Iusformalismo y lgica formal.

La concepcin
iusformalista est compuesta exclusiva y
predominantemente por preceptos legislativos, considera que el orden
jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca
para cualquier caso concebible, es entonces compatible con el
iuspositivismo ideolgico que defiende la absoluta sumisin del juez a
los mandatos legislativos y ser el nico instrumento para decidir y no
principios (Nino, 2003, pg. 36).
Desde el iuspositivismo Kelseniano se advirti que la norma jurdica
no puede establecerse en juicios del ser, sino a travs de una estructura
lgica formal de juicios imputativos del deber ser como Dado A, debe
ser B, para tal efecto se muesta la lgica formal a travs del silogismo
jurdico como un instrumento de imputacin, compuesto por una
premisa normativa (la norma legislativa); una premisa fctica (los
hechos fcticos) y una conclusin.
As, la lgica formal provee al jurista de la herramienta y el aparato
conceptual necesarios para que su conocimiento constituya en verdad
una ciencia (Aftalin, Vilanova, & Raffo, 1999, pg. 313).
As a partir del iusformalismo se ha aplicado la lgica formal al
Derecho, clara muestra de ello es la utilidad argumentativa del silogismo
jurdico en la sentencia.
Para el maestro Luis Recasns Siches (Introduccin al estudio del
Derecho, 1997, pgs. 198-203) considerar la sentencia como un
silogismo, y con ello tratar los contenidos de las normas jurdicas
empleando los mtodos de la lgica formalista tradicional engendr una
magna equivocacin: la frentica mana de un deductivismo iluminado
en el campo de la jurisprudencia, lo que devino en una concepcin
mecnica de la funcin jurisdiccional.
Agrega que los mejores estudios han puesto en evidencia que la
nica regla general en materia de interpretacin es que el intrprete,
especficamente el juez, debe interpretar precisamete de la manera que
lleve a la individualizacin, ms justa de la norma general, de modo que
conduzca a la solucin ms justa entre todas las posibles, es decir por
equidad, lo que denomina lgica de lo razonable, distinta a la lgica de
lo racional, silogstico o deductivo.
Para explicarlo, Recasns Siches (Introduccin al estudio del Derecho,
1997, pgs. 217-219) refire que los iusfilsofos utlizan un clsico
ejemplo. A comienzos del presente siglo, en una estacin de ferrocarril
de territorio polaco sometido al imperio ruso, haba un letrero que

transcriba un artculo del reglamento, cuyo texto rezaba: se prohbe el

paso al andn con perros. Sucedi que una vez un campesino intent
penetrar en el andn acompaado de un oso. El empleado que vigilaba
la puerta le impidi el acceso. Protest el campesino que iba
acompaado del oso, diciendo que aquel artculo del reglamento
prohiba solamente pasar al andn con perros, pero no con otras clases
de animales. Este caso suscit una controversia jurdica, centrada en
torno a la interpretacin de aquel texto reglamentario.
No cabe duda que si empelamos estrictamente los instrumentos de la
lgica tradicional, tendremos que reconoce rque la persona que iba
acompaada del oso tena indiscutible derecho a entrar ella junto con el
oso al andn. A la luz de la lgica de lo racional, tendramos que dar la
razn al porfiado campesno que quera pasar al andn con el oso.
Sin embargo, no solo todo juristas, sino incluso cualquier lego en materia
de Derecho, pero con sentido comn, habr de reputar como
descabellada esta interpretacin, aunque ella sea incontrovertiblemente
correcta, desde el punto de vista de la lgica formalista de lo racional. La
decisin de aquel empleado en este sentido, no fue racional. Pero
indudablemente fue razonable. Ahora bien, lo razonable, pertenece al
campo de la razn con igual derecho, o tal vez con mejor derecho, que
lo meramente racional desde el ngulo formalista.
202. Interpretacin Constitucional.
La doctrina considera la existencia de dos tipos de intrpretes
constitucionales:
1. Los intrpretes va legislativa, conforme el Art, 102 inciso 1 de la
Constitucin, as a travs de la interpretacin desde la Constitucin,
elaboran normas que permiten la correcta aplicacin de los valores y
fines constitucionales y garantizan la coherencia y armona de las leyes
y resoluciones legislativas. Evidentemente estamos ante una
interpretacin autntica, por ejemplo la Constitucin de Malta de 1964,
donde el Constituyente interpret que la expresin ley es extensiva a
toda disposicin que tenga fuerza de ley y a toda regla jurdica no
escrita. Es de explicar que los rganos creadores de la Constitucin
argentina de 1853 y Constitucin peruana de 1993 devinieron por un
tiempo como rganos parlamentarios ordinarios. Incluso, queda abierta
la posibilidad que dicha modalidad interpretativa sea consecuencia de
una competencia asignada por el Poder Constituyente al Poder
Constituido (parlamento). Fuera de esto, no cabe que los legisladores
ordinarios (Congreso) ejerzan facultades para ejercitar una

