente: Doa Martha Alicia
Castillo Camacho interpuso demanda sobre indemnizacin por daos y perjuicios contra
don Carlos Manuel Baldivia Marcos y la empresa Tecnitrn Internacional Sociedad
Annima, a fin de que en forma solidaria le paguen la suma de ochenta mil nuevos
soles, como indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados en el inmueble donde
reside, ubicado en la avenida Santa Victoria nmero ochocientos setentisis Urbanizacin Santa Victoria, as como al establecimiento comercial que all funciona
(negocio de la demandante), los mismos que han sido ocasionados por una camioneta de
propiedad de la empresa codemandada, la misma que era conducida temerariamente por
don Carlos Baldivia Marcos. La actora expresa, que Tecnitrn Internacional Sociedad
Annima (hoy CITINSA Contratistas Generales Sociedad Annima) es propietaria de la
camioneta Toyota con placa de rodaje nmero PC- nueve mil quinientos sesentisis,
agregando que el conductor es hijo del gerente de la mencionada empresa; por lo tanto,
sostiene que la entidad recurrente viene a ser autora indirecta de los daos y que don
Carlos Baldivia Marcos es autor directo de los mismos, en virtud de los artculos 1970 y
1981 del Cdigo Civil. Es necesario sealar, que ninguno de los codemandados
contestaron la demanda por lo que se les declar en rebelda. Quinto.- La sentencia de
primera instancia, obrante a fojas doscientos ocho, su fecha diecisiete de febrero de dos
mil tres, que declara fundada en parte la demanda, considera que la empresa
codemandada tiene la condicin de responsable indirecta, de acuerdo a lo dispuesto por
el artculo 1981 del Cdigo Civil, por cuanto el vehculo que conduca el autor directo
de los daos (Carlos Manuel Baldivia Marcos) es de su propiedad, puesto que no consta
ninguna prueba que acredite que el causante de los daos no conduca el vehculo en
cumplimiento de las rdenes de dicha empresa, adems porque el accidente se produjo
el da laborable y el conductor del automvil es hijo del gerente general de la empresa
impugnante. Contra dicha sentencia, Tecnitrn Internacional Sociedad Annima
interpone recurso de apelacin, sustentndolo en que el a quo habra hecho una indebida
aplicacin del artculo 1981 del Cdigo Civil al condenar al pago de daos y perjuicios
por responsabilidad vicaria a pesar que el autor directo no es su trabajador ni fue
encomendado ese da a cumplir servicio alguno a nombre de la empresa, ya que por
circunstancias que rodearon al evento se advierte que el codemandado sustrajo el
vehculo para ir a divertirse. Empero, la Sala Superior al absolver, el grado, mediante
resolucin obrante a fojas trescientos dos, que confirma la sentencia apelada, considera
que no es necesario acreditar que el conductor del vehculo del siniestro sea o no
servidor de la empresa, toda vez que estando plenamente acreditado que la precitada
unidad mvil productora de los daos es de su propiedad, es la que debe responder por
ellos sin importar quien haya sido la persona que lo conduca, si estaba o no bajo su
dependencia haya estado o no en comisin de servicios por rdenes de su representante,
puesto que la citada justiciable a travs de sus rganos de administracin no solo sacaba

provecho del vehculo sino que como duea se encontraba en la facultad de poder
controlar el uso del mismo. Sexto.- Al respecto, si bien es cierto, que la Sala Superior
invoca lo dispuesto por el artculo 1981 del Cdigo Civil, tambin lo es que su
motivacin est de acuerdo a ley, puesto que su razonamiento para considerar
responsable solidaria a la entidad recurrente se apoya fundamentalmente en la
concepcin del riesgo, creado, como fundamento de la teora de la responsabilidad
objetiva, recogida legalmente. por el artculo 1970 del Cdigo Civil, que prescribe
Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa causa un dao a otro, est obligado a repararlo. Resulta pertinente
citar lo siguiente: El significado de esta nocin de riesgo creado es: todos los bienes y
actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las diferentes
necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o comn para la personas (sic). Sin
embargo, existen tambin, y cada vez en mayor nmero, bienes y actividades que
significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los automotores, los artefactos
elctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego,
escaleras mecnicas, los insecticidas, productos qumicos para la limpieza, los
medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales, etc. Para todo este
tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del autor pues
deber bastar con acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha
tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo
adicional al ordinario y comn y que por ellos misma merecen la calificacin de
riesgosos. Haya sido el actor culpable o no, ser igualmente responsable por haber
causado el dao mediante una actividad riesgosa o peligrosa el factor de atribucin no
es, pues, la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado.
(Taboada Crdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil, comentarios a las
normas dedicadas por el Cdigo Civil peruano a la responsabilidad civil
extracontractual y contractual, Lima-Per, Segunda Edicin. Editora Jurdica Grijley,
dos mil tres, pgina noventinueve). Stimo.- En tal sentido, si bien en autos no se ha
acreditado que el codemandado don Carlos Manuel Baldivia Marcos sea un subordinado
dependiente de la empresa Tecnitrn Internacional Sociedad Annima, empero, dicha
conclusin no excluye a la impugnante de la responsabilidad civil a la que est sujeta,
de acuerdo a la teora de la responsabilidad objetiva, toda vez que lo que se pretende es
que aquel que realice una actividad riesgosa o posea un bien riesgoso, asuma la
obligacin de resarcir los daos ocasionados por dichas actividades o bienes sin
importar si se actu con dolo o culpa o si lo ocasion directa o indirectamente [2].
Octavo.- Abona a favor de esta teora, lo dispuesto por el artculo 29 de la Ley nmero
27181 (Ley General de Transportes), publicada en el Diario Oficial El Peruano el ocho
de octubre de mil novecientos noventinueve, que establece: La responsabilidad civil
derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva,
de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El conductor, el propietario del
vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son
solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados. Noveno.- Por las
razones anotadas, esta Corte de Casacin llega a la conclusin que no corresponde casar
la sentencia, puesto que su parte resolutiva se ajusta a derecho, de acuerdo a lo previsto
por el segundo prrafo del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. 4. DECISIN: A)
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Compaa Tecnitrn
Internacional Sociedad Annima; y en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista
de fojas trescientos dos, su fecha quince de setiembre de dos mil tres, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; en los seguidos por
doa Martha Alicia Castillo Camacho sobre indemnizacin de daos y perjuicios. B)

CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la multa de dos Unidades de

Referencia Procesal, as como las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso. C) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SNCHEZ PALACIOS-PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA.

DERECHO PROCESAL CIVIL

EN UN PROCESO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA SE PUEDE
DISCUTIR LA VALIDEZ DE UN NEGOCIO JURDICO?
EN LA ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO EL JUEZ PUEDE EMITIR UN
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO?

EN UN PROCESO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA SE PUEDE

DISCUTIR LA VALIDEZ DE UN NEGOCIO JURDICO?
CAS. N 2952-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jos Mara Castillo Castillo

Demandado :
Sucesin de Estela Rolando Risco Vda. de Wong
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
26 de octubre de 2004 (El Peruano, 31/03/05)
En el proceso de otorgamiento de escritura pblica solamente se busca revestir de
determinada formalidad el acto jurdico, no discutindose en esta va los requisitos para
su validez, de all que se sustancia en la va sumarsima. El hecho de que en un proceso
judicial se pretenda el otorgamiento de una escritura pblica no impide que en otro
proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurdico contenido en dicho
instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que ha
de sustanciarse en va de conocimiento.
CAS. N 2952-2003 LIMA.
Otorgamiento de escritura pblica. Lima, veintisis de octubre de dos mil
cuatro.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, en la causa vista en audiencia pblica de la fecha emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la parte demandada Sucesin de Estela Rolando Risco viuda de Wong,
contra la sentencia de vista de fojas trescientos noventa, su fecha ocho de julio del dos
mil tres, que Confirmando la apelada de fojas trescientos treintisiete, fechada el siete de
noviembre del dos mil dos, declara Fundada la demanda; en los seguidos por Jos Mara
Castillo Castillo con la Sucesin de Estela Rolando Risco viuda de Wong sobre
otorgamiento de escritura pblica; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte
mediante resolucin de fecha diecisiete de diciembre de dos mil tres, ha estimado
procedente el recurso solo por la causal de interpretacin errnea del artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil; expresando la recurrente como fundamentos: que
se ha interpretado errneamente el artculo mil cuatrocientos doce del Cdigo sustantivo
[1], puesto que la misma refiere a actos jurdicos celebrados vlidamente, pero la minuta
que presenta el actor no rene las condiciones de un acto jurdico vlido, pues no hubo
consentimiento por parte de la vendedora, adems de que no participaron los herederos
de Manuel Wong Chi; que adems, conforme al artculo mil trescientos cincuentids del
Cdigo Civil [2], el contrato se perfecciona con el acuerdo de las partes, y en el caso de
autos no existe el consentimiento de los coherederos del seor Manuel Wong Chi, quien
era esposo de la vendedora; que de otro lado, el actor nunca pag el precio del
inmueble, con lo que no se ha cumplido con el artculo mil quinientos cincuentiocho del
Cdigo acotado [3]; que asimismo, el inmueble era uno comn y conforme a lo
prescrito por los artculos seiscientos sesenta y ochocientos cuarenticuatro del Cdigo
Civil [4] a la muerte del seor Wong constitua un bien indiviso de sus herederos, de
modo que para la disposicin del total del bien se deba observar el artculo novecientos
setentiuno del mismo cuerpo legal [5]; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo
mil cuatrocientos doce del Cdigo sustantivo establece que Si por mandato de la ley o
por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista
la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo
sancin de nulidad, estas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de
cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo; en cuyo caso se sigue el trmite
del proceso correspondiente; Segundo.- Que, respecto del citado artculo esta Suprema
Sala ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia que en el proceso de
otorgamiento de escritura pblica solamente se busca revestir de determinada

formalidad el acto jurdico, no discutindose en esta va los requisitos de validez del

acto jurdico, de all que se sustancia en la va sumarsima; que el hecho de que en un
proceso judicial se pretenda el otorgamiento de una escritura pblica no impide que en
otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurdico contenido en dicho
instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que ha
de sustanciarse en va de conocimiento [6]; Tercero.- Que, en el presente caso, frente a
la pretensin del actor de otorgamiento de escritura pblica de la minuta de
compraventa del veinticinco de agosto de mil novecientos ochentisis, celebrado por
Jos Mara Castillo Castillo como comprador y Estela Rolando Risco viuda de Wong
como vendedora, la parte demandada, Sucesin de Estela Rolando Risco viuda de
Wong, ha contestado la demanda alegando la invalidez de dicho contrato aduciendo que
la vendedora nunca consinti dicha venta, siendo falso el citado documento; que el
inmueble enajenado era un bien social de la entonces sociedad conyugal conformada
por Manuel Wong Chi y Estela Rolando Risco de Wong, y que entonces para la validez
de transferencia debieron intervenir los coherederos de Manuel Wong Chi, adems de
Estela Rolando Risco ya viuda de Wong; y que, adems el demandado nunca pag el
precio del inmueble; Cuarto.- Que, tal como se puede apreciar la parte demandada ha
orientado su defensa a cuestionar la validez del acto jurdico de compraventa cuyo
otorgamiento de escritura pblica pretende el actor, lo cual no es idneo discutirlo en el
presente proceso sumarsimo; tal como ya se ha indicado; mxime si, tanto el a quo
como el ad quem a la luz de los medios probatorios de autos, entre ellos, la pericia
grafotcnica de fojas doscientos veintiocho, han considerado uniformemente que la
firma que aparece en el contrato de compraventa subjdice, atribuida a Estela Rolando
Risco viuda de Wong, corresponde a su puo grfico, vale decir, es autntica; que segn
lo que informan los Registros Pblicos cuando Estela Rolando Risco adquiri el
inmueble submateria de acuerdo a la escritura pblica de su propsito, esta ya tena la
calidad de viuda, entonces, no era un bien social, sino propio de dicha vendedora; y que
el precio pactado en el contrato fue cancelado en su integridad por el comprador; y que
por ello concluyen los juzgadores la demanda resulta fundada, teniendo la parte
interesada expedito su derecho para pretender la declaracin de invalidez del contrato
submateria en la va judicial pertinente; Quinto.- Que, en tal virtud, la causal de
interpretacin errnea del artculo mil novecientos cuarentids del Cdigo Civil no se
ha configurado; no habiendo lugar entonces amparar el recurso interpuesto, sino por el
contrario, ha desestimarlo, conforme al artculo trescientos noventisiete del Cdigo
Procesal Civil; estando a las consideraciones que preceden declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos noventisiete por la Sucesin Estela
Rolando Risco viuda de Wong; en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista
de fojas trescientos noventa su fecha ocho de julio de dos mil tres; CONDENARON a la
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Mara
Castillo Castillo con la Sucesin de Estela Rolando Risco viuda de Wong sobre
otorgamiento de escritura pblica; y, los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO,
RODRGUEZ ESQUECHE, EGSQUIZA ROCA.

EN LA ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO EL JUEZ PUEDE EMITIR UN

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO?
EXP. N 541-2002 LIMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Juan Escobar Lpez
Demandados :
Rosa Mlaga Gmez
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
9 de mayo de 2002
Un juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la materia controvertida en
la etapa postulatoria donde solo cabe efectuar un anlisis liminar de forma de los
presupuestos procesales y las condiciones de la accin que debe contener una demanda,
pues, estara recortando etapas aun cuando se viera tentado de emitir pronunciamiento
sobre el fondo, pues, debe recordar que este sera apresurado en la medida que todo
justiciable tiene derecho a la tutela jurisdiccional y luego de agotar las etapas
correspondientes recin podr tener elementos necesarios para juzgar el fondo de las
pretensiones incoadas.
EXP. N 541-2002.Tercera Sala Civil de Lima.- Lima, nueve de mayo de dos mil dos. AUTOS Y
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Carbajal Portocarrero y,
ATENDIENDO: Primero.- Que, el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la
que invocar inters y legitimidad para obrar, conforme lo previsto en el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [1]; Segundo.- Que, la legitimidad para
obrar es la cualidad emanada de la ley para aspirar a una sentencia favorable respecto
del objeto litigioso, la misma que requiere el examen de la titularidad del derecho cuya
tutela jurisdiccional se pretende, ya que al calificarse la pretensin procesal debe tenerse
en cuenta que esta debe tener el sustento en la relacin material; Tercero.- Que,
constituye una garanta del servicio de justicia la tutela jurisdiccional efectiva y
especialmente el derecho de defensa de los justificiables con arreglo a un debido
proceso legal, como se puede inferir de lo dispuesto en los incisos tres y catorce del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [2], artculo stimo del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3], artculo primero del
Ttulo Preliminar y tercero del Cdigo Procesal Civil [4]; Cuarto.- Que, los procesos
tienen etapas que el rgano Jurisdiccional debe inexorablemente respetar so pena de
violentar el debido proceso y la garanta constitucional del mismo, lesionado con ello un
pilar del sistema de justicia; Quinto.- Que, siendo ello as un juez no puede emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la materia controvertida en la etapa postulatoria
donde solo cabe efectuar un anlisis liminar de forma de los presupuestos procesales y
las condiciones de la accin que debe contener una demanda, pues, estara recortando
etapas aun cuando se viera tentado de emitir pronunciamiento sobre el fondo, pues, debe
recordar que este sera apresurado en la medida que todo justiciable tiene derecho a la
tutela jurisdiccional y luego de agotar las etapas correspondientes recin podr tener
elementos necesarios para juzgar el fondo de las pretensiones incoadas [5]; Sexto.- Que,
en este orden de ideas este colegiado verifica que el a quo, en el auto recurrido ha
efectuado un anlisis del fondo ms que de la forma aprecindose adems que el

juzgado ha fundamentado su declaracin de improcedencia liminar en un supuesto de

falta de legitimidad para obra contemplado en el artculo cuatrocientos veintisiete
inciso segundo del Cdigo Procesal Civil [6] cuando de la revisin de la demanda se
verifica que el petitorio guarda congruencia lgica con los hechos que lo sostienen, y
adems lo que se pretende es el cobro de una cantidad indemnizatoria por concepto de
daos y perjuicios, lo mismo que ha sido materia de conciliacin como fluye del acta de
fojas diecisiete, por lo que la resolucin materia de grado transgrede el artculo ciento
setentiuno del Cdigo Procesal Civil [7]; por cuyas razones; DECLARARON NULO el
auto apelado nmero uno, que corre a fojas veinticinco, su fecha treintiuno de enero del
presente ao, que declara improcedente la demanda; ORDENARON que el juez de la
causa renueve el acto procesal viciado conforme corresponda, analizando los
presupuestos de admisibilidad y procedencia de la accin, en los seguidos por Juan
Escobar Lpez contra Rosa Mlaga Gmez sobre indemnizacin y, los devolvieron.
SS. RIVERA QUISPE; CARBAJAL PORTOCARRERO; MATAS
HUARCAYA.

DERECHO PENAL
LA CONSUMACIN DEL ROBO AGRAVADO se produce cuando el agente
aprehende la cosa o cuando tiene disponibilidad sobre ella?
CONDENAN A PERIODISTA POR NO COMPLETAR LA INFORMACIN
PROPORCIONADA POR TESTIGO:Caso Sally Bowen

LA CONSUMACIN DEL ROBO AGRAVADO se produce cuando el agente

aprehende la cosa o cuando tiene disponibilidad sobre ella?
R.N. N 102-2005. LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado
:
ngel Richard Snchez Alfaro
Delito
:
Robo agravado
Agraviado
:
Susana Eduviges Lpez Salas de Valdivia
Fecha
:
11 de abril de 2005 (El Peruano, 20/04/2005)
El apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o
coger la cosa contrectatio ni en el mero hecho de la separacin de la posesin
material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la
disponibilidad potencial, que puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin,
as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, lo que no
sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de esta. Por
consiguiente, hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es
sorprendido in fragantio in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es
capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido
su disponibilidad momentnea o fugaz.
R.N. N 102-2005. LIMA
Lima, once de abril del ao dos mil cinco.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
esta Suprema Sala conoce del presente proceso al haber interpuesto recurso de nulidad
el acusado ngel Richard Snchez Alfaro contra la sentencia de fojas ciento
cuarentids, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado qued en grado de tentativa,
que la agraviada exager los hechos, y que no se valor debidamente su confesin
sincera, por lo que solicita se rebaje la pena impuesta. Segundo.- Que del anlisis de la
prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, est probada la comisin del delito
de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la
agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a
cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidacin y
agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno,
empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la
accin delictiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por tanto
qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicacin el artculo diecisis del
Cdigo Penal [1], por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el
patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto ms si el
Tribunal de Instancia en contradiccin a lo que anot en la parte resolutiva, as lo
consider en el tercer fundamento jurdico de la sentencia recurrida. Tercero.- Que,
respecto al quantum de la pena impuesta, es de tener en cuenta que la Sala Penal
Superior la fij por debajo del mnimo legal, en siete aos de privacin de libertad, por
lo que no es del caso disminuirla an ms. Cuarto.- Que, ahora bien, la Segunda Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica al decidir el recurso de nulidad

nmero tres mil novecientos treintids - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante
en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del ao en curso respecto a la
determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado,
concluyendo, en su quinto fundamento jurdico, que este se consuma ...con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo; que tal
concepcin, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el
apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger
la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separacin de la posesin material del
ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad
potencial, que no efectiva sobre la cosa puede ser incluso momentnea, fugaz o de
breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su
totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma, lo que no sucede
cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la misma; que, por
consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa,
cuando el imputado es sorprendido in fragantio in situ y perseguido inmediatamente y
sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin
haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz [2]; que, siendo as, es de
procederse conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo trescientos uno -A
del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve [3]. Por estos fundamentos: I. Declararon HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentids, de fecha dieciocho de
noviembre de dos mil cuatro, en cuanto condena a ngel Richard Snchez Alfaro como
autor del delito contra el patrimonio-robo agravado consumado en agravio de Susana
Eduviges Lpez Salas de Valdivia; reformndolo: lo CONDENARON por robo
agravado en grado de tentativa. II. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto le impone siete aos de pena privativa de libertad, y fija en
quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor de la agraviada; con lo dems que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron. III. CONVOCARON al Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de
esta Corte Suprema Corte de Justicia de la Repblica, a fin de determinar el momento
de consumacin en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria
correspondiente; MANDARON se ponga en conocimiento de las dos Salas
Jurisdiccionales restantes de este Supremo Tribunal el tenor de las Ejecutorias con
criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio Pblico.
SS. SIVINA HURTADO; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.

CONDENAN A PERIODISTA POR NO COMPLETAR LA INFORMACIN

PROPORCIONADA POR TESTIGO:Caso Sally Bowen
Exp. N 15-2004
DCIMO PRIMER JUZGADO PENAL DE LIMA
Querellante :
Fernando Melciades Zevallos Gonzlez

Querellada
:
Sally Bowen y otro
Asunto
:
Difamacin agravada por medio de libro
Fecha
:
26 de marzo de 2004 (El Peruano, 29/04/2005)
Sin desmerecer la calidad de periodista internacional de la querellada, se ha
determinado que tiene responsabilidad en el delito de difamacin, al no efectuar una
descripcin adecuada y verdadera de los hechos, en la redaccin del prrafo en el que se
alude al querellante como uno de los grandes narcotraficantes del Per, pues no ha
completado la informacin referente por ejemplo al juicio o juicios penales de
narcotrfico del querellante, en el cual no se ha expedido sentencia condenatoria, a la
fecha. Por todo ello, y en atencin al debido proceso y a la presuncin de inocencia, de
alguna manera se ha menoscabado la imagen y el honor del querellante, situacin que
no debe ser desatendida.
Expediente

15-2004

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

DCIMO PRIMER JUZGADO PENAL DE LIMA
Juez

Alfredo Catacora Acevedo

Secretario

Nelson Guillermo Yampufe

SENTENCIA
Lima, cuatro de mayo del aos dos mil cinco.
VISTOS:
El proceso penal seguido contra doa Sally Bowen y Jane Hollygan, por delito
contra el honor - difamacin agravada, en agravio de don Fernando Melciades Zevallos
Gonzlez. RESULTA DE AUTOS: Que mediante escrito de fecha doce de abril del ao
dos mil cuatro, recepcionado el da trece del mismo mes y ao, don Fernando Melciades
Zevallos Gonzales, interpone denuncia penal por la comisin del delito contra el honor difamacin por medio de libro, en su agravio y conforme al tipo penal previsto y
sancionado en el artculo 132 del Cdigo Penal, solicitando adems se comprenda como
tercero civilmente responsable a la Empresa de Ediciones PEISA S.A.C., domiciliados,
los denunciados en la ciudad de Lima; que, adems como reparacin civil, se solicita la
suma de diez millones de dlares americanos. Se fundamenta la denuncia en lo
siguiente: Uno) Que los denunciados a travs del libro El espa imperfecto. La telaraa
siniestra de Vladimiro Montesinos, cuya autora se atribuyen Sally Bowen y Jane
Hollygan, editada por la Empresa Ediciones PEISA S.A.C., en el ao dos mil tres, han
vulnerado el honor y la buena reputacin al mencionrsele textualmente en el captulo
siete, bajo el ttulo Conexiones de la cocana, pgina 188, de la siguiente manera:
Por esa poca, manifiesta Benitez, Montesinos haba organizado por completo el
negocio de las drogas, haba embaucado a los Estados Unidos, capturando unos cuantos
peces pequeos y haba establecido alianzas con hombres que, segn afirma, eran
grandes narcotraficantes del Per, tales como Eudocio Martnez de Hayduk y Fernando
Zevallos, el fundador de las aerolneas Aerocontinente. Dos) que las autoras de la obra

antes mencionada, increblemente han calificado al denunciante como un gran

narcotraficante del Per. Calificativo que lo denigra y sobre todo porque atenta contra la
honorabilidad e imagen, calificativo vertido por las denunciadas que resulta totalmente
falsa, versin que vienen propalando a travs de la obra en mencin; Tres) Que la obra,
atribuye un delito que jams ha cometido y que, no existe ninguna resolucin firme del
Poder Judicial que se haya pronunciado condenando al denunciante, por el delito de
trfico ilcito de drogas; Cuatro) y Cinco) Que en el delito denunciado el bien jurdico
materia de proteccin, es el honor, el cual est constituido por las relaciones de
reconocimiento fundadas en valores sociales de dignidad, de la persona y libre
desarrollo de la personalidad. El honor en cuanto la emanacin de la dignidad, ser el
mismo en todos los integrantes de la sociedad, y en cuanto derivado del componente
dinmico de la dignidad, del libre desarrollo de la personalidad, tendr una mayor o
menor extensin en funcin del nivel de participacin del individuo en el sistema social.
Asimismo, al atribuirle el calificativo de gran narcotraficante del Per se le ha
causado un dao irreparable al honor y la reputacin, siendo acusado el querellante de
ser una persona ligada al narcotrfico y que ha sido condenado como tal por el Poder
Judicial, vulnerndose as un derecho constitucional que es el del honor y la buena
reputacin. Y que en tal sentido se debe evaluar el dao personal y moral que hubiesen
ocasionado las querelladas a la vctima o a su familia teniendo en cuenta la relacin de
causalidad entre el comportamiento del sujeto agresor, as como el hecho de que el
accionante se ha visto imposibilitado de realizar sus actividades normales.
Que finalmente la parte querellante solicita se tome en cuenta los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal, invocando los incisos cuatro y siete del artculo
segundo de la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos noventa y tres, que
reconoce como derechos fundamentales de la persona tales como el derecho a la libertad
de expresin y el derecho al honor los cuales prescriben, toda persona tiene derecho:
Inciso cuarto a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo
las responsabilidades de ley los delitos cometidos por medio de libros, la prensa y
dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el
fuero comn; inciso siete al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y
familiar as como a la voz y la imagen propias; toda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que
este rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
Como medios probatorios se ofrece por parte del querellante Fernando
Melciades Zevallos Gonzlez, a) un ejemplar en original de la obra El espa
imperfecto. La telaraa siniestra de Vladimiro Montesinos, ediciones PEISA S.A.C.
dos mil tres, quinientos cuarenta pginas; b) declaraciones instructivas y asimismo c)
declaracin preventiva del querellante, asimismo d) se solicite al Registro Nacional de
Condenas a fin de que remita el certificado judicial de antecedentes penales del
querellante, a fin de acreditar que no registra ninguna condena por ningn delito.
Que, invoca como fundamentos de derecho el artculo dos inciso siete de la
Constitucin Poltica del Estado que consagra el derecho de toda persona al honor y la
buena reputacin; el artculo ciento treinta y dos del Cdigo Penal que tipifica el delito

de difamacin y establece como una modalidad agravada el que se realice por medio del
libro; el artculo trescientos catorce del Cdigo de Procedimientos Penales que establece
la competencia, los trminos y recursos para la tramitacin de los delitos perpetrados
por medio del libro, entre otros solicita se ordene el impedimento de salida del pas de
las mencionadas denunciadas.
Que, con fecha doce de mayo del ao dos mil cuatro esta judicatura admiti la
querella y orden que se abra sumaria investigacin contra Sally Bowen y Jane Holligan
de conformidad con el artculo trescientos catorce del Cdigo de Procedimientos
Penales por el delito de contra el honor - difamacin agravada en agravio de Fernando
Melciades Zevallos Gonzlez, dictndose mandato de comparecencia restringida bajo
determinadas reglas de conducta establecidas por ley, ordenndose se lleve a cabo las
siguientes diligencias: declaraciones instructivas de las querelladas; declaracin
preventiva del querellante; la declaracin del tercero civilmente responsable; y se
recepcionen los antecedentes penales y judiciales de las querelladas; se solicite las
generales de ley de las querelladas ante la RENIEC, asimismo se dispone el
impedimento de salida del pas de las querelladas.
Que, de las diligencias ordenadas en el auto admisorio de fecha doce de mayo
del ao dos mil cuatro se llevaron a cabo las siguientes; la declaracin instructiva de la
querellada Sally Bowen a folios sesenta y cuatro al sesenta y seis en la que manifiesta
que es coautora del libro El espa imperfecto. La telaraa siniestra de Vladimiro
Montesinos refiriendo que dicha obra es una biografa fruto de dos aos y medio de
investigacin periodstica al ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, asimismo seala
que escogieron citar ampliamente a Oscar Bentez citado en el prrafo porque fue una
fuente que estaba dispuesta a aparecer con nombre, sealando adems que corrobor
esta versin de Oscar Bentez por lo menos con tres fuentes adicionales que no aparecen
con nombre porque la investigacin periodstica tambin se puede recoger de fuentes
que prefiere o piden el anonimato sealando que es una prctica normal, refiere que
conoci al seor Bentez cuando el estaba detenido en el Penal San Jorge de Lima en los
ltimos meses del ao dos mil uno, en la cual seala que le hicieron dos entrevistas
quien primero la realizo fue su coautora Jane Holligan y como dos meses despus la
declarante afirmando que fueron entrevistas muy largas de dos a tres horas siendo por
apuntes, refiere adems la declarante que la obra sali a la venta a inicios del mes de
diciembre del ao dos mil tres y que tena conocimientos que se haba abierto una serie
de investigaciones y que saban que el seor Zevallos no haba sido sentenciado, seala
adems que no hubo ninguna intencin de causar dao al seor Zevallos, y que la
mencin surgi nicamente de la investigacin periodstica y que no hubo
absolutamente ningn motivo personal econmico ni de ningn tipo poltico social ni
ninguno de esos motivos, sino que dentro del marco de la investigacin periodstica,
agrega la declarante que no imputa nada al seor Zevallos sino simplemente cit a una
fuente que considero confiable, y que como periodista seala que se limita a transmitir
las opiniones de otros, y que la labor periodstica se basa en muchas cosas que pueden
influir documentos y otros materiales y que una fuente muy importante son las
declaraciones de personas conocedoras del tema, por ltimo afirma que el rol del
periodista es intentar encontrar la verdad. Y que el periodista tiene la obligacin de usar
fuentes hasta el mximo posible, con lo que se concluy la diligencia.
Que, a folios ochenta y seis obra la declaracin preventiva de Fernando
Melciades Zevallos Gonzlez, en la cual manifiesta que tom conocimiento de que su

nombre figuraba en el libro El espa imperfecto. La telaraa siniestra de Vladimiro

Montesinos en el mes de febrero del ao dos mil cuatro, siendo que le comentaron
algunas amistades que su nombre figuraba en el libro de la seora Sally Bowen y otra,
por lo cual el declarante procedi a comprarlo y a certificar que, en la pagina ciento
ochenta y ocho se le haca referencia a su persona de una manera incorrecta, esto en la
ciudad de Lima, y refiere que se siente agraviado ya que en su libro lo califica como uno
de los grandes narcotraficantes del Per que tuvo alianzas con Vladimiro Montesinos
cuando es de pblico conocimiento que su persona hasta el ao dos mil uno radicaba en
los Estados Unidos, adems refiere el declarante que este libro de la biografa de
Vladimiro Montesinos es completamente falso porque no tiene la autorizacin
respectiva de este ltimo, para que estas periodistas realicen sus biografas, refiriendo
que en ninguna parte del libro ellos aclaran o precisan que este libro es la biografa de
Vladimiro Montesinos y que solo narra hechos relacionados a sus actuaciones de esta
persona durante su vida de manera tangencial, refiere adems que tambin es falso que
haya sido una investigacin recopilacin de datos verdaderos por cuanto es obligacin
de los autores verificar y confirmar con las personas aqu nombradas dentro del libro
que ellas han escrito si es correcto y verdadero, seala que ms an cuando la persona
de Oscar Bentez Linares es una persona que su declaraciones han sido desestimadas en
todas las instancias por el Poder Judicial sealando que es una persona que no tiene
credibilidad, refiere adems que no conoce al seor Oscar Bentez Linares y que la
periodista segn manifiesta ella misma, es una biografa la obra que ella ha redactado
por lo cual debera haber confirmado las fuentes con organismos oficiales como son el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial, quienes en todo momento le han negado a Oscar
Bentez el beneficio de colaboracin eficaz por que sus dichos no han podido ser
corroborados sealando que no se ajustan a la verdad y que no es una prctica comn en
el periodismo confirmar ciertas historias con personas que no quieren dar su nombre, y
seala que en todo caso que, deberan haber recurrido a su persona para obtener su
versin de los supuestos hechos que ella publica en su libro; asimismo manifiesta que en
ningn momento las periodistas denunciadas han tratado de comunicarse con su persona
del querellante, ya que seala que siendo una persona pblica es fcil de ubicarle en sus
oficinas o a travs de sus representaciones legales, y que jams fue llamado o
consultado por las denunciadas, refiere adems que el dao ocasionado a su persona es
invalorable ya que este libro publicado en espaol e ingls y han sido presentado como
hechos reales, y seala que han daado su imagen empresarial y que lo han calificado
como un gran narcotraficante lo cual es denigrante considerndolo como un delito de
lesa humanidad, y que lo han puesto ante la opinin pblica como una persona que ha
participado en estos delitos en sociedad con el ex asesor presidencial Vladimiro
Montesinos, y como es sabido las personas que participan en esta clase de delitos son
rechazados por la sociedad y por los entes financieros tanto a nivel nacional como
internacional, sealando que de esta manera han impedido el normal desarrollo de sus
actividades empresariales y comerciales causndole graves daos econmicos y morales
y en su entorno familiar y social, sin nada ms que agregar concluy la diligencia.
Que, a folios noventa obra la declaracin del tercero civilmente responsable,
Editora Peisa S.A.C. representada por el seor German Bernardo Coronado Vallenas, en
la cual manifiesta que conoce a la seora Sally Bowen desde hace muchos aos y la
conoce como periodista de destacada trayectoria en la poca que ella conduca la
publicacin denominada Per Reporting y cuando presida la Asociacin de Prensa
Extranjera, habiendo establecido con ella vnculos de ndole profesional, asimismo
seala que ha conocido a Jane Holligan a travs de la seora Bowen a finales del ao

dos mil dos o principios del ao dos mil tres cuando le buscaron al declarante para
informarle que estaban terminando la escritura de un libro de carcter biogrfico sobre
Vladimiro Montesinos y la red de corrupcin que se haba tejido en el Per en la dcada
del noventa y que el da diez de mayo del ao dos mil tres suscribi en representacin
de Ediciones Peisa un contrato de edicin de obra con las seoras Sally Bowen y Jane
Holligan para la publicacin del libro El espa imperfecto. La telaraa siniestra de
Vladimiro Montesinos, asimismo manifiesta que el libro El espa imperfecto
corresponde al gnero de las investigaciones periodsticas, es un libro que traza la
biografa de Vladimiro Montesinos y que considera que es una obra escrita con gran
profesionalismo por dos personas que considera periodistas de gran prestigio, afirmando
que es una obra de carcter informativo y que en todo momento seala las fuentes de la
informacin que ofrece a los lectores, refiere adems que si son objeto de evaluacin y
revisin las obras que son publicadas por su empresa Peisa, y que es una prctica comn
conocer el contenido de las obras que se publican, agrega el declarante que no se
requiere autorizacin para hacer una biografa porque precisamente la libertad de prensa
no establece restriccin alguna en cuanto a temas que pueden ser materia de
investigacin periodstica, y que la biografa de un personaje pblico no est sujeta a
restricciones, menos en el caso de un inters pblico, asimismo refiere que la nica
motivacin que Peisa ha tenido para publicar el libro El espa imperfecto es divulgar
una obra que considera valiosa por su seriedad y por la alta calidad periodstica del
trabajo mismo que le ha dado origen, y seala que dicha obra ha sido publicada tanto en
el idioma castellano como en el idioma ingls, habindose realizado exportaciones de
ambas versiones de la obra y seala que a la fecha se han comercializado ocho mil
ejemplares de la obra en ambas versiones, sin nada ms que agregar concluy la
diligencia.
Que a folios noventa y cinco el Estudio Santisteban de Noriega y Gutierrez
mediante el abogado Degnis Meza Rivera comunica que Jane Holligan no reside ni
tiene domicilio en el Per.
Que, a folios ciento catorce obra el escrito de fecha primero de junio del ao dos
mil cuatro presentado por Fernando Melciades Zevallos Gonzlez en la cual pide tacha
de testigos, refirindose especficamente a Oscar Lizardo Bentez Linares, citado como
fuente por Sally Bowen, adjuntando documento de folios noventa y seis al ciento trece
respecto a actuados policiales resoluciones judiciales y publicaciones periodsticas; que
el fundamento de la tacha radica en que la persona antes mencionada ha efectuado
declaraciones falsas contra diversas personas con la nica finalidad de beneficiarse con
el pedido de exencin de pena por colaboracin eficaz, estrategia que fue descubierta
oportunamente por la misma DEA quien tena la calidad de informante, por la Polica
Nacional del Per y luego por el Poder Judicial, todo ello al existir contradiccin en sus
declaraciones, siendo evidente que el testigo citado no puede ser imparcial en sus
declaraciones. Ampara la tacha en el artculo ciento cincuenta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales. Que el juzgado por resolucin de fecha tres de junio de dos mil
cuatro de folios ciento diecinueve admiti a trmite la tacha, disponindose se resuelva
en la resolucin final. Que a folios ciento veintiuno la defensa de Sally Bowen mediante
escrito de fecha diecisis de junio del ao dos mil cuatro formula oposicin a la tacha
presentada contra el testigo; este juzgado mediante resolucin de fecha veintiuno de
junio del ao dos mil cuatro de folios ciento veintisiete, considera y tiene por absuelto el
trmite de la tacha.

Que en la resolucin de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro adems se

solicit el traslado del testigo Oscar Lizardo Bentez Linares a esta judicatura,
ordenndose se oficie a la presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, se
solicite permiso correspondiente para Huaraz a fin de recibir la declaracin testimonial
de la persona antes mencionada. Que a folios ciento veintinueve la presidencia de la
Corte Superior de Justicia de Lima deneg el pedido de traslado a la ciudad de Huaraz
para tomar la testimonial de Oscar Lizardo Bentez; que en consecuencia esta judicatura
con fecha doce de julio de dos mil cuatro de folios ciento treinta y dos ordena se libre
exhorto al Juez Penal de la ciudad de Huaraz a fin de que se acte la declaracin
testimonial.
Que, de folios ciento cuarenta y cinco a ciento sesenta y cinco obran los
antecedentes del exhorto mandado librar, obrando a folios ciento sesenta y dos la
declaracin testimonial de Oscar Lizardo Bentez Linares, diligencia efectuada a las
cinco de la tarde del da once de octubre del ao dos mil cuatro en el penal de Huaraz,
manifestando el testigo Oscar Bentez Linares lo siguiente: que s conoce a las autoras
del libro El espa imperfecto que las indicadas periodistas lo entrevistaron en los
primeros meses del ao dos mil uno en el establecimiento penal de San Jorge como
periodistas del Washington Post, que le hicieron preguntas con respecto a la corrupcin
de Vladimiro Montesinos y Fujimori, que primero conoci a Jane Holligan en la
entrevista antes mencionada, que le visit hasta en dos o tres oportunidades, que luego
del viaje de Holligan a los Estados Unidos le presento a Sally Bowen, quien
posteriormente tambin lo visita hasta en dos oportunidades, hablando sobre el
narcotrfico y vinculaciones con Montesinos. Que preguntado respecto al lugar y la
fecha en la que se reunieron el testigo Bentez Linares dijo que fue en el ao dos mil
uno y que no recuerda muy bien el mes, pero que sera entre febrero y marzo, y que se
puede consultar en el registro de visitas del Penal San Jorge donde se encontraba
presente en esa oportunidad, en el pabelln de observacin con toda la red del caso de
Vladimiro Montesinos. Que adems en forma que desconoca el nombre de la obra y
mucho menos saba que iban hacer un libro ellas, solo como periodistas interesadas en
recopilar informacin para difundirlas en el mbito internacional para la revista que
ellas trabajaban, que concedi libremente la entrevista, precisando que lo dicho en el
libro se ratifica en lo que est escrito, toda vez que lo que se ha dicho en el libro consta
en un cuaderno de arrepentimiento en la cual se acogi al Decreto Legislativo
ochocientos veinticuatro, en el cual se hizo mencin a Fernando Zevallos Gonzlez.
Finalmente con respecto a sus declaraciones publicadas, manifiesta que desde el
momento que accedi a la entrevista, es de suponer que seran de libre conocimiento
para la opinin pblica.
Que, a folios ciento sesenta y nueve y ciento setenta obra los antecedentes
penales de Sally Bowen y Jane Holligan las cuales se constatan que no registran
antecedentes.
Que, a folios ciento ochenta obra la constancia del informe oral de los abogados.
Que a folios ciento ochenta y dos por resolucin de fecha dos de febrero del ao
dos mil cinco, para mejor resolver se dispuso pedir Informe al INPE respecto a las
visitas que pudieran haber registrado las periodistas Sally Bowen y Jane Holligan esto
en el penal Castro Castro el ao dos mil uno y con respecto a Oscar Linares Bentez,
especialmente entre los meses de febrero y marzo u otros meses del ao dos mil uno.

Que a folios ciento ochenta y siete obra la copia del informe del subdirector del
INPE don Roy L. de la Torre, en la cual refiere que en el ao de dos mil uno no figura el
nombre de las personas de Sally Bowen y Jane Holligan como visitantes del interno
Oscar Lizardo Bentez, documento que fue entregado a su vez, por don Abelardo Urbina
Crdova Director del INPE tal como se aprecia a folios ciento ochenta y seis.
Que a pedido de la procesada Sally Bowen, esta manifiesta mediante escrito de
fecha doce de abril del ao dos mil cinco de folios ciento ochenta y nueve que las visitas
al interno Bentez Linares se efectuaron los meses de agosto y octubre del ao dos mil
uno; esta judicatura por equidad dispuso se oficie nuevamente al INPE; que con fecha
veinticinco de abril del ao dos mil cinco la judicatura se constituy conjuntamente con
el secretario de la causa al penal de San Jorge recabndose copias de los libros y
antecedentes tal como se aprecia a folios ciento noventa y dos a trescientos noventa y
ocho, apareciendo a folios trescientos noventa y nueve el informe del INPE en la que se
informa que no registra ingreso al establecimiento penitenciario en referencia de las
inculpadas Sally Bowen y Jane Holligan situacin que se aprecia del oficio de folios
trescientos noventa y nueve; que a folios trescientos noventa y ocho obra copia del
informe cero cero uno - dos mil cinco - INPE - diecisis - dos tres cinco - JDS expedido
por don ngel Eliseo Quinto Flores jefe de divisin de seguridad del Instituto Nacional
Penitenciario en la que concluye que en el cuaderno de control de visitas de abogados
falta diez folios, en lo referente al cuaderno de visitas de familiares falta una hoja del
da veintisiete de octubre de dos mil uno, precisando que se observa las personas de
Sally Bowen y Jane Holligan no registran ingreso al establecimiento penitenciario, para
lo cual se remite las copias encontradas en el archivo de esta jefatura. Que en
consecuencia ha llegado el momento de sentenciar; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que conforme a la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos
noventa y tres la defensa de la persona humana y respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad, en tal sentido tiene derecho a formular peticiones individual o
colectivamente por escrito ante la autoridad competente, por lo tanto tiene derecho a ser
atendido dentro de un plazo legal y razonable; que el artculo ciento treinta nueve de la
Constitucin establece los principios y derechos de la funcin jurisdiccional tales como
la unidad y exclusividad, la independencia y el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la
observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional; que en otros principios se
encuentran el de no ser penados sin proceso judicial el de la aplicacin de la ley ms
favorable al acusado en caso de conflicto y duda, de leyes penales; el principio de no ser
condenado en ausencia, y el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos, entre otros la presuncin de inocencia;
finalmente el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, en tal sentido se debe aplicar los principios generales del derecho consuetudinario.
Segundo.- Que conforme a lo actuado en el presente proceso se aprecia, que a
folios ciento catorce la parte querellante Fernando Zevallos Gonzlez mediante escrito
de fecha primero de junio del ao dos mil cuatro interpuso tacha de testigos; que
conforme se aprecia de la instructiva de la querellada Sally Bowen de folios sesenta y
cuatro esta afirma y se remite a que Oscar Bentez Linares fue la persona que le otorg
las versiones respecto a lo manifestado en la publicacin El espa imperfecto, que

siendo necesario para el proceso la participacin como testigo a la persona antes

sindicada, no obstante la calidad de sentenciado por delito de trfico ilcito de drogas, la
tacha interpuesta debe ser desestimada sin perjuicio de tomarse en cuenta las
instrumentales que obra en autos de folios noventa y seis a ciento trece.
Tercero.- Que conforme a lo actuado en el presente proceso se tiene que la
conducta desarrollada por las querelladas Sally Bowen y Jane Holligan consiste en
haber vulnerado el honor y la buena reputacin al que tiene derecho toda persona, al
haberse publicado en la obra El espa imperfecto. La telaraa siniestra de Vladimiro
Montesinos, un prrafo contenido en el captulo siete, titulado conexiones de la cocana
especficamente en la pgina ciento ochenta y ocho, en la cual segn manifiesta Oscar
Lizardo Bentez Linares, Montesinos habra organizado por completo el negocio de las
drogas, habra embaucado a los Estados Unidos, capturando unos cuantos peces
pequeos y habra establecido alianzas con hombres, que, segn afirma eran grandes
narcotraficantes del Per, tales como Eudocio Martinez de Hayduk, y Fernando
Zevallos fundador de Aerolneas AeroContinente.
Cuarto.- Que conforme a lo prescrito en el artculo ciento treinta y dos del
Cdigo Penal, que contiene la figura jurdica de la difamacin, se prescribe lo siguiente:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que
pueda perjudicar su honor o reputacin ser reprimido con pena privativa de libertad de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das multa (...) Si el delito se
comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicacin social la pena ser
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco das multa.
Quinto.- Que, en el presente caso el bien jurdico protegido es el del honor y la
buena reputacin, que implica el concepto de buena imagen de la persona como objeto
de tutela penal, esto dentro del contexto social y situacional; de ah que el bien jurdico
constituye la base y la estructura para la interpretacin del tipo penal, el cual
materialmente cumple una funcin ordenadora y sistemtica, el tipo viene a ser una
descripcin concreta de la conducta prohibida. Que en consecuencia los hechos
descritos en el presente proceso esto dentro del anlisis objetivo del tipo, se encuentran
subsumidos, requirindose adems de una valoracin respecto al dolo.
Sexto.- Que dentro de la estructura del delito se requiere adems del proceso de
valoracin contemplado dentro del concepto de antijuridicidad por cuanto una conducta
tpica para que sea delito requiere que no sea justificada, es decir tiene que efectuarse
una constatacin negativa, que no exista causa de justificacin que excluya la tipicidad,
que en autos no est probado el estado de necesidad o acto permitido por la ley, no
existiendo norma alguna que en concreto justifique el proceder de las inculpadas.
Stimo.- Que, resulta necesario el anlisis de la imputacin personal, o
individual, que tiene que ver directamente con la subjetividad, es decir la intencin de
una persona o personas de cometer un ilcito o daar un bien jurdico protegido; que en
el caso de autos, siendo el proceso de querella uno de carcter sui gneris dado que a
instancia de parte, se tiene que de la declaracin testimonial de Oscar Lizardo Bentez
Linares, la instructiva de la querellada Sally Bowen y la declaracin preventiva del
querellante Fernando Zevallos Gonzlez, si bien no se ha encontrado una conducta

dolosa (en su acepcin pura, tericamente entendida) en la querellada Sally Bowen, sin
embargo sin desmerecer su calidad de periodista internacional, se ha determinado que
ha existido responsabilidad, al no efectuar un descripcin adecuada y verdadera de los
hechos, por ello, en la redaccin del prrafo antes aludido, no se ha completado la
informacin referente por ejemplo al juicio o juicios penales de narcotrfico del
querellante, en el cual no se ha expedido sentencia condenatoria, a la fecha, por todo
ello, y atencin al debido proceso y presuncin de inocencia, de alguna manera se ha
menoscabado la imagen y el honor del querellante, situacin que no debe ser
desatendida, ms an del informe solicitado al INPE, esta institucin, ha informado que
las reuniones sostenidas por las querelladas con el testigo Bentez Linares, no se
encuentran registradas, en los libros de ingresos de visitas, no obstante ello en su
declaracin testimonial, Bentez Linares, ha afirmado haberse reunido, encontrndose
contradicciones entre las fechas que ambas partes tanto testigo como periodistas
querelladas, dicen haberse encontrado. Que, en consecuencia, la conducta desarrollada
por Sally Bowen, se encontrara dentro del concepto dolo eventual, dado que sin tener la
intencin de provocar un dao al honor del querellante, afirmacin que adems ha
manifestado en su declaracin instructiva, deba prever las consecuencias de sus actos
antes de la publicacin de la obra aludida encontrndosele por tanto responsable, en ese
grado dado que se da a entender que el querellante Fernando Melciades Zevallos
Gonzlez es un gran narcotraficante. Que por ltimo si bien es cierto la Constitucin
Poltica del Per consagra en su artculo 2 inciso cuarto como derecho fundamental de
la persona la Libertad de Informacin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin
previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de
Ley; tambin lo es que igualmente reconoce en el inciso stimo el derecho de toda
persona al Honor y a la Buena Reputacin, a la intimidad personal y familiar as como
a la voz y a la imagen propia, as como su derecho de que cualquier medio de
comunicacin social, se rectifique en forma gratuita, inmediatamente y proporcional,
por las afirmaciones inexactas que hubiere realizado, sin perjuicio de las
responsabilidades de Ley. Por ello el derecho a la informacin debe ser veraz o
verdadero.
Octavo.- Que, en consecuencia y habiendo determinado el grado de
responsabilidad penal, acorde con el Principio de Lesividad consagrado en el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, segn el cual, se afirma que la pena,
necesariamente, precisa la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la
Ley; con los medios probatorios que obran en autos, corresponde determinar el grado de
punibilidad; en tal sentido, debe verificarse las causas procesales y personales que
apartan la punibilidad; de autos se establece que la accin penal no ha prescrito, que no
existe exencin. En cuanto a la reparacin civil, el juzgado debe establecerla de acuerdo
a los niveles econmicos de las partes en conflicto, tomando en cuenta la parte
querellante no ha presentado documentos que acrediten el quantum del dao econmico
producido.
Finalmente, en cuanto a la pena a imponer, se debe tener en cuenta, de acuerdo a
lo actuado en autos, que la conducta de la querellada presente, se subsume en el
supuesto normativo imputado, por lo que se ha acreditado el delito, porque la acusada
actu con dolo en este caso eventual, que implica un dejar de informar conforme a los
hechos sucedidos en la realidad, con lo cual se ha afectado un bien jurdico protegido,
no solo por las leyes sustantivas, sino que su gnesis se encuentran en la propia

Constitucin Poltica del Estado, por todo ello el juzgador tiene las alternativas de
imponer la reserva del fallo condenatorio, suspender la ejecucin de la condena o hacer
efectiva la sancin; que para el presente caso resulta pertinente dictar la reserva del fallo
condenatorio, estando a las cualidades personales de la querellada, quien por su grado
de cultura y conocimiento, hacen prever que no incurrir en otro ilcito. No habiendo
otros medios probatorios ni aspectos legales que analizar, en aplicacin de los artculos
62, 63 del Cdigo Penal, el artculo 132 del Cdigo Penal y el artculo 314 del Cdigo
de Procedimientos Penales; por tales fundamentos y con el criterio de conciencia que la
ley faculta y administrando justicia de nombre de la Nacin, el seor juez del Dcimo
Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima;
FALLA:
DECLARANDO: INFUNDADA LA TACHA interpuesta por Fernando Zevallos
Gonzales a folios ciento catorce y siguientes contra el testigo Oscar Lizardo Bentez
Linares; RESERVANDO EL FALLO CONDENATORIO, en el proceso seguido por
Fernando Melciades Zevallos Gonzlez contra Sally Bowen y otra; por el delito de
difamacin agravada por medio de libro; SE RESERVA el proceso con respecto a Jane
Holligan, hasta que sea habida; Selese por concepto de reparacin civil la suma de
diez mil nuevos soles, las cuales debern de ser pagadas en forma solidaria
conjuntamente con el tercero civil responsable, Ediciones Peisa S.A.C., consentida y/o
ejecutoriada que sea la presente, se proceda conforme a lo dispuesto en el artculo
sesenta y dos ltimo prrafo del Cdigo Penal, sealando el plazo por el trmino de UN
AO, sujeto a las siguientes reglas de conducta: i.- Respetar el honor y dignidad de las
personas; ii.- Pagar la reparacin civil fijada en la presente relacin [1], y
oportunamente se ARCHIVE definitivamente los actuados. Notificndose.

DERECHO LABORAL
EN VA CASATORIA LABORAL procede la denuncia de aplicacin indebida de
normas constitucionales?
EL REINTEGRO DE GRATIFICACIONES IMPAGAS se calcula a partir de la ltima
remuneracin?
EN LOS PROCESOS DE NULIDAD DE DESPIDO POR TENERSE LA CALIDAD
DE DIRIGENTE SINDICAL qu debe fijarse como puntos controvertidos?
EL DESPIDO JUSTIFICADO DE UN TRABAJADOR puede efectuarse despus de
un ao de cometida la falta?

EN VA CASATORIA LABORAL procede la denuncia de aplicacin indebida de

normas constitucionales?
CAS. N 1860-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hctor Raymundo Larrea Arce
Demandados :
Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE
Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
4 de octubre de 2004 (El Peruano, 31/03/05)
No procede en sede de casacin la denuncia de normas constitucionales toda vez que
contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre esta y una
norma legal ordinaria.
CAS. N 1860-2003 LIMA.
Lima, cuatro de octubre de dos mil cuatro: VISTOS; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos formales previstos en el
artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis [1],
modificada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, necesarios para su
admisibilidad; Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, al amparo de los
incisos a) y c) del artculo cincuentisis de la acotada Ley Procesal, el recurrente invoca
las causales de: a) aplicacin indebida del inciso dos del artculo veintisis de la
Constitucin Poltica del Estado [2]; argumentando que las partes celebraron un
contrato en base al principio de libertad contractual, indicando que debi aplicarse el
artculo mil setecientos sesenticuatro del Cdigo Civil [3]; b) inaplicacin de normas de
derecho material contenida en los artculos mil setecientos sesenticuatro, mil setecientos
sesentisis, mil trescientos sesentiuno y mil trescientos catorce del Cdigo Civil [4];
Tercero.- Que, respecto a la aplicacin indebida de normas constitucionales, esta Sala
Suprema ha establecido en anteriores pronunciamientos que no procede en sede de
casacin la denuncia de normas constitucionales toda vez que contiene preceptos
genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre esta y una norma legal ordinaria, lo
cual no ocurre en el caso de autos [5]; Cuarto.- Que, respecto a la segunda causal,

refiere como parte de sus argumentos la suscripcin de contratos sustentando en el

respeto del principio de autonoma de la voluntad, sin exponer los fundamentos
jurdicos en que sustenta dicha inaplicacin; pues en autos las instancias de mrito han
demostrado la existencia de un contrato laboral y consecuentemente sujeto a normas de
la materia; Quinto.- Que, en consecuencia el recurso no cumple con las exigencias de
fondo previstas en el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo; por estas
consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a
fojas trescientos cincuenta por el procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales; CONDENARON a la recurrente al pago de
la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de
observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por
Hctor Raymundo Larrea Arce con la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE, sobre indemnizacin por despido arbitrario y otro; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; VILLACORTA RAMREZ; DONGO ORTEGA;
ACEVEDO MENA; FERREIRA VILDZOLA.

EL REINTEGRO DE GRATIFICACIONES IMPAGAS se calcula a partir de la ltima

remuneracin?
CAS. N 1709-2003 ICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Vctor Melesio Condori Ayala
Demandado :
Telefnica del Per S.A.C.
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales
Fecha
:
24 de enero de 2005 (El Peruano, 03/05/2005)
Es nula la sentencia que efecta el clculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad tomando como base la ltima remuneracin percibida por el trabajador, lo cual
implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y
sin tener en consideracin que el artculo 1 de la Ley N 25139 establece que cada uno
de los montos de las gratificaciones ser equivalente a remuneracin bsica que perciba
el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio.
CAS. N 1709-2003 ICA.
REINTEGRO DE BENEFICIOS SOCIALES.
Lima, veinticuatro de enero de dos mil cinco.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: la causa nmero mil setecientos nueve-dos
mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casacin interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta mediante

escrito de fojas ciento setentiuno, contra la sentencia de vista de fojas ciento

cincuentiocho, su fecha veintisis de junio de dos mil tres, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirma la sentencia que declara fundada en
parte la demanda y la revoca en cuanto al monto de pago establecido, y reformndola
ordena el pago de ciento dos mil cuatrocientos doce nuevos soles con setenta cntimos
por concepto de reintegro de beneficios sociales, ms intereses, costas y costos.
CAUSALES DEL RECURSO: la recurrente invocando el artculo cincuentisis del
texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo [1], denuncia: a) la inaplicacin del
artculo ciento treintinueve incisos tres y cinco de la Constitucin Poltica [2] y el
artculo cuarentiocho de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis [3]; b) la
inaplicacin del artculo veintisiete de la Ley Procesal del Trabajo [4], la Ley veintisiete
mil veintinueve y la Ley veintisis mil quinientos trece; c) la aplicacin indebida del
artculo cuarentinueve de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve [5] y
del artculo mil doscientos treintisis del Cdigo Civil [6]. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, corresponde primero resolver el pedido de nulidad presentado por Vctor
Melesio Condori Ayala, a fojas treintiocho del cuaderno de casacin, solicitando la
nulidad del auto que concede el recurso de casacin, alegando que el Poder que otorga
Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta no se encuentra formalmente inscrito en
la Oficina de los Registros Pblicos; Segundo.- Que, conforme se aprecia del
Testimonio de Otorgamiento de Poder que obra a fojas cientos sesentisis doa Julia
Mara Morales Valentn en calidad de representante de Telefnica del Per Sociedad
Annima Abierta, segn poder inscrito en la partida electrnica nmero once millones
quince mil setecientos setentisis del Registro de Personas Jurdicas de Lima, delega
facultades generales y especiales de representacin a favor de los seores Gustavo Joe
Matta Nuez, Sergio Alejandro Rojas Vsquez, Luis Alvarado Manrique Cabrera, entre
otros; Tercero.- Que, como se aprecia del Testimonio de Otorgamiento de Poder este fue
conferido nicamente para ejercer la representacin procesal en procesos
jurisdiccionales, no jurisdiccionales, de carcter administrativo o arbitral; por lo que
resulta aplicable lo dispuesto en el artculo setentids del Cdigo Procesal Civil, donde
se establece que el poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pblica o por
acta ante el juez del proceso, y para su eficacia procesal no requiere estar inscrito en los
Registros Pblicos; por lo que debe declararse infundado el pedido de nulidad; Cuarto.Que, en lo referente al recurso de casacin, este cumple con los requisitos de forma
previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por la
Ley veintisiete mil veintiuno; Quinto.- Que, en relacin al artculo ciento treintinueve
incisos tres y cinco de la Constitucin Poltica, la recurrente fundamenta que la
sentencia de vista inobserva las normas que garantizan el derecho al debido proceso y la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, con mencin
expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho, ya que la sentencia de vista se
limita a amparar los conceptos demandados en todos sus extremos, ordenando el pago
de la suma demandada a favor del actor, obteniendo un monto por reintegro en base a
una remuneracin indemnizable cuyo origen no se precisa, as como tampoco se ha
desarrollado explicacin alguna respecto del mtodo utilizado para practicar la
actualizacin del adeudo principal, pues no se han fundamentado mnimamente las
consideraciones fcticas y legales en torno al reintegro de remuneraciones; asimismo,
indica que dicha sentencia tambin contraviene el artculo cuarentiocho de la Ley
Procesal del Trabajo, al no cumplir con resear los hechos probados en el curso del
proceso y menos an ha indicado las normas legales sustantivas que amparen su
pronunciamiento: Sexto.- Que, si bien el recurso de casacin tiene como fin esencial la
correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral,

conforme establece el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, para que
este Supremo Tribunal ejercite adecuadamente dicho postulado y cumpla su misin, es
indispensable que las causas sometidas a su jurisdiccin respeten las reglas mnimas y
esenciales del debido proceso que le permitan examinar vlida y eficazmente las normas
materiales denunciadas; por lo que excepcionalmente esta Sala Casatoria debe examinar
el artculo ciento treintinueve incisos tres y cinco de la Constitucin Poltica del Estado,
respecto al debido proceso y la motivacin de las resoluciones, tambin recogido en el
artculo cuarentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que este extremo del recurso
es procedente; Stimo.- Que, en lo atinente a la inaplicacin del artculo veintisiete de la
Ley Procesal del Trabajo, la Ley veintisiete mil veintinueve y la Ley veintisis mil
quinientos trece; se advierte que dichas normas son de naturaleza procesal, pues regulan
la carga de la prueba, conservacin de los libros de planillas y la prescripcin de los
derechos derivados de la relacin laboral; por tanto resultan ajenas al debate casatorio
que solo versa sobre la aplicacin e interpretacin correcta de normas de derecho
material; en consecuencia, su denuncia resulta improcedente; Octavo.- Que, en cuanto a
la causal de aplicacin indebida del artculo cuarentinueve de la Constitucin Poltica de
mil novecientos setentinueve, en reiterada jurisprudencia esta Sala Suprema ha
establecido que no procede en Sede de Casacin la denuncia de una norma
constitucional toda vez que contiene preceptos genricos, a no ser que exista
incompatibilidad entre esta y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de
autos; por lo que este extremo del recurso es improcedente [7]; Noveno.- Que, respecto
a la aplicacin indebida del artculo mil doscientos treintisis del Cdigo Civil, la
recurrente seala que la norma aplicable al caso resulta ser el Decreto Legislativo
nmero seiscientos cincuenta a efectos de determinar el monto del reintegro pretendido,
por lo que la recurrente ha cumplido con el requisito previsto en el artculo
cincuentiocho inciso a) de la Ley Procesal del Trabajo; en consecuencia. esta denuncia
es procedente. Dcimo.- Que, habindose declarado procedente el recurso de casacin
por las causales precedentemente anotadas, corresponde emitir el pronunciamiento de
fondo; Undcimo.- Que, del quinto considerando de la sentencia de primera instancia,
se advierte que durante el proceso no se han actuado los medios probatorios suficientes
para producir certeza y conviccin en el juez, lo cual ha ocasionado una motivacin
aparente de la referida sentencia; Duodcimo.- Que, asimismo, se advierte que en la
sentencia de vista se ha efectuado el clculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad tomando como base la ltima remuneracin percibida por el trabajador, lo cual
implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional y,
sin tener en consideracin que el artculo uno de la Ley veinticinco mil ciento
treintinueve establece que el monto de cada una de las gratificaciones ser equivalente a
la remuneracin bsica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda
otorgar el beneficio; en todo caso al no contar con medios probatorios que permitan
verificar el monto de las remuneraciones histricas necesarias para efectuar la
liquidacin de dicho concepto, en ejercicio de la facultad conferida por el artculo
veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo [8], debi ordenar las pruebas de oficio que
considere necesarias; Dcimo Tercero.- Que, los vicios procesales antes descritos
conducen a la arbitrariedad del fallo emitido que transgrede el derecho al debido
proceso y la motivacin escrita de las resoluciones consagrado en el artculo ciento
treintinueve inciso tres y cinco de la Constitucin Poltica del Estado; por lo que
corresponde declarar la nulidad de las sentencias de mrito, a efecto que el a quo
proceda a ordenar la actuacin de las pruebas que estime necesarias para mejor resolver;
Dcimo Cuarto.- Que, habindose declarado fundado el recurso de casacin por
contravencin al debido proceso, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a la

denuncia de aplicacin indebida del artculo mil doscientos treintisis del Cdigo Civil
declarada procedente; Dcimo Quinto.- Que, de existir discrepancia con fallos
anteriores sobre los mismo aspectos debatidos en este proceso, este colegiado se aparta
de tales criterios en consideracin los razonamientos vertidos en los considerandos
anteriores, al amparo del artculo veintids del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; RESOLUCIN: Por estas consideraciones: declararon
INFUNDADO el pedido de nulidad formulado por Vctor Melesio Condori Ayala
mediante escrito de fecha veintiuno de abril de dos mil cuatro; y FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta a fojas
ciento setentiuno; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cincuentiocho, su fecha veintisis de junio de dos mil tres, INSUBSISTENTE la
sentencia apelada de fojas ciento veintids; DISPUSIERON que el juez de la causa
expida nueva sentencia cumplidas que sean las directivas de la presente resolucin;
RECOMENDARON al seor juez de trabajo, Fidel Zrate Ziga y a los seores
vocales superiores Eduardo Conde Gutirrez, Miguel Herrera Hernndez y ngel Felipa
Quispe, poner mayor celo en el desempeo de sus funciones jurisdiccionales; en los
seguidos por Vctor Melecio Condori Ayala, sobre reintegro de beneficios sociales; y los
devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI; VILLACORTA RAMREZ; DONGO ORTEGA;
ACEVEDO MENA; ESTRELLA CAMA.

