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MARCO AURLIO MARRAFON

APLICAO DO DIREITO: ENTRE O SENTIDO DA


ESTRUTURA E A ESTRUTURA DO SENTIDO

Dissertao apresentada pelo mestrando


Marco Aurlio Marrafon sob orientao
do Professor Doutor Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho como requisito parcial
obteno do ttulo de Mestre no
Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado, da Universidade Federal do
Paran.

CURITIBA
2005

ii

TERMO DE APROVAO

MARCO AURLIO MARRAFON

APLICAO DO DIREITO: ENTRE O SENTIDO DA ESTRUTURA E A


ESTRUTURA DO SENTIDO

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre,


no Curso de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Orientador: Professor Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho


Universidade Federal do Paran

Co-orientador: Professor Dr. Celso Luiz Ludwig


Universidade Federal do Paran

3 Examinador: Professor Dr. Alexandre Morais Rosa

Curitiba,

de

2005.

iii

Esta dissertao dedicada queles detentores do lugar cativo em meu


corao, referenciais que incentivam a seguir em frente e cujos ombros so
sempre confortantes:
Marcos e Miriam
(pais)
Isabela e Evandro
(irm e cunhado)
Letcia
(esperana que arde em calor,
traduo do que o amor)
Jacinto e Aldacy
(pais curitibanos)

Com amor!

iv

AGRADECIMENTOS
A oportunidade de agradecer s pessoas que auxiliaram e possibilitaram a
presente dissertao extremamente prazerosa; entretanto, a chance de cometer
injustias torna esta pgina no menos difcil de ser redigida.
Em primeiro lugar ao Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, no
apenas pela sbia e segura orientao para o Direito e para a vida (deste os tempos
de calouro da Universidade Federal de Mato Grosso!!!) mas, principalmente, por
acreditar.
Professora Aldacy Rachid Coutinho, incansvel guerreira do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UFPR, pelo carinho e ateno sempre dispensadas.
Ao Professor Celso Ludwig, co-orientador, por todo o conhecimento
transmitido nos crditos e na co-orientao.
Aos professores do Programa de Ps-Graduaoo em Direito: Ivan Gurios
Curi, Manoel Eduardo de Camargo e Gomes, Katya Kozicki, Luiz Alberto Machado,
Ricardo Marcelo da Fonseca, Maral Justen Filho, Regina Maria Macedo Nery
Ferrari e Eduardo Leite, pelas lies nos crditos cursados.
Aos amigos deixados no Mato Grosso: Anderson Gomes Junqueira, Bruno
Sampaio Saldanha, Gilberto Matos de Arajo, Marcio Henrique Giraldelli, Murilo
Moura Mesquita e Saulo Rondon Gahyva; e aos novos amigos: Flvio Pansieri,
Luciano Bernart, Iverson Schraiber, Jorge Passuelo, Guilherme Roman Borges, Luiz
Felipe Callado Maciel, Francisco de Oliveira Neto, Guilherme Merolli, Tiago Ricardo
dos Santos, Daltron Villas-Boas, Gustavo Kfouri e Robinson Kaminski, pelo
companheirismo em todos os momentos.
Aos irmos da Repblica: Fernando Mariano, Fabrcio Ribeiro e Andr Loss.
Ao lcio, Elisabeth e Luisa Elpo, pelo carinho e aconchegante recepo em
seu lar.
Aos colegas da Unibrasil, atravs dos Professores Clmerson Merlin Clve e
Paulo Ricardo Schier, pela acolhida acadmica.
Aos colegas do mestrado, em especial: Mrcia Zollinger, Alexandre Freire,
Jairo Augusto, Christian Bernal, Fernanda Marcon e Erica Hartmann, pela fraterna
amizade e dilogo enriquecedor.
Deus, pela vida!

No julgues que podes sempre, a partir dos


fatos, extrair as tuas palavras; que podes
sempre, por meio de regras, retrat-los em
palavras. Porque, mesmo assim, na aplicao
da regra ao caso particular terias que ser tu s,
sem guia, a faz-la.
LUDWIG
WITTGENSTEIN
Filosficas)

(Investigaes

vi

SUMRIO
Resumo

ix

Abstract

Introduo

01

Captulo I
Sistema jurdico e modernidade

06

I.1 Origens da idia de sistema e metodologia dedutiva no direito

07

I.1.1 A contribuio de TOMAS DE AQUINO

07

I.1.2 O sistema jusnaturalista e a transio racionalista

10

I.2 Bases epistemolgicas do paradigma do sujeito

14

I.2.1 DESCARTES

14

I.2.2 KANT

21

I.3 Modernidade e juspositivismo

31

I.3.1 O paradigma da filosofia da conscincia

31

I.3.2 Juspositivismo normativista

37

I.3.3 A interpretao do direito no paradigma da filosofia da conscincia:

40

I.4 O sistema enquanto teoria do ordenamento jurdico

44

I.4.1 KELSEN

44

I.4.2 BOBBIO

50

I.4.3 HART

55

vii

Captulo II
Crticas e reconstruo do sistema: a reformulao metodolgica e
estrutural

59

II.1 A crtica do mtodo: confronto entre demonstrao e dialtica

60

II.1.1 - Raciocnio dialtico e raciocnio apodtico: traos distintivos

60

II.1.2 Fundamentos da dialtica aristotlica

65

II.1.3 O modo operativo do raciocnio dialtico

69

II.2 VIEHWEG: Tpica e Jurisprudncia

73

II.2.1 A desconstruo do sistema axiomtico dedutivo

73

II.2.2 Elementos da tpica jurdica

76

II.2.3 Legado e crticas

81

II.3 CANARIS: limites da tpica e imprescindibilidade do sistema

86

II.3.1 O sistema aberto de princpios

86

II.3.2 A relevncia prtica do conceito de sistema

89

II.3.3 Limitaes do pensamento sistemtico

92

II.4 O sistema constitucional de princpios e regras

96

II.4.1 A necessidade da noo de sistema constitucional

96

II.4.2 A estrutura do sistema constitucional

100

II.4.3 Notas distintivas e metodolgicas sobre princpios e regras

105

viii

Captulo III
A inafastvel abertura hermenutica

113

III.1- Golpes modernos no paradigma do sujeito

114

III.1.1 MARX

114

III.1.2 Sobre NIETZSCHE

119

III.1.3 FREUD

123

III.2 Transio fenomenolgico-existencialista

127

III.2.1 - HUSSERL

127

III.2.2 HEIDEGGER

132

III.3 A guinada lingstica

139

III.3.1 algo como algo

139

III.3.2 LACAN : a primazia do significante

145

III.3.3 A compreenso no paradigma da linguagem

151

III.4 Abertura hermenutico-existencial na aplicao do direito

157

III.4.1 A reflexo hermenutica de GADAMER

157

III.4.2 O crculo hermenutico

162

III.4.3 - A unidade da applicatio contra o mtodo

166

III.4.4 Aplicao do direito: entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido

171

Concluso

177

Referncias Bibliogrficas

182

ix

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo mostrar que na aplicao do direito
imprescindvel a vinculao ao sistema constitucional (estrutura do sentido), sem
ignorar que, em razo da prpria natureza deste ato, este processo permeado pela
abertura ao universo existencial do sujeito (sentido da estrutura), ocorrendo, por
conseguinte, entre estes dois plos.
A fundamentao terica para esta posio encontrada no existencialismo
fenomenolgico de HEIDEGGER e na hermenutica filosfica de GADAMER (ambos
inscritos no paradigma da linguagem), sem olvidar da relevante advertncia da
psicanlise de que essas teorias no resistem ao furo sempre iminente que pode
ser promovido pelo inconsciente.
O caminho trilhado para se alcanar o resultado almejado passa pelo exame (e
crtica) da base epistemolgica do paradigma da filosofia da conscincia, pela
anlise do mtodo e da estrutura sistmica no interior do juspositivismo, sua
desconstruo pela teoria tpico-dialtica e reconstruo da noo de sistema
jurdico na perspectiva do pensamento ps-positivista.

ABSTRACT

The current work has the goal to show that the process of judicial law application has
to be in agreement with the Constitucional legal system (structure of meaning)
without ignoring that, due to the nature of this act, this process is permeable by the
wide universe of the subjective existence (meaning of structure), occuring between
these two poles.
The theorics basis for this tesis is found in the phenomenological existencialism of
HEIDEGGER and the philosofical hermeneutics of GADAMER (both enlisted in the
paradigm of the language), without forgetting the important warning of the
psychoanalysis that these theories do not resist the imminent gap the inconscient
always can promote.
The way tracked to reach the desirable result passes for the examination (and
criticism) of the epistemological basis of the modern paradigm of consciouness, by
the analysis of the method and the systemic structure inside the legal positivism,
through the deconstruction of this doctrine operated by the topic-dialetic theory and
the reconstruction of the idea of a juridical system in the perspective of post-positivist
thought.

INTRODUO

A busca de segurana jurdica combinada com justia do caso concreto


tem sido ao longo da histria da filosofia do direito um dos mais intrigantes dilemas,
at hoje mal resolvido.
Isso porque, antes de tudo, aquela to s retrica (impossvel enquanto
real) e, esta, a justia do caso concreto, no se liberta do fato de ser obra do homem
e, portanto, de sua verdade, sempre imperfeita e parcial.
Da a constante busca de uma explicao racional, filosfica ou jurdica
para a tomada da deciso judicial, onde, se por um lado o positivismo tentou impor
um mtodo cientfico para a teoria jurdica, trazendo irresponsabilidade ao aplicador
do direito, que passou a buscar apenas a soluo dos conflitos normativos, abstratos
e conceituais (vistos, pretensiosamente, como parte de um mundo prprio, material e
concreto, o dito mundo jurdico), operando em nome de uma racionalidade formal
que pudesse dar ensejo universalidade nas decises judiciais, por outro, diversos
estudos e correntes englobados pelas teorias crticas sobre o direito, foram bastante
prdigos em desconstruir o pensamento dogmtico sem, contudo, apresentar uma
sada satisfatria ao dilema acima citado.
Tal situao agravada nestes tempos estranhos do aps a
modernidade, pois desde que o sujeito cognoscente e o otimismo racionalista ruiu,
vive-se na poca em que, como diria Ernildo STEIN, ns somos seres do no mais
e do ainda no1.

Segundo Ernildo STEIN: Ns somos seres do no mais e do ainda no. Ns no


suportamos, de certo modo, o vazio. A pergunta : como ns podemos sustentar essa
situao de estar entre o no mais e o ainda no. Ou o no mais continua, que a
interpretao progressista, o projeto inacabado da modernidade. Ou ento este no mais j
realmente no mais e ento se iniciou o ainda no. Que ainda no este? Que tempo
este? Que caracterstica dar a isto? Como pensarmos este novo tempo? Cf. STEIN,
Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade. 3 ed. Iju: Ed. Uniju, 2001. p.31.

Com efeito, a complexidade e fragmentao so marcas do pensamento


filosfico e epistemolgico contemporneos, onde no mais subsiste uma
fundamentao metafsica que pretendesse dar conta do todo, gerando um vazio
terico com outra matriz irracionalista que leva a uma forte rejeio de teorias
cientificistas (comprovadamente insuficientes), pois no mais se admite a crena (e
s de crena que se tratava2), circunscrita no paradigma da filosofia da
conscincia, de que o sujeito puro de conhecimento possa extrair uma verdade
racional e universal da observao emprica dos fatos.
Esta rejeio encontra respaldo nas epistemologias crticas, onde se
destacam as decisivas contribuies de Thomas KUHN e Gaston BACHELARD,
fundadas na idia da provisoriedade, temporalidade e comprometimento histrico
das verdades cientficas3.
Assim, em funo do crescente ceticismo acerca das possibilidades de
uma descoberta cientfica da verdade, a alternativa proposta se encontra nas
festejadas tendncias procedimentalistas, que elevam o mtodo e o procedimento
ao lugar da prpria verdade, fazendo com que filsofos de elevada estirpe se
posicionem a favor da tese de que a nica razo existente e possvel a razo
metodolgica ou procedimental, num movimento que desloca a crena para outro
lugar, qui, menos razovel.
Esta postura tem levado ao que Antnio CASTANHEIRA NEVES
diagnosticou como situao metodolgica, consubstanciada na idia de que o quid
se tornou funo do quidmodo, o que provm do como, o contedo constitudo

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal. In:


MARQUES NETO, Agostinho Ramalho, et all. Direito e neoliberalismo: elementos para uma
leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, ps. 39-76.
3
Conferir: KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. 5 ed. So Paulo:
Perspectiva, 2000 e BACHELARD, Gaston. A formao do esprito cientfico: contribuio
para uma psicanlise do conhecimento, trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1996.

da forma e, no princpio, era o mtodo4, que deixa de ser caminho para se tornar
fundamento.
Desde a, a perspectiva funcional (LUHMAN) ou comunicativo-formal
(HABERMAS) elevada condio de cura para o dficit de legitimidade em todo
processo de elaborao do direito (ou de direitos).
Contudo, tais pontos de vista aqui no sero trabalhados, at porque eles
s teriam algum sentido se fosse possvel pensar num mtodo fundamental, que
funcionasse como significante primeiro e espelho perfeito da realidade.
No mais, se no de hoje que o verdadeiro sentido das regras jurdicas
trado pela anlise da filosofia que as sustenta5, compreende-se que a opo
procedimentalista, ao no atingir a verdade, apenas reflete a perda de referncias
ou, ainda, a frustrao pela ausncia do lugar do Pai, como bem diagnosticado por
Jean-Pierre LEBRUN6.
Nesse contexto, a presente dissertao tem por objetivo mostrar que, se
num aspecto a aplicao do direito deve estar vinculada a uma estrutura normativa,
entendida como sistema constitucional, para que no recaia em pura arbitrariedade,
noutro a observncia do sistema sempre insuficiente em face da pluralidade de
significaes hermeneuticamente possveis, donde sua inafastvel imprevisibilidade.
Por isso, o ttulo Aplicao do direito: entre o sentido da estrutura e a
estrutura do sentido traz, propositadamente, uma ambigidade: a expresso entre
inicialmente denota que a compreenso do direito depende do sistema constitucional
(perspectiva ntica, estrutura do sentido) e do sujeito existencial (perspectiva
ontolgica, sentido da estrutura) e, numa segunda leitura, que o processo

CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O sentido atual da metodologia jurdica. Boletim da


Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra volume comemorativo. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 121.
5
ARNAUD, Andr-Jean. O direito trado pela filosofia. trad. Wanda de Lemos Capeller e
Luciano Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
6
LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite: ensaio para uma clnica psicanaltica do
social. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud Editora, 2004,
p. 152.

decisrio/compreensivo do caso jurdico se realiza no meio, no termo mdio dos


dois plos do crculo hermenutico.
Desta feita, o tema central do trabalho em epgrafe se divide em duas
teses centrais, em tudo articuladas: a imprescindibilidade da noo de sistema
constitucional e a inescapvel abertura trazida pela hermenutica filosfica.
primeira foram dedicados os captulos I e II, e, j no exordial, tornou-se
necessrio mostrar o nascimento do pensamento sistemtico no direito na alta
escolstica e os fundamentos do paradigma do sujeito, atravs das contribuies de
Ren DESCARTES e Immanuel KANT, a fim de tornar compreensvel

todo o

movimento moderno da filosofia positivista, sua construo metodolgica na


validao das

normas

e aplicao do direito para, ao final, apresentar

estruturalmente o sistema de direito enquanto teoria do ordenamento jurdico a partir


de trs jusfilsofos escolhidos pela grandeza de suas formulaes: Hans KELSEN,
Norberto BOBBIO e Herbert HART.
No segundo captulo, surge a crtica ao mtodo e estrutura dos sistemas
jurdicos positivistas, ainda no mesmo paradigma da filosofia do sujeito, de maneira
que a imprescindibilidade do sistema s pudesse ser sustentada com a necessria
reconstruo estrutural e metodolgica, para atender as exigncias atuais do
pensamento ps-positivista.
O questionamento do mtodo foi feito com base na tpica e dialtica
aristotlicas, resgatadas por Theodor VIEHWEG e contrapostas ao raciocnio
axiomtico-dedutivo tpico do positivismo.
Entretanto, com a insubsistncia da tpica jurdica enquanto uma teoria do
direito, optou-se pela reconstruo do sistema a partir da obra de Claus-Wilhelm
CANARIS, superadora da metodologia e estrutura dos sistemas positivistas.
No final do captulo II, na esteira de CANARIS, surge o sistema
constitucional de princpios e regras como um momento de consolidao do
pensamento sistemtico que no ignore os argumentos tpicos, de uma aplicao
do direito voltada no s ao sistema, mas tambm ao problema.

Fica claro, ento, que duas foram as categorias centrais trabalhadas


nesses captulos: a do mtodo7 e da estrutura8. Subsidiariamente primeira, foram
apresentadas tambm as variantes na teoria da interpretao no positivismo e no
ps-positivismo.
Por sua vez, o terceiro captulo mostra o esgotamento do paradigma do
sujeito, sua transio para o da linguagem e os fundamentos da hermenutica
filosfica, a fim de comprovar a existncia da abertura hermenutica enquanto
momento prvio, ametdico, que torna o sentido da estrutura algo sempre presente,
atual, em funo de seu eterno reconstruir.
A trajetria escolhida passa pelo questionamento da primazia da razo e
da subjetividade operada por Friedrich NIETZSCHE, Karl MARX e Sigmund FREUD,
pela transio fenomenolgico-existencialista de HUSSERL e HEIDEGGER at
atingir os fundamentos do paradigma da linguagem e, como decorrncia, os da
hermenutica filosfica, com o fito de assentar o sustentculo terico da segunda
tese.

Sobre o conceito de mtodo, por ora satisfaz a definio lexical fornecida por Andr
LALANDE: Etimologicamente, demanda (...); e, por conseqncia, esforo para atingir um
fim, investigao, estudo (...); de onde, nos modernos, duas acepes muito prximas, ainda
que possveis de distinguir: 1: Caminho pelo qual se chegou a determinado resultado,
mesmo quando esse caminho no foi previamente fixado de uma maneira premeditada e
refletida. (...) 2 Programa que regula antecipadamente uma seqncia de operaes a
executar e que assinala certos erros a evitar, com vista a atingir um resultado determinado.
Cf. LALANDE, Andr. Vocabulrio Tcnico e Crtico da Filosofia. trad. Ftima S Correia et
all, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 678 e ss.
8
Em relao categoria estrutura, reputa-se suficiente a acepo dada por Manoel Eduardo
de CAMARGO E GOMES: De maneira mais simplificada, poder-se-ia definir estrutura como
arranjo formal de uma totalidade, revelada a partir do equilbrio precrio dos elementos
essenciais, regulares e constantes dessa totalidade. Cf. CAMARGO E GOMES, Manoel
Eduardo de. O regime jurdico das ouvidorias pblicas brasileiras casualidade de sentido e
adequao estruturo-funcional. Tese (Doutorado em Direito) Florianpolis: 2000, Indito, p.
33.

CAPTULO I
Sistema Jurdico e Modernidade

Este um captulo de fundamentos. Ele busca mostrar o pensamento


jurdico a partir da epistemologia da modernidade, bem como delinear o sistema do
direito enquanto teoria do ordenamento jurdico, explicando sua estrutura e bases
epistemolgicas.
Para tanto, o primeiro tpico parte da escolstica medieval a fim de
mostrar as razes da idia de sistema de direito e sua metodologia lgico-dedutiva,
com destaque para a filosofia de Toms de Aquino.
Na seqncia e em ateno prpria transio para o racionalismo j
operada dentro da escola jusnaturalista, reputou-se necessrio mostrar a construo
do paradigma do sujeito, cujos pilares tericos remontam obra de DESCARTES e
KANT, e seus reflexos no direito.
Desde a, primeiramente o mtodo priorizado atravs da explicao da
racionalidade jurdica no interior do paradigma da filosofia da conscincia, com
destaque para a interpretao jusnormativista.
Ao final, a nfase recai sobre a estrutura do sistema, onde, como j
mencionado, foram escolhidos trs autores juspositivistas: KELSEN, BOBBIO e
HART.
Resta dizer, ainda, que no contexto da dissertao e dos objetivos
propostos, este captulo tem uma importncia muito maior do que servir como um
mero referencial histrico, principalmente porque, mesmo com as objees a serem
apontadas no captulo II, o mtodo e a estrutura do sistema jurdico positivista ainda
exercem grande influncia na prxis forense contempornea, alm de serem teis
como parmetro para o estabelecimento das diferenas em relao ao sistema que
ser reconstrudo na matriz do pensamento ps-positivista.
No que tange ao paradigma do sujeito, justamente sua derrubada e
superao pelo paradigma da linguagem a ser operada no captulo III que permitir
compreender a abertura hermenutico-existencial em toda aplicao do direito.