interpretacin autntica de la Constitucin, por los siguientes

argumentos:
-

Interpretacin autntica implica que el rgano legislador que dicta la

norma, tiene posteriormente la facultad de aclarar sus alcances. Al
respecto la labor del legislador ordinario emana de un Poder
Constituyente Derivado, su competencia es reglada; por eso, en tano el
Constituyente Originario no le conceda expresamente facultades
interpretativas, este carece de atribucin jurdica para ejercerlas;
tambin es importante referir que la propia Constitucin le ha otorgado
al legislador ordinario atribuciones de reformar la Constitucin y de
interpretacin de las normas que el propio ente legislador dicte, empero
no le ha asignado competencias hermenuticas a nivel del texto base
del Estado.
La interpretacin autntica tiene carcter retroactivo, esto es, el
significado que se le quiere asignar a una determinada norma se
desplaza hacia atrs en el tiempo, hasta el momento mismo en que la
norma interpretada entro en vigencia. Por ello tomando en cuenta el Art.
103 de la Constitucin, el principio de retroactividad solo rige para el
caso de las normas penales, por lo cual, no es posible una interpretacin
autntica de los preceptos constitucionales.

2. Los intrpretes por va jurisprudencial, sta potestad es asignada a

aquellos que cumplen responsabilidades hermenuticas en los rganos
jurisdiccionales ordinarios o especializados. En nuestro pas la ejercen
los tres rganos siguientes: Tribunal Constitucional (Art. 202-1 y 200-4
Constitucin), Poder Judicial (Art. 138 Constitucin) y Jurado Nacional de
Elecciones (Art. 178 Constitucin) (Garca Toma, 2007).
Son caractersticas de la Interpretacin Constitucional (Sags,
2001):
-

Determinacin fructuosa, pues su objetivo concreto es la aplicacin de la

norma fundamentarla la solucin de un problema poltico-jurdico, por lo
que es necesario la determinacin de significado y alcances de un
precepto constitucional;
Creativa, su rol inexorable es esclarecer, desplegar, compatibilizar,
integrar y adaptar (cuando no reformular) a la Constitucin,
acomodando la Constitucin a las mutaciones sociales y los cambios
cientfico-tecnolgicos que enriquecen los procesos socio-polticos, rara
vez ser un trabajo de descubrir algo preexistente. Lo habitual
consistir en la construccin de respuestas constitucionales.;
Previsiva, en tanto tiene la responsabilidad de predeterminar la totalidad
de las consecuencias poltico-jurdicas de dicha actividad, as los
resultados de su interpretacin deben ser conocidos con anticipacin y
con claro aseguramiento de remediar un mal preexistente y no formar

otro post facto al acto de aplicacin de la norma objeto de

interpretacin, as debe contener un augurio, la proyeccin y el vaticinio
de una mejor realidad poltico jurdica y cancelacin de un mal de
naturaleza constitucional;
Poltica, tiene la responsabilidad de afirmar los principios y valores
polticos contenidos en la Constitucin, asentando la ideologa, doctrina
y programa poltico inserto, lleva nsita la asuncin de una actividad
poltica en el sentido de gobierno del Estado, en la medida de deriva de
un rgano encargado del control de constitucionalidad.
Son principios hermenuticos:

Principio de unidad de la Constitucin, plantea la relacin e

interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjutno
de las decisiones fundamentales de la Constitucin, lo que excluye la
interpretacin aislada o insular de una norma, por lo que las distintas
categoras, instituciones y conceptos contemplados en el plexo
constitucional deben ligarse mutuamente entyre s. En este contexto, no
es aplicable una interpretacin aislada e inconexa, as tampoco es
admisible la presencia de normas constitucionales con vida autrquica y
solitaria (Garca Toma, 2007).
Principio de concordancia prctica, plantea que los bienes jurdicos
consignados en la Constitucin deben ser objeto de solucin de un
problema poltico-jurdico todos conserven su identidad e indemnidad,
para tal efecto se privilegia la ponderacin proporcional de los mismos a
efecto que consiga hacer respetar el ncleo esencial de cada bien en
particular, as solo se admite una funcin a las circunstancias del caso, la
afectacin residual relativa al modo, la forma, el lugar o tiempo de
ejercicio, siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad en la
recproca limitacin.
Principio de correccin funcional, plantea que el intrprete est impedido
de establecer delimitaciones que de algn modo alguno interfiera con
las competencias y funciones que la Constitucin ha asignado a los
diferentes rganos del Estado.
Principio de eficacia integradora, plantea que la actividad hermenutica
debe promover, reforzar y vigorizar las determinaciones poltico-jurdicas
que hagan ms operativas y potente la unidad axiolgica y teleolgica
de la Constitucin.
Principio de adaptacin, en virtud del cual, las instituciones, categoras,
conceptos, contemplados en el plexo constitucional pueden ser objeto
de variacin en su sentido significativo, de conformidad con los cambios
o mutaciones que sufre la realidad poltica del Estado, garantizando una
interpretacin viva, como instrumento para el gobierno, mediante una
Constitucin actualizada.
Principio de constancia, las instituciones, categoras y conceptos
contemplados en el plexo constitucional deben ser observados a la luz

de los postulados y proposiciones de naturaleza tico-poltica-jurdica

que proyectan una aplicabilidad permanente, debindose restar valor
extremo a las situaciones provisionales.
Principio de utilidad, las instituciones, categoras y conceptos del plexo
constitucional deben ser objeto de una interpretacin que propenda
hacia algo constructivo y conveniente.
Pero la actividad hermenutica constitucional, se encuentra
determinada a ciertos lmites, entre los que tenemos:

a. La labor interpretativa no puede extenderse ms all del plexo de

valores, principios y normas contenidas explcita o implcitamente en la
Constitucin, ello en razn a la funcin racionalizadora, estabilizadora y
delimitadora del texto fundamental.
b. La labor interpretativa debe cesar en cuento se acredite
fehacientemente la imposibilidad de obtener una respuesta
hermenutica con comprensin o adecuacin plena al sentido del plexo
normativo constitucional, lo que debe resolverse con una labor
integradora.
c. La labor interpretativa no es aceptable cuando ofrece una respuesta
hermenutica contradictoria con el texto constitucional. Esta antinomia
puede presentarse en razn de la existencia de incompatibilidad
simultanea entre lo que se manda o prohbe en dos normas, o cuando
coexiste la obligacin de hacer algo y la facultad para no hacerlo.
d. La interpretacin constitucional, no puede enfrentar valores
constitucionales, que puede surgir con una interpretacin apegada al
criterio de la legalidad y con sujecin al formalismo jurdico, pero
moralmente injusta.
e. El intrprete debe ser consciente de las consecuencias derivadas del
acto hermenutico, asumiendo responsabilidad.
f. El intrprete debe ser consciente que la asignacin de significados al
texto constitucional supone un previo conocimiento de problema
concreto que intenta resolverse a travs del proceso de interpretacin y
aplicacin de una norma constitucional a un caso especfico y concreto.
203. Interpretacin de los derechos fundamentales.
Es el proceso tcnico por el que se determina y asigna un sentido a
las normas que contienen derechos fundamentales, aplicando los
siguientes principios:
a. Principio pro homine, recurrir a la asignacin de significados ms
extensiva o emplear la norma cuyas consecuencias jurdicas ofrezca
mayor amplitud en el reconocimiento de facultades o atribuciones
cuando se trata de derechos fundamentales. As dicha base hace que se
interprete de manera ms limitada una norma que restringe derechos de
manera permanente o suspensiones extraordinarias. En esta orientacin

el Art. 1 de la Constitucin establece que la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
el Estado, el Art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, establece que ninguna disposicin se puede interpretar en el
sentido de lmite al goce y ejercicio de cualquier Derecho. Ello deriva de
la posicin prominente que ocupan los derechos fundamentales como
elemento estructurador del orden pblico-jurdico, instaurado en la
Constitucin.
Se distingue dos variantes de su uso:
-

Variante de directriz de preferencia interpretativa, por la que se escoge

aquella interpretacin de la norma que sea la ms protectora y favorable
a la persona. El Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp N
0795-2002-AA/TC,
sealo
que:
ante
eventuales
diferentes
interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que
conduzca a una mejor interpretacin de los derechos fundamentales,
descartando as los que restringen o limiten su ejercicio
Variante directriz de preferencia en la aplicacin entre una pluralidad de
normas, incluso en caso que se traten de normas de distinto rango en la
pirmide jurdica, en tanto la norma escogida contenga un principio o
valor expuesto en la Constitucin.
Este principio se concretiza con los siguientes principios:

In dubio pro libertatis, se prefiere la norma que auspicie la

autodeterminacin y albedro de la persona;
In dubio pro actione, la exigibilidad de requisitos para el acceso a la
justicia debe ser interpretada de manera restrictiva, a efectos que la
persona pueda conseguir la exposicin judicial de la supuesta amenaza
o infraccin de sus derechos fundamentales ante el rgano
Jurisdiccional, as las reglas procesales, deben ser interpretadas con
amplitud en aras que el rgano Jurisdiccional pueda pronunciarse sobre
la veracidad o no de la supuesta amenaza o efectiva afectacin de un
derecho constitucional1;
Principio de proteccin reforzada, implcitamente prevista en el Art. 4
de la Constitucin, que plantea que el intrprete procure a travs de la
asignacin, alcances y significados de una norma aplicable al caso
concreto, aquella que resguarde especialmente los intereses del nio,
adolescente, la madre y el anciano, as como a la familia y matrimonio;
1 La STC EXP N 03599-2010-PA/TC, 10 de Enero del 2012, en el fundamento jurdico 5 del voto singular del

magistrado lvarez Miranda, defini que en la aplicacin del in dubio pro actione, se impone a los juzgadores
la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual,, ante la duda, al decisin
debe dirigirse por la continuacin del proceso, y no por su extincin (STC N 01049-2003-AA/TC).