EN LOS PROCESOS DE NULIDAD DE DESPIDO POR TENERSE LA CALIDAD

DE DIRIGENTE SINDICAL qu debe fijarse como puntos controvertidos?
CAS. N 1510-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Alfredo Guillermo de la Cruz Barrientos
Demandado :
Compaa Industrial Nuevo Mundo S.A.
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
5 de octubre de 2004 (El Peruano, 03/05/2005)
Debe declararse nula una sentencia si el juez no cumpli con fijar como puntos
controvertidos de un proceso de nulidad de despido la determinacin de la fecha real del
despido, si a la fecha del despido el demandante era o no dirigente sindical o era
representante activo de los trabajadores; as como la fecha que se produjo la
reincorporacin al centro de labores.
CAS. N 1510-2003 LIMA.
Lima, cinco de octubre de dos mil cuatro.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA: VISTA; la causa nmero mil quinientos diez-dos mil tres; en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha, producida la votacin con arreglo a ley, se ha emitido
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casacin

interpuesto por la Compaa Industrial Nuevo Mundo Sociedad Annima mediante

escrito de fojas setecientos setentisiete contra la sentencia de vista de fojas setecientos
nueve, su fecha treinta de junio de dos mil tres expedida por la Primera Sala Laboral de
Lima que revocando la sentencia apelada de fojas quinientos cincuentiocho, su fecha
treinta de enero de dos mil tres, declara infundada la demanda, reformndola la declara
fundada. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la recurrente invocando las causales
contenidas en los literales c) y d) del artculo cincuenta y seis del texto modificado de la
Ley Procesal del Trabajo [1] denuncia como agravios: a) inaplicacin del artculo
cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero uno-noventisiete-TR [2], b)
contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia y
Cortes Superiores pronunciada en caso objetivamente similares. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en relacin a la causal reseada en el punto a) la recurrente sostiene que
la inaplicacin del artculo cuarentisiete del Decreto Supremo cero cero unonoventisiete-TR tergiversa el resultado final del proceso pues al considerar que basta la
presentacin de un reclamo administrativo o judicial contra el empleador para que se
configure la nulidad de despido, se est inaplicando la norma acotada, que establece que
se debe acreditar que el despido fue precedido de actitudes o conductas del empleador
que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente el reclamo de sus trabajadores:
aprecindose de los fundamentos de fondo del recurso que se cumple con precisar de
conformidad con el artculo cincuentiocho inciso c), cul es la norma inaplicada y por
qu debi aplicarse, por lo que resulta procedente. Segundo.- Que, en lo referente a la
causal de la contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de
Justicia o las Cortes Superiores en casos objetivamente similares, no basta adjuntar las
copias de las resoluciones que la sustentan, pues adems se requiere subsumirla y
fundamentarla expresamente en la aplicacin indebida, interpretacin errnea o la
inaplicacin de una norma de Derecho material, aspecto que no ha cumplido la
recurrente, habindose limitado a resumir el contenido de las mencionadas resoluciones,
toda vez que en materia de casacin lo que se evala es el derecho; no cumpliendo con
el requisito previsto en el inciso d) del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del
Trabajo; por lo que esta causal deviene en improcedente. Tercero.- Que, si bien el
recurso de casacin tiene como funcin la correcta aplicacin e interpretacin de las
normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social conforme lo
establece el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, para que esta
Suprema Sala ejercite adecuadamente dicho postulado y cumplir su misin, es
indispensable que las causas sometidas a su jurisdiccin respeten ciertas reglas mnimas
y esenciales del debido proceso que le permitan examinar valida y eficazmente las
normas materiales denunciadas, en tal sentido y no obstante que en el presente recurso
no se ha expresado como agravio la contravencin al debido proceso, sin embargo por
la gravedad de las irregularidades en las que ha incurrido en las instancias de mrito
obligan a esta Sala Suprema a declarar procedente la casacin [3] en aplicacin de lo
dispuesto en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica
del Estado. Cuarto.- Que, el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil dispone que las resoluciones judiciales deben contener la expresin clara
y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Quinto.- Que, al respecto, la fijacin de los puntos controvertidos en la audiencia nica
consiste en sealar los hechos sobre las cuales existe discrepancia, con la finalidad de
que respecto de ellos se despliegue la actividad probatoria necesaria en busca de la
conviccin judicial que exprese slido sustento al fallo; lo que obliga al rgano
jurisdiccional agotar los medios probatorios necesarios que le produzcan certeza sobre
los hechos materia de discusin a fin de descubrir la verdad de los hechos,

encontrndose facultado, de ser necesario, a ordenar de oficio las pruebas que considere
necesarias cuando los medios probatorios aportados resulten insuficientes para
producirle certeza y conviccin. Sexto.- Que, en el presente caso, no obstante que el
trabajador ha manifestado que ostentaba su condicin de afiliado al sindicato y el
juzgador en la audiencia nica cuya acta corre a fojas trescientos ochentinueve, se ha
limitado a fijar como puntos controvertidos: Determinar la fecha real del ingreso del
actor; y determinar si el despido es nulo, sin tener en consideracin que por la
naturaleza de la pretensin demandada (nulidad de despido); y atendiendo a las
afirmaciones absolutamente contradictorias de las partes, resultaba de imperiosa
necesidad fijar como puntos controvertidos entre otros, la fecha real del despido, si a la
fecha del despido era o no dirigente sindical o era representante activo de los
trabajadores, en que fecha se produjo su reincorporacin a su centro de labores,
debiendo considerar los hechos que dieron sustento a su petitorio, los que servirn de
sustento y congruencia en la decisin del juez; debiendo ordenar de ser necesario la
actuacin de las pruebas de oficio que considere convenientes [4]. Stimo.- Que, en ese
contexto corresponde anular lo actuado desde fojas trescientos ochentinueve inclusive, a
efectos que el a quo convoque a nueva audiencia nica, oportunidad en que fijar los
puntos controvertidos conforme a ley y a las consideraciones precedentes, motivo por el
cual carece de objeto examinar los argumentos de fondo de la causal declarada
procedente. RESOLUCIN: Declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
a fojas setecientos setentisiete interpuesto por la Compaa Industrial Nuevo Mundo
Sociedad Annima, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas setecientos
nueve, su fecha treinta de junio del dos mil tres, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
quinientos cincuentiocho, su fecha treinta de enero de dos mil tres, nulo todo lo actuado
desde fojas trescientos ochentinueve, inclusive; y reponiendo el proceso al estado que
corresponde. DISPUSIERON que el juez de la causa seale nueva fecha para la
audiencia nica; y estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Alfredo Guillermo de la Cruz Barrientos contra Compaa Industrial Nuevo Mundo
Sociedad Annima, sobre nulidad de despido; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ, VILLACORTA RAMREZ, DONGO ORTEGA,
ACEVEDO MENA, FERREIRA VILDZOLA.

EL DESPIDO JUSTIFICADO DE UN TRABAJADOR puede efectuarse despus de

un ao de cometida la falta?
CAS. N 1754-2003 ICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Flix Virginio Salazar Reyes
Demandado :
EPS SEMAPACH S.A.
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
31 de enero de 2005 (El Peruano, 03/05/2005)

La sancin disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta
cometida, ya que si el empleador no acta en su debido momento es porque ha
perdonado u olvidado dicha infraccin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la
facultad disciplinaria correspondiente. En tal sentido existe incumplimiento del
principio de inmediatez si se tom conocimiento de la presunta falta cometida por el
trabajador pero no se curs la carta de preaviso respectivo y se dej que transcurra ms
de un ao para ejercer la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sancin
extempornea, sino la comisin de un acto de arbitrariedad dictado en un contexto
especfico.
CAS. N 1754-2003 ICA.
Nulidad de despido. Lima, treintiuno de enero de dos mil cinco.- LA SALA
TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: la causa nmero mil
setecientos cincuenticuatro guin dos mil tres; en audiencia pblica de la fecha; y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA: se trata
del Recurso de Casacin interpuesto por don Flix Virginio Salazar Reyes, mediante
escrito de fojas trescientos treintitrs, contra la sentencia de vista de fecha siete de
agosto de dos mil tres, corriente a fojas trescientos treinta, expedida por la Primera Sala
Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica que, revocando la apelada de
fecha veintisis de mayo de dos mil tres, obrante a fojas trescientos nueve, declara
infundada la demanda. FUNDAMENTOS: al amparo del artculo cincuenticuatro de la
Ley Procesal del Trabajo [1], el recurrente denuncia la aplicacin indebida del inciso d)
del artculo veinticinco del Decreto Supremo nmero cero cero tres guion noventisiete
guion TR [2], proponiendo que en lugar de dicha norma se apliquen los artculos
veintinueve inciso c, treinticuatro y treintiuno in fine de la norma acotada [3].
CONSIDERANDO: Primero.- Que, se ha establecido en el proceso que antes del cese
objeto de la presente accin, el actor interpuso dos acciones de garanta, obteniendo en
uno de ellos (Sentencia del Tribunal Constitucional nmero novecientos setenta guion
noventisis guion AA diagonal TC) su reincorporacin en el cargo y, en otro (Sentencia
del Tribunal Constitucional nmero trescientos cuarenticinco guin dos mil guion AC
diagonal TC) el pago de remuneraciones mensuales a partir del uno de enero de mil
novecientos noventiocho, para adelante, notificndose en este ltimo caso la decisin
definitiva el veinticinco de enero de dos mil dos, tal y como fluye del cuarto
considerando de la sentencia del a quo. Segundo.- Que, asimismo, tambin se ha
establecido que, para ejercitar la segunda accin de cumplimiento el actor hizo uso en
dicho proceso de aquellos documentos que la carta de preaviso de despido consigna
(Informe largo de auditora del ejercicio econmico de mil novecientos noventiocho y
Copia de evacuacin de la ejecucin presupuestal al primer trimestre del ejercicio mil
novecientos noventinueve de la empresa SEMAPACH Sociedad Annima), los cuales le
fueron entregados por el ex director de la empresa demandada (Ernesto Alfredo Meja
Carbajal, como alcalde la Municipalidad Distrital de Tambo de Mora), tomando
conocimiento la emplazada de tal situacin el ao dos mil, fecha en la cual se
encontraba en trmite la Accin de Cumplimiento nmero cero diecinueve guion dos
mil (que dio origen a la Sentencia del Tribunal Constitucional nmero trescientos
cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC). Tercero.- Que, la causal de
aplicacin indebida de una norma de Derecho material se presenta cuando el juez omite
aplicar, a los hechos establecidos en el proceso, normas sustantivas que, de haberlo

hecho, habran determinado que la decisin adoptada en la sentencia fuese diferente a la

acogida; en ese sentido, para el examen de los argumentos de fondo es necesario evaluar
si los aspectos establecidos en este proceso justifican que la resolucin recurrida haya
aplicado la norma denunciada (considera falta grave a la sustraccin o utilizacin no
autorizada de documentos de la empresa), para decidir el fondo del asunto (legalidad del
despido) y la pertinencia de las normas propuestas. Cuarto.- Que, nuestra legislacin
considera falta grave a la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que
emanan del contrato, facultando al empleador a despedirlo, por causa relacionada con su
conducta o con su capacidad, siempre y cuando le haya otorgado un plazo razonable
para que pueda defenderse de los cargos imputados, a tenor de lo previsto en los
artculos veinticinco y treintiuno del Decreto Supremo nmero cero cero tres guion
noventisiete guion TR, observando el principio de inmediatez. Quinto.- Que, la palabra
inmediatez es una cualidad de inmediato, expresin que en los trminos del diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola (vigsima segunda edicin, ao dos mil
uno, pgina ochocientos sesentisis) significa contiguo o muy cercano a algo o a alguien
o que sucede enseguida y tardanza, lo que permite concluir que la sancin disciplinaria
del despido, debe imponerse tan pronto sea conocida la falta cometida, ya que si el
empleador no acta en su debido momento es porque ha perdonado u olvidado
dicha infraccin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria
correspondiente [4]. Sexto.- Que, si la emplazada tom conocimiento el ao dos mil que
el actor haba utilizado indebidamente los documentos a que se refiere en su carta de
preaviso de fecha diecinueve de julio de dos mil dos, como sostiene la sentencia
apelada, recogiendo lo expuesto por dicha parte en su escrito de contestacin de la
demanda (punto tres punto dos, propiamente cuatro punto dos), existe incumplimiento
del principio de inmediatez ya que ni bien tom conocimiento la emplazada de la
presunta falta cometida por el actor, debi cursar la carta de preaviso respectivo y no
dejar que transcurra ms de un ao, para ejercer su facultad disciplinaria, pues en este
caso no solo representa una sancin extempornea, sino la comisin de un acto de
arbitrariedad dictado en un contexto especfico. Stimo.- Que, en atencin a lo expuesto
y dada la proximidad existente entre el auto de pago de fecha diecisiete de mayo de dos
mil dos, corriente a fojas treintiuno, el cual ordena a la emplazada cumpla con pagar a
favor del actor la suma de ciento nueve mil novecientos cincuenticuatro nuevos soles
con quince cntimos (en ejecucin de resolucin judicial de la Sentencia del Tribunal
Constitucional nmero trescientos cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC)
y la fecha del preaviso y posterior ilegal cese del actor ocurrido el siete de agosto de dos
mil dos, es posible concluir que el motivo de fondo del despido cuestionado no tiene
ms explicacin que la existencia del proceso judicial en mencin, ya que si la obligada
hubiese realmente considerado relevante la presunta falta imputada al actor, la habra
sancionado en su debida oportunidad [5]. Octavo.- Que, a mayor abundamiento, cabe
destacar que la falta imputada contiene dos supuestos perfectamente diferenciados, ya
que se sanciona tanto la sustraccin (sin que sea necesario el uso), como la utilizacin
misma no autorizada de documentos de la empresa; sin embargo, en el caso de autos se
ha establecido que los documentos a que se refiere la carta de preaviso fueron
entregados por un ex director de la empresa demandada, razn por la cual no existe acto
de sustraccin reprochable y atribuible al actor. Y el hecho que el citado funcionario no
haya tenido la autorizacin debida, tampoco configura la falta descrita en la norma
denunciada, pues la entrega de los documentos no la hizo un trabajador o un funcionario
de rango inferior, sino un miembro del directorio, de manera tal que en este especfico
caso razonablemente poda presumirse que s exista la autorizacin correspondiente.
Noveno.- Que, en consecuencia, a partir de la cuestin fctica establecida en el proceso

corresponda declarar la nulidad de despido que fue objeto el actor, al no haberse

observado, entre otros, el principio de inmediatez respecto de la falta atribuida al actor,
en cuyo caso tena que ordenarse su reposicin al empleo, presentndose de este modo
la causal denunciada. RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
[6] interpuesto por don Flix Virginio Salazar Reyes a fojas trescientos treintitrs; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinta, su fecha
siete de agosto de dos mil tres; y, actuando en sede de instancia. CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas trescientos nueve, su fecha veintisis de mayo de dos mil tres.
que declara fundada la demanda de nulidad de despido del demandante: con lo dems
que contiene; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, por sentar esta precedente de observancia obligatoria, en el modo y
forma previsto en la ley: en los seguidos contra la Empresa Municipal de Agua Potable
y Alcantarillado de Chincha Sociedad Annima -EPS SEMAPACH S.A.- sobre
nulidad de despido; y, los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; WALDE JUREGUI; VILLACORTA
RAMREZ; DONGO ORTEGA.
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL SUPREMO ACEVEDO MENA ES
COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por Flix
Virginio Salazar Reyes, cumple con los requisitos de forma previstos en el artculo
cincuentisiete de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis texto modificado por la Ley
veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, como nica causal del recurso se propone la
aplicacin indebida del inciso d) del artculo veinticinco del Decreto Supremo cero cero
tres - noventisiete-TR, proponiendo en su lugar se deban aplicar los artculos
veintinueve inciso c) treinticuatro y treintiuno parte final de la misma norma; Tercero.Que, los hechos jurdicos relevantes del presente proceso estn referidos a la eventual
nulidad del despido del demandante de acuerdo con las causales prescritas en los
artculos c) y d) del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR, sin embargo ello no obsta que la parte demandada acredite que el
despido tuvo una causa justificada; Cuarto.- Que, en ese sentido es pertinente a efecto
de resolver un proceso judicial de nulidad de despido examinar la ocurrencia de una
falta grave que la parte demandada proponga en autos, a fin de indicar la validez del
acto de despido que se le imputa, tal como ha ocurrido en este expediente al examinar la
aplicabilidad del inciso d) del artculo veinticinco del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR; Quinto.- Que, los argumentos del recurso de casacin estn dirigidos a
que se reexamine el material probatorio mediante el cual la Sala Superior ha llegado a la
conclusin que efectivamente existi una falta grave y que por ende no existe nulidad en
el despido, lo cual excede los lmites de actuacin de este colegiado en sede casatoria:
Sexto.- Que, en ese sentido el recurso de casacin se aparta de los requisitos de fondo
que establece el artculo cincuentiocho de Ley Procesal del Trabajo; por estas
consideraciones: MI VOTO es porque se declare IMPROCEDENTE el recurso de
casacin interpuesto a fojas trescientos treintitrs por Flix Virginio Salazar Reyes, se
ORDENA publicar la presente resolucin en Diario Oficial El Peruano que sienta
precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley en los
seguidos contra la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Chincha,
sobre nulidad de despido; y los devolvi.

SS. ACEVEDO MENA.

DERECHO REGISTRAL
SI EN LA PARTIDA EN LA QUE SE DEBI INDEPENDIZAR EL TERRENO SE
EFECTUARON DIVERSAS INDEPENDIZACIONES proceder el traslado?
UN CONTRATO DE ASOCIACIN HOTELERA E INMOBILIARIA es inscribible?

SI EN LA PARTIDA EN LA QUE SE DEBI INDEPENDIZAR EL TERRENO SE

EFECTUARON DIVERSAS INDEPENDIZACIONES proceder el traslado?
RES. N 061-2005-SUNARP-TR-A
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Justo Germn Flores Silva
Asunto
:
Rectificacin de inscripcin
Fecha
:
31 de marzo de 2005 (El Peruano, 27/04/2005)
Si bien existe error material al no haberse extendido la desmembracin del predio en la
partida correspondiente, no es factible rectificarlo haciendo el traslado correspondiente,
por haberse efectuado en esta sucesivas independizaciones a favor de terceros.

RESOLUCIN N 061-2005-SUNARP-TRA
TRIBUNAL REGISTRAL
Arequipa, 31 de marzo de 2005
APELANTE :

JUSTO GERMN FLORES SILVA

TTULO

N 18732 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2004

RECURSO

N 5002295 DEL 11 DE FEBRERO DE 2005

REGISTRO

INMUEBLE, PUNO

ACTO :

RECTIFICACIN DE INSCRIPCIN

SUMILLA

RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES

Conforme lo seala el artculo 83 in fine del Reglamento General de los

Registros Pblicos, no procede la rectificacin por error material cuando existen
obstculos en la partida en la que debi haberse extendido el asiento que determinan la
incompatiblidad del traslado. En tal sentido, la existencia de ttulos incompatibles
inscritos en la partida en la que debi de extenderse un asiento de inscripcin, determina
la presencia de un obstculo para el traslado del asiento respectivo.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante solicitud del 27 de diciembre de 2004, Justo Germn Flores Silva,
solicita la rectificacin de las inscripciones efectuadas en los asientos 14, 15 y 16 de la
partida registral 07000135 (antes Tomo 20, foja 128, partida CLVIII) del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Puno.
Para ello se presentan los siguientes documentos:
a)

Solicitud de rectificacin formulada por Justo Germn Flores Silva.

b)

Copia simple del Documento Nacional de Identidad del presentante.

c)
Copia simple del ttulo de propiedad N 12704-80, expedido por el
Ministerio de Agricultura y Alimentacin, del 30 de mayo de 1980.
d)
Copia simple de la inscripcin del predio denominado Occomani, a
favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, en el tomo 20, folio 128,
actualmente partida 07000135 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno.
e)
Copia simple de la inscripcin del predio Occomani en el tomo 105, folio
77, partida XXV, asiento uno.

f)
Copia simple de la inscripcin del predio denominado Pilani, en el
tomo 154, folio 428, partida CXXXVII, ahora partida 07007342.
g)

Certificado literal del ttulo archivado 1548-1994.

h)

Certificado literal del ttulo archivado 369-1989.

i)

Recibo de pago de derechos por apelacin.

j)
Escrito conteniendo el recurso de apelacin contra la decisin de primera
instancia registral.
II.

DECISIN IMPUGNADA

Interpone recurso de apelacin Justo Germn Flores Silva, en contra de la

decisin registral formulada por la registradora pblica de la Zona Registral N XIII
Sede Tacna, Oficina Registral de Puno, Sandra Torres Galds, que expresa lo siguiente:
ANLISIS JURDICO: Respecto de los documentos presentados se advierte
que:
1. Del rea matriz de 1021 ha a favor del Ministerio de Agricultura se ha
independizado un total de 500 ha a favor de Eduardo Caballero Valencia, quedando a
favor de Agricultura un total de 521 ha, no existiendo ninguna adjudicacin a favor de
Guido Caballero Valencia, ahora bien, indique claramente el acto materia de inscripcin
que solicita en el segundo punto de () ERROR MATERIAL QUE DEBE
RECTIFICARSE (), si se trata de una independizacin, deber acreditar el tracto
indicando el antecedente registral correspondiente. Si se refiriera a una inmatriculacin
deber presentar los documentos de acuerdo al artculo 21 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios [1], concordado con el artculo 11 del Decreto
Legislativo N 667 [2].
2. De no estar de acuerdo con este pronunciamiento del registrador, puede hacer
uso del recurso de apelacin regulado por el artculo 142 y ss del Reglamento General
de los Registros Pblicos [3].
Conclusin: por lo sealado anteriormente, el ttulo resulta observado.
III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN

Manifiesta el apelante que el registrador pblico no ha calificado ni ha

verificado adecuadamente las independizaciones de los asientos 14, 15 y 16 del tomo
20, folio 127, ya que entre ellas no existe el tracto sucesivo del cual debieran provenir y
proceder su inscripcin.
Agrega que, el registrador no ha evaluado detenidamente la rogatoria de
inscripcin de desmembracin de independizacin de Mara del Carmen Elizabeth
Caballero Valencia de Fernandini de fecha 10 de febrero de 1989, en la que solicita
expresamente que (...) debe previamente inscribirse el dominio a favor de don Guido

Ernesto Caballero Valencia; luego, desmembrarse las 115 ha materia de venta y

finalmente independizarse a nombre de la peticionante.
Argumenta el apelante que la rectificacin solicitada debi procede de plano,
pues la independizacin a favor de Mara del Carmen Elizabeth Caballero Valencia de
Fernandini, fue incorrecta, ya que previamente debi inscribirse e independizarse un
rea de 230.7600 hectreas a favor de Guido Caballero Valencia, en virtud del ttulo de
propiedad N 1204-80 otorgada por la Direccin General de Reforma Agraria y
Asentamiento Rural y que a partir de ella, debi independizarse las 115 hectreas a
favor de Mara del Carmen Elizabeth Caballero Valencia, y no en forma directa del
tomo 20, folio 127.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En el tomo 20, foja 127, asiento 12, se registr el predio denominado Occomani,
a favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, con una extensin de 1021
hectreas.
De este predio matriz, se efectuaron una serie de desmembraciones que sern
materia del anlisis del fondo de esta resolucin.
V.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

Interviene como vocal ponente Ral Jimmy Delgado Nieto.

De lo expuesto y anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones en
discusin son:
a)
Determinar la existencia de los errores en los asientos de inscripcin 14,
15 y 16 de la partida registral 07000135 (antes tomo 20, foja 127) del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Puno.
b)

Determinar, las procedencia de las rectificaciones peticionadas.

VI.

ANLISIS

VI.1. Determinar la existencia de los errores en los asientos de inscripcin 14, 15

y 16 de la partida registral 07000135 (antes tomo 20, foja 127, partida CLVIII) del
Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno.
1. Revisado el tomo 20, foja 127, en el asiento 12 aparece inscrita la afectacin
en propiedad a favor del entonces Ministerio de Agricultura y Alimentacin, del predio
rstico denominado Occomani, con una extensin de 1021 hectreas.
2. De este predio, se desmembr la extensin de 500.00 hectreas a favor de
Eduardo Caballero Valencia, en virtud de adjudicacin que le fuera otorgada por el
titular registral Ministerio de Agricultura y Alimentacin, mediante Resolucin
Directoral N 5676-DGRA del 10 de diciembre de 1976. As consta del asiento 13 de la
referida partida registral.

Esta desmembracin fue inscrita en el tomo 105, foja 77 (ahora partida N

07005235) del Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno.
3. Por tanto, hasta el momento tenemos que el predio denominado Occomani
se ha quedado dividido en dos porciones: una que permanece registrada en el tomo 20,
foja 127 a favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, con una extensin de
521.00 hectreas; y otra que ha sido desmembrada en el tomo 105, foja 77, del Registro
de Predios de la Oficina Registral de Puno, a favor de Eduardo Caballero Valencia, con
una extensin de 500.00 hectreas.
4. Analicemos ahora la inscripcin efectuada en el asiento 14, cuya rectificacin
se solicita:
4.1. En el asiento 14 del tomo 20, foja 127, se anota el rea a la que se reduce el
predio inscrito a favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, como consecuencia
de una desmembracin de 115.00 hectreas efectuada a favor de Mara del Carmen
Elizabeth Caballero Valencia de Fernandini. Esa desmembracin e independizacin se
efectu en el tomo 131, folio 345 del Registro de Predios de la Oficina Registral de
Puno.
El apelante objeta esta inscripcin efectuada en el asiento 14), por cuanto,
afirma, primero debi inscribirse la adjudicacin efectuada por el Ministerio de
Agricultura y Alimentacin a favor de Guido Caballero Valencia de 230.7600 hectreas,
y luego la transferencia que este (Guido Caballero Valencia), hiciera a favor de Mara
del Carmen Elizabeth Caballero Valencia de Fernandini de 115.00 hectreas.
4.2. Sobre el particular, cabe sealar que conforme al principio de tracto
sucesivo, contenido en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos, Ninguna inscripcin, salvo la primera, se extiende sin que est
inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado
para su extensin, salvo disposicin en contrario. Segn este principio, la necesidad
sustancial de que luego de la primera adquisicin de un derecho, en las ulteriores
transmisiones se cumpla con el tracto sucesivo, se refleja en casi todos los sistemas de
publicidad registral, como es el caso del nuestro. Todo acto o hecho que sea causa de un
cambio en la situacin jurdica registral, debe encontrar su reflejo en los asientos de la
matrcula correspondiente.
No obstante lo expuesto, existe tambin en la doctrina del derecho registral, el
denominado tracto abreviado, segn el cual a veces un hecho jurdico producido fuera
del Registro, ha alterado la situacin de titularidad sustancial, y una persona que no
figura como titular en los asientos del Registro, o que aparece con derechos limitados,
desea disponer de sus derechos. La falta de inscripcin previa, que haya actualizado la
titularidad sustancial, no es obstculo que lo prive de legitimacin sustancial, ni afectar
la validez de los actos dispositivos que realice [4].
En nuestro sistema jurdico, donde la inscripcin registral no tiene carcter
constitutivo, el requisito de la previa inscripcin tiene carcter pura y exclusivamente
formal, vinculado con el procedimiento registral. Se trata de una exigencia que regula la
forma de llevar los asientos, pero la propia norma, no puede ignorar que fuera del
Registro hay casos en que se producen transmisiones de derechos, que respetan el

principio sustancial de tracto, ya que emanan de un titular que no tiene limitada su

legitimacin, aunque todava no figure inscrito en el Registro. Parece innecesario
recordar como ejemplo que en muchas oportunidades se produce una cadena de
transmisiones por va hereditaria, que carece de reflejo registral, y la falta de previa
inscripcin, no puede constituirse en un obstculo que prive a los nuevos titulares, que
lo son desde el momento de la muerte del causante, del derecho que sustancialmente les
reconoce la ley de fondo. Se acepta entonces que ingresen las transmisiones en un solo
asiento, y esta forma de proceder se denomina tracto abreviado o comprimido.
Entonces, para que se presente el denominado tracto abreviado es necesario que
las diversas transferencias se inscriban en un solo asiento.
4.3. En el caso submateria, tenemos que segn aparece del ttulo archivado 3691989, cuyas copias certificadas obran a fojas 40 a 46 de este expediente, del predio
registrado a favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, esta entidad adjudic a
favor de Guido Caballero Valencia la cantidad de 230.7600 hectreas, segn ttulo de
propiedad N 12704-80 expedido por el Ministerio de Agricultura y Alimentacin, y a
su vez, Guido Caballero Valencia vendi a Mara del Carmen Elizabeth Caballero
Valencia de Fernandini, una extensin de 115.00 hectreas, sin embargo, en el asiento
14 del tomo 20, foja 127 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno, no se
ha extendido, sea va tracto sucesivo o sea tracto abreviado.
4.4. El apelante ha peticionado la rectificacin de la inscripcin efectuada en el
asiento 14 del tomo 20, fojas 127 del Registro de Predios de la Oficina Registral de
Puno. Respecto de la rectificacin por error de concepto. El artculo 84 del Reglamento
General de los Registros Pblicos seala al respecto que: La rectificacin de los errores
de concepto se efectuar:
a) Cuando resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al mismo ttulo ya
inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o, de oficio, en el
supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del presente Reglamento;
b) Cuando no resulten claramente del ttulo archivado: en virtud de nuevo ttulo
modificatorio otorgado por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial, si el
error fue producido por la redaccin vaga, ambigua o inexacta del ttulo primitivo.
En el presente caso, de la lectura del ttulo archivado N 369-1989, consta
expresamente el pedido de Mara del Carmen Elizabeth Caballero Valencia de
Fernandini, de que previamente se inscriba la adjudicacin a favor de Guido Caballero
Valencia y luego la venta que este le otorga a su favor de las 115.00 hectreas, sin
embargo, de la lectura del asiento 14 del tomo 20, partida CLVIII, del Registro de
Predios, aparece nicamente la reduccin de rea a la que queda reducida la propiedad
del predio del Ministerio de Agricultura y Alimentacin como consecuencia de la venta
de 115.00 hectreas efectuada por Guido Caballero Valencia a favor de Mara del
Carmen Elizabeth Caballero Valencia de Fernandini, mas no se ha inscrito, va tracto
abreviado la propiedad de Guido Caballero Valencia.
En tal sentido, este colegiado estima que se trata de un error de concepto, en los
trminos sealados por el inciso a) del artculo 84 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, por lo que nos encontramos dentro del supuesto regulado por el

inciso a) de la norma legal precitada, siendo que debe rectificarse el asiento 14) en el
sentido que de las 521.00 hectreas de propiedad del Ministerio de Agricultura que
quedaron en el asiento 13 del tomo 20, foja 127, del Registro de Predios, se han
desmembrado a favor de Guido Ernesto Caballero Valencia 230.76 hectreas, quedando
un saldo restante a a favor del Ministerio de Agricultura y Alimentacin, que es de
290.24 hectreas. A su vez se ha desmembrado a favor de Mara del Carmen Elizabeth
Caballero Valencia de Fernandini 115.00 hectreas, por lo que el saldo que queda a
favor de Guido Caballero Valencia es de 115.76 hectreas. Por tanto no es correcto lo
consignado en el asiento 14, que el saldo es de 406.00 hectreas a favor del Ministerio
de Agricultura y Alimentacin, como errneamente se consigna en dicho asiento
registral [5].
La rectificacin aludida se efectuar previo cumplimiento de lo siguiente:
a) Independizacin a favor de Guido Caballero Valencia, en aplicacin del
principio de folio real y pago de derechos registrales correspondientes. El rea a
independizarse es de 115.76 hectreas.
b) Anotacin que se debe efectuar en la partida independizada de Guido
Caballero Valencia, de la venta efectuada a favor de Mara del Carmen Caballero
Valencia de Fernandini de 115.00 hectreas.
c) Cumplimiento previo de los requisitos sealados por el artculo 61 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, segn se trate de predio catastrado
o no, ello respecto de la independizacin y desmembracin a favor de Guido Caballero
Valencia.
Por tal motivo, debe declararse fundada la apelacin, en la parte referida al
pedido de rectificacin del asiento 14 del tomo 20, foja 127 del Registro de Predio de la
Oficina Registral de Puno.
4.5. Debe tenerse presente que conforme lo seala el artculo 87 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, en ningn caso la rectificacin del Registro
perjudicar los derechos adquiridos por tercero de buena fe durante la vigencia del
asiento que se declarare inexacto.
5. Analicemos ahora la inscripcin efectuada en el asiento 15, cuya rectificacin
se solicita:
5.1. En el asiento 15 aparece registrada la desmembracin e independizacin
efectuada en virtud de ttulo archivado 1548-1994.
Revisado el referido ttulo archivado 1548-1994, este contiene la escritura
pblica de compraventa del 7 de abril de 1986, efectuada por Eduardo Caballero
Valencia y esposa en favor de Vctor Huanca Paye y esposa, respecto del fundo
denominado Pilani, parte conformante del fundo Occomani.
5.2. Resulta claro, que esta transferencia debi de registrarse no en el tomo 20,
foja 127-128, pues en esta partida quedaba el saldo de propiedad perteneciente al
Ministerio de Agricultura y Alimentacin, sino que debi registrarse en el tomo 105,

partida XXV, foja 77, en la cual se independiz la parte del predio denominado
Occomani de propiedad de Eduardo Caballero Valencia.
5.3. No obstante, conforme lo seala el artculo 76 in fine del Reglamento
General de los Registros Pblicos, como regla general, (...) No procedern las
rectificaciones cuando existan obstculos que lo impidan en la partida registral.
A pesar de no haberse definido legislativamente qu es lo que se entiende por
esta frase vaga obstculos que lo impidan en la partida registral, sin embargo, segn el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, obstculo es sinnimo de
impedimento.
Ahora bien, conforme al principio de prioridad excluyente regulado por el
artculo X del Reglamento General de los Registros Pblicos, no puede inscribirse un
ttulo incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de igual
o anterior fecha.
En el caso submateria, si bien como hemos reconocido, no se ha extendido la
desmembracin del predio Pilani, parte del predio Occomani, en la partida XXV,
del tomo 105, foja 77, y por tanto estamos ante un error material, en los trminos del
inciso c) del artculo 81 del Reglamento General de los Registros Pblicos, sin embargo,
del anlisis de la partida registral 07005235 (antes tomo 105, foja 77) del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Puno, aparece que de este predio ya se han realizado
sucesivas independizaciones a favor de terceros, lo que determina la presencia de
obstculos en la partida en la que debi extenderse el asiento que determinan la
incompatibilidad del traslado, conforme lo seala el artculo 83 in fine de la precitada
norma legal (1). Por tanto, la apelacin venida en grado respecto de la rectificacin del
asiento 15 del tomo 20, folio 128, debe declararse improcedente [6] [7].
6. Analicemos ahora la inscripcin efectuada en el asiento 16, cuya rectificacin
se solicita:
6.1. Si bien es objeto del recurso de apelacin la rectificacin del asiento 16 del
tomo 20, folio 128, partida CLVIII, ahora partida registral 07000135, sin embargo segn
Oficio N 315-2005/Z.R.NXIII-ORP, emitido por la registradora pblica Sandra Torres
Galdos, este asiento registral se encuentra suspendido por error, es decir, este asiento
registral no constituye asiento registral, conforme lo seala el artculo 89 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, por lo que dicho pedido debe ser
declarado improcedente.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

1. REVOCAR, la parte de la observacin referida al pedido de rectificacin del

asiento 14 del tomo 20, folio 127, partida CLVIII, ahora partida registral 07000135 del
Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno, DISPONINDOSE, la procedencia
de su rectificacin, conforme a los parmetros establecidos en el considerando 4), 4.1),
4.2), 4.3), 4.4) y 4.5) de esta resolucin.

2. CONFIRMAR, la parte de la observacin que deniega el pedido de

rectificacin del asiento 15 del tomo 20, folio 128, partida CLVIII, ahora partida
registral 07000135 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno, conforme a
los parmetros establecidos en el considerando 5), 5.1), 5.2) y, 5.3) de esta resolucin.
3. DECLARAR IMPROCEDENTE el pedido de rectificacin del asiento 16 del
tomo 20, folio 128, partida CLVIII, ahora partida registral 07000135 del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Puno, conforme a lo sealado en el considerando 6)
de esta resolucin.
Regstrese y comunquese.
RAL JIMMY DELGADO NIETO
Presidente de la Quinta Sala del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
JORGE LUIS TAPIA PALACIOS
Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral

UN CONTRATO DE ASOCIACIN HOTELERA E INMOBILIARIA es inscribible?

RES. N 160-2005-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Fidel Ramrez Garayar y otro
Asunto
:
Inscripcin de contrato de gestin hotelera
Fecha
:
23 de marzo de 2005 (El Peruano, 22/04/2005)
Las actividades relacionadas con la actividad comercial realizada respecto de un
inmueble, como un contrato de asociacin hotelera e inmobiliaria, no constituyen actos
inscribibles en el Registro de Predios.
RESOLUCIN N 160-2005-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 23 de marzo de 2005
APELANTES :
FIDEL RAMREZ GARAYAR
HUGO NEGREIROS LUNA
LAS 5 ESTRELLAS DEL SUR S.A. representada por Juan Sebastian de Rementera
Videla
TTULO

N 394176 del 25-11-2004

RECURSO

H.T.D. N 4639 del 18-1-2005

REGISTRO

Predios de Lima

ACTO (s)

Contrato de Gestin Hotelera e Inmobiliaria

SUMILLA

ACTO NO INSCRIBIBLE

Las actividades relacionadas con la actividad comercial realizada respecto de

un inmueble, como un contrato de asociacin de gestin hotelera e inmobiliaria, no
constituyen actos inscribibles en el Registro de Predios.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin como carga, del
contrato de asociacin de gestin hotelera e inmobiliaria que celebra Hugo Negreiros
Luna en calidad de administrador judicial del Gran Hotel Bolvar y la sociedad Las 5
Estrellas del Sur S.A., en mrito a partes notariales de la escritura pblica del 18 de
noviembre de 2004 otorgada ante el notario de Lima Manuel Noya de la Piedra.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico del Registro de Predios de Lima, Ronald Leonardo

Gutirrez, formul tacha sustantiva al ttulo en los siguientes trminos:
Se tacha el presente ttulo de conformidad con el tercer prrafo del artculo 42
del Reglamento General de los Registros Pblicos, por cuanto al reingreso se aclara que
el acto materia de inscripcin es el contrato de gestin hotelera e inmobiliaria, el mismo
que no es inscribible en el Registro de Propiedad Inmueble, de conformidad con el
artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Cabe indicar que la
administracin del hotel no afecta al inmueble sobre el cual se desarrollan sus
actividades, sino se refiere directamente a la actividad comercial del Gran Hotel
Bolvar. En ese sentido, no procede inscribir como carga al contrato antes mencionado
y que es materia de la presente rogatoria, sobre la partida registral N 49036719.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El recurrente ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:

- El contrato de gestin hotelera e inmobiliaria cuya inscripcin se solicita est
afectando a la propiedad inmueble del Gran Hotel Bolvar. Dicho contrato no pudo
existir ni pudo haberse celebrado respecto de otro inmueble, pues la administracin
judicial tiene su fundamento en la continuacin de actividades del negocio consistente
en el indicado hotel.
- Por lo tanto, el contrato de gestin hotelera es inherente al Gran Hotel
Bolvar y su vigencia est sujeto a la propiedad del inmueble. De este modo se ha
restringido dos de los poderes jurdicos que otorga la propiedad: el uso y el disfrute.

- El artculo 926 del Cdigo Civil prev que las restricciones de la propiedad
establecidas por pacto, para que surtan efectos ante terceros, deben inscribirse en el
Registro respectivo. Asimismo, conforme al inciso 5) del artculo 2019 del acotado
Cdigo, constituye acto inscribible en el Registro de Propiedad Inmueble, las
restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.
- En consecuencia, el criterio del registrador para tachar el ttulo es equivocado,
dado que el mencionado contrato de gestin hotelera e inmobiliaria constituye una
restriccin (carga) a la propiedad del Gran Hotel Bolvar, acto que s resulta
inscribible.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la partida N XXVII obrante a fojas 199 a 204 del tomo 236, 91 a 96 del
tomo 263, fojas 277 a 290 del tomo 1167 que contina en la ficha N 1627800 y en la
partida electrnica N 49036719 del Registro de Predios de Lima, corre registrado el
inmueble ubicado con frente al Jr. de La Unin N 958, Cercado; figura como titular de
dominio Huron Equites Inc. (asiento C 00001).
En el asiento D 00005 de la citada partida registral corre registrada la
designacin de Hugo Ral Negreiros Luna en calidad de administrador judicial del
referido inmueble.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente Mirtha Rivera Bedregal.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es la siguiente:
- Si un contrato de asociacin de gestin hotelera e inmobiliaria constituye acto
inscribible en el Registro de Predios [1].
VI.

ANLISIS

1. El artculo 2019 del Cdigo Civil establece que son inscribibles en el registro
del departamento o provincia donde est ubicado cada inmueble:
1)
Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2)

Los contratos de opcin.

3)

Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

4)
El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan
los efectos de los actos o contratos registrados.
5)

Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.

6)

Los contratos de arrendamiento.

7)

Los embargos y demandas verosmilmente acreditados.

8)
Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a
actos o contratos inscribibles.
9)
Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles
sobre inmuebles.
Conforme a lo expuesto, se aprecia que en el Registro de Predios se inscriben
fundamentalmente derechos reales siendo que los derechos personales se inscriben por
excepcin, nicamente cuando hay autorizacin legal expresa.
2. El recurrente ampara el pedido de inscripcin en el inciso 5) del artculo
referido precedentemente, el mismo que contempla como acto inscribible en el Registro
de Propiedad Inmueble (actualmente Registro de Predios) las restricciones en las
facultades del titular del derecho inscrito.
Al respecto, si se tiene en cuenta que el derecho de propiedad es el poder que
tiene una persona respecto de un bien determinado, que a decir de Albaladejo (1),
implica un seoro pleno sobre la cosa, en razn a que mediante dicho derecho el bien
queda sometido a nuestra voluntad (sic), entonces, estaremos frente a un acto que
implique una restriccin en las facultades del titular registral si mediante el mismo se
limita dicho poder de seoro.
Por las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito se limitan
una o algunas de las manifestaciones del derecho de propiedad, manifestaciones que
tradicionalmente han sido encuadradas dentro de las facultades del ius utendi, ius
fruendi, ius abutendi, ius possidendi, ius disponendi y ius vindicandi (criterio seguido
por el Cdigo Civil (2)), siendo necesario sealar que se trata solo de manifestaciones
del derecho de propiedad, y consecuentemente, no son las nicas. En efecto, Albaladejo,
citado por Avendao, seala que: Las llamadas facultades del propietario no son una
serie de sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sino que son solo aspectos
parciales del seoro total que esta es. El tener todas esas facultades no es causa de que
sea propietario, sino consecuencia de serlo (3).
Se debe entender entonces, que las restricciones de las facultades del titular
importan un disfrute limitado de los derechos atribuidos al propietario de un bien, en el
uso, disfrute, disposicin y reivindicacin de este.
3. En tal sentido, corresponde dilucidar si el contrato de asociacin de gestin
hotelera e inmobiliaria materia del presente ttulo celebrado por el administrador
judicial del Gran Hotel Bolvar, implica una restriccin en las facultades del titular de
dominio del bien, es decir, la sociedad Huron Equites Inc.
4. Para ello, es necesario tener en cuenta en primer lugar que, como se ha
sealado en el tem IV: Antecedente Registral, en la partida registral del inmueble
submateria consta inscrita la designacin de Hugo Ral Negreiros Luna como

administrador judicial del inmueble; medida cautelar otorgada al amparo del artculo
669 (4) del Cdigo Procesal Civil y que tiene por objeto afectar el referido inmueble
con la finalidad de recaudar los frutos que produzca, segn consta del ttulo archivado
N 251106 del 26 de agosto de 2004, que dio mrito a la referida inscripcin.
5. Es dicho administrador judicial quien celebra el contrato de asociacin de
gestin hotelera e inmobiliaria a que se contrae la escritura pblica del 18 de noviembre
de 2004. En la clusula segunda de la mencionada escritura, las partes contratantes
establecieron lo siguiente: Por medio del presente contrato Gran Hotel Bolvar, se
asocia con 5 Estrellas para la gestin del Gran Hotel Bolvar; y las actividades
inmobiliarias de propiedad configurndose una relacin de gestin entre los
contratantes. No obstante lo anterior, 5 Estrellas no podr ser considerada en modo
alguno copropietaria, accionista, o titular de la referida propiedad de las empresas antes
mencionadas. Precisando en la clusula cuarta que: Por el presente contrato 5
estrellas tendr facultades para actuar en todos los mbitos propios de la gestin
ordinaria del negocio hotelero del Gran Hotel Bolvar.
Como se aprecia y, sin que ello implique pronunciamiento respecto a las
facultades del administrador judicial para celebrar el referido contrato; el contrato de
asociacin de gestin hotelera e inmobiliaria no implica una restriccin de los atributos
de uso, disfrute, o disposicin de la titular del inmueble submateria (Huron Equites
Inc.), en la medida que se contrae a la actividad comercial del Gran Hotel Bolvar y
no especficamente al bien en el cual se ha establecido el mencionado hotel.
A mayor abundamiento, debe reiterarse que la administracin judicial de bien
fructfero, la misma que s recae sobre el inmueble en el cual se desarrollan las
actividades del Gran Hotel Bolvar, ya ha sido publicitada en la partida registral
respectiva.
6. El artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos establece que
el registrador tachar el ttulo presentado si adoleciera de defecto insubsanable y
denegar de plano la inscripcin. Se considera defecto insubsanable el que afecta la
validez del contenido del ttulo [2].
La norma agrega que tambin se tachar de plano el ttulo cuando no contenga
acto inscribible, no sea competencia de la Oficina Registral en que fue presentado y
cuando existan obstculos insalvables que emanen de la partida registral.
Como se ha expresado en el prrafo que precede lo solicitado por el presentante
no constituye un acto inscribible en el Registro de Predios por lo que corresponde su
tacha.
7. Finalmente, a tenor del artculo 1 (5) del Reglamento General de los Registros
Pblicos, debe declararse improcedente la oposicin formulada por Huron Equities Inc.,
mediante Hoja de Trmite Documentario N 12684 del 25 de febrero de 2005.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

1. CONFIRMAR la tacha formulada por el Registrador Pblico del Registro de

Predios de Lima al ttulo referido en el encabezamiento, con las precisiones sealadas,
conforme a los fundamentos vertidos en la presente resolucin.
2. Declarar IMPROCEDENTE la oposicin formulada por Huron Equities Inc.,
conforme a lo expuesto en el punto 7 del anlisis.
Regstrese y comunquese.
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Vocal del Tribunal Registral
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO DEL CONSUMIDOR

UNA NORMA INTERNA DE UN CENTRO EDUCATIVO ESCOLAR puede
vulnerar el derecho de los padres a intervenir en la educacin de sus hijos?

UNA NORMA INTERNA DE UN CENTRO EDUCATIVO ESCOLAR puede

vulnerar el derecho de los padres a intervenir en la educacin de sus hijos?
RES. N 0121-2005/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Demandantes :
Jess Solano Ojasi y Mara Alcarraz Lizana
Demandado :
C. E. P. Regina Pacis
Asunto
:
Proteccin al consumidor (idoneidad del servicio)
Fecha
:
4 de febrero de 2005 (El Peruano 02/04/05)
Toda norma dictada por un colegio debe ajustarse al ejercicio racional y proporcional
del encargo educativo que reciben de los padres, titulares originarios de ese derecho, y
no debe vulnerar el derecho de estos a intervenir en la educacin, cuidado y formacin
de sus hijos.
RESOLUCIN N 0121-2005/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 181-2004/CPC
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTES :
JESS SOLANO OJASI Y MARA ALCARRAZ
LIZANA DE SOLANO (LOS SEORES SOLANO)
DENUNCIADO

MATERIA

PROTECCIN AL CONSUMIDOR

C.E.P. REGINA PACIS (EL COLEGIO)

IDONEIDAD DEL SERVICIO

MEDIDAS CORRECTIVAS
GRADUACIN DE LA SANCIN
COSTAS Y COSTOS
ACTIVIDAD :

SERVICIOS EDUCATIVOS

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracciones a la Ley de Proteccin al

Consumidor seguido por el seor Jess Solano Ojazi y la seora Mara Alcarraz Lizana
de Solano contra el Centro Educativo Particular Regina Pacis, esta Sala ha resuelto

confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 593-2004/CPC emitida por la

Comisin de Proteccin al Consumidor el 10 de junio de 2004 que identific en la
conducta del colegio denunciado una infraccin a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor [1], lo sancion con una multa ascendente a dos (2)
Unidades Impositivas Tributarias y le orden el pago de las costas y costos a favor de
los padres de familia.
La conducta del colegio denunciado consistente en impedir que los padres de
familia dispongan que su menor hija utilice para transportar sus tiles escolares una
maleta con accesorios de ruedas y decidir el retiro de la menor al ao siguiente del
conflicto, constituye una vulneracin del derecho de los padres a participar de la
educacin de sus hijos y una puesta en peligro de la salud de la menor que son acciones
contrarias a los derechos reconocidos constitucionalmente tanto a los padres como a los
menores y que configuran una falta de idoneidad en la prestacin de los servicios
educativos.
SANCIN: 2 UIT
Lima, 4 de febrero de 2005
I.

ANTECEDENTES

El 16 de febrero de 2004, los seores Solano denunciaron al Colegio por

presunta infraccin al deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
En su denuncia, los seores Solano sealaron que el Colegio haba maltratado de
manera reiterada a su hija impidiendo que utilice una maleta que contaba con el
aditamento de ruedas para transportar sus tiles escolares, pese a acreditar que la menor
padeca de escoliosis (1), afectacin de la columna vertebral, que le impeda cargar peso
en la espalda.
Asimismo, los denunciantes manifestaron que el Colegio se haba negado a
matricular a su hija para el ao siguiente al de los incidentes descritos (2004), sin que
exista alguna razn objetiva que justifique dicha decisin.
En sus descargos, el Colegio seal que a fines de diciembre de 2002 se entreg
a los denunciantes una lista de tiles escolares para el ao 2003 (ao en que ocurrieron
los hechos) en la que se inform expresamente de la prohibicin para todo el alumnado
de usar maletas que contaran con el aditamento de las ruedas por lo que su uso
significaba la inobservancia de normas internas institucionales que el personal del
Colegio estaba en la obligacin de exigir se cumplieran.
Asimismo, el Colegio indic que ante el pedido de los padres de la menor y
debido a discrepancias sobre los documentos que sustentaran su estado de salud,
decidieron someter el caso a la opinin profesional el doctor Manuel Barrenechea
Olivera, especialista en traumatologa, quien concluy que la menor sufra de una
escoliosis ligera sin contexto significativo, por lo que poda cargar hasta 3 kilogramos
de peso en la espalda.

En cuanto a la decisin de retirar la matrcula de la menor el Colegio expres

que la decisin se sustent en la existencia de una sistemtica animadversin de los
padres contra la entidad educativa y sus autoridades.
Mediante Resolucin N 593-2004/CPC del 10 de junio de 2004, la Comisin
declar fundada la denuncia por infraccin a lo establecido en el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, toda vez que consider que el Colegio no brind un servicio
idneo a los seores Solano pues no estableci una excepcin a la regla establecida para
transportar tiles escolares en el caso del menor, pese a presentar problemas de salud y
por negarle injustificadamente la matrcula escolar el ao siguiente. En su
pronunciamiento la Comisin sancion al Colegio con una multa ascendente a 2 UIT y
le orden el pago de las costas y costos. Finalmente, la Comisin decidi poner en
conocimiento del Ministerio de Educacin la denuncia y la resolucin y proponer al
Directorio del INDECOPI la publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El
Peruano.
El 20 de julio de 2004, el Colegio apel de la mencionada resolucin sobre la
base de los siguientes argumentos:
i. Se haba faltado a los principios de imparcialidad, presuncin de veracidad y
verdad material al sintetizar los argumentos expuestos por los denunciantes,
presentando como verdad, hechos que resultan contradictorios.
ii. No obstante la existencia de la prohibicin de utilizar maletas con aditamentos
de ruedas establecida para el ao escolar 2003, la menor fue autorizada a utilizar dicho
accesorio pese a que la decisin de hacerlo por parte de sus padres nicamente
responda a motivos estticos.
iii. En todo momento el Colegio trat el tema con seriedad y diligencia pues para
tomar una decisin en cuanto a permitir el uso del accesorio consult previamente con
un traumatlogo. Los exmenes definitivos no pudieron realizarse pues la menor no se
present a la cita.
iv. La conducta de los padres de la menor ha contravenido una prohibicin
contenida en las condiciones de prestacin del servicio educativo, respecto de la cual
tenan pleno conocimiento, por lo que la autoridad no puede amparar este
comportamiento.
v. El retiro de la matrcula es una facultad a favor del Colegio contenida en el
artculo 41 del Reglamento Interno y ha sido aplicada luego de que la menor concluy
la educacin primaria. En todo caso, el producto evaluado, esto es, la educacin
primaria, fue ofrecida en forma completa, pues la menor culmin dicho nivel.
vi. La Comisin se ha pronunciado sobre medidas correctivas, costas y costos, y
la publicacin de la resolucin, lo cual no fue objeto de la denuncia formulada por los
seores Solano.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

En el presente caso corresponde determinar lo siguiente:

(i) si el Colegio ha incurrido en una infraccin al deber de idoneidad contenido

en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor como consecuencia de la
exigencia de que la menor transporte sus tiles escolares en un accesorio prohibido y
como razn suficiente para retirarle la matrcula escolar al ao siguiente;
(ii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sancin; y,
(iii) si el pronunciamiento de la Comisin sobre las medidas correctivas, costas y
costos del procedimiento, y pedido de publicacin de la Resolucin se ajustan a ley.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 Idoneidad del servicio prestado por el Colegio

III.1.1 La prohibicin de utilizar maletas transportadoras de tiles escolares con
aditamento de ruedas
En su escrito de apelacin el Colegio ha insistido en la existencia de una colisin
entre las normas previstas por su institucin y la conducta desarrollada por seores
Solano, padres de la menor, quienes habran mostrado una clara intencin de
contravenir las disposiciones del Colegio, amparando su incumplimiento de la norma en
el supuesto problema de salud de la menor.
Los seores Solano han sealado que la decisin de adquirir una maleta de esas
caractersticas obedeca exclusivamente a los problemas de salud presentados por su
menor hija.
Para establecer la validez de los argumentos de las partes corresponde
previamente analizar si la norma de conducta establecida por el Colegio consistente en
la prohibicin de utilizar maletas transportadoras de tiles escolares con el accesorio de
ruedas, resultaba una norma oponible a los padres o si, por el contrario, la existencia de
una restriccin como esa excede los alcances y limitaciones de aquello que resulta
vlidamente exigible por el Colegio.
La existencia de normas al interior de cualquier institucin es necesaria para
garantizar una eficiente consecucin de objetivos. En tal sentido, es evidente que todo
colegio tiene la facultad de determinar qu normas resultan apropiadas para alcanzar sus
propsitos educativos, as como, para establecer los sistemas que considere necesarios
para garantizar el adecuado cumplimiento de las normas que dicte. Sin embargo, dicha
facultad no debe ser interpretada como una autorizacin absoluta e ilimitada que
permita imponer normas carentes de racionalidad, sino que involucra la existencia de
una gran responsabilidad a cargo del colegio, el cual solo podr establecer normas
acordes con el principal objetivo de toda institucin educativa, es decir, la formacin
integral de sus alumnos [2].
As por ejemplo, resultara vlido que una norma interna regule el horario de
clases o los patrones de conducta que los alumnos deben respetar en el colegio. Sin
embargo, no podra prohibirse el uso de determinados medicamentos, aduciendo que
ello interfiere con el ptimo desempeo acadmico de los nios, ni podra regularse el

contenido calrico de los alimentos que los padres envan a sus hijos, prohibiendo, por
ejemplo, el envo de determinados refrescos. Al respecto, si bien es importante que los
padres cuenten con orientacin del colegio en temas como la salud o la alimentacin de
sus hijos, lo cierto es que la participacin de los colegios debe limitarse a informar
acerca de las ventajas o desventajas de las distintas opciones disponibles, toda vez que
existe un mbito de autodeterminacin del que los padres disponen y que se sustenta en
el hecho de que son estos los que se encuentran en mejor posicin para determinar
cules son las verdaderas necesidades de sus hijos.
Igualmente, en aspectos como orden y disciplina resulta trascendental la
intervencin de las autoridades del colegio, toda vez que, parte de la formacin de los
alumnos involucra la sujecin y cumplimiento de determinados parmetros de conducta
por los educandos. Sin embargo, no es posible que se incorporen prohibiciones que
restrinjan la posibilidad de que los padres dispongan de las medidas que consideren
apropiadas para asegurar su ptimo estado de salud y desarrollo.
Atendiendo a lo sealado, toda norma dictada por un colegio debe ajustarse al
ejercicio racional y proporcional del encargo educativo que reciben de los padres,
titulares originarios de ese derecho, y no debe vulnerar el derecho de estos a intervenir
en la educacin, cuidado y formacin de sus hijos.
En el caso materia de este pronunciamiento, la Sala considera que los seores
Solano tenan pleno e irrestricto derecho a decidir, sobre la base de la informacin
disponible en el mercado y tomando en consideracin la salud de su menor hija, el tipo
de instrumento portador de tiles escolares que consideraban acorde a sus singulares
necesidades y requerimientos, sin que exista norma escolar vlida que pueda prohibir o
restringir su derecho a procurar el mayor bienestar y comodidad de su menor hija.
Es necesario tener en consideracin que se trata de un mecanismo destinado a
facilitar el transporte de los tiles escolares y los padres tienen pleno derecho de escoger
los medios que consideren ms apropiados para que sus hijos transporten dicho
material. Ninguna norma escolar puede restringir este derecho en su esencia.
Lo sealado en nada obsta a que, por ejemplo, el colegio regule los colores de
los instrumentos, la adhesin o no de mensajes en los mismos o la restriccin de
aspectos llamativos similares.
En la lnea del razonamiento de esta Sala es de especial importancia interpretar
las facultades de las que dispone cualquier colegio a la luz de lo sealado por la
Constitucin Poltica del Per la Constitucin.
En efecto, la norma seala:
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono () (Subrayado
aadido).
Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad () (Subrayado aadido).