I.1 Origens da idia de sistema e metodologia dedutiva no direito


I.1.1 A contribuio de TOMS DE AQUINO
A Idade Mdia pode ser considerada o perodo do incio das grandes
sistematizaes9, no s porque na seara da filosofia (que j havia abandonado a
dialtica em prol da sistematizao desde os esticos10) a revalorizao da cultura
grega e o maior contato do mundo ocidental com as obras de Plato e Aristteles,
trazidas pelos rabes, tornava necessrio sistematizar e compatibilizar as relaes
entre razo e f, mas tambm em face do surgimento dos primeiros indicativos do
pensamento jurdico sistemtico em oposio ao pensamento prudencial tpico11
predominante at ento.
Com efeito, o estabelecimento da idia de sistema no direito era, em boa
parte, impulsionado pela necessidade de fortalecer os princpios de Direito
Cannico12 e, nesse contexto, Santo TOMS DE AQUINO desempenhou um papel
9

REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e Idade Mdia. vol. I,
7 ed. trad. n/d. So Paulo: Paulus, 2002, ps. 530 e ss.
10
Ainda que o saber filosfico ganhe contornos sistmicos em Aristteles, foi
posteriormente, na poca helenstica, que a filosofia estica se arroga como a primeira a
se dizer e a se querer sistemtica, medida que, conforme assevera Pierre AUBENQUE:
Eles queriam dizer com isso que a Filosofia um todo, que se pode verdade, dividir em
partes para as necessidades do ensino, mas sob a condio de perceber que cada parte
solidria das outras e que o abandono de uma s parte ou de uma parte da parte
acarretaria a runa do conjunto. Essa exigncia formal se apoiava de fato sobre a intuio
de um universo perfeitamente organizado, at no menor de seus detalhes, pela ao de um
princpio nico, de maneira que a coerncia da Filosofia no faz mais do que refletir a
simpatia outro termo estico das diferentes partes do universo. Cf. AUBENQUE,
Pierre. As filosofias helensticas: estoicismo, epicurismo, ceticismo. In: CHTELET,
Franois. (dir). A filosofia pag. Do sculo VI a.C. ao sculo III d.C. traduzido da 1 edio
francesa por Maria Jos de Almeida. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 170.
11

Tal pensamento desenvolvia atravs da tcnica dialtica, com discusses e busca de


solues semelhantes argumentao dialtica dos gregos, medida, que para cada
problema so colocadas alternativas que o solucionem a partir de pontos de apoio (topoi)
previamente reconhecidos, encontrando nexos entre as alternativas e o caso concreto, para
que seja possvel abstra-lo e, a partir do confronto dos argumentos favorveis e
desfavorveis, buscar uma regra geral que possa servir como novo ponto de apoio para
casos futuros. No captulo seguinte, esse tema ser melhor explicitado.
12
Sobre a necessidade da sistematizao do Direito Cannico, Hilrio FRANCO JUNIOR
explica que: Formando uma sociedade parte, com suas prprias regras, a Igreja, desde o
sculo VI, procurara organizar e classificar as normas estabelecidas em conclios gerais,
snodos locais e bulas papais. Porm o volume de material e suas inmeras contradies
dificultavam sua consulta e aplicao. Da a elaborao de colees que selecionassem e
sistematizassem as leis da Igreja. Para tanto, recorreu aos mtodos que se desenvolviam

essencial, pois, ao partir da dicotomia aristotlica entre direito natural e direito


positivo13, estabeleceu a distino entre o direito como aquilo que justo e a lei
como espcie de efetivao da justia divina, atravs do trinmio lex aeterna, lex
naturalis e lex positiva14.
Assim, a lei eterna era o fundamento transcendental da ordem jurdica,
conhecida somente pela F e, constituindo-se o plano racional de Deus que trata da
ordem no universo inteiro15, era plenamente cognoscvel apenas por um Ser
Perfeito.
Por sua vez, a lei natural era caracterizada como a poro de
conhecimento da lei eterna que o homem pode conhecer em sua imperfeio e
finitude, revelada por Deus aos homens, por exemplo, atravs dos textos sagrados,
que dispunham sobre um conjunto de princpios de elevada ordem moral.
Tais princpios, em razo de seu contedo auto-evidente de justia,
dariam ensejo a direitos imutveis, inalienveis, atemporais, universais, etc, os quais
formaram as bases da doutrina jusnaturalista.

nas escolas, e assim foi se tornando necessria a formao de especialistas e, portanto, de


faculdades de Direito Cannico. Paralelamente, naquele contexto de complexizao da
sociedade, as regras jurdicas estabelecidas pelo costumes (direito consuetudinrio de
origem germnica) no mais atendiam s necessidades do momento. Ora, a revalorizao
da cultura antiga que ento ocorria fornecia o material desejado pelas monarquias
nascentes e pela populao urbana: o Direito Romano, que se tornou objeto de estudo em
vrios locais, sobretudo em Bolonha. Vide: FRANCO JUNIOR, Hilrio. A idade mdia:
nascimento do ocidente. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 101.
13

O primeiro pargrafo do captulo VII, Livro V, da obra tica a Nicmaco, de Aristteles, j


traz explcita as diferenciaes entre o direito natural e o positivo, atravs da diviso da
justia poltica em natural e legal, verbis: A justia poltica em parte natural e em parte
legal. A parte natural aquela que tem a mesma fora em todos os lugares e no existe por
pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal o que de incio pode ser
determinado indiferentemente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecido (por exemplo,
que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou que deve ser sacrificado um bode e
no duas ovelhas), e tambm todas as leis promulgadas para casos particulares (como a
que mandava oferecer sacrifcios em honra de Brsidas), e as prescries dos decretos.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. trad. Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2002, p.
117. Para aprofundamento, conferir: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de
filosofia do direito. trad. Marcio Pugliese, Edson Bini e Carlos Rodrguez. So Paulo: cone,
1995.
14
BERTOLIS, Ottavio de. Il diritto in San Tommaso Daquino: Unindagine filosofica. Torino:
G. Giappichelli Editore, 2000, p. 43.
15
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Historiada filosofia..., vol. I, op. cit., p. 567.

J a lei humana trata das disposies particulares e depende do contexto


histrico e cultural da sociedade que normatiza, todavia, sempre vinculada lei
natural, sendo que, na filosofia tomista, a razo o instrumento hbil para transpor
os preceitos da lex naturalis para a lex humana, a tal ponto que, a validade e
existncia desta como lei dependa da concordncia com aquela.
Nas lies de REALE e ANTISERI:
Com efeito, na opinio de Toms, a lei humana deriva da lei natural de dois
modos: por deduo, isto , per modum conclusionum, ou por especificao
de normais mais gerais, isto , per modum determinationis. No primeiro caso,
temos o jus gentium, no segundo, o jus civile. Assim, a proibio do homicdio
parte do jus gentium, mas o tipo de pena que deve ser reservada ao homicida
parte do jus civile, pois se trata da aplicao histrica e social de uma lei
natural especificada e fixada pelo jus gentium. Sendo derivados logicamente
da lex naturalis, os preceitos do jus gentium podem ser conhecidos
independentes de uma pesquisa histrica sobre os diversos tipos de sociedade,
ao passo que, evidentemente, o mesmo no vale para os preceiros do jus civile.
(...) Se a derivao da lei natural essencial para a lei humana, ento evidente
que, quando uma lei humana contradiz a lei natural, nesse caso ela no existe
como lei. Essa a razo pela qual a lei deve ser justa.16

Ora, se a lei injusta no existe como lei, sendo mera corrupo legal,
ASCENSO lembra que a posio tomasiana sobre a obedincia aos preceitos
superiores (portanto traos de obedincia a um sistema) no momento de aplicar a lei
humana, depende do bem que essa lei viola, verbis:
Abandona-se a atitude socrtica de ilimitada obedincia s leis, mas no se
subestimam tambm as graves perturbaes que um desrespeito lei, real ou
pretensamente injusta, viria trazer. Por isso, embora a lei no obrigue em
conscincia, a atitude a tomar variar consoante essa lei: Violar um bem divino
neste caso deve ser obedecida. Violar um bem meramente humano se no
puder evitar o escndalo ou outro maior mal resultante da sua desobedincia,
deve ser acatada.17

Assim, possvel identificar traos de pensamento sistemtico nas teses


de TOMS DE AQUINO no s porque nelas existe a noo de uma ordem jurdica
em que seus elementos esto encadeados de forma lgica a partir de uma norma
fundamental (lei eterna), mas tambm porque a validade dos preceitos posteriores

16

REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. vol. I, op. cit., ps. 567-568.
Negritos a partir dos destaques do prprio texto transcrito.
17
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral uma perspectiva lusobrasileira. 9 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1995. p. 163.

10

depende de sua concordncia com os anteriores, tendo a razo como mediadora


atravs de um mtodo lgico dedutivo.
Entretanto, ainda no possvel falar numa cincia do direito ou num
sistema de direito fechado, isso porque, de acordo com FERRAZ JR., nesse perodo
o direito aplicado atravs de um pensamento prudencial prprio:
A lei, vai definir Toms de Aquino, uma ordenao da razo
direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem incumbe o
cuidado da comunidade (Summa Theologica, 1, 2., q. 90, art. 4). O direito,
assim, no perde seu carter sagrado. Adquire, porm, uma dimenso de
sacralidade transcendente, pois de origem externa vida humana na Terra,
diferente da dos romanos, que era imanente (carter sagrado mtico da
fundao). Surge assim, um novo saber prudencial, destinado a conhecer e a
interpretar a lei e a ordem de forma peculiar, pois enquanto para os romanos o
direito era um saber das coisas divinas e humanas, para a Idade Mdia os
saberes so distintos, ainda que guardassem uma relao de subordinao.18

I.1.2 O sistema jusnaturalista e a transio racionalista


Com a Escola de Direito Natural ou jusnaturalismo, a idia de sistema
jurdico ganha o status de uma cincia do direito, sendo que, conforme Norberto
BOBBIO, era pretenso dessa doutrina construir um sistema dedutivo de direito, do
tipo geometrico more demonstratum19, por se basear at mesmo na geometria de
Euclides20.
18

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, dominao,


deciso. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.63. Negritos a partir de destaques do texto original.
19
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed., trad. Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995, p. 77.
20
Agostinho Ramalho MARQUES NETO assim apresenta as caractersticas da Geometria
de Euclides, verbis: A geometria euclidiana considera o espao e o tempo como
realidades independentes e absolutas. O espao se caracteriza por ser contnuo,
tridimensional, homogneo e infinito. O tempo se escoa linearmente: o mesmo em toda a
extenso do espao. Por mais de dois milnio, a geometria de EUCLIDES foi considerada
como contendo verdades absolutas e auto-evidentes, constituindo o pressuposto necessrio
de todo conhecimento e de toda experincia. As proposies dessa geometria atuavam
com necessidade to premente, que se tinha a sua estrutura como uma obrigatoriedade
mental e como o exemplo mais perfeito de uma cincia apodtica e imutvel. Apesar de
constituir um sistema de pensamento puramente formal (EUCLIDES v na geometria o
estudo da forma e da extenso dos corpos, abstraindo porm os corpos que as contm), a
geometria euclidiana, talvez por sua elevada coerncia lgica, atravessou muitos sculos
sem ser sequer posta em questo e ainda por cima constituindo a base para diversos
estudos de carter cientfico e filosfico. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia
do direito: Conceito, Objeto, Mtodo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, ps. 101-102.
negritos a partir de destaques do prprio texto.

11

Isso significa que, nesse perodo, buscava-se na geometria um modelo


para a construo da cincia jurdica, medida que era forte a crena de que, a
partir de poucos princpios ideais e transcendentes de ordem moral, fosse possvel
deduzir, lgica e racionalmente, regras jurdicas vlidas, independentes da
experincia e do contexto histrico21.
Assim, FERRAZ JR ensina que na obra do jusnaturalista Christian Wolf
que o conceito de sistema como um agregado de verdades aliado um nexo dedutivo
que lhe atribua correo e perfeio formal, torna-se mais preciso e vulgar22.
Como conseqncia, Carlos Mara CRCOVA destaca que:
Este af racionalizador tendeu a desvincular o direito, a moral e a poltica
da autoridade das tradies e, conseqentemente, de outorgar-lhes uma
fundamentao capaz de transcender os grandes relatos para se instalar em um
terreno mais firme, constitudo a partir de alguns poucos princpios por si s
evidentes, dos quais deveriam inferir-se o conjunto das normas ou regras da
ordem. Tratava-se, pois, de pr em prtica o modelo demonstrativo que exibia,
orgulhoso, seu carter abstrato formal23.

No mesmo sentido, Michel MIAILLE aponta que a Escola de Direito


Natural apresenta caractersticas prprias do idealismo jurdico24, porque concebe o
direito como um dado racional, transpositivo, com origem numa fonte exterior, que

21

Conforme bem destaca Renato Janine RIBEIRO, nesse perodo o modelo para as
cincias estava na geometria, uma vez que: Os teoremas da geometria no dependem em
nada da observao emprica para serem verdadeiros. Quando dependemos da
experincia, estamos sempre sujeitos ao engano. Mas se nos limitarmos a deduzir
propriedades de figuras ideais, no h risco de erro. E isso, antes de mais nada, porque as
figuras geomtricas no resultam da observao (no existe, na natureza, crculo ou
tringulo perfeito...), mas so criao da nossa mente. Em suma, s podemos conhecer,
adequada e cientificamente, aquilo que ns mesmos engendramos. Cf. RIBEIRO, Renato
Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clssicos
da poltica. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, O Federalista. vol. 1, 13
ed. So Paulo: tica, 2004, p. 76.
22
Cf. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo..., op. cit. p. 67.
23
CRCOVA, Carlos Mara. Jusnaturalismo versus Positivismo Jurdico: um debate
superado. In: CARCOVA, Carlos Mara. Direito, Poltica e Magistratura. trad. Rogrio Viola
Coelho e Marcelo Ludwig Dornelles Coelho. So Paulo: LTr, 1996, p. 181.
24
Denomina-se idealismo jurdico a doutrina comum de inmeras correntes ou escolas do
pensamento jurdico que entendem que o direito um Ideal, abstrato, existente acima do
esprito humano e exterior a ele, podendo, todavia, ser captado pela razo humana, que o
concretiza, gerando axiomas jurdicos.

12

pode ser Deus ou a Natureza25, ainda que a partir dos sculos XVII e XVIII, a idia
de Natureza seja subordinada a uma fonte interior, a Razo26.
Contudo, o extremado idealismo e a idia de direitos universais e
imutveis, tpicas do jusnaturalismo, sofreram contundentes crticas da Escola
Histrica27, que pregava que o direito era um produto espontneo do esprito do
povo, que se exprime pelo costume28, devendo ser captado a partir das Instituies
prprias de cada comunidade.
Sem penetrar no mrito das crticas do historicismo ao jusnaturalismo, por
ora basta dizer que com os ataques sofridos, o jusnaturalismo enquanto uma teoria
jurdica se mostrou insubsistente, todavia, seu legado no se restringe ao germe dos
ideais do Estado Moderno29, do constitucionalismo escrito e dos direitos humanos,
mas, sobretudo, configurao do mtodo que influenciou toda a elaborao
sistemtica do direito posterior.
Com efeito, Plauto Faraco de AZEVEDO destaca a contribuio
fundamental desta escola ao fornecer as bases metodolgicas de uma cincia
normativista do direito:

25

MIAILLE, Michel.Introduo Crtica ao Direito. 2 ed. trad. Ana Prata. Lisboa: Editorial
Estampa, 1994. p. 249.
26
Idem, p. 260.
27
Escola que surgiu no sculo XIX, cujo expoente mais conhecido foi Savigny.
28
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit., p. 169.
29
De acordo com BOBBIO: A histria da formao do Estado moderno , em grande parte,
a histria das tentativas de tornar efetiva, por meio de vrios dispositivos constitucionais, a
exigncia das teorias jusnaturalistas, manifestada durante alguns sculos, em favor de uma
limitao do poder soberano. Passou do controle do poder executivo por parte do legislativo
ao controle do legislativo por parte do poder constituinte. Encontramo-nos, agora, na fase
da tendncia irresistvel no sentido de controle de uma ordem jurdica parcial o Estado
por uma ordem universal a comunidade internacional. (...) Da exigncia de um Estado
limitado pela lei natural, nasceram 1) o constitucionalismo moderno, oposto ao
maquiavelismo; e 2) as teorias do Estado e do direito divino dos reis, contrrio ao
absolutismo paternalista e ao hobbesiano. O Estado de direito do sculo contra o Estado
tico significa, no presente, as teorias da garantia internacional dos direitos do homem
contra o perigo perene representado pelo Estado totalitrio. Ora, o que hoje renasce de uma
forma prepotente sob o nome de jusnaturalismo no uma moral determinada, nem uma
teoria da moral definida, mas a eterna exigncia, particularmente intensa nos perodos de
guerra externa e interna, de que a vida, alguns bens e um certo grau de liberdade do
indivduo gozam de proteo jurdica contra fora organizada daqueles que detm o poder.
BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2 ed. trad. Sergio Bath. Braslia: Editora UnB,
1998, p. 70.

13

... a ressonncia do racionalismo jusnaturalista no se restringe ao aspecto


poltico-institucional, como o princpio do Estado de Direito. Dentre seus traos
sensveis no pensamento jurdico moderno sobreleva aquele referente ao mtodo
jurdico, isto , ao modo de pensar, elaborar e aplicar o direito de modo
sistemtico perceptvel tanto no ensino jurdico, quanto na elaborao dos
cdigos e das leis e na jurisprudncia.30

Sendo assim, CRCOVA compartilha com BOBBIO a concluso de que


esse critrio metdico que permitiu considerar autores to heterogneos como
Locke, Hume, Groccio, Puffendorf, Kant ou Rousseau, junto a Hobbes e muitos
outros como integrantes de uma mesma escola31.
Cumpre assinalar, ainda, que o jusnaturalismo tambm contribuiu
decisivamente para o advento do humanismo posterior, porque j reflete a
supresso do paradigma teocntrico pelo antropocntrico, medida que substitui
uma fundamentao objetiva do direito para outra subjetiva, j tpica do paradigma
do sujeito, como aparece nitidamente na obra de GROCCIO.
Com efeito, GROCCIO se tornou um dos primeiros idealizadores e
defensores do racionalismo jusnaturalista ao compreender que o direito natural era
um conjunto de regras e princpios ditados pela reta e justa razo, devendo,
portanto, ser fundado e conforme a natureza racional do homem32.
Neste sentido, leciona ASCENSO que:
Grcio aceita a existncia de Deus, mas no funda o Direito natural em
Deus: diz expressamente que o Direito natural subsistiria ainda que Deus no
existisse. O Direito natural funda-se antes na razo humana, cuja autonomia
assim proclamada. O Direito natural um produto da razo humana, fruto da
capacidade criadora desta. A exaltao da razo torna como que o pano de
fundo da escola.33

Em

funo

disto,

jusnaturalismo

era

tambm

chamado

de

jusracionalismo, propiciando a abertura terica para o advento do humanismo


posterior.

30

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, ps. 104-105.
31
CARCOVA, Carlos Mara. op. cit., p. 181.
32
MIAILLE, Michel. Introduo... op. cit., p. 257.
33
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit., p. 165.

14

Assim, o jusracionalismo d um passo definitivo na superao da


captao do direito numa perspectiva objetiva em prol do subjetivismo individualista
que, posteriormente, culminou no formalismo e no abandono dos contedos
universais, necessrios e que serviam de controle da justia para o direito positivo.
Outrossim, com a sofisticao da dogmtica jurdica e o fortalecimento
das correntes juspositivistas, a idia de sistema identificada de um ordenamento
jurdico fechado ou completo, com o diferencial de que agora no mais se admite a
fundamentao deste ordenamento em premissas metafsicas como a lei eterna ou
qualquer outro princpio material, as quais eram o ponto de partida para a deduo,
mas sim em axiomas emanados da razo humana, que neste momento histrico
toma o lugar metafsico da verdade, principalmente aps as decisivas contribuies
tericas de DESCARTES e KANT, as quais fundaram o paradigma do sujeito.
Por isto, importante compreender as bases epistemolgicas da
Modernidade a partir desses dois importantes filsofos, no s para compreender
sua fundamentao racional, mas tambm sua teoria do conhecimento, que muito
influenciou a metodologia de interpretao das leis no sistema, possibilitando a
crena na suficincia do modelo sistmico axiomtico-dedutivo.

I.2 Bases epistemolgicas do paradigma do sujeito


I.2.1 DESCARTES
Aps a alta escolstica34, poca em que o incremento da noo de
individualidade pavimenta o terreno para a inaugurao do paradigma da filosofia da
conscincia, em Ren DESCARTES (1596-1650) que a idia de sujeito enquanto
ator de transformaes sociais ganha impulso35, juntamente com as de progresso,
dominao da natureza e objetividade da cincia, operadas com base na crena
no racionalismo cientfico.

34

Perodo que caracteriza a transio da passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna,
compreendido entre os sculos XIV e XVII.
35
MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 7
ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, p.159.

15

Com efeito, j numa leitura inicial se verifica que a noo cartesiana de


sujeito fundada num dualismo entre corpo e alma, onde dada nfase nesta em
detrimento daquele, com a pressuposio da superioridade e controle da alma (res
cogitans) sobre a matria (res extensa), de modo que s atravs da razo se
poderia dominar e transformar o mundo material.
Assim, inicia-se o processo moderno de subjetivao do mundo, em que
os objetos so necessariamente subordinados ao sujeito, sendo que todas as
relaes da vida passam a ser pensadas e diagnosticadas com base em critrios
racionais e idealistas.
Desde ento, a supervalorizao da razo faz com que esta adquira um
novo status, passando a se constituir uma categoria universal transcendental,
superando o mbito da individualidade e ocupando um lugar de fundamentao e
legitimao discursiva de toda a possibilidade de conhecimento.
Como conseqncia, a metafsica se torna teoria do conhecimento
medida que, com a superao do paradigma do ser em direo ao paradigma da
conscincia, a busca da coisa em si, essncia, substncia ltima e verdadeira
presente nos entes do mundo emprico deixa de ser feita numa perspectiva
ontolgica objetiva e se transfere para o mundo das idias, representaes, oriundas
do sujeito, da a inaugurao da chamada metafsica da subjetividade36, a qual no
se questiona acerca do que Ser? mas se preocupa com a resposta para a
36

Neste sentido explicao de Jrgen HABERMAS, ainda que, ao final, o autor esclarea
que essa concepo no admite um pensamento metafsico em sentido estrito: Apesar de
todas as diferenas entre Plato e Aristteles, a totalidade do pensamento metafsico
obedece a Parmnides e toma como ponto de partida a questo do ser do ente o que o
torna ontolgico. O verdadeiro conhecimento tem a ver com aquilo que pura e
simplesmente geral, imutvel e necessrio. Pouco importa que esse pensamento seja
interpretado luz do modelo de matemtica como contemplao e anamnese ou segundo o
modelo da lgica, como discurso e reflexo trata-se, em ambos os casos, de estruturas do
prprio ente, que se configuram no conhecimento. notrio que o ceticismo em relao a
esse primado do ser sobre o pensamento e o peso prprio da reflexo sobre questes de
mtodo, engendraram motivos importantes que pesaram na passagem do pensamento
ontolgico ao mentalismo. A auto-referncia do sujeito cognoscente abre o acesso para uma
esfera interior das representaes, curiosamente certa, que nos pertence inteiramente, a
qual precede o mundo dos objetos representados. A metafsica surgira como a cincia do
geral imutvel e necessrio; a partir de agora ela s pode um equivalente na teoria da
conscincia, a qual fornece as condies subjetivas necessrias para a objetividade de
juzos gerais, sintticos, a priori. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: Estudos
filosficos. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 22.