In dubio pro reo, Art. 139-11 Constitucin, en caso de duda insalvable o

inexpugnable, se aplica la que resulta ms favorable al reo;
Principio favor debilis, propugna que en caso de problema hermenutico
que genere duda inexpugnable e insalvable y donde una de las partes se
encuentra en situacin material de desventaja en relacin a la otra, la
opcin debe orientarse en favorecer a la ms dbil, tal es el caso de los
trabajadores (in dubio pro operario) y productores (in dubio pro
consumidor).
Principio de expansin, promueve los alcances y contenidos de un
derecho fundamental de manera extensiva, en relacin a los
beneficiarios, ste principio ha permitido incorporar una pluralidad de
derechos fundamentales en favor de personas jurdicas y extranjeros.
Principio de posicin preferente, los derechos fundamentales impregnan
el contenido material de la parte orgnica de la Constitucin y del resto
del Ordenamiento Jurdico del Estado, en tal virtud los derechos
fundamentales gozan de dicha preferencia desde una perspectiva formal
y material, en el primer caso, se deriva de la ubicacin precedente y
preferencial en la arquitectura del Ordenamiento Constitucional y desde
una perspectiva material, ello deriva de carcter instrumental del
Ordenamiento Jurdico, en favor de la vigencia plena de los derechos
fundamentales. As las normas de los derechos humanos son superiores
a las normas sobre el poder ubicadas en un mismo plano, pues las
primeras orientan en definitiva la actuacin de los rganos de poder
pblico, ms an en caso de conflicto.

b. Principio de interpretacin sobre los contenidos silentes, implica que el

intrprete se encuentra facultado no slo a declarar el alcance y sentido
de los derechos enumerados en la Constitucin, sino que adicionalmente
tiene competencia para pronunciarse sobre aquellas que se encuentran
insertos de manera implcita. As el Art. 3 Constitucin: La
enumeracin de los derechos establecidos en ste captulo-derechos
fundamentales de la persona- no excluye a los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno.
c. Principio de interpretacin acorde, a efecto de una interpretacin que
tienda a armonizar la a actividad interpretativa con los precedentes
vinculantes, establecidos por el rgano Jurisdiccional en lo realtivo al
alcance y sentido de un derecho fundamental. Ergo, la asignacin de
significado debe ser coordinado y compatibilizado por lo resuelto interna
y/o supranacionalmente.

Ello en cuanto al Art. VII Cdigo Procesal Constitucional, que confiere

carcter vinculante a las sentencias del Tribunal Constitucional con
calidad de cosa juzgada.
De la misma forma, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, que se remite a la conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos
Internacionales sobre las materias ratificados por el Per.
204. Teoras sobre la interpretacin del Derecho.
Torres Vsquez (Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho,
2008, pgs. 585-605) compendia las teoras de la interpretacin del
Derecho, la que resumimos a continuacin:
a. Teora legalista o legislativa, de manera incipiente los
legisladores se resisten a admitir la interpretacin de las leyes, en el
Cdigo Justiniano, sta labor era reservada al emperador, el mismo
sentido se reprodujo en el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, la Nueva
Recopilacin y la Novsima Recopilacin, lo que devino en una funcin
mecnica del juez, grfica es la expresin de Montesquieu al referir que
los jueces son la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella
(Torres Vsquez, Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho,
2008, pg. 536), se pensaba que la interpretacin deformaba la voluntad
del legislador.
b. Teora exegtica o de la voluntad del legislador, la Escuela
Exegtica, surge con la codificacin napolenica, sustentada en el
iluminismo, el imperio de la razn y fe ciega en el legislador, de quien
brota la ley como derecho natural, en consecuencia, su postulado
fundamental es el culto a la ley y a la intencin del legislador. La funcin
del intrprete es averiguar cul fue la verdadera intencin del legislador,
grfica es la expresin de Bugnet: No conozco el derecho civil. No
enseo ms que el Cdigo Napolen. Los cdigos nada dejan al arbitrio
del intrprete, el Derecho est hecho, la interpretacin se admite en
tanto y en cuanto como exgesis de los textos para establecer la
voluntad del legislador, debiendo reproducir con exactitud y fidelidad el
pensamiento real, psicolgico del legislador, con lo que se evidencia un
claro subjetivismo.
c. Teora de la voluntad objetiva de la ley, frente al subjetivismo
de la teora exegtica y basado en los principios del Iushistoricismo o
Escuela Histrica, aparece sta teora, en virtud de la cual el intrprete
no debe buscar la voluntad individual del legislador, pues es imposible
determinar cul ha sido su intencin al dictar la ley, sino que debe