En consecuencia, las disposiciones reglamentarias establecidas por los colegios

no solo deben resultar acordes con la finalidad que orienta el desarrollo de las
actividades desarrolladas por estos y respetar la esfera de libre determinacin de la que
disponen los padres, sino que tambin deben sujetarse a los lmites infranqueables
previstos por la Constitucin, la cual determina que el nio y el adolescente deben
recibir una proteccin especial por parte de la comunidad.
As, las normas previstas por los colegios deben guardar correspondencia con los
derechos e intereses de los menores protegidos por la Constitucin, motivo por el cual,
nunca podran colocar a los alumnos en una situacin que involucre algn tipo de riesgo
o peligro, ni establecer normas que directa o indirectamente limiten el derecho a la
proteccin de su salud.
Atendiendo a lo sealado, en este caso la existencia de una norma que interfiere
en el mbito de determinacin que corresponde exclusivamente a los padres de los
menores y restringe el derecho de estos a la proteccin de su salud, vulnera la
Constitucin y por tanto, carece de toda oponibilidad para los seores Solano y todos
los padres de familia del Colegio.
En consecuencia, a diferencia de lo sealado por la Comisin en su
pronunciamiento, esta Sala identifica una conducta infractora a lo dispuesto en el
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor en la conducta del Colegio,
consistente en crear y pretender imponer una norma de comportamiento a los alumnos
que vulnera la esfera de decisin de los padres de familia y no atiende al derecho a la
proteccin de la salud de los educandos.
Finalmente, en relacin con lo sealado por el Colegio respecto de que su
conducta habra estado justificada en el hecho de que no estaban acreditados los
problemas de salud de la menor que justificaran un trato exceptuado de la norma
interna, ello no resulta relevante toda vez que tal como se ha desarrollado la referida
norma es inoponible a los derechos de los padres y de los nios reconocidos por la
Constitucin.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde sealar que resulta preocupante que
ante la probable colisin entre la salud de una menor y el cumplimiento de una norma
interna, el Colegio prefiriera lo segundo, es decir, insistiera en el cumplimiento de la
norma inadecuada. En efecto, en el presente caso ha quedado acreditada la existencia de
una conducta desproporcionada por parte del Colegio quien a efectos de hacer cumplir
sus disposiciones internas, olvid que el contenido de las mismas no puede colocar en
una situacin de riesgo al sujeto que las inspira y cuyo bienestar es la razn fundamental
de su creacin.
III.1.2 La conducta del Colegio consistente en negar la matrcula a la menor para
el ao escolar 2004
En su escrito de apelacin, el Colegio ha sostenido que la decisin de no
matricular a la menor para el ao escolar 2004 responda al ejercicio de un derecho de la
institucin, previsto en los artculos 41 y 43 d) de su propio Reglamento.
El mencionado Reglamento establece lo siguiente:

Artculo 41.- La matrcula y su ratificacin se fija anualmente y se cumple de

acuerdo con las disposiciones especficas que, oportunamente establezca la Direccin
General ()
Artculo 43.- Dan lugar a la no ratificacin de la matrcula en el CEP RP, los
siguientes hechos;
a) El incumplimiento de algunas de las estipulaciones que motivaron una
matrcula condicional.
b) El incumplimiento en el pago oportuno de la pensin escolar.
c) La repeticin de grado, ms de una vez, durante el perodo total del proceso
educativo.
d) Otras motivaciones a criterio fundado de la Direccin General. (Subrayado
aadido)
En consecuencia a los efectos de determinar la comisin de una nueva infraccin
corresponde analizar si las razones en virtud de las cuales el Colegio decidi negar la
matrcula a la menor constituyen un supuesto que podra estar vlidamente previsto en
los artculos referidos de su Reglamento.
De conformidad con lo sealado por el Colegio en su comunicacin del 26 de
diciembre de 2003 (2) , el motivo por el cual decidi retirar a la menor del centro
educativo estaba sustentado en la incompatibilidad entre las normas previstas por la
institucin y la conducta desarrollada por los seores Solano.
A criterio de esta Sala, la motivacin de la actuacin del Colegio no es otra que
solucionar el conflicto por la va del alejamiento de la institucin de los seores Solano,
como consecuencia de la solicitud presentada por ellos con la finalidad de que se
establezca una excepcin al Reglamento en lo relacionado al uso de portadores de tiles
con ruedas.
La afirmacin que antecede se sustenta en la propia comunicacin del Colegio,
sus afirmaciones al contestar la denuncia y formular su apelacin y las circunstancias
que rodean el caso, las cuales pueden apreciarse de las pruebas que obran en el
expediente. Adicionalmente, resulta previsible que las autoridades del Colegio
pretendieran retirar a padres de familia decididos a cuestionar el sistema de normas
internas.
En ese sentido, debe sealarse que el motivo sobre la base del cual se resuelve el
retiro de la menor del Colegio es insuficiente a efectos de justificar una decisin de esa
naturaleza. En efecto, si bien es cierto el artculo 43 d) del Reglamento incorpora una
clusula abierta respecto de los supuestos que dan lugar al rechazo de una matrcula a la
que hace alusin el artculo 41 del mismo, no es posible considerar que la matrcula de
las alumnas queda sujeta a la discrecionalidad de las autoridades del centro educativo
sin ningn tipo de limitacin.

As, de la lectura del texto de la norma puede desprenderse que solo proceder el
retiro de las alumnas en el supuesto de una decisin motivada por parte de la autoridad
correspondiente. En relacin con los alcances y limitaciones de la expresin
motivada, debe sealarse que ella implica la ponderacin de los hechos sobre la base
de parmetros objetivos, como podran ser, por ejemplo, el rendimiento acadmico de
las alumnas, la conducta desarrollada durante el ao escolar o tal y como ha incluido el
denunciado en su reglamento la falta de pago de las pensiones.
Sin embargo, no puede considerarse como una razn vlida para el retiro de la
matrcula los intercambios de opinin e incluso las disputas entre los padres y el
Colegio, ello tomando en consideracin, la necesidad de que los padres intervengan en
el proceso educativo a efectos de apoyar la labor desarrollada en el centro educativo y
ms an que la intervencin de los padres responde al ejercicio de un derecho superior
de tutela de sus hijos reconocido por la Constitucin.
Pretender sancionar a los padres por exponer su opinin respecto de las
presuntas faltas presentadas por el Colegio involucra un hecho de especial gravedad ya
que constituye una vulneracin al derecho que tienen los padres de participar en el
proceso educativo, el cual se encuentra recogido en el artculo 13 de la Constitucin (3)
[3].
Esta Sala considera necesario destacar que el tema materia de esta denuncia no
se circunscribe a la separacin de la alumna del centro educativo como consecuencia de
la disputa surgida entre los padres de la menor y el Colegio, sino que, como ya se
analiz lneas arriba, los hechos que determinaron la discrepancia fueron resultado de la
conducta invlida del propio Colegio que, en una actitud irresponsable y contraria a los
intereses que deben inspirar el desarrollo de sus actividades educativas, puso en riesgo
la salud de una menor a efectos de privilegiar el respeto de sus normas internas, normas
que no responden a la finalidad para la que supuestamente habran sido creadas, es
decir, el bienestar de los alumnos y que resultan inoponibles a los padres de familia.
Por lo expuesto, y por distintas consideraciones a las desarrolladas por la
Comisin, esta Sala considera que corresponde confirmar la resolucin apelada en
cuanto encontr al Colegio responsable de infringir lo dispuesto en el artculo 8 de la
Ley de Proteccin al Consumidor.
III.2 Graduacin de la sancin
De acuerdo a lo sealado por el artculo 41 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, la sancin a imponerse deber ser establecida tomando en consideracin la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, el dao resultante de la infraccin, los
beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y la reincidencia o
reiterancia del proveedor.
En el presente caso, ha quedado acreditado que el Colegio incurri en infraccin
al deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
En tal sentido, a efectos de graduar la sancin debe considerarse la gravedad de los
hechos materia de denuncia, los cuales involucran la afectacin de derechos
constitucionalmente reconocidos, tales como el derecho de toda persona a la proteccin
de la salud y el derecho de los padres a participar del proceso educativo.

Asimismo, corresponde sealar que sancionar la existencia de conductas como

las verificadas resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos
para que hechos como los que son materia de controversia no se vuelvan a presentar y
lograr, en tal sentido, que instituciones como la denunciada desarrollen una labor seria y
diligente, acorde con la importancia de la tarea que se les ha encargado, cual es la de
dirigir la formacin integral de sus alumnos.
Finalmente, corresponde sealar que, no obstante la gravedad de los hechos
materia de denuncia, esta Sala solo puede limitarse a confirmar la multa impuesta por la
primera instancia ascendente a 2 UIT, dado que no resulta posible que eleve la cuanta
de la sancin, en aplicacin de la prohibicin de la reformatio in pejus, pues conoce el
caso en mrito a la apelacin presentada por la investigada.
III.3 Sobre el pago de costas y costos
De conformidad con lo establecido por el artculo 7 de la Ley sobre Facultades,
Normas y Organizacin del INDECOPI, en cualquier procedimiento contencioso
seguido ante INDECOPI, () la Comisin () adems de imponer la sancin que
corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del
proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi.
Por tanto, toda vez que en el presente caso se ha confirmado la existencia de una
infraccin al deber de idoneidad contenido en el artculo 8 la Ley de Proteccin al
Consumidor, corresponde ordenar al Colegio el pago de las costas y costos en que
hubieran incurrido los seores Solano durante la tramitacin del presente
procedimiento.
III.4 Sobre la remisin de lo actuado al Ministerio de Educacin y la publicacin
de la resolucin apelada en el Diario Oficial El Peruano
De conformidad con el argumento desarrollado por la Comisin y tomando en
consideracin la naturaleza, as como la gravedad de los hechos materia de controversia,
corresponde confirmar el pronunciamiento recogido en la resolucin apelada respecto
de poner en conocimiento del Ministerio de Educacin copia de todo lo actuado.
Asimismo, en relacin con lo resuelto por la Comisin respecto de la pertinencia
de proponer al Directorio del INDECOPI la publicacin de la resolucin que es materia
de apelacin en el presente procedimiento, la Sala coincide con el criterio desarrollado
por la Comisin respecto de la importancia de que los centros educativos, los padres de
familia y la ciudadana tomen conocimiento de los hechos materia de esta denuncia, a
efectos de que puedan tomar las previsiones necesarias para evitar que se vuelvan a
desarrollar conductas como las que son materia del presente procedimiento.
Por tales motivos, la Sala ha resuelto proponer al Directorio, la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, debiendo sealarse, adicionalmente,
que el presente constituye un pronunciamiento de oficio, el cual se sustenta en la
facultad conferida a los rganos funcionales en el artculo 43 de la Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI (4).

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Primero: confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 593-2004/CPC
emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor el 10 de junio de 2004 que
declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Jess Solano Ojazi y la seora
Mara Alcarraz Lizana de Solano contra el Centro Educativo Particular Regina Pacis por
infraccin al deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, sancion al infractor con una multa ascendente a dos (2) Unidades
Impositivas Tributarias y le orden el pago de las costas y costos a favor de los
denunciantes.
Segundo: confirmar la Resolucin N 593-2004/CPC en cuanto dispuso poner en
conocimiento del Ministerio de Educacin copia de lo actuado durante la tramitacin
del presente procedimiento y solicitar al Directorio del INDECOPI la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui
Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente

DERECHO CONCURSAL
LOS ACUERDOS DE LA JUNTA DE ACREEDORES pueden ser impugnados por un
accionista de la sociedad concursada?
SI LA SOCIEDAD TITULIZADORA EJERCE EL DOMINIO FIDUCIARIO DEL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO puede solicitar el reconocimiento de los crditos
impagos que fueron transferidos al patrimonio fideicometido?

LOS ACUERDOS DE LA JUNTA DE ACREEDORES pueden ser impugnados por un

accionista de la sociedad concursada?
CAS. N 2759-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Genaro Salvador Delgado Parker
Demandados :
Grupo Pantel S.A.
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
19 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/05)
Si se tiene en consideracin que conforme al numeral VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters
econmico o moral, es vlida la conclusin de que el accionista de una empresa sujeta a
procedimiento concursal puede plantear la nulidad de un acuerdo de junta de acreedores
en va judicial.
CAS. N 2759-2003 LIMA.
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la resolucin de vista de fojas cuatrocientos setentiocho, su fecha diecinueve de mayo
de dos mil tres, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima que, confirmando la resolucin de primera instancia declara improcedente la
demanda, en el proceso seguido por don Genaro Salvador Delgado Parker, contra la
junta de acreedores del Grupo Pantel Sociedad Annima, sobre nulidad de acuerdos. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO. Mediante resolucin de fojas veintisiete del cuaderno de casacin, su fecha
veinte de mayo de dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso interpuesto don
Genaro Salvador Delgado Parker por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Como se ha anotado
precedentemente se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso en base a la
alegacin hecha por el impugnante consistente en los puntos siguientes: a) Que la
resolucin impugnada funda su decisin en un hecho que solo puede ser invocado por la
contraria va excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, transgrediendo
lo dispuesto por los artculos VI del Ttulo Preliminar y 454 del Cdigo Procesal Civil
[1]. Agrega que el juzgador se encuentra imposibilitado de dictar resoluciones que

tiendan a invalidar la relacin jurdico-procesal en base a argumentos que pudieron ser

deducidos por la demandada, dentro del plazo de ley, siendo que las excepciones se
encuentran reservadas nica y exclusivamente a las partes que conforman el litigio; b)
Que la Sala Superior al dictar el auto de vista impugnado contraviene las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso en tanto confirma por sus propios
fundamentos la resolucin de primera instancia, sin tener en cuenta en lo absoluto que
es obligacin del juzgador facilitar al justiciable el acceso a la tutela jurisdiccional
efectiva, puesto que sostener que la impugnacin de un acuerdo societario debe hacerse
por la va del proceso contencioso administrativo (luego de agotada la va
administrativa) es una cuestin jurdica que podr dilucidarse al resolverse la excepcin
que podr plantear la demandada al sanearse el proceso o al dictarse la sentencia. Se ha
contravenido pues lo dispuesto por los artculos 139, inciso 3, de la Constitucin
Poltica del Estado [2], artculos I del Ttulo Preliminar y 2 y 3 del Cdigo Procesal
Civil, y artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3], as como los principios in
dubio pro actione e in favor proccesum, en la medida que se le priva del derecho
fundamental de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva bajo los cauces de un debido
proceso, no obstante existir razones discutibles y litigiosas sobre las que deber
pronunciarse el juez al resolver la sentencia o al sanear el proceso. Agrega que los
jueces de mrito debieron permitir el acceso de sus pretensiones contenidas en su
demanda a fin de que la determinacin de la falta de agotamiento de la va
administrativa previa o de la falta de legitimidad para obrar del recurrente sea
dilucidada en la sentencia correspondiente atendiendo a la importancia que ostenta la
tutela jurisdiccional efectiva; c) Que la citada Sala al dictar el auto de vista impugnado
infringe las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en tanto
incurren en error in cogitando proveniente de una defectuosa motivacin, que originan
una clara transgresin al principio lgico de no contradiccin, vulnerando lo previsto
por el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado [4], as como los
artculo VII del Ttulo Preliminar, 50, inciso 6, y 122, inciso 4, del Cdigo Procesal
Civil [5]. Manifiesta el impugnante que la Sala Civil citando la Ley nmero 26116
seala que los acuerdos adoptados por la junta de acreedores se les aplican las
respectivas normas que regulan los plazos de impugnacin en va administrativa y
judicial, as como la legitimacin. Sin embargo, arguye la Sala no ha tenido en
consideracin que dicha restriccin solo es oponible a quienes hayan intervenido en el
procedimiento concursal y no a terceros ajenos a dicho proceso, como el recurrente.
Agrega que la prohibicin de impugnar acuerdos adoptados por junta de acreedores solo
puede ser oponible a quienes hayan intervenido en dicho proceso concursal y no a
persona ajena (artculo 25 del Decreto Supremo 004-93-EF). d) Agrega el impugnante
Que la Sala Superior al dictar el auto de vista impugnado, infringe las formas
esenciales para eficacia y validez de los actos procesales, al declarar su petitorio como
jurdicamente imposible sin tener en cuenta la especfica situacin del demandante, un
tercero al procedimiento concursal del Grupo Pantel, por lo que la normativa aplicable
se adecuaba al petitorio. Segundo.- Examinado el error in procedendo denunciado es
del caso sealar que en materia casatoria s es factible ejercer el control casatorio de las
decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas
que garantizan el derecho al debido proceso. Tercero.- Revisado el presente proceso se
constata lo siguiente: 1) El actor al plantear la presente demanda solicita como
pretensin principal la nulidad del acuerdo de la junta de acreedores del Grupo Pantel
Sociedad Annima en el extremo que aprueba la fusin por absorcin de la empresa
Delpark Sociedad Annima por contener un fin ilcito. Asimismo, propone como
pretensin subordinada a la referida pretensin principal la nulidad del acuerdo de la

Junta de Acreedores del Grupo Pantel Sociedad Annima que aprueba la fusin por
absorcin de la empresa Delpark Sociedad Annima por ser contrario a la ley, tal
como consta del escrito obrante a fojas trescientos treinticuatro. 2) El referido
demandante precisa en su demanda que recurre a la jurisdiccin civil en razn de que su
legitimidad para obrar activa no est regulada dentro de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial Decreto Ley nmero 26106, ya que el mismo, segn alega, restringe el
derecho de impugnacin ante el mismo rgano administrativo encargado del trmite del
procedimiento de insolvencia a determinadas personas, tales como los accionistas de la
empresa o sus acreedores. 3) El mencionado accionante expresa, entre otras razones,
que la nulidad del aludido acuerdo estriba en que la fusin acordada en el acto materia
de nulidad tuvo como principal finalidad el de despojarlo ilcitamente de su legtimo
derecho de adquirir con preferencia las acciones puestas en venta por los dems
accionistas del Grupo Pantel. Asimismo, porque el aludido acuerdo se practic
transgrediendo normas bsicas de orden pblico y las buenas costumbres. Cuarto.- Si se
tiene en consideracin que conforme al numeral VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, el mismo que seala que Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral, vlida es la conclusin de que el demandante don
Genaro Delgado Parker, en efecto, por ser accionista de la empresa Grupo Pantel
Sociedad Annima, rene los indicados requisitos para proponer la demanda como la
que es materia de autos, por lo que al haberse de plano rechazado su demanda por
improcedente se ha incurrido en vicio de orden procesal que hace viable el recurso de
casacin propuesto, ms an si se tiene en cuenta que el mencionado demandante ha
acudido a la va civil. Es ms, el artculo 220 del Cdigo Civil autoriza a quienes tengan
inters para proponer la nulidad a que se refiere el artculo 219 del mismo
ordenamiento, dentro de cuyo marco legal se subsume perfectamente la posicin
asumida por el actor al proponer su demanda [6]. 4. DECISIN: A) Declararon
FUNDADO el recurso de casacin propuesto por don Genaro Salvador Delgado Parker
por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, previsto por el artculo 386, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil y en
consecuencia, CASAR la resolucin de vista de fojas cuatrocientos setentiocho, su
fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
cuatrocientos diecisiete, su fecha catorce de octubre de dos mil dos, en los seguidos con
Panamericana Televisin Sociedad Annima, sobre nulidad de acto jurdico. B)
ORDENARON que el Juez de la demanda dicte el auto admisitorio de la instancia de
acuerdo a los considerandos precedentes. C) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SNCHEZ PALACIOS PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA.

SI LA SOCIEDAD TITULIZADORA EJERCE EL DOMINIO FIDUCIARIO DEL

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO puede solicitar el reconocimiento de los crditos
impagos que fueron transferidos al patrimonio fideicometido?

RES. N 0275-2004/SCO-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL - SALA CONCURSAL
Acreedores :
Wiese Sudameris Sociedad Titulizadora S.A.A. y Banco Wiese
Sudameris
Deudor
:
Olimpus Trading Co. S.A.
Materia
:
Reconocimiento de crditos / Titularidad de los crditos /
Fideicomiso de titulizacin
Fecha
:
7 de mayo de 2004
El titular de los crditos frente a Olimpus Trading es el patrimonio fideicometido
denominado Patrimonio en Fideicomiso Banco Wiese Ltdo. 1990-01, y no Banco
Wiese (titular de los crditos titulizados y encargado de cobrar las prestaciones relativas
a los activos integrantes del patrimonio fideicometido) ni Wiese Sociedad Titulizadora
(que ejerce el dominio fiduciario del patrimonio fideicometido). Por lo tanto, debe
declararse improcedente la solicitud presentada por el Banco Wiese y Wiese Sociedad
Titulizadora para el reconocimiento de crditos frente a la empresa deudora, debiendo
dejar a salvo el derecho de ambas entidades de solicitar por cuenta del patrimonio
fideicometido el reconocimiento de tales crditos.
RES. N 0275-2004/SCO-INDECOPI
EXPEDIENTE N 1107-2001-014/CRP-ODI-CMARA
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala Concursal
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN LA ESCUELA DE ADMINISTRACIN
DE NEGOCIOS PARA GRADUADOS (1) (LA COMISIN)
ACREEDORES
:
WIESE SUDAMERIS SOCIEDAD
TITULIZADORA S.A.A. (WIESE SOCIEDAD TITULIZADORA)
BANCO WIESE SUDAMERIS (BANCO WIESE)
DEUDOR

OLIMPUS TRADING CO. S.A. (OLIMPUS TRADING)

MATERIA

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS

TITULARIDAD DE LOS CRDITOS

FIDEICOMISO DE TITULIZACIN
SUMILLA
El Fideicomiso de Titulizacin es un contrato en virtud del cual el fideicomitente
transfiere bienes y derechos en dominio fiduciario a una entidad fiduciaria o sociedad

titulizadora para que se constituya con ellos un patrimonio autnomo, independiente del
patrimonio del fideicomitente, de la sociedad titulizadora, del fideicomisario, del
servidor y del destinatario de los activos remanentes del fideicomiso. Es as que en el
fideicomiso de titulizacin surge una masa de bienes separada del patrimonio de las
partes intervinientes, la cual queda sujeta a reglas propias, formando de esta manera un
patrimonio autnomo. En tal sentido, el patrimonio fideicometido, al igual que todo
patrimonio autnomo, tiene legitimidad para ser reconocido como titular de un crdito
frente al deudor concursado, de conformidad con lo establecido por el artculo 1 de la
Ley General del Sistema Concursal.
Lima, 7 de mayo de 2004
I.

ANTECEDENTES

El 22 de julio de 2001, Wiese Sociedad Titulizadora y Banco Wiese solicitaron el

reconocimiento de crditos frente a Olimpus Trading (2), ascendentes a US$ 2 234
746,61 y S/. 15 595,52 por capital y US$ 412 980,40 y S/. 1 425,62 por intereses,
derivados de un pagar y dos letras de cambio a la vista.
En su solicitud, Wiese Sociedad Titulizadora y Banco Wiese informaron haber
celebrado un Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin el 30 de junio de 1999, por
el cual la primera entidad transfiri a la segunda los crditos que mantena frente a
diversas empresas (entre otras, Olimpus Trading) para constituir con dichos crditos un
patrimonio fideicometido denominado Patrimonio en Fideicomiso Banco Wiese
Ltdo., 1999-01.
Agregaron los solicitantes que se apersonaban al procedimiento concursal a fin
que se les reconozca como titulares de crditos frente a Olimpus Trading, toda vez que
ambas entidades tenan derechos vinculados a los crditos cedidos, ya que, por su
naturaleza, el fideicomiso no supona una transferencia plena de la propiedad de los
activos transferidos ni una cesin de derechos propiamente dicha, sino una transferencia
imperfecta.
En tal sentido, Wiese Sociedad Titulizadora se aperson en su condicin de
acreedor fiduciario de los crditos a cargo de Olimpus Trading, mientras que Banco
Wiese se aperson en su condicin de originador y servidor de los crditos cedidos
fiduciariamente a favor de Wiese Sociedad Titulizadora.
De otro lado, las referidas entidades solicitaron que se otorgue a sus crditos el
tercer orden de preferencia, toda vez que los mismos se encontraban garantizados con
una hipoteca y dos prendas industriales recadas sobre bienes de propiedad del deudor
concursado.
Por Resolucin N 3087-2002/CRP-ODI-CMARA del 13 de setiembre de
2002, la Comisin declar improcedente la solicitud presentada por Banco Wiese, en
supuesta representacin de Wiese Sociedad Titulizadora, para el reconocimiento de
crditos frente a Olimpus Trading.
En su pronunciamiento, la Comisin consider que Banco Wiese present la
solicitud de reconocimiento de crditos en representacin de Wiese Sociedad

Titulizadora y no a nombre propio, toda vez que se aperson al procedimiento concursal

en su condicin de servidor, quien de acuerdo a las normas sobre la materia solo se
encarga de cobrar los crditos materia de la operacin de fideicomiso y, adems, porque
Wiese Sociedad Titulizadora ejerca dominio fiduciario sobre tales crditos.
De otro lado, la Comisin seal que debido a la falta de presentacin del
Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin celebrado entre Banco Wiese y Wiese
Sociedad Titulizadora, no era posible verificar que dichos crditos hayan sido
efectivamente transferidos a la referida sociedad titulizadora.
El 22 de octubre de 2002, Banco Wiese y Wiese Sociedad Titulizadora
interpusieron recurso de reconsideracin contra la Resolucin N 3087-2002/CRPODICMARA, adjuntando como nueva prueba copia del Contrato Marco de Fideicomiso
de Titulizacin celebrado entre ambas instituciones.
En su reconsideracin, Banco Wiese y Wiese Sociedad Titulizadora manifestaron
lo siguiente:
(i)
Banco Wiese se aperson al procedimiento en su condicin de originador,
y no en representacin de la referida sociedad titulizadora.
(ii)
La cesin fiduciaria es una forma de cesin imperfecta, la misma que en
modo alguno priva al originador de su condicin de titular de los crditos que integran
el patrimonio fideicometido.
(iii) La intervencin de Wiese Sociedad Titulizadora en la solicitud de
reconocimiento de crditos se debe al inters que tiene respecto de los referidos
crditos, en su calidad de fiduciaria.
Por Resolucin N 0492-2003/CCO-ODI-ESN del 25 de marzo de 2003, la
Comisin declar fundado el recurso de reconsideracin y, en consecuencia, reconoci a
favor de Banco Wiese frente a Olimpus Trading crditos ascendentes a US$ 2 234
746,61 y S/. 15 595,52 por capital y US$ 54 986,87 y S/. 1 425,62 por intereses.
En su pronunciamiento, la Comisin analiz la naturaleza jurdica de los
fideicomisos en titulizacin, as como de la transferencia fiduciaria, concluyendo que
Banco Wiese nunca se desprendi de la propiedad de los crditos frente a Olimpus
Trading, sino que nicamente los transfiri en dominio fiduciario a favor de Wiese
Sociedad Titulizadora, por lo que an conservaba su titularidad.
De otro lado, la Comisin asign a los crditos reconocidos ascendentes a US$ 1
002 399,98 el tercer orden de preferencia, en base a dos prendas industriales
constituidas sobre bienes del deudor. Adicionalmente, deneg la solicitud del Banco
Wiese para que se otorgue el tercer orden de preferencia al resto de crditos
reconocidos, sobre la base de un bien del deudor afectado por hipoteca, toda vez que no
acredit que dicha garanta haya sido inscrita en Registros Pblicos.
El 10 de abril de 2003, Banco Wiese apel la Resolucin N 0492-2003/CCOODIESN en el extremo que deneg su solicitud para que se otorgue a sus crditos el
tercer orden de preferencia respecto a un bien del deudor afectado por hipoteca,

argumentando que la Comisin debi realizar las actuaciones necesarias a fin de

verificar la inscripcin de dicha hipoteca en Registros Pblicos, de conformidad con el
principio de verdad material recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
El 11 de abril de 2003, Olimpus Trading apel la Resolucin N 04922003/CCOODI-ESN, argumentando, entre otras cosas, lo siguiente:
(i)
Banco Wiese no tiene capacidad ni se encuentra facultada para actuar en
el proceso concursal como titular de los crditos frente a Olimpus Trading. Si bien
Banco Wiese es el propietario de los derechos de crdito que integran el patrimonio
fideicometido, la recuperacin de los mismos corresponde a Wiese Sociedad
Titulizadora, en su condicin de fiduciaria, de acuerdo a lo establecido en el Contrato
Marco de Fideicomiso de Titulizacin.
(ii)
El proceso concursal tiene como finalidad esencial el cobro de los
crditos frente al deudor concursado. Por ello, considerando que Wiese Sociedad
Titulizadora es el encargado de la recuperacin o cobranza de tales crditos, deba
concluirse que su titular, para efectos concursales, es dicha sociedad titulizadora.
(iii) La Comisin reconoci como acreedor a Banco Wiese Sudameris, pese a
que la solicitud de reconocimiento de crditos fue presentada de manera conjunta por
dicha entidad bancaria y Wiese Sociedad Titulizadora.
(iv)
La Comisin no se pronunci sobre el legtimo inters de Wiese Sociedad
Titulizadora para obtener el reconocimiento de crditos frente a Olimpus Trading.
(v)
No se le comunic la existencia del Contrato Marco de Fideicomiso de
Titulizacin celebrado entre Banco Wiese y Sociedad Titulizadora.
Mediante Resoluciones nmeros 0704-2003/CCO-ODI-ESN y 07052003/CCOODI-ESN del 22 de abril de 2003, la Comisin concedi las apelaciones
interpuestas por Banco Wiese y Olimpus Trading y dispuso elevar los actuados a la
Sala.
El 11 de junio de 2003, Banco Wiese absolvi el traslado de la apelacin,
reiterando los argumentos expuestos anteriormente.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i)
Determinar quin es el actual titular de los crditos de Banco Wiese
frente a Olimpus Trading, los mismos que fueron transferidos en fideicomiso a Wiese
Sociedad Titulizadora a fin de constituir con ellos un patrimonio autnomo
fideicometido denominado Patrimonio en Fideicomiso-Banco Wiese Ltdo., 1999-01.
(ii)
Determinar, de ser el caso, el orden de preferencia de los crditos de
Banco Wiese frente a Olimpus Trading.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

El fideicomiso de titulizacin
1.
La titulizacin es el proceso a travs del cual una empresa que busca
conseguir financiamiento en el mercado de capitales constituye un patrimonio autnomo
(3), mediante la transferencia de un conjunto determinado de activos, cuyo propsito
exclusivo es servir de respaldo al pago de los derechos conferidos a los titulares de los
valores adquiridos con cargo a dicho patrimonio.
2.
En otras palabras, la titulizacin acelera el ciclo del flujo de caja de
distintos activos, agrupndolos y creando con ellos un patrimonio autonmo que
garantice a las fuentes de financiamiento que se alcanzarn mediante el acceso al
mercado de capitales (4).
3.
La Ley de Mercado de Valores reconoce dos modalidades de titulizacin
que dependen de la funcin desempeada por el emisor en el marco de estos procesos:
a) El Fideicomiso de Titulizacin y b) Las Sociedades de Propsito Especial.
4.
El artculo 301 de la Ley de Mercados Valores define al fideicomiso de
titulizacin del siguiente modo: En el fideicomiso de titulizacin una persona,
denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un
conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitucin de un patrimonio
autnomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este
ltimo y afecto a la finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos
incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad
de fideicomisario.
5.
El fideicomiso de titulizacin es un negocio que recae sobre toda clase de
activos que puedan servir de respaldo a los valores a emitir, incluida la esperanza
incierta a que se refiere el artculo 1409 del Cdigo Civil, a excepcin de aquellos
activos que estn embargados o estn sujetos a litigio (5).
6.
Las partes intervinientes en el Contrato de Fideicomiso de Titulizacin
son bsicamente las siguientes:
a)
Fideicomitente u originador: es el propietario de los activos a titulizar,
que inicia todo este proceso y que ha tomado la decisin de obtener liquidez mediante la
transferencia de los mismos y en inters de la cual se conforma un patrimonio de
propsito exclusivo, integrado por los activos que se obliga a transferir.
b)
Fiduciario o sociedad titulizadora: es la sociedad especializada que
asume la responsabilidad de llevar a cabo los actos y operaciones establecidos en el acto
constitutivo del proceso de titulizacin.
c)
Fideicomisario: son los beneficiarios del fideicomiso. En los
fideicomisos en titulizacin tienen tal calidad el fideicomitente y los titulares de los
derechos incorporados en valores emitidos con respaldo del patrimonio fideicometido.
d)
Servidor: es la persona que ejecuta el cobro de las prestaciones relativas a
los activos integrantes del patrimonio fideicometido.

e)
Destinatario: es el sujeto que ser titular de los bienes pertenecientes al
patrimonio fideicometido luego de que el fideicomiso se extinga.
7.
La sociedad titulizadora ejerce dominio fiduciario sobre los activos que
conforman el patrimonio fideicometido, el mismo que le confiere plenas potestades,
incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin, las mismas que son
ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y con
observancia de las limitaciones establecidas en el acto constitutivo (6).
8.
La doctrina nacional es unnime al sealar que el dominio fiduciario es
un derecho distinto al derecho de propiedad (7). Sin embargo, a pesar de no producirse
una transferencia de propiedad, el fideicomitente no puede retractarse de la titulizacin
una vez que esta ya ha sido constituida, pues los activos se encuentran sujetos a la
finalidad del fideicomiso y los derechos de las partes se rigen por lo dispuesto en el acto
de constitucin.
9.
Los bienes y derechos transferidos en dominio fiduciario constituyen un
patrimonio autnomo, distinto al patrimonio propio del fideicomitente, de la sociedad
titulizadora, del fideicomisario, del servidor y del destinatario de los activos remanentes
del fideicomiso (8). La independencia del patrimonio fideicometido respecto del
patrimonio de las partes intervinientes en el fideicomiso es, precisamente, uno de los
atractivos del fideicomiso, pues constituye una excepcin al principio de derecho que el
patrimonio en su conjunto sea prenda comn de los acreedores.
10.
Lo anterior, implica que el patrimonio fideicometido no responda ni se
encuentre afectado por obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso,
de sus herederos. La responsabilidad de los fideicomisarios tampoco se podr extender
sobre los bienes del fideicomiso, sino solo respecto de los frutos o las prestaciones que
se encuentren a su disposicin derivadas del fideicomiso, pero no al patrimonio
fideicometido mismo.
11.
La nica afectacin que puede recaer sobre los bienes o derechos que
integran el patrimonio fideicometido est referida a las obligaciones y responsabilidades
que la sociedad titulizadora contraiga en ejercicio del dominio fiduciario, derivadas de
los actos que esta realice para el cumplimiento de la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso, as como respecto de todas aquellas obligaciones y
responsabilidades que hubiesen sido previstas en el documento constitutivo (9).
El Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin celebrado entre Banco Wiese
y Wiese Sociedad Titulizadora
12.
De la revisin del Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin
suscrito entre Banco Wiese y Wiese Sociedad Titulizadora, elevado a Escritura Pblica
el 23 de mayo de 2001 ante Notario Pblico de Lima doctor Manuel Noya de la Piedra,
se verifica lo siguiente:
a)
Banco Wiese (fideicomitente u originador) transfiri en fideicomiso a
Wiese Sociedad Titulizadora (fiduciaria) diversos bienes y derechos (entre ellos, los
crditos que mantena frente a Olimpus Trading (10)), para que Wiese Sociedad
Titulizadora constituya con tales activos un patrimonio autnomo denominado

Patrimonio en Fideicomiso - Banco Wiese Ltdo., 1999 -01 y con cargo a dicho
patrimonio realice una emisin de valores (11).
b)
El monto de la emisin de los valores sera igual al valor contable de los
activos transferidos, ms el monto que resulte de aplicar una tasa establecida en el
referido contrato desde el 1 de enero de 1999 hasta la fecha en que Wiese Sociedad
Titulizadora adquiri el dominio fiduciario de tales activos. Los valores emitidos seran
un bono, un pagar avalado por el Estado peruano, certificados de participacin de las
clases A y B. Dichos valores seran colocados mediante oferta privada, a travs de
un mecanismo de colocacin directo.
c)
El remanente de activos, luego de haberse pagado las obligaciones
derivadas del Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin, sera entregado a los
titulares de los certificados de participacin de la clase B.
d)
Banco Wiese fue designado como servidor, encargndose en tal sentido
de la cobranza de los crditos que integran el patrimonio fideicometido, as como de la
ejecucin de las garantas que respaldaban tales crditos (12).
La titularidad de los crditos frente a Olimpus Trading
13.
En la resolucin impugnada, la Comisin reconoci a favor de Banco
Wiese frente a Olimpus Trading los crditos materia del referido Contrato Marco de
Fideicomiso de Titulizacin, al concluir que Banco Wiese nunca se desprendi de la
propiedad de tales crditos, toda vez que nicamente los transfiri en dominio fiduciario
a favor de Wiese Sociedad Titulizadora, por lo que an conservaba su titularidad.
14.
Ahora bien, debe aclararse que la materia a dilucidar en el presente caso
es establecer quin es el actual titular de los crditos frente a Olimpus Trading, y no la
definicin de algn derecho de propiedad.
15.
Conforme ha sido explicado, en virtud del fideicomiso de titulizacin, el
fideicomitente transfiere bienes y derechos en dominio fiduciario a una empresa
fiduciaria para constituir con ellos un patrimonio autnomo, independiente del
patrimonio del fideicomitente, de la empresa fiduciaria, del fideicomisario, del servidor
y del destinatario de los activos remanentes del fideicomiso. En tal sentido, en el
fideicomiso de titulizacin encontramos una masa de bienes separada del patrimonio de
las partes intervinientes en la operacin de fideicomiso, obedeciendo a reglas distintas y
formando una universalidad diferente.
16.
Por ello, considerando que el patrimonio fideicometido no forma parte
del patrimonio del fideicomitente, del servidor y de la empresa fiduciaria y, por tanto,
que los bienes y derechos que integran el mismo no se encuentran a libre disposicin de
estos, debe concluirse que ni Banco Wiese (fideicomitente y servidor) ni Wiese
Sociedad Titulizadora (fiduciaria) son los titulares de los crditos frente a Olimpus
Trading.
17.
En efecto, Wiese Sociedad Titulizadora nicamente es la fiduciaria y las
facultades que pueda tener respecto de los crditos se encuentran limitadas a lo
establecido en el Contrato Marco de Fideicomiso de Titulizacin. El ejercicio de dichas

facultades se encuentra condicionado a su permanencia en el cargo de fiduciaria. En

otras palabras, Wiese Sociedad Titulizadora es el administrador de derechos ajenos y,
por ello, no puede ser reconocido como titular de crditos que no le corresponden.
18.
Por otro lado, Banco Wiese, en virtud del Contrato de Fideicomiso de
Titulizacin, ha transferido sus crditos frente a Olimpus Trading para constituir con
estos un patrimonio fideicometido, independiente de su patrimonio y que, por tanto, no
se encuentra a su disposicin. Adicionalmente, las facultades que pueda tener en su
condicin de servidor no lo convierten en titular de los crditos objeto del fideicomiso,
sino solamente en el encargado de su cobranza.
19.
Sostener que Banco Wiese o Wiese Sociedad Titulizadora tienen la
titularidad de los crditos frente a Olimpus Trading ira en contra de la esencia del
fideicomiso de titulizacin, pues su finalidad radica precisamente en aislar determinados
bienes o derechos del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y del servidor para
constituir con estos un patrimonio autnomo que no est a disposicin de ninguna de las
referidas partes ni de sus acreedores, sino que est destinado a cumplir con la finalidad
para la cual se constituy.
20.
Por ello, contrariamente a lo sealado por la Comisin y las partes
materia del presente procedimiento, debe concluirse que el titular de los crditos frente a
Olimpus Trading no es Banco Wiese ni Wiese Sociedad Titulizadora, sino el propio
patrimonio fideicometido [1].
21.
El ordenamiento legal peruano admite la posibilidad de que el patrimonio
fideicometido sea titular de derechos. En tal sentido, segn la Ley General del Sistema
Concursal, el patrimonio fideicometido y, en general, todo patrimonio autnomo, tiene
legitimidad para ser reconocido como titular de un crdito frente al deudor concursado.
As, el artculo 1 de la Ley General del Sistema Concursal define como acreedor a la
persona natural o jurdica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros
patrimonios autnomos que sean titulares de un crdito. (el subrayado es agregado).
22.
El hecho que la Ley General del Sistema Concursal haya reconocido al
patrimonio autnomo como un potencial acreedor constituye un reconocimiento de su
independencia respecto del patrimonio del constituyente o de su administrador.
23.
Por otro lado, en sede judicial, el patrimonio fideicometido en tanto
patrimonio autnomo goza de capacidad para ser parte material en un proceso, ya sea
como demandante o demandado, a cuyo efecto se regula la forma en que ser
representado. De ah que no sea lo mismo iniciar un proceso judicial contra el
patrimonio fideicometido que contra el fideicomitente o contra el fiduciario. De la
misma forma, el patrimonio fideicometido puede demandar a ttulo individual. En tal
sentido, los artculos 57 y 65 del Cdigo Procesal Civil sealan lo siguiente:
Toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos y la
sociedad conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo, pueden
ser parte material en un proceso.
Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho o
inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica.

La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son representados por

cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. Si son demandados, la representacin
recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicacin, en este caso, el
artculo 93 () .
24.
A mayor abundamiento, debe sealarse que la Ley del Impuesto General
a la Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo reconoce como contribuyente y, por tanto,
como sujeto pasivo de una relacin jurdica tributaria a los patrimonios fideicometidos
de sociedades titulizadoras. En tal sentido, el artculo 9.1. de la referida norma seala lo
siguiente:
Artculo 9.- Sujetos del Impuesto
9.1
Son sujetos del Impuesto en calidad de contribuyentes, las personas
naturales, las personas jurdicas, las sociedades conyugales que ejerzan la opcin sobre
atribucin de rentas prevista en las normas que regulan el Impuesto a la Renta,
sucesiones indivisas, sociedades irregulares, patrimonios fideicometidos de sociedades
titulizadoras, los fondos mutuos de inversin en valores y los fondos de inversin que
desarrollen actividad empresarial (...). (el subrayado es agregado).
25.
En atencin a lo expuesto, debe concluirse que el titular de los crditos
frente a Olimpus Trading es el patrimonio fideicometido denominado Patrimonio en
Fideicomiso Banco Wiese Ltdo., 1999-01, y no Banco Wiese ni Wiese Sociedad
Titulizadora.
26.
Por lo expuesto, debe revocarse la Resolucin N 0492-2003/CCOODIESN que declar fundado el recurso de reconsideracin formulado por Banco
Wiese y Wiese Sociedad Titulizadora y, por tanto, reconoci a favor de Banco Wiese
frente a Olimpus Trading crditos ascendentes a US$ 2 234 746,61 y S/. 15 595,52 por
capital y US$ 54 986,87 y S/. 1 425,62 por intereses.
27.
En consecuencia, debe declararse improcedente la solicitud presentada
por Banco Wiese y Wiese Sociedad Titulizadora para el reconocimiento de crditos
frente a Olimpus Trading, debiendo dejarse a salvo el derecho de ambas entidades de
solicitar por cuenta del patrimonio fideicometido denominado Patrimonio en
Fideicomiso - Banco Wiese Ltdo., 1999-01 el reconocimiento de tales crditos.
28.
Finalmente, debe indicarse que carece de objeto que esta Sala se
pronuncie sobre la apelacin formulada por Banco Wiese contra la Resolucin N 04922003/CCO-ODI-ESN en el extremo que deneg su solicitud para que se le otorgue el
tercer orden de preferencia a sus crditos en base a una hipoteca constituida sobre un
bien de la empresa concursada, toda vez que dicha resolucin ha sido revocada y, en tal
sentido, se ha declarado improcedente su solicitud de reconocimiento de crditos.
IV.

RESOLUCIN

Primero.- Revocar la Resolucin N 0492-2003/CCO-ODI-ESN emitida el 25 de

marzo de 2003 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en la Escuela
de Administracin de Negocios para Graduados que declar fundado el recurso de

reconsideracin interpuesto por Banco Wiese Sudameris y Wiese Sociedad Titulizadora

S.A.A. contra la Resolucin N 3087-2002/CRP-ODICMARA del 13 de setiembre de
2002 y, por tanto, reconoci a favor de Banco Wiese Sudameris frente a Olimpus
Trading Co. S.A. crditos ascendentes a US$ 2 234 746,61 y S/. 15 595,52 por capital y
US$ 54 986,87 y S/. 1 425,62 por intereses.
Segundo.- Declarar improcedente la solicitud presentada por Banco Wiese
Sudameris y Wiese Sociedad Titulizadora S.A.A. para el reconocimiento de crditos
frente a Olimpus Trading Co. S.A.
Tercero.- Dejar a salvo el derecho de Banco Wiese Sudameris y Wiese Sociedad
Titulizadora S.A.A. de solicitar por cuenta del patrimonio fideicometido denominado
Patrimonio en Fideicomiso - Banco Wiese Ltdo., 1999-01 el reconocimiento de tales
crditos.
Cuarto.- Declarar que carece de objeto que la Sala se pronuncie sobre el recurso
de apelacin interpuesto por Banco Wiese Sudameris contra la Resolucin N 04922003/CCO-ODI-ESN emitida el 25 de marzo de 2003 en el extremo que deneg su
solicitud para que se otorgue a sus crditos el tercer orden de preferencia respecto de un
bien de la empresa concursada afectado por hipoteca.
Con la intervencin de los seores vocales: Elsa Sialer Tirado, Juan Francisco
Rojas Leo, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
ELSA SIALER TIRADO
Vicepresidente

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SI FONDOS DE ESSALUD FUERON EMBARGADOS EN FORMA DE DEPSITO
EN EL BANCO DE LA NACIN Y LUEGO SE LEVANTA EL EMBARGO se podr
ordenar el pago de intereses?

SI FONDOS DE ESSALUD FUERON EMBARGADOS EN FORMA DE DEPSITO

EN EL BANCO DE LA NACIN Y LUEGO SE LEVANTA EL EMBARGO se podr
ordenar el pago de intereses?
La obligacin de pago de intereses exigido por EsSalud, en razn del levantamiento del
embargo de sus fondos depositados en el Banco de la Nacin, debe ser necesariamente
materia de un proceso en el que sea debidamente emplazado este banco y en el que se
determine, mediante sentencia firme, la procedencia de dicha obligacin.
(Publicado en www.tc.gob.pe)
EXP. N 1150-2004-AA/TC

LIMA
BANCO DE LA NACIN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 das del mes de abril de 2005, el pleno jurisdiccional del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente;
Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Nacin, representado por
don Hctor Manuel Rodrguez Mundaca, contra la resolucin de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 116, su
fecha 26 de setiembre de 2003, que declara improcedente la demanda de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de febrero de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo
contra EsSalud y contra la titular del Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil
Corporativo de Lima, doctora Mariella Chiriboga Mendoza, solicitando que se deje sin
efecto la Resolucin N 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, por considerar que se
han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Alega que no ha sido ni es parte en el proceso judicial seguido por la Asociacin
de Trabajadores Renunciantes del Instituto Peruano de Seguridad Social (ATRIPPS) con
el Instituto Peruano de Salud (IPSS), ahora EsSalud, sobre pago de reintegros y
remuneraciones insolutas, en el que se dict la Resolucin N 581, en virtud de la cual
se le orden el pago de intereses de un cheque girado a favor del IPSS. Sostiene,
adems, que existe prohibicin legal expresa para dicho abono, conforme lo establece el
artculo 181 de la actual Ley de Ttulos Valores N 27287.
La Procuradora Pblica encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial
contesta la demanda solicitando que se la declare infundada por carecer de verosimilitud
y de fundamentos de hecho y de derecho que sustenten su pretensin, agregando que el
demandante no ha demostrado, fehacientemente, la alegada violacin de sus derechos, y
que el proceso de amparo no es la va idnea para declarar la nulidad de resoluciones
judiciales, como pretende el demandante.
EsSalud, por otra parte, afirma que en el proceso civil en que se expidi la
resolucin cuestionada no se exigi el pago de intereses de un cheque o ttulo valor, sino
el pago de intereses por los cinco aos durante los cuales su depsito de dinero fue
usufructuado por el Banco de la Nacin.

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de

setiembre de 2002, declara infundada la excepcin de caducidad e improcedente la
demanda, estimando que no se viol el derecho constitucional al debido proceso, ya que
el demandante fue correctamente notificado con la Resolucin N 581, no obstante lo
cual interpuso su recurso de apelacin fuera del plazo de ley, razn por la cual fue
declarado improcedente.
La recurrida confirma la apelada argumentando que las acciones de garanta no
proceden contra resoluciones judiciales o arbitrales emanadas de proceso regular.
FUNDAMENTOS
1.Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es
competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de dos entidades de
derecho pblico. La demanda en el presente caso ha sido presentada por el Banco de la
Nacin y dirigida bsicamente contra el Seguro Social de Salud, EsSalud, ex IPSS.
Segn el artculo 6 inciso 4 de la Ley N 23506, aplicable al caso concreto, no proceden
las acciones de garanta de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas
pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin,
por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Contrario sensu, se
observa que s proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de
que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus
funciones, tal como se critica a EsSalud. Es ms, ya en anterior oportunidad (Sentencia
del Expediente N 918-98-AC/TC), este Colegiado se ha considerado competente para
revisar un proceso iniciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones - INVERMET, y
dirigido contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones, en el
presente caso, la relacin jurdica procesal constitucional queda plenamente establecida
entre demandante y demandada, ms an si la pretensin est dirigida a la tutela
objetiva de derechos fundamentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir
sobre el fondo del asunto.
2.La resolucin que se alega como vulneratoria de derechos, y que da origen al
presente proceso de amparo, fue expedida por el Quincuagsimo Segundo Juzgado A
Civil Corporativo de Lima, en los seguidos por la Asociacin de Trabajadores
Renunciantes del IPSS con el Instituto Peruano de Seguridad Social, sobre pago de
reintegros y remuneraciones insolutas, proceso en el cual, se dispuso trabar embargo
sobre las cuentas de propiedad de la demandada.
3.Ejecutada la medida de embargo sobre una cuenta que posea el IPSS en una
entidad bancaria, el dinero fue depositado en el Banco de la Nacin, el cual, como
consecuencia de dicho acto procesal, adquiri la condicin de depositario. El Juzgado,
posteriormente, en cumplimiento de una resolucin de la Corte Suprema de la
Repblica, dispuso la devolucin del dinero objeto del depsito, notificando al Banco de
la Nacin para que procediera conforme a lo resuelto por dicho rgano jurisdiccional.
4.Es en esta etapa del referido proceso en que se involucra al Banco de la
Nacin, que, como depositario, no es parte de la relacin jurdico procesal establecida
originalmente entre ATRIPPS - IPSS. En efecto, el juzgado dispuso, a pedido del IPSS y
en mrito de la resolucin de fecha 28 de diciembre de 2001, cuestionada en este
proceso de amparo, no solo la restitucin de los fondos embargados, sino tambin el

pago de los intereses que considera se han devengado en su favor. La resolucin aludida
no es consecuencia de la sentencia dictada en tales autos, razn por la cual el Banco de
la Nacin ha impugnado la obligacin de pago que se le exige.
5. Este Colegiado considera que la obligacin de pago de intereses exigido por el
IPSS, actualmente EsSalud, debe ser necesariamente materia de un proceso en el que
sea debidamente emplazado el Banco de la Nacin y en el que se determine, mediante
sentencia firme, la procedencia de dicha obligacin.
6.Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es
el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. El
Tribunal ha declarado que El debido proceso est concebido como el cumplimiento de
todas las garantas y normas de orden pblico que deban aplicarse a todos los casos y
procedimientos existentes en el Derecho (STC 071-2002-AA/TC), y que Por virtud de
l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones
cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en
estado de indefensin (STC 1230-2002-AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre otras
cosas, que las personas que intervienen en un proceso tengan la posibilidad de poder
presentar las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a su
pretensin.
7.Marcial Rubio Correa comenta que Para el Tribunal Constitucional el debido
proceso, por consiguiente, incluye todas las normas constitucionales de forma y de
fondo aplicables, as como las principales disposiciones de legislacin de jerarqua
inferior que contribuyen a garantizar la aplicacin de los derechos constitucionales. No
es un concepto restrictivo sino extensivo. (La Interpretacin de la Constitucin segn
el Tribunal Constitucional, PUCP, Fondo Editorial, pg. 315).
8.En ese sentido, este Tribunal estima que se ha producido una violacin del
derecho de defensa.
9.Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos 1,
5 y 6, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica de Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, nula la
Resolucin N 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, y nulo todo lo actuado respecto a
la liquidacin y pago de intereses a cargo del Banco de la Nacin, dejando a salvo el
derecho que pueda corresponder a EsSalud para que lo haga valer conforme a ley.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LATIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

EXP. N 1150-2004-AA/TC
LIMA
BANCO DE LA NACIN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES
OJEDA
Coincido con el sentido del fallo. Sin embargo, debo precisar que si bien es
necesaria la existencia de un proceso de conocimiento o incidental para determinar de
modo fehaciente el monto concreto que debe restituir el Banco de la Nacin al Seguro
Social de EsSalud (Ex IPSS), en caso de que el resultado de dicho proceso resulte
contrario a los alegatos planteados por el referido banco, existira una grave negligencia
por parte de determinados funcionarios pblicos de dicha entidad, al haber permitido
que por efectos del paso de tiempo y de la aplicacin de los intereses correspondientes,
la suma de restitucin respectiva aumente considerablemente con el consecuente
perjuicio para los activos de una entidad estatal que maneja fondos de todos los
peruanos.
La Constitucin Poltica, en su artculo 41, regula las especiales obligaciones de
los funcionarios y servidores pblicos que administran o manejan fondos del Estado,
reservando a la ley la previsin de las concretas responsabilidades de dichos
funcionarios, las que incluso, atendiendo a la gravedad de los hechos, pueden revestir
alcances penales.
En tal sentido, en caso de que en el proceso que tendr lugar como consecuencia
de la expedicin de la presente sentencia se determinen responsabilidades concretas de
funcionarios pblicos de la entidad bancaria recurrente, debern aplicarse las sanciones
administratrivas y/o penales que por ley correspondan.
S. GONZALES OJEDA.
Comentario.En la presente sentencia el Tribunal Constitucional precisa algunas
consideraciones de importancia, que son declaradas precedentes vinculantes, conforme
a lo previsto en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional. Ello implica que el Tribunal
debe resolver casos futuros en igual sentido (igualdad en la aplicacin del derecho); sin
embargo, tal pretensin no significa que la jurisprudencia quede atada a un solo criterio
o sentido interpretativo, pues el mximo intrprete podr apartarse de este precedente
siempre que explique los fundamentos y las razones que motiven el cambio.
Aprciese, asimismo, que el Tribunal aplica la nueva legislacin sobre este
asunto, cuando al proceso resuelto le corresponde la antigua normativa procesal
constitucional. Si bien ello es desordenado, no afecta a la resolucin del caso, sino ms
bien ayuda a la solucin de futuros problemas similares (aunque, por cierto, tambin

pudo valerse de los artculos 9 y 42 de la derogada Ley N 23506, que es la ley

aplicable).
Cuestin complicada resulta, por otro lado, la prohibicin que la Ley derogada
contemplaba respecto a la procedencia de los amparos provenientes de entidades
administrativas contra poderes del Estado y organismos constitucionales en el marco del
ejercicio regular de sus funciones. Con este dispositivo, contrarius sensu, proceda el
amparo frente a los actos irregulares del Estado, cuando se solicite, es evidente, la
proteccin de derechos fundamentales.
Se ha afirmado, en mltiples ocasiones, que el Estado no es titular de derechos
fundamentales, ms an considerando que estos derechos nacen como atributos de la
persona humana opuestos al poder poltico. No obstante, la eficacia expansiva de los
derechos permite comprender que el aparato pblico disfruta de algunos derechos
constitucionales, no cuando se comporta como Estado, sino cuando lo hace como un
agente ms, que puede ser lesionado por el poder y se muestra susceptible a la
arbitrariedad.
Caso tpico de lo anotado es el de la afectacin de los derechos procesales. En
efecto, en un proceso la Administracin puede sufrir una lesin de sus derechos
constitucionales procesales, de la misma forma como le puede ocurrir a un particular.
En este caso, la entidad pblica merece tutela en tanto que procesado (con los derechos
que le corresponde, segn la propia Constitucin), mas no como titular del poder
gubernamental. Este extremo, contenido en el fundamento jurdico 1 de la sentencia, es
considerado precedente vinculante por el Tribunal Constitucional.
Otro asunto abordado por el colegiado constitucional es el referido al debido
proceso y al derecho de defensa que lo integra. Como se ha sealado en anteriores
oportunidades, el derecho al debido proceso es un derecho fundamental complejo, es
decir, que se encuentra integrado a su vez por otros derechos. Esto quiere decir que la
afectacin del derecho de defensa implica tambin la afectacin del derecho al debido
proceso. De ah que el aparente desarreglo de los fundamentos jurdicos 6 y 7, que
parecen confundir (o no distinguir) los conceptos de debido proceso y derecho de
defensa, situacin que queda salvada si se leen desde las consideraciones anotadas.
Adems, el Tribunal Constitucional considera que el derecho de defensa se ve
lesionado cuando a un actor, que no forma parte de una relacin jurdica procesal, se le
ordena judicialmente un pago en el decurso del proceso. Ello se debe a que el obligado
(en este caso, un depositario que no haba intervenido en la controversia judicial), no
habra podido defenderse presentando pruebas para acreditar sus argumentos. As, se
considera que la obligacin exigida por el juzgado debe ser materia de un proceso
diferente, en el cual el amparista sea debidamente emplazado para que recin se
determine la existencia de la referida obligacin.

TRIBUNAL FISCAL
TASAS POR ARBITRIOS DISTRITALES se pueden regular mediante decreto de
alcalda?