16

pergunta O que conhecimento?, donde se desenvolveu a famosa teoria


cartesiana do Cogito37.
Pela promoo da transio paradigmtica aliada grande adeso a suas
teses, DESCARTES passou a ser considerado o fundador da filosofia moderna38.
Da, o entendimento do mtodo cartesiano passo necessrio para
compreender as bases em que se assenta esta teoria e, conseqentemente,
entender o suporte epistemolgico da Modernidade.
Com o intuito de eliminar critrios e preceitos desnecessrios que
tornavam as artes filosficas, lgicas e matemticas em diversos casos confusas,
possibilitando vcios, DESCARTES formulou um mtodo prprio caracterizado pelo
reduzido nmero de regras e pela simplicidade, baseado na evidncia das idias das
quais no se podia duvidar.
Primeiro, formulou vinte e uma regras que foram condensadas na obra
Regras para a orientao do Esprito39, mas, posteriormente, em seu Discurso do
Mtodo ele as reduz a quatro proposies bsicas: a) s aceitar como verdadeiro o
que conhecesse claramente como tal; b) dividir o todo em partes; c) ordenar o
pensamento a partir dos elementos mais simples para os mais compostos e d)
efetuar relaes metdicas completas que no omitissem nenhum dos elementos
em anlise40.
37

CHTELET, Franois. Uma histria da razo: entrevistas com mile Nol. trad. Lucy
Magalhes, rev. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994 p. 65.
38
LUDWIG, Celso. A alternatividade jurdica na perspectiva da libertao: uma leitura a
partir de Enrique Dussel. Universidade Federal do Paran: Curitiba, dissertao de
mestrado aprovada em 1995, indito p. 25. Tambm: FONSECA, Ricardo Marcelo da.
Modernidade e contrato de trabalho: Do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo:
LTr, 2002, p. 58. Todavia, conforme ser melhor exposto no item seguinte, HABERMAS
lembra que foi HEGEL, em sua Histria da filosofia quem introduziu a expressa
modernidade pela primeira vez, autocertificando-a. Cf. HABERMAS, Jrgen. O discurso
filosfico da modernidade: doze lies. trad. Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. ps. 09, 24 e ss.
39
DESCARTES, Ren. Regras para a orientao do Esprito. trad. Maria Ermantina Galvo,
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
40
Nas palavras do prprio Descartes, tal eram as razes das quatros proposies bsicas
do seu mtodo: E, como a grande quantidade de leis fornece com freqncia justificativas
aos vcios, de forma que um Estado mais bem dirigido quando, apesar de possuir muito
poucas delas, so estritamente cumpridas; portanto, em lugar desse grande nmero de
preceitos de que se compe a lgica, achei que me eram suficientes os quatro seguintes,
uma vez que tornasse firme e inaltervel a resoluo de no deixar uma s vez de observ-

17

Ora, a regra nmero um prope como mandamento primeiro do mtodo


cartesiano a instaurao da dvida a fim de que somente sejam concebidas como
verdade as idias cuja clareza e evidncia no dessem margem a nenhum
questionamento.
As demais formam a essncia da anlise ou mtodo analtico cartesiano,
cuja caracterstica principal reside em alcanar o conhecimento pela decomposio
do todo em partes, sob orientao de um procedimento racional e lgico, para que,
ao final, seja compreendido esse todo com a (re)unio das partes decompostas.
Por conseguinte, a dvida se torna o ponto de partida para se chegar
teoria do Cogito e DESCARTES no hesita em questionar a sua prpria existncia:
... no que concerne aos costumes, s vezes preciso seguir opinies, que
sabemos serem muito duvidosas, como se no admitissem dvidas, (...); porm,
por desejar ento dedicar-me apenas pesquisa da verdade, achei que deveria
agir ao contrrio e rejeitar como totalmente falso tudo aquilo em que pudesse
supor a menor dvida, com o intuito de ver se, depois disso, no restaria algo em
meu crdito que fosse completamente incontestvel. Ao considerar que nossos
sentidos s vezes nos enganam, quis presumir que no existia nada que fosse
tal como eles nos fazem imaginar. E, por existirem homens que se enganam ao
raciocinar, mesmo no que se refere s mais simples noes de geometria, e
cometem paralogismos, rejeitei como falsas, achando que estava sujeito a me
enganar como qualquer outro, todas as razes que eu tomara at ento por
demonstraes. E, enfim, considerando que quaisquer pensamentos que nos
ocorrem quando estamos acordados nos podem tambm ocorrer enquanto
dormimos, sem que exista nenhum, nesse caso, que seja correto, decidi fazer de
conta que todas as coisas que at ento haviam entrado no meu esprito no
eram mais corretas do que as iluses de meus sonhos. Porm, logo em seguida,
percebi que ao mesmo tempo que eu queria pensar que tudo era falso, fazia-se
necessrio que eu, que pensava, fosse alguma coisa. E, ao notar que esta
verdade: eu penso, logo existo era to slida e to correta que as mais
extravagantes suposies dos cticos no seriam capazes de lhe causar abalo,

los. O primeiro era o de nunca aceitar algo como verdadeiro que eu no conhecesse
claramente como tal; ou seja, de evitar cuidadosamente que a pressa e a preveno, e de
nada fazer constar de meus juzos que no se apresentasse to clara e distintamente a meu
esprito que eu no tivesse motivo algum de duvidar dele. O segundo, o de repartir cada
uma das dificuldades que eu analisasse em tantas parcelas quantas fossem possveis e
necessrias a fim de melhor solucion-las. O terceiro, o de conduzir por ordem meus
pensamentos, iniciando pelos objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para elevarme, pouco a pouco, como galgando degraus, at o conhecimento dos mais compostos, e
presumindo at mesmo uma ordem entre os que no se precedem naturalmente uns aos
outros. E o ltimo, o de efetuar em toda parte relaes metdicas to completas e revises
to gerais nas quais eu tivesse certeza de nada omitir. DESCARTES, Ren. Discurso do
Mtodo. As paixes da alma. Meditaes. trad. Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural,
1999, p. 49 (col. Os Pensadores).

18

julguei que podia consider-la, sem escrpulo algum, o princpio da filosofia que
eu procurava.41

Assim, se h dvida, h sujeito pensante;

e esta certeza primeira

inaugura todo o conhecimento e toda a verdade.


No dizer de LUDWIG:
Do cogito como fundante deve-se compreender, num processo de deduo,
todo o resto. O mundo, as coisas, so compreendidas essencialmente como
idias; o pensamento (fundante) pensa idias e no coisas. O cogito tudo,
ponto de partida e de chegada.42

Com este argumento, justifica-se a teoria do Cogito, medida que o eu


penso assume o lugar da certeza e verdade primeira, e transforma em ponto de
partida para todo o conhecimento possvel, assumindo o lugar ontolgico do ser
que agora est no sujeito pensante, pois sua existncia era independente at
mesmo da matria43.
Ademais, a evidncia e a irrefutabilidade desta primeira certeza que
torna possvel a crena no Cogito como ponto de partida, conforme explica Georges
PASCAL:
A descoberta no s a descoberta de uma primeira verdade; tambm a
descoberta ou a confirmao de um critrio de verdade: a evidncia.
Descartes, realmente, no cai na cilada denunciada pelos cpticos, que
consistiria em procurar primeiramente um critrio de verdade, cuja verdade
suporia, para ser avaliada, um outro critrio. (...) Com o cogito, Descartes
consegue uma primeira certeza, e ao refletir sobre esta certeza que ele
constata que a evidncia o nico critrio possvel do verdadeiro. No
poderamos estar certos de nada, com efeito, se pudesse acontecer que uma

41

DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo... op. cit., ps. 61 e 62.


LUDWIG, Celso. A alternatividade... op. cit., p. 27.
43
Nas palavras de Franois CHATELT: O sujeito cognoscente, diz Descartes, o Eu
penso. O Eu penso se concebe por si mesmo. De fato, mesmo que eu decida duvidar de
tudo, no posso fazer com que eu no exista, desde o momento em que, duvidando de tudo,
me dou conta, com uma evidncia inegvel, de que eu penso. Mesmo que eu duvidasse
deste mundo que me cerca, no poderia fazer com que eu no existisse, porque para
duvidar, preciso ser. Descartes conclui que, mesmo que no houvesse matria, haveria,
pelo menos, um sujeito pensante. CHTELET, Franois. Uma histria da razo... op. cit., p.
65.
42

19

proposio clara e distinta fosse falsa. A experincia do cogito permite-nos,


portanto, confiarmos na evidncia e tom-la como sinal infalvel do verdadeiro.44

Para alm da certeza do Cogito, Hannah ARENDT compreende a dvida


cartesiana num significado radical e universal, atingindo no somente o contedo
material de evitar o engodo do pensamento e as iluses do sentido45, mas tambm a
prpria razo e a existncia do mundo.
De acordo com ARENDT, em realidade essa dvida gerou a inverso
hierrquica entre a vita contemplativa e a vita activa, e essa convico de que
somente a ao era veraz caracterizou toda a filosofia moderna, medida que
obrigou o homem a buscar um novo tipo de conhecimento, no mais baseado na
contemplao, observao ou especulao, mas o inerente atividade de fazer e de
fabricar, consubstanciado na idia de realidade enquanto interao do homem com
o seu meio circundante46.
Ainda segundo a filsofa citada, tal ocorreu porque a dvida metdica e a
teoria do Cogito, ao promoverem o deslocamento do ponto arquimediano para
dentro do homem, fez com que o esprito s pudesse conhecer aquilo que ele
mesmo produzisse, de tal maneira que o mais alto conhecimento proviesse da
matemtica, fazendo com que a nica coisa em comum entre os homens fosse a
estrutura da razo, que agora estaria limitada apenas a prever conseqncias47, ou
seja, pela faculdade de deduzir e concluir a partir de um processo que o homem
pode, a qualquer momento desencadear dentro de si mesmo.48.
Como resultado desta desconfiana sobre a verdade exterior ao sujeito,
assevera ARENDT que:
...nada merecia menos f para quem quisesse adquirir conhecimento e
aproximar-se da verdade que a observao passiva ou mera contemplao. Para
que tivesse certeza, o homem tinha que verificar e, para conhecer, tinha que
agir. A certeza do conhecimento s podia ser atingida mediante dupla condio:
primeiro, que o conhecimento se referisse apenas quilo que o prprio homem
havia feito de sorte que o ideal passa a ser o conhecimento matemtico, no
qual se lida apenas com entidades produzidas pela prpria mente e, segundo,
44

PASCAL, Georges. Descartes. trad. Maria Ermantina Galvo Gomes Pereira. So Paulo:
Martins Fontes, 1990, p. 44. (col. Universidade hoje).
45
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: So
Paulo: Forense Universitria, 2002. p. 286 e ss.
46
Idem, p. 287.
47
Ibidem, ps. 295 e 296.
48
Ibid, p. 296.

20

que o conhecimento fosse de tal natureza que s pudesse ser verificado


mediante ao adicional. Desde ento, a verdade cientfica e a verdade filosfica
separaram-se de vez; a verdade cientfica no s no precisa ser eterna, como
no precisa sequer ser compreensvel ou adequada ao raciocnio.49

Enfim, de forma sumria, possvel elencar as seguintes contribuies do


cartesianismo para a formao do esprito moderno:
a) a concepo de realidade fundante implica radical dualismo entre pensamento
e mundo, conscincia e matria, oriunda dos domnios separados da res
cogitans (coisa pensante) e res extensa (coisa extensa, matria)50;
b) DESCARTES desloca o fundamento da certeza do objeto para o sujeito, das
coisas para a conscincia, entendendo que todas as idias claras e distintas
so verdadeiras e a verdade consiste em ter certeza51, sendo que,
c) esta concepo epistmica de verdade proporcionou a crena na garantia do
conhecimento52, fundando um mtodo analtico baseado numa concepo
mecnica da natureza, que serviu como padro da cincia aps Descartes53
e;
d) o Cogito se tornou o fundamento ltimo e ponto de partida para uma viso
reducionista do mundo e da teoria do conhecimento, medida que reduzia a
complexidade da existncia humana razo.
Desde esto, foram preenchidos os requisitos tericos para que o sujeito
de conhecimento acreditasse na dominao da natureza, no controle dos seres
humanos, na construo de uma sociedade racional ideal, no desenvolvimento
tecnolgico, entre outras formas de exerccio de poder cientfico, dando ensejo a
uma forma de racionalidade conhecida como razo instrumental, profundamente
marcada por essa crena no cientificismo e na possibilidade de uma soluo
racional e cientfica para todos os problemas da humanidade, fazendo do
conhecimento cientfico um instrumento de dominao ideolgica, conforme aduz
CHTELET:
49

ARENDT, Hannah. op. cit., p. 303.


LUDWIG, Celso Luiz. A alternatividade jurdica... op. cit., p. 27.
51
Idem, p. 28.
52
Ibidem.
53
Ibid, ps. 28-29, citando, em parte, Fritjof CAPRA.
50

21

Tornar o homem senhor e possuidor da natureza: Descartes pensava que


esse seria um programa realizvel a curto prazo. O tempo nos mostrou que o
prazo era mais longo e que esse domnio da natureza no era, talvez, nem to
possvel nem to bom quanto acreditvamos. De qualquer forma, esse princpio
servir de fio condutor a vrios pensadores, a todo movimento intelectual.
Tambm estar presente na origem do desenvolvimento da cincia e da tcnica
nos sculos XIX e XX. Embora possamos duvidar hoje da validade desse
programa, nem por isso ele deixa de ser o prprio princpio da origem das
nossas sociedades54.

I.2.2 KANT
Posterior a DESCARTES, sem dvida Immanuel Kant (1724-1804)55
propiciou o maior contributo a uma subjetividade formal, levando a metafsica da
subjetividade ao seu pice, medida que, como ele prprio reconheceu, intentava
realizar

uma

verdadeira

revoluo

copernicana

na

filosofia56,

atravs

do

deslocamento da razo para o centro do debate filosfico, invertendo a relao


sujeito-objeto.
Assim, KANT explica, no prefcio segunda edio da Crtica da Razo
Pura, que:
At agora se sups que todo nosso conhecimento tinha que se
regular pelos objetos; porm, todas as tentativas de mediante conceitos
estabelecer algo a priori sobre os mesmos, atravs do que nosso conhecimento
seria ampliado, fracassaram sob esta pressuposio. Por isso tente-se ver uma
vez se no progredimos melhor nas tarefas da Metafsica admitindo que os
objetos tm que se regular pelo nosso conhecimento, o que assim j concorda
melhor com a requerida possibilidade de um conhecimento a priori dos mesmos
que deve estabelecer algo sobre os objetos antes de serem dados57.

Da que, segundo FONSECA, no o sujeito que se orienta pelo objeto,


mas o objeto que determinado pelo sujeito, ou, dito de outro modo, em vez da

54

CHTELET, Franois. Uma histria da razo... op cit., p. 65.


Da grandeza, completude e sistematicidade da filosofia de KANT resulta o seguinte
paradoxo para quem se arrisca a escrever algo sobre suas contribuies: nem de longe
possvel dar conta aqui de uma exposio completa de sua filosofia, mas sua importncia
exige que pelo menos sejam expostas algumas categorias essenciais de seu pensamento,
notadamente devido grande influncia que exerceu no idealismo jurdico e paradigma da
filosofia da conscincia.
55

56

KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. trad. Valrio Rohden e Udo Baldur
Moonsburger. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 39. (Col. Os Pensadores).
57
Idem, sublinhados a partir de itlicos no texto original.

22

faculdade de conhecer ser regulada pelo objeto, na verdade o objeto que


regulado pela faculdade de conhecer58.
Deste modo, a virada copernicana marca uma acentuao no subjetivismo
moderno, pois como assinala Cabral de MONCADA:
Com esta mudana de movimentos e relaes, aconteceu que ao antigo
realismo da filosofia e da metafsica tradicionais veio substituir-se uma nova
forma de idealismo (o epistemolgico), consistindo, pelo menos, no primado de
um elemento subjectivo na construo do conhecimento racional que o homem
essencialmente elabora o seu saber cientfico da natureza. A filosofia teortica
de KANT marca, portanto pode dizer-se uma acentuao do subjectivismo e
um aprofundamento do eu e do <<conceito>>, em face da realidade59.

Assim, com o intuito de levar a cabo e explicar essa revoluo, KANT


elabora um plano de crtica a fim de construir um sistema de Metafsica baseado num
procedimento dogmtico da razo60 que, seguindo o mtodo de Wolff, tomasse o
caminho seguro de uma cincia estabelecendo princpios legtimos, determinando
claramente os conceitos, buscando rigor nas demonstraes, evitando saltos
temerrios em concluso61.
Nesse desiderato, o filsofo de Knigsberg comea fundamentando suas
teses com a distino entre conhecimento puro e emprico, entre juzos analticos e
sintticos, para, a partir da concluso de que a filosofia precisa de uma cincia que
determine a possibilidade, os princpios e o mbito de todos os conhecimentos a
priori62, propor uma propedutica ao sistema de razo pura63 consubstanciada na
filosofia transcendental64, fundada na:
58

FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho...op. cit., p. 62.


MONCADA, Cabral de. Filosofia do direito e do Estado. Vol. I, Parte histrica. Coimbra:
Armnio Amado editor, 1947, p. 250.
60
Ainda no prefcio segunda edio da Crtica da Razo Pura (op. cit), KANT explica
que a crtica somente contraposta ao dogmatismo e no ao procedimento dogmtico da
razo pura, isto porque ele entendido como a pretenso de progredir apenas com um
conhecimento puro a partir de conceitos (o filosfico) segundo princpios h tempos usados
pela razo sem se indagar contudo de que modo e com que direito chegou a eles (p. 47) ou
seja, Dogmatismo , portanto, o procedimento dogmtico da razo pura sem uma crtica
precedente de sua prpria capacidade. (p. 47).
61
A censura kantiana queles que recusam esse mtodo bastante severa: Aqueles que
rejeitam o seu modo de ensinar e ao mesmo tempo o procedimento da Crtica da razo pura
no podem ter em mente outra coisa seno romper as cadeias da cincia e transformar o
trabalho em jogo, a certeza em opinio e a filosofia em filodoxia. KANT, Immanuel, op. cit.,
p. 50.
62
KANT, Immanuel. Crtica... op. cit., p. 56.
59

23

idia de uma cincia para a qual a Crtica da razo pura dever projetar o
plano completo, arquitetonicamente, isto , a partir de princpios, com plena
garantia da completude e segurana de todas as partes que perfazem este
edifcio. Ela o sistema de todos os princpios da razo pura65.

KANT no tem dvidas de que todo conhecimento comea com a


experincia, mas segundo ele, isso no quer dizer que o conhecimento somente (e,
necessariamente) dela se origine66, de modo que possvel distinguir os que
independem da experincia e das impresses dos sentidos, denominados puros ou a
priori, daqueles cuja fonte reside justamente na experincia, denominados empricos
e, portanto, a posteriori67.
Deste modo, as caractersticas de necessariedade e universalidade so
prprias do conhecimento puro ou a priori, enquanto que a contingncia e a
particularidade so marcas dos conhecimentos empricos ou a posteriori68.

63

KANT, Immanuel. Crtica... op. cit., p. 65.


Sobre a noo de transcendental, tal a definio kantiana: Denomino transcendental
todo conhecimento que em geral se ocupa no tanto com objetos, mas com nosso modo de
conhecimento de objetos na medida em que este deve ser possvel a priori. Um sistema de
tais conceitos denominar-se-ia filosofia transcendental Cf. KANT, Immanuel. Crtica da
razo pura. op. cit., p. 65. (sublinhados a partir de negritos do prprio texto).
65
KANT, Immanuel. op. cit., p. 66.
66
Isso porque, segundo as palavras do filsofo em tela, poderia bem acontecer que mesmo
o nosso conhecimento de experincia seja um composto daquilo que recebemos por
impresses e daquilo que nossa prpria capacidade de conhecimento (apenas provocada
por impresses sensveis) fornece de si mesma, cujo aditamento no distinguimos daquela
matria-prima antes que um longo exerccio nos tenha tornado atento a ele e nos tenha
tornado apto sua abstrao. Cf. KANT, Immanuel. op. cit., p. 53.
67
Da que, segundo KANT: No que se segue, portanto conhecimentos a priori
entenderemos no os que ocorrem de modo independente desta ou daquela experincia. A
eles so contrapostos ou aqueles que so possveis apenas a posteriori, isto , por
experincia. Dos conhecimentos a priori denominam-se puros aqueles aos quais nada de
emprico est mesclado. Assim, por exemplo, a proposio: cada mudana tem sua causa,
uma proposio a priori s que no pura, pois mudana um conceito que s pode ser
tirado da experincia. KANT, Immanuel, op. cit., p. 54.
68
Mais detalhadamente, explica Marilena CHAU que: Analisando a faculdade de conhecer,
na Crtica da Razo Pura, Kant distingue duas formas de conhecimento: o emprico ou a
posteriori e o puro e a priori. O conhecimento emprico, como diz a prpria expresso,
reduz-se aos dados fornecidos pelas experincias sensveis. Quando se diz, por exemplo, a
a porta est aberta, expressa-se em um conhecimento que no pode ser desvinculado de
uma impresso de sentidos. O conhecimento puro ou a priori, ao contrrio, no depende de
nenhuma experincia sensvel, distinguindo-se do emprico pela universalidade e
necessidade. Tal o caso da proposio a linha reta a distncia mais curta entre dois
pontos (...) A experincia sensvel por si s mostra Kant jamais produz juzos
necessrios e universais, de tal forma que todas as vezes que se est diante de juzos
64

24

Por isso, mesmo que de acordo com KANT a razo seja uma estrutura
vazia, forma pura sem contedos, inata e a priori porque anterior, no pode ser
adquirida atravs da experincia e dela no depende69, para que se alcance o
conhecimento racional dos objetos so necessrios contedos fornecidos pela
experincia (matria) que devem preencher as formas (necessrias e universais) do
entendimento70.
Destarte, o conhecimento racional se configura na sntese que a razo
realiza entre uma forma universal inata e um contedo particular oferecido pela
experincia71.
Outra distino importante se d entre os juzos analticos e os juzos
sintticos.
Explica KANT que, em todo juzo em que houver uma relao entre um
sujeito e seu predicado, possvel diferenciar os analticos, ou seja, aqueles em que
o predicado est contido no sujeito, sendo meros juzos de elucidao porque o
predicado nada acrescenta ao sujeito, apenas o decompe, dos juzos sintticos, os
quais so juzos de ampliao porque acrescentam ao conceito de sujeito um
predicado que de modo algum era pensado nele nem poderia ter sido extrado dele
por desmembramento algum.72
Nesse passo, o filsofo alemo conclui que os juzos de experincia so
sempre sintticos, os analticos so sempre a priori, mas tambm vislumbra a
possibilidade de que haja juzos sintticos a priori, de modo que, um dos grandes
desafios da Crtica da razo pura o de mostrar a possibilidade de conhecimentos
puros e de juzos sintticos a priori73, condies para que se atingisse uma cincia
metafsica pura, rigorosa, estruturada a partir de princpios transcendentais.

desse tipo tem-se conhecimento puro ou a priori. CHAU, Marilena. Vida e obra. In:
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura . op. cit.
69
CHAU, Marilena. Convite filosofia. 9 ed. So Paulo: tica, 1997 p. 78.
70
Idem.
71
Ibidem.
72
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. op. cit., p. 58.
73
Sobre a distino entre os juzos e os objetivos da Crtica da razo pura, Joo Maurcio
ADEODATO apresenta uma sntese elucidativa: ...[uma] proposio pode ser, quanto

25

Assim, na arquitetnica da Crtica da razo pura, KANT inicia abordando a


Esttica Transcendental a qual, enquanto parte primeira da Doutrina Transcendental
dos Elementos, uma cincia de todos os princpios da sensibilidade a priori74,
baseada no isolamento da sensibilidade e do entendimento, para que s reste
intuio emprica e, dentro desta, deve ser separada a sensao, a fim de identificar
a intuio pura ou as formas puras de intuio sensvel, que so as formas do espao
e tempo, concebidas como princpios do conhecimento a priori75.

