Universidad Particular de

Chiclayo
Facultad de Derecho
Escuela Profesional de
Derecho
Tema:
El Derecho Indiano
Docente:
Cesar Alfonso Alarcn Das

Alumna:
Montenegro Pardo, Edn
Brenis

Asignatura:
Historia del Derecho
Peruano

Aula:
3 B

Ciclo:
II-2016

ndice

1. El Derecho
Indiano...........................................................................
.4
1.1
Generalidades............................................................
.............. 4-7
1.2 Caractersticas del Derecho
Indiano..........................................7-8
1.3 Clasificacin y etapas del Derecho
Indiano.............................8-10
2. Las Bulas
Alejandrinas.................................................................1
0-14
2.1 Los Legados de las Bulas
alejandrinas...................................14-21
3. Las leyes de Burgos. Las Nuevas Leyes de
1542......................21-24
3.1 La estructura del Derecho
Indiano.............................................24
3.2 Caractersticas y Vigencia de la Ley de
Indias.......................24-25
3.3 Las fuentes directas del Derecho
Indiano..................................25
3.3.4 La
Ley............................................................................2
5-26
3.3.5 La
Costumbre................................................................2
6-27
3.3.6 La
Jurisprudencia...........................................................
27-28
3.4 Las fuentes indirectas del Derecho
Indiano..........................28-29
3.5 Ordenanzas de proteccin del Derecho de
Indias.................29-30

4.
Conclusiones......................................................................
................31
5.
Recomendaciones..............................................................
...............32

Introduccin

El Derecho Indiano

1. Generalidades

Denominacin. - La denominacin de Derecho Indiano data

desde 1924, gracias a la obra del conspicuo historiador
RICARDO LEVENE, antes de su aporte, se conoca a este
derecho, simple y llanamente, como leyes o legislacin de
indias. Tomo este nombre como consecuencia de la creencia
original de que CRISTOBAL COLON (1451-1506) haba llegado a
las indias Occidentales. No hubo idea alguna de que descubri
un nuevo continente, tal como se comprobara ms tarde el
nombre de Amrica
Qu es el Derecho Indiano? - Es el conjunto de normas
jurdicas elaboradas tanto en Espaa como en las Indias
teniendo como base el Derecho Castellano ms algunas
costumbres econmicas y sociales indgenas que no se

opusieron o estuvieron en contradiccin con la poltica del

conquistador, de la religin cristiano- catlico, contra las
costumbres castellanas y fundamentalmente, contra el sistema
jurdico

peninsular,

que

siempre

estuvo

como

derecho

supletorio.
En consecuencia, esta mixtura o conjuncin sui generis, gesto,
sin duda alguna, un nuevo derecho que fue bautizado
primigeniamente con el nombre de leyes o legislacin de
Indias y, muy posteriormente, en 1924, como Derecho Indiano,
a su gestin del ilustre argentino y notable jurista e historiador
del derecho RICARDO LEVENE (1885-1959), como se ha
expresado ut supra.
Los primero pasos del Derecho Indiano aparecen configurados,
paradjicamente antes de producirse el descubrimiento de las
tierras donde iba a regir. Estn las capitulaciones suscritas en el
campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes
Catlicos y Colon el 17 de abril de 1492 como era natural,
dichas normas descansaron sobre la legislacin vigente en
Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho
Comn, considerado como la razn escrita de la Cristiandad.
As, en primer lugar, de acuerdo con la concepcin poltica de
la cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera
internacional a los principados, seoros ciudades de la India , a
los que se atribua el deseo de convertirse al Cristianismo , y
para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a Colon para que
solicitase su amistad y alianza. En cambio se desconoci la
personalidad poltica de las otras comunidades humanas que
pudieron encontrarse en la navegacin a la India y se decidi
desde un principio, como se va haciendo en la costa africana,
su sumisin y la apropiacin de sus tierras por el mero hecho de
su descubrimiento y toma de posesin. Dada la falta de
personalidad de los nuevos pueblos, la relacin de los Reyes
Catlicos con los mismos, conforme a los principios, del

Derecho Comn, no se estructuro con carcter poltico como se

regulaban las relaciones de la republica con el rey sino como un
derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos.
Autoridad que el rey ejerca all, segn la frmula de la
delegacin,

por

medio

de

un

virrey.

Por

lo

dems,

la

organizacin de los nuevos territorios deba ser en todo

exactamente como la de Castilla. (A. Garca Gallo: El Derecho
Comn ante el nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme
con el derecho comn, fue la peticin de los Reyes Catlicos al
Papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Colon y
las por descubrir en adelante.
Materia de reflexin y anlisis en esta materia son los cinco
puntos bsicos de las capitulaciones de Santa Fe:
1. Colon, sus herederos y sucesores ostentaran el ttulo de
Almirante de todas las tierras por descubrir.
2. Llevara tambin el ttulo de Virrey y Gobernador de las
tierras descubiertas, con el privilegio adicional de proponer
tres personas para su gobierno: los reyes elegiran una de
las tres.
3. Participacin adicional de una
equipamiento

de

los

barcos

dcima parte, en el

expedicionarios,

con

la

contrapartida de una participacin igual en las ganancias

que se derivaron de la utilizacin de esos barcos.
4. Una participacin adicional de una dcima parte en las
riquezas y mercaderas que se obtuvieron, una vez
dedicado e costo necesario para obtenerlas.
5. Otorgamiento para l su teniente del derecho a actuar
como juez en todos los pleitos que se suscitaran en
aquellas tierras.
Se entiende en general, por Derecho Indiano el conjunto de
normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin
espaola. Cabe distinguir:

a. El derecho indgena, que el colonizador espaol

respeta en su vigencia,, siempre que no se oponga a
la religin catlica y a las nuevas normas imperantes
b. El derecho especial para Indias, que comprende las
normas jurdicas que expresamente se han dictado
para Amrica y que se manifiestan fundamentalmente
a travs de la ley y de la costumbre.
c. El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en
Amrica con carcter subsidiario. Bajo el reinado de
Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y
colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa
la primera potencia del orbe.
Mxico en Amrica del Norte y Per en el Sur,
constituirn los dos grandes ncleos continentales del
podero hispnico en el Nuevo Mundo.
El contacto de la tradicin jurdica espaola con la
realidad americana producir un reajuste de las
instituciones

peninsulares

al

nuevo

ambiente.

Adems, la presencia del indio creara problemas no

previstas por la mene europea y dar paso a una
legislacin original. Los debates tericos sobre la
legitimidad

de

la

conquista,

abrirn

horizontes

amplios al Derecho Internacional, y las polmicas

sobre el teatro del indgena, ensancharon en forma
extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En
fin, el derecho privado deber ocuparse de la
condicin jurdica del indio y de los

efectos de su

matrimonio con personas de raza espaola.

Las fuentes para su estudio. El Sistema Jurdico Castellano
y el Sistema

Jurdico Indiano. El

descubrimiento de Amrica y el encuentro de dos mundos:

su repercusin en la esfera del Derecho. Los legados de las
Bulas Alejandrinas. Las ideas Jurdicas sobre el Justo Titulo
a la Conquista.