TASAS POR ARBITRIOS DISTRITALES se pueden regular mediante decreto de

alcalda?
El Decreto de Alcalda emitido por la Municipalidad Distrital no constituye el
instrumento legal idneo para regular el cobro de arbitrios municipales.
(El Peruano, 20 de abril 2005)
TRIBUNAL FISCAL N 02228-6-2005
EXPEDIENTE N

2004001673

INTERESADO

CELIA ERNESTINA CHVEZ ARANA

ASUNTO

Devolucin

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 08 de abril de 2005

Santiago de Surco-Lima

VISTA la apelacin formulada por CELIA ERNESTINA CHVEZ ARANA

contra la resolucin ficta que desestima el recurso de reclamacin interpuesto, respecto

de la resolucin denegatoria ficta de la solicitud de devolucin presentada por pagos

indebidos efectuados ante la Municipalidad Distrital de Surco por concepto de Arbitrios
Municipales correspondientes a los aos 1996 y 1999 a 2002.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente solicita la devolucin de los pagos indebidos efectuados por
concepto de Arbitrios Municipales correspondientes a los aos 1996 y 1999 a 2002, por
cuanto la cobranza de estos estuvo amparada en ordenanzas no vigentes, toda vez que
no observaron las formalidades esenciales sealadas en el artculo 94 de la Ley
Orgnica de Municipalidades, como es la ratificacin de las ordenanzas distritales por la
Municipalidad Provincial para su entrada en vigencia y en la Ley de Tributacin
Municipal, criterio que ha sido expuesto por el Tribunal Constitucional en las sentencias
notificadas el 1 de febrero y 24 de abril de 2003;
Que indica que debe aplicarse el criterio expuesto por el Tribunal Fiscal en la
Resolucin N 898-5-2003, referido a que las Ordenanzas Ns. 003-96-O-MSS, 002-98O-MSS, 001-99-O-MSS y 24-MSS, que sustentaran que el cobro de los arbitrios
correspondientes a los aos 1997 a 2000 no se encontraban vigentes en dichos periodos,
dejando sin efecto el cobro de los mismos;
Que con respecto a los arbitrios correspondientes al ao 1996, seala que los
decretos de alcalda no constituyen el instrumento legal idneo para la creacin de los
arbitrios de limpieza pblica y parques y jardines, siendo que el arbitrio de Serenazgo
cobrado en virtud de lo dispuesto en el Edicto N 001-96-E-MSS, publicado el 1 de
marzo de 1996, no fue ratificado conforme al artculo 94 de la Ley Orgnica de
Municipalidades;
Que en cuanto a los arbitrios correspondientes al ao 2001, seala que si bien la
Ordenanza N 55-MSS fue ratificada dentro del plazo legal, esta no cre un nuevo
monto de arbitrios, sino que aplic los montos sealados en la Ordenanza N 001-99-OMSS que fue declarada sin vigencia por el Tribunal Fiscal, por lo que al no tener
contenido tributario no podra ser aplicada, aadiendo que el Acuerdo de Concejo N
067 no debi ratificar una ordenanza que no crea tributos, tratando as de convalidar una
norma que es inexigible;
Que con relacin a los arbitrios correspondientes al ao 2002 indica que la
Ordenanza N 92-MSS fue ratificada extemporneamente, por lo que correspondera en
todo caso cobrar los arbitrios en base de lo dispuesto en la Ordenanza N 001-99-OMSS (segn artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal), no obstante, esta ltima
ordenanza fue declarada sin vigencia por el Tribunal Fiscal, por lo que el cobro
efectuado carece de sustento legal, agregando de otro lado que, el Acuerdo de Concejo
N 176 que ratifica la Ordenanza N 92-MSS, fue publicado fuera del plazo previsto en
el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal;
Que agrega que los criterios expuestos se encuentran recogidos en diversas
resoluciones de este Tribunal, tales como las Ns. 894-5-2003, 1698-5-2003, 2642-62003 y 9096-3-2001;

Que como cuestin previa, es del caso indicar que obra en autos a folios 10 a 13,
la Resolucin Jefatural N 6017-OR-MSS emitida con fecha 30 de diciembre de 2003
por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, que declar improcedente la
reclamacin interpuesta contra la resolucin ficta de la solicitud de devolucin
presentada por la recurrente, la misma que al no haber sido notificada conforme se
observa de la constancia de notificacin obrante a folio 14, resulta ineficaz, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, que seala que el acto administrativo es eficaz a partir de que la
notificacin legalmente realizada produce sus efectos;
Que los arbitrios municipales del distrito de Santiago de Surco por los perodos
1996, 1999 a 2002, materia de la presente solicitud de devolucin fueron regulados por
las siguientes disposiciones legales:
EJER- CICIO
ARBITRIO BASE LEGAL
RATIFICACIN
PUBLICACIN DE RATIFICACIN
1996 Limpieza Pblica y Parques y Jardines y SerenazgoDecreto de Alcalda N 91
Edicto N 001-96-E-MSS
_________ _________
_________
_________
1999 Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo Ordenanza
N001-99-OMSS Acuerdo de Concejo N 213 2 0.11.1999
2000 Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo Ordenanza N 24-MSS
Acuerdo de Concejo N 154 19.06.2001
2001 Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo Ordenanza N 55-MSS
Acuerdo de Concejo N 067 21.03.2001
2002 Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo Ordenanza N 92-MSS
Acuerdo de Concejo N 176 07.08.2002
Que el asunto materia de controversia, consiste en establecer si resulta
procedente la devolucin de los pagos efectuados por concepto de arbitrios de limpieza
pblica, parques y jardines pblicos y Serenazgo correspondientes a los aos 1996 y
1999 a 2002 por el inmueble ubicado en Jirn Luis Galvani N 265 Santiago de Surco,
para lo cual deber determinarse previamente la procedencia del cobro de los arbitrios al
amparo de las ordenanzas emitidas para tales aos;
Que respecto a las ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, con fecha 14 de marzo de 2005 se public la sentencia recada en el
expediente N 0041-2004-AI/TC mediante la cual el Tribunal Constitucional declar la
inconstitucionalidad de la Ordenanza N 003-96-O-MSS (1997 (1)), Ordenanza N 00697-O-MSS (1997), Ordenanza N 002-98-O-MSS (1998), Ordenanza N 001-99-MSS
(1999), Ordenanzas Ns. 171-MSS y 172-MSS (2004), el artculo 4 de la Ordenanza N
024-MSS (2000), el artculo 42 de la Ordenanza N 55-MSS (2001), el artculo 6 de la
Ordenanza N 92-MSS (2002), los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la
Ordenanza N 128-MSS (2003) y el artculo 5 de la Ordenanza N 130-MSS (2003) que
ampararon el cobro de arbitrios durante los ejercicios 1997 a 2003;
Que asimismo, el Tribunal Constitucional seal que la declaracin de
inconstitucionalidad no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a
consecuencia de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo

aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a

la declaratoria de inconstitucionalidad;
Que la materia de controversia es la misma que la analizada en la sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional, toda vez que la solicitud de devolucin de los
pagos efectuados por la recurrente se sustenta en la legalidad de las Ordenanzas Ns.
001-99-0-MSS, 24-MSS, 55-MSS y 92-MSS citadas, por lo que en virtud al artculo 82
del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, el mismo que prescribe que: Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las
recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales
desde el da siguiente a la fecha de su publicacin, corresponde que este colegiado
emita pronunciamiento en el mismo sentido;
Que la citada sentencia, delimitando el petitorio de la accin de
inconstitucionalidad, ha sealado que la revisin constitucional de las ordenanzas
mencionadas, que establecieron el pago de arbitrios por concepto de Serenazgo,
Limpieza pblica y Parques y jardines, se circunscribe, entre otros a que: (i) la
Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisin de las ordenanzas municipales
impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificacin para su validez,
establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades y (ii) la impugnacin de
ordenanzas ya derogadas demanda el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
debido a que los efectos de las mismas an perviven en el tiempo, exponiendo los
criterios que se desarrollan a continuacin;
Que la referida sentencia seala que la Ley Orgnica de Municipalidades y la
Ley de Tributacin Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parmetro de
constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, siendo
que tanto el artculo 94 de la hoy derogada Ley N 23853, Ley Orgnica de
Municipalidades, como el artculo 40 de la actual Ley N 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades, han contemplado el requisito de ratificacin por parte del Concejo
Provincial para la vigencia de las ordenanzas distritales, en tanto que, el Decreto
Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal (LTM), estableci, entre otros que las
ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal
o, a ms tardar, al 30 de abril del ao siguiente;
Que en lo que se refiere al momento que deben darse por cumplidos los
requisitos, as como desde cundo las normas debieron ser exigibles para los
contribuyentes, seala que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede
interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de
constitucionalidad, en ese sentido, si bien la ordenanza que aprueba arbitrios debe
publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse en tanto sea vlida y vigente, es decir,
debidamente ratificada y publicada a esa fecha, indicando que lo contrario sera admitir
la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual vulnerara la seguridad jurdica en materia
tributaria;
Que en consecuencia, concluye entre otros, que a) las ordenanzas aprobadas,
ratificadas y publicadas hasta el 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrn efectos
jurdicos para todo el ao; b) sern exigibles ante los contribuyentes al da siguiente de

la publicacin de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril;

c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el
perodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza vlida, sern exigibles, en base al
monto de arbitrios cobrados al 1 de Enero del ao fiscal anterior creado mediante
ordenanza vlida o las que precedan, de ser el caso, reajustadas con la variacin del
IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el
plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin
Municipal;
Que respecto al anlisis de las Ordenanzas Ns. 001-99-0-MSS, 24-MSS y 92MSS que establecieron las tasas de los arbitrios por los ejercicios 1999, 2000 y 2002,
materia del presente procedimiento y que han sido cuestionadas en la accin de
inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional seala que si bien fueron ratificadas, la
publicacin del acuerdo de ratificacin de las mismas se llev a cabo en un plazo que
excede cualquier criterio de razonabilidad, siendo que las citadas ordenanzas referidas a
los ejercicios 1999, 2000 y 2002, recin pudieron surtir efectos a mitad o ms del ao en
que debieron regir;
Que agrega que es claro que, en ningn caso la Municipalidad de Santiago de
Surco estaba habilitada para efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicacin del
Acuerdo de Ratificacin pues, dicho acuerdo debi ser publicado a ms tardar el 30 de
abril de cada ejercicio, sin embargo, ninguna de las citadas ordenanzas cumpli con tal
requisito, consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera retroactiva es
ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parmetro de constitucionalidad;
Que respecto de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y
2002, la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco emiti las Ordenanzas Ns. 24MSS, 55-MSS y 92-MSS, publicadas el 26 de enero de 2000, el 14 de enero de 2001 y
18 de enero de 2002, respectivamente, y ratificadas por los Acuerdos de Concejo Ns.
154, 067 y 176 publicados el 19 de junio y 21 de marzo de 2001 y 7 de agosto de 2002,
respectivamente, las cuales sealaron en los artculos 4 y 6 que entraran en vigencia a
partir del da siguiente de su publicacin, han sido declaradas inconstitucionales por el
Tribunal Constitucional por cuanto la vigencia de la ordenanza distrital que grava
arbitrios, est supeditada para su validez, a la ratificacin y publicacin del respectivo
Acuerdo de Concejo Provincial y agrega que en este caso, se han vulnerado los
principios de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicacin retroactiva de
normas;
Que en cuanto a la Ordenanza N 55-MSS resultara exigible a partir del da
siguiente de la publicacin de su ratificacin, no obstante, cabe sealar que dicha
ordenanza, precis que para el ejercicio 2001 sera de aplicacin las disposiciones de la
Ordenanza N 001-99-O-MSS que estableci las tasas para el clculo de los arbitrios de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo del ejercicio 1999, aplicadas en el
ejercicio 2000, conforme a lo establecido en la Ordenanza N 24-MSS, salvo para el
caso del Arbitrio de Parques y Jardines, para el cual se aplicar solamente la escala de
menor cuanta que figura para cada uso en el literal c) del cuadro de tasas anexo a la
Ordenanza N 001-99-O-MSS agregando el artculo 2 que mantena vigente todas las
disposiciones contenidas en la Ordenanza N 002-98-O-MSS;

Que asimismo, las Ordenanzas Ns. 24-MSS y 92-MSS para el cobro de los
arbitrios correspondientes a los perodos 2000 y 2002, cuyas ratificaciones fueron
publicadas fuera del plazo previsto en la ley y por ende no cumplieron con los requisitos
de validez, se sustentaron en las disposiciones de las Ordenanzas Ns. 001-99-O-MSS y
002-98-O-MSS;
Que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en la accin de
inconstitucionalidad mencionada en la presente resolucin, ha declarado
inconstitucional las Ordenanzas Ns. 002-98-O-MSS y 001-99-O-MSS, por cuanto estas
han utilizado el criterio valor de predio preponderantemente o en conjunto con la UIT,
siendo que este no resulta ser un criterio vlido porque expresa la distribucin de costos
nicamente en funcin al valor del predio y por cuanto la ratificacin de las mismas han
sido publicadas despus del 30 de abril, motivos por los cuales la Ordenanza N 55MSS tampoco resulta de aplicacin para la determinacin y cobro de los arbitrios en los
ejercicios 2001;
Que con respecto a los efectos en el tiempo de la declaracin de
inconstitucionalidad la referida sentencia, indica que de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 74 y 204 de la Constitucin Poltica del Per, as como los artculos 36 y 40 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435 (2), que permiten al
Tribunal Constitucional, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en
el tiempo en el caso de normas tributarias, ha sealado que a lo largo de los ltimos
aos ha observado una falta de tecnicismo para la determinacin y distribucin de
costos por servicios municipales, adems de la inobservancia de requisitos de validez de
sus ordenanzas, aspecto que tiene en cuenta respecto de los efectos retroactivos de las
normas que son declaradas inconstitucionales, dado que las cuantiosas devoluciones
que habilitara un fallo con efectos retroactivos, haran inviable la propia continuidad y
mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con
ello, la propia gestin municipal, siendo a su juicio, el argumento que impide a este
Tribunal Constitucional hacer uso de su facultad excepcional de declarar la
inconstitucionalidad con efecto retroactivo;
Que en tal sentido, el Tribunal Constitucional en la citada sentencia ha resuelto
no habilitar la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las
ordenanzas declaradas inconstitucionales por la misma sentencia;
Que en consecuencia, procede confirmar la resolucin ficta denegatoria de la
reclamacin, debiendo entenderse que no procede la devolucin de los pagos efectuados
por arbitrios de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002;
Que en cuanto a los arbitrios de limpieza pblica y parques y jardines del ao
1996, cabe sealar que fue regulado por el Decreto de Alcalda N 91, publicado el 21
de enero de 1994, por lo que corresponde determinar si constituye un instrumento legal
idneo para regular el cobro de los arbitrios municipales;
Que al respecto este Tribunal mediante Acta de Reunin de Sala Plena N 200420 de fecha 18 de noviembre de 2004, ha sealado que el Decreto de Alcalda N 91
emitido por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, no constituye el
instrumento legal idneo para regular el cobro de arbitrios municipales;

Que dicho criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los siguientes
fundamentos:
La Constitucin Poltica de 1993 instituye un Estado unitario y descentralizado,
distribuido en un gobierno nacional, regional y local. En cuanto a los gobiernos locales
la norma fundamental les otorga expresamente la facultad de crear, modificar, suprimir
y exonerar de tributos vinculados, esto es, contribuciones y tasas (derechos, arbitrios y
licencias municipales) conforme a ley, y dentro de su jurisdiccin.
As, si bien cada gobierno municipal goza de autonoma, entendida esta como la
capacidad de constituir un propio ordenamiento, mediante la promulgacin de normas
que pasan a formar parte del ordenamiento jurdico sobre la base de un Estado
descentralizado debe tenerse en cuenta que la Constitucin contempla a su vez el
principio de legalidad por el cual todos los poderes pblicos se encuentran sujetos a
ley y que aun cuando la descentralizacin y la autonoma institucional pueda generar
una pluralidad de ordenamientos (estatal, regional o local) nacidos por disposicin
constitucional, al propugnarse un Estado nico se garantiza la articulacin de tales
ordenamientos, siendo la primera funcin de la Carta Magna distribuir todas las
competencias pblicas, as como los espacios sobre los cuales cada ordenamiento
desplegar sus competencias normativas.
Bajo este orden de ideas, la potestad tributaria otorgada a los gobiernos locales,
y por el cual tienen la capacidad de crear un ordenamiento en materia tributaria, se
encuentra sujeta al principio de territorialidad por el cual dicha potestad solo puede ser
ejercida dentro del mbito de su jurisdiccin (3).
Asimismo, la potestad tributaria de los gobiernos locales est sometida al
principio de reserva legal por el cual solo por el instrumento legal idneo, pueden
crearse, modificarse y suprimirse los tributos, as como establecer los elementos de la
hiptesis de incidencia.
A su vez, la capacidad normativa de los gobiernos locales en materia tributaria
se encuentra limitada por el principio de legalidad (4), entendido este como un
sometimiento a lo ordenado por la ley, tal como lo indica la Constitucin en su artculo
74 al establecer que la potestad tributaria ser ejercida con los lmites que seala la
ley.
La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 74 dispuso que los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establecen exoneraciones, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo, sealando adicionalmente que los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
El numeral 4 del artculo 200 de la citada Constitucin, establece que procede la
accin de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.

Debe sealarse que antes de la dacin de la Constitucin de 1993, la

Constitucin de 1979 otorgaba a los gobiernos locales una potestad tributaria limitada
tambin por los principios de reserva legal, territorialidad y de legalidad, habindose
dictado bajo su marco la Ley N 23853, Ley Orgnica de Municipalidades (5), que en su
artculo 94 estableca que las contribuciones, arbitrios, derechos y licencias eran
aprobados por las municipalidades mediante edictos, adoptados con el voto conforme de
no menos de la mitad del nmero legal de miembros del Concejo, precisando que los
edictos de las municipalidades distritales requeran de la ratificacin del Concejo
Provincial para su vigencia.
Asimismo, debe indicarse que la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, aprobado mediante Decreto Legislativo N 773, y el artculo 60 de la Ley de
Tributacin Municipal, aprobado por el Decreto Legislativo N 776, publicados el 31 de
diciembre de 1993, mantenan la mencin a los edictos como la norma mediante la cual
las municipalidades creaban tributos.
Posteriormente, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Legislativo N 816 y publicado el 21 de abril de 1996.
estableci que mediante ordenanzas se ejercera la potestad tributaria de los gobiernos
locales (6).
En tal sentido, resulta aplicable a la ordenanza la exigencia prevista en el artculo
94 de la Ley N 23853, cuando establece que el edicto mediante el cual se establezcan
contribuciones, arbitrios, derechos y licencias ser aprobado por el Concejo (titular de la
potestad tributaria municipal).
Por tanto, los edictos y ordenanzas aprobados por el Concejo Municipal y
expedidos bajo el marco de las citadas Constituciones constituirn instrumentos legales
para la creacin de tributos municipales siempre que hubieren establecido los elementos
de la hiptesis de incidencia (base imponible, cuanta, el deudor tributario) dentro del
marco previsto en la Ley Orgnica de Municipalidades - Ley N 23853, la Ley de
Tributacin Municipal - Decreto Legislativo N 776 y en el Cdigo Tributario, vigentes
al momento de la expedicin de los instrumentos normativos municipales; debiendo
indicarse tambin que la potestad tributaria atribuida a los gobiernos locales solo podr
ser ejercida en el mbito de la jurisdiccin territorial correspondiente.
La capacidad legislativa en materia tributaria que tiene el Concejo Municipal
durante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, se encuentra reconocida en el
artculo 191 (7) de la citada Constitucin cuando, al desarrollar la organizacin de las
municipalidades, seala que los Concejos Municipales tienen funciones normativas (8);
en el artculo 74 cuando atribuye a los gobiernos locales la potestad tributaria para crear,
modificar y extinguir contribuciones y tasas con los lmites que seale la ley, en el
numeral 3) del artculo 192 cuando indica que las municipalidades tienen competencia
para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales: asimismo, en el numeral 3) del artculo 193 cuando la Constitucin
menciona que son bienes y rentas de las municipalidades las contribuciones, tasas,
arbitrios, licencias y derechos de su competencia, creados por su Concejo; y, en el
numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin al otorgarle a las ordenanzas municipales
el rango de ley cuando seala las normas contra las cuales puede plantearse la accin de
inconstitucionalidad.

Asimismo, debe indicarse que un gobierno local no solo est formado por un
concejo municipal sino tambin por su Alcalda la que segn el artculo 191 de la
Constitucin de 1993 tiene funcin ejecutiva; y en el marco de dicha funcin, de
acuerdo al artculo 47 de la Ley N 23853, tiene la potestad de dictar normas
reglamentarias, tales como decretos de alcalda, los cuales establecen normas de
ejecucin de las ordenanzas, segn la definicin prevista en el artculo 111 de la citada
ley (9).
De lo anterior se desprende que la facultad normativa que tiene la alcalda
distrital est limitada a reglamentar las normas que en ejercicio de sus funciones emita
el Concejo Municipal Distrital (rgano que tiene la competencia exclusiva de dictar
normas con rango de ley en materia tributaria vinculada a la creacin, modificacin y
supresin de contribuciones y tasas, as como los elementos de la hiptesis de incidencia
de tales tributos en el mbito de su jurisdiccin); por lo que, el decreto de alcalda no
resulta ser el mecanismo legal de creacin de tributos para los gobiernos locales, ni el
instrumento legal para establecer los elementos de la hiptesis de incidencia de los
arbitrios municipales (10).
En cuanto a la jurisdiccin territorial que tienen los gobiernos locales, debe
sealarse que los artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica de 1993 establecen que
las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local, y que
tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su
competencia, siendo competentes para crear tasas y contribuciones.
La Ley N 23853, Ley Orgnica de Municipalidades (artculo 6) seala que las
municipales provinciales ejercen jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva
provincia y del distrito del cercado, mientras que las municipalidades distritales sobre el
territorio del distrito.
Considerando la normatividad antes citada, se tiene que a nivel del gobierno
local existen dos rganos, autnomos entre s, la municipalidad provincial y la
municipalidad distrital, que tienen en materia tributaria la misma competencia, esto es,
ambas pueden crear, modificar, suprimir y exonerar de tributos vinculados, pero cada
una respecto de su jurisdiccin. Es decir, dichos rganos pueden ejercer la potestad
tributaria que les ha sido conferida, pero solo en el mbito de su jurisdiccin, estando, a
contrarius sensu, imposibilitadas de ejercerla fuera de esta, por carecer de competencia.
En tal sentido, si bien la Ley Orgnica de Municipalidades seala que las
municipalidades provinciales tienen jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva
provincia y el distrito del cercado, y las distritales sobre el territorio del distrito, debe
entenderse que cuando se trata del ejercicio de la potestad tributaria que les ha sido
otorgada, la jurisdiccin en el caso de las provinciales est referida al distrito del
cercado y en el de las distritales, alcanza al respectivo distrito, pues sostener lo
contrario, implicara permitir supuestos de concurrencia normativa respecto de tributos
establecidos por distintos rganos del gobierno local para una misma jurisdiccin, que
conllevaran a problemas de conflicto entre normas, as como reconocer que las
municipalidades provinciales pueden menoscabar o impedir el ejercicio de la potestad
tributaria de las municipalidades distritales en su respectivo distrito, no obstante que

dicha potestad le ha sido conferida por la propia Constitucin, debiendo optarse, por lo
tanto, por una interpretacin que mantenga la coherencia del sistema jurdico.
Sobre el particular, debe indicarse que a partir del principio de la coherencia del
sistema jurdico, en la interpretacin de la norma, se adecua su significado al de otras
disposiciones de rango superior, as por ejemplo si una disposicin legislativa admite
dos posibles interpretaciones, tales que una es conforme con las normas
constitucionales, mientras que la otra se contradice con ellas, se debe hacer
interpretacin optando por la primera y rechazando la segunda.
En consecuencia, de lo expuesto se puede concluir que las municipalidades
provinciales pueden crear, modificar, suprimir y exonerar de tasas y contribuciones solo
dentro del territorio del distrito del cercado, mientras que las distritales pueden hacer lo
propio solo dentro del territorio del respectivo distrito, entendindose restringida su
potestad tributaria a dichos mbitos, por lo que, tratndose por ejemplo de la creacin de
tributos, estos solo se aplicarn en el territorio respecto del cual tienen competencia.
En dicho sentido, resulta indispensable que la municipalidad distrital que decida
aplicar en su jurisdiccin un tributo establecido por la municipalidad provincial, lo haga
ejerciendo la potestad tributaria conferida para tal efecto por la Constitucin, mediante
el instrumento legal idneo.
El caso materia del presente informe, es el del Decreto de Alcalda N 091
dictado por la Alcalda de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y emitido,
segn su cuarto considerando, para reglamentar el Edicto N 182.
El Edicto N 182 fue emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima y
mediante dicha norma se crea el rgimen tributario de los arbitrios para la jurisdiccin
de la provincia de Lima, sealndose en su segunda disposicin final que las
municipalidades estn facultadas a aplicar las tasas de arbitrios dentro de los mximos y
mnimos establecidos en el citado edicto, y que para cobrar tasas distintas las
municipalidades debern seguir el trmite previsto en el artculo 94 de la Ley N 23853,
Ley Orgnica de Municipalidades.
Mediante el Decreto de Alcalda N 091 se adopta para la jurisdiccin del distrito
de Santiago de Surco las tasas de los arbitrios, la base imponible, el sujeto pasivo del
tributo contemplados en el Edicto N 182.
Considerando que la potestad tributaria de los gobiernos locales est limitada por
el principio de territorialidad, y que dicho principio interpretado bajo el dogma de
coherencia normativa nos lleva a concluir que las municipalidades provinciales ejercen
su potestad tributaria sobre el territorio de distrito de cercado, y las distritales sobre el
territorio del respectivo distrito, y que consecuentemente si una municipalidad distrital
decide aplicar a su jurisdiccin un tributo creado por la Municipalidad Provincial, lo
har mediante el instrumento legal idneo; se sostiene que si la Municipalidad Distrital
de Santiago de Surco en ejercicio de su potestad tributaria decide adoptar para su
jurisdiccin los arbitrios creados por la Municipalidad Provincial de Lima ello solo
podr efectuarse a travs de la norma legal idnea, lo que en este caso no ocurre, pues el
Decreto de Alcalda N 091 no es el instrumento legal idneo para que la citada

municipalidad distrital ejerza su potestad tributaria, ni mucho menos para establecer los
elementos de la hiptesis de incidencia de los arbitrios municipales.
Que en consecuencia, no procede sustentar el cobro de los arbitrios
correspondientes al ao 1996 en el Decreto de Alcalda N 091, al no constituir el
mismo el instrumento legal idneo, por lo que al haber devenido en inaplicable el
decreto de alcalda antes citado, corresponde en dicho extremo declarar procedente la
solicitud de devolucin presentada, debiendo la Administracin efectuar la devolucin
correspondiente, previa verificacin de los pagos efectuados por la recurrente por dicho
concepto;
Que conforme al Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-20 de fecha 18 de
noviembre de 2004, el criterio adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, por lo que corresponde se emita una
resolucin con carcter de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano;
Que asimismo, cabe indicar que el criterio adoptado tiene carcter vinculante
para todos los vocales de este tribunal, conforme con dispuesto por el Acta de Reunin
de Sala Plena N 2002-10 del 17 setiembre de 2002, con base a la cual se emite la
presente resolucin.
Que en cuanto a la regulacin del arbitrio de serenazgo correspondiente al ao
1996 se encuentra sustentado en el Edicto N 001-96-E-MSS el mismo que no ha sido
materia de ratificacin por el Concejo Provincial, por lo que teniendo en cuenta el
criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, que
establece entre otros, que las normas tributarias expedidas por las municipalidades
distritales requieren de ratificacin por parte de la municipalidad provincial respectiva
para su entrada en vigencia, esta tampoco podra ser aplicada como sustento del cobro
del citado arbitrio;
Que en tal sentido, corresponde en dicho extremo declarar procedente la
solicitud de devolucin presentada, previa verificacin de los pagos efectuados;
Con los vocales Huamn Sialer y Winstanley Patio, e interviniendo como
ponente la vocal Muoz Garca;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la resolucin ficta denegatoria de la reclamacin contra la
resolucin ficta denegatoria de la solicitud de devolucin en el extremo referido a la
devolucin solicitada respecto a los pagos realizados por concepto de arbitrios
municipales correspondientes al ao 1996, debiendo la Administracin proceder a
efectuar la devolucin conforme a lo sealado en la presente resolucin;
CONFIRMNDOLA en lo dems que contiene, segn los fundamentos expuestos.
2.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:

El Decreto de Alcalda N 091 emitido por la Municipalidad Distrital de

Santiago de Surco no constituye el instrumento legal idneo para regular el cobro de
arbitrios municipales.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco Lima, para sus efectos.
HUAMN SIALER, vocal presidente
WINSTANLEY PATIO, vocal
MUOZ GARCA, vocal
VELSQUEZ LPEZ RAYGADA, secretario relator.
Comentario.Tal como se desprende de la presente resolucin, el Edicto N 182, publicado el
25 de noviembre de 1993 y expedido por la Municipalidad de Lima, regul el rgimen
de los arbitrios municipales, facultando a las municipalidades distritales a aplicar las
tasas dentro de los mximos y mnimos establecidos en dicha norma. Asimismo dispuso
que si las municipalidades distritales deseaban cobrar tasas diferentes tendran que
seguir el trmite previsto en el artculo 94 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Es en ese contexto que la Municipalidad Distrital de Surco expidi el Decreto de
Alcalda N 091, el cual regulaba el rgimen tributario de los arbitrios en ese distrito,
acorde con lo fijado en el Edicto N 182 de la Municipalidad de Lima.
Ahora bien, teniendo en cuenta que segn el artculo 6 de la anterior Ley
Orgnica de Municipalidades, la Municipalidad Provincial ejerca jurisdiccin sobre el
territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado; y las municipalidades
distritales solo sobre el territorio del distrito; se concluye que el Edicto N 182 solo era
aplicable para regular el rgimen de arbitrios del cercado, por lo que no podra
extenderse ni ser reglamentado por otros distritos. De ser as se afectara la autonoma
municipal.
En consecuencia, al no ser aplicable el Edicto N 182 a las dems
municipalidades distritales, mal hizo la Municipalidad de Santiago de Surco al regular
el rgimen de los arbitrios municipales a travs de un decreto de alcalda. A efectos de
cobrar vlidamente tales conceptos debi hacerse la aprobacin mediante edictos
municipales, los cuales a su vez deban ser ratificados por el Concejo Provincial para su
vigencia. As lo estableca el artculo 94 de la anterior Ley Orgnica de
Municipalidades.

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

VIOLENCIA EJERCIDA CON POSTERIORIDAD A LA CONSUMACIN DEL
ROBO AGRAVADO cmo influye en la calificacin del delito?

VIOLENCIA EJERCIDA CON POSTERIORIDAD A LA CONSUMACIN DEL

ROBO AGRAVADO cmo influye en la calificacin del delito?
El robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso
de tiempo.
Cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del robo y se cause
la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un
resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio
doloso, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es la presencia de dos
delitos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Sin
embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para
ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida constituira delito de
asesinato.
(El Peruano, 13 de mayo de 2005)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N.
N 3932-2004
AMAZONAS

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
CRITERIOS PARA DIFERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIN CON
OTRO DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O CONCURRENTE
Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alberto
Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera y el
Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal;
y CONSIDERANDO. Primero: Que del recurso de nulidad interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico se advierte que no formula peticin concreta
respecto de los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza
Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera, limitndose a narrar aspectos
circunstanciados de los hechos, tales como que el primero fue quien recibi la
informacin del sujeto conocido como Juan sobre los movimientos bancarios y el
desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonln Vega, que a su vez la trasmiti al
segundo, para luego juntos planificar el asalto, contando con la participacin del tercero,
quien los condujo en un vehculo menor mototaxi hasta el lugar del evento. Segundo:
Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sandoval, seala que su
patrocinado ha intervenido en el asalto motivado por un estado de necesidad, invocando
como fundamento jurdico el artculo veinte inciso cuarto del Cdigo Penal, en todo
caso el Superior Colegiado para la imposicin de la pena no ha considerado lo previsto
en los artculos cuarenticinco y cuarentisis del acotado cuerpo legal. Tercero: Que, el
encausado Daro Damin Pedraza Alarcn, al fundamentar su recurso de nulidad
sostiene que por su sinceridad, arrepentimiento y pedido de clemencia en el juicio oral,
debi imponrsele una pena por debajo del mnimo legal. Cuarto: Que el encausado
Danton Alan Sandoval Rentera, en su recurso de nulidad arguye que en la presente
investigacin judicial no se han glosado pruebas de cargo que acrediten su
responsabilidad penal, toda vez que ha sido comprendido por el solo hecho de haberse
encontrado con su coacusado Carlos Alberto Ramos Sandoval durante la intervencin
policial. Quinto: Que para evaluar el caso sub jdice, esta Suprema Sala considera
necesario hacer precisiones en relacin a dos circunstancias: a) La determinacin del
momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con
posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera es de
precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con
animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se
encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente
sobre la vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar
la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la
consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto
a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la
consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del
agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra
la vida, el cuerpo y la salud homicidio doloso, producindose aqu un concurso real
de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como
hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para
facilitar la consumacin del robo o para ocultar su realizacin o impedir su detencin,

tal accin homicida constituir delito de asesinato (Ver Jos Hurtado Pozo. Manual de
Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos
noventicinco, pginas cincuentinueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los
hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en
horas de la tarde del ocho de junio de dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln
Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro
Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de
retirar dinero del banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con
destino al Centro Poblado Menor Naranjos Alto en la jurisdiccin del Distrito de
Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente
con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y empleando violencia le
despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su
intento de recuperar lo sustraido es impactado por un proyectil de arma de fuego
disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se encontraba detrs de aquel en
actitud de contencin, ocasionando su muerte en forma instantnea, siendo la causa de
ella shock hipovolmico, traumatismo torcico abierto, lesiones de disparo de arma de
fuego conforme aparece en el protocolo de autopsia de fojas sesentitrs. Stimo: Que,
de la debida compulsacin de pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al
absolver la tercera pregunta de su manifestacin policial de fojas veintitrs, seala que
l conjuntamente con su coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero
al agraviado y cuando emprendan la fuga, encontrndose a unos veinte metros
aproximadamente, al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alarcn le efecta un
disparo por la espalda al agraviado, versin que coincide con la de este ltimo, quien en
su manifestacin policial de fojas veintiocho admite que en efecto portaba un arma de
fuego calibre treintids con el cual realiz el disparo mortal al agraviado, encontrndose
este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente. Octavo: Que, con lo
expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la violencia como medio para
lograr la apropiacin del bien, cesando esta cuando Ramos Sandoval y Pedraza Campos
huyen con el dinero, quedando consumada la sustraccin, toda vez que los procesados
no solo ya haban aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la vctima,
sino que se la llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus
manos, aunque fuera por breve lapso de tiempo, evidencindose por tanto la
consumacin de la lesin jurdico patrimonial. Noveno: Que, as las cosas, toca
dilucidar la conducta que cada procesado ha desplegado para la perpetracin del hecho;
que, para el caso de Pedraza Alarcn ha surgido concurso real de delitos, puesto que el
evento tuvo lugar en dos momentos: la ejecucin del robo propiamente dicho con
apoderamiento ilegtimo de la cosa y el segundo la muerte de la vctima; en efecto, en el
presente caso, el delito de robo agravado qued consumado desde el momento en que
Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin
(aunque por breve lapso de tiempo), configurndose aqu el tipo penal del artculo
ciento ochentinueve primera parte, incisos dos, tres y cuatro del Cdigo Penal, de lo que
se colige que al efectuar el disparo mortal por la espalda al agraviado, ya no constituye
un medio para lograr la apropiacin del bien, sino un hecho punible independiente del
robo agravado, puesto que este ya se haba consumado, cometiendo en consecuencia el
delito de homicidio agravado conforme al inciso segundo del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal y no robo agravado con subsecuente muerte. Dcimo: Que, lo anotado
precedentemente, dara lugar a la ampliacin del auto de apertura de instruccin contra
el encausado Pedraza Alarcn, por el delito de homicidio calificado; pero, estando a que
el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formulado peticin concreta respecto
de este encausado y en aplicacin del artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos

Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve no resulta

posible declarar la nulidad de la sentencia en dicho extremo, pues ello constituira una
reforma en peor, lo que no est permitido por la precitada norma legal; en consecuencia
la peticin de Pedraza Alarcn sobre la disminucin de la pena que le fue impuesta
deviene en inatendible, dada la naturaleza y gravedad del ilcito cometido. Undcimo:
Que, con relacin al encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de
nulidad alega que actu bajo un estado de necesidad invocando el inciso cuarto apartado
a) del artculo veinte del Cdigo Penal, sin embargo ello no resulta atendible pues no se
cumplen los presupuestos de la causa de justificacin aludida, es ms, existi un plan
premeditado ya que el sujeto conocido como Juan (segn su versin) das antes le
proporcion informacin sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo dems el
procesado no ha dado una versin uniforme sobre los hechos, adecundose su conducta
al tipo penal por el cual ha sido condenado (artculo ciento ochentinueve, incisos dos,
tres y cuatro del Cdigo acotado. Dcimo Segundo: Que en lo que respecta al encausado
Dalton Alan Sandoval Rentera, a quien se le atribuye el delito de robo agravado en
calidad de cmplice, de autos no aparecen suficientes elementos de prueba que
acrediten su participacin en los hechos, ya que fue incluido en la investigacin por la
sola circunstancia de haberse encontrado en compaa de Ramos Sandoval cuando se
produjo la intervencin policial resultando tal circunstancia insuficiente para atribuirle
responsabilidad penal, mxime si ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en
su caso resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales. Dcimo Tercero: Que, en consecuencia, habindose
establecido criterios de diferenciacin en relacin a la consumacin del delito de robo
agravado con subsecuente muerte y el delito de asesinato para ocultar otro delito,
corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial de carcter precedente
vinculante conforme a lo anotado en el considerando quinto de la presente resolucin,
en aplicacin de lo previsto por el inciso uno del artculo trescientos uno A, del Cdigo
de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo nmero novecientos
cincuentinueve; y estando a las consideraciones expuestas: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesentisis, su fecha trece de
setiembre de dos mil cuatro, en cuanto condena a CARLOS ALBERTO RAMOS
SANDOVAL y DARIO DAMIN PEDRAZA ALARCN por delito de robo agravado,
en agravio de Carlos Lino Chonln Vega, imponiendo al primero, veinte aos de pena
privativa de la libertad y al segundo, veinticinco aos de pena privativa de la libertad, la
misma que con el descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde el ocho de junio
de dos mil dos, vencer para el primero, el siete de junio de dos mil veintids y para el
segundo, el siete de junio de dos mil veintisiete; fija en treinta mil nuevos soles la suma
por concepto de reparacin civil que debern abonar en forma solidaria a favor de los
herederos legales de la vctima; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en la parte que condena a Danton Alan Sandoval Rentera, como cmplice del
delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonln Vega, a cuatro aos de pena
privativa de la libertad suspendida por el plazo de tres aos; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan
Sandoval Rentera, de la acusacin fiscal, por el delito de robo agravado en agravio de
Carlos Lino Chonln Vega; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales
y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; debiendo reiterarse las
rdenes de ubicacin y captura contra el encausado Rey David Pedraza Campos hasta
que sea habido; MANDARON que los fundamentos jurdicos del quinto considerando
de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante; ORDENARON
que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.

S.S. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PONCE DE MIER; QUINTANILLA

QUISPE; PRADO SALDARRIAGA.
Comentario.La jurisprudencia en comentario se pronuncia, en cuanto al delito de robo, sobre
dos cuestiones importantes: la primera, sobre la naturaleza del ilcito, es decir, sobre qu
se entiende por el delito de robo; y la segunda, sobre la naturaleza de la violencia como
medio para realizar el ilcito penal.
Respecto a la cuestin primera, al definir el delito de robo la Sala entiende que
no basta la mera sustraccin del bien mueble total o parcialmente ajeno (utilizando la
violencia o la amenaza) para que se d por consumada la accin delictiva, sino que
adems se requiere del apoderamiento del bien sustrado por parte del agente, para
recin entenderlo como un delito consumado.
En ese sentido, el apoderamiento debe ser entendido como la pertenencia del
bien sustrado al mbito de disponibilidad del agente. Por ello, cuando la jurisprudencia
hace referencia al aprovechamiento, este no debe entenderse como el provecho que hace
el agente del bien sustrado ilegtimamente (agotamiento), sino como una de las
facultades inherentes de la propiedad, que puede ejercer por pertenecer a su mbito de
disponibilidad.
En cuanto a la cuestin segunda, es decir la referencia a la violencia o amenaza
debe ser entendida como el medio a travs del cual se hace efectiva la sustraccin del
bien mueble, parece muy atinada la posicin de la jurisprudencia, en el sentido de
entenderla siempre como un elemento actual e inminente para la consumacin del delito
y no como un elemento que pueda presentarse ex post, es decir, posterior a la
consumacin del hecho.
Ello nos permite entender, tal como lo entiende esta jurisprudencia, que
cualquier violencia ejercida posterior a la consumacin del hecho debe configurar un
delito independiente. En ese sentido, quien ejerce violencia para la realizacin de un
delito de robo y, adems, posteriormente a la consumacin contina ejercindola,
produciendo la muerte de la vctima, no solo responde por su primera conducta, sino
tambin por el ilcito generado a partir de la consumacin del primer hecho, es decir por
homicidio, y la pena se determinar conforme a las reglas del concurso real de delitos,
calificndolos de esa manera como hechos independientes.
Por otro lado, tambin parece atinada la opinin de la Sala Penal en el sentido de
que la muerte que produzca el agente para ocultar el delito anterior (robo), facilitar su
consumacin o impedir su detencin, constituya asesinato y no homicidio en concurso
real y/o ideal con robo. Porque lo que se presenta en los mencionados supuestos es en
realidad un concurso aparente de leyes, que implica que la conducta configuradora del
homicidio y el robo, se encuentran subsumidas (por completo) en el de asesinato.

En conclusin, la Sala Penal refiere, de manera acertada, sobre la violencia

ejercida en el delito de robo, que esta debe presentarse antes de la consumacin, porque
una violencia ejercida porterior a ella, implica responsabilidad por las consecuencias
que de ella deriven (v.gr. la muerte de una persona por la violencia ejercida posterior a
la consumacin del delito de robo, implica responsabilidad por robo y adems por
homicidio, que, a efectos de pena, se resolver por las reglas del concurso). Adems
refiere tambin que la violencia ejercida que produzca la muerte de la vctima, sea antes
o despus de la consumacin del hecho punible, y que se encuentre dentro de los tres
presupuestos antes mencionados, configura un delito de asesinato, por tratarse de un
concurso aparente de leyes.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PROCESOS SUMARSIMOS

PROCESOS SUMARSIMOS
En el nmero anterior de esta publicacin analizamos las cuestiones generales y
especficas de los procesos abreviados. Las presentes tendencias abordan los procesos
calificados en el Cdigo Procesal Civil como sumarsimos, y que no obstante su trmite
corto resultan de extrema relevancia por su utilizacin permanente, al referirse a
problemas determinantes de la vida cotidiana.

I.
EL PROCESO SUMARSIMO COMO ESPECIE DEL GENUS PROCESO
DECLARATIVO
Conceptos previos.- Como se ha dicho, el denominado proceso sumarsimo, es una
variante del proceso declarativo (de conocimiento o de cognicin). El proceso
declarativo, en general, es un proceso cuya finalidad es la de poner fin a un conflicto de
intereses o a una incertidumbre jurdica. En l, pues, a diferencia de lo que acaece con la
llamada tutela ejecutiva, no existe certeza acerca de la efectiva titularidad de la situacin
jurdica subjetiva de ventaja materia del conflicto (o incertidumbre). Tampoco es un
instrumento para proteger a las partes ante circunstancias daosas que puedan
determinar que venga a menos la posibilidad prctica de que aquella que tenga la razn
obtenga adecuada tutela (de cognicin o ejecutiva), como sucede con la tutela cautelar
(que, por ello mismo, ha sido calificada como instrumento del instrumento). La
incertidumbre involucrada en el proceso declarativo ser despejada con una declaracin
sobre el fondo: la sentencia, sea esta meramente declarativa, constitutiva o de condena,
que adquiera la calidad de cosa juzgada. Nuestro ordenamiento procesal ha previsto tres
variantes de este proceso: (a) el proceso de conocimiento, (b) el proceso abreviado
y (c) el proceso sumarsimo. El proceso sumarsimo es, en realidad, un proceso
declarativo concebido en teora como el esquema dotado de mayor celeridad (as lo
testimonian los plazos previstos para l en el Cdigo Procesal Civil). No siempre, sin
embargo, se respetan tales plazos.
1.

Justificacin de su autonoma
Casacin

N 251-98-Lima

Fecha :

01-02-99

Entre los procesos contenciosos se distinguen los procesos de conocimiento y

sus variantes abreviadas, previstos para aquellos casos en que se requiera la declaracin
de un derecho o la solucin de un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que
responden a un derecho incierto cuya complejidad determina la va que le corresponde.
Comentario.El fallo que aqu se comenta alude al denominado proceso abreviado como
variante del proceso de conocimiento. Parece referirse, asimismo al emplear la frmula
los procesos de conocimiento y sus variantes abreviadas al llamado proceso
sumarsimo. Sin embargo, utiliza una frmula genrica (y por ello vaga) para justificar
su autonoma como esquema procedimental. En efecto, como ya se ha visto, el proceso
declarativo en general, tiene como finalidad la solucin de un conflicto de intereses o la
eliminacin de una incertidumbre surgida respecto de la efectiva titularidad de una o
varias situaciones jurdicas subjetivas de ventaja. Entonces, para justificar la autonoma
del llamado proceso sumarsimo, no debe recurrirse a una frmula que connota al
gnero al cual pertenece porque, de esa manera, no se logra el cometido propuesto, ya
que de esas mismas caractersticas participan todos los esquemas procedimentales que
son especie del proceso declarativo (de cognicin o de conocimiento). La justificacin

de su autonoma debe, al contrario, ser hallada en la propia ley, la cual, sin duda, lo ha
concebido como el instrumento de tutela declarativa ms expeditivo. La prueba ms
contundente de lo afirmado radica en el hecho de que, para lograr mayor celeridad, el
legislador ha previsto una ostensible reduccin de los plazos procesales, as como la
concentracin de una serie de actos sumamente importantes en una audiencia nica.

II.

MBITO DE APLICACIN

Conceptos previos.- Segn el artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, se tramitan en la
va del proceso sumarsimo los asuntos contenciosos que ataen a los alimentos, a la
separacin convencional y divorcio ulterior, a la interdiccin, al desalojo, a los
interdictos, a los asuntos que, no teniendo una va procedimental propia, son apreciables
en dinero o sobre los que existe duda sobre su monto, as como aquellos que, debido a la
urgencia de tutela jurisdiccional, son considerados por el juez como pasibles de
tramitarse en tal va, a aquellos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de veinte
Unidades de Referencia Procesal y, por ltimo, los dems que la ley seale. Son estos,
pues, los asuntos cuyo tratamiento, segn nuestro ordenamiento, debe ser reconducido a
la va sumarsima.
2.

Nocin de alimentos
Expediente

N 1464-97-Lima

Fecha :

01-08-97

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin,

vestido y asistencia mdica, siendo que, cuando el alimentista es menor de edad, los
alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el
trabajo.
Comentario.El deber de prestar alimentos es una obligacin en virtud de la cual el deudor
(alimentante) tiene que ejecutar una determinada prestacin consistente, por lo general,
en la entrega de una suma monetaria en favor de su acreedor (alimentista), quien tiene el
derecho de exigirle el pago. Lo normal es que los padres de un menor sean los titulares
de la deuda, mientras que el menor el titular del derecho de crdito. Puede suceder, sin
embargo, que ello no suceda as. Cabe que ante la ausencia de los padres, los obligados
sean otras personas (generalmente parientes) o que, siendo los deudores los padres, no
sea un menor, sino un adulto quien, dentro de ciertos lmites, ejerza la titularidad del
crdito alimenticio (cuando haya concluido con xito una carrera profesional). La
atribucin de semejante obligacin se sustenta en la incapacidad del acreedor para
sustentarse por s mismo. La imposicin de la obligacin alimentaria se sustenta, en
ltima instancia, en la necesidad de conservacin de la persona. Ella, por regla general,
es ex lege, pudiendo provenir, asimismo, de la autonoma privada (va convencin o

testamento o legado). Tambin es posible que exista deber alimenticio entre cnyuges o
convivientes.
3.

Objeto del proceso de alimentos

Casacin

N 713-94-Junn

Fecha :

16-11-94

En el caso de alimentos no se discute la paternidad sino la obligacin

alimentaria del que debe prestarlos, por tanto solo se requiere de elementos probatorios
que persuadan al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la
demandante en la poca de la concepcin.
Casacin

N 1227-2000-Chincha

Fecha :

02-01-01

En un proceso de alimentos, resulta impertinente invocar el artculo 361 del

Cdigo Civil, ya que la causa pretendi no es la de filiacin, puesto que lo nico que
interesa probar es si las partes mantuvieron relaciones sexuales en la poca
contempornea a la concepcin.
Comentario.Lo que se discute en un proceso de alimentos no es el vnculo de paternidad,
sino la cuanta del deber de prestarlos, sin perjuicio de que deban probarse las relaciones
durante la concepcin en el caso de la pretensin de hijo alimentista. Cuando alguien
inicia un proceso para reclamar el pago de alimentos debe sustentar su pretensin,
precisamente, en dicha circunstancia, mas no debe hacerlo en funcin de la obtencin de
un pronunciamiento judicial sobre la filiacin. Ahora bien, si el demandante se
pronuncia, en el petitorio, acerca de esta circunstancia y el juez se pronuncia tambin,
aunque negando cualquier pedido de filiacin, no parece haber mayor inconveniente. Si,
por el contrario, no hace mencin en su petitorio y el juez se pronuncia, este atenta
contra el principio de congruencia procesal y la respectiva sentencia estar viciada por
extrapeticin.
4.

Competencia por territorio en alimentos

Expediente

N 99-3438-Lima

Fecha :

23-08-99

Al proceso de reduccin de alimentos, es de aplicacin extensiva las normas

contenidas en los artculos 560 y siguientes del CPC. El conocimiento del proceso por el
juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto para el prorrateo,
mas no para la reduccin de alimentos.

Comentario.El artculo 560 del Cdigo Procesal Civil establece que el proceso de alimentos
ser conocido por el juez del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de
este. Establece, asimismo, el deber del juez de rechazar de plano todo tipo de
cuestionamiento a la competencia territorial. No se entiende, por otro lado, qu es lo que
ha querido decir la resolucin bajo comentario cuando seala que el conocimiento del
proceso por el juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto
para el prorrateo, mas no para la reduccin de alimentos. Sostenemos ello porque de la
interpretacin conjunta de los artculos 570 y 571 del Cdigo Procesal Civil fluye
claramente la posibilidad de que el juez que realiz el primer emplazamiento puede
conocer, adems del prorrateo, las cuestiones relativas al aumento y reduccin de
alimentos y otros, claro est, con el lmite de lo pertinente.
5.

Indisponibilidad del derecho a pedir alimentos y de la pensin

Casacin

N 547-2000-La Libertad

Fecha :

25-04-00

Siendo la pretensin de alimentos indisponible en los trminos del inciso

segundo del artculo cuatrocientos sesentiuno del citado Cdigo Procesal (C.P.C.) y
cuatrocientos ochentisiete del Cdigo sustantivo no es de aplicacin la presuncin legal
relativa de la veracidad de los hechos afirmados en la demanda que origina la
declaracin de rebelda.
Comentario.El artculo 487 del Cdigo Civil, que regula los caracteres del derecho a pedir
alimentos y de la pensin alimenticia, establece que ambos son intransmisibles,
irrenunciables, intransigibles e incompensables. Por su parte, el artculo 461 del Cdigo
Procesal Civil, en el mbito de los efectos de la rebelda, seala, en su inciso segundo,
que no operar la presuncin de veracidad de lo afirmado en la demanda cuando se trate
de discutir derechos indisponibles. Como seala Plcido, la intransmisibilidad impide
que el derecho a los alimentos pueda ser objeto de transferencia o cesin por actos entre
vivos. La razn de ello debe ser hallada en la especial naturaleza de la obligacin
alimentaria. Motivos de orden pblico sustentan tal aserto. Para nadie es un secreto que
a travs de ella el Estado persigue asegurar la conservacin de la persona.
6.

Alimentos y efectos del desistimiento del proceso

Casacin

N 3049-99-Ica

Fecha :

26-05-00

Si bien es cierto que de acuerdo con el artculo cuatrocientos diecisis del

citado Cdigo ritual (C.P.C.) quien se desiste de la pretensin o del proceso est

obligado al pago de las costas y costos del proceso, lo que implicara una colisin con lo
dispuesto por la disposicin exonerativa de la parte actora en pretensiones alimenticias,
tambin es cierto que tal conflicto no resulta siendo ms que una aparente contradiccin
por cuanto la sancin por los gastos del proceso para quien se desiste es de carcter
general, es decir que regula los casos de desistimiento cualquiera sea la materia
discutida en el proceso y/o la correspondiente va procedimental de este, siempre y
cuando el desistimiento est de acuerdo con lo regulado al respecto por la ley procesal;
en cambio, cuando el desistimiento versa sobre la pretensin alimenticia, la condena
genrica no es aplicable pues en este caso corresponde emplear la norma especial
(artculo 413 del C.P.C.) que exonera de todo gasto procesal al demandante alimentista,
por consiguiente, siendo esta ltima norma una de carcter especial, sus efectos deben
primar sobre la general.
Comentario.Hace muy bien la resolucin bajo comentario en explicar que no es aplicable a la
materia alimenticia, la norma que establece que el desistimiento del proceso, en va
general, obliga a quien se ha valido de l al pago de los costos y las costas del proceso
toda vez que para esta el propio Cdigo Procesal Civil ha establecido una regulacin
particular, en virtud de la cual se erosiona el efecto de la norma general. Esto no debe
sorprender, habida cuenta de que, por teora general, se sabe que la norma general puede
ser erosionada en su disposicin por una norma ms explcita que deroga en parte lo que
establece al regularse una situacin excepcional para un caso concreto. La razn del
establecimiento de la excepcin en el presente caso es, sin duda, la peculiar naturaleza
de la obligacin de alimentar que es materia de orden pblico.
7.

Asignacin anticipada de alimentos

Expediente

N 1944-94-Lima

Fecha :

24-04-95

La asignacin anticipada de alimentos, es una medida temporal sobre el fondo y

provisoria. En la secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de la pensin
a cargo del obligado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo
seala el inc. 6 art. 648 del Cdigo Procesal Civil, el embargo de retencin solo procede
hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Corresponde al
accionante agotar el trmite en la instancia anterior a fin que se adopten las medidas
tendientes al cumplimiento de dicha norma.
Comentario.Como seala Arias Schreiber, durante el proceso de alimentos procede asignar
un monto mensual pagado por adelantado para ser descontado en funcin de lo sealado
en la sentencia. A esto se le conoce como asignacin anticipada de alimentos. Es en la
sentencia en donde se establecer el monto definitivo que el obligado tendr que abonar
en favor del alimentista. Por ello, no falta a la verdad la sentencia aqu comentada
cuando asevera que la asignacin anticipada de alimentos es una cuestin provisoria.

8.

Alimentos del mayor de edad

Casacin

N 454-98-Lima

Fecha :

06-05-98

Para que contine la prestacin alimentaria de un alimentista mayor de edad, se

requiere acreditar que est siguiendo una profesin u oficio exitosamente; la omisin de
dichas pruebas acarrea la exoneracin de la pensin alimenticia.
Comentario.Lo normal es que el alimentista sea menor de edad. Sin embargo, existen
excepciones a esta regla. Ello se explica en el hecho que con la mayora de edad, el
sujeto adquiere plena capacidad y puede, por lo tanto, velar por sus intereses. Sucede,
sin embargo, que esta regla admite una excepcin: que el mayor de edad alimentista est
cursando estudios para adquirir alguna profesin u oficio y que lo haga de manera
exitosa. Solo de esa manera podr gozar del crdito alimenticio.
9.

Separacin convencional y divorcio ulterior: Ministerio Pblico como parte

Casacin

N 388-98-Lima

Fecha :

03-04-98

En los procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, el Ministerio

Pblico es parte y como tal se le debe notificar con las resoluciones que se le expidan,
inclusive con la sentencia consultada.
Comentario.En el proceso se denomina parte a aquellos sujetos parciales, antagnicos e
iguales que acuden al rgano jurisdiccional para hallar solucin a un conflicto de
intereses. Como expresa Ariano, las partes en el proceso, son aquellos sujetos necesarios
(pues no se concibe proceso sin partes) que en nombre propio (o en nombre de quien)
pretenden (demandantes) o contra quien se pretende (demandados) y como
consecuencia determinan el mbito subjetivo del proceso. Ahora bien, si el Ministerio
Pblico es considerado parte en el proceso de alimentos, es obvio que debe ser
notificado con todas las resoluciones que se deben notificar a las partes. De no ser as,
con toda seguridad, se atentara contra su derecho a un debido proceso y sus
manifestaciones conexas como el derecho de defensa.
10.

Requisitos de operatividad de la separacin convencional

Expediente

N 632-99-Lima

Fecha :

10-05-99

La separacin convencional establece como requisito especial para su

obtencin y posterior disolucin del vnculo matrimonial, el acuerdo de ambos
cnyuges respecto a todos los puntos que contiene la demanda.
Resulta evidente el conflicto de intereses entre ambos cnyuges sobre la
propiedad de un inmueble, pues, por un lado, ambos afirman en la demanda que se trata
de un bien adquirido dentro del matrimonio, y posteriormente el cnyuge seala en
forma unilateral que el referido inmueble es un bien propio que le transfiri su seora
madre, hecho que limita el derecho de defensa de la cnyuge.
Comentario.Como su propio nombre lo indica, la separacin es convencional, de modo que
parece obvio que uno de sus requisitos sea, precisamente, el acuerdo entre las partes. En
el documento que contiene dicho acuerdo, ordinariamente, las partes suelen enviar una
propuesta al juez para la distribucin de los bienes, la tenencia de los hijos, etc.
11.

Congruencia procesal y separacin convencional

Expediente

N 345-98-Lima

Fecha :

14-04-98

En los casos de separacin convencional, luego de notificada la sentencia y

transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cnyuges puede pedir la
disolucin del vnculo matrimonial. No puede el juez disolver el vnculo matrimonial,
sin que ninguno de los cnyuges lo haya solicitado.
Comentario.En el proceso civil rige el principio dispositivo en virtud del cual aquel solo se
iniciar a pedido de parte. Rige, asimismo, el principio de congruencia procesal, a tenor
del cual el juez de halla en el deber de no pronunciarse, en la sentencia, sino en lo
relativo a lo pedido por las partes. Este es un corolario de la concepcin del proceso
civil como garanta. En efecto, para esta visin, son las partes las autnticas
protagonistas del proceso, el cual no es un fin en s mismo (como parecen pretender las
visiones publicistas), sino un instrumento para garantizar una tutela efectiva para la
solucin de los conflictos de intereses que operan a diario entre los individuos. En
consecuencia, en el mbito de un proceso sobre separacin convencional y divorcio
ulterior, el juez deber pronunciarse sobre la idoneidad del convenio, poniendo especial
nfasis en la situacin de los menores (en caso los haya) y, ulteriormente, sobre el
divorcio, siempre que las partes lo hayan solicitado.
12.

Separacin convencional y patria potestad

Casacin

N 932-97-Lima

Fecha :

03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio

de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos,
como s lo es la tenencia.
Expediente

N 1547-97-Lima

Fecha :

21-07-97

Cuando se trata de una disolucin del vnculo matrimonial basada en una

sentencia de separacin convencional, corresponde a ambos padres ejercer
conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situacin distinta a los casos de
separacin o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artculo 340,
concordante con el artculo 420 del Cdigo sustantivo, en los que, como sancin legal,
se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres
y se confa la misma al que ha obtenido la separacin, el divorcio o la nulidad del
matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos.
Expediente

N 932-97-Lima

Fecha :

03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio

de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos,
como s lo es la tenencia, atributo de dicha institucin.
Comentario.La patria potestad es una situacin jurdica subjetiva mixta porque contiene un
haz de derechos y deberes de los padres frente a los hijos (deber de alimentarlos,
derecho de verlos, etc). Lo normal es que la titularidad de la misma recaiga sobre ambos
padres. La sentencia bajo anlisis hace una distincin entre la patria potestad y la
tenencia y razn no le falta. En efecto, la patria potestad, por as decirlo, subsume a la
tenencia, la cual se configura como una situacin de hecho en virtud de la cual el padre
(o, excepcionalmente, otro sujeto) que la ostenta tiene en su poder al menor. En
consecuencia, en el caso de existir un proceso sobre separacin convencional tras el que
uno de ellos ha ganado la tenencia, quien no la ha ganado, no perder su potestad sobre
el menor, sino solo un aspecto de ella: la tenencia.
13.

Curatela e incapacidad
Expediente

N 436-98-Lima

Fecha :

16-04-98

Estn sujetas a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
Procede amparar la interdiccin de la persona que presenta severas expresiones
de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral
activa ni tomar determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil.
Expediente

N 368-97-Lima

Fecha :

25-04-97

La curatela, es una institucin de proteccin a los mayores de edad, que no

estn en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes.
Comentario.La capacidad con la que se halla relacionado el instituto de la curatela es la
capacidad de ejercicio (de obrar). Ella, a diferencia de la capacidad de goce (jurdica o
subjetividad), supone la aptitud del sujeto para actuar voluntaria y personalmente el
contenido de alguna situacin jurdica subjetiva (derecho, deber, poder, sujecin, etc).
La curatela, por otro lado, es una institucin dirigida a proteger a determinado tipo de
incapaces (aquellos que por cualquier causa se hallan privados de discernimiento o no
pueden expresar libremente su voluntad). La razn es evidente: si el sujeto no tiene
discernimiento, es necesario que otro, ejerciendo su representacin legal, vele por sus
intereses.
14.

Discernimiento como factor decisivo para la interdiccin

Expediente

N 435-95-Lima

Fecha :

23-01-96

No procede amparar el pedido de interdiccin si de los informes mdico

periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide
expresar su voluntad libremente, de manera tal que no est privado de discernimiento.
Expediente

N 1976-95-Lima

Fecha :

29-12-95

Al tiempo de declarar la interdiccin del incapaz, el juzgador debe fijar la

extensin y lmites de la curatela, segn el grado de incapacidad de aquel.
Comentario.-

Como se ha sealado con precedencia, el instituto de la curatela, que est

estrechamente relacionado con la declaracin de interdiccin de un incapaz privado de
discernimiento, tiene como finalidad velar por los intereses de este, quien, dada la
peculiar circunstancia, no puede hacerlo personalmente. Entonces, resulta claro que si
no hay privacin del discernimiento, esto es, de la aptitud del sujeto para distinguir entre
lo bueno y lo malo, entre las consecuencias perjudiciales y favorables que reportan sus
actos, no encuentra justificacin la declaracin de interdiccin.
15.

Interdicto de recobrar: legitimacin para obrar

Casacin

N 282-96-Lima

Fecha :

26-09-97

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms de los atributos de la

propiedad; por lo mismo, la posesin que ha sido reconocida judicial o contractualmente
pero que no existe fcticamente no es posesin. En dicho sentido, el interdicto de
recobrar planteado por quien no posee, pero cuenta con ttulo para hacerlo, no es
amparable por el juzgador, toda vez que no est en discusin el mejor derecho a la
posesin.
Casacin

N 602-2001-Moquegua

Fecha :

01-10-01

En los procesos de interdicto de recobrar la situacin a acreditar es el ejercicio

de hecho de la posesin por parte del demandante, el despojo en su posesin de
cualquier persona, incluso de quien ostente derechos reales sobre el bien en cuestin,
siempre que no haya mediado proceso previo, y que la demanda incoada no haya
prescrito al ao de producida la desposesin. Lo real es que en un proceso interdictal
nicamente debe acreditarse el acto de posesin en s del demandante y la desposesin
efectiva sufrida por este.
Comentario.Hablar acerca de la naturaleza jurdica de la posesin es adentrarse en un terreno
muy complicado (algunos estiman que se trata de una situacin jurdica subjetiva
autnoma y otros que no lo es). Sin perjuicio de ello, parece claro que existe, por un
lado, el ius possesionis, que es la posesin considerada en s misma,
independientemente de la existencia o inexistencia de un ttulo y, por otro, el ius
possidendi, esto es, la posesin desde el punto de vista de un ttulo que la respalde.
Ahora bien, los interdictos son aquellas formas de tutela posesoria que estn destinados
a proteger al ius possesionis. Por ello, para su procedencia, es irrelevante que se trate de
un poseedor con ttulo y que se pretenda hacerlo valer frente a quien s lo tiene. Basta
que el poseedor de hecho haya sido perturbado en su posesin para que quede expedita
la utilizacin de este instrumento. Existen, fundamentalmente, dos tipos de interdictos:
el de retener, pensado para los casos en que el poseedor es amenazado con la prdida de

la posesin del bien y, el de recobrar, concebido para los casos de efectiva prdida de la
posesin.
16.

Accin reivindicatoria y concurso de acreedores

Casacin

N 368-97-Lima

Fecha :

25-04-97

No obstante que los demandados tambin tienen un ttulo respecto del bien
materia de litis, segn se aprecia del documento de fojas treintiuno, referente a la
compraventa celebrada con la anterior propietaria del mismo, sin embargo el derecho a
favor de los demandantes resulta preferente por encontrarse inscrito en los registros
pblicos, segn la norma contenida en el artculo mil ciento treinticinco del Cdigo
Civil.
Comentario.La sentencia bajo anlisis se refiere a la denominada accin reivindicatoria (que
se ventila normalmente en el proceso de conocimiento y no en el sumarsimo), que
es un medio de tutela del propietario que ha sido privado de su posesin por parte de un
poseedor no propietario. Ella ha sido errneamente concebida por el legislador como
parte del derecho de propiedad (un atributo suyo, segn la terminologa del Cdigo
Civil, una facultad, segn la terminologa que parece ser correcta), cuando, en realidad,
se trata de un derecho subjetivo autnomo que sirve como medio de tutela del
propietario y, por ello, surge solo cuando media una situacin patolgica (en este caso la
prdida de la posesin). Se refiere, asimismo, a la mal denominada concurrencia de
acreedores, la cual, en realidad, no contiene un conflicto entre derechos de crdito, sino
entre los llamados derechos personales de goce. Ahora bien, las normas que disciplinan
esta situacin establecen, en el caso de bienes inmuebles, que prevalece el derecho de
quien lo ha inscrito en los Registros Pblicos, por encima, incluso, de quien lo ha
adquirido primero. Es esto, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso, en el
cual parece haber un derecho previamente adquirido pero no inscrito y una ulterior
adquisicin cuyo derecho ha sido inscrito y que, por ello, prevalece sobre la primera.
17.