relao sujeito e predicado, analtica e sinttica; quanto relao com a experincia, a


priori ou a posteriori. Ao contrrio dos filsofos anteriores que trataram desse problema,
como Leibniz, por exemplo, Kant no aceita o postulado de que toda a proposio sinttica
tambm a posteriori, embora concordasse que as proposies analticas so sempre a
priori. Em outras palavras, a questo gnoseolgica principal a seguinte: como so
possveis juzos sintticos a priori? Veja o que ele quer dizer com isso.
Juzos analticos so aqueles em que a conexo do predicado com o sujeito pensada por
identidade: o que diz do sujeito j parte de sua prpria conceituao. Os juzos analticos
configuram uma tautologia, isto , o predicado est contido no sujeito, sem acrscimo de
qualquer dado externo. A utilidade gnoseolgica de tais juzos consiste em explicitar, em
definir os conceitos a que se referem, mas nada nos revelam sobre a realidade exterior a
ns mesmos. o quadriltero tem quatro lados e quatro ngulos mostra-nos um exemplo de
tais juzos, assim como a concluso de que a=c, decorrentes das premissas a=b e b=c.
Nos juzos sintticos, o predicado nos traz uma nova informao sobre o sujeito, ou seja, o
critrio de adequao do juzo no est contido nele mesmo e no pode ser averiguado sem
o auxlio de elementos externos a ele, no se confirma simplesmente atravs do princpio da
no contradio. Os portugus chegaram ao Brasil em 1500 um juzo sinttico.
O juzo a priori definido como aquele que independe de toda percepo concreta e de
qualquer experincia. Ele o produto de uma intuio intelectual, ou inteleco, que
apreende imediatamente um objeto que se apresenta. O conhecimento apriorstico
portanto claro e evidente, necessrio e dotado de generalidade. Assim so classificados os
juzos matemticos e analticos em geral.
Um juzo a posteriori, por seu turno, um juzo emprico; sua confirmao depende
diretamente da experincia; ele s pode ser referido com o auxlio dos rgos dos sentidos,
seja diretamente, seja atravs de algum que no-lo confirma e transmite, Tais juzos
expressam os resultados de observaes. O juzo sinttico sobre a chegada dos
portugueses ao Brasil, mostrado acima, tambm um juzo a posteriori. Cf. ADEODATO,
Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia (atravs de
um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva,1996 ps. 25-26.
74
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. op. cit., p. 72.
75
Diante da complexidade dessas categorias, cabe esclarec-las com o prprio KANT: Seja
de que modo e com que meio um conhecimento possa referir-se a objetos, o modo como ele
se refere imediatamente aos mesmo e ao qual todo pensamento como meio tende, a
intuio.(...) A capacidade (receptividade) de obter representaes mediante o modo como
somos afetados por objetos denomina-se sensibilidade. Portanto, pela sensibilidade nos
so dados objetos e apenas ela nos fornece intuies; pelo entendimento, em vez, os
objetos so pensados e dele se originam conceitos. Todo pensamento, contudo, quer
diretamente (directe), que por rodeios (indirecte), atravs de certas caractersticas,
finalmente tem de referir-se a intuies, por conseguinte em ns a sensibilidade, pois de
outro modo nenhum objeto pode ser-nos dado. O efeito de um objeto sobre a capacidade de

26

A Esttica Transcendental cuida, ento, da primeira forma ou estrutura a


priori da razo, que a forma ou estrutura sensibilidade, cuja funo receber os
contedos da experincia e dos sentidos (matria), organizando-os segundo as
formas a priori do espao e tempo76, constituindo-se os modos prprios pelos quais
se conhece77.
Deste modo, uma vez confirmada a idia de que a sensibilidade trata da
nossa capacidade de captar os objetos, ou seja, receber suas representaes e
impresses, surge a estrutura entendimento como a capacidade de pensar o objeto e
formar um conceito tornando-o compreensvel, sendo a reunio das duas
propriedades (forma e matria) imprescindvel para a formao do conhecimento78.
Contudo, mesmo que indissociveis na formao do conhecimento, KANT
considera til distinguir a contribuio de cada propriedade da razo, deixando para a
Esttica Transcendental a tarefa de tratar as regras da sensibilidade em geral79
enquanto que Lgica Transcendental, concebida como uma cincia relativa ao
conhecimento puro do entendimento e da razo mediante a qual pensamentos
objetos de modo inteiramente a priori80, cujo objeto de estudo so as regras de
entendimento em geral81, cabia determinar a origem, o mbito e validade desses
conhecimentos a priori.

representao, na medida em que somos afetados pelo menos, a sensao. Aquela


intuio que se refere ao objeto mediante sensao denomina-se emprica. O objeto
indeterminado de uma intuio emprica denomina-se fenmeno. Aquilo que no fenmeno
corresponde sensao denomino sua matria. Aquilo porm que faz que o mltiplo do
fenmeno possa ser ordenado em certas relaes denomino a forma do fenmeno. Cf.
KANT, Immanuel. Crtica... op. cit., p. 72.
76
CHAUI, Marilena. Convite... op. cit., p. 79.
77
LUDWIG, Celso. A alternatividade jurdica na perspectiva da libertao... op cit., p. 31.
78
Nesse sentido a firme convico de KANT logo na introduo Lgica Transcendental:
Sem sensibilidade nenhum objeto nos seria dado, e sem entendimento nenhum seria
pensado. Pensamentos sem contedo so vazios, intuies sem conceitos so cegas.
Portanto, tanto necessrio tornar os conceitos sensveis (isto , acrescentar-lhes o objeto
na intuio) quanto tornar as suas intuies compreensveis (isto , p-las sob conceitos).
Essas duas faculdades ou capacidades tambm no podem trocar as suas funes. O
entendimento nada pode intuir e os sentidos nada podem pensar. O conhecimento s pode
surgir da sua reunio. KANT, Immanuel. Crtica... op. cit., p. 92.
79
KANT, Immanuel. op. cit., 92.
80
Idem, p. 94.
81
Ibidem. p. 92.

27

Depois da Esttica, KANT trabalha a Lgica Transcendental, dividida em


Analtica e Dialtica Transcendental.
A Analtica Transcendental possui a tarefa de expor os elementos do
conhecimento puro do entendimento e os princpios sem os quais nenhum objeto
poderia ser pensado82 atravs da decomposio do nosso inteiro conhecimento a
priori nos elementos do conhecimento puro do entendimento83, possuindo, segundo
KANT, quatro pontos importantes:
1) que os conceitos sejam puros e no empricos; 2) que pertenam no
intuio e sensibilidade, mas ao pensamento e ao entendimento; 3) que sejam
conceitos elementares e bem distinguidos dos conceitos derivados ou
compostos de conceitos; 4) que a sua tbua seja completa e que preencham
inteiramente o campo do entendimento puro84.

Da que a Analtica Transcendental aborda a estrutura ou forma de


entendimento, a qual, ao operar uma sntese da multiplicidade das representaes
(percepes) j organizadas nas formas espao-tempo fornecidas pela forma ou
estrutura sensibilidade, do-lhe uma unidade denominada um conceito puro do
entendimento ou categoria a priori85, sendo que o conhecimento s possvel
porque o entendimento possui a priori essas categorias, isto , conjunto de
elementos que organizam (e do sentido) aos contedos empricos86, permitindo
pens-los87.

82

KANT prope que a analtica dos princpios sirva como cnone para a nossa capacidade
de julgar, instruindo-a a aplicar aos fenmenos os conceitos do entendimento que contm a
condio para regras a priori. V. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. op. cit., ps. 97 e
142.
83
Idem, p. 99.
84
Ibidem.
85
Ibid, p. 108
86
CHAU, Marilena, Convite.... op. cit., p. 79.
87
Vide: MARCONDES, Danilo. Introduo histria da filosofia..., op. cit., p. 211. Para
exaurir as funes do entendimento na construo do conhecimento, KANT monta uma
tbua de doze categorias, divididas eqitativamente em quatro grupos: 1) Da quantidade,
2) Da qualidade, 3) Da relao e 4). Da modalidade (KANT, op. cit. p. 109). Danilo
MARCONDES (op. cit., ps. 210-211) colaciona uma tabela de juzos e categorias bastante
elucidativa para a compreenso do tema.

28

Ora, se s atravs das categorias se chega a pensar um objeto da


experincia88 resta completada a revoluo copernicana medida que as
categorias contm, por parte do entendimento, os fundamentos da possibilidade
de toda experincia em geral89.
Por outro lado, em funo do carter universal e necessrios das
categorias que as cincias se tornam possveis e vlidas.
Outra conseqncia desta concepo a impossibilidade de conhecer a
coisa em si (numeno), uma vez que, somente se concebe o real determinado pelo
sujeito, donde a noo de que apenas possvel ter acesso aos fenmenos,
entendidos como a realidade da experincia subjetiva, ou seja, as coisas tais quais
elas aparecem ao sujeito.
J na Dialtica Transcendental KANT busca descobrir e impedir a
ocorrncia da quimera dos juzos transcendentais, a qual consiste na iluso natural e
inevitvel que se funda sobre princpios subjetivos, fazendo-os passar por
objetivos90, transformando a Metafsica em mera especulao, atravs da anlise
dos fundamentos que determinam a forma ou estrutura da razo pura.
Para tanto, KANT investiga as antinomias (conflitos e questes sem
soluo) e os paralogismos (raciocnios defeituosos) da razo pura, a qual fornece a
unidade mais elevada dos princpios, orientada pelo seu uso lgico91 de maneira
independente das estruturas de sensibilidade e de entendimento e cuja funo
justamente regul-las e control-las92.
Assim, a Dialtica Transcendental no visa produzir conhecimentos, mas
antes investigar os usos de trs idias que so transcendentes porque no podem

88

KANT explica que pensar diferente de conhecer, uma vez que este requer um conceito e
uma intuio (desnecessria para o pensar), que pode ser pura (espao e tempo) e
possibilita juzos sintticos a priori ou emprica quando um objeto, mediante a sensao,
representado imediatamente como real nas formas do espao e tempo. KANT, Immanuel.
op. cit., ps.119, 128 e 137-138.
89
KANT, Immanuel. op. cit., p. 138.
90
Idem, p. 233.
91
LUDWIG, Celso. A alternatividade..., op.cit., p. 32.
92
CHAUI, Marilena. Convite... op. cit., p. 79.

29

ser objetos da experincia do sujeito, ultrapassando seus limites espao-temporal93:


a Idia psicolgica (alma), a Idia cosmolgica (Idia de mundo como unidade
metafsica) e a Idia teleolgica (Deus)94.
Estas Idias, por no terem o mesmo uso constitutivo das categorias, mas
sim atuarem como princpios unificadores e reguladores do funcionamento da
estrutura sensibilidade e entendimento, possuem um uso normativo, consoante bem
explicam REALE e ANTISERI:
As idias tm uso normativo, isto , valem como esquemas para ordenar
a experincia e para dar-lhe a maior unidade possvel e valem como regras
para organizar os fenmenos de maneira orgnica a) como se (als ob) todos os
fenmenos relativos ao homem dependessem de princpio nico ( a alma), b)
como se todos os fenmenos da natureza dependessem unitariamente de
princpios inteligveis e c) como se a totalidade das coisas dependesse de
inteligncia suprema.95

Outrossim, coligem REALE e ANTISERI:


As Idias, portanto, valem como princpios heursticos: elas no ampliam o
nosso conhecimento dos fenmenos, mas apenas unificam o conhecimento,
regulando-o de modo constitutivo. Tal unidade a unidade do sistema, uma
unidade que serve para promover e fortalecer o intelecto, bem como para
estimular a busca ao infinito. Esse, precisamente, o uso positivo da razo e
das suas Idias96

No mesmo sentido o arremate de LUDWIG:


Como se v, h um processo no conhecer que parte das intuies
sensveis, passa pelo entendimento para atingir a razo. (...) Em sntese, pela
intuio sensvel, tem-se a multiplicidade reduzida unidade pelo entendimento,
atravs de suas regras. Estas so tomadas pela razo como ponto de partida
para atingir uma unidade mais elevada, a dos princpios. A unidade dos
princpios buscada pelo uso lgico da razo, pelo raciocnio. Explica-se,
assim, o uso puro da razo. A razo pura, com efeito, a busca do
incondicionado, considerado como condio ltima de todas as condies97.

Enfim, com os trs momentos constituintes da Doutrina do Elementos da


Crtica da razo pura, KANT explica as possibilidades de conhecer, superando as
teses empiristas (BACON) e as racionalistas (DESCARTES)98, at porque seu Eu
93

KANT, Immanuel. op. cit., p.. 249.


REALE, Giovane, ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do humanismo a Kant. vol II,
trad. n/d. 6 ed. So Paulo: Paulus, 2003, p. 892.
95
REALE, ANTISERI, Histria da filosofia... vol II, op., cit. p. 899.
96
Idem, p. 900.
97
LUDWIG, Celso. A alternatividade... op. cit., p. 32, ao final citando Georges PASCAL.
98
Acerca desta questo Marilena CHAUI explica que: O que Kant afirma que a razo e o
sujeito do conhecimento possuem essas estruturas para poder conhecer e que, por serem
elas universais e necessrias, o conhecimento racional e verdadeiro para os seres
humanos. isso que a razo pode. O que ela no pode (e nisso os inatistas e empiristas se
engaram) supor que com suas estruturas passe a conhecer a realidade tal como esta
94

30

penso trabalha com um conhecimento que no prescinde da experincia99, mas


possui uma forma ou estrutura razo pura que, ao determinar o funcionamento das
formas entendimento e sensibilidade, em momento algum tem contato com o mundo
emprico, sendo absolutamente transcendental e universal para todos os seres
humanos.
Resta dizer, ento, que o filosfo de Knigsberg completou a trajetria de
formao do pensamento moderno, iniciada por DESCARTES, mas com duas
inovaes fundamentais, conforme salienta CHAUI:
em primeiro lugar, transformou a prpria teoria do conhecimento em
metafsica, ao afirmar que esta investiga as condies gerais da objetividade,
isto , do conhecimento universal e necessrio dos fenmenos e, em segundo
lugar, demonstrou que o sujeito do conhecimento no , como pensara Hume, o
sujeito psicolgico individual, mas uma estrutura universal, idntica para todos
os seres humanos em todos os tempos e lugares, e que a razo, como
faculdade a priori de conhecer ou o Sujeito Transcendental100.

Destarte, o Sujeito Transcendental kantiano ideal, racional e formal


sendo que, em funo de sua pretenso de universalidade se constitui um
contundente instrumento terico para o imprio da razo instrumental e do
cientificismo da modernidade europia, donde a irretocvel crtica de DUSSEL:
o sujeito transcendental kantiano, o Ich denke berhaupt (eu penso em
geral), d um passo definitivo no dualismo da modernidade, perdendo em seu
formalismo o critrio material do contedo tico dos atos humanos s lhe resta
a validade vazia101.

em si mesma. A razo conhece os objetos do conhecimento. O objeto do conhecimento


aquele contedo emprico que recebeu as formas e as categorias do sujeito do
conhecimento. A razo no est nas coisas, mas em ns. A razo sempre razo subjetiva
e no pode pretender conhecer a realidade tal como ela seria em si mesma, nem pode
pretender que exista uma razo objetiva governando as prprias coisas. Cf. CHAUI,
Marilena. Convite.. op. cit., p. 79.
99
Nesse sentido Danilo MARCONDES assinala que: Ao contrrio de Descartes, o eu
penso kantiano no puro, nem anterior s experincias da conscincia, mas precisamente
o que lhes d unidade e no pode ser considerado independente delas. Do mesmo modo,
Kant afasta-se da questo de Hume sobre identidade pessoal, que o teria levado a afirmar
que o eu apenas um feixe de percepes; ao contrrio, para que haja experincias,
estas tm de ser remetidas a um eu de que so experincias. Se o eu no a substncia
pensante de Descartes, tampouco o o feixe de percepes de Hume, mas consiste na
unidade originria da conscincia. MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 212.
100
CHAU, Marilena, Convite.... op. cit., p. 235.
101
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e da excluso. trad. E.
Alves, J. Clasen e L. Orth. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 521.

31

I.3 Modernidade e juspositivismo


I.3.1 O paradigma da filosofia da conscincia
Ao estudar a modernidade a partir da filosofia hegeliana, Jrgen
HABERMAS constata que, com a superao do conceito substancial de razo da
tradio metafsica em prol de uma concepo que expressa uma unidade formal em
funo da diviso das formas ou estruturas da razo operada na Crtica da razo
pura, KANT expressa o mundo moderno em um edifcio de pensamentos102
medida que, na sua filosofia, os traos essenciais da poca se refletem como em um
espelho103.
Isso porque a concepo do Sujeito Transcendental como expresso da
razo pura transformou o princpio subjetividade num princpio unilateral104, fundante,
determinante e unificador de todas as manifestaes da cultura moderna, englobando
a cincia105, as construes ticas e morais, a vida religiosa, a arte, o Estado e a
sociedade106.
HABERMAS destaca, ento, que foi HEGEL quem identificou e
caracterizou o princpio subjetividade e sua liberdade como a marca determinante da
modernidade, comportando ao menos quatro conotaes, a saber:
a)individualismo: no mundo moderno, a singularidade infinitamente
particular pode valer suas pretenses; b)direito de crtica: o princpio do mundo
moderno exige que aquilo que deve ser reconhecido por todos se mostre a cada
um como algo legtimo; c) autonomia da ao: prprio dos tempos modernos
que queiramos responder pelo que fazemos; d) por fim, a prpria filosofia
idealista: Hegel considera como obra dos tempos modernos que a filosofia
apreenda a idia que se sabe a si mesma107.

Com efeito, tambm na seara jurdica se verificam os reflexos da


subjetividade moderna enquanto princpio reitor do conhecimento, uma vez que as

102

HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. op. cit., p. 29.


Idem.
104
Ibidem, p. 30.
105
Ibid, p. 26.
106
Ibid. ps. 27-28.
107
Ibid. ps. 25-26.
103

32

noes de sujeito de direito e direito subjetivo passam a ocupar o centro das


discusses da dogmtica jurdica108.
Desde a possvel compreender, seguindo os passos de STRECK, que
toda a construo dogmtica do direito moderno ocidental esteja comprometida com
o paradigma liberal-individualista, traduzido pela nfase no indivduo, propriedade e
liberdade (autonomia do sujeito) que traz em seu bojo o compromisso com a defesa
dos direitos subjetivos e patrimoniais atravs de um conjunto de normas que orientam
o modo de produo e aplicao do direito109.
De outra feita, a hiptese kantiana acerca da possibilidade de obteno de
conhecimentos racionais e objetivos dotados de universalidade e necessidade
atravs da sntese entre forma e matria operada pela estrutura sensibilidade e pela
entendimento, a partir das determinaes da razo pura, trouxe o otimismo
consubstanciado na crena de que seria possvel um conhecimento cientfico obtido
pelo sujeito cognoscente a partir da observao emprica dos fenmenos, crena
esta que confirma o paradigma da filosofia da conscincia.
Assim, este paradigma se revela na imagem do indivduo inteligente que,
pela contemplao do seu objeto, pode extrair uma verdade racional, atravs do uso
de uma razo instrumental e monolgica, sendo, portanto, calcado na lgica do
sujeito cognoscente, em que as formas de vida e relacionamentos so reificadas e
funcionalizadas, ficando tudo reduzido nas relaes entre sujeito-objeto110.
Tal paradigma marcou profundamente toda a teoria moderna do
conhecimento, at mesmo teses irracionalistas e dialticas, mas no positivismo que
ele se mostra mais ntido porque, aliado racionalidade formal e instrumental,
propiciou a legitimao necessria para o mito da neutralidade e verdade da cincia,
levando-a ao status de verdadeira ideologia e gerando o determinismo e dualismo
nas relaes entre conhecimento e mundo.
108

Vide: FONSECA, Ricardo Marcelo da. Modernidade e contrato de trabalho..., op. cit.,
ps. 73 e 75.
109

Cf. STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e (m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, ps. 31-45.
110
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 44.

33

Com efeito, a crena na cincia, a f no progresso e evoluo do homem


so cones da filosofia positivista111 a qual, segundo Helmut COING, :
... a doutrina segundo a qual o conhecimento cientfico somente pode ser
adquirido em razo de observaes de fatos (portanto em razo das percepes
das idias, especialmente na experincia) bem como no campo da matemtica e
da lgica. Todas as questes que no podem ser resolvidas sobre este
fundamento, todas as doutrinas que no podem basear-se em resultados deste
mtodo, devem ser vistas como metafsicas ou ideolgicas e rejeitadas; elas
devem ser entendidas como mera opinio subjetiva e, portanto, cientificamente
irrelevantes112.

Desta formulao, importante compreender o conceito fato como o


objeto (existente empiricamente na realidade) do qual o sujeito pode extrair
(descobrir) sua verdade fenomenolgica, atravs dos mtodos e tcnicas cientficas
e de interpretao.
No mesmo caminho, Boaventura de SOUSA SANTOS elenca alguns
pressupostos do positivismo filosfico:
a realidade enquanto dotada de exterioridade; o conhecimento enquanto
representao do real; a averso metafsica e o carter parasitrio da filosofia
em relao cincia; a dualidade entre fatos e valores com a implicao de que
o conhecimento emprico logicamente discrepante do prosseguimento de
objetos morais ou da observao de regras ticas; a noo de unidade da
cincia, nos termos da qual as cincias sociais e as cincias naturais partilham a
mesma fundamentao lgica e at metodolgica113.

Destarte, torna-se possvel enumerar as seguintes caractersticas desta


corrente:
a) baseia-se no mtodo das cincias naturais e da matemtica e considera-se o
nico permitido;

111

Cujo grande expoente Auguste COMTE e sua lei dos trs estgios baseada na rejeio
(em funo do reconhecimento da impossibilidade de se conhecer o absoluto) da metafsica
e da religio enquanto produtoras de conhecimentos e relaes invariveis e semelhantes,
que s poderiam ser obtidas pelo esprito positivo e pelo conhecimento dele advindo. Cf.
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia do romantismo at nossos dias.
Vol III. 6 ed. Trad. n/d. So Paulo: Paulus, 2003., p. 299.
112
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. trad. da 5 ed. alem por
Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. ps. 88/89.
113
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Introduo a uma cincia Ps-Moderna. 3 ed. Rio de
Janeiro: Graal, 2000, p. 52.

34

b) busca a verdade existente no objeto, que pode ser a lei (formalismo) ou algo
dado na realidade (realismo);
c) ope-se a qualquer tipo de metafsica ou crena religiosa;
d) seu objetivo desenvolver mtodos cientficos do conhecimento at a
exatido;
e)

funda-se na unio do princpio emprico com resultados de pesquisa lgica


matemtica;

f) rejeita toda deciso de valor (p. ex. baseada em ideais de justia) porque
eram tidas como puramente irracional.
Outrossim, se a ideologia cientificista subjacente doutrina positivista exige
que para ser verdadeiro o conhecimento deve ser empiricamente observvel e
comprovvel, atravs de uma metodologia rigorosa e formal (a fim de preencher as
exigncias de universalidade e necessidade, sem apego a nenhuma fundamentao
metafsica ou religiosa), at mesmo nas cincias sociais e junto delas, a cincia do
direito, buscava-se atingir o carter de cientificidade e objetividade prpria das
cincias exatas, com o fito de atender demanda por uma justificao racionalista
que confirmasse sua legitimidade e autoridade114, baseando-se na teoria de
conhecimento de KANT115.