Francisco de Victoria y sus Re-relaciones. Los ttulos

legtimos e ilegtimos. La Universidad y la Poltica Indiana.
Los primeros indigenistas. La Calificacin Jurdica del
Indgena. Gnesis de las Teoras Indigenistas y Colonistas.
Clasificaciones

etapas

del

Derecho

Indiano,

la

Organizacin Poltica Administrativa y Judicial CastellanoIndiano. El Derecho Indiano. La Legislacin Indiana. La

Recopilacin de las Leyes de Indias de 1680. Anlisis
comparado.

Caractersticas

del

Derecho

Indiano,

si

vigencia. El casuismo.
Todos los problemas jurdicos de la Conquista estn
vinculados con la Filosofa Poltica y Teolgica de la poca.
Son los telogos, los juristas y los moralistas los que
afrontan los problemas que se suscitaron, incluyendo las
polmicas

a raz del primer viaje de Colon, dando

comienzo al proceso de la justificacin jurdica de la

Conquista de Amrica. Las polmicas sobre los Justos
Ttulos

se

prolongaron

controversias

en

el

hasta

mbito

el

siglo

poltico,

XVII,

la

tesis

de
de

las
la

Justificacin de la Conquista por la Donacin Pontificia fue

el ttulo al cual se acogi la Corona Espaola.
Con la Conquista llego al Per en el siglo XVI, el Sistema
Jurdico Imperante en el Reino de Castilla, Espaa, y a
travs de este llegaron una serie de instituciones europeas
de origen anterior a la formacin de la nacionalidad
espaola y coincidentemente con ella llega el Sistema
Jurdico Occidental.

Caractersticas del Derecho Indiano

Es indudable que el proceso de occidentalizacin de
Amrica, iniciado por Espaa en el siglo XVI, esta
demarcado por el Derecho. El problema de la justificacin

ante Europa, de una parte, y los problemas que plantea

Amrica en otra, provoca un auge que no deja ningn
instante de estar teido de color y sabor de Amrica. Los
hombres del pensamiento universitario enfilan sus obras
para justificar teolgica y jurdicamente la conquista, aun
cuando discrepe sobre la forma o el fondo, en el grave
problema de los infieles.
Desde 1492, el Derecho Indiano empieza a crecer: leyes
Reales, ordenanzas, capitulaciones, Decretos, etc.
Se multiplican en forma desordenada, en la misma forma
como

se

haba

legislado

en

los

distintos

reinos

peninsulares, pero aqu con un casuismo muy acentuado

por las diferencias con Castilla. En general, el Derecho
Indiano regula situaciones de Derecho pblico, ya que, en
el campo del Derecho Privado, se sigue de cerca la
legislacin de Castilla. Muchas veces se trat de poner
orden en este laberinto jurdico, pero el ms notable
intento fue el de Juan de Ovando entre los aos de 1571,
casi en los prximos del descubrimiento, sentndose las
bases de una futura codificacin.

Clasificacin y etapas del Derecho Indiano

Antes a Juan de Ovando nadie trato de sistematizar las
leyes de Indias, ni hasta la codificacin inspirada en la
Napolenica, conoci Hispanoamrica otro intento de esta
naturaleza y de esta forma podemos clasificar el panorama
jurdico colonial:
a) Pre Ovandino
b) Post Ovandino

La etapa pre Ovandina, es la que va desde la

capitulaciones de Santa Fe hasta el nombramiento de Juan
de Ovando como visitador del Consejo de Indias.
Aparte de las ideologas vistas, se debe recordar a
destacados Juristas pre-ovandinos como Vasco de Puga,
Oidor de la audiencia de Mxico, quien es 1563 imprimi
el Philipus Hispanorum Indianum Rese. Es ms conocido
como El Cedulario de Puga. Luego viene la figura del
virrey de Nueva Espaa, como Luis de Velasco.
Con preminencia a los dos mencionados, la del fiscal
de la audiencia de MEXICO, Licenciado Antonio de
Maldonado, que publico un Repertorio de Cdulas,
Provisiones y Ordenanzas Reales
En el Per, el primer intento de recopilacin se debe al
gobernante calumniado, don Francisco de Toledo, con
quien ingresamos al periodo de la influencia Ovandina.
Otro

escritor,

Alonso

de

Zorita,

tambin

contemporneo de Juan de Ovando, escribe Recopilacin

de leyes y Ordenanzas Reales de las indias del Mar
Ocano, por las que se han de librar previamente todos
los pleitos civiles y criminales de aquellas partes y lo que
por ellas no estuviese dictaminado se ha de librar por las
leyes y Ordenanzas de los Reinos de castilla. Este trabajo
de Zorita es manuscrito del ao 1574.
Comenzara
ovandinas,
recopilacin,

la

etapa

igualmente
sin

de

las

dedicados

exposicin

recopilaciones
a
de

la

tarea

motivos,

post
de
ni

fundamentaciones filosficas o religiosas de las leyes

propuestas al Rey para sancin, como propugno Ovando,
con la figura de Diego de Encinas, cuya obra por no
quererla someter a la censura no alcanzo aprobacin.

Luego de Encinas debemos mencionar la figura del

Licenciado lvaro Gmez de Abaunza oidor de Guatemala,
seguido por Diego de Zorrilla, los licenciados Hernando de
Villagmez y Rodrigo de Aguiar y Acua, de gran
influencia en el siglo XVIII, dos figuras sanmarquinas
aparecen luego: Juan de Solorzano y Pereyra y Antonio de
Len Pinelo.
En esta poca se promulga la gran recopilacin de
leyes de 1680 por el hechizado monarca Carlos II, el
ltimo de los Asturias.
El siglo XVIII fue un siglo de afrancesamiento en
Espaa y el mundo occidental, las ordenanzas francesas
influyen cada vez ms en Hispanoamericana, es la poca
de

los

Comentaristas

los

Adicionistas

de

la

Recopilacin.
Juan de Crisstomo Ansetegui, en 1776, en el que
oficialmente se encarga de la confeccin de un nuevo
cdigo, el mismo que es aprobado por Carlos IV en 1792,
es decir en las postrimeras del gran Impe.

Las Bulas Alejandrinas

En el inicio del Derecho hispano-indiano y como primer
exponente del sistema americano junto a las capitulaciones
aparecen las Bulas del Papa espaol ALEJANDRO VI
llamadas Inter. Coetare, Eximie Devotionis y Dudum
Liquidem por las se otorga a los Reyes Catlicos y a sus
sucesores en Castilla y Len Las tierras descubiertas que
se encontraban en el occidente de una lnea imaginaria
que pasara a cien leguas al oeste de las islas Azores y del
Cabo Verde.