Desalojo
Expediente

N 368-97-Lima

Fecha :

10-01-96

La accin de desalojo por ocupacin precaria representa un derecho de todo

propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien de su propiedad.
Comentario.El desalojo por ocupacin precaria es, en la prctica de nuestros tribunales, una
accin bastante amplia. Ella, en efecto, se dirige contra todo poseedor que no ostenta

un ttulo para poseer. Recientemente, sin embargo, Gonzales Barrn ha puesto en

relieve la inexactitud de tal manera de proceder. El sostiene, con razn, que el desalojo
debera proceder solo contra el autntico poseedor precario que es aquel que posee de
facto, ms exactamente, empez a poseer sin autorizacin del propietario (y no como en
otros casos en los que hay autorizacin, aunque no un ttulo para poseer). Solo en este
caso debera acudirse al desalojo. En caso no se presente tal circunstancia, lo correcto es
el ejercicio de la llamada accin reivindicatoria.

BZON DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGULATORIO
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

SI UNA CLUSULA CONTRACTUAL SEALA QUE INCUMPLIDA UNA

CUOTA EL ACREEDOR PUEDE CONSIDERAR VENCIDAS LAS DEMS Y
EXIGIR EL PAGO DEL SALDO puede entenderse que se ha pactado la mora
automtica?

SI UNA CLUSULA CONTRACTUAL SEALA QUE INCUMPLIDA UNA CUOTA

EL ACREEDOR PUEDE CONSIDERAR VENCIDAS LAS DEMS Y EXIGIR EL
PAGO DEL SALDO puede entenderse que se ha pactado la mora automtica?
SI UNA CLUSULA CONTRACTUAL SEALA QUE INCUMPLIDA UNA CUOTA
EL ACREEDOR PUEDE CONSIDERAR VENCIDAS LAS DEMS Y EXIGIR EL
PAGO DEL SALDO
puede entenderse que se ha pactado la mora automtica?
Si en una clusula del contrato las partes expresamente acordaron que en caso de
incumplimiento del deudor, el acreedor poda dar por vencidos todos los plazos
concedidos y exigir el pago ntegro del saldo, sin hacerse referencia a exigencia
adicional, debe entenderse que se ha pactado la mora automtica.
CAS. N 1813-2003 JUNN (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)
Lima, veintisiete de octubre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero mil ochocientos trece-ao dos mil tres; en
audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por el ejecutante Banco Wiese Sudameris contra la resolucin de vista de
fojas ciento noventiocho, su fecha diez de junio de dos mil tres que confirm la apelada
de fojas ciento setenta, su fecha diez de octubre de dos mil dos que declara fundada la
contradiccin formulada por el coejecutado Mario Lazo Benavides sustentada en la
inexigibilidad de la obligacin, e improcedente la demanda de ejecucin de garantas,

dejando a salvo el derecho del banco para que lo ejercite con arreglo a ley, en los
seguidos por Banco Wiese Sudameris en contra de Mario Alberto Lazo Benavides y otra
sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha veinte de
enero de dos mil cuatro se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el Banco
Wiese Sudameris por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil relativa a la inaplicacin de normas de derecho material. 3.
CONSIDERANDOS: Primero: Que, el banco recurrente denuncia en su recurso la
inaplicacin del artculo 1333, inciso 1 y 2 del Cdigo Civil concordante con los
artculos 169 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal; refiere que existiendo dos
clusulas (numerales seis y veintitrs inciso g) de la primera clusula adicional) en el
contrato de compraventa con clusula adicional de constitucin de garanta hipotecaria,
en caso de inejecucin de obligaciones era pertinente la aplicacin de una interpretacin
de dichas clusulas tal como lo dispone el artculo 169 del Cdigo Civil, ms an si el
numeral seis facultaba a la entidad bancaria a dar por vencidos todos los plazos sin
ninguna comunicacin previa como requisito, lo que concuerda con la atribucin
concedida por el numeral veintitrs segn el cual, la entidad financiera ejecutante puede
aplicar o no los procedimientos referidos en los casos enumerados en ella; en
consecuencia, las instancias de mrito han interpretado aisladamente el numeral
veintitrs indicado toda vez que una correcta interpretacin del mismo conduce
indudablemente a determinar que no era requisito previo para incoar la presente accin,
la comunicacin o intimacin previa a los deudores, tanto ms si de conformidad con el
artculo 1333 del Cdigo Civil no es necesaria la intimacin para que la mora exista
cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente (numeral seis del contrato aludido) ni
cuando de la obligacin se deduzca que el tiempo en la ejecucin ha sido determinante
(numerales tres y cuatro del contrato), a lo que se agrega que el artculo 1219 inciso 1
del Cdigo Civil faculta al banco recurrente a emplear las medidas legales a fin de que
el deudor le procure aquello a que est obligado. Segundo: Que la causal de inaplicacin
a que se contrae el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil involucra el
hecho de que el Juez pese a comprobar circunstancias que son supuesto obligado de la
aplicacin de una norma determinada, no llega a aplicarla, siendo necesario acreditar en
sede casatoria para que se configure la causal en comento, no solo la pertinencia de la
norma invocada al supuesto de facto establecido, sino tambin de qu manera su
aplicacin vaya a alterar el sentido de lo resuelto. Tercero: Que respecto de las normas
denunciadas como inaplicadas: El artculo 1333 del Cdigo Civil seala los supuestos
legales en los que no es necesaria la intimacin para que la mora exista, lo que la
doctrina conoce como mora automtica, entre ellos el que contiene el inciso 1 invocado
por el banco actor que seala cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; el
artculo 169 del mismo Cdigo consagra la interpretacin sistemtica en los contratos y
el 1219 inciso 1 del acotado dispone como efecto de las obligaciones el autorizar al
acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a
que est obligado. Cuarto: Que en consecuencia, para determinar la pertinencia e
idoneidad de dichas normas al caso submateria resulta de imperiosa necesidad
analizarlas de manera conjunta en funcin a la real y comn intencin de las partes
manifestadas en la escritura pblica de compraventa con clusula adicional de
constitucin de garanta hipotecaria y restriccin contractual del treintiuno de agosto de
mil novecientos noventiocho, a la que se ha hecho expresa referencia en las resoluciones
de mrito. Quinto: Que al respecto, resulta necesario acotar que a tenor del artculo 169
del Cdigo Civil las clusulas de los contratos se interpretan las unas por medio de las
otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Sexto:

Que en tal sentido tenemos que si bien el acpite g) del numeral veintitrs de la primera
clusula adicional del ttulo de ejecucin en que se sustentan las instancias de mrito
para rechazar la demanda por considerar que el ejecutante no ha cumplido con la
exigencia a que se contrae dicha estipulacin seala que en caso de incumplimiento
del deudor de las obligaciones que asume por el presente contrato, el banco podr dar
por vencidos todos los plazos concedidos, solicitndole el pago del saldo o cualquier
otro concepto adeudado y si no cumpliera con hacerlo dentro de las cuarentiocho horas
de notificado el deudor a tal efecto, el banco proceder judicialmente a su cobro y
ejecucin de la hipoteca de acuerdo al artculo 175 de la Ley N 26702 y siguientes
tambin lo es que dicha norma tiene por encabezado el trmino sin que esto importe
una limitacin de las atribuciones que por ley o pacto tenga el banco..., lo que nos
remite al anlisis del numeral seis de dicha clusula adicional del contrato en donde
expresamente las partes acordaron que en el supuesto de incumplimiento del pago una o
ms cuotas por parte del deudor, el banco podr dar por vencidos todos los plazos y
exigir el pago ntegro del saldo conforme al artculo 1323 del Cdigo Civil sin hacerse
referencia a exigencia adicional. Stimo: Que en consecuencia estando a la
interpretacin sistemtica de las clusulas del contrato de compraventa con clusula
adicional de constitucin de garanta hipotecaria de la referencia, tenemos que no era
requisito para ejecutar la garanta hipotecaria submateria, el previo requerimiento de
pago al deudor ante la falta de cumplimiento de este ltimo de su obligacin dineraria
dentro del plazo concedido para ello, desde que de acuerdo al numeral seis de la referida
clusula adicional, no se requera comunicacin del banco ejecutante a la parte deudora
respecto de su decisin de dar por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes, por lo
que la constitucin en mora operaba de modo automtico de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 1333 inciso 1 del Cdigo Civil pues estando al pacto glosado,
ya no era necesaria la intimacin al deudor para que la mora se configure. Octavo: Que
al no haber demostrado la parte ejecutada haber cumplido con el pago del importe
ascendente a trece mil setecientos setentids dlares americanos con noventin centavos
que corresponde al pagar anexado a la demanda que constituye la obligacin
garantizada por la hipoteca, resulta legal ejecutar esta garanta hipotecaria constituida
por dicha parte en favor del banco y que recae sobre el inmueble ubicado en el Pasaje
Jos Olaya ciento veintisiete, del distrito, y provincia de Huancayo, descontndose en la
etapa de ejecucin forzada los pagos a cuenta que acredite haber efectuado la parte
ejecutada, toda vez que de acuerdo al artculo 1219 inciso 1 del Cdigo Civil es efecto
de las obligaciones autorizar al acreedor a emplear las medidas legales para que el
deudor le procure aquello a que est obligado, norma idnea a la solucin de esta litis
que tampoco fue considerada en las resoluciones de mrito. 4. DECISIN: a) Por tales
consideraciones y en aplicacin del numeral 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Banco Wiese
Sudameris, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento noventiocho,
su fecha diez de junio de dos mil tres, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Junn. b) Actuando en sede de instancia, REVOCARON la
resolucin apelada de fojas ciento setenta su fecha diez de octubre de dos mil dos que
declara fundada la contradiccin formulada por el coejecutado Mario Lazo Benavides
sustentada en la inexigibilidad de la obligacin e improcedente la demanda de ejecucin
de garantas; REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la precitada contradiccin
y FUNDADA la demanda de ejecucin de garantas y en consecuencia se mande
adelantar el remate del inmueble sito en Pasaje Olaya nmero ciento veintisiete, del
distrito y provincia de Huancayo, departamento de Junn, hasta que los ejecutados
abonen al banco ejecutante la suma de trece mil setecientos setentids dlares

americanos con noventin centavos ms intereses compensatorios y moratorios y dems

conceptos demandados; en los seguidos. c) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Por supuesto que un tema de interpretacin de clusulas contractuales,
aparentemente contradictorias, puede llevar a ms de una solucin posible. De todos
modos, no debe perderse de vista que el mero retardo en el pago de una obligacin no
significa incumplimiento, ya que en nuestro sistema la mora no es automtica, sino que
necesita del requerimiento al deudor, salvo que se est en alguno de los casos que seala
el artculo 1333 del C.C. En el presente caso, la Corte Suprema considera que se haba
pactado la mora automtica en el numeral seis de la clusula en cuestin, que sealaba
que el acreedor poda exigir el pago del saldo deudor al incumplirse el pago de una o
ms cuotas. Sin tener a la mano el contrato es difcil dar una opinin definitiva, pero no
compartimos la opinin de que esta clusula, tan general, no fija mora automtica
alguna al no sealarlo as, menos cuando el numeral veintitrs, acpite g) del contrato
expresamente deca que ante la falta de pago de las cuotas acordadas se debi pagar
todo el saldo en un plazo dado despus de la notificacin. De una interpretacin
sistemtica, podra entenderse, ms bien, que esta notificacin sera justamente el
requerimiento de pago que constituira al deudor en mora y dara pie al efecto regulado
en la primera clusula mencionada, esto es, la exigencia del pago total del saldo
adeudado, salvo mejor parecer.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

LLEVAR A LA CNYUGE A VIVIR A LA CASA DE LOS PADRES puede generar
el deber de indemnizarla?

LLEVAR A LA CNYUGE A VIVIR A LA CASA DE LOS PADRES puede generar

el deber de indemnizarla?
LLEVAR A LA CNYUGE A VIVIR A LA CASA DE LOS PADRES
puede generar el deber de indemnizarla? No se configura un supuesto de dao, por el
hecho de que un cnyuge lleve al otro a vivir a la casa de sus padres, bajo el argumento
de que con ello se caus una fuerte frustracin en el proyecto de vida, de esposa, de
mujer, de profesional y laboral; en tanto, la supuesta daada no ha considerado que
aquellos hechos constituyen deberes de los cnyuges establecidos en los artculos 289
primera parte, 290 y 293 del Cdigo Civil.
CAS. N 2497-2003 CAJAMARCA (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)
Lima, diecisis de noviembre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a
ley, con el acompaado, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por Mara Elena Mosqueira Castaeda de
Cabanillas contra la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero treintitrs de
fojas doscientos ochentisis a doscientos ochentisiete, su fecha cinco de agosto de dos
mil tres, expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, que confirma la sentencia apelada contenida en la resolucin nmero
veinticuatro, su fecha veintitrs de enero de dos mil tres, que declara fundada la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y en consecuencia disuelto el
vnculo matrimonial entre William Alfonso Cabanillas Aliaga y Mara Elena Mosqueira
Castaeda de Cabanillas a que se contrae la documental de folios dos; fenecida la
sociedad de gananciales; otorgndose la patria potestad y tenencia del menor de edad
Wilmer Gustavo Cabanillas Mosqueira a favor de Mara Elena Mosqueira Castaeda de
Cabanillas; infundada la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; infundadas
las tachas y oposicin planteada por la emplazada; nula la misma en el extremo que
declara vigente la pensin alimenticia a favor de la demandada y del menor hijo. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin de fecha veintiuno de abril de dos mil
cuatro, ha estimado procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los
incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referidos a la inaplicacin de

una norma de derecho material y la contravencin de las normas que garantizan el

derecho a un debido proceso; expresando la recurrente en el primer caso que se han
inaplicado los artculos 345-A y 1985 del Cdigo Civil que regulan la indemnizacin en
caso de perjuicio y contenido de la indemnizacin respectivamente; alega que la norma
material inaplicada reconoce el derecho a una indemnizacin por dao a favor del
cnyuge perjudicado con el divorcio, incluyendo el dao personal, que est probado en
este caso el dao en agravio de la recurrente. Respecto al segundo caso alega que se ha
vulnerado el segundo prrafo del artculo 480 del Cdigo Procesal Civil modificado por
la Ley N 27495 que regula los procesos de separacin de divorcio que solo se impulsan
a pedido de parte, sosteniendo que gran parte de las diligencias se han actuado de oficio
contraviniendo de esta manera la norma procesal que invoca en cuanto establece que los
proceso de divorcio solo se impulsarn a pedido de parte; en consecuencia se han
violado las garantas del debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero: Si se
invocan motivos por quebrantamiento de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso y por infraccin de la ley, se impone examinar primero aquellas, porque su
acogimiento exime del conocimiento de estos; ya que sera intil entrar en los motivos
de fondo cuando el resultado de la casacin obliga a reponer los autos al estado en que
se encontraban antes de cometerse el vicio. Segundo: La principal garanta establecida
por el derecho al debido proceso legal y el acceso de tutela judicial efectiva o eficaz, se
grfica en el acceso pleno e irrestricto con las obligaciones que la ley seala
taxativamente a los Jueces y Tribunales para la determinacin del derecho de las
personas o de las incertidumbres jurdicas con relevancia jurdica, pues de lo contrario,
la negacin del acceso a la justicia implica hacer caer al ciudadano en indefensin, y
alejarle de las soluciones pacficas de controversias que la Constitucin prev
explcitamente en beneficio de estos y de la comunidad social. Tercero: Que, cuando el
segundo prrafo del artculo 480 del Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley N
27495, seala que los procesos de separacin de divorcio solo se impulsan a pedido de
parte; est indicando que los procesos de divorcio y separacin de cuerpos no pueden
ser iniciados de oficio sino a instancia de parte, por lo tanto, nadie puede ser
coaccionado a promover este tipo de procesos; adems cabe precisar que la regla
general se halla contenida en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo acotado;
que consagra el principio de iniciativa de parte, el cual postula como regla general, que
las partes son dueas de los derechos e intereses materiales que se discuten en el
proceso, y al tener poder de disposicin sobre el derecho material ostentan tambin la
plena titularidad del derecho de accin; consecuentemente a nadie se le puede obligar a
pedir tutela judicial o a ejercitar su defensa ante los rganos jurisdiccionales si as no lo
decide. Cuarto: Que, el presente proceso, es iniciado a instancia de parte, por el
demandante William Alfonso Cabanillas Aliaga, segn lo advertido en la demanda de
divorcio por causal de separacin de hecho por ms de cuatro aos, obrante de fojas
siete a ocho, la cual es interpuesta contra la recurrente Mara Elena Mosqueira
Castaeda de Cabanillas, quien no solo contesta la demanda, sino que interpone
reconvencin segn lo apreciado a fojas veintitrs a veinticinco, con la finalidad que se
le pague quince mil dlares americanos por el irreparable perjuicio que se le ha
ocasionado a ella y su menor hijo. Quinto: Bajo ese contexto, se tiene que, las
alegaciones esgrimidas por la impugnante, respecto a que gran parte de las diligencias
se han actuado de oficio, lo cual viola las garantas del debido proceso; carecen de
sustento legal y fctico, pues el Juzgador ha actuado de conformidad con la facultad
conferida por el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo, que consagra los
principios de direccin e impulso del proceso, que en el primer caso el Juez asume un
papel protagnico en el proceso y no se limita a observar la actividad procesal de las

partes, sino es aquel quien las encamina hacia el resultado del proceso e inclusive,
promueve mediante sus resoluciones judiciales, aquellos actos procesales necesarios con
la finalidad de impulsar el proceso, esclarecer los hechos y de esta manera resolver el
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica. En el
segundo caso segn Devis Echanda: Este se relaciona directamente con el inquisitivo,
y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, segn el acto
de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo,
pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son
responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa (...) (Devis Echanda,
Hernando. Mil novecientos ochenticuatro Teora General del Proceso, Tomo I,
Edicin Universidad Buenos Aires, pgina treinticinco). Por lo tanto: la presente causal
no puede ser amparada, al no existir contravencin alguna del artculo 480 del Cdigo
Procesal Civil modificado por la Ley N 27495. Sexto: En cuanto a la inaplicacin de
los artculos 345-A y 1985 del Cdigo Civil que regulan la indemnizacin en caso de
perjuicio y contenido de la indemnizacin respectivamente; la impugnante circunscribe
sus alegaciones en sostener que el dao que se le ha ocasionado est probado, pues del
anlisis del recurso, se advierte que pretende acreditar el dao por el hecho que su
cnyuge la llev a vivir a la casa de sus padres conjuntamente con su hijo, lo cual
configura una fuerte frustracin en su proyecto de vida de esposa, de mujer, de
profesional y laboral. Stimo: Que, el artculo 345-A del Cdigo sustantivo, establece en
la parte pertinente para el caso de autos que: El juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la
de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal
(...). En ese sentido, las instancias de mrito han concluido que el dao supuestamente
ocasionado a la recurrente no ha sido probado, pues segn lo apreciado en la sentencia
de primera instancia que fue confirmada en este extremo por la sentencia recurrida; se
determina conductas inadecuadas de ambos consortes, que no supieron afrontar
adecuadamente una situacin lmite, y que trajo como consecuencia la separacin
definitiva de ellos. Por lo tanto, teniendo en consideracin dichas conclusiones y
coincidiendo con lo expuesto por Julio Csar Rivera citado por Manuel Muro Rojo y
Alfonso Rebaza Gonzlez, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Los
cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos materiales y morales, en la
medida en que guarden relacin de causalidad con los eventos que dieron origen a la
separacin. 2. Asimismo la indemnizacin se otorga como resultado de la
responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En ese sentido,
no procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese producido
de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el
mandato del juez por ejemplo). 3. Debe descartarse la posibilidad de que la
indemnizacin constituya un efecto de produccin obligatoria en las separaciones con
atribucin de culpa de uno de los cnyuges. Ello obedece a que las sanciones que se
pudieran imponer al cnyuge que origin la separacin, no excluyen la indemnizacin
de los daos y perjuicios, habida cuenta que dicha medida tiene naturaleza
sancionatoria, mientras que la indemnizacin es de naturaleza reparatoria y 4.
Finalmente debe tenerse en cuenta que el pedido de separacin por causales objetivas no
constituye un hecho antijurdico; por tanto, no genera obligacin de reparacin. (Julio
Csar, Rivera, citado por Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzles, Cdigo Civil
Comentado, tomo II, Primera parte, Derecho de Familia. Edicin Gaceta Jurdica, dos
mil tres, pgina quinientos setentiocho). Octavo: Bajo ese contexto, podemos colegir
que los argumentos esgrimidos por la impugnante no pueden ser amparados, dado que,
no se puede pretender configurar un supuesto de dao con la finalidad de obtener la

respectiva indemnizacin; por el hecho que su cnyuge la llev a vivir a la casa de sus
padres conjuntamente con su hijo, lo cual configur una fuerte frustracin en su
proyecto de vida de esposa, de mujer, de profesional y laboral; en tanto, la recurrente no
ha considerado que aquellos hechos constituyen deberes de los cnyuges establecidos
en los artculos 289 primera parte, 290 y 293 del Cdigo sustantivo; ms an, tampoco
se puede alegar una supuesta frustracin al proyecto de vida o dao a la persona, pues
este no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, el cual en este
caso es incierto, sino que debi tratarse de la frustracin de un proyecto evidenciado, en
proceso de ejecucin y desarrollo el cual se frustra en forma abrupta; consecuentemente,
la recurrente confunde el denominado proyecto de vida con aquella posibilidad respecto
de la cual no existe ningn tipo de evidencia acreditada; en ese sentido solo si se
hubiese ocasionado un dao, se tendra la obligacin legal de indemnizar; lo cual no ha
sucedido en el presente caso; razn por la cual, las normas denunciadas mediante la
presente causal son inaplicables al caso concreto. Noveno: Por las razones expuestas no
se presentan las causales que contienen los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo
adjetivo. 4. DECISIN: a) De conformidad con el artculo 397 del cuerpo legal
acotado: Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mara Elena
Mosqueira Castaeda de Cabanillas en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista
contenida en la resolucin nmero treintitrs de fojas doscientos ochentisis a
doscientos ochentisiete, su fecha cinco de agosto de dos mil tres, expedida por la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. b) CONDENARON
a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal as como de
las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SNCHEZ-PALACIOS PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Conforme al artculo 291 del Cdigo Civil, si uno de los cnyuges se dedica al
hogar, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro. Entendemos que este es
el supuesto que plantea la sentencia, es decir, el de una mujer que es sostenida por su
marido y este la lleva a vivir al hogar de sus padres. Indudablemente, en el caso
planteado es obligacin del marido proveer la casa o lugar para la vida de la esposa y su
hijo. Las circunstancias econmicas u otras pueden llevar a que sea necesario que la
cnyuge deba vivir en casa de los padres de la pareja, cumpliendo este su obligacin,
antes mencionada. El cumplimiento de un deber no puede generar dao injusto
indemnizable.

DERECHO PROCESAL CIVIL

PRESENTAR UN MEDIO PROBATORIO LUEGO DE LA ETAPA POSTULATORIA
produce la nulidad del proceso?
SI EN UN PROCESO SE PIDE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE Y EN OTRO
POSTERIOR SOLO UNA PARTE hubo cosa juzgada?
CUANDO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA COINCIDE CON LA DE
LA PRIMERA puede utilizarse la frmula por sus fundamentos?

PRESENTAR UN MEDIO PROBATORIO LUEGO DE LA ETAPA POSTULATORIA

produce la nulidad del proceso?
PRESENTAR UN MEDIO PROBATORIO LUEGO DE LA ETAPA POSTULATORIA
produce la nulidad del proceso?
No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de
influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal, con lo
cual se propende al ahorro o economa para no repetir actos procesales en forma
innecesaria o inconducente. En consecuencia, si un documento probatorio es presentado
despus de la etapa postulatoria y, adicionalmente, se le tiene en cuenta en la sentencia,
ello no constituye causal de nulidad, en la medida que no influya en el sentido de la
sentencia.
CAS. N 2169-2003 LIMA (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)
Lima, cinco de noviembre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa en audiencia pblica el da de la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Maggiolo Contratistas
Generales Sociedad Annima Cerrada-MAGGSA, contra la sentencia de vista de fojas
ciento tres, su fecha ocho de mayo de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de

la Corte Superior de Lima, que confirma la apelada de fojas setenticuatro, su fecha

diecinueve de noviembre de dos mil dos, que declara fundada la demanda de fojas
veintids a veintisiete, subsanada por escrito de fojas treintiuno; en consecuencia,
ordena que la demandada cumpla con pagar al demandante la suma de sesentids mil
trescientos ochentids dlares americanos con treintisis centavos de dlar, con lo
dems que contiene; en los seguidos por don Nicanor Frank Tinageros Arroyo, sobre
obligacin de dar suma de dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala ha declarado procedente el
recurso de casacin mediante resolucin de fecha trece de febrero de dos mil cuatro,
corriente a fojas dieciocho del cuadernillo de casacin, por la causal prevista en el
inciso 39 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, puesto que se habra
transgredido los artculos 424 inciso 10 y 425 inciso 59 del Cdigo Procesal Civil,
concordados con el artculo 189 del mismo cuerpo legal. 3. CONSIDERANDOS:
Primero: La entidad recurrente acusa la contravencin de las normas contenidas en los
artculos 424 inciso 10 y 425 inciso 52 del Cdigo Procesal Civil, concordados con el
artculo 189 del mismo cuerpo legal, relativos a los requisitos de la demanda, medios
probatorios, anexos de la demanda y la oportunidad en que se ofrecen las pruebas;
sostiene que se ha admitido los medios probatorios del demandante fuera de la etapa
procesal correspondiente, pues a fojas sesenticuatro el actor ofrece en forma
extempornea como medio probatorio el documento denominado constancia,
habindose afectado su derecho al debido proceso, toda vez que las sentencias de mrito
han sustentado su decisin en una prueba ofrecida fuera del plazo y oportunidad legal
prevista por ley. Segundo: La presente controversia se concreta al establecer la
procedencia o no del pago por parte de la demandada Maggiolo Contratistas Generales
Sociedad Annima Cerrada-MAGGSA al actor don Nicanor Frank Tinageros Arroyo la
suma de sesentids mil trescientos ochentids dlares americanos con treintisis
centavos de dlar como pago de la penalidad convenida por la demora en la entrega de
la obra en construccin en el plazo pactado en la clusula cinco punto uno del contrato
de construccin a suma alzada de fecha diecisiete de julio de dos mil, celebrado entre la
Maggiolo Contratistas generales Sociedad Annima Cerrada -MAGGSA en calidad de
contratistas y de la otra parte Rosenda Leticia Zevallos Cornejo Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada en calidad de comitente, respecto de la construccin,
ampliacin y remodelacin del inmueble ubicado en avenida Jos Glvez Barrenechea
nmero trescientos cincuentisis San Isidro. Tercero: El demandante don Nicanor Frank
Tinageros Arroyo acude al rgano jurisdiccional a fin de que la entidad recurrente le
cumpla con pagar la suma de sesentids mil trescientos ochentids dlares americanos
con treintisis centavos de dlar, ms intereses legales desde la fecha de citacin con la
demanda hasta la fecha en que se hara efectivo el pago, con costas y costos del proceso.
El actor sostiene que la comitente Rosenda Leticia Zevallos Cornejo Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, acreedora de la obligacin le ha cedido el
derecho a exigir la prestacin materia de la presente demanda mediante cesin de
derechos de fecha cinco de diciembre de dos mil uno, obrante a fojas dieciocho, la
misma que fue puesta a conocimiento de la contratista mediante carta notarial de fecha
veintiuno de enero de dos mil dos, conforme se constata de fojas diecinueve. Cuarto:
Cabe anotar que la emplazada es declarada rebelde mediante resolucin de fojas
treintiocho, su fecha quince de mayo de dos mil dos, por no contestar la demanda pese a
haber sido debidamente notificada con ella; sin embargo, mediante escrito que corre a
fojas cincuentiocho Maggiolo Contratistas Generales-MAGGSA, solicita al despacho
del Juez tener presente que al actor no le asiste ningn derecho para reclamar suma de

dinero, en tanto que no existe ninguna cesin de derechos a favor suyo que provenga de
una relacin contractual u obligacional en la cual haya participado la emplazada, ya que
la supuesta cesin de derechos que se acompaa se refiere a un contrato de fecha
diecisiete de julio de dos mil uno, sin embargo, la demandada sostiene no haber
celebrado ningn contrato con esa fecha ni con la persona natural de Rosenda Leticia
Zevallos Cornejo; por lo que a travs del escrito de fojas sesenticinco, el demandante
acompaa a fojas sesenticuatro, la constancia expedida por Rosenda Leticia Zevallos
Cornejo en su condicin de titular gerente de Rosenda Leticia Zevallos Cornejo
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, as como su nombramiento inscrito
en el Registro de Personas Jurdicas. Quinto. Las sentencias de mrito que han
amparado la demanda, establecen que si bien es cierto se constata del contrato que en
copia corre a fojas dieciocho, que la cesin de derechos ha sido efectuada por doa
Rosenda Leticia Zevallos Cornejo en forma personal tambin lo es que dicho acto
jurdico fue confirmado mediante la carta notarial de fojas diecinueve, donde la referida
persona en su calidad de titular gerente de la comitente hace de conocimiento a la
demandada que ha efectuado la cesin de derechos respecto de los derechos derivados
de la inejecucin de obligaciones en que han incurrido en relacin al contrato de
construccin a suma alzada, por lo que dicha cesin produce efecto contra la deudora
cedida desde la fecha en se toma conocimiento fehacientemente, esto es, desde el
veinticinco de enero de dos mil dos, conforme a la fe notarial de entrega de la referida
misiva, mxime si se tiene en consideracin que por el documento de fojas
sesenticuatro, se ratifica que dicha cesin fue efectuada a nombre de Rosenda Leticia
Zevallos Cornejo Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Sexto: En tal
sentido, si bien es cierto que tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida
han sustentado adems su decisin en un medio probatorio que ha sido ofrecido fuera
del plazo establecido por el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil; tambin lo es que
dichas resoluciones ciertamente y sobre todo se apoyan en los documentos que se
acompaan a fojas dieciocho y diecinueve que s han sido debidamente ofrecidos por el
demandante en la etapa postulatoria. Stimo: Se debe tener en cuenta que es criterio
jurdico sostener que frente a la nulidad debe anteponerse la subsanacin del defecto;
este criterio deriva del principio de conservacin regulado en el segundo prrafo del
artculo 172 del Cdigo Procesal Civil en el que se impone la necesidad de preservar la
eficacia y la validez de los actos procesales, frente a la posibilidad de su anulacin o
prdida, lo que llevara a un resultado no acorde respecto a los fines del proceso.
Octavo: Siendo ello as, se debe aplicar el principio contenido en el artculo 172 cuarto
pargrafo del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que no hay nulidad si la subsanacin
del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto
procesal, cuya ratio legis en el ahorro o economa para no repetir actos procesales en
forma innecesaria o inconducente; en consecuencia si bien el documento de fojas
sesenticuatro ha sido presentado despus de la etapa postulatoria y adicionalmente se le
ha tenido en cuenta en la sentencia; empero ello no constituye causal de nulidad que se
pretende en va, de casacin, porque en nada influye en el sentido de la sentencia.
Noveno: Por las razones anotadas, el recurso de casacin no merece ser amparado,
puesto que no se constata la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. 4. DECISIN: a) Estando a lo expuesto y en aplicacin del artculo 397
del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Maggiolo Contratistas Generales Sociedad Annima Cerrada-MAGGSA, en
consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento tres, su fecha ocho de
mayo de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
b) CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia

Procesal as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los
seguidos por Nicanor Frank Tinageros Arroyo sobre obligacin de dar suma de dinero.
c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
La convalidacin es una facultad del juez que aparece en el escenario siempre en
funcin de un pedido de nulidad a partir del cual, el juez evala si el vicio tiene
trascendencia o no para generar la sancin solicitada. El problema que se presenta en la
prctica es que existiendo una etapa postulatoria, los litigantes presentan pruebas fuera
de ella, que no necesariamente se refieren a hechos nuevos y que, sin embargo, los
jueces o tribunales tienen presente y pueden tomarlas en cuenta para resolver,
normalmente bajo el criterio de que finalmente los jueces pueden considerar de oficio
que determinadas pruebas son relevantes para resolver la controversia. Ahora, la
presente sentencia le da particular relevancia porque seala que no hay nulidad en la
medida que la prueba extempornea mencionada en la sentencia no determina el sentido
del fallo, quiere decirse con ello que habr nulidad en todos los casos en los que una
prueba extempornea sea determinante sobre el fallo?, se restringe as la facultad de
oficio de los jueces de asumir como suyas o de oficio las pruebas que en realidad
fueron presentadas por las partes fuera de plazo?

SI EN UN PROCESO SE PIDE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE Y EN OTRO

POSTERIOR SOLO UNA PARTE hubo cosa juzgada?
SI EN UN PROCESO SE PIDE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE Y EN OTRO
POSTERIOR SOLO UNA PARTE
hubo cosa juzgada? Si en el juicio anterior se solicit la reivindicacin y entrega de la
totalidad de un inmueble y, en el presente proceso, se seala en forma expresa y clara
que se solicita la reivindicacin solamente de una parte del mismo inmueble (en este
caso, pasaje comn, segunda y tercera planta) se advierte que no se dan los presupuestos
para que se configure la excepcin de cosa juzgada.
CAS. N 1451-2003 JUNN (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)
Lima, doce de octubre de dos mil cuatro
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: con los acompaados; vista la causa en audiencia pblica el da
de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin interpuesto
por doa Feliza Clemencia Caballero de Glvez, la resolucin de vista de fojas

trescientos setenticuatro, su fecha veinticinco de abril de dos mil tres, expedida por la
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, que confirma el auto
apelado de fojas trescientos cuarentiocho, de fecha cinco de marzo de dos mil tres que
declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por don Wilfredo Snchez
Rodrguez e infundadas las excepciones de prescripcin extintiva y de conclusin del
proceso por conciliacin; en consecuencia, se declara la nulidad de todo lo actuado, la
conclusin del proceso; y se ordena el archivamiento de la causa. 2.- FUNDAMENTOS
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala
ha declarado procedente el recurso mediante resolucin de fecha dos de diciembre de
dos mil tres, corriente a fojas veintids, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, relativo a la contravencin de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, puesto que se habra transgredido el artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo 446 inciso 8 del Cdigo
Procesal Civil, afirmando que en el presente proceso ha debido desestimarse la
excepcin de cosa juzgada, ya que no se habra configurado la triple identidad que exige
nuestro ordenamiento procesal. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: El debido proceso
tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin
Poltica, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la
tutela jurisdiccional de sus derechos, a travs de un procedimiento legal en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa, de
producir prueba y obtener una sentencia que decida la causa dentro del plazo
preestablecido en la ley procesal. Segundo: La impugnante sostiene que la resolucin
recurrida contraviene su derecho al debido proceso, al amparar la excepcin de cosa
juzgada deducida por don Wilfredo Snchez Rodrguez, sin tener en cuenta que para que
se configure dicha excepcin es necesaria la existencia de la triple identidad, lo que no
se ha dado en el caso de autos, puesto que respecto a la identidad de sujetos, en el nuevo
juicio sobre reivindicacin solo figura la recurrente como demandante y en el anterior,
figuraba tambin como demandante doa Marina Aurora Cabrera Manrique; que
respecto a la identidad de la accin, en la presente causa, lo que se demanda es la
nulidad de minuta de compraventa o de promesa de venta de fecha seis de febrero de
mil novecientos ochentinueve; la nulidad de la escritura pblica de fecha cuatro de
febrero de mil novecientos noventicuatro; reivindicacin e indemnizacin por daos y
perjuicios; que en tanto que en el anterior proceso ya concluido, se demand las
acciones de mejor derecho de propiedad, reivindicacin, entrega de inmueble, pago de
frutos, pago de daos y perjuicios, nulidad de compraventa, nulidad de acto jurdico y
nulidad de inscripcin registral; y por ltimo, respecto a la identidad del objeto o de la
cosa, en el nuevo proceso, la recurrente solo est demandado la reivindicacin nica y
exclusiva del inmueble de la calle Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs, en una
parte de este inmueble que comprende la parte del ingreso y del interior; que en cambio,
en el proceso nmero ciento tres-noventicinco, se interpuso reivindicacin sobre la
totalidad de este inmueble incluyndose el ubicado en la misma calle con nmero
ochocientos cuarentisiete. Tercero: En el proceso submateria en el que doa Feliza
Clemencia Caballero de Glvez interpone demanda acumulativa objetiva y subjetiva
originaria sobre nulidad de minuta de compraventa o promesa de venta de fecha seis de
febrero de mil novecientos ochentinueve; la nulidad de la escritura pblica de fecha
veinticuatro de febrero de mil novecientos noventicuatro; reivindicacin de los predios
ubicados en la calle Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs, comprendiendo la parte
del ingreso y una parte del interior; e indemnizacin por daos y perjuicios. La actora
sustenta sus pretensiones en que respecto a la nulidad del acto jurdico, la minuta de
compraventa y su escritura pblica son ilegales por cuanto la vendedora doa Leonisa

Torres Torres no tena capacidad para vender dicho inmueble, adems, ampara la
nulidad en que el proceso penal por delito contra la fe pblica en la modalidad de
falsificacin de minutas seguido contra los demandados, se conden a estos. En cuanto
a la reivindicacin, expresa que los emplazados vienen ocupando indebidamente con
respecto a su propiedad de cincuenticinco punto treinta metros cuadrados, la entrada
comn, ms las construcciones del primer y segundo piso de dicho lote; y en cuanto a su
otra propiedad de noventiocho metros cuadrados, ocupan ilegalmente el segundo y
tercer piso de dicho bloque. Cuarto: Mediante escrito de fojas doscientos uno, el
demandado don Wilfredo Snchez Rodrguez formul las excepciones de prescripcin
extintiva, cosa juzgada y conclusin del proceso por conciliacin. En cuanto a la
excepcin de cosa juzgada, argument que con el expediente nmero ciento tresnoventicinco, ya concluido, tramitado ante el Primer Juzgado Civil de Huancayo se
promovi demanda acumulativa de reivindicacin (entrega de bien inmueble del Jirn
Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs de la parte que ahora demanda), nulidad de
compraventa (documento de fecha seis de febrero de mil novecientos ochentinueve);
nulidad de la escritura pblica de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos
noventicuatro, as como indemnizacin por daos y perjuicios, la misma que la dirigi
contra los ahora demandados don Wilfredo Snchez Rodrguez, doa Mara Yolanda
Poma Garca y doa Maritza Snchez Poma, respecto del inmueble ubicado en el Jirn
Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs, demanda que concluy mediante
conciliacin respecto a la impugnante, por sentencia que data de fecha veintisis de
febrero de mil novecientos noventisis, que fuera declarada consentida mediante
resolucin de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventisis; por lo tanto, se
da la triple identidad para que se configure la excepcin de cosa juzgada, ya que entre el
juicio anterior y el presente se aprecia que se trata de las mismas pretensiones y sujetos.
Quinto: Nuestro ordenamiento procesal establece que la excepcin de cosa juzgada
supone la existencia de un proceso que ha terminado con decisin firme (ya sea
mediante sentencia o mediante laudo arbitral), y de otro proceso en trmite, en los que
las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, los petitorios (como elemento
esencial de las pretensiones procesales propuestas) y el inters para obrar sean los
mismos. En tal sentido, para que proceda la excepcin de cosa juzgada es necesario que
la cosa pedida sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que se haga
entre las mismas partes; en ese sentido es necesario que entre la demanda sobre la cual
recay al fallo anterior y la que se propone en el nuevo juicio, exista la triple identidad:
a) de la res; b) causa petendi; c) de la conditio personarum. Sexto: En el presente caso,
las instancias de mrito han amparado la excepcin de cosa juzgada, fundamentndose
en que existira la triple identidad entre el expediente ya concluido nmero ciento tres
noventicinco y el que es materia de litis; por cuanto se observa que en el primer proceso
comparece como demandante doa Feliza Clemencia Caballero Victoria de Glvez
conjuntamente con doa Marina Aurora Cabrera de Manrique, invocando como
pretensin; mejor derecho de propiedad, reivindicacin y otros, siendo los demandados
Wilfredo Almenjor Snchez Rodrguez, Yolanda Poma Garca de Snchez y Maritza
Snchez Poma, el predio materia de litis es el ubicado en el Jirn Arequipa nmero
ochocientos cuarentitrs y ochocientos cuarentisiete. Asimismo, en el proceso nmero
ciento tres-noventicinco, se declar infundada la demanda mediante sentencia de fecha
veintisis de febrero de mil novecientos noventisis, conforme se aprecia de fojas
doscientos cuarentiocho, la misma que qued consentida conforme consta de fojas
doscientos sesentiuno; siendo que en el presente juicio, comparece solamente doa
Feliza Caballero de Glvez, pero la demanda va dirigida contra los mismos demandados
y sobre el mismo predio, que ya fue decidido en el proceso indicado precedentemente.

Es decir, las partes, o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para
obrar son los mismos. Stimo: Al respecto, cabe anotar que las instancias de mrito no
han tenido en cuenta lo siguiente: a) en el juicio anterior nmero ciento tresnoventicinco, si bien se expidi sentencia de primera instancia, de fecha veintisis de
febrero de mil novecientos noventisis, este fallo solo se pronunci respecto a la
pretensin de la codemandante doa Marina Aurora Cabrera Manrique, declarndola
infundada en todos sus extremos, la misma que qued consentida posteriormente.
Empero, se aprecia que respecto a la pretensin de la impugnante, se trat de llegar a
una conciliacin conforme se advierte de las actas de fojas ciento veintisis, ciento
sesenticuatro, ciento ochentisis y doscientos cuatro; y de dichas actas no se aprecia que
haya existido acuerdo conciliatorio con respecto a la ocupacin o desocupacin del
inmueble ubicado en el Jirn Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs, interior; ya que
solo se hace referencia a un acuerdo con respecto a un pasaje comn, el mismo que ni
siquiera ha sido aprobado u homologado por el Juez; b) en el juicio anterior, la
recurrente solicit la reivindicacin y entrega de su inmueble ubicado en el Jirn
Arequipa nmero ochocientos cuarentitrs-interior, esto es, sobre la totalidad de dicho
inmueble; sin embargo, en el presente proceso, seala en forma expresa y clara que
solicita la reivindicacin solamente del pasaje comn y parte del interior (segunda y
tercera planta) del inmueble ubicado en el Jirn Arequipa nmero ochocientos
cuarentitrs. Octavo: En consecuencia, se advierte que no se dan los presupuestos para
que se configure la excepcin de cosa juzgada, es decir, la triple identidad, de acuerdo a
lo previsto por los artculos 446 inciso 8, 452 y 453 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil;
por lo que, conforme sostiene la impugnante, el Colegiado Superior ha contravenido las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, esto es, el artculo 139 de la
Constitucin Poltica as como el artculo 446 inciso 8 del Cdigo adjetivo. 4.
DECISIN: Estando a lo expuesto y en aplicacin del artculo 396 inciso 2 acpite 2.1
del Cdigo adjetivo: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa
Feliza Caballero de Glvez; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas
trescientos setenticuatro, su fecha veinticinco de abril de dos mil tres; e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas trescientos cuarentiocho, de fecha cinco de marzo
de dos mil tres, solo en cuanto declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida
por don Wilfredo Snchez Rodrguez; ORDENARON que siga el trmite del proceso
conforme al estado que corresponda; en los seguidos con don Wilfredo Snchez
Rodrguez, sobre reivindicacin y otros conceptos; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Se requiere de la concurrencia de tres elementos para determinar si nos
encontramos frente a un proceso idntico a otro y a efectos de plantear una excepcin de
cosa juzgada: partes, petitorio e inters para obrar. En el presente caso, las partes no son
las mismas (en el proceso anterior la parte demandante se constitua por dos personas
acumulacin subjetiva y ahora solo la compone una de ellas); y el petitorio, como
objeto de la demanda, difiere del anterior en funcin del bien sobre el cual recae el
derecho. Se puede decir que un bien es distinto de otro a partir de su individualizacin.

Si esta ltima se realiza a partir del anlisis de sus cualidades o caractersticas (calidad,
extensin, cantidad, etc., no es lo mismo un departamento que todo el edificio, por ms
que el primero forme parte del segundo. De ah que la sala concluya que no se configura
la excepcin de cosa juzgada, en tanto no existe identidad en los elementos sealados.

CUANDO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA COINCIDE CON LA DE

LA PRIMERA puede utilizarse la frmula por sus fundamentos?
CUANDO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA COINCIDE CON LA DE
LA PRIMERA
puede utilizarse la frmula por sus fundamentos?
Las resoluciones de segunda
instancia no necesitan reproducir los fundamentos de la primera instancia, ni
revalorarlos, cuando se coincide con ellos, hecho que es salvado con la indicacin de
conformidad o por sus fundamentos, sin que ello constituya impedimento para
exponer sus propios fundamentos, por lo que siendo esto as, no se incurre en la
infraccin del principio de motivacin de las resoluciones judiciales.
CAS. N 960-2003 CHINCHA (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)
Lima, doce de octubre de dos mil cuatro
LA SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez, Walde
Juregui, Loza Zea, Roca Vargas y Palomino Thompson, luego de verificada la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto a fojas setecientos seis, por don Vctor Pompeyo
Huamn Sols, en su calidad de presidente de la Asociacin Pro Vivienda Julio C. Tello
del Distrito de Paracas, contra la sentencia de vista de fojas setecientos tres, su fecha
treinta de enero de dos mil tres, expedida por la Primera Sala Mixta de Chincha, que
confirma la sentencia de fojas quinientos ochentisis, su fecha quince de diciembre de
dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda sobre reinvindicacin y otros
conceptos; en los seguidos por doa Rosa Elvira Dulanto Salinas, contra la
Municipalidad Provincial de Pisco y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este
Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, ha
declarado procedente el recurso de casacin por la causal contenida en el inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin ha sido declarado procedente
por la causal in procedendo relativa a la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, sustentndose en que la resolucin recurrida contiene un
pronunciamiento infrapetita en la medida en que no se han motivado en forma clara,
precisa y expresa todas las pretensiones ni los puntos controvertidos que contiene la
demanda, tampoco se ha tomado en cuenta los puntos expuestos en la contestacin de la
demanda, afectndose con ello el derecho al debido proceso. Segundo: Que, se aprecia
de la sentencia de vista de fojas setecientos tres a setecientos cuatro, que la Sala de

mrito se ha pronunciado sobre los puntos expresamente sealados en el escrito de

apelacin, siendo la fundamentacin de la misma clara y precisa, resolviendo de
acuerdo a las pretensiones demandadas; tenindose presente que las resoluciones de
vista no necesitan reproducir fundamentos de la de primera instancia, ni revalorarlos,
cuando se coincide con ellos, hecho que es salvado con la indicacin de conformidad
o por sus fundamentos, sin que ello constituya impedimento para exponer sus propios
fundamentos, por lo que siendo esto as, no se ha incurrido en la infraccin del principio
de motivacin de las resoluciones judiciales que se refiere el inciso quinto del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado los artculos ciento veintiuno y
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, y el artculo doce de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, debindose tener presente adems que tampoco se ha infringido lo
dispuesto en el artculo ciento noventisiete del referido Cdigo Procesal, por cuanto
dicha norma faculta al juez a valorar las pruebas de acuerdo a su apreciacin razonada,
no encontrndose vinculado por la interpretacin parcializada que efectan las partes
respecto a los medios probatorios; y finalmente, respecto a la referencia de
cumplimiento de normas de derecho material que se indica para sustentar la decisin de
la Sala de mrito, ello no constituye materia de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sino de causales casatorias por errores in
iudicando. Tercero: Que, en consecuencia no se ha configurado la causal invocada por el
recurrente, por lo que corresponde declarar infundado el recurso a tenor de lo previsto
en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas setecientos seis por don Vctor
Pompeyo Huamn Sols, en su calidad de presidente de la Asociacin Pro Vivienda
Julio C. Tello del Distrito de Paracas, contra la sentencia de vista de fojas setecientos
tres a setecientos cuatro, su fecha treinta de enero de dos mil tres; CONDENARON a su
representada al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente
recurso as como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por doa Rosa Elvira Dulanto Salinas, contra la Municipalidad
Provincial de Pisco y otros sobre reinvindicacin y otros: y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA ZEA; ROCA
VARGAS; PALOMINO THOMPSON.
COMENTARIO
Con la reciente modificacin del artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (artculo 1 de la Ley N 28490, publicada el 12/04/2005) los jueces de segunda
instancia tienen el deber de fundamentar las sentencias que emiten, utilizando sus
propias motivaciones. Con esto se busca cortar la costumbre adoptada por algunos
jueces de calcar las motivaciones del rgano jurisdiccional inferior (en la medida que
esto se hiciera omitiendo pronunciarse sobre algn punto apelado por el impugnante,
pues de no ser as dicho calco nos parece vlido) o la utilizacin de la frmula por sus
fundamentos para referirse a ellas, cuando las decisiones fuesen coincidentes, prcticas
que en nuestra opinin perjudican la autosuficiencia con la que debe contar toda
resolucin y se eviten dudas sobre lo que motiva el fallo. Si bien puede alegarse que no
permitir frmulas como por sus fundamentos supone simplemente exigir un
innecesario gasto de tiempo y recursos, si finalmente la motivacin ya se encontrara en
la sentencia inferior, nos parece atinada la solucin legal en la medida en que se evita

que el apelante no obtenga una respuesta a todos sus requerimientos, o se genere duda
sobre qu fundamentos o motivos en concreto son los que sustentan determinado
aspecto del fallo superior, entre otros posibles problemas.

DERECHO COMERCIAL
INTERESES DEL SALDO DEUDOR DERIVADOS DEL PAGAR pueden ser
capitalizados?

INTERESES DEL SALDO DEUDOR DERIVADOS DEL PAGAR pueden ser

capitalizados?
INTERESES DEL SALDO DEUDOR DERIVADOS DEL PAGAR
pueden ser capitalizados? El Cdigo Civil autoriza la capitalizacin de intereses,
siempre que se cumplan dos requisitos concurrentes, primero que exista un acuerdo o
pacto de capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, y segundo,
que se trate de contratos de cuenta corriente o similares. As, no se configura un
supuesto como este, cuando la liquidacin del saldo deudor se deriva de la suscripcin
de pagars, en los que no procede la capitalizacin de intereses, sino su abono a las tasas
ms altas que el banco tenga establecido para sus operaciones activas. Por lo tanto, si el
saldo deudor se deriv de la aceptacin de ttulos valores, como lo es un pagar, la
capitalizacin de intereses resulta contraria a ley.

CAS. N 1573-2003 AREQUIPA (publicada en El Peruano, 3 de mayo de 2005)

Lima, diecinueve de octubre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero mil quinientos setentitrs-ao dos mil tres;
en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del pronunciamiento el
recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per Sucursal de Arequipa,
contra la resolucin de vista de fojas trescientos ochentiocho, su fecha veintiocho de
abril de dos mil tres que confirma la apelada de fojas trescientos cuarentids su fecha
veintitrs de octubre de dos mil dos, en la parte materia del grado, que declara fundada
la contradiccin formulada por los demandados por las causales aducidas en los acpites
d) y e) del tercer considerando de la apelada y no del segundo como equivocadamente
se ha consignado respecto a la capitalizacin de intereses, e improcedente la demanda;
con lo dems que contiene; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per con don
Benjamn Loza Vizcarra y otra, sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema por resolucin de fecha quince de diciembre de dos mil tres estim procedente
el recurso por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil
relativa a la interpretacin errnea de una norma de derecho material. 3.
CONSIDERANDOS: Primero: Que el banco recurrente denuncia la interpretacin
errnea del artculo 1249 del Cdigo Civil (que regula la limitacin del anatocismo);
argumentando que la interpretacin correcta de dicha norma consiste en que la
excepcin en ella contenida admite la capitalizacin de intereses cuando se trate de
cuentas mercantiles, bancarias o sus similares, no limitndose ese concepto nicamente
a las cuentas corrientes, por lo que tratndose de adelantos de pagars o de otras
operaciones de intermediacin financiera y similares a las sealadas en el artculo 1249
acotado, podrn realizarse por los bancos segn lo establecido por la Ley N 26702,
encontrndose la capitalizacin realizada en el proceso dentro de la excepcin antes
referida. Segundo: Que, en la demanda incoada el Banco de Crdito del Per persigue el
pago de cincuentitrs mil cuatrocientos nueve dlares americanos con seis centavos de
dlar monto que aparece consignado en la liquidacin de saldo deudor de fojas catorce,
la que es admitida a trmite bajo apercibimiento de proceder a rematar el inmueble
ubicado en Calle Pizarro trescientos trece - trescientos quince del distrito, provincia y
departamento de Arequipa hipotecado a su favor por el coejecutado Benjamn Loza
Vizcarra. Tercero: Que por su parte los co ejecutados tanto el precitado garante Loza
Vizcarra como la deudora principal Francis Elizabeth Loza Fras en sus escritos de
contradiccin de fojas sesenticinco y noventa respectivamente, sealaron que la
obligacin resulta inexigible entre otros argumentos, porque los intereses contenidos en
el saldo deudor han sido capitalizados, encontrndose el ejecutante impedido de realizar
dichas operaciones desde que no se trata de contratos de cuenta corriente. Cuarto: Que
las instancias de mrito han amparado la contradiccin formulada por los ejecutados y
declarado improcedente la demanda del Banco por considerar que los intereses
consignados en la liquidacin de saldo deudor no se derivan de cuentas bancarias o
mercantiles sino de los pagars suscritos por los deudores que constituyen ttulos
valores, as como del contrato de mutuo hipotecario que tampoco puede considerarse
como cuenta mercantil o bancaria, por lo que no se presenta el supuesto de excepcin a
que refiere el artculo 1249 del Cdigo Civil. Quinto: Que al respecto el artculo 1249
precitado seala expresamente que no se puede pactar la capitalizacin de intereses al

momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles,

bancarias o similares. Sexto: Que, conforme a la doctrina y al recto sentido de la ley, el
artculo 1249 no se refiere, salvo el caso de la cuenta bancaria, a las operaciones
crediticias que se realizan en el sector financiero entendindose por tal a los bancos,
financieras, mutuales y en general a las instituciones que autorizadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros, captan dinero del pblico para colocarlo a
terceros; consecuentemente la norma como regla general prohibe pactar la
capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, autorizando
igualmente por excepcin dicha capitalizacin de intereses en los contratos de cuenta
corriente (mercantiles o bancarios) o similares, entendindose por este ltimo trmino a
las cuentas corrientes abiertas en financieras y otras personas jurdicas debidamente
autorizadas que operan en el sistema financiero. Stimo: Que, al respecto, Carlos
Crdenas Quirs seala que el Cdigo Civil proscribe, en principio, el pacto de
capitalizacin anticipada de intereses, si bien lo autoriza, excepcionalmente, en los
casos de las cuentas mercantiles, bancarias y similares, segn resulta de su artculo
1249. El artculo, que constituye una norma de orden pblico, alude a un contrato de
cuenta corriente mercantil regulado por el Cdigo de Comercio, y al contrato de cuenta
corriente bancaria, regulado en el mismo Cdigo y en la Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros - aprobada por Decreto Legislativo. Debe dejarse
constancia de que la expresin similares empleada en el artculo 1249 alude a cuentas
corrientes abiertas en financieras y otras personas jurdicas debidamente autorizadas que
operan en el sistema financiero. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para leer el
Cdigo Civil, Volumen XVI, segunda parte - tomo VI, autores Felipe Osterling Parodi y
Mario Castillo Freyre; Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial mil
novecientos noventisis, pgina doscientos sesentiuno- doscientos sesentids, Lima Per. Octavo: Que de las consideraciones anotadas se desprende que a efectos de que se
admita el supuesto de excepcin en comento tienen que presentarse dos requisitos
concurrentes, primero que exista un acuerdo o pacto de capitalizacin de intereses al
momento de contraerse la obligacin y segundo, que se trate de contratos de cuenta
corriente o similares; sin embargo en el caso concreto no se configura la primera
exigencia toda vez que la liquidacin se deriva de la suscripcin de tres pagars, los de
fojas quince, diecisis y diecinueve en los que no procede la capitalizacin de los
intereses sino su abono a las tasas ms altas que el banco tenga establecido para sus
operaciones activas y, en cuanto al segundo requisito, este tampoco se cumple, ya que el
saldo deudor no deriv del cierre de una cuenta corriente, sino de la aceptacin de
ttulos valores (de los pagars referidos) que implica el previo desembolso de un
prstamo dinerario, cuyo destino tampoco se acredit que hubiera sido en depsito en
alguna cuenta corriente del cliente, resultando por tanto la capitalizacin de intereses
advertida en la glosada liquidacin de fojas catorce y reconocida por el propio
ejecutante tanto a fojas ciento treintids como en el recurso casatorio precedente
contrario al texto expreso de la ley, por lo que no puede ser amparada de modo alguno
por contravenir el espritu de la ley dirigido a evitar actos de usura por parte del
acreedor, situacin que incide en la liquidacin del saldo deudor. Noveno: Por tales
consideraciones no se configura la causal de interpretacin errnea denunciada. 4.
DECISION: a) En aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per
Sucursal de Arequipa, en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas
trescientos ochentiocho, su fecha veintiocho de abril de dos mil tres, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. b) CONDENARON al
recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal as como de las

costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con Benjamn
Loza Vizcarra y otra sobre ejecucin de garantas. c) DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
La justificacin para capitalizar intereses en los casos de cuentas corrientes
mercantiles, bancarias o similares, es la caracterstica de indivisibilidad de la que gozan
esas cuentas. En virtud de dicha caracterstica, todo monto que ingrese a estas cuentas
pierde su individualidad y por ende pasa a formar parte del monto global, contenido en
la cuenta respectiva, sometindose por lo tanto a un rgimen nico que justifica, como
es natural en estos tipos de negocios, que se produzcan intereses sobre el monto que se
encuentre en dichas cuentas. Claramente se ve que los pagars y cualquier ttulo valor
carecen de esta caracterstica, por lo que se encuentra bien justificada la razn por la
cual los intereses, que de ellos se deriven, no puedan ser capitalizados.

DERECHO PENAL
EJECUTAR UNA OBRA PBLICA DE MANERA DISTINTA DE LA
ESPECIFICADA configura el delito de peculado?
HOMICIDIO IMPRUDENTE POR ACCIDENTE DE TRNSITO. Objetivizacin por
infraccin del deber de cuidado como fundamento

EJECUTAR UNA OBRA PBLICA DE MANERA DISTINTA DE LA

ESPECIFICADA configura el delito de peculado?
EJECUTAR UNA OBRA PBLICA DE MANERA DISTINTA DE LA
ESPECIFICADA
configura el delito de peculado? Si bien una obra puede realizarse de manera
distinta de la inicialmente especificada, la conducta no incurre en la descripcin tpica
de peculado si del dictamen pericial contable se concluye que no existen perjuicios
econmicos en contra de la entidad agraviada, asimismo, porque en el informe pericial
de ingeniera civil se concluye que en la ejecucin de la obra no se utiliz una
maquinaria especificada en el expediente tcnico, sino otra que tambin tiene un costo
operativo que se refleja en el costo final, que no represent un costo mayor.
R.N. N 1500-2003 ICA
Lima, dos de agosto de dos mil cuatro
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal;
por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO adems; Primero: Que
conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber interpuesto recurso de
nulidad el Fiscal Superior contra la sentencia absolutoria de fojas cuatrocientos
cincuenta y uno. Segundo: Que se imputa a los encausados Guillermo Roberto Muante
Palomino y Vctor Hugo Aquije Uchuya la comisin del delito contra la Administracin
Pblica peculado en agravio del Consejo Transitorio de Administracin Regional ICA. Tercero: Que de la valoracin de las pruebas actuadas se aprecia que los
procesados no han incurrido en la comisin del delito investigado; que, en efecto, dentro
del rubro fundamentos de hecho del informe emitido por la Gerencia Regional de
Control Interno de la entidad agraviada, se aprob el expediente tcnico de la obra
denominada Rehabilitacin Carretera Tibillos precisndose que los encausados
incurrieron en negligencia en el desempeo de la funcin pblica al no ejecutar la obra
en concordancia con las especificaciones plenamente establecidas en los expedientes
tcnicos, haber procedido irregularmente a ejecutar trabajos diferentes a los aprobados
con resolucin, modificar metas sin autorizacin y sin considerar que la estructura
estaba dada por partidas; es decir, en la realizacin de la obra la supuesta irregularidad
sera la ejecucin de la misma de manera distinta a la especificada en los expedientes
tcnicos; que, sin embargo, si bien la citada obra se realiz de manera distinta a la
inicialmente especificada, en el dictamen pericial contable de fojas trescientos setenta y
siete, ratificado a fojas trescientos ochenta y cuatro, se concluye en la inexistencia de
perjuicios econmicos a la agraviada, hacindose mencin nicamente a la realizacin
de las obras en forma distinta a las sealadas en el expediente tcnico; que del mismo
modo, en el informe pericial de ingeniera civil que corre a fojas trescientos noventa y
cinco, ratificado a fojas cuatrocientos cinco, se concluye que en la ejecucin de la obra
no se utiliz la motoniveladora ni el rodillo liso vibratorio como inicialmente se
consign en los expedientes tcnicos pero s el tractor oruga DseisD que tambin
tiene un costo operativo que se refleja en el costo final, el mismo que no represent un

costo mayor conforme aparece del anexo del precitado dictamen obrante a fojas
cuatrocientos tres. Cuarto: Que, en consecuencia, al no subsumirse la conducta de los
acusados en la descripcin tpica del artculo, trescientos ochentisiete del Cdigo Penal,
la absolucin decretada por el Colegiado se encuentra conforme a derecho. Por estas
razones: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos cincuenta y uno, de fecha catorce de abril de dos mil tres, que absuelve a
Guillermo Roberto Muante Palomino y Vctor Hugo Aquije Uchuya de la acusacin
fiscal por delito contra la Administracin Pblica peculado en agravio del Estado Consejo Transitorio de Administracin Regional, CTAR-ICA; y reserva el juzgamiento
del acusado Ronald Prez Fuentes hasta que sea habido; MANDARON que la Sala
Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas en su contra; con lo dems que
contiene; y los devolvieron.
S.S. PAJARES PAREDES; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
La ejecucin de una obra de manera distinta de la inicialmente determinada, ya
sea realizando operaciones no previstas o que se use maquinaria o instrumentos distintos
de los preestablecidos, pero que no hace incurrir en un gasto mayor al costo que se
estableci en funcin de los procedimientos que debieron ser ejecutados, no nos puede
llevar a concluir que se configura el delito de peculado; incluso el gasto en que se
incurri con la ejecucin diferente pudo ser menor al previsto. En este nivel resultan
claves las pericias en materia contable, que ayuden a establecer si existi o no un uso
irregular de los recursos; pues nos parece que solo estudiando los costos de los pasos
seguidos y comparndolos con los que debieron realizarse, adems de las razones para
la variacin del procedimiento, se puede llegar a conclusin sobre el particular.