114

Neste sentido, Michel MIAILLE assevera que o positivismo pretendia demonstrar que os
progressos do esprito humano estavam ao abandono de um certo nmero de idias que a
experincia no podia nem fundar nem provar. Assim a fsica (ou a qumica) pudera
progredir no conhecimento do mundo a partir do momento em que, rejeitando as noes
metafsicas herdadas da filosofia antiga ou mesmo moderna (Descartes), se fixara como
objectivo a observao e a experimentao. Da mesma maneira, as cincias sociais e a
sociologia, palavra criada por A. Comte, aps o de fsica social deviam ceder a este
estdio positivo para dar da sociedade um conhecimento cintifico. Para o estudo do direito,
esta atitude ia ter conseqncias muito importantes. (...) A orientao positivista, tendo
privado o direito do que ele podia ter de frgil opo sobre os fundamentos do direito, que
faz parte da esfera das escolhas polticas ou ditas metafsicas , apresenta-se como uma
orientao cientfica, isto , neutra, sem a priori. Cf. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao
direito. op. cit., p. 275.
115
No mesmo vetor, Karl LARENZ aduz que a cincia do Direito teve plena participao no
pendor geral para o positivismo. Como movimento adverso, no s do Direito natural
racionalista-dedutivo e da atitude metafsica de base da filosofia idealista alem, como do
romantismo e da velha <<Escola Histrica>>, o positivismo na cincia do Direito, bem como
no seu entendimento da cincia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda a
<<metafsica>> do mundo da cincia e em restringir rigorosamente esta ltima aos
<<factos>> e s leis desses factos, considerados empiricamente. Para as cincias da
natureza, mas no para a tica e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, at certo

35

Aqui preciso destacar que, ao recusar a Metafsica, o positivismo refuta


tambm o idealismo subjetivo de KANT, sendo que, particularmente na seara jurdica,
h certa rejeio idia da existncia de princpios imutveis do direito que lhe
conferisse legitimidade, como exposto na Crtica da razo prtica116, pois interessa
apenas o direito positivo e sua validade em funo da autoridade que lhe impe.
Contudo, essa rejeio no invalida a influncia da teoria do conhecimento
da Crtica da razo pura na elaborao do pensamento positivista, uma vez que esta
corrente tem como pressuposto subjacente o paradigma da filosofia da conscincia e
tambm porque sua base epistemolgica reflete um empirismo lgico117 que se
identifica com a concluso kantiana acerca da possibilidade de um conhecimento
racional dos objetos, enquanto sntese da forma razo com a matria emprica.
Ademais, ao menos duas outras contribuies da teoria do conhecimento
kantiana na construo da teoria juspositivista so bastante perceptveis, quais
sejam:

ponto, invocar a teoria do conhecimento de KANT. Para evitar mal-entendidos, preciso


lembrar a ciso positivista entre a Teoria do Direito (esta mais preocupada com a idia de
Justia e de valores que orientassem a elaborao do direito, sendo a filosofia jurdica sua
disciplina tpica) e a Cincia Jurdica (cuja preocupao maior est na aplicao sistemtica,
metdica, neutra e objetiva para que o Direito alcanasse o status de uma verdadeira
cincia objetiva, trazendo a almejada segurana jurdica), sendo esta equiparada s cincias
da natureza conforme o prprio LARENZ destaca: A cincia do Direito ser assim erigida
em << verdadeira cincia>> quando, tal como a cincia da natureza, se fundar sobre factos
indubitveis. No positivismo jurdico, esses fatos esto no direito positivo. Cf. LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. trad. Jose Lamego. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, ps. 46-48. Acerca desta ciso, que se revela na forma de uma
ideologia da separao, consultar: AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e
contexto social. op. cit. ps. 13-36. Em sentido equivalente a essa separao, a distino
entre as disciplinas zetticas e as dogmticas, propostas por Trcio Sampaio FERRAZ
JUNIOR (in Introduo ao estudo do direito op. cit., ps. 39-41.)
116
Cf. HFFE, Otfried. Justia poltica. Trad. Ernildo Stein, So Paulo: Martins Fontes,
2001, p. 100.
117
Acerca da noo de positivismo jurdico como empirismo jurdico, Otfried HFFE explica
que: Fundando em convices gerais, o positivismo jurdico segue o ideal da cincia do
positivismo lgico, respectivamente do empirismo lgico e se poderia designar, por isso,
positivismo lgico-jurdico, ou ento empirismo jurdico. Segundo este, somente proposies
jurdicas, de carter emprico ou analtico, tem um carter cientfico, enquanto os
enunciados normativos, a saber, os enunciados da justia so considerados no-cientficos.
Segundo o positivismo jurdico enquanto empirismo jurdico, as cincias do direito somente
so possveis enquanto cincias do direito em vigor ou ento como teorias do direito
puramente analticas. (HFFE, Otfried. op. cit., p. 98.)

36

a) a racionalidade sistemtico-dogmtica118, imprescindvel para o preenchimento


do dogma da unidade e completude do ordenamento jurdico e sua
metodologia axiomtico-dedutiva e;
b) a incognoscibilidade do numeno (coisa em si) ocasiona a superao do
jusnaturalismo da ontologia clssica, uma vez que, no dizer de ASCENSO,
no permite fundar na natureza nenhuma lei de validade universal119, ao
mesmo passo que o aproxima do jusracionalismo.
Neste prisma, tanto as escolas jurdicas formalistas120 quanto as
realistas121 se mostram positivistas medida que esto circunscritas ao paradigma
da filosofia da conscincia e se fundamentam na possibilidade de que o sujeito de
conhecimento, ao realizar a sntese kantiana entre forma e contedo, possa extrair
uma verdade cientfica atravs da observao e interpretao de um fato (que tanto
pode ser um texto legal cujo sentido se busca compreender quanto um fato social
presente na realidade)122.

118

BRONZE, Fernando Jos. Lies de Introduo ao direito. Coimbra: Coimbra Editora,


2002, p. 315.
119
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo ao estudo do direito. op. cit., p. 172.
120
Nas correntes formalistas a norma jurdica o prprio objeto dado (fato), donde cumpre
ao intrprete buscar o seu conceito verdadeiro atravs de uma interpretao pura que
envolva meramente a lgica dos conceitos e significados da lngua, sem nenhum contedo
de valor (relativo justia da deciso, tica, etc...), atravs de um mtodo dedutivo. So
exemplos desta corrente a Escola da Exegese (Frana), Jurisprudncia dos conceitos
(Alemanha), a Teoria Pura do Direito de Kelsen, entre outras.
121

J correntes positivistas realistas surgem como uma crtica ao positivismo jurdico


formalista e substituem a norma pela realidade ou algum outro dado demonstrvel
empiricamente, como interesse social, fato social ou esprito do povo, uma vez que estas
categorias so determinantes para a eficcia das normas jurdicas. Para estas escolas, o
direito deve enfatizar a anlise dessas categorias, de modo que aqui a norma pura que
considerada abstrata, metafsica, ideal e vazia, sem conexo com o real. So exemplos a
Escola Histrica (Savigny), a Jurisprudncia dos Interesses (Heck), Escola da Teoria do
Interesse Social (Pound), Escola de Uppsala (Ross), Escola do Positivismo Sociolgico
(Duguit), entre outras.
122

Ciente disto, Plauto Faraco de AZEVEDO, apoiado em Legaz Y Lacambra, destaca que o
positivismo tem mltiplas faces, embora a nota comum da contemplao positivista se limite
ao real, no sentido do dado e do demonstrvel positivamente donde a verificao de
diferentes espcies de positivismo: o racionalista, o naturalista, o sociolgico, o psicolgico,
o teleolgico e o normativo. Cf. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e
contexto social, op. cit., ps. 30 e ss.).

37

Contudo, no se olvida que, nas correntes formalistas-normativistas, a


fundamentao jurdica tem natureza axiomtica, medida que o fundamento ltimo
de validade das normas um dever-ser emanado da razo, como no sistema de
KELSEN, pelo menos at o momento em que a Norma Fundamental foi considerada
por ele uma fico, conforme pontua CRCOVA123.

I.3.2 Juspositivismo normativista


Mesmo

considerando

que

realismo

normativismo

possuem

caractersticas da filosofia positivista, no se olvida que o pensamento jurdico da


Modernidade marcado profundamente pelo segundo, de modo que cumpre agora
avanar prospectivamente na compreenso do juspositivismo formal para que seja
possvel delinear, inicialmente, sua perspectiva metodolgica e, a partir do tpico I.4,
a estrutura de seu sistema de normas.
Para tanto, recorre-se anlise de Fernando Jos BRONZE, que decifra o
normativismo jurdico na perspectiva de cinco eixos articulados, na forma de
coordenadas caracterizadoras124.
A primeira delas a coordenada poltico-institucional, medida que o
positivismo radicou numa certa compreenso do Estado: a do Estado moderno do
contratualismo individualista, ou Estado representativo demo-liberal125.
Sua fundamentao axiolgica oriunda das revolues demo-liberaisburguesas (EUA, Inglaterra, Frana), as quais deram origem ao Estado de Direito e
da legalidade formal, o qual tentou dominar juridicamente o poder, estruturando-se
em trs princpios: o princpio da separao dos poderes, o da legalidade e o da
independncia e da funo meramente aplicadora do poder judicial126.

123

CRCOVA, Carlos Maria. Jusnaturalismo versus positivismo jurdico... op. cit., p. 184.
BRONZE, Fernando Jos. Lies..., op. cit., ps. 321-343.
125
Idem, p. 324.
126
Ibidem.
124

38

A segunda coordenada tem um vis especificamente jurdico e traduz a


identificao do direito com a lei127, enquanto expresso da vontade geral, possuindo
as seguintes caractersticas: generalidade, abstrao, formalidade e permanncia128.
Este autor destaca, ainda, que alm da fundamentao poltica do
liberalismo-individualista, estas caractersticas, tpicas da inteleco moderno
iluminista de lei, refletem uma certa:
...impostao da racionalidade: na linha da Filosofia prtica de KANT, o
respeito pelas exigncias que com-punham uma racionalidade universal,
abstracta e formal bastava para garantir a (humanamente dessorada) validade. E
o que acabou-se de dizer-se em relao prtica, tem cabimento, mutatis
mutandis, no mbito do direito. A validade deste ltimo tambm no era ento
referida a qualquer fundamento material (a um conjunto de valores de sentido
material), mas apenas aferida por uma racionalidade formal. Pelo que e mais
especificamente , a validade das leis que esgotantemente o objectivavam no
deveria procurar-se para alm delas: seriam vlidas se pudessem dizer-se
racionais, i. e., se fossem gerais, abstractas, formais e imutveis129.

J a terceira coordenada, a axiolgica, abarca os valores defendidos pelo


positivismo: o formalismo revelado na igualdade perante a lei (decorrente do
entendimento de liberdade como a faculdade de cada um obedecer apenas a leis
gerais, universais, objetivas, pr-determinadas e estveis) e a certeza do direito ou
segurana jurdica, vista como garantia ao exerccio, em termos previsveis, da
liberdade de cada um em funo da aplicao da lei como o resultado da
racionalidade abstrata e universal dos juristas130.
At aqui, as trs coordenadas indicam que o juspositivismo formalista
radica numa compreenso axiomtica da fundamentao normativa, pois o DEVERSER surge como uma emanao inquestionvel da razo, da a crena no legislador
racional (MONTESQUIEU) ou que expresse a vontade geral (ROUSSEAU), como
expresses do imperativo categrico kantiano de realizao do bem a partir da reta
razo131 e, por conseguinte, a axiologia que defenda a forma e a segurana.

127

Ibid., p. 331.
Ibid., ps. 333-334.
129
BRONZE, Fernando Jos. op. cit., ps. 334-335.
130
Idem, ps. 335-336.
131
MONCADA, Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. op. cit. p. 252.
128

39

A quarta a funcional, consubstanciada no contraste entre pensamento


jurdico e pensamento poltico, uma vez que na teoria juspositivista, em razo do
dogma da onipotncia do legislador, a inteno constitutiva do direito era atribuio
exclusiva do legislativo132, cabendo ao judicirio meramente a aplicao da lei, o que
d ensejo quinta coordenada, a epistemolgica-metodolgica, medida que,
segundo BRONZE:
...o direito, era por este pensamento reduzido mera legalidade pr-escrita,
que apenas tratava de aplicar formalmente, lanando mo da nica racionalidade
conhecida a lgica dedutiva. (...) [Assim] o pensamento jurdico positivista no
passava, no fundo, de um mtodo tendente a orientar o conhecimento exegticodogmtico da lei: o que importava era apurar e apreender, num primeiro
momento, o significado da lei enquanto proposio textual, para depois a aplicar
logicamente aos casos que com ela estivessem numa relao de gneroespcies133.

J as ltimas duas coordenadas demonstram a metodologia lgicodedutiva, a qual impunha a negao do SER no momento constituinte de direitos.
De maneira complementar e convergente, Norberto Bobbio resume o
positivismo jurdico em trs aspectos fundamentais: como um modo de abordar o
estudo do direito, como uma certa teoria do direito e como uma ideologia do
direito134.
Relativo ao modo de abordar e encarar o direito, BOBBIO ensina que o
positivismo v o direito como uma norma (que dada, portanto, ftica), e no como
um valor, cabendo ao jurista somente aplic-la ao caso concreto, num processo
silogstico-subsuntivo, preocupando-se unicamente com sua validade formal, de
maneira que, para ele, o juspositivismo aborda o direito como uma simples tcnica;
[que] como tal pode servir realizao de qualquer propsito ou valor, porm em
si independente de todo propsito e de todo o valor135.

132

BRONZE, Fernando Jos. op. cit., p. 337.


BRONZE, Fernando Jos. op. cit., p. 339.
134
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico... op. cit., p. 134.
135
Idem, p. 142.
133

40

Em relao ao juspositivismo formal como uma teoria do direito, BOBBIO


assevera que essa corrente define o direito em funo do elemento de coao, trao
que distingue o direito da moral, sendo a lei estatal a fonte imediata e preeminente
do primeiro136.
Enquanto teoria do ordenamento jurdico, o juspositivismo abrange a teoria
da coerncia e da completude do ordenamento jurdico.
Por fim, a teoria positivista do direito necessita de um mtodo, e este deve
ser o mais cientfico possvel e envolve o problema da interpretao.
O resultado a teoria da interpretao mecanicista, que pretende que os
operadores do direito fossem iguais a computadores (ou seja, sem uma concepo
de mundo, sem valores de sua cultura, sem uma origem racial, sem diferentes
leituras da sociedade e das pessoas), e que interpretassem o direito apenas a partir
de constataes da norma aplicvel ao caso concreto, cabendo ao intrprete apenas
reproduzir o direito, isto , explicitar (...) com meios puramente lgico-racionais o
contedo de normas jurdicas j dadas137.
Quanto ao juspositivismo como uma certa ideologia do direito, Bobbio
entende que algumas posies tomadas pela doutrina juspositivista so tipicamente
ideolgicas, medida que ele pode ser entendido como um conjunto de juzos de
valores relativos a uma realidade, juzos estes fundamentados no sistema de valores
relativos acolhido por aquele que a formula, e que tm o escopo de influrem sobre
tal realidade138.

I.3.3 A interpretao do direito no paradigma da filosofia da conscincia


A metodologia lgico-dedutiva do positivismo formalista exige que se
possa extrair da norma uma verdade nica, justamente porque ela tratada como
um axioma que funciona como ponto de partida para a deduo.
136

Ibidem, ps. 147 e ss.


BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico... op. cit., p. 212.
138
Idem, p. 223.
137

41

Tal concepo resulta na acima citada teoria mecanicista da interpretao


do direito, a qual surge no contexto do paradigma da filosofia da conscincia como
uma crena na possibilidade de uma interpretao neutra, objetiva e imparcial, que
pudesse extrair do texto legal seu exato e real sentido139, desobrigando o jurista de
seu compromisso com a soluo do conflito real existente na sociedade em prol de
uma postura formalista, que visa resolver apenas o conflito jurdico-conceitual,
conforme j bem diagnosticado por STRECK ao explicar a astcia da razo
dogmtica140.
Nesta perspectiva, Carlos MAXIMILIANO, cone deste modelo de
hermenutica no Brasil e amplamente aceito pelos juristas e doutrinadores ptrios,
enuncia o seu pensamento nas seguintes palavras:
Com a promulgao, a lei adquire vida prpria, autonomia relativa; separase do legislador; contrape-se a ele como um produto novo; dilata e at substitui
o contedo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prtica, mais
previdente que seu autor. Consideram-na como disposio mais ou menos
imperativa, materializada num texto, a fim de realizar sob um ngulo determinado
a harmonia social, objeto supremo do Direito. Logo, ao intrprete incumbe
apenas determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas legis; deve
ele olhar menos para o passado do que para o presente, adaptar a norma
finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da elaborao
primitiva141.

Cr o citado jurista que possvel ao intrprete se despojar de suas


paixes, crenas, valores e significados de mundo atravs da autocrtica e da
autofiscalizao, evitando, assim, viciar a interpretao:

139

Essa crena comumente reproduzida em manuais consagrados e, principalmente, em


apostilas e/ou livretos utilizados nos cursos preparatrios para concursos, impregnando os
futuros profissionais do direito de iluses cientificistas insustentveis teoricamente. Veja-se o
excerto do material utilizado em um famoso curso de preparao, para explicar a
interpretao da norma penal: a atividade que consiste em extrair da norma penal seu
exato alcance e real significado Quanto sua natureza, a interpretao deve buscar a
vontade da lei, desconsiderando a vontade de quem a fez. A lei terminada independe de seu
passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos. Vide: CAPEZ,
Fernando. Direito Penal. Parte geral. 7 edio. So Paulo: Edies Paloma, 2001, p. 22.
140
Segundo STRECK, a astcia da razo dogmtica se realiza no deslocamento do
discurso do plano do mundo da vida para o das abstraes jurdicas, fazendo com que o
direito se preocupe apenas com o discurso sobre a lei. Cf. STRECK, Lnio. Hermenutica
jurdica e(m) crise... op. cit., ps. 61 e ss.
141
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980 ps. 30 e 31. Tambm citado por STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m)
crise... op. cit., p. 81.

42

Deve o intrprete, acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as


razes pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia
ou se so idias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido.
Conhece-te a ti mesmo preceituava o filsofo ateniense. Pode-se repetir o
conselho, porm completado assim: - e desconfia de ti, quando for mister
compreender e aplicar o Direito. Esteja vigilante o magistrado, a fim de no
sobrepor, sem o perceber, de boa f, o seu parecer pessoal conscincia
jurdica da coletividade; inspire-se no amor e zelo pela justia e soerga o
esprito at uma atmosfera serena onde o no ofusquem as nuvens das
paixes142.

Esta soluo no nova nem suficiente e recai no velho dilema da


neutralidade do sujeito das cincias sociais, que o mito do Baro de
Mnchhausen, personagem que tenta se salvar do pntano puxando os prprios
cabelos, conforme assinala Michel LWY143.
Da infere-se, seguindo os passos de STRECK, que a tradicional teoria da
interpretao,

oriunda

da

hermenutica

objetivista

exposta

na

obra

de

MAXIMILIANO, encara a linguagem como um terceiro elemento entre o sujeito


cognoscente e o objeto, busca conceitos ensimesmados nas palavras da lei e faz
com que o sujeito tenha que extrair da norma o seu sentido mais puro possvel,
atravs da utilizao de diversos mtodos, tais como o gramatical, histrico,
teleolgico, entre outros144.
Analisando a questo, Paul RICOEUR aduz que a hermenutica vista sob
esse prisma exerce uma funo de distanciamento alienante que recai na seguinte
contradio:
de um lado, dissemos, o distanciamento alienante a atitude a partir da
qual possvel a objetivao das cincias do esprito ou humanas; mas esse
distanciamento, que condiciona o estatuto cientfico das cincias, , ao mesmo
142

MAXILIANO, Carlos. Hermenutica.. op. cit., p. 31.


Ao apresentar os estudos weberianos acerca da objetividade nas cincias sociais e a
influncia do aspecto subjetivo na determinao do conhecimento, Michel LWY conclui: O
nico remdio que Weber parece propor para esta enfermidade o dever elementar de
controle de si prprio o que nos conduz velha problemtica positivista clssica da boa
vontade e s aventuras do Baro de Mnchhausen, capaz de retirar a si mesmo do pntano
apoiando-se sobre o prprio sistema capilar. Apesar de seu soberbo rigor e inteligncia, a
dmarche de Weber chegou, em ltima anlise, ao positivismo mais limitado V. LWY,
Michel. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e
positivismo na sociologia do conhecimento 5 ed. rev. trad. de Juarez Guimares e
Suzanne Felicie Lwy, So Paulo: Cortez,1994, p. 41.
143

144

STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise... op. cit., ps. 75 e ss.

43

tempo, a degradao que arruna a relao fundamental e primordial que nos faz
pertencer e participar da realidade histrica que pretendemos erigir em objeto145.

Assim, resta caracterizado que este modelo hermenutico positivista


(englobando seu vis lgico-empirista) por conceber a possibilidade de um sujeito
cognoscente extrair do seu objeto (no caso a norma) o seu verdadeiro sentido
atravs de sua percepo.
Tal concepo pressupe a crena que o texto legal pode ser tratado
como um objeto real, dotado de sentido prprio, que pode ser representado em sua
inteireza pelo conhecimento fenomenolgico, bem como sendo possvel uma ciso
absoluta entre o fato (texto normativo) e os valores subjetivos, caractersticas que
constituem pressupostos da teoria positivista.
Outrossim, ao encarar a linguagem como uma terceira coisa entre o
sujeito e o objeto e no como parte de um todo com sentido (sujeito + norma), o
positivismo jurdico impe ao direito um forte carter de manuteno do status quo,
medida que exclui a responsabilidade do agente de transformar a prpria realidade,
pois

apenas

observa,

contempla

busca

um

sentido

que

exista

independentemente de suas crenas e senso de justia.


Ao contrrio, tendo o sujeito conscincia de que faz parte desse todo e a
partir de seu interesse fornece o sentido, sua responsabilidade se cristaliza, pois o
resultado da interpretao nada mais que a soma da concepo de mundo do
sujeito com as prescries do texto normativo do objeto (compreenso), exsurgindo
da um novo sujeito.
Por isto se diz que a relao ultrapassa o plano sujeito-objeto para o da
relao sujeito-sujeito, descrita como verdadeira circularidade e possvel graas
viragem lingstica na filosofia. Tal a perspectiva trabalhada pela hermenutica
filosfica, que ser estudada no Captulo III desta dissertao.

145

RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias, 4 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,


1990, p. 43.

44

Por ora, resta ainda explicar estruturalmente o sistema normativo, que em


funo do positivismo e da busca de cientificidade do direito, passou a se tornar uma
exigncia lgica e deontolgica, conforme j apontado por Miguel REALE146.