Segn el cosmgrafo del Consejo de Indias, Lpez de

Velasco, fueron tres las Bulas que constituyeron a juicio de
la monarqua, el titulo supremo de la monarqua a las
Indias.
La primera fue la del 3 de mayo de 1493 y es conocida
como la Bula Inter. Coetare que concedi a los Reyes
Catlicos, y a los de Castilla, y a sus asesores, el dominio
cristiano.
El 4 de mayo de 1493, el Papa Alejandro VI extendi otra
Bula Inter. Coetare que otorgo a perpetuidad por el Papado
a favor de los Reyes de CASTILLA Y Len y sus sucesores
territorios de todas las Indias, las islas y la tierra firme por
descubrirse al occidente, a medio da y septentrin desde
un meridiano que desde un polo al otro pasase cien leguas
al occidente de las islas Azores y Cabo Verde que hasta la
navidad del ao 1492 no hubieran sido posedas por otro
prncipe cristiano.

EL PAPA ALEJANDRO VI dicto otras Bulas ms:

la Eximie Devotionis del 3 de mayo de 1493 que confiri
privilegios a los monarcas de Castilla, iguales a los que
gozaban los monarcas portugueses en Guinea y las Islas
Orientales.

La cuarta Bula papal fue del 25 de setiembre de

1493 y es ms amplia que las anteriores, completndolas
en su contenido. Es conocida como la Dudum Liquidem,
concedindose a los Reyes Catlicos las tierras que se
descubran por sus capitanes en las Indias del Occidente, y
medio da sobre las que no existan dominio de otros
prncipes cristianos, no excluyendo de su mbito la Indias
asitica.

Sobre la naturaleza jurdica de las Bulas

Alejandrinas se han elaborado diversas
teoras:
a) La tesis de que las referidas Bulas de Alejandro VI
constituyeron fallos arbitrales que solucionaron el
problema surgido entre las monarquas de Castilla y
Portugal con motivo del descubrimiento de los
territorios en el Nuevo continente.
b) La teora de que las Bulas alejandrinas fueron una
donacin del papado que nacio sin gestin alguna de
los Estados beneficiados por ellas
c) El argumento de que estas bulas constituyeron un
acto

especial

de

soberana

del

Papa

la

prolongacin de una prctica medieval como haban

sido las Bulas dictadas el 8 de enero de 1455 de
Nicols V a favor de la Corona de Portugal y la del 13
de marzo de 1456 de Calixto III entendiendo los
derechos de los portugueses a terrae et loca ultra
illam meridionelem plagani ul que ad Indos acquisita
et acquiremla.

La

primera

tesis

sostiene

que

las

bulas

alejandrinas fueron simples laudos arbitrales difundida

por

don

Pedro

Martir

de

Angleria,

Maximiliano

Transilvano en su relacin sobre el descubrimiento de

las Islas Malucas y, Serafin de Freitas en un libro celebre
que fue impreso en 1925. Se lleg a afirmar que las
bulas alejandrinas tuvieron el carcter del laudo y que
el limite jurisdiccional quedo modificado con el Tratado
de Tordecillas que

vario el alcance de la bula

alejandrina del 4 de mayo de 1493 sealada en cien

lenguas a una distancia de trescientas setenta leguas al
occidente de las islas de Cabo Verde. El papado

funcionaba a la manera de un Tribunal con funciones de

conformador y no como juez que resolva cuestiones de
Derecho.

La teora de la donacin de tierras para

explicar la naturaleza jurdica de las bulas alejandrinas
ha sido discutida tambin por el gran jurista e indianista
don Silvio Zavala, y sus juicios al respecto deben
conocerse. La segunda bula alejandrina emanaba la
nocin del acto de donacin papal como expresin
cabal y mxima del pontfice en su calidad de dominus
urbis.

Silvio

Zavala

afirma

que

la

segunda

bula

constituyo un acto jurdico de donacin. Para elaborar la

tesis de la donacin, se sostena que el papa tenia
plena potestad sobre todas las tierras no descubiertas y
que estuvieras ocupadas por infieles, para convertirlos
a la Iglesia Catlica. Jess otorgo segn los seguidores
de esta postura, a San Pedro y sus sucesores, los
poderes necesarios para acrecentar el dominio de la
iglesia, e inclusive Santo Tomas de Aquino haba
sostenido que el papa tena la facultad de privarles del
dominio de las tierras a los infieles.
Por esta razn, y con anterioridad al primer viaje de
Colon, los pontificios romanos haban otorgado a la
menarqua portugus los territorios descubiertos en
frica y Asia.
La teora de la donacin, segn Manuel Belaunde
Guinassi siguiendo la ruta seera trazada por Silvio
Zavala,

llevaba

incierta

dos

consecuencias

fundamentales.
Si se admita el dominio temporal y absoluto del papa
sobre todos los reinos de los infieles, no exista

problema jurdico alguno en considerar a las bulas

promulgadas por el papa ALEJANDRO VI como un acto
jurdico de donacin. Si el papa tena el seoro de los
infieles poda cederlos como as lo hizo Alejandro VI y
caba la dominacin de los aborgenes por la fuerza. De
otro lado, los que negaban esta voluntad papal, tenan
un problema jurdico ms serio de resolver. Si el papado
careca de esa facultad de transferencia de reinos
infieles a ttulo gratuito, las bulas alejandrinas no
constituan un ttulo valido para ocupar de nuevo
continente y sus islas anexas y esta ocupacin era un
ttulo precario. La teora de la donacin resulto peligrosa
para los jefes de estado y sealo el nacimiento del
Derecho Publico eclesistico y el patronato Indiano ya
que la monarqua tomo a su cargo la evangelizacin de
los aborgenes en el continente nuevo a cambio de la
sesin de la renta proveniente de los diezmos. Esta bula
es

del

ao

compulsndose

1501,

dictada

dentro

de

por
las

Alejandro

razones

VI

para

,
su

promulgacin el que los reyes de castilla haban

fundado las iglesias en amrica si estaban dedicados a
la tarea de conversin de los indios.
Tambin se anot la existencia de una tesis de que
estas bulas alejandrinas era un acto especial de
soberana del papado o la prolongacin tradicional de
una costumbre medieval. Se tratara de que las citadas
bulas importaran el ejercicio de facultades papeles
provenientes de la edad media y que se reiteraban
entonces en la naciente era moderna. As existieron
antecedentes para respaldar esta postura, como quedo
expuesto en la esencia de las bulas de clemente sexto
(1344) sobre el principado de las islas canarias y de las
de Martin V y Eugenio IV con la expedicin de Alfonso V

de Portugal contra los infieles de Tnger que justifican

las preses de considerarla una conocida practica
aceptada por el derecho de la edad media.
Dentro del cumulo de estas disposiciones urgi la tesis
del

derecho

natural

esbozado

difanamente

por

Francisco de Vitoria desde la catedra de la Universidad

de Salamanca en el siglo XVI. Segn este insigne jurista
dominico recordado en muchas ctedras americanos
con motivo del V centenario y , que cubre el prtico del
derecho hispano-indiano con brillo y prestancia jurdica ,
los dos ttulos legitimas de la monarqua europea, eran
los siguientes: el primero est sustentada en el principio
del derecho natural asado en que todos los pueblos
tienen derecho a establecer relaciones entre ellos , ya
que la comunidad internacional salen del carcter de la
sociabilidad del hombre , y , el derecho de los cristianos
a difundir la doctrina del evangelio. En un trabajo
clsico efectuado por sus alumnos intitulado relecciones
o nuevas lecciones, Vitoria no neg el derecho de la
monarqua