HOMICIDIO IMPRUDENTE POR ACCIDENTE DE TRNSITO. Objetivizacin por

infraccin del deber de cuidado como fundamento
HOMICIDIO IMPRUDENTE POR ACCIDENTE DE TRNSITO
Objetivizacin por infraccin del deber de cuidado como fundamento
La
materializacin del delito como la responsabilidad penal, se encuentran debidamente
acreditadas en la medida que se verifica el nexo causal existente entre la conducta del
agente con el fallecimiento de la vctima, siendo que el resultado le es objetivamente
imputable si la excesiva velocidad con que conduca su vehculo le impidi al agente
detenerse y ceder el paso a la vctima, circunstancia que objetiviza la infraccin de
cuidado, lo que finalmente signific un incremento del riesgo permitido, materializado
en el resultado.
EXP. N 5032-97 LIMA
Lima, dos de noviembre de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Saquicuray Snchez, con

lo expuesto por la seora Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos veintiocho;
y CONSIDERANDO: Primero.- Que se advierte de autos que la imputacin por el
delito de homicidio imprudente o culposo contra el acusado Robert Ros Ziga se
fundamenta en el incidente de trnsito ocurrido el da primero de diciembre de mil
novecientos noventitrs, a la altura del cruce formado por los jirones Estados Unidos y
Diego de Almagro, del distrito de Jess Mara; en circunstancias que al venir
conduciendo la camioneta rural de placa RGL - cuatrocientos cincuentisiete de
propiedad de su padre, el tercero civilmente responsable don Arturo Ros Toscano,
colision con el vehculo Volkswagen de placa de rodaje EG seis mil ciento nueve,
conducido por el agraviado, causndole traumatismo torxico y ceflico, lo que motivo
su posterior deceso al sobrevenirle un shock hipovolmico, tal como se puede apreciar
del protocolo de autopsia que obra a fojas noventinueve y de la partida de defuncin de
fojas veintisis; Segundo.- Que, siendo as, de la revisin y anlisis de lo actuado se
advierte que tanto la materializacin del delito as como la responsabilidad penal del
acusado se encuentran debidamente acreditadas; pues, adems de la verificacin del
nexo causal existente entre la conducta del procesado con el fallecimiento del
agraviado, se tiene que este resultado le es objetivamente imputable, toda vez que la
excesiva velocidad con que conduca su vehculo le impidi detenerse y ceder el paso al
agraviado, circunstancia que objetiviza la infraccin de cuidado incurrida por el
acusado; lo que finalmente signific un incremento del riesgo permitido, materializado
en el resultado materia de autos; y, si bien es cierto no solo el encausado seala que el
agraviado tambin conduca a una velocidad inapropiada pues, a fojas nueve obra la
declaracin de Villacorta Ramrez Sols, vendedor de golosinas y testigo presencial de
los hechos, quien refiere que ambos vehculos se desplazaban a gran velocidad, sin
embargo, no es menos cierto que dicha circunstancia no enerva la responsabilidad del
procesado, ya que en este caso, su infraccin fue determinante para materializar el
evento materia de autos, toda vez que, estando conduciendo en una va secundaria,
deba estar atento de los vehculos que se desplazaban por la preferencial, aunndose a
esto las declaraciones de los testigos Augusto Carrasco Romero y Dominga Bernab
Nina, de fojas setentitrs y setenticuatro, respectivamente, quienes refieren que la combi
corra a mayor velocidad que el Volkswagen; adems, advirtindose de la fotocopia de
la licencia de conducir del procesado, obrante a fojas veinticuatro, que corresponde a la
de categora Profesional, en virtud de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
ciento once, que tipifica el delito de homicidio culposo, el resultado ocasionado por su
conducta se agrava en vista que el procesado tena la obligacin de observar reglas
tcnicas previstas a los titulares de estos tipos de licencia de conducir, circunstancia que
adems, impide la prescripcin de la accin penal al no haberse satisfecho el plazo
extraordinario para que se extinga la accin penal; que, por estos fundamentos,
confirmaron: la sentencia apelada de fojas doscientos veintiuno, su fecha seis de julio
del presente ao; que falla: CONDENANDO a Roberto Ros Ziga como autor del
delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo en agravio de Carlos
Amador Velsquez Jara; que le impone dos aos de pena privativa de la libertad,
suspendida por el mismo plazo, e inhabilitacin conforme a los incisos cuatro, seis y
siete del artculo treintisis del Cdigo Penal, por el trmino de un ao; bajo reglas de
conducta, bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artculo cincuentinueve de
la norma penal citada; y que fija en diez mil nuevos soles el monto por reparacin civil
que abonar el sentenciado, en forma solidaria con el tercero civilmente responsable, a

favor de los herederos legales de la vctima, con lo dems que contiene notificndose y
los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; SAQUICURAY SNCHEZ; SNCHEZ ESPINOZA.
COMENTARIO
Para que una conducta sea declarada como objetivamente tpica, es necesario
que se cumpla con el juicio de imputacin objetiva, es decir, debe verificarse que la
conducta haya generado un riesgo jurdico, penalmente no permitido, materializado en
un resultado concreto y que entre riesgo y resultado exista un nexo valorativo. En los
delitos imprudentes, este riesgo no permitido se genera a travs de la infraccin del
deber de cuidado, que debe ser entendido como el deber que tienen las personas de
tomar el cuidado necesario ante situaciones riesgosas, para as evitar un resultado lesivo.
En nuestro caso, el delito es producto de una infraccin del deber de cuidado por parte
del causante, dado que manejar a excesiva velocidad infringe los deberes que se
requiere para la realizacin de una actividad riesgosa como la conduccin
automovilstica, lo que genera a su vez un riesgo no permitido. Esta infraccin cobra
mayor relevancia en este caso, en la medida en que el agente contaba con un permiso de
conducir de categora profesional, por lo cual se le poda exigir una mayor diligencia al
realizar dicha actividad.

DERECHO PROCESAL PENAL

EN UN PROCESO CONTRA EL REPRESENTANTE DE UN BANCO POR
FALSIFICACIN DE FIRMAS DE UN TTULO VALOR es una cuestin previa la
solicitud de informe a la SBS?

EN UN PROCESO CONTRA EL REPRESENTANTE DE UN BANCO POR

FALSIFICACIN DE FIRMAS DE UN TTULO VALOR es una cuestin previa la
solicitud de informe a la SBS?
EN UN PROCESO CONTRA EL REPRESENTANTE DE UN BANCO POR
FALSIFICACIN DE FIRMAS DE UN TTULO VALOR
es una cuestin previa la solicitud de informe a la SBS? En un proceso contra el
representante de un banco por falsificacin de las firmas contenidas en un ttulo valor, a
propsito de un prstamo efectuado por un banco, el informe de la Superintendencia de
Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el objeto del proceso en
este caso especfico no pasa por cuestionar propiamente las relaciones banco-cliente,
tpicamente de Derecho bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por
esa institucin. Cuando se alega una falsedad de un ttulo valor, sin que se imputen los
cargos penales en relacin a la actividad propiamente bancaria de la empresa del sector
financiero, no es necesario por no corresponder a la esfera de su ordenamiento el
informe consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su exposicin
acerca de si se falsific o no una firma no puede condicionar el ejercicio de la accin
penal.
R.N. N 022-2004 LA LIBERTAD
Lima, nueve de setiembre de dos mil cuatro.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la parte civil Julio Csar Bazn
Mariez, contra el auto de vista de fojas doscientos treinta y uno, su fecha doce de junio
de dos mil uno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos diez,
de fecha treinta de marzo de dos mil uno, de oficio declara fundada la cuestin previa;
de conformidad con las conclusiones del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: Primero: Que se imputa al encausado Palacios Harman, en su
condicin de representante del Banco Continental, haber iniciado una demanda de
ejecucin de garanta contra los agraviados Bazn Mariez y su esposa Mara Pinillos
Rosell de Bazn valindose de un pagar en el que se falsificaron las firmas de los
citados agraviados. Segundo: Que el Juzgado Penal y luego, la Sala Penal Superior,
estimaron que se incumpli la Cuarta Disposicin Final y Complementaria de la Ley
nmero veintisis mil setecientos dos y que esa disposicin constituye una condicin de
perseguibilidad, por lo que de oficio se hizo lugar a una cuestin previa; que,
precisamente, es materia de recurso de nulidad la decisin de la Corte Superior que
confirma la de primera instancia, cuyo conocimiento es posible por haberse declarado
fundada la queja excepcional. Tercero: Que, el requisito o condicin de predibilidad es
un presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal y, como tal,
importan circunstancias extra tpicas que deben presentarse en el caso concreto para que
pueda llevarse a cabo un proceso penal, sin las cuales no es posible incoarlo
vlidamente; que una de las manifestaciones de la condicin de procedibilidad es la
exigencia legal de un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre el objeto del

proceso, previo a la denuncia formalizada del Ministerio Pblico. Cuarto: Que nuestro
ordenamiento jurdico, en este mbito, tiene reconocido un conjunto de normas que
exigen un informe tcnico de la autoridad administrativa, como sera el caso de la
autoridad ambiental competente o de Indecopi, entre otros, aunque en este mbito las
normas pertinentes no guardan necesaria uniformidad, siendo del caso mencionar, a
modo de ejemplo, lo que dispone la Tercera Disposicin Final del Decreto Legislativo
nmero ochocientos veintitrs, Ley de Propiedad Industrial, con la que estatuye la
Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo nmero ochocientos veintids, Ley
sobre Derecho de Autor; en que esta ltima norma evidentemente no constituye un
requisito de procedibilidad sino la necesaria inclusin en el proceso de un informe
tcnico de carcter institucional necesario para emitir dictamen final o sentencia.
Quinto: Que en lo que respecta a la Ley nmero veintisis mil setecientos dos, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Cuarta Disposicin Final y Complementaria
prescribe En toda denuncia de carcter penal que se interponga contra una empresa del
Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes (...), la autoridad que conozca de
dicha denuncia deber solicitar el informe tcnico de la Superintendencia, tan pronto
como llegue a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad; que
del propio tenor de la norma desprende, en primer lugar, que debe tratarse de una
denuncia penal contra un integrante de una empresa del sistema financiero; en segundo
lugar, que la autoridad que reciba la denuncia, lgicamente antes de que se promueva la
accin penal debe solicitar y, obviamente, tener a la vista el informe tcnico de la
Superintendencia de Banca y Seguros; y, en tercer lugar, que si bien es cierto su
incumplimiento, desde las lgicas de supervisin del rgano competente, acarrear
responsabilidad para su infractor, obviamente desde el mbito procesal penal como
quiera que se trata de un informe sobre el objeto del proceso que condiciona el ejercicio
de las atribuciones del Ministerio Pblico titular de accin penal su efecto ser el
privar a las actuaciones ulteriores de eficacia procesal, en tanto que lo que persigue la
ley en estos casos es evitar la iniciacin de procesos penales sin base suficiente y sin el
conocimiento cabal de las complejas actuaciones o mbitos de intervencin de las
empresas bancarias, financieras y de seguros, sujetas a un control estricto por parte de la
Administracin. Sexto: Que, sin embargo, con arreglo a la ratio de la norma, el mbito
de aplicacin de sus disposiciones se circunscribe a los contornos estrictos de la
actividad propiamente bancaria, financiera y de seguros en los que la intervencin
consultiva de la Superintendencia de Banca y Seguros resulta orientadora y hasta cierto
punto, imprescindible; que, en el presente caso, se cuestiona la falsedad de las firmas de
un pagar utilizado para interponer una demanda, a propsito de un prstamo efectuado
por el Banco a los agraviados; que, en estos casos, el informe de la Superintendencia de
Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el objeto del proceso en
este caso especfico no pasa por cuestionar propiamente las relaciones banco-cliente,
tpicamente de derecho bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por
esa institucin; que cuando se alega una falsedad de un ttulo valor, sin que se imputen
los cargos penales en relacin a la actividad propiamente bancaria de la empresa del
sector financiero, no es necesario por no corresponder a la esfera de su ordenamiento
el informe consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su exposicin
acerca de si se falsific o no una firma no puede condicionar el ejercicio de la accin
penal. Por estos fundamentos: declararon: NULO el auto de vista de fojas doscientos
treintiuno, su fecha doce de junio de dos mil uno; e INSUBSISTENTE el auto de
primera instancia de fojas doscientos diez, de fecha treinta de marzo de dos mil uno, que
de oficio declara fundada la cuestin previa; y reponiendo la causa segn su estado:

MANDARON que contine conforme a ley; en la instruccin seguida contra Jorge

Palacios Harman, por delito contra la fe pblica, en agravio de Julio Csar Bazn
Mariez y otra; y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEA;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
En concordancia con la Sala, creemos que el requisito que plantea la Cuarta
Disposicin Final y Complementaria de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros) es pertinente en caso de que el hecho penalmente relevante se encuentre dentro
del mbito de la actividad propiamente bancaria financiera y de seguros, cosa que no se
presenta cuando son terceras personas las que falsifican las firmas. Sin embargo
consideramos que el banco, en ese sentido, no es penalmente responsable, ya que es
inducido al error por los falsificadores, sin perjuicio de que exista responsabilidad civil,
en la medida que no se actu con la diligencia necesaria para verificar la identidad de
los sujetos con quienes se oblig.

DERECHO REGULATORIO
RESOLUCIN ACLARATORIA EMITIDA POR OSINERG: Naturaleza jurdica

RESOLUCIN ACLARATORIA EMITIDA POR OSINERG: Naturaleza jurdica

RESOLUCIN ACLARATORIA EMITIDA POR OSINERG
Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica de una resolucin aclaratoria no implica, de modo alguno,
la toma de una nueva decisin de la autoridad, que afecte los intereses o derechos de los
administrados, sino que representa una atribucin interpretativa concedida por la ley al
OSINERG, que de ningn modo constituye un exceso atributivo, sino que representa
una va que permite aclarar conceptos que pudieran no haber quedado del todo claros
para los administrados en las correspondientes resoluciones regulatorias, sin necesidad
de recurrir a un nuevo procedimiento administrativo que, de por s, retardara
innecesariamente la interpretacin requerida.
RES. OSINERG N 057-2005-OS/CD
Lima, 31 de marzo de 2005
La empresa Electroandes S.A. (en adelante ELECTROANDES), con fecha 18
de febrero de 2005, present al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (en
adelante OSINERG), recurso de reconsideracin contra la Resolucin OSINERG N
003-2005-OS/CD (en adelante Resolucin 003) mediante la cual se interpreta la
correcta aplicacin de las Resoluciones OSINERG N 195-2003-OS/CD y OSINERG
N 036-2004-OS/CD, en relacin a la responsabilidad de pago en el perodo
comprendido del 23 de diciembre de 1999 al 30 de abril de 2001 (en adelante el
Periodo), por el uso del autotransformador 220/138 kV., de propiedad de Eteselva
S.R.L. (en adelante ETESELVA), ubicado en la subestacin Tingo Mara.
1.

ANTECEDENTES

Que, mediante Resolucin OSINERG N 195-2003-OS/CD (en adelante

Resolucin 195), publicada el 26 de noviembre de 2003, se fij las tarifas y
compensaciones por el uso del Sistema Secundario de Transmisin (en adelante SST)
de ETESELVA, para el periodo del 23 de diciembre de 1999 al 17 de agosto de 2001;
Que, con la Resolucin OSINERG N 036-2004-OS/CD (en adelante
Resolucin 036), publicada el 27 de febrero de 2004, se resolvi el recurso de
reconsideracin presentado por ETESELVA contra la Resolucin 195 y, adems, se
aclar que por omisin involuntaria en el Informe OSINERG-GART/DGT-063A-2004
(en adelante Informe 063A) que sustenta la Resolucin 195, se consign un flujo
preponderante de 92%, para el autotransformador 220/138 kV, de propiedad de
ETESELVA, ubicado en la subestacin Tingo Mara, en lugar de 52% como
corresponda;
Que, mediante documento de fecha 10 de diciembre de 2004, ETESELVA
solicita al Consejo Directivo del OSINERG que emita resolucin que resuelva la
discrepancia surgida entre ETESELVA y la empresa ELECTROANDES, respecto a la
correcta interpretacin y aplicacin de las resoluciones mencionadas anteriormente, en

relacin a la responsabilidad de pago en el periodo, por el uso del autotransformador

220/138 kV., ubicado en la subestacin Tingo Mara;
Que, con fecha 28 de enero de 2005, se public la Resolucin OSINERG N
003-2005-0S/CD, mediante la cual se precisa que, durante el periodo, no existi flujo
preponderante de energa a travs de las instalaciones del autotransformador, por lo que
su remuneracin es responsabilidad de todos los generadores que lo usaron, en el
periodo, indistintamente del sentido del flujo a travs del mismo.
2.

PETITORIO DE ELECTROANDES

Que, ELECTROANDES presenta a la Presidencia del Consejo Directivo del

OSINERG, recurso de reconsideracin contra todos los extremos de la Resolucin 003
y; asimismo, solicita se declare la nulidad de la mencionada resolucin por contravenir:
1) El artculo 139, inciso 3) de la Constitucin, que establece la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional;
2) Los numerales 1.1 y 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), que establecen los
principios de legalidad y del debido procedimiento administrativo, respectivamente;
3) El artculo 3 de la LPAG que establece los requisitos de validez del acto
administrativo;
4) Los artculos 8 y 11 del Reglamento General del OSINERG, aprobado por
Decreto Supremo N 054-2001-PCM, que establece el principio de transparencia.
Que, menciona que la contravencin a la Constitucin, leyes y reglamentos as
como la omisin a los requisitos de validez son causales de nulidad previstas en el
artculo 10 de la LPAG;
Que, acompaa, como prueba instrumental copia de la sentencia del Tribunal
Constitucional emitida en el Expediente N 2384-2004-AA/TC, que declar fundado el
recurso extraordinario contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Cono Norte de Lima, y ordena se deje sin efecto la Resolucin de
Alcalda N 649-2003-MDPP, debiendo reponerse el proceso al estado respectivo, por
haberse contravenido los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.
3.

SUSTENTO DE LA SOLICITUD

3.1. No se ha observado el debido proceso y la tutela jurisdiccional

Que, seala ELECTROANDES, refirindose a la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 2384-2004-AA/TC, que la observancia al
debido proceso y la tutela jurisdiccional no solo se limita al procedimiento judicial sino
que se extiende a los procedimientos administrativos, de modo tal que cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea este
administrativo o judicial, debe respetar el debido proceso. Seala que, en el presente
caso, conforme a la parte introductoria de la Resolucin 003, la empresa ETESELVA

present una solicitud que mencionaba una discrepancia con ELECTROANDES sobre
la correcta interpretacin y aplicacin de la Resolucin 195 y de la Resolucin 036, en
relacin a la responsabilidad del pago del autotransformador de propiedad de
ETESELVA, por el periodo ya mencionado anteriormente;
Que, agrega que tratndose de una discrepancia, la solucin pasaba por analizar,
no solo lo expresado por ETESELVA sino tambin la posicin de quienes podan verse
afectados con la decisin, por lo que debi notificrseles sobre la existencia del proceso
para hacer valer sus derechos;
Que, sin embargo, seala la recurrente, con la Resolucin 003, el OSINERG ha
dado por ciertas las afirmaciones de ETESELVA sin dar oportunidad a que los
interesados expongan su posicin en cuanto al fondo y forma del procedimiento,
transgrediendo el debido proceso y la tutela jurisdiccional.
3.2. La Resolucin 003 contraviene los principios de legalidad y del debido
procedimiento administrativo
Que, menciona ELECTROANDES que, segn el artculo IV de la LPAG, las
autoridades estn obligadas a hacer todo aquello para lo que estn facultadas, de
acuerdo con los fines para el que fueron conferidas dichas atribuciones;
Que, siendo as, afirma que el Consejo Directivo ha obviado las normas
contenidas en el Captulo VII del Ttulo Segundo de la LPAG sobre la participacin de
los administrados, lo que envicia la Resolucin 003 sancionndola con la nulidad. Dice
la recurrente que tal como lo dispone el artculo 181 de la LPAG, el OSINERG debi
realizar una audiencia pblica y programar un periodo de informacin pblica para que
los interesados pudieran intervenir. Como quiera que nunca se llev a cabo tal
audiencia, la Resolucin 003 deviene en nula;
Que, de otro lado, sostiene, que la va de las precisiones no est contemplada en
la LPAG ni en el Reglamento del OSINERG. Asimismo, seala que el caso de la
discrepancia mencionada por ETESELVA, no se enmarca dentro de lo que dispone el
artculo 30 del Reglamento General del OSINERG, toda vez que dicha norma est
prevista para los casos de discrepancia entre una entidad con un rgano u organismo del
Estado encargado de aplicar una determinada regulacin o disposicin normativa del
OSINERG. Dice ELECTROANDES que para el caso de discrepancias entre entidades
son de aplicacin las normas contenidas en el Captulo V del Reglamento General del
OSINERG (artculos 44 al 47) que establece la funcin de solucin de controversias que
consiste, segn el reglamento, en resolver en la va administrativa los conflictos y las
controversias que surjan entre las entidades relacionadas a materias sujetas a
supervisin, regulacin y/o fiscalizacin por parte del OSINERG, agregando que dicha
funcin no es atribucin del Consejo Directivo del OSINERG sino del Tribunal de
Solucin de Controversias, siendo que, segn se expresa en la Resolucin 003, se trata
de una discrepancia surgida entre ETESELVA y ELECTROANDES. De esta forma,
afirma que se ha violado el principio de legalidad;
Que, ELECTROANDES seala tambin que se ha violado el principio del
debido procedimiento puesto que no se ha convocado el parecer de los administrados
que se veran afectados con la decisin, ni se ha cuidado de verificar la documentacin

presentada por ETESELVA, empresa que ha presentado al OSINERG comunicaciones

de ELECTROANDES, las que han sido transcritas por el OSINERG, atentando contra
el derecho de la inviolabilidad y privacidad de las comunicaciones, puesto que nunca
tuvieron por finalidad ser utilizadas como medios de prueba en un acto administrativo
como ha sido el de precisar los alcances de resoluciones previas dictadas por el
OSINERG;
Que, distinto hubiera sido el caso, seala ELECTROANDES, si dentro del
mbito de un proceso administrativo, ambas partes hubieran sido llamadas por el
OSINERG, para presentar la documentacin que sustente sus respectivas posiciones,
dndoseles la oportunidad a cada parte de presentar sus propias posiciones.
3.3. La Resolucin 003 no rene los requisitos de validez
Que, seala la recurrente que los requisitos del acto administrativo exigen
competencia del rgano que lo dicta y procedimiento regular, supuestos que no se han
configurado en el caso de la Resolucin 003, habida cuenta que el asunto debi ser
dirigido al Cuerpo Colegiado y no tramitarse a travs del Consejo Directivo del
OSINERG.
3.4. La Resolucin 003 contraviene el principio de transparencia
Que, sostiene ELECTROANDES, que al haberse resuelto el presente asunto sin
dar oportunidad a los interesados a opinar, se ha violado el Principio de Transparencia,
por el que toda decisin del OSINERG debe efectuarse de manera tal que los criterios a
utilizarse sean conocibles y predecibles por los administrados. En el presente caso,
seala, solo se ha recibido la opinin de una de las partes, lo que causa la nulidad del
acto administrativo, tal como lo establece el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG.
4.

ANLISIS DE OSINERG

4.1. Antecedentes
Que, antes de analizar cada extremo del recurso de ELECTROANDES, es
necesario tomar en cuenta los antecedentes que existen de la Resolucin 003:
a) Mediante Oficio ETS-062-2003, recibido el 14 de mayo del 2003,
ETESELVA present al OSINERG una solicitud para que se determinen las
compensaciones correspondientes a las siguientes instalaciones de su Sistema
Secundario de Transmisin: Aguayta-Tingo Mara (L-251), Tingo Mara-Paramonga
Nueva (L-252 Antigua), Tingo Mara-Derivacin Antamina (L-252 Nueva), Derivacin
Antamina (tambin conocida como Vizcarra)-Paramonga Nueva (L-253) y del sistema
de transformacin 220/138/10 kV en la subestacin Tingo Mara (en adelante las
instalaciones); compensaciones que abarcaban diferentes periodos comprendidos entre
el 23 de diciembre de 1999 y el 18 de agosto de 2001. El proceso administrativo,
correspondiente a tomar la decisin respecto de la determinacin de las compensaciones
solicitadas, se inici con la solicitud de ETESELVA citada anteriormente;
b) De manera especfica, la solicitud de ETESELVA se refera a las siguientes
lneas: Lnea y celdas de transmisin del tramo Aguayta-Tingo Mara (L-251); Lnea y

celdas de transmisin del tramo Tingo Mara-Paramonga Nueva (L-252 Antigua); Lnea
y celdas de transmisin del tramo Tingo Mara-Derivacin Antamina (L-252 Nueva);
Lnea y celdas de transmisin del tramo Derivacin Antamina-Paramonga Nueva (L253) y; autotransformador 220/138/10 kV, reactor 30 MVAR y celdas conexas en la
subestacin Tingo Mara;
c) Tal como se seala en la parte considerativa de la Resolucin 195, a fin de
proceder a la determinacin de las compensaciones solicitadas por ETESELVA y en
razn de que durante el periodo a regular no exista un procedimiento especficamente
aprobado para el efecto, OSINERG consider necesario aplicar mecanismos que
reflejen la mayor transparencia posible, contemplndose, entre otras, las siguientes
etapas: la presentacin de propuestas por parte de concesionarios interesados, la
realizacin de una audiencia pblica, la que se llev a cabo el 25 de julio de 2003 con el
fin de que los interesados sustentaran sus propuestas y expresaran sus comentarios sobre
las presentadas por los otros agentes; la publicacin del Proyecto de Resolucin que fija
las compensaciones por las instalaciones y la relacin de la informacin que la sustenta,
las mismas que fueron consignadas en la pgina web del OSINERG;
d) A manera de detalle, iniciado el referido proceso administrativo, mediante
Oficio N 177-2003-OSINERG-GART, OSINERG puso en conocimiento de las
empresas generadoras y de ETESELVA, la solicitud de esta ltima, con el objeto de que
presentaran sus propuestas correspondientes a las instalaciones. En razn de ello, las
empresas ETESELVA, Termoselva S.R.L., ELECTROANDES, Edegel S.A.A., Energa
del Sur S.A., Electroper S.A. y Cahua S.A. dieron respuesta a la comunicacin del
OSINERG;
e) Seguidamente, con Oficio N 201-2003-OSINERT-GART, OSINERG
convoc a audiencia pblica para el da 25 de julio de 2003, a fin que los representantes
de las empresas que presentaron sus propuestas, expongan el sustento tcnico-legal de
su propuesta y/u opinin presentada al OSINERG como respuesta al Oficio N 1772003-OSINERG-GART. La audiencia pblica se realiz en la fecha prevista, en la que
los representantes de ETESELVA, Termoselva S.R.L., ELECTROANDES y Edegel
S.A.A. tuvieron la oportunidad de sustentar sus propuestas y/o opiniones sobre el
particular; mientras que ELECTROPER, ENERSUR y CAHUA lo hicieron mediante
cartas remitidas a OSINERG;
f) Asimismo, y en concordancia con el principio de transparencia, se dispuso la
publicacin en la pgina web del OSINERG, de las propuestas presentadas por los
titulares de generacin y transmisin con el propsito que los agentes del mercado e
interesados tuvieran acceso a dichas propuestas y contaran con la informacin necesaria
que les permitiera expresar sus observaciones y/o comentarios relacionados con los
estudios tarifarios, durante la realizacin de la audiencia pblica, buscando de este
modo, la participacin de los diversos agentes en el proceso de toma de decisiones,
dentro de un entorno de mayor transparencia, conforme a los principios y normas
contenidas en la Ley Marco de los Organismos Reguladores del Estado y la Ley del
Procedimiento Administrativo General;
g) Posteriormente, con fecha 15 de octubre de 2003 se prepublic, tanto en el
Diario Oficial El Peruano como en la pgina web de OSINERG, la Resolucin 1642003-OS/CD, que contena el proyecto de resolucin que fija las compensaciones por

Las Instalaciones, en el perodo comprendido entre el 23 de diciembre 1999 y el 18 de

agosto de 2001; as como su informacin sustentatoria, recibindose hasta el 29 de
octubre de dicho ao, las opiniones y sugerencias a dicha resolucin prepublicada, las
cuales se publicaron en la pgina web de OSINERG;
h) En dicho acto, se recibieron las opiniones y sugerencias de ETESELVA,
Termoselva S.R.L. y ELECTROANDES, respecto al proyecto de resolucin, las que
fueron analizadas en la Resolucin 195 y en el I;
i) Luego de todas las etapas sealadas en los tems precedentes, mediante
Resolucin 195 de fecha 28 de noviembre del ao 2003, se procedi a fijar la
compensacin mensual a ser percibida por ETESELVA por su sistema de transmisin
conformado por las instalaciones;
j) A raz de ello y dentro del plazo para impugnar, las empresas ETESELVA,
Termoselva S.R.L. y ELECTROANDES presentaron recursos de reconsideracin contra
la citada Resolucin 195. Por dicho motivo y en cumplimiento al principio de
transparencia, se convoc a audiencia pblica para que los impugnantes sustenten sus
respectivos petitorios, acto pblico que se realiz el da 16 de enero del ao 2004;
k) Finalmente, los recursos de reconsideracin fueron resueltos,
respectivamente, mediante Resoluciones 036-2004-OS/CD (ETESELVA), 037-2004OS/CD (Termoselva S.R.L.) y 038-2004-OS/CD (ELECTROANDES), por las cuales se
declar infundado dichos recurso de reconsideracin; con lo cual qued agotada la va
administrativa, no habindose presentado, por parte de otra persona natural o jurdica,
ningn otro recurso impugnativo;
Que, como se puede apreciar, OSINERG cumpli con realizar todos los
mecanismos de transparencia y debido proceso que la normatividad respectiva obliga,
en el proceso administrativo iniciado a raz de la fijacin de las compensaciones
correspondientes a las instalaciones del SST de ETESELVA;
l) Diez meses despus de emitidas las resoluciones que resolvieron los recursos
de reconsideracin en el proceso administrativo sealado anteriormente, ETESELVA
solicit al OSINERG, en aplicacin del artculo 30 del Reglamento General de este
organismo, que establezca la correcta aplicacin de las Resoluciones 195 y 036 (que
resolvi su recurso de reconsideracin interpuesto), en lo que respecta a la
responsabilidad de pago por el uso del autotransformador de su propiedad, en el perodo
comprendido entre el ao 1999 y 2001, ante una discrepancia interpretativa surgida al
respecto con ELECTROANDES. OSINERG se pronunci mediante Resolucin 0032005-OS/CD, materia del recurso de reconsideracin a ser analizado en la presente
resolucin.
Que, los fundamentos sealados en el recurso de reconsideracin de
ELECTROANDES, buscan sustentar que, iniciado un proceso administrativo
OSINERG debi resolverlo mediante su rgano competente y, adems, debi permitir la
opinin y participacin de terceros posiblemente afectados de la decisin a tomarse;
Que, en razn de ello, el anlisis debe comprender en principio, si en este caso
ha existido un procedimiento administrativo nuevo o un acto administrativo que aclar

una resolucin expedida dentro de un proceso administrativo como el detallado en el

numeral 4.1 de la presente resolucin; y si el rgano competente debi ser el Consejo
Directivo, o un Cuerpo Colegiado, en primera instancia, y un Tribunal de Solucin de
Controversia, en ltima instancia.
4.2. Sobre la no observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
Que, el argumento de ELECTROANDES se centra en demostrar que ante la
existencia de un proceso administrativo debi haber sido notificado a fin de exponer la
opinin que le merece la forma y fondo de tal procedimiento. Ha sealado que, al no
habrsele notificado, se ha violado el debido proceso, lo que, a su vez, motiva la nulidad
de la Resolucin 003;
Que, en cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 2384-2004-AA/TC citada por la empresa impugnante, cabe sealar que
este Consejo Directivo coincide plenamente con lo sealado por el Tribunal
Constitucional, en el sentido de que el debido proceso y tutela jurisdiccional son
criterios a cumplirse en todos los procedimientos administrativos. En este sentido, cabe
analizar, en principio, si la Resolucin 003 es producto de un procedimiento
administrativo nuevo o si constituye un acto aclaratorio respecto de un procedimiento
administrativo regular iniciado y culminado anteriormente;
Que, al respecto, el artculo 29 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444, establece:
Artculo 29.- Definicin de Procedimiento Administrativo.- Se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados
Que, sobre el particular, el jurista argentino DROMI, define el procedimiento
administrativo, como el conducto por el que transita en trminos de derecho la
actuacin administrativa (1). Por su parte Gustavo Bacacorzo seala que, implica las
formalidades y trmites que deben cumplir la Administracin (en el ejercicio de su
funcin) y los administrados. La finalidad del procedimiento administrativo es la
expedicin o emisin por parte de la entidad, de un acto administrativo. En otras
palabras, el procedimiento administrativo es el conjunto integrado en forma coordinada
por actuaciones procesales dirigidas a un fin: emitir el acto administrativo y que ha sido
propiciado por los sujetos (administrados) partcipes, a su vez, del procedimiento. (2)
Que, tal como se ha sealado en el punto 4.1 de la presente resolucin, el
OSINERG, a raz de la solicitud de ETESELVA de fijar tarifas y compensaciones a su
SST dentro del cual se encontraba el autotransformador 220/138 kV, inici el
procedimiento administrativo respectivo que condujo a la emisin de la Resolucin 195,
habindose efectuado todas las etapas establecidas en la normatividad, que traen
consigo el cumplimiento a los principios de transparencia y debido proceso. La decisin
de OSINERG se encuentra plasmada en lo establecido, tanto en la Resolucin 195,
como en las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideracin que ella
motiv;

Que, en esencia, en dicha oportunidad se fij la compensacin mensual a ser

percibida por ETESELVA. Asimismo, se seal que las compensaciones
correspondientes a las instalaciones que incluye el autotransformador 220/138 kV en
Tingo Mara, deberan ser pagadas por los titulares de las centrales de generacin del
Sistema Elctrico Interconectado Nacional, en funcin del uso fsico;
Que, de acuerdo a la propia Resolucin 003, en el Informe 063A que form parte
de la Resolucin 195, se incurri en error material al sealar que, durante el periodo
comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el 30 de abril del 2001, existi un flujo
preponderante de energa en un 92% a travs de las instalaciones del autotransformador
220/138 kV de la subestacin;
Que, dicho error fue corregido en forma explcita por OSINERG, en el Informe
OSINERG-GART-DGT-005-2004 que forma parte de la Resolucin 036, sealndose:
Cabe destacar que en el Informe 063A, se consign un flujo preponderante para este
autotransformador, igual al 92% en lugar de un porcentaje de 52% como corresponde;
sin embargo, la asignacin de las responsabilidades de pago a los generadores se
mantiene, por cuanto los criterios para dicha asignacin, descritos en los tems
anteriores, son los mismos sobre los que se ha basado en el Informe 063A (el
subrayado es nuestro);
Que, la Resolucin 036 declar infundado el recurso de reconsideracin
interpuesto por ETESELVA y la Resolucin N 038-2004-OS/CD declar infundado el
recurso de reconsideracin de ELECTROANDES, no habindose producido ningn
cambio de decisin, de parte de la autoridad administrativa, que modifique lo aprobado
o resuelto en la Resolucin 195;
Que, ETESELVA, en aplicacin del artculo 30 del Reglamento General de
OSINERG, solicit a este organismo que establezca la correcta interpretacin de las
Resoluciones 195 y 036, en lo referente a la responsabilidad de pago por el uso del
autotransformador de su propiedad, en el periodo, toda vez que se haba originado una
discrepancia interpretativa con ELECTROANDES, al respecto;
Que, teniendo en cuenta que no se produjo ningn cambio de criterio o decisin,
por parte de OSINERG, que modifique lo aprobado o resuelto, tanto en la Resolucin
195, como incluso en la Resolucin 036, ni en ninguna de aquellas que resolvieron los
recursos de reconsideracin interpuestos en dicha oportunidad; en la Resolucin N 003
y en su Informe OSINERG-GART-DGT-003-2005, se seala claramente:
el OSINERG, () procedi a rectificar el error cometido en el informe 063A,
sin alterar en lo sustancial el contenido de la decisin que ya haba adoptado con la
Resolucin 195, en el sentido que los responsables del pago de las compensaciones
correspondientes a ETESELVA por el uso del autotransformador, recaa en la totalidad
de los generadores que la usaron, tal como qued precisado en el Informe 063A que
sustenta y forma parte de dicha Resolucin 195. As, se cumpli con extrema precisin
todos los supuestos exigidos por el numeral 201.1 del artculo 201 de la LPAG (el
subrayado es nuestro)

Que, ello se ratifica en lo sealado en el Informe OSINERG-GART-DGT-0192005 que forma parte del anlisis del presente recurso de reconsideracin, el mismo que
seala que, desde el punto de vista tcnico, la Resolucin 003 no altera el contenido
mismo de la regulacin y/o disposicin normativa dada por el OSINERG mediante las
Resoluciones 195 y 036, sino solo se efecta una aclaracin sobre su aplicacin o
interpretacin;
Que, en conclusin la Resolucin 003 no cambi ningn criterio ni modific lo
fijado, aprobado o resuelto, tanto en la Resolucin 195, como en la Resolucin 036;
sino precis lo que fue producto de aclaracin en la Resolucin 036, respecto del error
que contena el Informe 063A de la Resolucin 195. Por ende, no existe un nuevo
procedimiento administrado originado con la solicitud de aclaracin de ETESELVA y
que motiv la Resolucin 003, sino un acto administrativo que aclara lo aprobado en un
procedimiento administrativo regular y que se inici con la solicitud de ETESELVA
para que se fijen las tarifas y compensaciones en algunas de sus lneas, por el periodo, y
que culmin tiempo atrs con las resoluciones que resolvieron los recursos de
reconsideracin interpuestos contra la Resolucin 195; aclaracin que constituye una
facultad establecida en el artculo 30 del Reglamento General de OSINERG, el cual
seala que En caso de surgir una discrepancia sobre la interpretacin o aplicacin en
un caso particular, de una regulacin y/o disposicin normativa dictada por OSINERG,
la entidad afectada podr cuestionar dicha interpretacin o aplicacin ante el Consejo
Directivo (...). La facultad concedida al Consejo Directivo de aclarar sus propias
resoluciones, est contenida dentro del concepto de interpretacin autntica, esto es la
interpretacin que la realiza el mismo rgano del cual emana la resolucin regulatoria;
Que, como consecuencia de lo anterior, es decir, al no haberse iniciado un
proceso administrativo nuevo, no se ha violado el debido proceso ni el principio de
transparencia, al no haberse notificado de la solicitud de ETESELVA que motiv la
aclaracin hecha por OSINERG; por cuanto la naturaleza jurdica de una resolucin
aclaratoria no implica, de modo alguno, la toma de una nueva decisin de la autoridad,
que afecte los intereses o derechos de los administrados. Debe recalcarse que, lo que se
decidi y que pudo implicar la afectacin de algn inters o derecho, fue analizado,
comentado e incluso cuestionado por los administrados en el proceso administrativo
originado para decidir las tarifas y compensaciones a ser pagadas a ETESELVA por sus
lneas de transmisin y su autotransformador, decisin tomada muchos meses atrs y
que no ha sido materia de modificacin alguna; no existiendo decisin o cambio de
criterio nuevo en la Resolucin 003;
Que, no se ha llevado a cabo un proceso administrativo sino que se ha
desarrollado una facultad concedida al regulador por el artculo 30 de su Reglamento
General, que lo faculta a establecer la correcta interpretacin de disposiciones
regulatorias expedidas dentro de un procedimiento administrativo regular;
Que, a este respecto, es necesario mencionar que la atribucin interpretativa
concedida por la ley al OSINERG, no constituye un exceso atributivo, sino una va que
permite aclarar conceptos que pudieran no haber quedado del todo claros para los
administrados en las correspondientes resoluciones regulatorias, sin necesidad de
recurrir a un nuevo procedimiento administrativo que, de por s, retardara
innecesariamente la interpretacin requerida;

Que, en conclusin, el acto administrativo dictado por el OSINERG (Resolucin

OSINERG 003) al no constituir procedimiento administrativo, no viola el principio del
debido proceso y la tutela jurisdiccional, derechos de los administrados propios de tales
procedimientos administrativos.
4.3. Sobre si la Resolucin 003 contraviene los principios de legalidad y del
debido procedimiento administrativo
Que, al sustentar ese extremo de su recurso, ELECTROANDES seala que se ha
obviado las normas del Captulo VII del Ttulo Segundo de la Ley N 27444, referidas a
la participacin de los administrados, lo que constituye un vicio de la Resolucin 003,
haciendo especfica referencia a la obligacin de OSINERG, de convocar a audiencia
pblica y programar un periodo de informacin pblica para que los interesados puedan
intervenir dando su opinin al respecto; motivo por el cual considera que la Resolucin
003 deviene en nula habida cuenta que nunca se llev dicha audiencia pblica;
Que, al respecto, los artculos incluidos dentro del Captulo VII del Ttulo
Segundo de la Ley N 27444, contienen las disposiciones que establecen la
participacin de los administrados, mediante el acto de audiencia pblica, cuando el
acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar
derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como
en materia de medio ambiental, ahorro pblico, etc.; o cuando el pronunciamiento sobre
autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre
servicios pblicos (3);
Que, Juan Carlos Morn seala que la Audiencia Pblica constituye una
instancia en el proceso de toma de decisin administrativa en el cual la autoridad
responsable de la misma habilita un espacio institucional para que todos aquellos que
puedan verse afectados o tengan un inters particular o difuso, expresen su opinin
respecto de ella, mediante su participacin en la formacin de la decisin (4);
Que, coincidimos plenamente con lo sealado por el jurista, en el sentido que la
Audiencia Pblica constituye una instancia para aquellos que puedan verse afectados o
tengan un inters en una decisin a ser posteriormente tomada, para que puedan
expresar su opinin respecto de ella. En razn de ello, en el procedimiento de toma de
decisiones respecto a la fijacin de las tarifas y compensaciones de diversas lneas de
transmisin de propiedad de ETESELVA, que incluye el autotransformador tambin de
su propiedad, se procedi a convocar, tal como se seala en el punto 4.1 de la presente
resolucin, a audiencia pblica la misma que se efectu el da 25 de julio del 2003, acto
en el cual, todas los interesados, incluso la impugnante, participaron exponiendo su
posicin respecto al tema, ya que posteriormente se tomara una decisin, mediante un
acto administrativo como lo fue la Resolucin 195;
Que, distinto es el caso de la Resolucin 003 materia de la impugnacin de
ELECTROANDES, resolucin que se origina a raz de una discrepancia de
interpretacin de una regulacin fijada por OSINERG, y que motiv la solicitud de que
se establezca la correcta interpretacin de las Resoluciones 195 y 036. Dicha
Resolucin 003 no contiene ninguna nueva decisin respecto a la fijacin de tarifas y
compensaciones efectuadas por Resolucin 195 y Resolucin 036, ni en general

ninguna decisin distinta a la ya tomada, tal como claramente se expone y sustenta en

las resoluciones e informes sealados en el punto precedente;
Que, en efecto, lo que en strictu sensu se hizo en la Resolucin 003, fue, en
virtud de su funcin reguladora, solicitar al ente regulador que se pronuncie con la
correcta interpretacin que debe darse a lo decidido en dichas resoluciones. A ello, cabe
agregar que el mismo artculo 30 del Reglamento General de OSINERG, dispone que,
por dicha va, no procede cuestionar el contenido mismo de la regulacin, sino solo su
aplicacin o interpretacin;
Que, en otras palabras, OSINERG procedi y cumpli con convocar a audiencia
pblica dentro del procedimiento administrativo en el cual se iba a tomar la decisin
respecto de la solicitud de ETESELVA de fijar las tarifas y compensaciones a lneas y
autotransformador de su propiedad, pues, esa era la instancia, dentro del proceso de
toma de decisin administrativa, en la que aquellos que consideraban podan estar
afectados de la futura decisin, expresen su opinin respecto de ella. Por el contrario, no
se requera la convocatoria de audiencia pblica para poder emitir la Resolucin 003,
pues como ya se mencion, su finalidad no implicaba la toma de una nueva decisin de
la autoridad, que pueda afectar intereses o derechos, sino nicamente se procedi a
definir cual es la correcta interpretacin que debe darse a una decisin tomada muchos
meses atrs y que no iba a ser materia de modificacin alguna;
Que, en cuanto a los argumentos de ELECTROANDES, respecto a que no existe
la va de precisiones, ni en la Ley N 27444 ni en el Reglamento General de OSINERG
cabe sealar, en principio, que si bien el artculo 30 del Reglamento General de
OSINERG, referido a discrepancias sobre la interpretacin de una regulacin y/o
disposicin normativa, no seala literalmente la palabra precisin, se aprecia
claramente que su naturaleza jurdica no es otra que darle la facultad a OSINERG,
dentro de su funcin reguladora, de poder precisar la correcta interpretacin que debe
darse, ante una evidente discrepancia de interpretacin o aplicacin de una regulacin
aprobada por l. Es decir, la facultad del ente regulador de aclarar su propia resolucin
reguladora, ante una discrepancia surgida sobre dicha interpretacin, evidentemente
existe;
Que, respecto a la interpretacin que efecta ELECTROANDES, sobre que el
artculo 30 del Reglamento General del OSINERG es aplicable para los casos en que
existan discrepancias entre una entidad con un organismo del Estado encargado de
aplicar una disposicin normativa o regulacin del OSINERG, cabe mencionar que ello
no constituye el reflejo del texto expreso del artculo en mencin, sino que es
consecuencia de una particular interpretacin;
Que, conforme a la subjetiva interpretacin de ELECTROANDES, el artculo 30
se aplica a discrepancias surgidas entre una persona natural o jurdica que desarrolla
actividades desarrolladas con los subsectores de electricidad e hidrocarburos (lase
concesionarios y/o autorizados segn la Ley de Concesiones Elctricas), con un
organismo estatal que se encuentra encargado de aplicar una regulacin expedida por el
OSINERG;
Que, el texto claro de la norma no determina entre quines se presenta la
discrepancia; solo seala que de existir esta sobre una cuestin interpretativa o

aplicacin de una regulacin dictada por el OSINERG, puede recurrirse al Consejo

Directivo del OSINERG. La norma se refiere a discrepancias que en general puedan
presentarse, sobre la interpretacin o aplicacin en un caso particular, de una regulacin
y/o disposicin normativa, siempre que la discrepancia existente no busque cuestionar el
contenido mismo de la regulacin efectuada, sino solo su aplicacin o interpretacin, tal
como se ha establecido en el artculo 30;
Que, en el presente caso, exista una discrepancia en la interpretacin a una
resolucin regulatoria siendo necesario el pronunciamiento de OSINERG que implique
una aclaracin sobre la correcta interpretacin de dicha resolucin, todo lo cual enmarca
en las facultades establecidas para el Consejo Directivo, en el artculo 30;
Que, con respecto a la facultad de interpretacin que puede realizar el mismo
rgano del cual emana una resolucin, en este caso regulatoria, Marcial Rubio define
como interpretacin autntica aquella que realiza sobre la misma norma y siguiendo el
mismo procedimiento que se adopt para producirlo, la autoridad que tiene la
competencia de dictarla o derogarla. As, hay interpretacin autntica cuando el
Congreso, mediante ley, interpreta una ley anterior o cuando el Poder Ejecutivo,
mediante decreto supremo, interpreta un decreto supremo previo, y as sucesivamente
(5);
Que, asimismo, menciona: (...) quien interpreta autnticamente, aclara el
sentido de una norma dictada antes, con la autoridad suficiente como para que, desde
siempre, se entienda que el sentido de la norma original era el que le da la interpretacin
posterior. En otras palabras, la interpretacin autntica da sentido a la norma ya
existente, no desde que la interpretacin es aprobada, sino desde que la norma
interpretada entr en vigencia. La interpretacin autntica, en el Derecho, es, as,
irrebatible (6);
Que, de otro lado, Enrique Bernales Ballesteros, en referencia a la interpretacin
autntica, la define como el proceso por el cual el rgano competente que dict
previamente una norma, aclara su sentido posteriormente, en el sentido que la primera
norma se entiende de la manera en que lo establece la segunda, desde su aprobacin
inicial (7) Que, a ello se agrega el hecho de que la Resolucin 003 que contiene la
correcta interpretacin que debe darse a la Resolucin 195 y a la Resolucin 036, ambas
disposiciones aprobadas por el Consejo Directivo; de ninguna manera implica una
nueva decisin o situacin, sino la interpretacin debida a una decisin tomada con
anterioridad y, por ende, una situacin existente desde mucho antes;
Que, respecto a lo sealado por ELECTROANDES, en el sentido que las
discrepancias surgidas entre entidades corresponde a la funcin de solucin de
controversias, a que se refieren los artculos 44 y 46 del Reglamento General del
OSINERG, basndose en que el artculo 45 de dicho Reglamento establece que la
solucin de controversias es funcin de los cuerpos colegiados y no del Consejo
Directivo del OSINERG, creemos que ello no obedece a una correcta lectura de las
disposiciones legales sobre la materia;
Que, la funcin de solucin de controversias est, precisamente, dirigida a
resolver las controversias que pudieran existir entre empresas o entidades supervisadas,
entre estas y sus usuarios libres y entre estos ltimos, reconociendo o desestimando los

derechos invocados, conciliando intereses contrapuestos entre entidades o empresas

bajo el mbito de competencia del OSINERG, entre estas y sus usuarios libres o de
resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados;
Que, a manera de precisin, conforme al literal e) del numeral 3.1 del artculo 3
de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, la funcin de solucin
de controversias comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos,
reconociendo o desestimando los derechos invocados (8). Es decir, lo que las instancias
en un procedimiento de solucin de controversias resuelvan, implica una decisin a
partir de la cual se reconocer o desestimar algn derecho invocado por las partes,
crendose una situacin nueva a partir de la misma. Distinto es el caso de la facultad de
emitir una resolucin que seale la correcta interpretacin en un tema ya decidido
tiempo atrs;
Que, por todo lo sealado, la solicitud de ETESELVA de emitir la correcta
interpretacin a las mencionadas resoluciones, se enmarca dentro de las facultades
sealadas en el artculo 30 del Reglamento General. La finalidad de lo sealado en el
acto administrativo contenido en la Resolucin 003, ha sido el aclarar una decisin y
situacin tomada en un procedimiento administrativo ya terminado; mientras que,
mediante la funcin de solucin de controversias de OSINERG, se inicia un nuevo
procedimiento administrativo cuya finalidad es que el rgano competente tome una
decisin nueva en un conflicto o controversia suscitado;
Que, a ello hay que agregar que, en el presente caso se solicit una aclaracin en
la interpretacin a una resolucin tarifaria, siendo la voluntad de quien lo solicit la
aclaracin y no el inicio de un procedimiento de solucin de controversias;
Que, de lo expuesto, cabe sealar que no se ha violado el principio de legalidad,
puesto que se ha actuado en claro respeto a las disposiciones legales y reglamentarias
vigentes. Tampoco se ha transgredido el principio del debido procedimiento puesto que,
como se mencion anteriormente, este principio tiene estrecha relacin con los
procedimientos administrativos en trmite, lo que no ocurre en el presente caso;
Que, finalmente, en cuanto a lo sealado por la empresa impugnante, en el
sentido que OSINERG ha trascrito en la Resolucin 003, comunicaciones privadas de
ELECTROANDES dirigidas a ETESELVA, y que, con ello, se ha atentado contra el
derecho a la inviolabilidad y privacidad de sus comunicaciones al ser estas partes de una
discrepancia de origen comercial y no de un proceso administrativo entre ambas, cabe
sealar que, de acuerdo al numeral 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,
las informaciones que estn exceptuadas de ser solicitadas, son aquellas que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional;
Que, de otro lado, el Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de
Transparencia en la Informacin Pblica (9), norma cuyo objetivo consiste en promover
la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la
informacin consagrado en el artculo de la Constitucin citado anteriormente (10),
dispone que toda informacin que posea el Estado se presume pblica salvo las
excepciones establecidas en dicha norma dentro de las cuales no se encuentra ninguna

excepcin en el caso de documentos que sustenten la discrepancia de interpretacin de

una disposicin. A ello cabe agregar que el Estado debe adoptar medidas bsicas que
garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades de la
Administracin Pblica. (11);
Que, finalmente, debe afirmarse que ELECTROANDES no ha mencionado la
disposicin legal que el OSINERG habra transgredido al mencionar en la Resolucin
OSINERG 003, las comunicaciones que ella cursara a ETESELVA y que le fueron
alcanzadas por va regular por esta ltima empresa, que demuestran la distinta
interpretacin que tena sobre las Resoluciones expedidas por el OSINERG Ns 195 y
036.
4.4. Sobre si la Resolucin 003 no rene los requisitos de validez
Que, ELECTROANDES sostiene que la Resolucin 003, no ha cumplido con los
requisitos del Acto Administrativo a que se refiere el artculo 3 de la LPAG, incisos 1 y
5, habida cuenta que el Consejo Directivo no tiene facultades para resolver
controversias, debiendo haberse seguido el procedimiento regular establecido por el
Captulo V del Reglamento General del OSINERG;
Que, el artculo 3 aludido, seala:
Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1.- Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al
momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de
sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
(...)
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generacin;
Que, los dos requisitos sealados por ELECTROANDES, ya han sido materia de
anlisis en los considerndos que anteceden, de manera que solo cabe reiterar que el
Consejo Directivo del OSINERG, en base a la facultad que le concede el artculo 30 de
su Reglamento General, puede efectuar la interpretacin de las disposiciones
regulatorias que emita, sin necesidad de recurrir a un procedimiento administrativo
regular.
4.5. Sobre si la Resolucin 003 contraviene el principio de transparencia
Que, seala la recurrente, que se ha contravenido el principio de transparencia,
por el que toda decisin que adopte cualquier rgano del OSINERG, debe adoptarse de
manera tal que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por los
administrados, lo cual no se ha dado en esta oportunidad puesto que el OSINERG no le

permiti expresar opinin alguna, resolviendo en base a lo expresado por solo una de las
partes;
Que, sin perjuicio de sealar que tal argumento tambin ha sido analizado
anteriormente, debe reiterarse una vez ms que la solicitud de cualquier empresa para
que el Consejo Directivo del OSINERG establezca la correcta interpretacin de una
disposicin regulatoria o normativa expedida por l, no origina la iniciacin de un
procedimiento administrativo, toda vez que este ya se llev a cabo al expedirse la norma
o regulacin correspondiente. Solo se trata de un acto administrativo dirigido a precisar
la resolucin o norma de que se trate.
4.6. Nulidad de la Resolucin OSINERG N 003-2005-OS/CD
Que, de la revisin de cada uno de los acpites que responden los argumentos
expuestos en el recurso de reconsideracin, se concluye que la Resolucin 003
constituye un acto administrativo dictado con estricto respeto a los requisitos de validez
que establece el artculo 3 de la LPAG, habiendo sido expedido por el Consejo Directivo
del OSINERG al amparo de la atribucin que le concede el artculo 30 de su
Reglamento General;
Que, la resolucin impugnada por ELECTROANDES expresa el objeto de la
misma y se encuentra debidamente motivada, citando los artculos y normas legales en
las que se ampara la decisin adoptada por el Consejo Directivo del organismo
regulador;
Que, de esta forma, puede concluirse como no ha lugar la nulidad planteada por
ELECTROANDES contra la Resolucin 003;
Que, finalmente, con relacin a la solicitud de ELECTROANDES motivo de la
presente Resolucin, se han expedido, los informes OSINERG-GART-DGT-019-2005,
y OSINERG-GART-AL-2004-041 de la Gerencia Adjunta de Regulacin Tarifaria (en
adelante GART) del OSINERG, los cuales contienen la motivacin adicional que
sustenta la decisin del OSINERG, cumpliendo de esta manera con el requisito de
validez de los actos administrativos a que se refiere el artculo 3, numeral 4 de la LPAG;
y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, en el
Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001PCM; en el Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctricas y en su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM y en lo dispuesto en la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar infundado, en todos sus extremos, el recurso de
reconsideracin presentado por Electroandes S.A. contra la Resolucin OSINERG N
003-2005-OS/CD, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente
resolucin.

Artculo 2.- Declarar no a lugar, el pedido de nulidad de la Resolucin

OSINERG N 003-2005-OS/CD, por los argumentos expuestos en el numeral 4.6 de la
parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 3.- La presente resolucin deber ser publicada en el Diario Oficial El
Peruano y consignada, junto con los Informes OSINERG-GART-DGT-019-2005,
OSINERG-GART-AL-2004-041, en la pgina web del OSINERG: www.osinerg.gob.pe.
ALFREDO DAMMERT LIRA
Presidente del Consejo Directivo
COMENTARIO
Convenimos con lo innecesario de una audiencia pblica a los efectos de la
aclaracin de una resolucin, pedido que pueden formular los administrados en caso
algn trmino de lo resuelto no sea claro. Y es que la audiencia pblica es un acto o
etapa previo a una decisin, con la finalidad de que las partes que pudieren verse
afectadas expresen sus posiciones. En el caso de la aclaracin ya hay una decisin
tomada, cuyos alcances son materia de precisin en una suerte de interpretacin
autntica.

DERECHO REGISTRAL
SI SE ESTIPULA QUE EL SALDO DEL PRECIO SER PAGADO CON DINERO
DE UN TERCERO el acreedor hipotecario es el vendedor o el tercero?

SI SE ESTIPULA QUE EL SALDO DEL PRECIO SER PAGADO CON DINERO

DE UN TERCERO el acreedor hipotecario es el vendedor o el tercero?
SI SE ESTIPULA QUE EL SALDO DEL PRECIO SER PAGADO CON DINERO
DE UN TERCERO
el acreedor hipotecario es el vendedor o el tercero?
En la hipoteca constituida
por la enajenacin de un bien, que ser pagada con dinero de tercero, el acreedor
hipotecario es el tercero, siempre que el vendedor haya dado por cancelado el precio del
bien. Pero si el vendedor no ha manifestado que el precio del bien ha sido cancelado, el
acreedor hipotecario es el propio vendedor, vale decir que en estas circunstancias no
puede haber doble acreedor hipotecario.
RES. N 144-2005-SUNARP-TR-L (publicada en El Peruano, 21 de abril de 2005)
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 18 de marzo de 2005
APELANTE :

JAIME ARENAS BENAVENTE.

TTULO

N 327424 del 15-10-2004.

RECURSO

H.T.D. N 58169 del 14-12-2004.

REGISTRO

Predios de Lima.

ACTO (S)

Rectificacin de asiento. Caducidad de gravamen.