I.4 O sistema enquanto teoria do ordenamento jurdico

I.4.1 - KELSEN
Atendendo aos imperativos lgicos dedutivos, Hans KELSEN, partidrio
da corrente positivista formalista, destacou-se por ter contribudo significativamente
para uma teoria sistemtica do direito de cunho estruturalista, em que as normas
jurdicas estariam organizadas na forma piramidal, numa unidade formal e
hierarquizada, cuja condio de existncia e validade se encontra numa Norma
Fundamental e cuja superioridade hierrquica baseada na autoridade e no no
contedo, sendo por isto classificado como sistema dinmico147.
Com efeito, KELSEN promove a distino entre o sistema esttico,
baseado em contedos fixos e rgidos, cujo exemplo tpico aparece nas doutrinas
146

Sobre a necessidade da idia de sistema para uma cincia do direito, Miguel REALE traz
a seguinte lio: Na realidade, o enquadramento de cada norma jurdica num sistema , ao
mesmo tempo, uma exigncia lgica e deontolgica: lgica, porque no seria possvel o
estudo cientfico da experincia jurdica, se as solues normativas particulares no se
compusessem em unidade, refletindo, na substncia de suas relaes preceptivas, os
enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dos valores que elas expressam, podendo-se
dizer que a sistemtica das normas jurdicas corresponde, no fundo, a uma exigncia de
unidade prpria do esprito que as institui; e deontolgica, porque a legitimidade de cada
preceito jurdico promana tanto dos valores, cuja salvaguarda se visa em cada caso
concreto, como tambm e principalmente do valor global do ordenamento, que,
considerado no seu todo congruente, expresso das aspiraes comuns do povo, do
plexo atual das valoraes coletivas, ora referido ao esprito do povo, ou vontade da
nao, expresses todas que, no obstante as suas divergncias, coincidem em assimilar a
eminncia transpessoal e obrigatria de certos tipos de conduta. Cf. REALE, Miguel .O
direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968, ps.
134 e 135 negritos a partir dos destaques do texto.
147

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. trad. Joo Baptista Machado So Paulo:
Martins Fontes, 2000, ps . 215 e ss.; tambm: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do
Estado. 3 ed. trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes; 1998, ps. 161 e ss.

45

jusnaturalistas, onde h confuso de valores materiais com caractersticas formais,


de modo que o encadeamento lgico e hierrquico das normas se d a partir de
fundamentos morais, religiosos e de justia, tidos como contedos bons em si, por
isso estticos e, de outro lado, o sistema dinmico, eminentemente formal, onde a
validade das normas obtida de acordo com a autoridade da norma imediatamente
superior, independente de seu contedo, acentuando, destarte, seu carter dinmico
medida que a matria normativa pode ser alterada caso haja consentimento e/ou
mudana da autoridade primeira148.
Entre os dois sistemas, KELSEN assevera que a ordem jurdica um
sistema dinmico medida que, segundo ele:
As normas jurdicas no so vlidas por terem, elas prprias, ou a norma
bsica ou um contedo cuja fora de obrigatoriedade seja auto-evidente. Elas
no so vlidas por causa de uma atrativo que lhes inerente. As normas
jurdicas podem ter qualquer tipo de contedo. No existe nenhum tipo de
conduta humana que no possa, por causa de sua natureza, ser transformada
em um dever jurdico correspondente a um direito jurdico. A validade de uma
norma jurdica no pode ser questionada a pretexto de seu contedo ser
incompatvel com algum valor moral ou poltico. Uma norma uma norma
jurdica vlida em virtude de ter sido criada segundo uma regra definida, e
apenas em virtude disso149.

Problema que surge da adoo desta concepo dinmica diz respeito ao


fundamento ltimo da ordem normativa e KELSEN tenta resolv-lo a partir da noo
de Norma Fundamental Hipottica, entendida como a norma pressuposta que d
incio ao processo de criao do direito positivo, dando autoridade primeira norma
posta ou fonte do ordenamento, no caso a Constituio em sentido jurdicopositivo150.
Portanto, a Norma Fundamental Hipottica tambm uma categoria
transcendental151, verdadeiro axioma a partir do qual se sustenta toda a teoria
jurdica kelseniana, pois, sendo pressuposta, pensada, nela se cr assim como se
cr na lei eterna de TOMS DE AQUINO, ambas possuindo evidente carter
mitolgico.
148

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p., ps. 163-165.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p., p. 166.
150
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit. p. 222.
151
Conforme reconhece KELSEN quando afirma que sua natureza de uma pressuposio
lgico-transcendental. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit. p. 224.
149

46

O prprio KELSEN, freqentemente, faz analogias do sistema jurdico com


o sistema tico-teleolgico, para mostrar que a primeira norma, a premissa maior,
ganha validade objetiva por obedecer aos comandos de um ato de vontade
subjetivo, transformando subjetividade em objetividade que vai fundamentar e
validar toda a ordem jurdica positivada, atravs de um processo silogstico152.
Da que, para ele:
A funo desta norma fundamental : fundamentar a validade objetiva de
uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de atos de
vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, quer dizer,
interpretar o sentido subjetivo destes atos como sentido objetivo153.

Como conseqncia, a Norma Fundamental tida a priori como


objetivamente vlida, no pode ser posta em questo e nem ter sua validade
fundamentada num processo silogstico, mas antes em funo da legitimidade do
poder de quem tinha autoridade para formul-la.
Desta feita, partindo de uma anlise mais apurada das prescries
kelsenianas, notadamente nas que tratam da revoluo e mudana de Norma
Fundamental, verifica-se que, em realidade, a noo de Norma Fundamental o
resultado da presuno (ou pressuposio) de que os detentores dos fatores reais
do poder, num dado momento, transmitem esse poder, sua legitimidade, fora e
autoridade, para um texto jurdico e neste ato de transmisso do poder para o
primeiro texto da ordem normativa que ela presumivelmente se realiza154.

152

KELSEN, Hans. Teoria pura...op. cit, p. 226.


Idem.
154
Seno veja-se as anotaes de KELSEN acerca da mudana de uma Norma
Fundamental: O fenmeno da revoluo demonstra de forma clara a significao da norma
fundamental. Suponha-se que um grupo de indivduos tente conquistar o poder pela fora, a
fim de depor o governo legtimo de um Estado at ento monrquico e introduzir uma forma
republicana de governo. Se forem bem sucedidos, se a velha ordem terminar e a nova
ordem comear a ser eficaz, porque os indivduos cuja conduta a nova ordem regula
efetivamente se conduzem de um modo geral em conformidade com a nova ordem,
ento essa ordem considerada como ordem vlida. Agora, de acordo com essa nova
ordem que a conduta dos indivduos interpretada como sendo lcita ou ilcita. Mas isso
significa que se pressupe uma nova norma fundamental. No mais a norma segundo a
qual a velha constituio monrquica era vlida, mas uma norma segundo a qual a nova
constituio republicana vlida, uma norma que investe o poder revolucionrio do
poder legal Se os revolucionrios fracassarem, se a ordem que tentam estabelecer
permanecer ineficaz, ento, por outro lado, seu empreendimento interpretado no como
um ato criador de Direito, como ato lcito, como o estabelecimento de uma constituio, mas
153

47

Da por que ela pode se dar tanto num ordenamento de caractersticas


autoritrias quanto democrticas, medida que, no importa o contedo a ser
estabelecido no primeiro texto constitucional, mas sim se quem transmitiu o poder a
ela conferido realmente detinha autoridade para tanto155.
Com a formulao da Norma Fundamental, KELSEN procura resolver
tambm o problema da unidade de seu sistema dinmico, uma vez que, na cadeia
regressiva, em ultima ratio, todas as normas constituintes do ordenamento obtm
seu fundamento de validade a partir dela.
Por sua vez, os problemas de fechamento, coerncia e completude do
ordenamento so resolvidos em sua Teoria Pura do Direito a partir da tentativa de
teorizao de uma cincia jurdica livre de qualquer questo metafsica, ou seja, livre
de elementos axiolgicos, ticos, polticos, etc, sendo, portanto, uma teoria do direito
positivo156.
Neste desiderato, KELSEN promove uma severa distino entre ser e
dever-ser, fato e norma, para, ao compreender que o significado jurdico dado

como um ato ilcito, como crime de traio, e isso segundo a velha constituio monrquica
e sua norma fundamental especfica. Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
estado. op. cit., p. 173.
155
Neste sentido, KELSEN taxativo: Aqui permanece fora de questo qual seja o
contedo que tem esta Constituio e a ordem jurdica estadual erigida com base nela
[Norma Fundamental], se esta ordem justa ou injusta; e tambm no importa a questo de
saber se esta ordem jurdica efetivamente garante uma relativa situao de paz dentro da
comunidade por ela constituda. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado
qualquer valor transcendente ao Direito Positivo. . V. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
op. cit., p. 225.
156
J no prefcio de sua obra Teoria Pura do Direito, KELSEN alerta: H mais de duas
dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda
ideologia poltica e de todos os elementos da cincia natural, uma teoria jurdica consciente
da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo desde
o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente se
esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna
cincia, de uma cincia do esprito.; posteriormente, logo no incio do primeiro captulo ele
arremata: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em
geral, no de uma ordem jurdica especial. (...) Quando a si prpria se designa como pura
teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento dirigido ao
Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quando
no possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer dizer isto que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio
metodolgico fundamental. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit., ps. XI e 01.

48

sempre pela norma e no pelo fato157, chegar concluso que, mesmo sem norma
jurdica especfica para determinado caso, a ordem jurdica sempre aplicvel,
ainda que negativamente, pois nestes casos deve o juiz ou o tribunal rejeitar a
pretenso baseada numa suposta conduta ilcita sem o devido suporte jurdico, isto
porque a conduta praticada no tem qualquer significado para o direito158.
Destarte, ele elimina o problema das lacunas, contemplando o dogma da
completude e do fechamento do sistema, medida que elas no subsistiriam em
face da aplicao da norma geral de permisso de conduta, quer seja a de que se o
fato no juridicamente proibido, permitido159.
Todavia, KELSEN admite que, mesmo sendo pura fico, a teoria das
lacunas, enquanto suposio de que o Direito vigente no pode ser aplicado devido
a uma ausncia da norma geral que regule o caso concreto, desempenha um papel
importante porque o legislador compreende que em certos casos no previstos, a
aplicao da norma geral pode proporcionar um resultado insatisfatrio.
Da a criao da fico da lacuna atravs da permisso para que os
tribunais criem uma norma individual atravs de dispositivos como, por exemplo, o
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, que admite julgamentos de
acordo com a analogia, o costume e os princpios gerais do direito, em caso de
inexistncia de uma prescrio normativa especfica que atenda ao caso160.
Fiel a seu formalismo, KELSEN entende a importncia da fico da lacuna
como um limitador ao arbtrio judicial, medida que, se impossvel elaborar
normas gerais que contemplem todas as circunstncias, ento melhor abrir a
possibilidade de aplicao das concepes tico-polticas dos juzes apenas nos
casos em que no haja previso legislativa especfica, pois, sem essa fico seria
necessrio recorrer a frmulas como: quando a aplicao da ordem jurdica vigente
, segundo a concepo tico-poltica do tribunal, insatisfatria no caso sub judice, o

157

Esta concepo baseada na idia de que: so as normas jurdicas o objeto da cincia


jurdica, e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas
como pressuposto ou conseqncia, ou por outras palavras na medida em que constitui
contedo das normas jurdicas. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit., p. 79.
158
KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. op. cit., p. 273.
159
Idem, p. 273.
160
Ibidem, p. 275.

49

tribunal pode decidir o caso segundo sua livre apreciao161, a qual proporcionaria
um poder demasiado extenso ao tribunal, situao em que prevaleceria sempre os
valores tico-polticos dos juzes em detrimento aos do legislador162.
Quanto questo da coerncia, KELSEN propugna que as normas
jurdicas so sempre vlidas ou invlidas caso observem ou no a autoridade da
norma fundamental, a qual se constitui a unidade na pluralidade das normas163
justamente pelo fato de ser o fundamento ltimo de toda a ordem normativa.
Todavia, somente as proposies jurdicas (enunciados descritivos das
normas jurdicas) que podem ser verdadeiras ou falsas e, portanto, as possveis
contradies normativas se do apenas de modo indireto ou reflexivo.
Isto porque, mesmo nos casos em que uma norma determina uma
conduta e outra impe conduta diversa inconcilivel com a primeira, no possvel
que se fale em contradio lgica entre elas, mas somente se uma norma vlida
ou invlida em funo de estar ou no fundamentada na Norma Fundamental.
J a proposio jurdica pode ser verdadeira ou falsa porque descreve a
ordem jurdica, afirmando que, de harmonia com essa ordem jurdica, sob
determinados pressupostos deve ser ou no deve ser posto um ato coercivo164,
admitindo, por conseguinte, afronta aos princpios lgicos em geral e ao da nocontradio em especial165.
Assim, considerando que para esse autor uma das funes primeiras da
cincia do direito evitar contradies lgicas no seu objeto, ele formula a soluo
das antinomias em duas perspectivas, a saber:
A primeira se d nos casos de normas de mesma hierarquia, onde
inicialmente aplica-se a regra geral de que a norma posterior revoga a norma
anterior166.
No sendo esse critrio suficiente, deve o cientista do direito buscar uma
interpretao compatvel entre elas, de modo a estabelecer os limites de validade de
161

KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. op. cit., p. 275


Idem, ps. 275-276.
163
Ibidem, p 228.
164
Ibid., p. 229.
165
Ibid.
166
Ibid, p. 230.
162

50

cada uma, como, por exemplo, nos casos que envolvem normas gerais e especiais,
situao em que, para os casos contemplados pelas normas especiais, estas
prevalecem167.
Persistindo a antinomia, as prescries devem ser consideradas como
sem sentido, obrigando a concluso que, para o caso no existe norma
objetivamente vlida168 devendo ser aplicada a fico legal que solucione a teoria
das lacunas.
Na segunda perspectiva, KELSEN pensa o problema a partir de normas
de graus hierrquicos diferentes e a soluo mais bvia transparece na idia de que
a norma inferior que contraria a superior no observou (e, portanto, no possui) seu
fundamento de autoridade como norma e deve ser considerada inexistente, sendo
impossvel, portanto, o conflito entre normas de escalo superior e inferior169.
Assinala ainda o jusfilsofo que, caso a incompatibilidade esteja no
contedo das proposies jurdicas, so os tribunais competentes que devem
declarar se h ou no a incompatibilidade que enseja a anulao e verificar a
possibilidade de uma interpretao conforme a norma superior.
Dessas

anotaes

do

sistema

kelseniano,

verifica-se

que,

estruturalmente, ele fechado, no admite lacunas, abstrato, conceitual, dinmico e


composto por regras positividas.
Metodologicamente, cabe assinalar que a validade das normas decorre de
uma demonstrao lgico-dedutiva da Norma Fundamental, por isso de carter
axiomtico, e o processo de aplicao do direito tambm decorre de uma subsuno
silogstica da regra ao fato, onde no cabe ao jurista formular questionamentos de
origem axiolgica, nos termos da doutrina juspositivista formal j descrita.

I.4.2 BOBBIO
Ao tratar do ordenamento jurdico como um sistema, Norberto BOBBIO se
insurge contra a tese kelseniana de que o sistema jurdico puramente dinmico:

167

KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. op. cit., p. 230.


Idem, p. 231.
169
Ibidem, p. 232.
168

51

...se assim, parece difcil falar apropriadamente do ordenamento jurdico


como de um sistema, isto , chamar sistema ao sistema de tipo dinmico com a
mesma propriedade com que se fala em geral do sistema como totalidade
ordenada (...) Ora, atendo-se definio de sistema dinmico como o sistema no
qual o critrio de enquadramento das normas puramente formal, deve-se
concluir que num sistema dinmico duas normas em oposio so perfeitamente
legtimas. E, de fato, para julgar a oposio de duas normas necessrio
examinar o seu contedo; no basta referir-se autoridade da qual emanaram170.

Para o jusfilsofo italiano o ordenamento, enquanto sistema dinmico, no


pode ser considerado um sistema justamente porque comporta contradio entre
seus entes, e, como alternativa, aponta para uma concepo do sistema jurdico a
partir do princpio de que nele no podem existir normas incompatveis, sendo a
compatibilidade o critrio de validade e a coerncia um dever de justia.
Em suas prprias palavras:
Se num ordenamento vm a existir normas incompatveis, uma das duas ou
ambas devem ser eliminadas. Se isso verdade, quer dizer que as normas de
um ordenamento tm um certo relacionamento de compatibilidade, que implica a
excluso de incompatibilidade. Note-se, porm que dizer que as normas devam
ser compatveis no quer dizer que se encaixem umas nas outras, isto , que
constituam um sistema dedutivo perfeito. (...) confrontado com um sistema
dedutivo, o sistema jurdico alguma coisa de menos; confrontado com o
sistema dinmico, do qual falamos no pargrafo anterior, algo de mais: de fato,
se se admitir o princpio de compatibilidade, para se considerar o enquadramento
de uma norma no sistema no bastar mostrar a sua derivao de uma das
fontes autorizadas, mas ser necessrio mostrar tambm que ela no
incompatvel com outras norma171.

Quanto Norma Fundamental, BOBBIO entende que ela necessria


para fundar o sistema normativo, dando-lhe unidade (princpio kantiano do reductio
ad unum) e fechamento, e, sendo ela a norma ltima, a ela deve ser referido como
o fundamento ltimo de legitimidade de todo o sistema172, tendo

natureza

atributiva e imperativa, a depender da perspectiva do poder que ela d origem ou da


obrigao dela proveniente173.

170

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., ps. 73 e 74.


Idem, ps. 80 e 81.
172
Ibidem, p. 60
173
Ibid., p. 59.
171

52

Assim, BOBBIO compreende que se o poder jurdico advm sempre de


uma norma jurdica, o poder constituinte s pode ser considerado jurdico se
tambm produzido por uma norma jurdica e essa a Norma Fundamental.
Noutra perspectiva, BOBBIO explica que uma norma pode ser posta, mas
para ser vlida depende de sua compatibilidade/conformidade com o sistema ou
ordenamento jurdico.
Todavia, em relao Norma Fundamental no cabe esse tipo de
questionamento, uma vez que, sendo posta, ela vlida justamente porque
produto do poder originrio, fundante e coercitivo, proveniente daqueles que tm
fora para fazerem com que suas normas sejam respeitadas174.
Assim, BOBBIO elimina a distncia entre a validade e a positividade da
Norma Fundamental e a elege como critrio maior de validao das demais normas
do sistema, atendendo a seu imperativo de unidade:
Ento diremos que a norma fundamental o critrio supremo que permite
estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, o
fundamento de validade de todas as normas do sistema. Portanto, no s a
exigncia de unidade do ordenamento mas tambm a exigncia de fundamentar
a validade do ordenamento nos induzem a postular a norma fundamental, a qual
, simultaneamente, o fundamento de validade e o princpio unificador das
normas de um ordenamento175.

Em relao coerncia, ela um dever irrenuncivel do sistema jurdico,


pois, como visto, para ele a compatibilidade entre os elementos caracterstica
imprescindvel para a constituio do ordenamento, de modo que, as solues
apontadas seguem na mesma linha das propostas por KELSEN, com ligeira
variao na forma da abordagem.
Assim, BOBBIO entende que as dicotomias podem ser solveis e, por
isso, aparentes; ou insolveis ou reais, uma vez que h duas razes pelas quais
nem todas as antinomias podem ser resolvidas: 1) aplicao de nenhuma regra
pensada a soluciona e 2) h casos em so aplicveis duas ou mais regras em
conflito entre si176.

174

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., p. 66.


Idem, p. 62.
176
Ibidem, p. 92.
175

53

Outrossim, trs so as regras ou critrios fundamentais para a soluo


das antinomias aparentes: a) critrio cronolgico; b) o critrio hierrquico e c) o
critrio da especialidade177.
Ainda que a enunciao destes critrios seja autoexplicativa, cabe
explanar, sinteticamente, o campo de incidncia de cada um deles.
De acordo com BOBBIO:
O critrio cronolgico serve quando duas normas incompatveis so
sucessivas; o critrio hierrquico serve quando duas normas incompatveis
esto em nvel diverso; o critrio de especialidade serve no choque de uma
norma geral com uma norma especial178.

Portanto, como em KELSEN, a norma posterior revoga a anterior de


mesma hierarquia, a superior prevalece sobre a inferior na ordem hierrquica do
sistema e a especial prefervel nos casos especiais por ela regulados.
Contudo, o prprio BOBBIO lembra que a antinomia pode ocorrer entre
normas gerais, contemporneas e do mesmo nvel179.
Neste caso, a soluo recai nas mos do intrprete:
...no caso de um conflito no qual no se possa aplicar nenhum dos
trs critrios, a soluo do conflito confiada liberdade do intrprete;
poderamos quase falar de um autntico poder discricionrio do intrprete, ao
cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas
hermenuticas usadas pelos juristas por uma longa e consolidada tradio e no
se limitando a aplicar uma s regra. (...) o intrprete, seja ele o juiz ou o jurista,
tem frente trs possibilidades: 1) eliminar uma; 2)eliminar as duas; 3) conservar
as duas180.

Prossegue o citado jurista lecionando que, o caso em que o intrprete


opta pela eliminao de uma norma antinmica pode ocorrer atravs da
interpretao ab-rogante, utilizando-se da prerrogativa que o juiz tem de considerar
uma das normas incompatveis para o caso concreto181.
Na segunda situao, o da dupla eliminao, ela possvel quando as
normas antinmicas no so apenas contraditrias, mas contrrias ao ponto que

177

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., p. 92.


Idem, p. 97.
179
Ibidem, p. 97.
180
Ibid., p. 100.
181
Ibid., p. 101.
178

54

uma inviabiliza e elimina a outra, de modo que nenhuma das duas permanece no
sistema, sendo ento, buscada uma outra soluo como alternativa182.
O terceiro caso, o da conservao das duas normas incompatveis, s
possvel caso seja feita uma interpretao corretiva que obtenha xito em eliminar a
incompatibilidade, evitando, destarte, o remdio extremo da ab-rogao183.
Quanto ao requisito da completude, BOBBIO lembra que uma condio
necessria porque o juiz deve julgar, com base em uma norma pertencente ao
sistema, todas as controvrsias a ele apresentadas184.
Todavia, refuta a tese kelseniana acerca das condutas juridicamente
irrelevantes com base na reformulao da teoria da norma geral exclusiva,
sustentada por Zitelmann na Alemanha e Donato Donati na Itlia185.
Com efeito, essa teoria baseia-se na idia de que o direito nunca falta
porque em cada norma que regula um comportamento, a norma particular inclusiva,
h uma norma geral exclusiva, que exclui da regulamentao todos os
comportamentos nela no previstos186, sendo, por conseguinte, indiferentes ao
direito.
Contudo, BOBBIO lembra que, freqentemente, num ordenamento jurdico
h tambm um terceiro tipo de norma: a norma geral inclusiva, correspondente ao
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileira, j mencionada, utilizada para
regulamentar casos semelhantes ou matrias anlogas de forma idntica.
Assim, conforme explica o filsofo citado:
Enquanto que norma geral exclusiva aquela norma que regula todos os
casos no-compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira
oposta, a caracterstica da norma geral inclusiva a de regular os casos no
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira
idntica187.

Outrossim, tem-se que a aplicao de norma geral exclusiva ou inclusiva,


cujos resultados so completamente diversos, depende do entendimento se os fatos
182

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., ps. 101-102.