castellana

al

patrocinio

de

los

viajes

ocenicos, pero planto su sustento jurdico en el

derecho natural y en el dejantes.
La naturaleza jurdica y el alce de las Bulas de Alejandro
VI crearon muchas interpretaciones: algunas como la de
los sacerdotes BARTOLOME DE LAS CASAS y FRANCISCO
DE VITORIA sentaron las bases de una nueva postura.
Francisco de Vitoria como el ex comendero de las
Casas, sostuvieron que solo se concedi a la monarqua
el derecho de la predica religiosa, la conversin de los
naturales a la fe catlica y de proteccin tutelar. De otro
lado, se busc una tesis

extrema y opuesta al

sostenerse que las bulas alejandrinas otorgaron a la

monarqua un dominio absoluto con alances generales,

como lo pregonaron con mucha conviccin y
JUAN LOPEZ DE PALACIOS

fe don

RUBIO y don GINES DE

SUPELVEDA.
La cuestin limtrofe entre los reyes de Portugal y
Espaa y la participacin de sus zonas de navegacin y
descubrimiento se realiz en el retado de Tordesillas el
7 de junio de 1494 que fijo la lnea d emarcadora a 370
leguas de las islas de cabo verde asa el poniente. La
bula del papa Julio II del 24 de enero de 1506 confirmo
este tratado.

LOS

LEGADOS

DE

LAS

BULAS

ALEJANDRINAS
El patronato nacional junto con nuestra frontera con
Brasil,

son

indudablemente

los

dos

legados

ms

antiguos del Per moderno, por cuanto ambos nacieron

juntos, incluso antes de que nuestro territorio fuera
histricamente descubierto por Francisco Pizarro en
1532. El origen del patronato lo encontramos al retorno
de Colon de su primer viaje del descubrimiento del
nuevo mundo en 1492. Como es de todos conocidos,
Cristbal Colon en este primer viaje no descubri
Tierra Firme, si no las actuales islas Watiling del
grupo de las Bahamas, las Lucayas que el domino
San Salvador, luego la Quisqueella , que el llamo
La

espaola

hoy,

Republica

dominicana,

finalmente la isla de cuba que el domino como Juana,

en homenaje a la hija de los reyes catlicos.

Luego de algunos incidentes y de perder una de sus

caberlas, Colon comprendi el retorno a la pennsula
ibrica portando la noticia de haber llegado al otro
extremo de la tierra de la ruta de occidente, y con la
seguridad

de

estar

Desgraciadamente,

en

las

dadas

las

puestas

de

la

limitaciones

india.
de

los

medios nuticos de la poca y de la urgencia de

comunicar su descubrimiento atraco en el puerto de
Lisboa, capital de Portugal, cuyos reyes al enterarse por
Colon del viaje descubridor bajo el patrocinio de sus
catlicas majestades, denunciaron este acontecimiento
como violatorio de la bula Aeterni Regis dada por el
papa Sixto IV , en 1481, a favor de los reyes de
Portugal, otorgndoles las rutas del mar descubiertas
por el esfuerzo dl infante don Enrique, al cual adems,
el papa Nicols V , por la bula Romanus Pontifix ,
haba otorgado en 1454 todas las rutas hasta la india,
con exclusin de cualquier otro Prncipe Cristiano.
La

violacin

de

la

Bula

poda

traer

incluso

la

excomunicacion de los Reyes catlicos, puesto que

Fernando V de Aragn, ante el pedido de su esposa
Isabel de Castilla, haba otorgado a Colon en virtud de
las capitulaciones de Santa Fe, todas las mercedes que
este

haba

solicitado

cambio

de

su

proyecto

descubrimiento. Al parecer, Fernando el Catlico no

crey que Colon descubriera nada y que incluso no
regresara nunca de su viaje al Occidente del mar
Tenebroso, o tal vez estaba ms preocupado en el
Campamento de Santa Fe, frente a la ciudad de
Granada, ultimo bastin rabe en Espaa, en dar el
asalto final y concluir la reconquista de su reino. Lo
cierto es que otorg a Colon, entre otros ttulos y
mercedes, como decamos, el de Almirante de Castilla y

al retornar este inopinadamente y nada menos que en

triunfo con el descubrimiento en la mano, en vez de
celebracin, le iba producir el primer gran conflicto
internacional dado su rango Oficial, y en el que como
convidados de piedra Amrica en general y el Per en
particular,

iban

participar

aun

antes

de

ser

descubiertos.
Fernando El Catlico desplego ante el problema, una
gran actividad que lo define histricamente como un
eminente Poltico para su poca, manejando el asunto
con dinamismo e in inteligencia.
El jurista Sevillano Manuel Jimnez Fernndez, que
estudio el problema de las Bulas Alejandrinas de 1493,
considera que Fernando el Catlico es sin duda alguna,
y no Cesar Borgia, su contemporneo, el prototipo que
utilizo Maquiavelo para escribir su obra El Prncipe.
Indudablemente Maquiavelo pudo observar toda la
proyeccin de Fernando de Aragn desde su matrimonio
con Isabel de Castilla, el problema de la unidad
Espaola, la reconquista, el descubrimiento de Amrica,
el manejo de este problema frente a la Excomunin
amenazante, que hubiera trado por tierra todo lo
ganado para formar el gran Imperio que legara a si
nieto Carlos I DE Espaa y V de Alemania. A su lado
evidentemente, Cesar Borgia no pasaba de ser un
famoso italiano, clebre por otras antes pero nada ms.
La excomunin para el Prncipe Cristiano significaba
automticamente la prdida del trono, por cuanto ello
traera aparejada la desobediencia del pueblo, que
quedara

igualmente

excomulgado

si

le

obedeca,

significaba as mismo la guerra, porque obligaba a

quienes tuviesen algn inters en dicho trono, a invadir

el reyno para liberar2 al pueblo del peligro inminente

de excomunin por tener que obedecer de alguna forma
a un Rey Excomulgado.
Para los Reyes de Castilla y Aragn, que despus de tan
largas guerras contra los Moros, y que por su proteccin
a la Religin Catlica frente a la ira Santa de los
Sarracenos en motejados de Catlicos no poda der ms
complicada la situacin creada por el descubrimiento
Colombiano.
As fue como se produjeron las primeras negociaciones
de repercusin mundial entre los Reyes de Portugal,
castilla, Aragn y la Santa Sede, y que dieron por
resultado las llamadas Bulas Alejandrinas, otorgadas
por el Pontfice Alejandro VI en su calidad de Dominus
urbis.
Los tratadistas de Derecho Internacional y de Historia
del Derecho, hasta la actualidad consideran que solo
han existido dos Bulas , a las que citan como Bulas
Alejandrinas, o con el nombre de dos de ellas, la bula
Inter Coetare y la Eximie devotionis de 3 y 4 de
mayo de 1493. En realidad no fueron ni dos ni tres las
Bulas de Alejandro VI, fueron cinco, y sus fechas reales
no pudieron ser el 3 y 4 de mayo, por cuanto resultara
ilgico

pensar

que

el

Papa

poda

modificar

sus

decisiones dos veces el mismo da, y nuevamente al da

siguiente. Lo que sucedi fue que estos documentos
Pontificios ante-dataron con la fecha original en que su
Santidad resolvi InPectore tomar decisiones sobre
este asunto y para evitar los llamados Derechos
adquiridos

durante

negociaciones.