I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante escrito firmado por Jaime Arenas Benavente, se solicita la inscripcin
de la rectificacin del asiento 4c) de la ficha 24290 en la que consta inscrita una
compraventa con saldo de precio pendiente de pago, en razn de haberse cancelado
dicho saldo con el prstamo del Banco Hipotecario a cuyo favor se constituy hipoteca
en el asiento 4d), cancelado en el asiento 2e).
En el reingreso se presenta una declaracin jurada con firma certificada por
Henry Camacho, fedatario de la Zona Registral N IX Sede Lima, solicitando la
cancelacin del saldo de precio inscrito en el asiento 4c) de la ficha 24290 en aplicacin
de la Ley N 26639 por haber transcurrido ms de 10 aos.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico del Registro de Predios Lima, Erick Molina Palante, tach
el ttulo en los siguientes trminos:
Se tacha el presente ttulo por cuanto no es subsanable que el acreedor sea una
institucin del sistema financiero y por ello no es aplicable el artculo 3 de la Ley N
26639, por expresa mencin del artculo 172 de la Ley de Bancos.
Sin perjuicio de lo expuesto:
Revisado el ttulo archivado N 3977 del 31/10/1977 que contiene la escritura
pblica de fecha 19/10/1977 notario Jorge Orihuela Ibrico referido a la constitucin de
hipoteca (solo constitucin de hipoteca a favor del Banco Hipotecario) en la parte de la
conclusin se seala que el Banco Hipotecario gira el cheque N 50164 a nombre de los
prestatarios esposos Arenas Lanao y estos lo endosan a favor de Alfredo Signori Fras y
Graciela Gasparetto Tenani; sin embargo, lo que se seala en el archivado antes citado
no tiene, no produce efectos cancelatorios respecto del saldo de precio de la
compraventa registrada en el asiento 4c) de la ficha N 24290, ni constituye alguna
declaracin de parte de los vendedores (Alfredo Signori Fras y Graciela Gasparetto
Tenani) de cancelacin de precio de la venta registrada en el asiento 4c) de la ficha N
24290.
A efectos de proceder a registrar la cancelacin del saldo de precio referido en el
asiento 4c) de la ficha N 24290, srvase extender escritura pblica por la cual los
vendedores (Alfredo Signori Fras y Graciela Gasparetto Tenani) as lo expresen
(artculos 1122 y 2010 del Cdigo Civil), debiendo sealar que la fecha de conclusin
de firmas debe ser anterior a la fecha de presentacin del presente ttulo, en atencin a
lo dispuesto por el artculo IX del T.P. del R.G.R.P.
Tratndose de una hipoteca inscrita a favor de un banco (Banco Central
Hipotecario) en aplicacin del artculo 172 de la Ley de Banca y Seguros, no es de
aplicacin la Ley N 26639.
Base legal: artculo 2011 del Cdigo Civil, artculo 32 del R.G.R.P.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante manifiesta que la hipoteca a favor del Banco Hipotecario fue

cancelada en su totalidad, tal como se desprende del asiento 2e) de la ficha N 24290.
Seala que el saldo nunca estuvo inscrito a favor de una empresa del sistema
financiero, sino de los vendedores Alfredo Signori Fras y cnyuge.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble objeto de la rogatoria se encuentra inscrito en la ficha 24290 del

Registro de Predios de Lima.
En el asiento 4c) corre inscrita la compraventa efectuada por Graciela Gasparetto
Tenani y su cnyuge Alfredo Signori Fras a favor de Jaime Edgardo Arenas Benavente

y su cnyuge Mara Silvia Lanao. En el precitado asiento se indica que existe un saldo
de precio de venta pendiente por cancelar (Ttulo 2899 del 5/8/77).
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es la siguiente:
Si se establece que el saldo de precio ser pagado con prstamo de una empresa
del sistema financiero, sin que el vendedor d por cancelado el precio, genera hipoteca
legal a favor de esta empresa o a favor del vendedor?
VI.

ANLISIS

1. Como la primera rogatoria es la rectificacin del asiento 4c) de la ficha 24290,

corresponde analizar en primer lugar su procedencia.
Una inexactitud registral es todo desacuerdo entre el Registro y la realidad
extrarregistral. Su origen puede ser diverso. Interesa para efectos del presente caso la
inexactitud generada por un error incurrido al extender un asiento de inscripcin. Este
error se clasifica en material y de concepto.
Los supuestos de error material estn descritos de modo taxativo en el artculo
81 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Todo supuesto distinto a ellos se
cataloga como error de concepto. El error de concepto, entonces, puede provenir de un
defecto u omisin del ttulo que dio origen a la inscripcin, sin que haya mediado una
calificacin registral deficiente.
El artculo 84 del Reglamento General de los Registros Pblicos establece que la
rectificacin de los errores de concepto se efectuar de las siguientes dos maneras:
a) Cuando resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al mismo ttulo ya
inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o, de oficio, en el
supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del presente Reglamento.
b) Cuando no resulten claramente del ttulo archivado: en virtud de nuevo ttulo
modificatorio otorgado por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial, si el
error fue producido por la redaccin vaga, ambigua o inexacta del ttulo primitivo.
Corresponde por lo tanto, analizar, si en el presente caso, el error de concepto
que se solicita rectificar surge o no claramente del ttulo archivado, porque de ello
depender si es suficiente el ttulo archivado, para corregir el error.
2. En la escritura pblica del 27 de julio de 1977 sobre compraventa que otorg
Alfredo Signori Fras y cnyuge Graciela Gasparetto Tenani a favor del recurrente
Jaime Edgardo Arenas Benavente y cnyuge Mara Silvia Lanao de Arenas el mismo
que diera mrito al asiento 4c) que se solicita rectificar, se ha sealado Tercero.- El
precio de venta es de soles oro seiscientos (seiscientos mil soles oro) que los

compradores cancelarn en la siguiente manera: soles oro ciento cincuenta mil (ciento
cincuenta mil soles oro) que han sido pagados a la firma de la presente minuta y el saldo
de soles oro cuatrocientos cincuenta mil (cuatrocientos cincuenta mil soles oro) que
sern pagados con un prstamo del Banco Central Hipotecario del Per.
Como podr apreciarse, los vendedores no manifestaron expresamente que el
precio haba sido cancelado, por lo que corresponda indicar tal circunstancia en el
asiento, constituyndose una hipoteca legal de pleno derecho a favor del vendedor, aun
cuando no conste expresamente en la partida en aplicacin de los artculos 1026 (1) y
1027 (2) del Cdigo Civil de 1936.
En tal sentido, no existe error al extenderse el asiento 4c) de la ficha 24290 del
Registro de Predios de Lima, siendo por tanto improcedente su rectificacin.
3. El apelante tambin ha solicitado la aplicacin de la Ley N 26639, al haber
transcurrido ms de 27 aos desde que se extendi el asiento 4c) en la ficha 24290.
En el artculo 3 de la Ley N 26639 se estableci un plazo de extincin de las
hipotecas y dems gravmenes que se registran, el mismo que es de 10 aos desde la
fecha de su inscripcin.
Sin embargo, tratndose de gravmenes que garantizan crditos, el plazo de
extincin de 10 aos va a correr a partir de la fecha de vencimiento de la deuda
garantizada, segn se indica en su segundo prrafo (3).
De esta forma, se restablece la extincin por el transcurso del tiempo de
gravmenes inscritos, que se encontraba regulada en el Cdigo Civil de 1936 (artculo
1049 (4)), mas no en el actual cdigo.
Sin embargo, la regulacin establecida en la Ley N 26639 presenta aspectos
distintos a la anterior: as tenemos que, en primer lugar, el plazo de extincin se ha
reducido de 30 a 10 aos, y en segundo lugar, se hace una diferenciacin entre
gravmenes que garantizan crditos y aquellos que no garantizan crditos, siendo que en
los primeros, el plazo de extincin va a comenzar a correr a partir de la fecha del
vencimiento de la obligacin garantizada, y en los segundos, a partir de la fecha de su
inscripcin.
4. Con el artculo 3 de la Ley N 26639 se introduce una nueva causal de
extincin de hipotecas, que se va adicionar a las contempladas en el artculo 1122 (5)
del Cdigo sustantivo, teniendo en cuenta, en el caso de hipotecas, el carcter
constitutivo del Registro al ser la inscripcin uno de sus requisitos de validez (artculo
1099) (6).
Sobre el particular, el Tribunal Registral aprob el siguiente precedente de
observancia obligatoria: El artculo 3 de la Ley N 26639 ha introducido una nueva
causal de extincin de la hipoteca, adicional a las sealadas en el artculo 1122 del
Cdigo Civil (7).
5. Sin embargo, en los casos de garantas reales que garantizan crditos en favor
de entidades que pertenecen al sistema financiero existe una excepcin, por cuanto por

disposicin legal se ha previsto que en estos casos no resulta aplicable la caducidad

regulada en el artculo 3 de la Ley N 26639, segn se seala en el ltimo prrafo del
artculo 172 de la Ley N 26702 (8). En consecuencia, en estos casos, al no caducar la
hipoteca registrada por el transcurso del tiempo, para su cancelacin se necesita que se
presente ttulo, en donde conste la declaracin de la entidad financiera respectiva,
declarando la cancelacin del gravamen.
6. En el presente caso, el registrador ha considerado que el saldo de precio
indicado en el asiento 4c) de la ficha 24290 se ha efectuado a favor del Banco Central
Hipotecario del Per.
El artculo 1026 del Cdigo Civil de 1936 prescriba que adems de las
hipotecas legales establecidas en otros ttulos de ese cdigo se reconocen entre otras la
del inmueble vendido sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
dinero de un tercero.
En el numeral 2 hemos concluido que los vendedores no expresaron que el
precio fue cancelado en su integridad, generndose hipoteca legal a favor de los mismos
por el monto de S/. 450,000 soles.
Al respecto, Max Arias Schreiber (9) seala al comentar las hipotecas legales
previstas en el artculo 1118, inciso 1 (10) del Cdigo Civil se trata de una garanta que
se justifica por sus especiales circunstancias. El vendedor, que solo recibe una parte del
bien goza indubitablemente de un derecho sobre el saldo impago, y como tal saldo est
directamente vinculado con el hecho de la enajenacin de un inmueble, nada ms
legtimo y natural que este inmueble responda de su incumplimiento (...). En situacin
similar est el caso en que el precio de la venta ha sido cancelado parcialmente, pero
con dinero de terceros. La figura solo cambia en relacin con los sujetos. En efecto ya
no se trata de la acreencia del vendedor sobre el comprador, sino la del tercero sobre
aquel. Este tercero ser titular del crdito frente al comprador, tambin inmediatamente
vinculado con la venta del inmueble.
Podemos concluir entonces, que en la hipoteca legal constituida por la
enajenacin de un inmueble que ser pagado con dinero de tercero, el acreedor
hipotecario es el tercero, siempre que el vendedor haya dado por cancelado el precio del
inmueble. Pero si el vendedor no ha manifestado que el precio del inmueble ha sido
cancelado, el acreedor hipotecario es el propio vendedor, vale decir que en estas
circunstancias no puede haber doble acreedor hipotecario.
En tal sentido, al no ser el Banco Central Hipotecario del Per acreedor de la
hipoteca legal, referida en el asiento 4c) de la ficha 24290, sino los vendedores Gabriela
Gasparetto Tenani y Alfredo Signori Fras, que son personas ajenas al sistema
financiero, resulta aplicable el artculo 3 de la Ley N 26639.
7. Como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la hipoteca
legal garantiza el pago del saldo de precio, razn por la que se trata de un gravamen que
garantiza un crdito, debiendo aplicarse por lo tanto el segundo prrafo del artculo 3 de
la citada Ley N 26639.

Esta instancia tambin se ha pronunciado en las Resoluciones N 364-2003SUNARP-L del 13 de junio de 2003 y N 649-2003-SUNARP-L del 10 de octubre de
2003, entre otras, que si del texto ntegro del contrato no consta clusula alguna que
establezca periodo de gracia para el inicio del pago de las cuotas mensuales que
constituyen el saldo de precio y causa de la hipoteca, estas deban empezar a pagarse de
inmediato, esto es, al transcurrir un mes (30 das) desde la fecha de celebracin del
contrato. Esta conclusin proviene de la interpretacin del artculo 1656 del Cdigo
Civil que establece que cuando no se ha fijado plazo para la devolucin ni este resulta
de las circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega.
En ese sentido, como en la escritura pblica no se establece expresamente un
plazo para el pago del saldo del precio, se entiende que este se cumple a los treinta das
de suscrita la escritura pblica, esto es el 27 de agosto de 1977, es por ello que esta
hipoteca ha caducado el 27 de agosto de 1987, correspondiendo por tanto extender el
asiento cancelatorio respectivo.
En tal sentido corresponde revocar la tacha formulada.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

REVOCAR la tacha formulada por el registrador del Registro de Predios de

Lima al ttulo referido en el encabezamiento, y ORDENAR la extensin del asiento
cancelatorio solicitado, por los fundamentos expresados en los numerales 3 al 7 del
anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral
COMENTARIO
Nos encontramos ante un error de concepto, en funcin del cual se inscribe un
acto por otro, esto es, en el caso concreto, calificar como acreedor hipotecario a quien
no tena tal calidad al momento de la inscripcin. Si bien en la escritura pblica se
estipul expresamente que el saldo deudor sera pagado con dinero obtenido de un
banco, no se tuvo en cuenta que el acreedor hipotecario solo puede ser uno de los
sujetos intervinientes de manera cierta en el negocio, y no uno que intervendr en el
futuro, ya que cabe la posibilidad de que el banco deniegue el prstamo con el que se
pretende pagar el saldo deudor.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

ACTA DE AUDIENCIA NICA CON SENTENCIA

ACTA DE AUDIENCIA NICA CON SENTENCIA

I.

INTRODUCCIN

El proceso sumarsimo es uno de los tres esquemas procedimentales de

cognicin que el Cdigo Procesal Civil ha desarrollado y el cual busca resolver un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica pero propendiendo a una tutela
ejecutiva, rpida y oportuna, al existir mayor certeza sobre la titularidad de la situacin
jurdica subjetiva de ventaja materia del conflicto (o incertidumbre).
Este proceso se caracteriza as por ser corto y, por lo tanto, los actos procesales
inmersos en l tambin lo son. Entre estos, destaca el hecho de que el proceso cuente
con una audiencia nica, en la que se realizan las actuaciones previas a la sentencia
(saneamiento, fijacin de puntos controvertidos, conciliacin y pruebas) e incluso puede
llegar a emitirse sentencia de modo inmediato.
II.

ACTOS PREVIOS A LA AUDIENCIA

El artculo 546 del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) seala qu asuntos
contenciosos pueden ser tramitados en va sumarsima. Entre los expresamente aludidos
se encuentran los procesos por alimentos, separacin convencional y divorcio,
interdiccin, desalojo e interdictos; sin embargo los incisos 6, 7 y 8 son clusulas
abiertas, en las cuales pueden ingresar supuestos que cumplan con los requisitos que all
se sealan (como la solicitud de ineficacia de un ttulo valor, como veremos ms
adelante).
Una vez presentada y admitida la demanda, se corre traslado a la parte
demandada, otorgndole cinco das para que conteste, facultndosela para que
interponga las excepciones y defensas previas que estime conveniente con la
contestacin de la demanda. Las partes adjuntarn los medios probatorios respectivos,
tanto para sustentar sus argumentos como para establecer tachas u oposiciones, los que
deben ser de actuacin inmediata en atencin a la naturaleza del proceso.
Con la contestacin, o transcurrido el plazo para realizarla, el juez debe fijar la
fecha para la audiencia nica, en un plazo mximo de diez das (bajo responsabilidad)
contados a partir de la contestacin o del vencimiento del plazo otorgado para hacerla.
III.

AUDIENCIA NICA

Las audiencias, en nuestro sistema procesal, son una manifestacin del principio
de oralidad, segn el cual los actos que conforman el proceso no son exclusivamente
escriturales, sino que pueden ser realizados directamente por las partes ante el juez de
forma verbal con el objetivo de hacer que la administracin de justicia sea ms gil y
expeditiva.
La audiencia nica se encuentra regulada en los artculos 554, 555, 556, 557 y
558 del CPC, y se presenta como el momento en el cual concurren al unsono todas las
etapas intermedias del proceso (saneamiento, conciliacin, probatoria y resolutoria) con
el fin de evitar que el proceso siga un camino ms largo que el debido dada la necesidad
de una tutela efectiva.
Realizada la audiencia, el juez tiene dos alternativas respecto al momento en el
cual debe emitir la sentencia: la primera, que sentencie en la audiencia misma; la
segunda, que se tome un plazo de hasta diez das para hacerlo. En la prctica procesal se
observa que los jueces normalmente se toman plazos muchos mayores (aunque la fecha
que aparezca en la resolucin sea una atrasada y est dentro de los diez das sealados).
Lo interesante del acto o pieza que se adjunta est, pues, no solo en lo actuado y
resuelto en una audiencia, sino en que es un supuesto en el cual tom la opcin de
sentenciar con celeridad en la audiencia misma.
IV.

ANLISIS DEL ACTO PROCESAL

En el presente caso la audiencia nica es consecuencia de un pedido de

ineficacia de un ttulo valor. El actor adujo que el cheque que recibi por una deuda a su
favor, fue sustrado de su poder. Lo primero que hizo fue denunciar el hecho en la
comisara competente e inmediatamente despus lo puso en conocimiento de la entidad
bancaria encargada de realizar el pago.

A partir de aqu el actor sigue los pasos establecidos en la Ley de Ttulos Valores
N 27287, para casos de sustraccin de ttulos. As segn el artculo 102 de la referida
norma: () quien se considere con legtimo derecho sobre el ttulo valor, puede
solicitar al juez que se declare la ineficacia del ttulo respectivo; y, que se le autorice a
exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y accesorias inherentes a dicho
ttulo valor (), siempre que el motivo en el que sustente la solicitud est referido a un
caso de deterioro, extravo o sustraccin. Seguidamente el artculo 103 seala
expresamente la va procedimental a seguir en casos como estos, que no es otra que la
sumarsima.
La ineficacia de un ttulo valor se tramita en va sumarsima por cuanto as lo
establece el artculo 103 de la mencionada ley, norma que concuerda con el inciso 8 del
artculo 546 del CPC.
Llegado el momento de realizacin de la audiencia, luego de proceder con la
juramentacin al compareciente, se llev a cabo el saneamiento procesal, dndose por
vlida la relacin procesal en tanto ninguna de las partes interpuso cuestionamiento
sobre la misma (excepciones o defensas previas). Seguidamente se procedi con la
conciliacin, que no fue posible por la naturaleza del proceso y la inasistencia de una
de las partes (banco), establecindose inmediatamente despus que no existen puntos
controvertidos, pero s se admiten y actan los medios probatorios presentados por
las partes, que son los mismos. Luego, en vista de que nadie quiso hacer uso de la
palabra, se procedi a dictar sentencia en la cual se declara la ineficacia del ttulo y
ordena a la empresa deudora que expida el duplicado correspondiente quedando anulado
el original.
Los pasos seguidos para que finalmente sea amparada la solicitud de ineficacia
resultan en cierto modo cuestionables desde un punto de vista formal. Ntese que el
juez procedi a realizar la audiencia nica de manera mecnica, sin detenerse a observar
que hubiera obtenido un resultado idntico y con menos trmite (aun tratndose de una
audiencia nica) si hubiera observado el artculo 473 del CPC que prev los casos en los
que se puede realizar el juzgamiento anticipado del proceso. Segn esta norma, el juez
emitir sentencia despus de la fase conciliatoria (que evidentemente resulte
infructuosa), cuando se percate que la cuestin debatida sea de derecho y no de hecho
(como lo es en nuestro caso, en donde una parte pide que se emita un duplicado de un
ttulo valor, ya que el original entregado le fue sustrado, sin que la otra parte se oponga)
y no se necesite de la actuacin de ningn medio probatorio en la audiencia respectiva
(inciso 1, artculo 473 del CPC).
Por cierto, siguiendo el trmite ordinario de la audiencia nica as como del que
se desprende del artculo 473 se hubiera logrado el mismo resultado, en tanto siempre
debi ampararse la solicitud de ineficacia; no obstante, la segunda opcin hubiera sido
ms coherente y rpida, sin necesidad de evaluar medios probatorios y al no haber
controversia. Sin embargo, este leve error queda salvado en la medida que el resultado
obtenido, al final de la audiencia nica, es el ideal: un juzgamiento inmediato del
asunto.
Acto o pieza procesal

EXPEDIENTE: 2775-2004
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LA MOLINA Y CIENEGUILLA
DEMANDANTE

: EXCAVACIONES DE PIQUES S.A.C.

DEMANDADO

: CIEMSA Y OTRO

MATERIA

INEFICACIA DE TTULO VALOR

PROCESO

SUMARSIMO

ESPECIALISTA LEGAL

DR. MARTN HUAMN

ASISTENTE DE JUEZ

DRA. TERESA SNCHEZ

ACTA DE AUDIENCIA NICA

En La Molina, al primer da del mes de abril de dos mil cinco, siendo las once de
la maana, ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Molina y Cieneguilla, bajo la
conduccin del seor juez titular doctor Edgard Martn Chvez Cabrera, quien se avoca
al conocimiento de la causa por disposicin superior, con la asistencia de la doctora
Teresa Snchez Snchez; compareci en representacin de la entidad demandante
Excavaciones de Piques Sociedad Annima Cerrada, conforme al documento de
representacin que obra en autos, Juan Castillo Basurto, identificado con Documento
Nacional de Identidad nmero diecinueve millones novecientos nueve mil ciento
cuarentiuno, con el holograma del ltimo sufragio; asistido por su abogada la doctora
Erika Giovanna Palacios Acuache, identificada con carn del Colegio de Abogados de
Lima, con registro nmero treintisiete mil dos; y en representacin de la codemandada
Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad Annima - CIEMSA, conforme
al documento de representacin que obra en autos Nathaly Campero Longa, identificada
con Documento Nacional de Identidad nmero diez millones sesenta mil setecientos
diez; a efectos de llevar adelante la audiencia programada para la fecha y hora antes
indicada; dejndose constancia de la inasistencia del representante de la emplazada
Banco Sudamericano, pese a que se encuentran debidamente notificados con la
resolucin que los cita a la presente audiencia, conforme consta de autos.
JURAMENTO: En este acto, se procede a tomar juramento al compareciente
para que diga la verdad sobre los hechos materia de la presente litis; dndose inicio a la
audiencia.
SANEAMIENTO PROCESAL: Acto seguido, el Juzgado procede a dictar la
siguiente Resolucin nmero seis. AUTOS Y VISTOS: Advirtindose de la revisin de
autos que no se han deducido excepciones ni planteado defensas previas y habindose
acreditado las condiciones de la accin y presupuestos procesales; siendo competente
esta judicatura para conocer la presente causa; y estando a la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida, se declara: SANEADO EL PROCESO.

CONCILIACIN: En esta etapa de la audiciencia, no fue posible la

conciliacin, dado a la naturaleza del proceso y a la inasistencia de los representantes de
las emplazadas.- FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: Teniendo en
consideracin que las entidades emplazadas no han formulado contradiccin ni
oposicin alguna, no hay puntos contradictorios por citar en esta fase de la audiencia.
ADMISIN Y ACTUACIN DE MEDIOS PROBATORIOS: MEDIOS
PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Del punto 1 al 6.DOCUMENTOS: fotocopia simple del contrato de fecha ocho de marzo de dos mil
cuatro, de fojas veintitrs a fojas veintisis y su anexo de fojas veintisiete; fotocopia
simple de la carta de fecha veinte de marzo de dos mil cuatro, de fojas veintinueve,
fotocopia simple de la factura nmero 0000005 de fojas treinta; fotocopia simple del
recibo de caja nmero 11258, de fojas treinticuatro; fotocopia simple de la denuncia
nmero 2267 por hurto efectuada en la Comisara de Vitarte, de fojas treinticinco y
fotocopia simple de la carta de fecha nueve de setiembre de dos mil cuatro, de fojas
treintisis ADMTANSE y tngase presentes al momento de resolver.
MEDIOS PROBATORIOS DE LAS DEMANDADAS
Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad Annima - CIEMSA.DOCUMENTOS: Estando a que esta parte viene ofreciendo como medios probatorios
los mismos que ha ofrecido la parte actora, estse a los resuelto (sic) en cuanto a los
medios probatorios de la actora.
Banco Sudamericano.- Se deja constancia que esta emplazada no ha ofrecido
medio probatorio; por lo que no hay medios probatorios que admitir de esa parte.
USO DE LA PALABRA: Se deja constancia que no se hizo uso de la palabra. En
este estado, no habiendo nada ms que agregar el Juzgado comunica que la causa se
encuentra expedida para ser sentenciada; por lo que dicta la resolucin nmero siete. Y
CONSIDERANDO: Que, del anlisis de autos se desprende. Primero.- Que, por escrito
de fojas treintiocho a fojas cuarentids, subsanado de fojas cincuentiuno a fojas
cincuentitrs, Excavaciones de Piques Sociedad Annima Cerrada, emplaza a Consorcio
de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad Annima - CIEMSA y al Banco
Sudamericano, a fin de que se declare la ineficacia del cheque nmero 09074674, por la
suma de diez mil dlares americanos, girado el siete de setiembre de dos mil cuatro, por
Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad Annima - CIEMSA, a la orden
de Juan Castillo Basurto, a cargo del Banco Sudamericano, solicitando se ordene el
cumplimiento de la obligacin principal inherente al documento sustrado y por ende un
duplicado anulando el original; fundamentando en que con fecha ocho de marzo de dos
mil cuatro, celebra un contrato de ejecucin de labores mineras con la codemandada
CIEMSA, por lo que esta se obliga a pagarle a su representada una retribucin mensual,
la cual solicitaron que en el caso de pagos en dlares se hicieran a nombre de su gerente
general Juan Castillo Basurto, por cuanto su representada no contaba con cuenta
corriente en dlares, a consecuencia de ello, el treintiuno de julio de dos mil cuatro,
emiten la factura 0000005, por la suma de treintisis mil ciento sesenticuatro dlares
americanos con veintitrs centavos, en razn de lo cual el siete de setiembre de dos mil
cuatro, esta mediante recibo de caja hace un pago a cuenta por la suma de diez mil
dlares americanos mediante el cheque del Banco Sudamericano que motiva la litis, a la
orden de Juan Castillo Basurto; resultando que a dicha persona le sustrajeron el aludido

cheque con fecha ocho de setiembre de dos mil cuatro, del interior de su vehculo
cuando se encontraba por las inmediaciones del mercado Ceres - Vitarte, hecho que
denunciaron ante la Comisara de Vitarte y que fue comunicado al Banco Sudamericano
el nueve del indicado mes y ao; amparando su demanda en los artculo 26, 98, 102,
103, 106, 1087 y 176 de la Ley de Ttulo Valores 27287; Segundo.- Por su parte, la
codemandada Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad Annima CIEMSA, en su escrito de fojas sesentiocho a setenta, se apersona a los autos, sin
oponerse ni contradecir la pretensin de la actora con relacin al cheque materia de litis,
supeditndose a la decisin del Juzgado; pero sin allanarse a la demanda; Tercero.- Que
en cuanto a la codemandada Banco Sudamericano, esta no ha hecho valer su derecho de
contradiccin, por lo que por resolucin nmero cinco de fojas ochenta y siete, ha sido
declarada rebelde, situacin jurdica que conforme previene el artculo 461 del Cdigo
Procesal Civil, causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos
en la demanda; Cuarto.- Que, la accin de ineficacia de ttulo valor, tiene por finalidad
dejar sin efecto un ttulo valor, siendo una de las causales el que este haya sido
sustrado. En tal caso, no queda otro remedio que solicitar su declaracin de ineficacia.
Obedeciendo la declaracin de ineficacia no solo a impedir o evitar que un tercero
pueda cobrar la obligacin contenida en l, sino y principalmente, a que el titular del
derecho lo pueda hacer; Quinto.- Es principio fundamental que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
juzgador respecto de los puntos controvertidos; as como la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando
nuevos hechos, conforme lo dispone los artculos 188 y 196 del Cdigo Procesal Civil;
Sexto.- Que, de lo expuesto por la actora, la absolucin formulada por la emplazada
CIEMSA, as como del estado de rebelda del Banco Sudamericano y de los medios
probatorios actuados en autos, como son los documentos de fojas veintitrs a veintisiete,
veintinueve, treinta, treinticuatro a treintisis; se llega a establecer que entre la actora y
la demandada CIEMSA exista una relacin obligacional, tanto ms si la misma ha sido
aceptada por esta demandada, producto de lo cual mediante el cheque materia de
ineficacia se efectuaba un pago como contraprestacin por los servicios de la actora, el
cual le fue sustrado a don Juan Castillo Basurto, representante de la demandante y a
cuya orden haba sido girado; probndose tambin que la emplazante comunic al
Banco Sudamericano de dicha sustraccin; Stimo.- Asimismo, se han efectuado las
publicaciones respectivas, conforme aparece de los impresos de fojas setenticuatro a
fojas ochentitrs, y ha transcurrido el plazo legal correspondiente, sin que se formule
oposicin alguna, por lo que procede declararse fundada la solicitud de ineficacia de
ttulo valor propuesto; Octavo.- Que, asimismo, cabe sealar, que por la naturaleza de la
pretensin incoada, no cabe condenar el pago de costas, ni costos, por cuanto esta clase
de procesos constituyen un procedimiento a seguir en el caso de extravo, sustraccin,
destruccin o deterioro de un ttulo valor. Por lo expuesto, con la facultad conferida en
los artculos 102 de la Ley de Ttulos Valores nmero 27287, el Primer Juzgado de Paz
Letrado de La Molina y Cieneguilla, administrando justicia a nombre de la Nacin;
FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas treintiocho a fojas cuarentids,
subsanada de fojas cincuentiuno a cincuentitrs; interpuesta por Excavaciones de Piques
Sociedad Annima Cerrada, contra Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros
Sociedad Annima - CIEMSA y Banco Sudamericano, sobre ineficacia de ttulo valor;
en consecuencia, SE DECLARA: LA INEFICACIA DEL CHEQUE NMERO
09074674, cuyo titular es la emplazante Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros
Sociedad Annima - CIEMSA, por el monto de diez mil dlares americanos, girado a
nombre del representante de la emplazante Juan Castillo Basurto, a cargo del Banco

Sudamericano; por lo que SE DISPONE: autorizar al demandante a exigir el

cumplimiento de la obligacin expresada en el ttulo materia de litis en cuanto sea
exigible, a la emplazada Consorcio de Ingenieros Ejecutores Mineros Sociedad
Annima - CIEMSA, para lo cual se expedir el duplicado correspondiente; quedando
anulado el original; debiendo efectuarse la publicacin por una sola vez en el diario
oficial El Peruano de un extracto de la presente resolucin; sin costas, ni costos. Se deja
constancia que en este acto se dio por notificada la parte demandante y la codemandada
CIEMSA con la sentencia; notificndose a la coemplazada Banco Sudamericano.
Con lo que concluy la audiencia, firmando los intervinientes despus que lo
hizo el seor juez y leda el acta sin hacerse observacin alguna.
EDGAR MARTN CHVEZ CABRERA, juez titular del Primer Juzgado de
Paz Letrado de La Molina y Cieneguilla.

BALANCE JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE 2004-2005

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 2004-2005

Durante el ao 2004 y en lo que va del 2005, la produccin judicial y administrativa de

jurisprudencia vinculante ha sido fructfera. Caracteriza a este periodo que la Corte
Suprema haya emitido precedentes de observancia obligatoria, especficamente en
materia penal y procesal penal, algo que no sucedi en el pasado. Con esto, el panorama
de la jurisprudencia vinculante en el Per se ampla sustancialmente, hecho que no
puede soslayarse dada la relevancia que tal jurisprudencia posee al cumplir una funcin
cuasi normativa, estableciendo patrones de conducta, deberes u obligaciones, a ser
cumplidos por toda la comunidad.
Con la finalidad de mostrar el panorama de la jurisprudencia vinculante de
reciente emisin, la presente seccin incluye, ordenados por tribunales y temas, los
precedentes obligatorios aprobados en el periodo 2004-2005.
I.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
II.
TRIBUNAL FISCAL
III. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
IV. CONSEJO DE MINERA
V.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE
USUARIOS - OSIPTEL
VI. TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE OSITRAN
VII. TRIBUNAL REGISTRAL
VIII. TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
IX. SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

I.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

ACCIN DE AMPARO

Convenio de reduccin de remuneraciones: validez si es aceptada por el

trabajador

La reduccin de las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N

9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual
situacin es contemplada, contrarius sensu, en el artculo 30, inciso b), del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97TR, y el artculo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96TR, que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como
acto de hostilidad equiparable al despido. En caso de que el trabajador manifieste haber
sido compelido por la emplazada a firmar dicho convenio de reduccin de
remuneraciones, la accin de amparo no es la va idnea para dilucidar si hubo o no un
vicio en la manifestacin de voluntad del trabajador.
(Exp. N 009-2004-AA/TC. www.tc.gob.pe)
Credibilidad del Poder Judicial: opiniones discrepantes en una investigacin
judicial
La exposicin pblica de discrepancias en la etapa preliminar y el
pronunciamiento pblico sobre la atipicidad de las conductas de los inculpados generan
un clima de falta de credibilidad e incertidumbre sobre la decisin final de la Sala,
pueden poner en riesgo la etapa instructiva. En otras palabras, se pone en riesgo la
credibilidad conjunta de la actuacin del Poder Judicial bajo los principios de
imparcialidad e independencia, los cuales, para este colegiado, constituyen elementos de
proteccin esenciales.
(Exp. N 2465-2004-AA/TC. El Peruano, 29/10/2004)
Criterios en materia electoral: carcter vinculante de los fallos del JNE
Los organismos electorales deben tener presentes las siguientes pautas de
observancia obligatoria:
a) En aquellos casos en los que la tacha formulada contra un candidato a alcalde
o regidor municipal es declarada fundada, no puede ni debe interpretarse dicha decisin
como un pronunciamiento definitivo y, por lo tanto, irrecurrible en la misma sede
electoral.
b) Cuando, a la luz de lo sealado por el mximo rgano de justicia electoral,
existe jurisprudencia sobre determinada materia y, adems, uniforme y reiterada, resulta
inadmisible que, aduciendo una supuesta imposibilidad de recurrir a dicha instancia, un
rgano de justicia electoral inferior pueda desvincularse de los criterios o pautas
interpretativas sealadas por su superior, tanto ms cuando incidan directamente sobre
el ejercicio de derechos fundamentales.
c) El criterio segn el cual no puede privarse del derecho de participacin a
quien se encuentre sometido a un proceso penal.
(Exp. N 2366-2003-AA/. El Peruano, 13 de abril de 2004)

Derecho de proteccin del inters de los consumidores y usuarios de servicios

pblicos: comprende el acceso a un menor costo y mayor calidad
El contenido del derecho constitucional a la proteccin del inters de los
consumidores y usuarios, comprende el derecho a la informacin sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado; el derecho a su salud y
seguridad relacionados con las situaciones derivadas de su condicin; y la defensa de su
inters que, entre varias posibilidades, segn el caso concreto, puede comprender, en el
caso de los servicios pblicos, el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad.
(Exp. N 518-2004-AA/TC. El Peruano, 24/08/2004)
Destaque de profesor: no vulnera ningn derecho laboral
El destaque y el encargo son acciones administrativas que materializan el
desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones dentro o fuera de
su entidad. El destaque consiste en el desplazamiento temporal de un servidor a otra
entidad, a pedido de esta y debidamente fundamentado, para desempear funciones
asignadas por la entidad de destino dentro de su campo de competencia funcional, y
percibiendo sus remuneraciones en la entidad de origen. En ese sentido, al haberse
probado que entre los padres de familia y los trabajadores del centro educativo exista
un clima de deteriorada armona que, eventualmente, podra haber incidido de un modo
negativo en el proceso educativo o el desarrollo de las funciones en dicho plantel,
resulta plenamente justificado el destaque del director a otro centro, ms an si se tiene
que su duracin es temporal, por lo que no vulnera ningn derecho constitucional.
(Exp. N 2677-2003-AA/TC. www.tc.gob.pe)
Exclusin de jueces provisionales del pago de gastos operativos: afectacin del
derecho de igualdad
Este colegiado advierte que el Decreto Legislativo N 114-2001 ha generado una
omisin relativa, pues el carcter incompleto de la referida norma, que tiene rango de
ley, est directamente vinculado con el principio-derecho de igualdad de los recurrentes,
debido a que otorga beneficios a los magistrados titulares sin referirse a los
provisionales y suplentes, los que, desde el punto de vista constitucional, merecen el
mismo tratamiento. Por ello, este Tribunal considera pertinente exhortar al Ejecutivo a
que subsane la omisin del decreto de urgencia materia del presente proceso e incluya a
los magistrados y fiscales, provisionales y suplentes, como beneficiarios del monto que
otorga por gastos operativos.
(Exp. N 3533-2003-AA/TC. El Peruano, 29/10/2004)
Extincin del plazo para accionar: no produce la extincin del derecho

Ante la interposicin de una demanda de amparo extempornea, el transcurso

del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podr
realizarse en las vas procesales ordinarias que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto,
esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artculo 37 de la Ley N 23506 no es un
plazo de caducidad sino de prescripcin, pues en su transcurso no extingue el derecho
constitucional agraviado, sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va
procesal urgente del amparo para su proteccin.
(Exp. N 1049-2003-AA/TC. El Peruano, 13 de abril de 2004)
Indemnizacin a favor del usuario: OSIPTEL
OSIPTEL debe impedir que los agentes econmicos dedicados a la prestacin
del servicio pblico de telefona abusen de los derechos que se puedan derivar de la
suscripcin de contratos para la prestacin de ese servicio pblico y, muy
particularmente, del contenido desproporcionado de ciertas clusulas de contratacin
que en ese mbito se insertan en tales contratos. A juicio del Tribunal Constitucional,
OSIPTEL no ha cumplido adecuadamente su deber especial de proteccin de los
derechos e intereses de la usuaria, cuando por una situacin enteramente imputable a la
empresa prestadora del servicio pblico de telefona no brindar en ptimas condiciones
el telfono celular, ha convalidado la existencia de una deuda que, aunque reducida,
jams se debi aceptar, precisamente por no hacerse efectivo servicio pblico alguno.
En consecuencia, ordenaron a OSIPTEL y Telefnica Mviles SAC que paguen a la
recurrente, en forma solidaria y como indemnizacin, el monto equivalente de 3 UIT.
(Exp. N 0858-2003-AA/TC. El Peruano, 13/04/2004)
Inhabilitacin de ex Presidente de la Repblica: ratificacin
La Resolucin Legislativa N 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del ex
Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez aos,
para el ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su
derecho de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se
refiere al acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso
mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado
para postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica
durante el periodo a que se refiere la resolucin legislativa indicada.
(Exp. N 3760-2004-AA/TC. El Peruano, 26/02/2005)
Pago de intereses ordenado a depositario: debe ser materia de un proceso
Este colegiado considera que la obligacin de pago de intereses exigido por el
IPSS, actualmente EsSalud, debe ser necesariamente materia de un proceso en el que
sea debidamente emplazado el Banco de la Nacin y en el que se determine, mediante
sentencia firme, la procedencia de dicha obligacin.

(STC N 1150-2004-AA/TC. www.tc.gob.pe)

Pase a situacin de retiro por renovacin de cuadros: motivacin de resoluciones
Las resoluciones en las que se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros
de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional deben fundamentarse
debidamente, con argumentos de derecho y de hecho que sustenten los procedimientos e
indicadores objetivos, pues la falta de motivacin en el acto administrativo no permite
una justificacin objetiva y razonable para la decisin, atentando contra el derecho de
trabajo, as como contra la dignidad de los oficiales afectados, ya que no tendrn la
oportunidad de conocer las razones por las que se trunca intempestivamente su carrera,
la cual podra ser el resultado de un proyecto de vida en el mbito laboral.
(Exp. N 0090-2004-AA/TC. El Peruano, 16/07/2004)
Prcticas violentas y autoritarias de solucin de conflictos: eliminacin abarca
todos los mbitos
Con el fin de precisar los alcances y contenidos del mandato constitucional que
nos define como una Repblica democrtica, este Tribunal considera que la eliminacin
de toda prctica violenta y autoritaria no solo debe limitarse a la vida poltica, sino
tambin tiene que abarcar la convivencia social y todos los mbitos de la vida de los
ciudadanos; por ello, es de suma importancia enfatizar que en nuestro rgimen
constitucional solo deben imperar el dilogo y los medios pacficos para resolver los
conflictos.
(Exp. N 1027-2004-AA/TC. El Peruano, 24/07/2004)
Prohibicin del consumo de licor en Semana Santa: conservacin del orden y
preservacin de la seguridad ciudadana
La ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones
de la Semana Santa que involucran a cientos de miles de fieles y en donde se conjuga
la costumbre religiosa y el fervor popular se lleven a cabo en armona con el deseado
orden material. De all que la prohibicin de consumo de alcohol en esa particular
circunstancia tenga como elemento justificante la conservacin del orden y la
preservacin de la seguridad ciudadana durante la celebracin de un culto religioso que
moviliza por las calles a miles de personas, ya que se ha tenido en cuenta que la religin
catlica es mayoritariamente profesada en nuestro pas. En suma, el inters pblico
subyacente guarda relacin con el mantenimiento del orden pblico, mas no con una
exigencia de conducta impuesta por una determinada confesin religiosa.
(Exp. N 3283-2003-AA/TC. El Peruano, 01/07/2004)
Remuneraciones de catedrticos no homologadas con las de los magistrados:
desincentivacin de la incorporacin de mejores docentes a las universidades

El artculo 53 de la Ley N 23733 dispone la homologacin de las

remuneraciones de los docentes universitarios con las correspondientes a los
magistrados judiciales; por lo tanto, el incumplimiento de esta disposicin viola los
derechos fundamentales de los docentes universitarios, as como los derechos del
trabajador reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin, cuyo ejercicio es
irrenunciable, tal como lo dispone en su artculo 26, inciso 2); en consecuencia, el pago
de los haberes es inexcusable. Por otro lado, el incumplimiento de esta norma
obstaculiza la consecucin de los objetivos previstos para la educacin universitaria por
la Constitucin, debido a que inhibe a los mejores profesionales de incorporarse a la
tarea docente y desalienta a los que la ejercen en sus reas de enseanza, investigacin y
proyeccin social.
(Exp. N 256-2002-AA/TC. www.tc.gob.pe)
Tratamiento gratuito de antirretrovirales: personas con VIH/SIDA
Debido a que actualmente se viene promocionando una campaa de tratamiento
gratuito de antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza y que la
Ley N 26626 reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la provisin
continua de la totalidad de requerimientos mdicos (exmenes, medicinas, etc.) y a la
prestacin previsional que el caso requiera para superar sus consecuencias; este Tribunal
ordena que se considere al recurrente en el grupo de pacientes que recibirn tratamiento
integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluir la
provisin de medicamentos y anlisis correspondientes, segn lo dispuesto por los
mdicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad.
(Exp. N 2945-2003-AA/TC. El Peruano, 15/07/2004)
Uso indebido del correo electrnico por parte del trabajador: acreditacin
requiere investigacin judicial
Aunque puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas
comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello
evidentemente se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como
si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relacin de
trabajo. En ese sentido, si se trata de determinar que el trabajador utiliz su correo
electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus obligaciones laborales, la
nica forma de acreditarlo es iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de
que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia
Constitucin.
(Exp. N 1058-2004-AA/TC. www.tc.gob.pe)

2.

ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Suplencia de queja: iura novit curia

La progresiva proteccin de los derechos fundamentales faculta a este colegiado

para decir derecho, o corregir deficiencias u omisiones cuando ello se deduzca de los
hechos fcticos y jurdicos de cada caso en particular en este ltimo caso, siempre a
favor del quejoso y nunca en contra de l, resultando congruente con el ideal de vida
de un Estado democrtico, donde la aspiracin de un mximo reconocimiento a la
proteccin de derechos est inspirada en los valores de dignidad, igualdad y justicia que
irradia todo el ordenamiento jurdico.
(Exp. N 0569-2003-AC-TC. El Peruano, 11/04/2004)

3.

ACCIN DE INCOSTITUCIONALIDAD

Anticipo adicional del Impuesto a la Renta: colisin con el principio de

capacidad contributiva
Los pagos anticipados solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en
relacin con un tributo y es un hecho imponible que han de plegarse a los principios de
justicia. De ah que no proceda otorgar autonoma a una obligacin que por su
naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta,
constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el
principio de capacidad contributiva. Es decir, que exista idoneidad y congruencia en la
estructuracin de los tributos y, por tanto, en las obligaciones accesorias que de ella
emanan. De esta forma, si en el Impuesto a la Renta, el hecho econmico que sirve de
sustento para la creacin del tributo es la generacin de renta, el mismo basamento
deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en
caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de
capacidad contributiva; ello obliga a este Tribunal Constitucional a denunciar la
inconstitucionalidad del artculo adicional del anticipo adicional del Impuesto a la
Renta.
(Exp. N 033-2004-AI/TC. El Peruano, 13/11/2004)
Autonoma del Ministerio Pblico: no afectacin por la creacin de fiscala ad
hoc
Cuando la Ley N 27785 establece que el Ministerio Pblico asignar una
Fiscala Provincial ad hoc para que en forma conjunta participen coadyuvando el mejor
cumplimiento del control gubernamental, no se est incorporando una Fiscala
Provincial, como una dependencia orgnica, a la Contralora General de la Repblica,
ya que la participacin coadyuvante de la Fiscala ad hoc en la labor de control
gubernamental no le impedir ejercer la titularidad de la accin penal al Ministerio
Pblico. A juicio de este colegiado, la disposicin impugnada no importa una eventual
cercenacin de esta atribucin constitucionalmente garantizada del Ministerio Pblico

(artculo 159, inciso 5), sino que constituye, antes bien, una participacin conjunta
destinada a optimizar el control de la actividad gubernamental. As, en los casos en los
que las labores de control detecten la comisin de un ilcito penal, queda en cabeza del
Ministerio Pblico ejercer la accin penal.
(Exp. N 0011-2003-AI/TC. El Peruano, 24/05/2004)
Autonoma universitaria: no es extendible a entidades que no sean universidades
Toda entidad educativa debe gozar de un importante mbito de autonoma,
debiendo ser regulado por el legislador para asegurar el cumplimiento de los fines que
les han sido reservados constitucionalmente, sin embargo, la amplitud de
manifestaciones de la autonoma universitaria y los componentes que les han sido
adjudicados constitucionalmente a las universidades (normativo, de gobierno,
acadmico, administrativo y econmico) no es extensible a toda entidad educativa. En
ese sentido, el Tribunal es de la opinin que el artculo 99 de la Ley Universitaria, al
precisar que las entidades educativas gozan de las exoneraciones y estmulos de las
universidades, desarrolla el nivel genrico de autonoma del que debe gozar toda
entidad educativa para una libre y adecuada formacin del educando.
(Exp. N 0005-2004-AI/TC. El Peruano, 21/08/2004)
Autorizacin de circulacin de vehculos por otra municipalidad provincial:
afectacin de la continuidad urbana
En cuanto al contenido del artculo primero de la ordenanza impugnada, este
colegiado considera que es inconstitucional, puesto que la potestad de declarar la
existencia de continuidad urbana no constituye, por su naturaleza, una facultad que
competa a un gobierno municipal; pues el concepto de continuidad urbana se define
en el inciso 1) del artculo 134 del Decreto Supremo N 040-2001-MTC como un rea
urbana sin solucin de continuidad, integrada por dos ciudades pertenecientes a dos o
ms provincias contiguas; en consecuencia, su determinacin no puede quedar librada
a la decisin de un gobierno municipal, cuando dicha decisin, indirectamente, afecta a
los intereses y competencias de otra corporacin.
(Exp. N 0016-2003-AI/TC. El Peruano 14/01/2004)
Cese de autoridad poltica: no puede ser solicitada por Comando Poltico Militar
Contraviene el artculo 169 de la Constitucin la atribucin al Comando Poltico
Militar de la facultad de solicitar el cese de una autoridad administrativa o poltica por
abandono del cargo o el nombramiento de uno nuevo, pues se trata de una competencia
que no se encuentra dentro de los alcances del control del orden interno. Asimismo, es
invlido que haya previsto la facultad de solicitar el cese o el nombramiento de una
nueva autoridad poltica, por vacancia, puesto que tratndose de autoridades cuyo
acceso est sujeto a las reglas del principio democrtico, el modo de nombramiento y

las formas de reemplazarlo no forman parte de la tarea constitucionalmente asignada de

controlar el orden interno.
(Exp. N 0017-2003-AI/TC. El Peruano, 24/08/2004)
Compra en la Bolsa de Productos por el Estado: no garantiza principios de
adquisicin estatal
Es inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a travs de
la Bolsa, como lo establece la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, pues la
comercializacin de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad y
experiencia le otorgan singularidad, no es susceptible de ser estandarizada. Este
Tribunal considera que el mecanismo de adquisicin en la Bolsa de Productos, tal y
como est regulado en este momento, no es el adecuado para ser utilizado como
alternativa en la adquisicin pblica, pues no garantiza de manera cierta el
cumplimiento de los principios implcitos que deben ser respetados en toda adquisicin
estatal, conforme lo prescribe el artculo 76 de la Constitucin.
(Exp. N 020-2003-AI/TC. El Peruano, 14/07/2004)
Contravencin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad: obligacin
de los bancos de entregar informacin sobre operaciones exoneradas del ITF
El ltimo prrafo del artculo 17 de la Ley N 28194 es incompatible con el
principio de razonabilidad, puesto que, al franquear a la SUNAT el conocimiento de
operaciones en el sistema financiero exoneradas del ITF, sin que medie una decisin
judicial, del Fiscal de la Nacin o de una comisin investigadora del Congreso, se
quiebra el nexo lgico que auspiciaba la intervencin de la entidad competente en
materia tributaria; esto es, la existencia de una operacin gravada, por lo que al
quebrantarse el nexo relacional entre la aplicacin de un impuesto temporal (el ITF) y el
traslado de informacin a la SUNAT a que tal aplicacin da lugar, se afecta el
subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto
ello implicara que se extienda sine die la posibilidad de que la SUNAT administre
informacin protegida por el secreto bancario.
(Exp. N 0004-2004-AI/TC y otros acumulados. El Peruano, 29/09/2004)
Distribucin de arancel especial a favor de Ilo: tiene como sustento la
solidaridad
La creacin de una zona franca en Tacna, esto es, de una parte del territorio
nacional inafecta a los tributos aduaneros normales y sometida ms bien a tributos
excepcionalmente reducidos, antes que la potenciacin de un gobierno regional en
particular, tiene por propsito promover el desarrollo econmico integral de la zona sur
del pas, hacindola ms competitiva frente a la regin comercial de los pases
fronterizos. De ah que los gobiernos regionales del sur deban atender este propsito en
forma solidaria y colaboracionista, comprendiendo que el progreso de cada uno en este

rubro importa, por accin refleja, el progreso de los dems. Por tal razn el Tribunal
Constitucional estima que la Ley N 27825 en cuanto incluye al puerto de Ilo y al
CETICOS Ilo en la distribucin porcentual del arancel especial por la importacin de
mercaderas que ingresan a la Zona Comercial de Tacna tiene como sustento la ratio
solidaria que inspira el proceso de descentralizacin emprendido por el Estado.
(Exp. N 0012-2003-AI/TC El Peruano, 08/05/2004)
Entrega de bonos por Reforma Agraria: plazo de caducidad para el
reconocimiento y pago
El segundo prrafo del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 088-2000,
referente al procedimiento para la acreditacin y pago a favor de propietarios y ex
propietarios de tierras afectadas o expropiadas durante la Reforma Agraria seala que
vencido el plazo para acogerse a esta norma caducar definitivamente el derecho de
acreditar acreencias por tales conceptos. Ello debe interpretarse que el derecho que
caduca vencido el plazo previsto en la norma es aquel que permite acreditar la acreencia
utilizando el procedimiento regulado por el Decreto de Urgencia impugnado; y otro en
virtud del cual caduca el derecho que permite acreditar la acreencia utilizando adems
del procedimiento regulado en la norma cualquier proceso ante el Poder Judicial.
(Exp. N 0009-2004-AI/TC. El Peruano, 28/03/2005)
Inconstitucionalidad de la jurisdiccin militar: por vulnerar la funcin
jurisdiccional
El hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por
oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la
funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un
lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios
de tales institutos castrenses; y, porque en principio, es incompatible que personas
sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas
que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e
imparciales.
(Exp. N 0023-2003-AI/TC. El Peruano, 30/10/2004)
Inconstitucionalidad de ordenanza municipal: ineficacia de actos administrativos
expedidos por otro municipio
La ordenanza que dispone que los actos administrativos expedidos por otra
municipalidad provincial carecen de legitimidad en la jurisdiccin de la Municipalidad
Metropolitana no es inconstitucional, pues no es sino la reiteracin del artculo 123 de la
Ley Orgnica de Municipalidades que concuerda con el artculo 194 de la Constitucin,
el cual dispone que las relaciones que mantienen las municipalidades son de
coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de
servicios, desenvolvindose con respeto de sus competencias y gobierno.

(Exp. N 0015-2003-AI/TC. El Peruano 19/06/2004)

Operaciones en trmite ante la Bolsa de Productos: aclaracin
Las operaciones que se encontraban en trmite ante la Bolsa de Productos al
momento de publicada la sentencia, debe entenderse que podrn concretarse nicamente
en caso de que se haya firmado entre el comprador y el vendedor la minuta de propuesta
de operaciones antes del da siguiente a la publicacin de la sentencia. Por consiguiente,
si es que a esa fecha ya se encontraba firmada la minuta de propuesta de operaciones,
podr proseguirse el trmite de adquisicin, pues este momento acredita el nacimiento
de compromisos y consecuencias jurdicas anteriores a la declaratoria de
inconstitucionalidad.
(Exp. N 020-2003-AI/TC. El Peruano, 30/07/2004)
Otorgamiento de rutas de transporte pblico a travs de ordenanzas distritales:
prohibicin en la Ley de Transporte Terrestre
La Constitucin declara que los gobiernos locales tienen competencia para
desarrollar y regular el servicio de transporte colectivo, de conformidad con la ley, la
cual dispone que la competencia en el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en
materia de transporte terrestre est a cargo de las municipalidades provinciales (artculo
17 de la Ley N 27181), por lo que es claro que al otorgar la municipalidad distrital la
concesin de rutas de transporte pblico mediante la ordenanza cuestionada, se vulner
el inciso 8) del artculo 195 de la Constitucin. As como los artculos 43 y 189 de la
Constitucin, que proclaman el principio de unidad del Estado, y el artculo 188, que
precisa que el proceso de descentralizacin es gradual y progresivo.
(Exp. N 0013-2003-AI/TC. El Peruano, 19/06/2004)
Pedido de informacin de regidores: aprobacin por el concejo municipal
Cuando el inciso 22 del artculo 9 de la Ley Orgnica de Municipalidades N
27972 concede al Concejo Municipal una suerte de facultad discrecional para autorizar
y atender los pedidos de informacin por parte de los regidores que deseen cumplir su
rol fiscalizador, busca canalizar del modo ms adecuado la voluntad corporativa del
Concejo. Por consiguiente, tal norma no trata de impedir arbitrariamente que un regidor
pueda cumplir su rol fiscalizador, sino de facilitar que, tras una sensata merituacin del
pedido formulado, pueda el Concejo asumirlo como suyo, a fin de efectivizar el
mandato constitucional o, en su caso, descartar aquellas solicitudes que no permitan
cumplir dicho cometido.
(Exp. N 007-2003-AI/TC. El Peruano, 13/08/2004)

Puntuacin preferente a contratista: ofrecimiento de bienes y servicios

elaborados y prestados en el pas
El otorgamiento temporal de un trato diferenciado a aquellas empresas con
inversionistas nacionales o extranjeros que posturen bienes y servicios elaborados o
prestados dentro del territorio nacional, a efecto de promover temporalmente el
desarrollo productivo nacional, se sustenta en que el Estado percibe que la realidad
econmica y social informa objetivamente la existencia de una canija industria nacional,
un deficiente desarrollo humano y un altsimo nivel de desempleo. La provisionalidad
cronolgica tiene como objeto que las restricciones contenidas en la Ley N 27633 no
sean asumidas como una regla general invariable, sino que operen mediante un lapso
relativamente breve, pero necesario y suficiente para consolidar los objetivos
propuestos.
(Exp. N 018-2003-AI/TC. El Peruano, 07/05/2004)
Registro de la deuda pblica interna: recomendacin de creacin
Este colegiado recomienda la creacin de un registro de la deuda pblica interna,
as como de los plazos y condiciones para su amortizacin de manera paulatina y su
cancelacin, dentro de las posibilidades fiscales; y sin desmedro de los servicios bsicos
que debe cumplir el Estado en cuanto a salud, educacin, vivienda, saneamiento y
seguridad, ello con la finalidad de contar con una poltica estatal destinada al pago de la
deuda interna.
(Exp. N 015-2001-AI/TC - Exp. N 016-2001-AI/TC - Exp. N 004-2002-AI/TC Acumulados. El Peruano, 01/02/2004)
Terreno cercano a una Reserva Natural calificada como industrial: atentado
contra el medio ambiente
Los cambios de zonificacin son competencia exclusiva de los gobiernos
locales, por lo que sera atentatorio de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad otorgar preeminencia a una supuesta amenaza al medio ambiente, a todas
luces incierta (pues la descarta la autoridad especializada) frente a los beneficios ciertos,
tanto a nivel social como econmico, que depara para toda la ciudadana la ejecucin de
las obras del proyecto de Camisea. No obstante, este colegiado comparte el inters de
los demandantes en que la Reserva Natural de Paracas se encuentre debidamente
protegida frente a la construccin y el inicio de operaciones de la planta de
fraccionamiento de la empresa de gas, por lo que en caso de que se acredite una
amenaza cierta e inminente, o un caso concreto de afectacin al medio ambiente debido
a la explotacin empresarial realizada en la zona de amortiguamiento de la reserva,
debern adoptarse las medidas administrativas y punitivas correspondientes.
(Exp. N 0021-2003-AI/TC. El Peruano, 28/06/2004)

Tributo fijado para las pensiones mayores a una UIT: no afecta el derecho a la
seguridad social
El establecimiento de un tributo al patrimonio representado en el monto de la
pensin, no impide de manera alguna que dicho monto contine incrementndose
progresivamente en lnea de nivelacin con la remuneracin del trabajador activo en el
ltimo cargo u otro similar en el que prest servicios el cesante o jubilado. Adems,
tomando en consideracin que solo los pensionistas que reciben una pensin superior a
S/. 3,200 son los que se vern afectados por el impuesto, resulta evidente que la
contribucin solidaria para la asistencia previsional no tiene el propsito de quebrantar
el derecho a la seguridad social, sino, por el contrario, generar al interior del sistema el
compromiso de equidad y solidaridad que debe ser inherente a todo rgimen
previsional.
(Exps. Ns. 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC. El Peruano, 07/10/2004)

4.

CONFLICTO DE COMPETENCIAS

Administracin de parques zonales: corresponde a la Municipalidad

Metropolitana de Lima en atencin al beneficio comn
Segn el principio de subsidiariedad, para determinar al rgano encargado de
asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyeccin de capacidad de
gestin efectiva, determinada en funcin de criterios tcnicos y objetivos. El criterio de
este colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica,
necesariamente, una evaluacin de los beneficios que se generen como consecuencia de
la gestin, de manera tal que ante distintos rganos que puedan ejercer una funcin con
un mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgar la competencia a aquel
que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de orden
cuantitativo). Tal criterio, permite concluir tambin que la competencia en la
organizacin y administracin de los parques zonales debe corresponder al SERPAR
LIMA, como organismo descentralizado de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
(Exp. N 0001-2004-CC/TC. El Peruano, 17/12/2004)
Gobiernos regionales: ejercicio de las competencias otorgadas por ley requieren
de la efectiva transferencia
Aun cuando el marco jurdico de la descentralizacin otorgue determinadas
competencias exclusivas, compartidas o delegadas a los gobiernos regionales, la
titularidad de su ejercicio se encuentra supeditada a la efectiva transferencia que en base
a criterios tcnicos realicen, en labor conjunta, las comisiones sectoriales de
transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de
Descentralizacin y el Consejo de Ministros.
(Exp. N 0002-2003-CC/TC. El Peruano, 17/12/2004)

5.

HBEAS CORPUS
Condiciones de carcelera: falta de recursos no justifica denegacin del cambio

Aunque nadie discute la carencia de recursos de un sistema penitenciario como

el nuestro, no es posible sustentar razonamientos de tal ndole para justificar
resoluciones desestimatorias del cambio de las condiciones de carcelera, cuando lo que
est de por medio es el trato digno de los reclusos, que no por encontrarse privados de
su libertad pierden su dignidad y los derechos elementales que el ordenamiento est
obligado a garantizarles.
(Exp. N 2333-2004-HC/TC. El Peruano, 17/11/2004)
Cumplimiento sucesivo de penas: comisin de nuevo delito
El cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple
acumulacin material o suma de penas, sino que tiene su justificacin en la observancia
de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. De este modo, la pena que le resta por cumplir al
recurrente respecto del primer delito resulta independiente de la pena que deber
tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda vez que este fue cometido con
posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando estaba gozando del
beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cumplimiento en
forma sucesiva.
(Exp. N 0871-2003-HC/TC. www.tc.gob.pe)
Derecho a la verdad: derecho constitucional
El derecho a la verdad ostenta rango constitucional, pues es una expresin
concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado
democrtico y social de derecho y de la forma republicana de gobierno. Es un derecho
que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el dao ocasionado a
las vctimas no solo se traduce en la lesin de bienes tan relevantes como la vida, la
libertad y la integridad personal, sino tambin en la ignorancia de lo que
verdaderamente sucedi con las vctimas de actos criminales. El desconocimiento del
lugar donde yacen los restos de un ser querido, o de lo que le sucedi, es tal vez una de
las formas ms perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y
dignidad de los seres humanos.
(Exp. N 2488-2002-HC/TC. El Peruano, 29/03/2004)
Dignidad: transgresin por la no liberacin del procesado

Que no se decrete la libertad inmediata de un procesado tras la culminacin del

plazo mximo de detencin, obligando al detenido a permanecer en prisin ad infinitum,
so pretexto de un equivocado concepto de la tramitacin procesal, implica transgredir
todas las previsiones jurdicas que garantizan un proceso debido o regular. Dicha
situacin compromete la eficacia o existencia del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, derecho fundamental innominado y consustancial a los principios del Estado
de derecho y a la dignidad de la persona, reconocidos en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Estado.
(Exp. N 3771-2004-HC/TC. El Peruano, 08/02/2005)
Detencin por incumplir en apersonarse al juzgado: nulidad del auto que la
ordena
La medida de detencin, sustentada en el incumplimiento de la recurrente de
apersonarse al local del juzgado con el bien cuya custodia le haba sido encomendada al
recurrente, no est justificada por cuanto la resolucin cuestionada no hace referencia al
escrito presentado, en el que el recurrente indica su falta de recursos econmicos para
efectuar el traslado del mueble, solicitando, a su vez, que dicha diligencia se realice en
su domicilio.
(Exp. N 2663-2003-HC/TC. El Peruano, 21/04/2004)
Inicio del cmputo del plazo mximo de detencin: delitos de extrema gravedad
La desaparicin forzada es un delito de lesa humanidad cuya necesidad social de
esclarecimiento e investigacin no puede ser equiparada a la de un mero delito comn,
dada su extrema gravedad. Adems, la determinacin de un plazo razonable no puede
dejar de tomar en cuenta la especial obligacin estatal de investigar y sancionar estos
hechos denunciados, para no convalidar estrategias de impunidad respecto a graves
crmenes y violaciones a derechos humanos. Visto as, la acumulacin de procesos no
puede tener como consecuencia que, para efectos de contabilizar el cumplimiento del
plazo mximo de detencin, se tome en cuenta nicamente el mandato de detencin
dictado en el proceso ms antiguo, sino ms bien que deben ser tomados en cuenta los
mandatos de detencin dictados en cada uno de los procesos que se siguen en su contra.
(Exp. N 2798-04-HC/TC. El Peruano, 18/02/2005)
Normas penitenciarias: concesin de beneficios penitenciarios
El Tribunal considera que la ley penitenciaria aplicable para la concesin de un
beneficio penitenciario es la ley vigente a la fecha en la que se presenta la solicitud para
acogerse a los beneficios. En consecuencia, desde ese momento, cualquier modificacin
que se realice a las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podr ser
aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms favorable al
interno.