indagar en la voluntad objetiva de la ley, en el sentido impropio, en

tanto responde a una voluntad, a una conciencia comn o como dira
esta corriente al Volgsgeist o Espritu del Pueblo.
d. Teora finalista, desarrollada por Von Ihering, para quien ninguna
ley puede ser comprendida sin el conocimiento de las condiciones
sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict, el derecho
autntico es el que vive de modo real y se aplica en las sentencias,
descartando cualquier idea inferencial o silogsitica del Derecho, en tal
virtud no hay norma que no deba su origen a un fin, esto es, a un motivo
prctico, el Derecho no expresa la verdad absoluta; su verdad no es ms
que relativa y su medida con arreglo a su fin.
e. La libre investigacin cientfica, Franois Gny, principal
exponente de la teora, sostiene que la interpretacin consiste en
investigar el pensamiento del legislador, la intencin del legislador
revela las circusntancias dominantes en la poca de formulacin de la
ley y no las existentes en el de la aplicacin. Si la ley se interpretara
conforme a las circunstancias existentes en el momento de su
aplicacin, se atentara contra la seguridad jurdica.
La interpretacin gramatical y la lgica se complementan
necesariamente, sin embargo a ms de
investigar los elementos
gramaticales y lgicos, hay que acudir a los elementos extrnsecos que
aclaren el sentido y alcance de la frmula del texto, adems debe
investigar el medio social y jurdico en que la ley naci, determinado por
los precedentes histricos, por el motivo preciso de la ley (occasio legis),
por las ideas reinantes en la mente de sus autores, sin hablar de
influencias menos directas, pero eficacsimas a veces, como por ejemplo
las legislaciones extranjeras, la libre investigacin cientfica debe
descubrir en las normas los datos reales (realidades fsicas, biolgicas,
psicolgicas, etc); los datos histricos que son los hechos que
determinan situaciones sociales concretas; los datos racionales (normas
del derecho natural, la idea de justicia, etc.); los datos ideales, esto es,
la direccin especial que adoptan las relaciones humanas.
Si la ley no contiene normas para la investigacin, se recurrir a las
fuentes supletorias: la costumbre, la autoridad, la tradicin,
desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina y la libre investigacin
cientfica.
f. Teora del derecho libre, Hermann Kantorowicz es el iniciador de
esta escuela, defiente la tesis voluntarista y antilogicista, se basa en que
el juzgador elige libremente el principio que justifique la decisin de su
voluntad, la lgica formal no puede limitar lo lcito ni ayudar a buscar la
solucin justa. La ley no es la nica fuente de Derecho positivo, se debe