el

lapso

que

duraron

las

La Bula es un documento Pontificio expedido por la

Cancillera Apostlica relativa a materia de fe o de
inters

general,

es

una

concesin

de

gracias

privilegios.
Las Bulas fueron las siguientes:
1 InterCoetara (Bula Secretarial) del 3 de Mayo de
1493
2 Pilis Filedium (Bula) del 25 e Junio de 1493.
3 Inter Coetara II (Bula extraordinaria por via de
Curia) datada el 4 e Mayo, pero cuya fecha verdadera
esta entre el 27 y 30 de Junio de 1493.
4 Eximie Devotionis (Breve extraordinario de
Secretaria) datada el 3 de Mayo de 1493, pero cuya
verdadera fecha esta entre el 27 y 30 de Junio de 1493.
5

Dudum

Siquiedem

(Bula

extraordinaria

de

Cancilleria) datada el 25 de Setiembre de 1493

La Bula Inter Coetare II constituye el titulo bsico
del denominado Patronato Indiano, que el licenciado
Juan de Ovando (1514-1575), Presidente de ambos
consejos (el de Indias y el de Hacienda) Fijaraen forma
meridiana en su obra sobre la Gobernacion Espiritual
de las Indias.
El Per obtiene mediante esta Bula llamada
tambin de La Raya, su primera frontera, pues en ella
se reparte el mundo entre Portugal y Castilla, por
intermedio de una lnea que va de Polo a Polo, yu fue
colocada, luego de agrias disputas entre Juan II de
Portugal y Fernando V de Aragn, no en forma
horizontal sino en forma vertical o meridiana, no cera

del Continente Africano sino a cien leguas de las Islas

Azores.
Otro misterio interesante es que este debate se
produce a fines del siglo XV, cuando la teora Tolomeica
sobre la formada de la Tierra se encontraba en boga.
Nicols Coprnico y Galileo Galilei son hombres del siglo
siguiente,

el

Siglo

XVI,

as

pues,

sin

tener

un

conocimiento cientfico sobre la redondez de la Tierra, y

sin conocerse la existencia del continente Americano,
Fernando el Catlico logra evitar que todo el Hemisferio
Sur pasara a manos de Portugal, y solamente le deja el
meridiano a cien leguas de las Azores, que les va a
asegurar lo que iba a ser el territorio del Brasil.
Entre las previsiones de Fernando El Catlico,
estuvo tambin la de haber logrado la Redonacion
Pontificia y el Patronato para los Reyes de Castilla y sus
sucesores y no para los Reyes de Aragn , pues esta
Corona tenia demasiados intereses en Europa y podan
por herencia, pasar las nuevas tierras a otros Reinos. Su
visin unificadora, y la misin Histrica que entrevi
para Castilla, lo llevaron a lograr estas Bulas. De ellas el
Per Republicano, heredo el Regio Patronato.

Las ideas Jurdicas sobre el Justo

Titulo a la Conquista
Los Justos Ttulos
A raz del primer viaje de Colon comienza el
proceso de la justificacin jurdica de la Conquista de
America. Las polmicas entre los Justos Titulos se
prolongaron

hasta

el

siglo

XVII

de

las

largas

controversias termino por salir triunfante en el mbito

poltico, el titulo de la justificacin de la Conquista por

la Donacion Pontificia. Titulo al cual se acogio la Corona
Espaola.
Historiemos la cuestin: El Pontifice Alejandro VI
a peticin de los Reyes Catolicos en la Bula Inter
Coetara del 3 de Mayo de 1493, concede a estos a
perpetuidad las islas y tierras firmes descubiertas y por
descubrir, no pertenecientes a otros reyes cristianos.
Esta donacin basada en la doctrina del Ostiense
(Enrique de Susa, Cardenal Arzobispo de Ostia), por la
cual los Papas tenan toda la autoridad temporal y
espiritual, como herederos de JESUCRISTO. El teorizante
espaol que aplico esta doctrina a la conquista de
Amrica fue el Jurista Juan Lpez de Palacios Rubio,
consejero de los Reyes Catlicos.
La Bula conceda dominio poltico y dominio
espiritual? La opinin oficial consideraba que si y que el
poder concedi era doble. Fernando el Catlico ordeno a
Palacios Rubio que redactase el Requerimiento.
En el Requerimiento est expuesto la doctrina de
la donacin Papal, pero esta doctrina no fue aceptada
en forma unnime. Los dominicos que esgriman las
ideas

de Santo Tomas fueron los ms

ardientes

contradictores. En 1511 Fray Antonio de Montesinos,

Dominico, lanzo su clebre sermn, en Santo Domingo,
condenando los abusos de los primeros conquistadores
amparados en la donacin Papal y la conquista blica.
En

tanto,

mientras

los

soldados

espaoles

iban

conquistando, la polmica segua. Los tericos se

dividieron de un lado Palacios Rubio, Gregorio Lpez,
Seplveda, etc, partidarios del Ostiense, del oro lado, el
pare Fray Bartolom de las Casas, Francisco de Vitoria,

Fray Domingo de Soto, y otros. Entre los telogos de

esta corriente Tomista el ms calificado es Francisco de
Vitoria. Vitoria antes de hablar de los derechos y
deberes de Espaa en las Indias, hace la distincin
entre la potestad civil y eclesistica separando sus
respectivos campos y atribuciones. La potestad civil se
funda en la ley natural. La potestad eclesistica no da
potestad civil y se basa en el Derecho Divino Positivo.
No hay subordinacin de poderes sino en cuanto le
exige la subordinacin de fines. El poder temporal por
tanto, no depende del Papa como seor temporal , sino
en lo que toca al orden espiritual por que la Republica
Civiles perfecta en su orden.
Por esta poca el Padre Fray Bartolome de las
Casas arreciaba en sus ataques negando todo derecho
a la conquista armada, atacando la donacin Papal y el
Requerimiento. Para el la conquista debe ser solo
misionera para propagar la fe.
El triunfo de la tesis dominica se dio con la dacin
de las Leyes Nuevas de 1542. Sabemos la oposicin de
los conquistadores a estas Leyes (en el Peru Gonzalo
Pizarro, lo mismo en America Central y Nueva Granada).
En el terreno doctrinal aparece Juan Gines de Sepulveda
que vuele a defender las ideas del Ostiense en contra
de la doctrina de Francisco de Vitoria y adems justifica
la conquista belica, en contra de Fray Bartolom de las
Casas. Otro jurista que interviene en la controversia es
Gregorio Lopez, quien en una posicin, moderada:
acepta la dominacin o conquista por auorizacion Papal
pero con el objeto de evangelizacin y pacificacin ,
recurriendo si es preciso , a la guerra y la dominacin ,
establecida