Idem, ps. 102-103.
184
Ibidem, p. 118.
185
Ibid.,, p. 133.
186
Ibid.
187
Ibid., p. 137. Destaques do prprio texto citado.
183

55

que compem o caso concreto podem ser considerados semelhantes ou anlogos e,


essa opo no encontra nenhum respaldo no ordenamento jurdico, cabendo ao
intrprete tal deciso.
Conseqentemente, como o sistema no fornece um critrio nico para o
intrprete, possvel falar que ele incompleto se tomado em considerao um
sentido diferente de lacuna:
...a lacuna se verifica no mais por falta de uma norma expressa pela
regulamentao de um determinado caso, mas pela falta de um critrio para a
escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser
aplicada. Num certo sentido, vamos alm da teoria da norma geral exclusiva,
porque admitimos que no caso do comportamento expressamente noregulamentado no h sempre s uma, mas duas solues jurdicas. Num outro
sentido, porm, desmentimos a teoria, na medida em que, se as solues
jurdicas possveis so duas e falta um critrio para aplicar ao caso concreto uma
em vez da outra, reencontramos aqui a lacuna que a teoria havia acreditado
poder eliminar: lacuna no a respeito do caso singular, mas a respeito do critrio
com base no qual o caso deve ser resolvido188.

J nos casos em que o sistema no fornece uma soluo satisfatria, que


atenda aos anseios de justia do aplicador, BOBBIO compreende que ocorre a
chamada lacuna ideolgica, existente porque nenhum ordenamento jurdico
positivo perfeito.
Todavia, ele entende que no tarefa do aplicador do Direito se
preocupar com as lacunas ideolgicas, mas sim com as reais, no sentido acima
especificado189.

I.4.3 - HART
Outra interessante contribuio do positivismo analtico provm da obra de
Herbert HART, o qual parte da constatao de que uma das maiores dificuldades
encontradas para a elaborao de uma teoria jurdica fornecer uma explicao que
contemple a complexidade dos fatos e pondere sobre a diferena entre o observador
interno e externo, no desconsiderando nenhum desses pontos de vista190.
188

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., ps. 137-138. Negritos a
partir de destaques do texto original.
189
Idem, p. 140.
190
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1986, p. 100.

56

HART explica, ento, que h uma tenso entre os dois plos, medida
que o ponto de vista interno compartilhado por aqueles que aceitam e cooperam
voluntariamente na manuteno das regras, e assim vem o seu prprio
comportamento e o das outras pessoas em termos de regras,191 enquanto que, do
outro lado, esto aqueles que rejeitam as regras e atendem a elas apenas de um
ponto de vista externo, como sinal de possvel castigo.192
Da, HART compreende que uma sociedade sem poder legislativo,
tribunais ou funcionrios teria a atitude geral do grupo (ponto de vista interno) como
nico meio de controle social e seria, por conseguinte, baseada numa estrutura
social composta, basicamente, por regras primrias de obrigao.193
Contudo, na compreenso do autor, essa composio societria
apresentaria pelo menos trs defeitos:
a) as regras no formam um sistema, constituindo apenas um conjunto de
padres separados, sem qualquer identificao ou marca comum, excepto,
claro, a de que so regras aceites por um grupo particular de seres
humanos194;
b) as regras teriam um carter esttico, medida que:
o nico modo de alterao das regras conhecido de tal sociedade ser o
processo lento de crescimento, atravs do qual os tipos de conduta primitivamente
pensados como facultativos se tornaram primeiramente habituais ou usuais e,
depois, obrigatrios, e o processo inverso de enfraquecimento que ocorre quando os
desvios, outrora tratados com severidade, so primeiro tolerados e depois passam
despercebidos195, e

3) a presso social pela qual se mantm as regras ineficaz196.


O remdio para sanar tais defeitos, segundo HART, a complementao
das regras de obrigao primrias com as secundrias, as quais subdividem-se em
trs espcies: as regras de reconhecimento, as de alterao e as de julgamento,
de modo que, cada uma destas espcies de regras secundrias consistiriam
solues para cada um dos trs defeitos, respectivamente.
191

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. op. cit., p. 100.


Idem.
193
Ibidem, p. 101.
194
Ibid., p. 102.
195
Ibid.
196
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. op. cit., ps. 102-103.
192

57

Em relao s regras de reconhecimento elas so necessrias no


momento da passagem do mundo pr-jurdico para o jurdico, visto que so
concernentes aos escritos (textos legais, cdigos, etc) reconhecidamente dotados
de autoridade, de maneira que no haja dvidas acerca de sua existncia e, numa
sociedade em que o direito estivesse desenvolvido, elas so pertinentes aos
mbitos de competncia, promovendo, por conseguinte, a ordenao hierrquica
entre as normas, ao passo que apresentam os critrios para solucionar possveis
antinomias, o que j proporciona uma noo de sistema ou ordenamento jurdico197.
Ademais, observa-se que na passagem do mundo pr-jurdico para o
jurdico, as normas de reconhecimento desempenham papel equivalente ao da
Norma Fundamental, que inaugura todo o sistema.
J as regras de alterao atacam o defeito esttico do direito composto
apenas de regras primrias de obrigao porque conferem poder a um rgo (ou um
indivduo) para introduzir novas regras que determinem a conduta dos membros da
comunidade198.
As regras de julgamento eliminam o problema da ineficcia da presso
social porque delimitam quem so os julgadores e qual o processo (e
procedimentos) devero ser seguidos na ocasio de violao, em concreto, de uma
regra primria.
Tal posio permite a HART concluir que a unio das regras primrias e
secundrias o corao de um sistema jurdico, cuja estrutura possibilita a
resoluo das mais diversas indagaes jurdicas, envolvendo no s os conceitos
jurdicos especficos com que o jurista se ocupa profissionalmente, tais como os de
obrigao e direitos, validade e fontes do direito, legislao e jurisdio, como
tambm sano.199
Destarte, cabe pontuar que na obra de HART admitida a possibilidade
de abertura axiolgica na aplicao do direito quando o intrprete faz uma escolha
entre

197

as

interpretaes

normativas possveis, atendendo a demanda por

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. op. cit., ps. 104-105.


Idem, p. 105.
199
Ibidem, ps. 107-108.
198

58

legitimidade do observador interno. Ao observador externo que descumpra as


regras, resta a coao como meio atravs do qual o direito se torna efetivo.
Deste modo, apreende-se que, para HART, a eficcia do direito se
assenta no binmio legitimidade coao.
Resta dizer, ainda, que da obra de HART, foi destacado apenas o
momento descritivo do sistema jurdico, sua estrutura de regras primrias e
secundrias,

sem

consideraes

valorativas,

correspondendo

ao

sistema

200

extrnseco

Entretanto, no se olvida que esse autor se afasta de KELSEN e do


positivismo clssico por pregar o direito como prtica institucional, que nega a norma
como realidade em si e exige uma perspectiva hermenutica que recusa a demanda
do rigor lgico201 (h a necessidade de abertura para o ponto de vista do observador
interno), que faz com que o sistema interno tenha que se adequar axiologicamente
s significaes de verdade e justia da sociedade que regula, aproximando-se,
como

afirma

Katya

WITTGENSTEIN

KOZICKI,

da

Teoria

da

Linguagem

Ordinria

de

202

200

Acerca dos conceitos de sistema extrnseco e intrnseco, precisa a lio de Paulo


BONAVIDES: Tradicionalmente, distinguem-se duas acepes de sistema: o sistema
externo ou extrnseco e o sistema interno ou intrnseco. O sistema externo refere-se ao
trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou totalidade de conhecimento logicamente
classificados, segundo um princpio unificador. aquilo que Kant, em frase lapidar, j
formulara na Crtica da Razo Pura: Entendo por sistema a unidade de diversos
conhecimentos debaixo de uma idia. (...) Depois de assinalar que os requisitos de um
sistema externo so puramente formais, ocupando-se da cincia jurdica como sistema
externo, afirma Losano que os requisitos necessrios e suficientes para sua existncia so
trs, havendo porm autores que acrescentam mais um. Escreve aquele publicista: Todos
os autores, com efeito, concordam em indicar como requisitos de um sistema externo a
coerncia, perfeio (completezza) e a independncia; h contudo quem, alm da
independncia dos axiomas, se refira por igual sua necessidade. Mas ao lado desse
conceito de sistema extrnseco, concorre tambm o de sistema intrnseco ou interno, que
no se refere ao conhecimento do objeto, mas ao objeto mesmo. Traduz-se num conjunto
de elementos materiais (coisas ou processos) ou no materiais (conceitos), ligados entre si
por uma relao de mtua dependncia, constituindo um todo organizado. Diz-se, por
exemplo, nessa acepo intrnseca: sistema solar, sistema nervoso, sistema normativo etc.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2003, ps. 108-109, negritos a partir dos destaques do prprio texto.
201

Cf. KOZICKI, Katya. H.L.A. HART: a hermenutica como via de acesso para uma
significao interdisciplinar do direito. Universidade Federal de Santa Catarina: Florianpolis,
Ilha de Santa Catarina, dissertao de mestrado aprovada em 1993, ps. 68, 109.
202
Idem, p. 48.

59

CAPTULO II
Crticas e reconstruo do sistema:
a reformulao metodolgica e estrutural

No captulo anterior, verificou-se que o positivismo jurdico, abeberando-se


em fontes jusnaturalistas e no interior do paradigma do sujeito, buscou dar um status
cientfico ao direito, acabando por reduz-lo a um conhecimento demonstrativo,
conceitual, confinado num sistema ideal e fechado, sem vinculao com os valores
cambiantes de verdade e justia do mundo do SER.
Contudo, o pretenso status cientfico do direito, o sistema composto de
regras e sua metodologia axiomtico-dedutiva passou a sofrer uma forte rejeio,
notadamente a partir de meados do Sc. XX, no perodo ps Segunda Guerra
Mundial, com a publicao da obra Tpica e Jurisprudncia, de Theodor Viehweg,
em 1953203.
Isso porque, conforme Manuel ATIENZA, a idia fundamental de
VIEHWEG era reivindicar o interesse que o modo de pensar tpico ou retrico tinha
para a teoria e prtica do direito.204
Desta feita, sem ignorar que as teorias crticas foram muito importantes no
questionamento do positivismo205, optou-se por uma apresentao das crticas e
limites do mtodo e do sistema juspositivista a partir das matrizes propostas pela
tpica de VIEHWEG e seus seguidores, as quais fundam-se na tpica e retrica
aristotlicas.
Sendo

assim,

tornou-se

imperioso

retornar

ao

pensamento

de

ARISTTELES, enquanto fonte primordial do confronto entre raciocnio dialtico

203

ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. trad. Maria


Cristina Guimares Cupertino, 2 ed. So Paulo: Landy editora, 2002, p. 59.
204
Idem.
205
Sobre o tema, conferir: PPE, Albano Marcos Bastos; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do
direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996. Tambm: CRCOVA, Carlos
Mara. A opacidade do direito. trad. Edmilson Alkmim Cunha. So Paulo: Editora LTr, 1998.

60

(tpico) e raciocnio demonstrativo (apodtico), antes de avanar nos estudos da


Tpica e Jurisprudncia de VIEHWEG.
Na seqncia, atravs de VIEHWEG, a tpica se torna jurdica e ope-se
metodologia e idia de sistema positivista, na mesma medida em que quebra toda
a estrutura desse sistema ao teorizar o raciocnio jurdico no mais a partir das
normas, mas a partir dos problemas do mundo real.
Com as crticas a VIEHWEG, surge a necessidade de reconstruo do
sistema, o que ser feito a partir da obra de CANARIS.
Ao final, reala-se a imprescindibilidade do sistema constitucional, agora
reconstrudo estruturalmente e metodologicamente, a fim de atender aos anseios de
certa segurana jurdica com a busca de justia do caso concreto.
II.1 A crtica do mtodo: confronto entre demonstrao e dialtica
II.1.1 - Raciocnio dialtico e raciocnio apodtico: traos distintivos
Dentro dos objetivos acima enumerados, aqui cabe destacar os traos
distintivos entre o raciocnio dialtico e o demonstrativo ou apodtico (do grego
demonstrar desde, apodeixis) a partir da matriz aristotlica, os quais, mesmo
inerentes a etapas diversas e complementares no sistema de conhecimento de
ARISTTELES206, podem ser considerados como metodologicamente opostos.
Com efeito, j no incio do tratado sobre os Tpicos, o estagirita
estabelece a distino entre os raciocnios, em passagem muito citada e bastante
esclarecedora, verbis:
Ora, o raciocnio um argumento que, estabelecidas certas coisas, outras
coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras. (a) O raciocnio
uma demonstrao quando as premissas das quais parte so verdadeiras e
primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provm originariamente
de premissas primeiras e verdadeiras: e, por outro lado, (b) o raciocnio
dialtico quando parte de opinies geralmente aceitas. So verdadeiras e
primeiras aquelas coisas nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra
coisa que no seja elas prprias; pois, no tocante aos primeiros princpios da
206

O raciocnio dialtico promove a passagem da tchne, dominado pela doxa, para a


epysteme (cincia propriamente dita), que utiliza a metodologia lgico-dedutiva.

61

cincia, descabido buscar mais alm o porqu e as razes dos mesmos; cada
um dos primeiros princpios deve impor a convico da sua verdade em si
mesmo e por si mesmo. So, por outro lado, opinies geralmente aceitas
aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filsofos em
outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notveis e eminentes.
O raciocnio (c) contencioso ou erstico quando parte de opinies que
parecem ser geralmente aceitas, mas no o so realmente, ou, ento, se apenas
parece raciocinar a partir de opinies que so ou parecem ser geralmente
aceitas. Pois nem toda opinio que parece ser geralmente aceita o na
realidade. Com efeito, em nenhuma das opinies que chamamos geralmente
aceitas a iluso claramente visvel, como acontece com os princpios dos
argumentos contenciosos, nos quais a natureza da falcia de uma evidncia
imediata e, em geral at mesmo para as pessoas de pouco entendimento. Assim,
pois, dos argumentos ersticos que mencionamos, os primeiros merecem
realmente ser chamados raciocnios, mas aos segundos devemos reservar o
nome raciocnios ersticos ou contenciosos, e no simplesmente raciocnios,
visto que parecem raciocinar, mas na realidade no o fazem.
Mais ainda (d): alm de todos os raciocnios que mencionamos existem os
paralogismos ou falsos raciocnios, que partem de premissas peculiares s
cincias especiais, como acontece, por exemplo, na geometria e em suas
cincias irms. Com efeito, esta forma de raciocnio parece diferir das que
indicamos acima; o homem que traa uma figura falsa raciocina a partir de coisas
que nem sempre so primeiras e verdadeiras, nem tampouco geralmente
aceitas207.

Deste rico excerto dos Tpicos, so explicitadas as caractersticas


prprias de cada tipo de raciocnio, medida que a distino entre premissas
verdadeiras e premissas ndoxas (e, entre estas, a diviso em autnticas e
aparentes) que permite a diferenciao entre raciocnios demonstrativos, dialticos e
ersticos.
J o paralogismo se distingue dos raciocnios ersticos porque enquanto
este baseado no engano de que a premissa aceita, mas isso no ocorre
efetivamente: naquele a prpria premissa errada, ou seja, o ponto de partida
estava

eivado pelo

erro,

sendo,

portanto, um

raciocnio incorreto e s

208

estruturalmente silogstico

207

ARISTTELES. Tpicos. Dos Argumentos Sofsticos. trad. da verso inglesa de W. A.


Pickard Cambridge de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. So Paulo: Nova Cultural,
1987. Livro I, 1, 25-30, 100b18-20, 25-30, 101a-5-10, ps 05-06.
208
Na lio de Enrico BERTI: Aristteles menciona tambm, sempre no incio dos Tpicos,
o paralogismo: um raciocnio incorreto, portanto, no um autntico silogismo, mas todavia
baseado nos princpios prprio de uma cincia particular; por exemplo, no caso da
geometria, um paralogismo pode nascer de um erro na construo de uma figura. Em tal
caso, portanto, no h qualquer relao com a erstica, isto , com o engano, mas

62

Contudo, importa neste momento ressaltar as diferenas entre os


raciocnios demonstrativos e dialticos, comeando pelo primeiro.
Na explicao de Cham PERELMAN:
Os raciocnios analticos so aqueles que, partindo de premissas
necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente verdadeiras, redundam, graas a
inferncias vlidas, em concluses igualmente necessrias ou vlidas. Os
raciocnios analticos transferem concluso a necessidade e a verdade das
premissas: impossvel que a concluso seja falsa, se o raciocnio foi feito
corretamente, a partir de premissas corretas209.

Percebe-se, ento, que o mtodo da cincia apodtica lgico-dedutivo,


formal, com duas caractersticas principais:
a) a relao de causa-efeito e necessidade so asseguradas pela demonstrao
(apdeixis) e
b) a garantia da concluso vlida se d pelo procedimento silogstico
eminentemente formal e a garantia de concluses verdadeiras ou corretas (no
sentido de adequada realidade) dada pela verdade da premissa primeira
ou princpio fundante.
Ademais, a verdade das premissas condio prpria da demonstrao,
sendo que, por isso, esse raciocnio depende de um axioma, ponto de partida de
toda deduo posterior, que faz o papel de um princpio fundante, conforme ensina
Oswaldo Porchat PEREIRA:
A doutrina aristotlica das cincias mostra a existncia de princpios,
que so proposies imediatas e primeiras, anteriores e mais conhecidas,
necessrias e por si, proposies absolutamente indemonstrveis por que as
cincias principiam e sobre as quais constroem seus silogismos, delas partindo

simplesmente com o erro; por isso no o caso de falar de contrafao ou de deformao


da racionalidade. Cf. BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. 2 ed. trad. Dion Davi
Macedo. So Paulo: Loyola, 2002, p. 27.
209
PERELMAN, Cham. Lgica juridica e nova retrica. trad. Vergnia J. Pupi. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, ps. 01-02.

63

para demonstrar e concluir as propriedades tambm necessrias e por si dos


gneros particulares que se ocupam 210.

Destarte, ainda no rastro de PEREIRA, possvel apreender as seguintes


caractersticas desses princpios no pensamento aristotlico:
a) so indemonstrveis, e deles no pode haver cincia em sentido estrito;
b) seu conhecimento cabe inteligncia;
c) so absolutamente anteriores e no concebem a investigao de seus
porqus (por isso fazem f);
d) as proposies princpios, porque imediatas, so indivisveis e unas, no
admitindo termo mdio entre predicado e sujeito e exprimindo causalidades
imediatas;
e) nenhuma outra cincia suprema e anterior vem legitimar ou fundamentar os
princpios das diferentes cincias particulares;
f) o conhecimento dos princpios imediatos imprescindvel para a possibilidade
do conhecimento demonstrativo211.
Assim, o raciocnio apodtico monolgico, subjetivo e particular (porque
parte de um princpio prprio), seu modo operacional assenta-se na coerncia lgica
e no extremado formalismo, nos termos do modelo da geometria de Euclides, j
explicada no captulo anterior.
J na dialtica as premissas so opinies aceitas (ndoxa), sendo esta
diferena o trao distintivo fundamental, conforme realado por Juan Antonio
GARCIA AMADO:
El rasgo fundamental de la dialctica se encuentra en la naturaleza de las
premisas, que slo son verosmiles. La ausencia de un criterio apriorstico de
verdad o de una va de acceso perfectamente segura, establecida de antemano e
invariable, para alcanzar el conocimiento verdadero, hace que en determinadas
210

PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e Dialtica em Aristteles. So Paulo: Ed. UNESP,


2001, p. 337, (col. Biblioteca de Filosofia).
211
PEREIRA, Oswaldo Porchat. op. cit., ps. 337-339.

64

materias la nica certeza posible, la nica va para la solucin de los problemas


sea la dialctica, esto es, el intercambio dialgico de razones, de argumentos, la
confrontacin de opiniones tenidas todas ellas como admisibles, en cuanto
respaldadas por alguna forma de consenso o por el sentido comn, con vistas a
que se imponga aquella consecuencia que con mayor coherencia se siga de las
opiniones con que pretende fundarse.
Lo que diferencia el razonamiento diacltico no es, por tanto, ningn tipo
especial de lgica, distinta de la que establece las leyes formales de cualquier
otro razonamiento, sino lo que podramos llamar la condicin epistemolgica de
las premisas que parte212.

No entanto, Enrico BERTI adverte que o conceito premissas ndoxa no


deve ser traduzido apenas por premissas provveis no sentido estatstico, ou seja,
o de que possuam algum grau de verdade213, e nem mesmo traduzidas por
premissas verossmeis, como se houvesse uma oposio entre a realidade e a
aparncia, at porque, o prprio ARISTTELES, ao caracterizar o raciocnio erstico
distingue os ndoxa autnticos dos aparentes214.
Isso porque ARISTTELES usa o adjetivo ndoxa no s para as
premissas do silogismo dialtico, mas tambm ao se referir aos sbios mais notveis
e eminentes215, de modo que, segundo BERTI:
Os ndoxa so, portanto, premissas, ou caso se queira, tambm opinies,
mas autorizadas, importantes, s quais se deve, em todo caso se dar crdito e
das quais no se pode afastar. Certamente Aristteles julgava que tambm
fossem verdadeiras, mas queria fazer notar que, nos fins da dialtica, o que
conta no que as premissas sejam verdadeiras, mas que sejam partilhadas,
reconhecidas, aceitas por todos, portanto tambm pelo pblico-rbitro e por
ambos os interlocutores216.

Desta feita, no tendo um ponto de partida certo e seguro, a tarefa da


dialtica distinguir o verdadeiro do falso presente nas premissas ndoxa, ou seja,
buscar o uno, universal escondido na particularidade dos mltiplos problemas, isso
porque, do mesmo modo que na filosofia grega se acreditava que por detrs da
aparncia h a essncia217, nas premissas ndoxa a verdade est encoberta pelo
manto da falsidade, bastando ser depurada.

212

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica jurdica. Madrid: Editorial Civitas,
1988, p. 48.
213
BERTI, Enrico. op. cit., p. 24.
214
Idem, ps. 24 e 25.
215
Ibidem, p. 25
216
Ibid.
217
CORREAS, Oscar. Metodologia Juridica : Una introduccin filosofica I. 2 ed. Colnia del
Carmem: Distribuciones Fontamara, 1998 op. cit., p. 27.

65

Cabe ao investigador dialtico partir dessas premissas, de modo


silogstico, em que no problema so colocadas duas alternativas contraditrias e
excludentes em si, para des-cobrir o que est oculto, conforme bem observado por
DUSSEL:
A dialtica, para Aristteles, radicalmente a arte do des-cobrimento ou
da verdade do ser; um des-cobrir o que est encoberto. Do factum, do fato
dado, a priori, da cotidianeidade, a dialtica vai em direo ao que est oculto.
Des-cobrir o oculto constituir um movimento, um discurso atravs de um
caminho (Weg em alemo, hdos em grego: mthodos; caminho que se
percorre). O processo de descobrir o ser um mtodo. No pensamento moderno,
esse processo ser invertido, ser outro hdos, outra direo, outro sentido218.