reconocer a las normas que brotan de la consciencia juridica popular,

entonces se entiende a Derecho Libre
como las convicciones
prediminantes que tiene la gente en un cierto lugar, en un cierto tiempo
sobre lo que es justo, convicciones que real y efectivamente regulan la
conducta de esas gentes, por ende el juez aplica la ley si su texto es
unvoco, pero si la ley no ofrece una solucin carente de dudas, puede y
debe prescindir de la ley y dictar el fallo que el Estado habra dictado en
el caso concreto. Si no puede formarse esa conviccin, se inspira en el
Derecho libre, y si el caso es complejo, resuelve discrecionalmente, lo
que de alguna forma pone en riesgo la seguridad jurdica, pues la libre
voluntad del juez no es garanta de lo justo.
g. Jurisprudencia sociolgica, representada por Oliver Wendel
Holmes, Benjamn R. Cardozo, ex magistrados de la Corte Suprema de
Estados Unidos y Roscoe Pound, ex decano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard, para esta escuela el derecho tiene una
estructura lgica, pero es ms que esa estructura, un instrumento de
realizacin de la justicia, el bienestar social y los fines humanos dentro
de la cambiante historia, que no son sino los mtodos adecuados de
interpretacin de la ley, por la insuficiencia de los deductivos.
h. Jurisprudencia de intereses, representada por Philipp Heck,
Max Ruemelin y Paul Oertmann, sostiene que el juez debe guiarse ms
que por las palabras del legislador, por las estimaciones o juicios de
valor que guiaron a este para delimitar las diversas esferas de intereses
protegidos. Las palabras usadas son tan solo medios para llegar a los
resultados que emanan de los juicios de valoracin o estimacin hechos
por el legislador. La ley est determinada por intereses materiales,
nacionales, religiosos, ticos, etc. El Derecho nace y se establece por la
lucha de intereses; el legislador delimita y protege los intereses en
lucha. El intrprete, para decidir una cuestin debe investigar los
intereses en conflicto. El juez no crea Derecho libremente; pero
contribuye a la realizacin de los ideales que inspiraron su creacin, la
tarea del juez consiste en resolver un conflicto de intereses del mismo
modo que el legislador, pero la valoracin de intereses de uno y de otro
es distinta, debiendo prevalecer la valoracin la del legislador sobre la
valoracin individual del juez, a falta de ley, el juez debe construir
nuevas reglas y corregir las deficientes, respetando el criterio valorativo
del legislador.
i. Realismo jurdico, desarrollada por Karl Llewellyn y Jerome Frank,
sostiene que el Derecho no es un sistema constante e inmutable, sino
que es mutable y se adapta a nuevas circunstancias, se critica la lgica
tradicional en la funin de hacer justicia y la sentencia como silogismo,
el Derecho es las leyes ni los fallos de los jueces, sino el modo real cmo
los jueces se comportan, su personalidad es decisivo en el fallo, el

Derecho se perfecciona por la accin de los jueces, por lo que deciden

efectivamente en el caso concreto, el Derecho real y efectivo es el
contenido en la sentencia dictada sobre una situacin.
j. Teora pura del Derecho, que sostiene a travs de Kelsen, que la
interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso
de produccin jurdica en su progresin de un grado superior a un grado
inferior; es decir, la interpretacin de la ley debe responde a la cuestin
de cmo ha de extraerse de la norma general de la ley, en su aplicacin
a una situacin de hecho concreta, la correspondiente norma individual
de una sentencia judicial o de un acto administrativo. Ahora, tambin
existe una interpretacin de la Constitucin en cuanto es aplicada al
procedimiento legislativo, asimismo hay interpretacin de normas
individuaes, sentencias judiciales, rdenes administrativas, negocios
jurdicos.
Entonces, en toda aplicacin de la ley, hay creacin normativa, la
norma de grado superior constituye un marco llenado por el acto de
creacin normativa o ejecucin que la aplica, el marco es averiguado por
un puro acto de conocimiento, pero el llenarlo es un puro acto de
voluntadel acto de creacin normativa o ejecucin que la aplica. El
elemento produccin de Derecho es un acto voluntario, pero el elemento
de aplicacin del Derecho es ejecucin de la voluntad del grado ms
alto, la voluntad del legislador sera cognoscible apenas mediante la ley,
sin ningn aporte del intrprete; sin embargo la teora Kelseniana no
hace referencia a la realidad que subyace en toda norma jurdica, ignora
en la interpretacin el elemento realidad.
k. Teora de Marx Ascoli, la interpretacin de la ley no es un paso
de los hechos a las normas y de las normas a los hechos, sino como una
superacin de estos mediante la creacin de las normas a los hechos,
sino como la superacin de estos mediante la creacin de normas que se
ponen como idnticas a las normas del derecho positivo, desde este
mbito la interpretacin no se distingue de la legislacin, puesto que son
en ltima instancia procesos de interpretacin de normas preexistentes
a disciplinar.
l. Teora de la lgica razonable, Recasns Siches parte por
reconocer la naturaleza esencial, lo mismo que en la prctica que en la
teora, sin interpretacin no puede existir orden jurdico, las normas
jurdicas no son proposiciones cientficas susceptibles de valoracin
como verdaderas o falsas; ellas son actos de voluntad, instrumentos
para producir en la vida social determinados efectos considerados por el
legislador como los ms justos. El juez tiene una funcin creadora en
mltiples dimensiones, sin que ello signifique suprimir ni relajar la
obediencia estricta que debe al orden jurdico positivo, el Orden Jurdico