para

evitar

sacrificios

humanos

persecusiones a los convertidos, rechaza en cambio el

derecho de combatirlos por no querr convetirse, por
adorar dolos o por no reconocer la autoridad Pontificia.
Estas

doctrinas

cuestiones

influyeron

en

Historico-Juridicas

las
han

ordenanzas
considerado

de
a

Ovando como uno de los muchos que proyectaron o

intentaron Recopilar las leyes de Indias. Pero si bien
Ovando fue uno entre muchos, fue sobresaliente por lo
completo y amplio de su plan de trabajo. No solo la
teora del Derecho, no solo el Plan de las leyes, sino
algo

mas

importante

investigarel

medio

natural,

conocer el complejo social de los pueblos indigeas y el

del grupo colonizador, la Republica de los Indios y
Republica de los Espaoles. Quera ir desde el dato
frio de la estadstica al conocimiento de las instituciones
jurdicas, polticas, sociales y econmicas, logrando asi
el conocimiento del hecho social para reunir en un todo
armonico doctrinalmente solido y moralmente justo
todos los principios jurdicos que guiaron el armazn
estatl. Es decir , pimero conocer la tierra para acatar
sus demandas, averiguar el dato social autctono e
incorporado, para respetar su contextura profunda, y
luego, dictar la norma para ordenar la republica. Todo
esto podramos llamarlo en el sombrio estilo Ovandino
con sus nombres: descripcines y Ordenanzas o lo que
es lo mismo, Geografia y

Derecho, Cimiento y

Estructura de Imperios.
Desgraciadamente fue cruzar bajo los ureos
puentes de su siglo detrs de una falange de brillantes
escogidos que llenaron los aspectos de una falange de
brillantes escogidos que llenaron los aspectos ms
agradables y frvolos de la vida. Su hora no haba
llegado

Ovando

no

fue

comprendido

por

sus

contemporneos,

luego

fue

olvidado

por

sus

compatriotas. La labor que preconizaba y la obra que

inicio no eran para su tiempo y as luego de ms de
cuatrocientos aos, nosotros podemos descubrirla y
maravillarnos con ella, porque Ovando estaba en el
tiempo, ms cerca del siglo XVII que del XVI Ovando
merece por esto, una notoriedad que ni su tiempo ni el
nuestro le ha reconocido pues el constituye una sntesis
del pensamiento jurdico de su poca, y por su labor
puede ser considerado sin temor de exagerar, como el
prncipe de los Legisladores de Indias. Sin duda alguna,
la obra de Ovando es un punto de partida para una
nueva concepcin del Derecho Indiano ms acorde con
la postura del revisionismo histrico. A travs de su
anlisis podemos palpar el Derecho y la Administracin
Castellana del siglo XVI, y aun cuando sean muy
escasos

los

documentos

Ovandinos

estos

se

encuentren desperdigados por el mundo, y aunque su

propia obra quedara inconclusa o por lo menos sin
sancin Real, podemos repetir aquella sancin postdata
de su fiel secretario Mateo Vsquez de Lecca. Gran
machina es este de las Indias, pero a grandes Hrcules
de Dios grandes columnas, pues Ovando en realidad
cumpli inmensa e interesante tarea en la Historia del
Derecho.

Las Leyes de Burgos. Las Nuevas

Leyes de 1542
El tercer domingo de adviento del ao 1511 (14 de
diciembre) en el templo de la iglesia mayor, entonces
recin construido en la ciudad de Santo Domingo el
sacerdote de la orden dominica fray Antonio de

Montesinos,

predico

el

Evangelio

recogiendo

las

palabras de San Juan bautista sobre penitencia.

Tomo la palabra este sacerdote en el pulpito de la
iglesia mayor atiborrada de fieles para condenar la
actitud abusiva y el maltrato fsico y moral de los
espaoles contra los aborgenes y la explotacin de
ellos. Las palabras de yo soy la voz que clama en el
desierto... resuena todava como un clamor inicial a la
larga lucha por la justicia social en Amrica. Agrego el
predicador que los espaoles estaban en pecado mortal
por explotar a los indios ya no existe ley divina ni
humana que salvaguarde estos abusos.

Montesinos

solo fue el orador que expreso el verbo, la esencia del

sermn

fue

concebido

por

la

comunidad

de

predicadores de dominicos en la Isla Espaola de la era

vicario fray PEDRO DE CORDOBA. Esta ahora dura
elocucin

origino

la

protesta

de

los

residentes

espaoles de la isla. Entre los asistentes a la iglesia,

cuando se realiz el referido sermn, estuvo Diego
Colon quien solicito al vicario de la orden, fray Pedro de
Crdoba, instara a Montesinos a guardar moderacin y
cordura en sus sermones y se abstuviera de estas
predicas contra los espaoles. Su pedido no fue
atendido. Montesinos continuo en la tnica del sermn
inicial con la esencia de la elocucin, lo que obligo a
que Diego Colon se dirigiera al rey FERNANDO EL
CATOLICO, el 15 de enero de 1512 para narrar lo
sucedido en la iglesia mayor de la ciudadela de Santo
Domingo.
La monarqua no censura ni pretendi silenciar la
polmica

sobre

la

esclavitud

libertad

de

los

aborgenes desde su inicio en un pulpito eclesistico en

la isla caribea. Cronolgicamente superior entre los

aos de 1550 y 1551, la monarqua no impidi el
debate

pblico

entre

el

jurista

JUAN

GINES

DE

SEPULVEDA y el ex comendero BARTOLOME DE LAS

CASAS, ni callo sus voces. Es as, que el furibundo
regalista espaol Gins de Seplveda haba sostenido
que los aborgenes eran seres intermedios entre el
hombre y las bestias y deba dominrselas, pues han
nacido para ser mandados y se resisten hay que ir a la
guerra contra ellos. Sigui Seplveda la huella de la
teora aristotlica sobre la servidumbre natural de
algunas personas. Comparo al indio con el mono mejor
que con el hombre, incapaz de adquirir derechos
polticos. De otro lado, De las Casas sostuvo la
capacidad civil plena de los aborgenes, as como su
virtud excelsa, rehabilitando al indio como sujeto capaz
y as se recogi en el libro VI de la Recopilacin General
de las leyes de los Reinos de Indias de 1680.
Con motivo del acalorado debate, en el ao 1512, una
junta efectuada en Burgos expidi un conjunto de 35
Leyes a favor de los aborgenes, dictadas el 21 de
diciembre de ese ao. Llego a realizarse una segunda
junta complementaria en Valladolid el 28 de julio de
1513. De estas deliberaciones en ms de 20 sesiones
con intervencin de telogos y consejeros reales
resultaron