(Exp. N 1593-2003-HC/TC. El Peruano, 06/02/2004)

Normas penitenciarias: naturaleza
En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regita
actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se
encuentre vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicacin inmediata
de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos procesales ya cumplidos
con la legislacin anterior. En el caso de las normas de ejecucin penal, especficamente
en lo que es de aplicacin de determinados beneficios penitenciarios, por no tratarse de
una ley material, sus disposiciones deben considerarse como normas procedimentales,
por cuanto a travs de ellas se establecen los presupuestos que fijan su mbito de
aplicacin, la prohibicin de beneficios penales y recepcin de beneficios penitenciarios
aplicables a los condenados. Por lo que el Tribunal considera que el momento que ha de
marcar la legislacin aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como
los beneficios penitenciarios, est representado por la fecha en la cual se inicia el
procedimiento destinado a obtener el beneficio, esto es, al momento de presentarse la
solicitud para acogerse a este.
(Exp. N 2196-2002-HC/TC. El Peruano, 06/02/2004)
Prolongacin excesiva de detencin judicial: no se justifica en la complejidad
del asunto investigado
A la luz de una interpretacin pro homine y favor libertatis del segundo prrafo
del artculo 137 del CPP, se concluira en que la especial dificultad o especial
prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del plazo de
detencin en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y
otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o
del Estado (la detencin por ms de 36 meses), solo podra fundamentarse en retrasos
atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos
sea posible recurrir a una supuesta complejidad del asunto. Esto porque el derecho
subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente
declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que aun
teniendo presente todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida
a un proceso concreto ha rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso
sin haber expedido sentencia.
(Exp. N 2915-2004-HC/TC. El Peruano, 06/12/2004)

6.

HBEAS DATA

Divulgacin de informacin de entidad financiera en liquidacin: no afecta el

secreto bancario

La Superintendencia de Banca y Seguros no es la titular del derecho a la

intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales
se suscriben actos jurdicos, sino el individuo o la persona jurdica que confa y celebra
actos jurdicos con ellos. En ese sentido, la informacin que mantenga la SBS tiene
carcter pblico, salvo las excepciones que contempla la Constitucin, lo que significa
que tiene la obligacin de entregar la informacin que le sea solicitada por los
particulares, sin exigir expresin de causa, siendo una de las causas justificadas para no
entregar la informacin requerida, la de que no se afecte el secreto bancario de terceros.
En consecuencia, no constituye violacin al secreto bancario la divulgacin de
informacin sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidacin
de la empresa.
(Exp. N 1219-2003-HD. El Peruano, 05/04/2004)

II.

TRIBUNAL FISCAL

1.

ADUANAS
Declaracin nica de Aduanas: presentacin

Los numerales 4 y 47, literal A de la Seccin VII - Tramitacin del Rgimen,

Procedimiento General de Exportacin Definitiva INTA-PG.02 (V3), aprobado por
Resolucin de Intendencia Nacional de Aduanas N 000-ADT/2000-001829, exceden lo
dispuesto en el artculo 55 del Reglamento de la Ley General de Aduanas - Decreto
Supremo N 121-96-EF, que seala que la destinacin aduanera de la mercanca bien
puede solicitarse por procedimientos informticos, mediante el intercambio de
informacin va electrnica; o, por escrito mediante la presentacin fsica de la
documentacin correspondiente, toda vez que la presentacin de la Declaracin nica
de Aduanas es un nico acto que puede efectuarse va enlace electrnico o mediante la
presentacin fsica del documento, pero no de ambas formas a la vez.
(RTF N 00119-A-2004. El Peruano, 10/02/2004)
Disposiciones aduaneras de protocolo: vigencia
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993, el Decreto Supremo N 016-91AG (dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue restituida mediante el Decreto Ley
N 25528 de fecha 6 de junio de 1992) no modific las disposiciones aduaneras
previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio Peruano Colombiano de 1938,
aprobado mediante Resolucin Legislativa N 23254.
(RTF N 03041-A-2004. El Peruano, 28/05/2004)
Embarcacin de mercanca: norma aplicable

El Decreto Supremo N 072-2001-EF, que modific tcitamente lo establecido

en el inciso b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 104-95-EF, tal como fue
ordenado posteriormente por el Decreto Supremo N 156-2001-EF, es de aplicacin a
las mercancas embarcadas a partir del 26 de abril de 2001.
(RTF N 01273-A-2004. El Peruano, 22/03/2004)
Error de transcripcin: definicin para efecto de determinar la infraccin
aduanera
Constituyen errores de transcripcin, segn lo previsto en el artculo 162 inciso
a) del Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobado por D.S. N 121-96-EF,
aquellos que nacen del incorrecto traslado de la informacin de una fuente fidedigna al
documento donde se transcribir, siendo posible determinar dicho error de la simple
observacin de los documentos pertinentes.
(RTF N 00396-A-2005. El Peruano, 27/01/2005)

2.

CDIGO TRIBUTARIO

Apelacin de resolucin emitida por la Administracin: impedimento de

modificacin
La Administracin Tributaria al amparo del numeral 2 del artculo 108 del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, modificado por el
Decreto Legislativo N 953, no tiene la facultad de revocar, modificar, sustituir o
complementar sus actos cuando estos se encuentren impugnados en la instancia de
apelacin, inclusive de errores materiales, tales como la redaccin o clculo.
(RTF N 00815-1-2005. El Peruano, 28/02/2005)
Apelacin en procedimiento no contencioso: no suspende el procedimiento de
cobranza coactiva
De acuerdo con el inciso c) del numeral 31.1 del artculo 31 de la Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979, modificada por la Ley N 28165,
no procede la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitacin
de un recurso de apelacin formulado dentro de un procedimiento no contencioso.
(RTF N 07367-3-2004. El Peruano, 07/10/2004)
Base presunta: por omisin de registro de comprobantes

La omisin de registrar comprobantes de pago no constituye causal para la

determinacin sobre base presunta, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del
artculo 64 del Cdigo Tributario.
Lo sealado es sin perjuicio de que la omisin de registrar comprobantes de
pago pueda considerarse incluida, de ser el caso, dentro de alguna de las otras causales
previstas en el artculo 64 del Cdigo Tributario para efecto de la determinacin de la
obligacin tributaria sobre base presunta, tales como las previstas en los numerales 2 o 4
del referido dispositivo.
(RTF N 00332-2-2004. El Peruano, 09/02/2004)
Comiso de bienes: aplicacin
Resultan inadmisibles los recursos de reclamacin y apelacin contra
resoluciones que imponen sancin de comiso de bienes interpuestos con anterioridad al
vencimiento del plazo de cinco das hbiles al que se refiere el ltimo prrafo del
artculo 137 y el primer prrafo del artculo 152 del Cdigo Tributario, respectivamente,
no obstante encontrarse cancelada la multa referida a la recuperacin de los bienes
comisados establecida por el artculo 184 del Cdigo Tributario.
(RTF N 00433-2-2004. El Peruano, 06/02/2004)
Competencia del Tribunal Fiscal: apelaciones interpuestas durante la vigencia de
la anterior Ley Orgnica de Municipalidades
El Tribunal Fiscal debe asumir competencia para conocer directamente el
recurso de apelacin que, durante la vigencia del artculo 96 de la derogada Ley
Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, hubiera interpuesto la municipalidad
provincial en su calidad de sujeto pasivo de tributos municipales, contra resoluciones
emitidas por la municipalidad distrital.
(RTF N 01179-1-2004. El Peruano, 05/04/2004)
Exhibicin de libros y registros: plazo a otorgarse desde la notificacin
El requerimiento para la presentacin de la informacin, detallada en el segundo
prrafo del numeral 1 del artculo 62 del Cdigo Tributario, es nulo en aquellos casos en
que el plazo que medie entre la fecha en que la notificacin del requerimiento produce
efecto y la fecha sealada para la entrega de dicha informacin, sea menor a tres das
hbiles. Ello conlleva a la nulidad del resultado del requerimiento en el extremo
vinculado al pedido de tal informacin.
No obstante lo expuesto, en el caso de que se hubiera dejado constancia en el
resultado del requerimiento que el deudor tributario present la informacin solicitada y
siempre que esta hubiera sido merituada por la Administracin dentro del procedimiento
de fiscalizacin, procede conservar los resultados de tal requerimiento en virtud de lo

dispuesto en el artculo 13.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,

aprobada por Ley N 27444, as como los actos posteriores que estn vinculados a dicho
resultado.
(RTF N 00148-1-2004. El Peruano, 09/02/2004)
Extincin de la deuda tributaria por medios diferentes de los normados en el
Cdigo Tributario: no suspende ni extingue el procedimiento de cobranza coactiva
No se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artculo 119 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso judicial
en trmite en el que se discuta la extincin de la obligacin tributaria por un medio
distinto al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
(RTF N 07540-2-2004. El Peruano, 07/10/2004)
Infraccin por presentar declaracin rectificatoria en lugar incorrecto: incluida
en el rgimen de gradualidad
La infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
modificado por Ley N 27335, consistente en presentar las declaraciones rectificatorias
en lugar distinto del establecido por la Administracin, se encuentra incluida en el
rgimen de gradualidad aprobado por Resolucin de Superintendencia N 0132000/SUNAT.
(RTF N 08101-4-2004. El Peruano, 29/10/2004)
Queja: calificacin de escritos
Procede discutir en va de queja la calificacin efectuada por la Administracin
Tributaria respecto de los escritos presentados por los administrados, en tanto dicha
actuacin de la Administracin puede representar una infraccin al procedimiento
tributario.
(RTF N 08862-2-2004. El Peruano, 27/11/2004)
Queja: legalidad de los requerimientos de la Administracin Tributaria en la
fiscalizacin
El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en la va de queja, sobre la
legalidad de los requerimientos que emita la Administracin Tributaria durante el
procedimiento de fiscalizacin o verificacin, en tanto no se hubieran notificado las
resoluciones de determinacin o multa u rdenes de pago que, de ser el caso,
correspondan.

(RTF N 04187-3-2004. El Peruano, 04/07/2004)

Reclamacin: a travs de Formulario N 194
El Formulario N 194 Comunicacin para la revocacin, modificacin,
sustitucin, complementacin de actos administrativos, regulado por la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT, es una reclamacin especial en que la voluntad
del administrado es cuestionar el acto de cobro, y, en consecuencia, contra lo resuelto
por la Administracin procede el recurso de apelacin respectivo. El carcter de especial
de la reclamacin est dado porque considerando los casos en que procede no le son
aplicables los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 137 del Cdigo
Tributario excepto el del plazo.
En el caso que lo solicitado por el administrado mediante la comunicacin
contenida en el Formulario N 194 no se encuentre dentro de los supuestos de la
mencionada resolucin, procede que la Administracin Tributaria le otorgue a dicha
comunicacin el trmite de recurso de reclamacin, en aplicacin del artculo 213 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, considerando como
fecha de presentacin del recurso, la que conste como tal en el Formulario N 194.
(RTF N 07143-3-2005. El Peruano, 02/04/2005)
Responsabilidad solidaria de los agentes de retencin y percepcin: cmputo del
plazo de extincin
El plazo de un ao sealado por el numeral 2) del artculo 18 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por Decreto Legislativo N 953, para determinar la responsabilidad solidaria
del agente retenedor o perceptor, es un plazo de caducidad.
La responsabilidad solidaria del agente retenedor o perceptor, se mantendr hasta
el 31 de diciembre del ao siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el
tributo, operando el cese de dicha responsabilidad al da siguiente.
El plazo incorporado por el Decreto Legislativo N 953 al numeral 2) del
artculo 189 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Supremo N 135-99-EF es aplicable a los agentes de retencin o percepcin que
incurrieron en omisiones en las retenciones o percepciones antes de la entrada en
vigencia de dicho decreto legislativo, en cuyo caso se computa desde la fecha en que se
incurri en la omisin.
(RTF N 09050-5-2004. El Peruano, 27/11/2004)

3.

CONTRIBUCIONES

Inafectacin al FONAVI: remuneraciones en especie

La remuneracin en especie no forma parte de la base imponible de la
contribucin al FONAVI ni del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
(RTF N 01931-5-2004. El Peruano, 14/05/2004)
Pago de retribuciones a EPS: mora no ocasiona prdida del crdito contra las
aportaciones de EsSalud
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
constituye un requisito para el goce o aplicacin del crdito contra las aportaciones a
EsSalud previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790, y la mora en el pago de tales
retribuciones no ocasiona la prdida del citado crdito, pues solo diferir su uso contra
las aportaciones a EsSalud del periodo en que se realiz el pago de dichas retribuciones.
Para efectos de aplicar el crdito de periodos anteriores, se determinar el crdito del
periodo en que se realiza el pago as como el crdito de los periodos anteriores, bajo las
reglas del artculo 16 de la Ley N 26790, y en caso existiera un exceso de crdito este
deber aplicarse contra las aportaciones de los periodos siguientes.
(RTF N 00419-3-2004. El Peruano, 02/03/2004)

4.

FRACCIONAMIENTO
Actualizacin de deudas: por prdidas de fraccionamiento especial

Es aplicable para la actualizacin de las deudas por prdida del fraccionamiento

especial otorgado por el Decreto Legislativo N 848, exigibles al 31 de diciembre de
1997 y no acogidas al RESIT, el beneficio de actualizacin de deudas dispuesto por la
Ley N 27681, Ley de Reactivacin del Sinceramiento de las Deudas Tributarias
(RESIT) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 064-2002-EF.
(RTF N 01480-4-2004. El Peruano, 13/04/2004)
Deudas de aportaciones a EsSalud y la ONP: acogimiento
Para el acogimiento al rgimen de fraccionamiento de la Ley N 27100, no
resulta exigible el requisito del inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo N 169-99EF referido al pago de las aportaciones y/o contribuciones que hubieran vencido entre
mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud de acogimiento.
(RTF N 07383-5-2003. El Peruano, 02/02/2004)

5.

IMPUESTO A LA RENTA

Exoneracin del Impuesto a la Renta: cambio de patrimonio de las asociaciones

o fundaciones hacia otras entidades con fines similares
Se cumple el requisito del inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. N 054-99-EF, modificado por la Ley
N 27386, con la finalidad de considerar exoneradas a las fundaciones afectas o
asociaciones sin fines de lucro, cuando en sus estatutos se establece que en caso de
disolucin de su patrimonio resultante se destinar a entidades con fines similares.
(RTF N 09625-4-2004. El Peruano, 17/12/2004)
Inafectacin: colegios profesionales
Los colegios profesionales, al ser instituciones autnomas con personera
jurdica de Derecho Pblico Interno, se encuentran dentro del supuesto de inafectacin
al Sector Pblico previsto en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF.
(RTF N 07394-1-2004. El Peruano, 05/11/2004)
Norma reglamentaria sobre el cambio obligatorio del Rgimen del Impuesto a la
Renta: contraviene la Ley del Impuesto a la Renta
El segundo prrafo del inciso a) del artculo 83 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, modificado por
Decreto Supremo N 194-99-EF, excede lo dispuesto en el artculo 122 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99EF, al establecer reglas distintas por las cuales opera el cambio obligatorio del Rgimen
Especial al Rgimen General.
Dado que la exigencia establecida en el segundo prrafo del inciso a) del citado
artculo 83 ha podido llevar a una interpretacin equivocada sobre los alcances del
artculo 122 del referido Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, no
procede la aplicacin de intereses ni sanciones de conformidad con lo establecido en el
numeral 1 del artculo 170 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado
por Decreto Supremo N 135-99-EF, modificado por Decreto Legislativo N 953.
(RTF N 06046-3-2004. El Peruano, 07/09/2004)

6.

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

Crdito fiscal: de usuarios de CETICOS

Los usuarios de los CETICOS no tienen derecho a utilizar como crdito fiscal el
Impuesto General a las Ventas que hubiere gravado sus adquisiciones del resto del pas,

siempre que hubiesen sido ingresadas a los CETICOS observando los procedimientos
establecidos por la ley para ser calificadas como exportacin.
(RTF N 01913-1-2004. El Peruano, 28/05/2004)
Crdito fiscal: por destruccin de bienes en caso fortuito o por fuerza mayor
De acuerdo con los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el
crdito fiscal por la destruccin de bienes en caso fortuito o por fuerza mayor,
debidamente acreditados, aun cuando no se haya contemplado expresamente dentro de
las excepciones que seala el reglamento aprobado por los Decretos Supremos Ns.
029-94-EF y 136-96-EF.
(RTF N 00417-3-2004. El Peruano, 22/03/2004)
Reintegro del crdito fiscal: por robo
De acuerdo al artculo 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el
crdito fiscal por la prdida de bienes ocurrida por robo, aun cuando no se haya
contemplado expresamente dentro de las excepciones que sealaba el Reglamento
aprobado por los Decretos Supremos Ns. 029-94-EF y 136-96-EF.
(RTF N 01706-5-2005. El Peruano, 06/04/2005)
Obligacin tributaria por los servicios prestados: no se genera con la fecha de
vencimiento de pago o de la contraprestacin
El inciso c) numeral 1) del artculo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobado por el D.S. N 029-94-EF, modificado por el D.S. N
136-96-EF, excede lo dispuesto en el inciso c) del texto original del artculo 4 del
Decreto Legislativo N 821 recogido en el Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, aprobado por D.S. N 055-99-EF, cuando dispone que se
entender como fecha en que se percibe la retribucin, la fecha de vencimiento de pago
o de la contraprestacin.
(RTF N 02285-5-2005. El Peruano, 13/05/2005)

7.

TRIBUTOS MUNICIPALES
Regulacin de arbitrios por decreto de alcalda: invalidez

El Decreto de Alcalda N 091 emitido por la Municipalidad Distrital de

Santiago de Surco no constituye el instrumento legal idneo para regular el cobro de
arbitrios municipales.
(RTF N 02228-6-2005. El Peruano, 20/04/2005)

III.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
1.

CONCURSAL
Acuerdo de pago a miembros del Comit de Acreedores: validez

De conformidad con lo sealado en los artculos I y II del Ttulo Preliminar de la

Ley General del Sistema Concursal, este establece un procedimiento colectivo de cobro
ordenado de crditos que permite, bajo reducidos costos de transaccin, distribuir entre
la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y prdidas derivados del concurso
en funcin a su grado de afectacin por la crisis patrimonial del deudor, mediante la
asignacin eficiente de los recursos orientada a la maximizacin del patrimonio en
crisis. Para el cumplimiento de dicho objetivo, la ley ha provisto a la colectividad de
acreedores de amplias facultades para adoptar las decisiones que consideren ms
convenientes para la recuperacin de los crditos comprendidos en el concurso.
Conforme a lo dispuesto en los artculos 51, 54 y 56 de la Ley General del
Sistema Concursal, en el marco de la Junta de Acreedores, la eleccin de sus
autoridades tiene por finalidad delegar en determinados acreedores la responsabilidad de
representar a dicho rgano deliberativo a fin de promover el impulso del procedimiento
concursal a travs de la realizacin de aquellos actos que faciliten la adopcin de
acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. De igual modo, la labor de los
miembros del Comit de Acreedores consiste bsicamente en asumir por delegacin
parte de las funciones correspondientes a la Junta y encargarse de velar por el
cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores.
La naturaleza de las funciones ejercidas por las autoridades de la Junta de
Acreedores y de los integrantes del Comit de Acreedores no permite el pago de
retribuciones a favor de dichas autoridades por el desempeo de sus cargos a cuenta del
patrimonio objeto del concurso, en la medida que tales autoridades no participan en el
procedimiento por la expectativa de obtener un beneficio econmico en calidad de
contraprestacin por el ejercicio de sus funciones, sino en virtud de su propia decisin
de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del procedimiento para tutelar el inters
colectivo de la masa de acreedores de la cual ellos mismos forman parte y, de esta
manera, velar por la satisfaccin de su propio inters creditorio en su calidad de
acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
En caso de que la Junta de Acreedores o el Comit acuerden el pago de dietas,
retribuciones o conceptos similares a favor de sus autoridades o de los integrantes del

Comit de Acreedores con cargo al patrimonio sujeto a concurso, dicho acuerdo ser
invlido, de conformidad con los fundamentos desarrollados anteriormente, siendo
responsabilidad de las Comisiones pronunciarse por dicha invalidez de manera
inmediata.
(Res. N 0329-2005/TDC-INDECOPI. El Peruano, 09/04/2005)
Crditos sujetos al proceso liquidatorio: plazo para ser devengados
En los casos de los procedimientos de liquidacin directa regulados en los
artculos 24.2, 28.4 y 30 de la Ley General del Sistema Concursal, en los que la
disposicin de liquidacin viene dada en el propio acto de declaracin de situacin de
concurso del deudor, los crditos sujetos al proceso liquidatorio son aquellos
devengados hasta la fecha de difusin de la situacin de concurso, de acuerdo con lo
establecido en la norma general contenida en el artculo 15 de la citada ley.
Los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda o se
dispone de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor constituyen
gastos que deben ser asumidos para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio, por
lo que su pago se efecta preferentemente con el producto de la realizacin de los
bienes del concurso.
(Res. N 0882-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)
Disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor de oficio por perentoriedad
de los plazos: improcedencia por causas no imputables a la Junta de Acreedores
El carcter perentorio de los plazos regulados en la Ley General del Sistema
Concursal busca disuadir la incorrecta utilizacin de los procedimientos concursales y
generar incentivos para que las partes acten con diligencia y adopten oportunamente
las decisiones empresariales correspondientes en el marco de negociacin de la Junta de
Acreedores. Ello, teniendo en cuenta que el propsito esencial del rgimen concursal es
la maximizacin del valor del negocio en concurso a fin de garantizar una eficiente
recuperacin de los crditos involucrados en el proceso.
Por tal motivo, la legislacin concursal regula un mecanismo que habilita a la
Comisin a declarar de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor en
caso no se adopten determinados acuerdos en los plazos establecidos a tal efecto. Sin
embargo, no puede desconocerse la existencia de hechos no imputables a la Junta de
Acreedores o a sus autoridades que impidan a estas adoptar los acuerdos
oportunamente. Por ello, no procede que la autoridad administrativa declare la
disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor cuando la falta de acuerdos en los
plazos establecidos legalmente se deba a causas no imputables a la Junta de Acreedores
o a sus autoridades.
En tal sentido, se entiende que la falta de adopcin de acuerdos no es imputable
a la Junta de Acreedores o a sus autoridades cuando estas han actuado en forma
diligente, para cuyo efecto debe haberse solicitado la designacin de fechas para

convocar a dicho rgano deliberativo con una anticipacin no menor a quince (15) das
hbiles al vencimiento del plazo regulado para la toma de los acuerdos referidos al
destino del patrimonio del deudor, el Plan de Reestructuracin, el Convenio de
Liquidacin o el reemplazo del liquidador renunciante previstos en los artculos 58.1,
65.1, 74.4 y 93.2 de la Ley General del Sistema Concursal. En este caso, el referido
rgano deliberativo se encuentra habilitado para reunirse y adoptar los acuerdos antes
mencionados.
(Res. N 0377-2004/SCO-INDECOPI. El Peruano, 04/09/2004)

2.

COMPETENCIA DESLEAL
Carcter enunciativo de las conductas contenidas en la Ley

1. La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la

Competencia Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la nica disposicin que
contiene una prohibicin y mandato de sancin de los actos de competencia desleal.
2. Las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer
mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se
encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una
orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados.
3. Al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de
oficio, la Comisin debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del
procedimiento, as como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que
podran configurar dichos hechos, a fin de que el administrado pueda estar en
posibilidad de ejercer su derecho de defensa en funcin de la modalidad que le ha sido
imputada.
(Res. N 0455-2004/TDC/INDECOPI. El Peruano, 20/10/2004)
Concurrencia en el mercado sin autorizaciones legales: no constituye
competencia prohibida
1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo
salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el
lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la
concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una
infraccin que merece ser sancionada.
2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra
dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado

debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en

el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.
3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes
no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es
significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado, sino la obtencin de
una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal
vigente.
4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en
la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido
encomendada.
(Res. N 0493-2004/TDC/INDECOPI. El Peruano, 20/10/2004)

3.

LIBRE COMPETENCIA
Informacin entregada a la Comisin: calificacin

1. Al requerir informacin en un procedimiento en materia de libre competencia,

ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo
N 807, la Secretara Tcnica de la Comisin debe indicar la base normativa que le
otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.
2. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, sin un cuestionamiento expreso por parte de un requerido acerca del
carcter razonable del requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento
injustificado de este. El hecho que un requerido responda el requerimiento indicando
que no ha cometido una infraccin al Decreto Legislativo N 701, no constituye un
cuestionamiento expreso acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin
y, por lo tanto, equivale a un incumplimiento injustificado de este.
3. Ante un cuestionamiento por parte de un requerido acerca del carcter
razonable del requerimiento de informacin formulado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, esta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin. Asimismo, deber reiterar la base normativa
que le otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.
4. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento injustificado

de este, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneracin del
principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este ltimo hecho es un argumento
vlido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciara luego de la
persistencia del requerido en su negativa a entregar la informacin requerida debido a la
falta de razonabilidad del requerimiento.
5. El requerimiento de informacin efectuado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, que responde al cuestionamiento por parte de un requerido acerca de su
carcter razonable, exponiendo de manera expresa las razones que lo justifican no es
impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y
tampoco es un acto de trmite que determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento o que produzca indefensin. Esto ltimo debido a que el ordenamiento
cautela toda aquella informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi que
constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada
como reservada por el rgano funcional que corresponda. La negativa a presentar la
informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin, alegando el carcter
confidencial o reservado de dicha informacin, constituye un incumplimiento
injustificado del requerimiento de informacin, en los trminos del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 807.
6. En caso que, pese a haber sido solicitada la reserva, la informacin entregada
por el requerido no fuera declarada reservada, dicho sujeto puede interponer el recurso
de apelacin correspondiente para que el superior jerrquico revise la decisin y, de este
modo, evitar la inclusin de la informacin entregada en el expediente pblico. Al
momento de conceder el recurso de apelacin, la autoridad de competencia deber
suspender de oficio la ejecucin del acto que deneg la reserva de la informacin, a fin
de evitar el perjuicio irreparable que supondra incorporar al expediente pblico los
secretos comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del
superior jerrquico.
7. El incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin deber ser
evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones
del Captulo II del Ttulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin
de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artculo 5
del Decreto Legislativo N 807. Dicho procedimiento sancionador nicamente podr ser
iniciado vlidamente frente a una negativa por parte de una empresa a entregar la
informacin requerida sin un cuestionamiento expreso por parte de la empresa de las
razones del requerimiento o luego de absuelto vlidamente el referido cuestionamiento
por la autoridad.
(Res. N 0328-2005/TDC-INDECOPI. El Peruano, 01/04/2005)

4.

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Derecho de informacin de los consumidores: alcances

El contenido esencial del derecho a la informacin de los consumidores es la

puesta a disposicin del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos

aquellos elementos necesarios para que este tome una decisin de consumo adecuada en
la adquisicin de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles,
precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisicin de
los productos ofertados, no bastando la sola indicacin de su existencia sino que debe
mencionarse expresamente en qu consisten. Este contenido esencial es el mnimo
indispensable para que el derecho a la informacin de los consumidores sea reconocible
como tal y no se vea vaciado de contenido.
(Res. N 0901-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)

5.

PUBLICIDAD
Campaa publicitaria: anuncios deben ser evaluados de manera integral

Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geogrfico y

temporal, por el mismo anunciante, a travs de diversos medios tales como televisin,
catlogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y
conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promocin directa o indirecta
de la adquisicin de productos, la evaluacin integral impide que se analice dicha
situacin como una simple difusin de anuncios aislados, sino que debe realizarse como
una campaa publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de
comunicacin de mercadotecnia y diseada con la finalidad de promocionar los
productos anunciados.
(Res. N 0901-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)
Campaas publicitarias: no puede afectar el derecho de informacin de los
consumidores
En el caso de las campaas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido
esencial del derecho a la informacin de los consumidores alcanza a cada uno de los
medios en los que se difunde la campaa. Los perfiles particulares de cada medio de
comunicacin empleado en la campaa no pueden ser utilizados como justificacin para
dejar de brindar a los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos
aquellos elementos necesarios para que este tome una decisin de consumo adecuada en
la adquisicin de bienes o servicios.
En el derecho de la publicidad, la existencia de una afectacin al contenido
esencial del derecho a la informacin de los consumidores determina una induccin a
error al consumidor y, por lo tanto, una vulneracin del principio de veracidad.
(Res. N 0901-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)
Principio de veracidad: alcances

Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto

Legislativo N 691 pueden verificarse a travs de la publicidad falsa o de la induccin a
error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso ms elemental de infraccin
al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden
a la realidad. En cambio, la induccin a error al consumidor puede ocurrir incluso
cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la
forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imgenes que acompaan a
dichas afirmaciones.
La afectacin al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada
con la vulneracin del derecho a la informacin de los consumidores. Ello debido a la
doble naturaleza de la infraccin al principio de veracidad publicitaria, la cual
constituye un ilcito concurrencial es decir, un acto de competencia desleal, en la
modalidad de acto de engao y, a la vez, una afectacin al derecho a la informacin de
los consumidores.
(Res. N 0901-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)
Publicidad en envase: diferencia con el rotulado
El elemento que distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 691 de otras formas de comunicacin que no constituyen
publicidad, es la finalidad de promover la contratacin de los productos anunciados,
mediante la exaltacin de alguna de sus ventajas.
La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la
finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado.
Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.
La promocin de la contratacin del producto anunciado puede materializarse a
travs del simple hecho de destacar algn elemento de la composicin del producto que
el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el
consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado,
convirtindolo, por lo tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en
envase.
El rotulado de productos objeto de las normas de proteccin al consumidor
est constituido por toda informacin sobre un producto, que se imprime o adhiere a su
envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en trminos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las caractersticas o
beneficios que la situacin informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
El rotulado de un producto puede ser de carcter obligatorio o facultativo. El
rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones tcnicas, ya que solo estas

resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace

referencia a los estndares de calidad recomendables, principalmente a normas tcnicas,
sin que ello signifique perder su carcter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado
comparten la misma naturaleza y, por lo tanto, se encuentran sujetos a las disposiciones
de la Ley de Proteccin al Consumidor y, bajo la competencia de la Comisin de
Proteccin al Consumidor.
El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artculo 7 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo
dispuesto en el literal b) del artculo 5 y en el artculo 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
La Comisin de Proteccin al Consumidor es competente en materia de
rotulado, sea este de carcter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en tanto que la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor.
(Res. N 0197-2005/TDC-INDECOPI. El Peruano, 05/03/2005)
Restricciones en anuncios: tiempos mnimos
La difusin de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio
utilizado sea la televisin o la radio, deber tener una exposicin al consumidor no
menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha
de la lectura del mismo en el caso de la radio.
(Res. N 0901-2004/TDC-INDECOPI. El Peruano, 17/01/2005)

IV.

CONSEJO DE MINERA
Concesiones metlicas y no metlicas: procedimiento para su otorgamiento

Las reas sobre las cuales no se otorgan ttulos de concesiones mineras metlicas
y no metlicas, ni se admiten solicitudes de petitorios mineros, son las reas urbanas que
hayan sido o sean calificadas como tales por ordenanza municipal expedida por la
municipalidad provincial, de acuerdo con los procedimientos y parmetros dispuestos
por el Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo Urbano y Medio
Ambiente, aprobado por D.S. N 007-85-VC, y que hayan sido publicados en el Diario
Oficial El Peruano, incluyendo las coordenadas UTM de la poligonal que determine sus
lmites utilizando el datum geodsico PSAID-56.
(Res. N 088-2004-MEM/CM. El Peruano, 01/05/2004)

Denuncio a favor de productores mineros artesanales: formalidades

En las publicaciones de reas como de libre denunciabilidad, el Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero debe hacer indicacin del plazo de dos
meses que se concede a los productores mineros artesanales, precisando su fecha de
inicio y trmino. Vencido el plazo de dos meses caduca el derecho de preferencia y
recin el rea podr ser peticionada por cualquier persona natural o jurdica. Los
petitorios que en atencin al derecho de preferencia formulen oportunamente los
productores mineros artesanales, se sujetan a las normas del procedimiento ordinario
minero, disposiciones que son de orden pblico y de estricto cumplimiento tanto por la
autoridad, como por los titulares mineros, sin perjuicio de la verificacin del
cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de preferencia.
(Res. N 397-2003-EM/CM. El Peruano, 20/01/2004)
Derecho de vigencia: acreditacin extempornea de su pago
El Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero debe verificar la
autenticidad del pago de derecho de vigencia acreditado extemporneamente siempre
que el derecho minero no cuente con resolucin de extincin consentida o ejecutoriada,
en aplicacin del Decreto Supremo N 043-2004-EM.
(Res. N 057-2005-MEM/CM. El Peruano, 06/04/2005)
Informe de inspeccin especial de fiscalizacin de seguridad e higiene minera:
requisitos
Si bien consta anexada la constancia del cargo de recepcin del informe de
inspeccin especial de fiscalizacin de seguridad e higiene minera, correspondiente a la
primera inspeccin, no aparece la constancia de recepcin del informe subsanatorio que
constituye parte complementaria del informe original, el cual tambin debi ser puesto
en conocimiento de la compaa fiscalizada en aplicacin analgica del artculo 49 del
Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades Mineras aprobado por el D.S. N 0492001-EM.
(Res. N 109-2004-MEM/CM. El Peruano, 01/07/2004)
Infracciones mineras: calificacin solo podr ser realizada por el fiscalizador en
la inspeccin
La gravedad de las infracciones que se aplican a la actividad minera debe estar
sustentada en la intencionalidad y las circunstancias, aspectos que corresponden sean
calificados por el fiscalizador en el acto de la inspeccin.
(Res. N 195-2004-MEM/CM. El Peruano, 15/07/2004)

Paralizacin temporal de la actividad minera: por peligro inminente o

contingencias ambientales
Cuando se detecta un peligro inminente o se quiera proteger la seguridad de los
trabajadores del ambiente y las instalaciones del lugar donde se desarrolla la labor, o
cuando existan causas derivadas de contingencias ambientales, los fiscalizadores y la
autoridad minera tienen la facultad de disponer la paralizacin temporal de la actividad
minera, en tanto se implemente la recomendacin y sea levantada por la mencionada
autoridad.
(Res. N 211-2004-MEM/CM. El Peruano, 04/07/2004)
Pequeos productores mineros: criterios de verificacin de requisitos
Para verificar los requisitos de extensin y capacidad de produccin previstos en
el artculo 91 del TUO de la Ley General de Minera, a fin de ser considerado pequeo
productor minero, se debe tener en cuenta entre otros los denuncios, petitorios y
concesiones mineras en todo el territorio nacional que estn a ttulo personal o en
sociedad conyugal y las participaciones que posea cualquiera de las sociedades mineras
mencionadas en el artculo 186 del referido TUO, en proporcin correspondiente al rea
de la concesin de la que se es titular.
(Res. N 398-2003-EM/CM. El Peruano, 20/01/2004)
Petitorios mineros: principio de legitimacin registral
El artculo 2013 del Cdigo Civil seala que el contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su validez; en mrito a dicha norma, las coordenadas UTM inscritas son
las que tienen valor para la formulacin de nuevos petitorios.
(Res. N 061-2004-MEM/CM. El Peruano, 14/05/2004)

V.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE
USUARIOS - OSIPTEL
Notificacin: identificacin del inmueble
Sin perjuicio de lo indicado en el cuarto prrafo del artculo 27 de la Directiva de
Reclamos aprobada por la Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL, y a fin de contar con
informacin que razonablemente permita identificar el inmueble donde se realiza la
notificacin, el formato utilizado para levantar las actas de notificacin deber contener
adicionalmente los siguientes datos:

- Los nmeros de fachada con los que se encuentran signados los inmuebles
colindantes;
- El nmero de fachada con el que se encuentra signado el inmueble ubicado al
frente;
- El nmero de registro del poste elctrico ms cercano al inmueble en el que se
est notificando.
La informacin antes mencionada deber ser consignada por el notificador segn
la disponibilidad de la misma.
(Exp. N 07837-2003-TRASU-GUS-RQJ. El Peruano, 26/01/2004)
Reclamos por renta bsica mensual: supuestos en los que proceden
Son improcedentes los reclamos en los que se desconoce la legalidad de la renta
mensual (bsica), al no encontrarse la pretensin dentro de alguno de los supuestos
susceptibles de reclamo en el marco de la Directiva de Reclamos. La renta mensual
puede ser objeto de reclamo, nicamente, cuando: (i) se cuestiona la correcta aplicacin
de la correspondiente tarifa, (ii) se hubiera efectuado la suspensin del servicio,
cualquiera fuera la causa, (iii) no se hubiera suspendido el servicio a solicitud del
usuario, (iv) se hubiera solicitado el traslado pendiente del servicio, (v) se hubieran
reportado averas que incidan en la prestacin del servicio, (vi) se cuestione el consumo
o la asignacin de minutos correspondientes al plan tarifario contratado; o (vii) se
discuta la contratacin misma del servicio telefnico.
(Exp. N 06982-2003/TRASU/GUS/RQJ. El Peruano, 03/10/2004)

VI.

TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE OSITRAN

Competencia de OSITRAN: no incluye valoracin de la responsabilidad de las

entidades prestadoras
La competencia del Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN, solo lo
autoriza a pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad de las entidades
prestadoras, mas no sobre la valoracin de dicha responsabilidad, de conformidad con lo
dispuesto por el literal c) del artculo 7 del Reglamento General para la Solucin de
Reclamos y Controversias aprobado por Resolucin del Consejo Directivo N 0022004-CD/OSITRAN.
(Res. N 001-2005-TSC/OSITRAN. El Peruano, 03/02/2005)

Incompetencia de OSITRAN: para pronunciarse sobre la interpretacin y

aplicacin de normas tributarias
El Tribunal de Solucin de Controversias no es competente para pronunciarse
sobre la interpretacin y aplicacin de las normas tributarias.
(Res. N 018-2005-TSC/OSITRAN. El Peruano, 14/05/2005).

VII.

TRIBUNAL REGISTRAL

1.

PRECEDENTES APLICABLES A TODOS LOS REGISTROS

Duplicidad de partidas: aplicacin del artculo 62 del Reglamento General de los

Registros Pblicos
Advertida la existencia de duplicidad de partidas y aun cuando no se hayan
extendido las anotaciones que la publiciten, el registrador deber calificar y en su caso
inscribir el ttulo, sin perjuicio de proceder conforme a lo dispuesto en el primer prrafo
del artculo 57 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
En consecuencia, no procede denegar la inscripcin sustentndose en la
existencia de duplicidad, cuando an no se ha dispuesto el cierre conforme al
procedimiento previsto en el Reglamento General de los Registros Pblicos.
(Criterio sustentado en las siguientes resoluciones: Resolucin N 528-2003-SUNARPTR-L del 22 de agosto de 2003, Resolucin N 666-2003-SUNARP-TR-L del 17 de
octubre de 2003, Resolucin N 106-2004-SUNARP-TR-L del 27 de febrero de 2004 y
aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP - Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Derechos registrales a pagarse: por reactualizacin de medidas cautelares
La solicitud de anotacin de renovacin de la medida cautelar al amparo del
artculo 118 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ser considerada
como acto invalorado, por lo tanto los derechos registrales a pagarse sern
exclusivamente los sealados por el rubro 4.1.3.), rubro 11 del Decreto Supremo N
088-2004-JUS.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 085-2004-SUNARP-TR-L del 21 de mayo de
2004 y aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Estado civil: verificacin

Si existe adecuacin entre el ttulo presentado y la partida registral, con relacin

al estado civil de los intervinientes, no proceder que el registrador deniegue la
inscripcin sobre la base de la informacin obrante en otros registros, en los que se
consigne un estado civil distinto.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 409-2004-SUNARP-TR-L del 2 de julio de
2004 y aprobado como precedente en la sesin del OctavoPleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Partida directamente vinculada: concepto
Debe entenderse como partida directamente vinculada al ttulo, aquella donde
proceder extender la inscripcin solicitada, o de la cual derivar dicha inscripcin. Por
lo tanto, no procede extender la calificacin a otras partidas registrales.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 059-2002-SUNARP-TR-L del 11 de octubre de
2002 y aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Vigencia del asiento de presentacin: cmputo de su plazo
El plazo de la vigencia del asiento de presentacin caduca al cumplirse el plazo
indicado legalmente y solo puede ser suspendido o prorrogado por motivos
expresamente sealados en las normas registrales. Es por ello que vence en el tiempo de
manera inexorable, independientemente de la informacin que brinde el sistema
informtico y de la fecha en que se formalice la esquela de tacha.
(Criterio adoptado en la Resolucin N 172-2004-SUNARP-TR-L del 26 de marzo de
2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Stimo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 015-2004-SUNARP/SA)

2.

REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS

Declaraciones juradas: respecto a la convocatoria, qurum y actuacin del

vicepresidente
Las declaraciones juradas respecto a la convocatoria y al qurum reguladas en la
Res. N 331-2001-SUNARP/SN podrn ser formuladas por el presidente del consejo
directivo que convoc o presidi la asamblea, segn sea el caso, o por el nuevo
presidente del consejo directivo elegido que se encuentre en funciones a la fecha en que
se formula la declaracin.
No requiere acreditarse ante el registro la ausencia o impedimento temporal del
presidente, para admitir el ejercicio de sus facultades por parte del vicepresidente.

La vacancia del cargo de presidente deber inscribirse en forma previa o

simultnea al acto en el que el vicepresidente acta en su reemplazo por este motivo.
Cuando el vicepresidente acta en reemplazo del presidente sin indicar causal de
vacancia en el cargo debe presumirse que lo est reemplazando de manera transitoria.
(Criterio sustentado en la siguiente resolucin: Resolucin N 705-2004-SUNARP-TRL del 29/11/2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Noveno Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP-Res. N 54-2004-SUNARP/SA)

3.

REGISTRO DE PREDIOS

Caducidad de hipoteca: cuando el plazo de vencimiento de la obligacin

garantizada debe contarse desde la entrega del dinero mutuado
Cuando se hubiera pactado que el plazo para devolver la suma mutuada se
contara desde la entrega, y esta tendra lugar a la inscripcin de la hipoteca en el
Registro, se presume que la entrega se efectu segn lo acordado y en consecuencia
resulta posible determinar la fecha de inicio del cmputo del plazo de caducidad al que
se refiere el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 292-2003-SUNARP-TR-L del 9 de mayo de
2003, Resolucin N 307-2003-SUNARP-TR-L del 16 de mayo de 2003, Resolucin N
268-2004-SUNARP-TR-L del 30 de abril de 2004 y aprobado como precedente en la
sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP - Res. N 040-2004SUNARP/SA)
Caducidad de hipoteca: que garantiza una obligacin futura o eventual
La hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual, caduca a los 10 aos
desde su inscripcin, salvo que se haya hecho constar en la partida registral el
nacimiento de la obligacin determinada o determinable antes del vencimiento de dicho
plazo, en cuyo caso caducar a los 10 aos desde la fecha de vencimiento del plazo del
crdito garantizado.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 136-2004-SUNARP-TR-L del 21 de julio de
2004 y aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Caducidad de medida cautelar no ejecutada: inicio del plazo
La medida cautelar concedida antes de que la decisin final adquiera la calidad
de cosa juzgada caduca a los dos aos computados desde que adquiri firmeza tal
decisin, aunque aquella haya sido ejecutada posteriormente.

(Criterio adoptado en las Resoluciones N 206-2003-SUNARP-TR-T del 5 de diciembre

de 2003 y N 010-2004-SUNARP-TR-T del 29 de enero de 2004 y aprobado como
precedente en la Sesin del Stimo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP Res.
N 015-2004-SUNARP/SA).
Impuestos municipales: acreditacin
El nuevo texto del artculo 7 del D. Leg. N 776, conforme a la sustitucin
dispuesta por el D. Leg. N 952, est en vigor desde el 1/3/2004.
En el caso del Impuesto Predial y al Patrimonio Vehicular, que son de
periodicidad anual, debe acreditarse el pago del ntegro del impuesto anual
correspondiente al ao en que se efectu la transferencia. Por lo tanto, ha quedado
tcitamente modificado el artculo 5.3 de la Directiva N 011-2003 aprobada por
Resolucin N 482-2003-SUNARP/SN.
El ejercicio fiscal cuyo pago debe acreditarse es el de la fecha del acto, aunque
no tenga fecha cierta.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 456-2004-SUNARP-TR-L del 23 de julio de
2003 y aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)
Inmatriculacin: alcances de la calificacin
Tratndose de la solicitud de inmatriculacin de un predio, el registrador se
limitar a la calificacin del ttulo presentado y a la verificacin de la inexistencia de
inscripciones relativas a dicho predio. En tal sentido, no proceder denegar la
inscripcin sobre la base de presuntos obstculos que emanen de partidas registrales
referidas a otros predios.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 228-2004-SUNARP-TR-L del 16 de abril de
2004 y aprobado como precedente en la sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA)

4.

REGISTRO DE SOCIEDADES
Certificados de vigencia de sucursales extranjeras: datos que debe contener

Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero pueden adecuarse a las

disposiciones de la Ley General de Sociedades en cualquier momento, conforme a la
Ley N 27673, no constituyendo dicha omisin causal para dejar constancia en el
certificado de vigencia de la sucursal que an no se ha producido la referida adaptacin.

(Criterio adoptado en la Resolucin N 038-2004-SUNARP-TR-L del 26 de enero de

2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Stimo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 015-2004-SUNARP/SA)
Convocatoria judicial: no puede ser cuestionada en sede registral
No resulta procedente cuestionar la convocatoria judicial a junta general de
accionistas, aun cuando no cumpla con el requisito de mediar 3 das entre la primera y
segunda convocatoria, previsto en el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, dado
que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la norma referida,
corresponde al juez fijar, entre otros aspectos, el da y hora de la reunin.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 297-2003-SUNARP-TR-L- del 16/5/2003 y
aprobado como precedente en la Sesin del Noveno Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP Res. N 054-2004-SUNARP/SA)
Denominacin social: compuesta por alguna o algunas de las palabras de la
denominacin completa en caso de ser abreviada
La denominacin abreviada de una sociedad podr estar conformada por alguna
o algunas palabras de la denominacin completa.
(Criterio sustentado en las resoluciones N 636-2003-SUNARP-TR-L- del 03/10/2003 y
647-2003-SUNARP-TR-L- del 10/10/2003 y aprobado como precedente en la Sesin
del Noveno Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP Res. N 054-2004SUNARP/SA)

VIII.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Acuerdo para compartir la buena pro a prorrata tras empate: impide apelacin o
revisin
En caso de producirse un empate en la primera ubicacin de la calificacin total
de dos o ms postores y no habindose podido determinar un nico ganador en virtud de
los supuestos planteados en los literales a) y b) del artculo 73 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, si dichos postores optan por compartir la
buena pro a prorrata, no podrn con posterioridad a dicho acuerdo interponer recurso de
apelacin o revisin orientado a modificar, disminuir o de cualquier modo alterar la
solucin alcanzada voluntariamente por todos los postores que aceptaron dicha prorrata;
sin perjuicio de la potestad de la entidad para declarar la nulidad del proceso de
seleccin en los casos que se hubiesen producido vicios sustanciales que as lo ameriten.
(Acuerdo N 003/2004 de 11/08/2004)

Carta fianza adjuntada al recurso de apelacin: formalidades

En los casos en los cuales la carta fianza o pliza de caucin presentada por los
recurrentes luego de observado el recurso de revisin interpuesto ante el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado contenga todos los requisitos contenidos en
el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero que
adicionalmente aludan su ejecucin al caso de incumplimiento, debern ser admitidas
confirindose a la parte impugnante el trmino de dos das para que efecte su
aclaracin. Dentro de dicho trmino el postor podr, alternativamente, presentar un
documento aclaratorio de la entidad financiera precisando que la garanta ser
ejecutable en cada uno de los supuestos contemplados en la norma aplicable, presentar
una nueva carta fianza o pliza de caucin en la que se suprima la alusin antes referida,
o sustituirla por un depsito bancario conforme a la normativa de la materia.
(Acuerdo N 002/2005. El Peruano, 14/02/2005)
Cumplimiento obligatorio del horario de atencin: de las entidades
Instar a las entidades pblicas al efectivo cumplimiento de lo previsto en el
inciso 1) del artculo 138 de la Ley Procedimiento Administrativo General Ley N
27444 que dispone que el horario de atencin a los usuarios, para la realizacin de
cualquier actuacin, en asuntos relativos, entre otros, a la contratacin pblica, no puede
ser inferior de ocho horas diarias consecutivas.
Las entidades pblicas, para efecto de la recepcin de documentos vinculados
con las actuaciones de los procesos de seleccin regulados por la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, debern adoptar medidas para que en ningn caso sea
rechazada la recepcin de documentos que se presentan durante el horario mnimo
establecido por ley, bajo responsabilidad.
(Acuerdo N 008/2005. El Peruano, 16/05/2005)

IX.

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

1.

PENAL
Adecuacin de las penas: por delito de trfico ilcito de drogas

Para una sustitucin adecuada y razonable de una pena impuesta en aplicacin

de las penas conminadas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal antes de la Ley N
28002 y para evitar una valoracin que lleve a una nueva pena concreta, se debe
establecer el siguiente criterio de sustitucin: si la pena impuesta fue inferior al mnimo
anterior, pero mayor del nuevo mnimo, se reducir al nuevo mnimo legal.

(R.N. N 352-05. El Peruano, 28/03/2005)

Colaboracin terrorista: asistencia reiterada a los heridos y enfermos de una
organizacin terrorista
No comete el delito de colaboracin terrorista el mdico que circunstancial y
aisladamente atiende a pacientes que por sus caractersticas denotaban que estaban
incursos en delitos de terrorismo. Por el contrario, cometer ese delito el mdico que
recaba y presta su colaboracin en las tareas de apoyo a los heridos y enfermos de un
grupo terrorista, ocupndose tanto de prestar asistencia mdica y tambin de proveer
medicamentos u otro tipo de prestacin a los heridos y enfermos de la organizacin
previa informacin de esta, pues tales actos tienen como finalidad mantener operativos a
sus militantes para que lleven a cabo las conductas terroristas favoreciendo
materialmente su actividad.
(R.N. N 1062-2004. El Peruano, 31/12/2004)
Concurso ideal: imposibilidad en los delitos de asociacin y colaboracin
terrorista por ser tipos penales autnomos
Los delitos de asociacin terrorista y de colaboracin terrorista son tipos penales
autnomos y, como tal, estn contemplados en normas legales especficas y que por su
propia naturaleza son implicantes entre s, por lo que no se puede admitir en ningn
caso supuestos de concurso ideal. El sujeto activo del delito de colaboracin terrorista
solo puede ser aquella persona que no pertenece o no est integrada a una organizacin
terrorista, es decir, un extraneus. Una interpretacin distinta conducira a una confusin
con el delito de asociacin terrorista, ya que los sujetos integrantes de esta pueden
realizar sin duda actividades tpicas de colaboracin, pero en tal caso estarn haciendo
patente su condicin de afiliados.
(Consulta N 126-2004. El Peruano, 23/12/2004)
Concurso real retrospectivo: aplicacin de penas
Para efectuar la comparacin entre la pena impuesta en la sentencia y el delito
recin descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente,
sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes.
El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil
interponer una demanda en sede civil.
En el caso que el delito recin descubierto mereciera una pena igual a la
impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso.
(R.N. N 367-2004. El Peruano, 28/03/2005)

Internacin: criterios de aplicacin

Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los
inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible. Por otro lado,
la medida de internacin es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el
peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos
considerablemente graves. Por tanto, la internacin es una medida de seguridad que
conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. En consecuencia,
tratndose de una sancin, la medida de internacin solo puede ser impuesta en la
sentencia. Adems, su duracin no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial
debe definir en la sentencia su extensin temporal, debiendo ser proporcional a la
peligrosidad potencial del agente.
(R.N. N 104-2005. El Peruano, 02/04/2005)
Refundicin de penas: como consecuencia del concurso real retrospectivo
Cuando se produce la refundicin de penas como consecuencia de un concurso
real retrospectivo, es de entenderse que finalmente la condena es una sola o nica, esto
es, que el resultado que se obtiene es una pena nica refundida; que, en el presente caso
como medi una refundicin de penas con el resultado de una pena nica, no se est
ante el impedimento regulado en el artculo cuatro de la Ley nmero veintisis mil
trescientos veinte.
(R.N. N 4052-2004. El Peruano, 19/02/2005)
Rehusamiento de entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensin:
diferencias
En el delito de peculado por extensin, los verbos rectores alternativos del
comportamiento tpico son apropiarse y utilizar. Existe apropiacin cuando el sujeto
activo realiza actos de disposicin personal de caudales o efectos de propiedad del
Estado y que el agente posee en razn de su cargo para su correcta y diligente
administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilcita
propiedad sobre el mismo. En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, el verbo rector es el de rehusar, accin que consiste en negarse a entregar
explcita o implcitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la
administracin o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega
emitido por autoridad competente.
(R.N. N 2212-04. El Peruano, 28/02/2005)
Robo: consumacin y violencia ejercida con posterioridad a la consumacin
El robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por
breve lapso de tiempo.

Cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del robo y se

cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un
resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio
doloso, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es la presencia de dos
delitos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Sin
embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para
ocultar su realizacin o impedir su detencin tal accin homicida constituira delito de
asesinato.
(R.N. N 3932-2004. El Peruano, 13/05/2005)
Seduccin: engao tpico
En el delito de seduccin el agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad
aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es
afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja
sentimental, el tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal se habr configurado. Por el
contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso
carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito.
(R.N. N 1628-2004. El Peruano, 06/04/2005)
Terrorismo: elementos objetivos del tipo
La tipicidad objetiva del delito de terrorismo bsico exige que el sujeto activo
realice una de las modalidades de accin tpica, centradas en la perpetracin de delitos
contra bienes jurdicos individuales vida, integridad corporal, libertad y seguridad
personal, y contra el patrimonio o contra bienes jurdicos colectivos seguridad de los
edificios, vas o medios de comunicacin o transportes, torres de energa o transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio; asimismo, requiere
concurrentemente que el agente utilice determinados medios tpicos: los catastrficos
artefactos explosivos, materias explosivas, los que tengan entidad para ocasionar
determinados y siempre graves efectos daosos; y, por ltimo, debe producir concretos
resultados tpicos, grave perturbacin de la tranquilidad pblica, y afectacin de las
relaciones internacionales o seguridad de la sociedad y del Estado.
(R.N. N 3048-2004. El Peruano, 23/12/2004)

2.

PROCESAL PENAL
Competencia del fuero comn y militar: caractersticas del delito de funcin

El delito de funcin es una nocin subjetivo-objetivo, en tanto no protege un

inters militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto
activo cualificado determinado. Se trata de un delito de infraccin del deber, en tanto
que en este ilcito, por exigencia constitucional, el autor solo puede ser quien lesiona un

deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho Penal concretamente en el
Derecho Administrativo, vale decir, solo puede ser cometido por quien ostenta una
posicin de deber determinada, derivada del mbito estrictamente militar o policial,
radicada en las finalidades, organizacin y/o funciones de la institucin militar o
policial. Es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autora:
condicin de militar o polica que vulnera bienes jurdicos institucionales, opera
fundamentando la pena.
(Competencia N 18-2004. www.pj.gob.pe)
Conclusin anticipada del juicio oral: diferencias con la terminacin anticipada
de la instruccin
La conclusin anticipada de la instruccin se circunscribe a determinados tipos
penales y a procesos simples, siempre que se presenten puntuales supuestos procesales,
tales como flagrancia delictiva, investigacin preliminar con la intervencin del fiscal
con suficiencia probatoria y confesin sincera, lo que se explica porque se tiende a
limitar los actos de investigacin judicial y, por ello, podra afectar la incorporacin de
fuentes de prueba y elementos de conviccin; que, empero, en el caso de la conclusin
anticipada del debate oral se privilegia la captacin de los cargos por parte del imputado
y su defensa ella es la titular de esta institucin, cuya seguridad de cara al principio
de presuncin de inocencia parte de una instruccin cumplidamente actuada con
slidos elementos de conviccin, y no impone lmite alguno en orden al delito objeto de
acusacin o a la complejidad.
(R.N. N 1766-2004. www.pj.gob.pe)
Declaraciones de testigos no uniformes durante el proceso: valoracin
Cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en
ambas etapas del proceso penal, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se dijo
en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u
otras declaraciones, pues puede ocurrir que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en
la etapa de instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha declaracin
se haya sometido en tal acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e
inmediacin.
La inhabilitacin a que se refiere el artculo 5 del Decreto Ley N 25475
constituye una pena principal y no accesoria, que, sin embargo, posee un rgimen
propio de aplicacin que no es el establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal.
(R.N. N 3044-2004. El Peruano, 02/12/2004)

MARCOS DE PAPEL
Inesperada restriccin
A juez lo denuncian por sacar de cana a reo
Dudemos de los registradores?
Deudor y acreedor recin se conocen en el proceso
Ahora solo los gemelos podrn cometer seduccin
Y ahora cundo ejecutaremos?

Inesperada restriccin
De acuerdo al artculo 926 (Cdigo Civil) las restricciones de propiedad establecidas
por pacto, para que surtan efectos frente a terceros, deben inscribirse en el registro
respectivo; en ese sentido, el embargo trabado sobre el inmueble es restrictivo de la
propiedad
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema: Cas. N 2165-2003 Lima (28/02/2005)
Comentario:
Las restricciones a la propiedad a las que se refiere el artculo citado del Cdigo
Civil afectan las atribuciones del derecho de propiedad, lo cual no sucede con el
embargo, acaso ha cambiado la naturaleza de esta medida cautelar?

A juez lo denuncian por sacar de cana a reo

Se ha comprobado la comisin del delito de prevaricato as como la responsabilidad
penal del procesado, (...) quien en su calidad de juez (...) en forma consciente y
voluntaria expidi (...), resolucin favorable para el otorgamiento de libertad provisional
(...) sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria
Segunda Fiscala Suprema Penal: Dictamen N 3393-97-MP-FN-2 FSP Fecha:
12/03/1998
Comentario:
En el ordenamiento jurdico penal no existe norma que obligue a un juez penal a
pronunciarse previamente sobre una denuncia ampliatoria a efectos de resolver una
solicitud de libertad provisional. Nos parece, por tanto, que no puede configurarse el
prevaricato en un caso como este.

Dudemos de los registradores?

A pesar de que el banco ha constituido un gravamen hipotecario de que quien
aparecera en los Registros Pblicos como su propietaria, no se poda limitar al
contenido del asiento registral, sino que debera recurrir a los ttulos archivados
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema: Casacin N 2186-2003 Junn Fecha:
25/05/2004 (El Peruano, 30/03/2005)
Comentario:
Nos parece que exigir a los usuarios del sistema registral que acudan a los ttulos
archivados que dieron origen a los asientos de inscripcin, es obligarlos a fiscalizar la
labor de los registradores, que dudemos de los contenidos de los asientos registrales, los
cuales son vlidos mientras no se declare lo contrario en sede judicial.

Deudor y acreedor recin se conocen en el proceso

Dado que la comunicacin fehaciente al garante de la existencia de la cesin no
comporta solicitud de autorizacin; no existe bice alguno para que esta comunicacin
se produzca por va judicial a travs de la notificacin con la demanda

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema: Casacin N 2768-2003 Arequipa Fecha:

05/10/2004 (El Peruano, 30/03/2005)
Comentario:
Nos parece que admitir como vlido el criterio asumido por la Corte Suprema
hace perder sentido a lo normado en la ltima parte del artculo 1215 del Cdigo Civil,
lo cual tiene como finalidad que el deudor cedido tome conocimiento de la cesin antes
de que se le exija judicialmente el cumplimiento de la obligacin.

Ahora solo los gemelos podrn cometer seduccin

El agente engaa (en el delito de seduccin) al sujeto pasivo sobre su identidad
aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es
afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja
sentimental, el tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal se habr configurado
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: R.N. N 1628-2004 Fecha:
21/01/2005 (El Peruano, 06/04/2005)
Comentario:
Al parecer para los magistrados supremos solo se comete seduccin cuando el
agente hace creer a la vctima que es su pareja, lo cual restringe la aplicacin del tipo
penal a algunos supuestos muy particulares, entre otros, los hermanos gemelos.

Y ahora cundo ejecutaremos?

La valorizacin o depreciacin resulta ser un factor natural que afecta a los bienes
inmuebles, motivo por el cual se hace necesario en este tipo de procesos y de manera
peridica actualizar el valor del bien materia de ejecucin, aun cuando este haya sido
convenido en el contrato de garanta hipotecaria
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: Casacin N 942-2002
Chimbote Fecha:15/06/2004 (El Peruano, 31/01/2005)
Comentario:

Nos parece que se contraviene el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil al
exigirse que se valorice nuevamente un inmueble cuando las partes ya lo hicieron, lo
que contribuye a la dilatacin del proceso de ejecucin de garantas en perjuicio del
ejecutante.