positivo no solo consta de leyes sino tambin de funcin jurisdiccional, el

juez es imprescindible del Orden Jurdico, las leyes obran tan solo
mediante la interpretacin que aquel les d. l debe interpretar las leyes
en un sentido de justicia razonable, mediante la lgica, pero no una
lgica tradicional, sino de una impregnada de valoraciones, fines y
experiencias individuales y sociales.
m. Opinin de Santiago Nino, la teora de la exgesis francesa y la
jurisprudencia de conceptos alemn son descalificadas, pues no es malo
consderar el razonamiento judicial como un silogismo cuya premisa
mayor sea la norma aplicable, la premisa menor la descripcin del hecho
que se juzga y la conclusin la solucin del caso, lo incorrecto es pensar
que las premisas se obtienen de procedimientos mecnicos, pues la
eleccin de ellas y las reglas de la inferencia del razonamiento del juez
exige una labor creativa.
n. Teora Egolgica, Carlos Cossio considera que no se interpreta la
ley, sino la conducta humana mediante la ley; apicar sta es, enfocar
una conducta desde el campo de la ley; es decir poner un sentido
(axiolgico iniciado en la ley) en la conducta que uno considera, lo que
se comprueba que el caso jurdico se resuelve de otra manera si
aplicamos otra ley, pese a que los hechos son los mismos; es decir, se
aplica la ley interpretando que no es sino la concretizacin de la
conducta humana. As la ley es una expresin conceptual y la
interpretacin un modo de conocer, la conducta es el objeto mencionado
por la expresin tpica y lo que ha de ser conocido mediante el mtodo
emprico-dialctico, por ejemplo cuando alguien nos relata la conducta
de un tercero, lo que hacemos es conocer la conducta del tercero,
mediante las palabras utilizadas en el relato, lo propio ocurre con la
interpretacin (conocimiento) y la ley (expresin).
o. Teora Analtica, la tarea interpretativa con apoyo de la teora
del lenguaje, ha llevado a descubiri problemas interpretativos, sean
sintcticos (ambigedad, vaguedad, erratas, carga emotiva del
lenguaje), lgicos (inconsistencia, reduncancia, laguna normativa) y
axiolgicos (laguna axiolgica, que se presenta cuando la solucin del
legislador es injusta e irrazonable).
En un inicio, los glosadores y postglosadores pensaron que toda
dificultad interpretativa provena de la oscuridad del lenguaje,
considerando el problema como semntico, por lo que se utilizaba el
mtodo gramatical o literal, su insuficiencia provoc la llegada de la
exgesis remitindose a lo que el legislador quiso dar a su mensaje,
recurriendo al sentido en otras normas, exposicin de motivos, etc., era
precisa ms racionalidad en la interpretacin, por lo que surge el
mtodo dogmtico, basada en la racionalidad de la ley, as era posible

reordenar las normas y redefinir las palabras, pero siempre respetando

al legislador a quien no deja de aludarse, desde entonces surgen otros
mtodos, el histrico que procura relacionarse con el espritu del pueblo
o Volksgeist y el mtodo teleolgico que busca investigar la finalidad y
as sucesivamente el mtodo de la libre investigacin cientfica.