varios

presupuestos

fundamentales:

los

aborgenes son seres libres y deben ser instruidos en la

fe cristiana, se les puede compeler a trabajar pero esta
obligacin no debe impedir su instruccin m a los
aborgenes se les debe dar buen trato y proveer de
casa y de hacienda propi y de tiempo para que puedan
labrar y tener, que los indios deben tener comunicacin

con los pobladores para su instruccin y se les debe dar

un salario conveniente por su trabajo.
Estas

juntas

realizadas

en

burgos

originaron,

en

consecuencia las leyes promulgadas el 21 de diciembre

de 1512 que fueron comunicadas a las indias el 23 de
enero de 1513. Reciben la denominacin de Leyes de
Burgos
Estas leyes tuvieron la importancia de constituir las
primeras disposiciones legales integrales dictadas a
favor de los aborgenes haciendo benvolo su trato, no
obstante que sanciones el injusto sistema de los
repartimientos, sealndose la cantidad de naturales en
cada encomienda entre un mximo de 150 y un mnimo
de 40 Bartolom de las Casas se convirti en enemigo
acrrimo

de

las

Leyes

de

Burgos.

La

norma

complementaria de 1513 estableci que una vez

cumplido el ciclo de su adoctrinamiento e ingreso a la
civilizacin por su contacto con los espaoles vasallos
de la monarqua castellana.
A partir de las leyes de Burgos surgieron una serie de
disposiciones

jurdicas

relativas

los

aborgenes,

aunque muchas de ellas no llegaron a ser aplicados. As

en una real cedula de 1525, se fij la cuanta de los
pleitos, la del mismo ao trato sobre el registro de oro y
plata transportada de indias en los sitios de donde
procede. La de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la
forma de ejecutar la conquista del Per, la de 1530 es la
carta autorizando a otorgar cargos de aguaciles y
regidores a los indios en su propia repblica, la cedula
de 1530 trata sobre la regulacin de buen trato a los
indgenas y el discernimiento de cargo de protector de
indios , entre otros dispositivos. En 1555 se declar que

s aplicable el Derecho indgena prehispnica que no sea

contrario a la religi catlica
Las nuevas leyes de 1542-1543 (cuarenta en nmero
que corresponden en 1542 y solo seis a 1453) fueron
preparadas por otras junta y en ella aparece la
organizacin del Consejo de indias y la ereccin del
Virreinato del Per, la imparcialidad de los consejos, la
prohibicin de recomendaciones, el juicio de residencia
a los oidores, las Vistas a las provincias y la
proteccin del indio. Con las Nuevas Leyes se da la
partida

de

nacimiento

la

audiencia

de

Lima

trasladndose la de Panam a esta ciudad con sus

cuatro oidores y el virrey que le preside.
Se prohibi en el texto de las nuevas Leyes la
creacin de nuevas encomiendas y las que corresponda
a los virreyes, gobernadores, oficios de justicia, se la
real hacienda y del clero secular y regular y de los
culpables de las luchas entre Pizarro y Almagro.
Llego a fijarse el postulado de buen trato a los indios
castigndose a quien mate, hieran injuriarse a algn
indio. La aplicacin de las Nuevas Leyes no fue posible
por las rebeliones peruanas de los encomenderos. Esta
rebelda contra las nuevas leyes origino la real provisin
de 20 de octubre de 1545 que revoco las disposiciones
de las nuevas leyes que prohiba la encomienda de los
indios a la muerte del encomendero.
Las encomiendas volvieron a tener carcter hereditario
y fue consolidado este rgimen de esclavitud humana.
En 1550 tuvo lugar la clebre polmica entre Bartolom
de las Casas y Gins de Seplveda a favor y en contra
del indio como se ha referido anteriormente. La victoria

correspondi al primero qie involucro una postura

cristiana reconocindose al indio como hombre capaz
de ser titular del derecho de propiedad y capaz de
ejercer derechos polticos

La estructura del Derecho Indiano

Generacin de la Ley para Indias
Tericamente, y en razn del ligamen directo de las
indias con la corona de Castilla, el rey el nico poder
legislativo para Amrica. El monarca en la prctica
asociaba a su funcin legislativa otros organismos, pero
siempre de exclusiva vigencia para las indias y libres de
toda

intervencin

de

autoridades

propiamente

peninsulares.
Como se ver en detalle ms adelante, la suprema
autoridad legislativa con radicacin en la metrpoli, era
el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con
sede en Amrica eran principalmente los virreyes,
gobernadores, audiencias y caviles, los ltimos en
representacin de la comunidad.
Aunque la distancia entorpeci la labor legislativa
metropolitana. De un lado ascendan a la corte los
informes de los funcionarios de la corona en indias y del
otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica
a travs de los cabildos de sus procuradores en la corte
o de la simple correspondencia de particulares al rey. Al
respecto llama la atencin el enorme empeo de los
monarcas, desde los primeros aos de la conquista, por
asegurar la libre expresin de sus sbditos de ultramar
y garantizar la seguridad de su correspondencia. De

esta manera el rey y el consejo de Indias contaban con

antecedentes valiosas recibidos de la va pblica o
privada para redactar las leyes que regan en ultramar.
Caractersticas y Vigencia de la Ley de Indias
Las

leyes

de

origen

metropolitano

se

dirigi

ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en

varias copias. Cuando era de inters general a veces se
las imprima y otras se pregonaba en plazas y mercados
con concurrencia del escribano.
Cuando la ley se diriga a un particular este deba
presentarla a las autoridades para su obediencia.
Las autoridades que reciba unja ley metropolitana
deban, por un formalismo, prestarle acatamiento, El
funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre
su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su
seor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas
al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la
legislacin castellana y la de indias, contemplaban
algunas excepciones.
La mayor parte de la legislacin indiana se refiere al
derecho pblico. El derecho privado cuenta con escasas
disposiciones, casi todas de tipo casustico, es decir,
destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atencin el espritu altamente religioso
y humanitario que mueve toda legislacin de Indias.
Cualquiera que fuesen las dificultades con que ciertas
normas tropezaron en algunos sitios de Amrica, la
voluntad de la corona espaola de proteger a los
indgenas y de incorporarlos a la civilizacin cristiana se

mantiene inalterable. El profesor Edouard Gaylord

Bourne, de la universidad de Yale, califica a la
Recopilacin de Indias de 1680 como un cdigo en el
que a pesar de notables insuficiencias en punto a
finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas
modernas, por su amplio espritu humanitario y de
proteccin a favor de los sbditos americanos del rey,
encierran un valor mucho ms grande que todo lo que
se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el
mismo orden

Las fuentes directas del Derecho Indiano

1. La ley
A. Derecho legislado.- Est formado por:
a) Por los grandes textos de recopilaciones,
constituciones y cdigos
b) Por las leyes aisladas incluyendo las que
tienen valor local o casustica
c) Por los decretos, reglamentos, ordenanzas,
etc.
El derecho legislado indiano emana, en realidad
de diversas autoridades e instituciones: El rey, el
Consejo de Indias, los Virreyes, los Cabildos, las
Audiencias,

los

gobernadores,

presidentes,

corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano

tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias
entre ellos.
a. La Real Cedula.- era un despacho expedido por
alguno de los consejos, en que se tomaba alguna

determinacin o se provea alguna peticin de

parte. En cuanto a su forma, deba ser rubricada por
el Rey y el ministro del consejo correspondiente y
refrendada por el secretario
b. La pragmtica sancin.- se llamaba as a aquellas
decisiones con fuerza general de ley general que
tena por objeto reformar algn dao o abuso.
c. El Real Decreto.- reciba este nombre una orden
rubrica por el rey en que participaba una resolucin
suya a organismo dentro de la corte, o algunos de
sus ministros.
d. La Real Resolucin.- consista en la determinacin
que el Rey tomaba en algn caso que se someta a
consideracin
e. La Real Orden.- se conoca con este nombre una
disposicin de un ministro del rey expedida a su
nombre
f. Las Cedulas, Carta u Orden Circular.- era toda
orden que se expeda para una o varias provincias
g. Los Estatutos, Ordenanzas y Constituciones.eran aquellas normas que establecan los consejos,
juntas, colegios y otros organismos para su mejor
gobierno.

Los

virreyes,

presidentes

otras

autoridades regionales y locales, tambin dictaban

Ordenanzas.
2. La Costumbre
Puede ser indgena o criolla:
Por lo que atae al derecho

consuetudinario

indgena la Re publicacin de Indias (ley 4, ttulo I

libro II) dispone que se guarden las leyes y las
costumbres indgenas que no se opongan a la
religin y a las leyes espaolas vigentes. Ya en la
Tasa de Gamboa de 1580 se haba contemplado
para Chile una disposicin anloga. La ordenanza
de Intendentes que se aplica en Chile desde 1786,
respeta as mismo el derecho de los indios de elegir

cada ao en los pueblos cabeceras sus propias

autoridades.
Cabe destacar el proceso de recepcin en el
derecho

indiano

de

instituciones

tpicamente

indgenas como las cajas de comunidad, el contrato

de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el
aprovechamiento de la organizacin incaica, en
tiempos del virrey del Per Francisco de Toledo, al
servicio de la administracin espaola.
Se estim la costumbre criolla frente de derecho,
distinguindose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la
vigente en los casos no previsto por esta
ultima
b. La costumbre segn la ley, que era la que
pona en ejecucin la ley y en algunos casos
interpretaba y fijaba su sentido
c. La costumbre contra ley, que no admitirla ley
escrita o despus de admitirla la derogaba
insensiblemente por actos contrarios a ella.
Juan de Hervia Bolaos en su Curia Philipica
reconoce el valor a la costumbre contra la
ley, siempre que se probare su uso reiterado
e

interrumpido

por

diez

aos

entre

presentes y veinte entre ausentes, y que se

trate de una costumbre afirmativa, es decir,
de una cosa. La costumbre contra Derecho
Cannico requiere 40 aos.
3. La Jurisprudencia
Poda ser terica o judicial.
Las obras de los juristas indianos como Len Pinelo,
Solrzano Pereira, Hevia Bolaos, fueron invocados
con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se
hablara nuevamente al tratar la literatura jurdica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella
es en las Indias de tal importancia que alteran con

frecuencia a la legislacin vigente, creando asi un

nuevo

derecho.

Este

derecho

vivo,

en

contraposicin al teorico de la ley, es aun materia

de estudio y de su pleno conocimiento y no de la
simple compulsa de las leyes escritas depender la
captacin de la realidad jurdica indiana
Las fuentes indirectas del Derecho Indiano
Las fuentes indirectas de derecho indiano, son de
dos clases: generales y especiales. Al primer grupo
pertenece la legislacin propia de Castilla que rige
en Indias como derecho supletorio por disposicin
expresa de Carlos I Y Felipe II, reiterada en la
recopilacin de Indias. En efecto, esta ltima
establece el siguiente orden de prelacin:
a) Las leyes propias de la Recopilacin
b) Las cedulas, ordenanzas y provisiones
dictadas con anterioridad a la recopilacion ya
derogada por estas.
c) Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo
dispuesto por las leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales
aquellas

leyes

de

Castilla

referentes

determinadas ramas del derecho que rigieron en

Amrica por mandato directo. Esto ocurre en el
derecho comercial donde se ordena aplicar,
fuera del reglamento del comercio Libre y de las
cedulas de ereccin de los diversos tribunales
del

Consulado,

las

Ordenanzas

de

Bilbao,

redactadas primitivamente para la villa de ese

nombre y cuyo proceso de elaboracin iniciado
en 1511, termina en 1737. As mismo el derecho
de minas se aplica en Amrica como legislacin

supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387,

las

ordenanzas

de

Valladolid

de

1559,

la

Pragmtica de Madrid de 1563 y las Ordenanzas

de San Lorenzo o del nuevo Cuaderno de 1584.
Por ltimo se extiende asimismo la vigencia para
las Indias de las Ordenanzas militares y navales
Ordenanzas de proteccin del Derecho de
Indias
Fundndose en normas de las partidas y las
Leyes

de

estilo,

los

tratadistas

indianos

establecieron las siguientes reglas bsicas de

aplicacin del derecho en Indias:
a) El derecho natural prima sobre el positivo
b) La costumbre, de acuerdo a ciertos
requisitos, prima sobre la ley
c) La ley posterior corrige a la anterior
d) La ley dictada para un caso, se extiende a
los anlogos
e) La ley especial prima sobre el general
A falta de disposiciones especialsimas se
aplicaba el Derecho general dictado para las
Indias en la Recopilacin de 1680, en las leyes
anteriores no derogadas y en sus leyes
posteriores
En la poca emancipadora, el orden de
aplicacin

del

derecho

supletorio

es

el

siguiente:
a. Las leyes dictadas con posterioridad a la
Novsima Recopilacin, que era la mas
reciente.
b. La Novsima Recopilacin de 1805.
c. La Nueva Recopilacin de 1567

d. Las Leyes de Toro (1505) incluido por

otra en la Nueva Recopilacin
e. Las Ordenanzas Reales de

Castilla

(1484)
f. El ordenamiento de Alcal (1348)
g. Las Partidas
h. A falta de toda ley, el juez deba recurrir
al monarca y no le estaba permitido
fallar por equidad.

Conclusiones

Recomendaciones

Bibliografa

(Delgado, 2005)
(Canelo, 2013)
(Grohman, 1997)

Canelo, R. H. (2013). Historia del Derecho Peruano. Lima:

Per: Jurista Editores E.I.R.L.

Delgado, F. G. (2005). Historia del Derecho Peruano. Lima:

Per: Ediciones Jurdicas.

Grohman, J. B. (1997). Historia del Derecho Peruano.

Lima:Per: Antena S.A.