Sendo assim, possvel notar, na esteira do pensamento de Albano


Marcos Bastos PPE, que o resgate da dialtica e do carter prtico do Direito e de
sua filosofia passo importante na conquista de maior legitimidade da ordem
jurdica, por que possibilita a superao da fundamentao excessivamente formal
da Modernidade em prol de um controle material do contedo das normas jurdicas
pelo mundo da vida219.
A seguir, sero investigados os fundamentos e o modo de funcionamento
da dialtica.
II.1.2 Fundamentos da dialtica aristotlica
Apontadas as diferenas entre os raciocnios dialticos e demonstrativos,
cumpre, nos exguos limites da meta aqui proposta, aprofundar o estudo da natureza
da dialtica, seu modus operandi e seus instrumentos.
Para tanto, ser necessrio deter-se no tratado aristotlico sobre Os
Tpicos, onde, logo em seu primeiro pargrafo, so anunciados os objetivos e as
principais caractersticas de sua investigao:
Nosso tratado se prope encontrar um mtodo de investigao graas ao
qual possamos raciocinar, partindo de opinies geralmente aceitas, sobre
218

DUSSEL, Enrique. Mtodo para uma filosofia da libertao. trad. Jandir Joo Zanotelli.
So Paulo: Edies Loyola,1986, p.24.
219
PPE, Albano Marcos Bastos. A filosofia do direito e a filosofia prtica: o ethos enquanto
mundo compartilhado: a questo da legitimidade do direito. Universidade Federal do Paran:
Curitiba, Tese de Doutorado aprovada em 2002, Indito.

66

qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos tambm capazes, quando
replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause
embarao220.

Ora, uma leitura atenta deste excerto permite, desde agora, apresentar ao
menos duas consideraes acerca da Tpica: a) um mtodo de investigao e b)
parte de opinies aceitas acerca de um problema.
Indo alm, BERTI assevera que:
Nesses poucos princpios faz-se, antes de tudo, referncia a uma situao
concreta de dilogo, ou de discusso, entre, ao menos, dois interlocutores, um
dos quais sustenta certa tese, enquanto o outro a contesta: a dialtica vem, com
efeito, de dialgesthai, dialogar, mas no no sentido de conversar, por exemplo,
para entretenimento recproco ou para passar o tempo, mas no sentido de
discutir, com intervenes de ambas as partes, contrastantes uma em relao
outra221.

Resta patente, ento, que para alcanar seus objetivos, a dialtica


pressupe uma argumentao com um interlocutor capaz de fazer escolhas entre as
alternativas colocadas na tese em debate.
Na seqncia, ARISTTELES compreende que os argumentos e
raciocnios partem de materiais iguais em nmero e do mesmo tema, medida que
tanto as proposies de que partem os argumentos e os problemas de que partem
os raciocnios indicam um gnero, uma peculiaridade, ou um acidente.
Ao considerar que a peculiaridade tem uma parte essencial e outra no
essencial, ARISTTELES a separa em definio para denotar a essncia,
englobando as demais caractersticas no essenciais em torno da expresso
propriedade.
Destarte, conclui que as proposies e os problemas possuem quatro
elementos, a saber: definio, propriedade, gnero (classe) e acidente, sendo que, a
diferena entre problema e proposio estaria apenas na forma em que fosse

220

ARISTTELES. Tpicos. Dos Argumentos Sofsticos. trad. da verso inglesa de W. A.


Pickard Cambridge de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. So Paulo: Nova Cultural,
1987, Livro I, 1, 100 a 18, 20, p. 05.
221
BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. op.cit., p. 19.

67

construda a frase, de modo que estas existem em igual nmero, pois basta mudar a
estrutura do prprio enunciado 222.
No tangente ao significado de cada um dos quatro elementos, ainda no
rastro do Filsofo de Estgira, apreende-se que definio uma frase que significa
a essncia de uma coisa223, propriedade um predicado que no indica a
essncia de uma coisa, e todavia pertence exclusivamente a ela e dela se predica
de maneira conversvel224,

gnero aquilo que se predica, na categoria de

essncia todas aquelas coisas que apresentam diferenas especficas225 e, por fim,
um acidente (1) alguma coisa que, no sendo nada do que precede (...) pertence,
no entanto, coisa; (2) algo que pode pertencer a alguma coisa, sem que por isso a
coisa deixe de ser ela mesma (...)226, sendo esta segunda definio mais
apropriada, conforme aduz o filsofo em epgrafe.
Assim, explica PEREIRA que toda argumentao dialtica diz, portanto,
respeito atribuio de um desses [quatro] predicveis a um sujeito227, medida
que as proposies constituem o ponto de partida da argumentao, sob os quais se
busca a aquiescncia, e os problemas so objetos da indagao dialtica por se
formarem a partir das proposies a serem provadas.
Outrossim, importante advertir que tal anlise caracterstica do
paradigma da ontologia clssica ou objetiva, medida que pressupe a
possibilidade do conhecimento do ser e de seus predicados em si, conforme
confirma GARCIA AMADO ao salientar que ela elaborada a partir de una cierta
222

Sem adentrar demais nesta temtica, valem as explicaes do prprio ARISTTELES:


A diferena entre um problema e uma proposio uma diferena na construo da frase.
Porque, se nos expressarmos assim: um animal que caminha com dois ps a definio do
homem, no ?, ou animal o gnero do homem, no ? o resultado uma proposio;
mas se dissermos: animal que caminha com dois ps a definio do homem ou no ?,
ou animal o seu gnero ou no? o resultado um problema. E do mesmo modo em todos
os outros casos. Naturalmente, pois, os problemas e proposies so iguais em nmero,
pois de cada proposio poderemos fazer um problema se mudarmos a estrutura da frase.
ARISTTELES, Tpicos, op. cit., n. 35, p. 7.
223
ARISTTELES. Tpicos, op. cit., n. 102a, p. 07.
224
Idem, n. 20, p. 8.
225
Ibidem, n. 30-35, p. 8. Segundo Aristteles: Devemos tratar como predicados na
categoria de essncia todas aquelas coisas que seria apropriado mencionar em resposta
pergunta: que o objeto que tens diante de ti?. ARISTTELES. Tpicos, op. cit., p. 08.
226
ARISTTELES. Tpicos. op. cit., p. 08.
227
PORCHAT, Oswaldo Pereira. Cincia e Dialtica em Aristteles. op. cit., p. 363.

68

visin esencialista, de una concepcin del lenguage como capaz de reflejar el


verdadero ser de las cosas y de una cierta comprensin ontologista de la
lgica...228.
ARISTTELES deixa evidente o carter ontolgico de suas teorias ao
enumerar as Categorias, entendidas como classes de predicados sob as quais
possvel encontrar as quatro ordens de predicao. So elas: Substncia229,
Quantidade, Qualidade, Relao, Lugar, Tempo, Posio, Estado, Ao e Paixo.
Estas categorias so consideradas fatos lingsticos donde se verifica que
a primeira delas, a substncia, no precisamente um predicado, mas um sujeito e,
uma vez que ao redor dele orbitam inmeros argumentos e predicados, surge a
tarefa dialtica de busca desses sujeitos, isto , de aquisio da substncia
individual.
Para tanto, ARISTTELES comea distinguindo proposio, problema e
tese dialtica.
Assim, enquanto a proposio consiste em perguntar alguma coisa que
admitida por todos os homens, pela maioria deles ou pelos filsofos (...) contanto

228

GARCIA AMADO. Teorias de la tpica jurdica. op. cit., p. 61.


Na traduo brasileira dos Tpicos consultada, utilizada a expresso Essncia ao
invs de Substncia. Todavia, no rastro de autores autorizados, estima-se que a utilizao
do termos Substncia se adequa melhor doutrina aristotlica. Cf. ROSS, Sir David.
Aristteles. 3 ed. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1987, ps. 32 e ss. Acerca destas
Categorias, Sir David ROSS explica que a substncia a categoria primeira e o pressuposto
para todas as outras sendo que o primado da substncia individual um dos diferenciais da
doutrina de Aristteles em relao a Plato. Segundo esse autor, ARISTTELES faz a
seguinte distino no interior dessa categoria primeira: 1) substncia primeira, a qual no
nem afirmada dum sujeito, nem presente num sujeito. Por exemplo, um homem ou um
cavalo particular; e 2) as substncias segundas, isto , as espcies e gneros nos quais as
substncias primeiras esto includas. Estas so afirmadas dum sujeito mas no esto
presentes num sujeito. Afirmadas dum sujeito refere-se aqui relao do universal ao
particular; Presentes num sujeito quela dum atributo ao possuidor. Todas as categorias
outras que a substncia, esto presentes num sujeito; algumas das coisas nelas, por
exemplo o conhecimento, so afirmadas dum sujeito; outras, tal como uma pea particular
do conhecimento gramatical, no o so. Assim, a distino de primria e de secundria (isto
, de universal e de individual) poder ser to bem marcada nas outras categorias como na
substncia. Mas Aristteles no a marca explicitamente. ROSS, Sir David. op. cit., ps. 3435.
229

69

que no contrria opinio geral230, o problema um tema de investigao que


contribui para a escolha ou a rejeio de alguma coisa, ou ainda para a verdade e o
conhecimento (...)231 e a tese uma suposio de algum filsofo eminente que
esteja em conflito com a opinio geral232, de modo que, se toda tese um
problema, o inverso no ocorre.
Para ARISTTELES, a utilidade de tal distino o reconhecimento da
maior especificidade da tese e no a criao de uma nova terminologia.
II.1.3 O modo operativo do raciocnio dialtico
Observadas as classes de coisas acima apresentadas, ARISTTELES
compreende que os meios pelos quais se obtm bons raciocnios so quatro: 1)
prover-nos de proposies; 2) capacidade de discernir em quantos sentidos se
emprega uma expresso; 3) descobrir a diferena das coisas, e 4) investigao da
semelhana233.
Estas consideraes ressaltam a importncia da anlise semntica da
linguagem, no s porque a dialtica , por excelncia, uma prtica discursiva
argumentativa234, mas principalmente porque, conforme o prprio ARISTTELES
proclama, conhecer a pluralidade de significados de um termo refora a clareza e a
preciso do argumento, propicia a certificao de que os raciocnios se adequam
230

ARISTTELES. Tpicos, I, 10, 5 a 10. op. cit., p. 12.


ARISTTELES, Tpicos, I, 11, 104b, p. 13.
232
Idem, Tpicos, 1, 11, 20, p. 13.
233
, Ibidem, Tpicos, I, 13, 20 a 25, p. 14.
234
Segundo PEREIRA a arte dialtica concebida por ARISTTELES como uma arte de
argumentar criticamente, de examinar, pr prova, isto , como uma peirstica
(
). Porque todas as disciplinas e cincias utilizam elementos comuns (
), ao
lado das proposies que lhe so prprias, atravs dos quais todas as cincias umas com
as outras se comunicam, porque da natureza desses comuns serem tais que nada
impede acompanhar-se o seu conhecimento da ausncia de conhecimentos particulares e
especficos (ainda que, desconhecidos os comuns, nenhum conhecimento particular seja
possvel), todos podem deles servir-se para examinar, criticar e refutar, mesmo na falta de
conhecimentos precisos e especficos, quantos exibem a pretenso de possuir saber em tal
ou qual domnio particular; em verdade, at certo ponto, todos os homens examinam e
sustentam teses, defendem e acusam. Ocorre apenas que, da maior parte, uns o fazem ao
acaso, os outros graas a um costume que provm de uma disposio ou hbito; ora,
evidente que se podem fazer essas mesmas coisas metodicamente por meio de uma
tcnica, que as considera sob o prisma da causalidade... Cf. PEREIRA, Oswaldo Porchat.
op. cit., p. 359.
231

70

aos fatos reais e porque descobrir as diferenas das coisas nos ajuda tanto nos
raciocnios sobre a identidade e a diferena, como tambm a reconhecer a essncia
de cada coisa particular235.
Por isto, PEREIRA infere que:
o exame das mltiplas significaes dos termos introduz clareza na
investigao e a garantia de que o raciocnio se construir conforme o prprio
objeto e no segundo o nome, isto , ele visa clarificar a linguagem e convert-la
em instrumento adequado da pesquisa, corrigindo-lhe a ambigidade natural;
mas ser tambm um antdoto contra os paralogismos que a posio adversria
eventualmente nos oponha. Assegurado nosso domnio sobre a
dos
nomes, cumpre, tambm investigar as diferenas e semelhanas entre as coisas:
a busca das diferenas til, sobretudo, para a construo de silogismos sobre
o mesmo e o outro (capacita-nos, portanto, para a denncia das falsas
identidades) e para o conhecimento do que cada coisa, ou seja, para a
construo da definio ou discurso da essncia de cada coisa, mediante o
discernimento das diferenas apropriadas; por sua vez, a busca das
semelhanas permitir-nos- a formulao de raciocnios indutivos e silogismos
hipotticos, assim como, de modo semelhante, a construo de definies,
graas descoberta do elemento genrico comum que integra o discurso do o
que 236.

Assim, enquanto prtica argumentativa discursiva, a dialtica se realiza


numa situao concreta de dilogo237, seu instrumento o silogismo dialtico, seu
objeto e ponto de partida o problema, o qual se busca investigar e provar a
veracidade.
Com efeito, o problema colocado como uma alternativa do tipo
interrogativo entre duas proposies (concernentes, por exemplo, a uma definio),
da qual uma a negao da outra238, formulada de modo a no admitir uma
resposta intermediria, da por que, como j asseverado supra, a diferena entre
proposio ou problema o modo de construo da frase239.
Destarte, o processo de argumentao se realiza a partir da colocao do
problema, conforme ressalta BERTI:
235

ARISTTELES. Tpicos, I, 18, op. cit., ps. 20 a 21.


PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e dialtica... op. cit., ps. 364-365.
237
BERTI, Enrico. As razes... op. cit., p. 19.
238
Idem, p. 20.
239
O exemplo tpico de um problema encontra-se expresso no Livro I, 4, 30 a 35 dos
Tpicos aristotlicos: um animal que caminha com dois ps a definio de homem, no
? ARISTTELES. Tpicos, op.cit., p. 07.
236

71

A discusso tem incio mediante a formulao de um problema (de qualquer


problema, como diz o texto, por isso, a caracterstica da dialtica a
universalidade, ao contrrio da particularidade das cincias apodcticas), isto ,
de uma pergunta, a tpica pergunta dialtica, quando se discute sobre a essncia
de alguma coisa (no exemplo citado, o homem), e aberta possibilidade de duas
respostas entre si contraditrias Note-se como tal pergunta no delimita
minimamente o mbito da investigao, porque no exclui nenhuma
possibilidade: ela equivale simples pergunta pela essncia, por exemplo, o que
o homem? e ainda mais apresentao de uma possibilidade determinada,
isto , uma hiptese, a fim de suscitar a discusso. claro que, caso essa
possibilidade, no decorrer da discusso seja eliminada, se tomar em
considerao uma outra e assim por diante. Em todo caso, a discusso ser
possvel s a propsito de possibilidades, ou seja, de hipteses determinadas240.

Formulada a pergunta exordial, resta ao interlocutor escolher uma


alternativa, replicando com outras perguntas e buscando, nas alternativas
escolhidas a cada resposta, expor as contradies quer da primeira, quer das
perguntas subseqentes, refutando-as ponto a ponto, de modo a por a tese em
prova, expurgando as falsidades e penetrando em busca da verdade, a qual, mesmo
inalcanvel, transforma-se no princpio das cincias demonstrativas, obtidas pelo
trnsito dialtico entre as aporias e contradies que permitem distinguir o
verdadeiro do falso241.
Sendo assim, ARISTTELES no mais ope o mtodo de deduo
silogstica dialtica, medida que instaura a possibilidade de obteno de uma
verdade a partir das endoxas com a mesma caracterstica procedimental do
silogismo demonstrativo, isto , relaes de causalidade e necessidade a partir de
premissas que no so tidas como verdades, mas opinies geralmente aceitas,
onde se colocam alternativas para a resoluo do problema.
Por isso, segundo PEREIRA:
Os raciocnios dialticos podem definir-se como argumentos silogsticos
de contradio, a partir de premissas aceitas, cuja eficcia instrumental para o
conhecimento e para a filosofia no se dissocia daquela capacidade, que
proporcionam, de uma viso sinptica das conseqncias que resultam das
hipteses contraditrias; aps um tal exame, somente resta, com efeito, escolher
corretamente uma delas242.

240

BERTI, Enrico. op. cit., ps. 20-21.


DUSSEL, Enrique. Mtodo para uma filosofia da libertao. op. cit., ps. 24-25.
242
PEREIRA, Oswaldo Porchat. op. cit., p. 371.
241

72

Contudo, alguns pressupostos e regras devem ser observados para que


seja possvel uma discusso frutfera.
A primeira regra diz respeito ao acordo de que aquelas premissas que
forem conhecidas e estiverem em concordncia com a opinio geral devem ser
aceitas, da a exigncia da premissa ndoxa.
Isso porque, consoante assinala BERTI243, supe-se que a argumentao
dialtica se d na presena de um pblico ou auditrio, que faz o papel de um
rbitro, decidindo qual argumento se mostrou mais eficaz ou veraz quando
comparado realidade.
A segunda regra consiste no acordo de que a contradio simboliza a
falsidade de uma tese, de modo que, quem nela incidir, deve ser considerado
perdedor244.
Visto isso, ARISTTELES termina o livro I dos Tpicos proclamando que,
at ali, foram vistos os meios pelos quais se formulam os raciocnios.
Nos livros seguintes, o estagirita se preocupa com a busca de regras ou
lugares cuja observncia so teis para os argumentos mencionados: so eles os
tpicos ou topoi.
Todavia, conforme assevera PEREIRA:
No nos explicam os Tpicos o que se deve entender por lugar, mas a
considerao atenta dos exemplos inumerveis que o tratado fornece permitenos compreender que se trata de regras para a pesquisa dos predicveis
extradas da aceitao de certas leis ou frmulas de carter geral, que a
dialtica utilizar como premissas maiores de seus silogismos (as menores, vai
descobri-las, precisamente, graas quelas regras que a assuno das maiores
autoriza). Tais frmulas gerais, assumidas como
como o sero, tambm,
as premissas menores que se tiverem encontrado parecem concretizar aqueles
ou comuns de que nos falam as Refutaes Sofsticas e cujo estudo
cientfico compete filosofia primeira, j que seu conhecimento sabemos
concernir quele domnio universal sobre que se exerce tambm a dialtica, mas
como pirstica245.
243

BERTI, Enrico. op. cit., p. 23.


Idem.
245
PEREIRA, Oswaldo Porchat. op. cit., ps. 365-366.
244

73

Na mesma linha, Theodor VIEHWEG, aps destacar que na retrica que


se encontra um conceito mais preciso de topoi, conclui que para ARISTTELES,
eles so pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empregam a
favor ou contra o que conforme a opinio aceita e que podem conduzir
verdade246.
No entanto, mesmo ciente dessas ambigidades, VIEHWEG promove o
resgate de diversas categorias da dialtica aristotlica na busca de um mtodo para
a realizao do direito, conforme ser exposto a seguir.

II.2 VIEHWEG: Tpica e Jurisprudncia


II.2.1 A desconstruo do sistema axiomtico dedutivo
Ao verificar que o positivismo jurdico no mais dava respostas
satisfatrias a uma comunidade jurdica perplexa com o nazismo, Theodor
VIEHWEG retomou a dicotomia raciocnio aportico e raciocnio apodtico, no s a
partir das bases aristotlicas, mas tambm das contribuies de Nicolai
HARTMANN247 para, ao promover um deslocamento do eixo de discusso do
246

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia:
Departamento da imprensa nacional, 1979, p. 27. (col. Pensamento Jurdico
Contemporneo, vol. 01).
247
Acerca da compreenso e adoo das teses de HARTMANN por VIEHWEG, assinala
GARCIA AMADO que: Este apoyo de VIEHWEG en HARTMANN ha dado origen a
numerosas crticas. El primer problema al respecto surge debido al contexto en que se
insertam estas ideas de HARTMANN, totalmente distinto de aqul en que el VIEHWEG las
reproduce. El marco immediato dentro del que el primeiro se mueve, en su trabajo Diesseits
von Idealismus und Realismus, es el examen de la filosofia de KANT. Se trataria de mostrar
que KANT introduce sucesivas rupturas de su proprio sistema filosfico. Esto, segn
HARTMANN, ms que merece la crtica de incoherencia, mostraria que KANT no elude la
consideracin de cuanto problema se plantea a su teora y, antes que aferrarse a un sistema
que permanezca coherente a costa de ser cerrado, concede relevancia prioritaria a la
considercion del <<problema>>. (...) Surge la siguiente pregunta: hasta qu punto es til
o admisible una traslacin de la idea de HARTMANN al campo jurdico? Y, ms en concreto,
es correcta y justificada la lectura que VIEHWEG hace de los textos de HARTMANN
relativos a las ideas de Problemdeneken y Sistemdenken? Constatamos, en primer lugar,
que la doctrina h dado respuestas contradictorias. Hay autores como COING e ESSER,
que subscriben la correccin y acierto de la asuncin de estas ideas de HARTMANN por
VIEHWEG. Otros, tras de ressaltar la dificultad que dimana de la diferencia de contextos,
retienem alguna posible utilidad para el derecho de la contraposicin de HARTMANN entre
los trminos citados. Asi, por ejemplo, BOEKLOH entiende que, pese a que no cabe una
traduccin exacta de las ideas de HARTMANN al campo jurdico, stas pueden tener en
dicho campo un significado positivo, en cuanto punto de apoyo para la crtica de los excesos
de una dogmtica jurdica encerrada sobre si misma a modo de un sistema enclausurado y

74

mtodo jurdico, assentar no problema, no fato, o ponto de partida de toda a


aplicao do direito248.
Com essa atitude, VIEHWEG pensa o direito no mais a partir de uma
perspectiva cientfica, mas como uma tcnica de busca de decises justas para o
caso concreto, dotada de racionalidade prtica, situada no mbito da prxis249,
aproximando-o metodologicamente dialtica aristotlica e suas categorias
operacionais.
Tal se deve porque este autor conclui pela impossibilidade de uma
sistematizao axiomtico-dedutiva do direito, uma vez que ela dependeria de vrios
pressupostos, verbis:
...uma rigorosa axiomatizao de todo o direito, unida a uma estrita
proibio de interpretao dentro do sistema, o que se alcanaria de um modo
mais completo mediante o clculo; alguns preceitos de interpretao dos fatos
ajeno a todo nuevo problema. (...) Por ultimo, y como tercera postura, hay que mencionar
aquellos que rechazam abiertamente la lectura de HARTMANN por VIEHWEG. Para
Canaris, lo que HARTMANN contrapone al Problemdenken no es el pensamiento
sistemtico sin ms, o toda idea de sistema, sino solamente la idea de un sistema cerrado y
definitivo. Por consiguiente, el Problemdenken sera compatibile con toda otra visin del
sistema. Definir la tpica mediante su identificacin con pensamiento problematico o
pensamento aportico, tal como pretende VIEHWEG apoyandose en HARTMANN, supone,
segn CANARIS, deja la tpica sen una caracterizacin precisa. Y ello por dos razones:
porque ciencias claramente no topicas, como la fisica o la quimica, procedem de modo
<<aporetico>> en el sentido de HARTMANN, y porque, como ya se h indicado, el
pensamiento aporetico no conduce a la topica como contrapuesta a la mera idea de sistema,
sino a la consciencia del carter necesariamente <<abierto>> de todo sistema cientfico. En
trminos semejantes se expressa HORAK: puesto que el pensamiento <<aportico>>
delimitado por HARTMANN coincide con el tipo de pensamiento que la moderna teoria da
cincia, y puesto que al retomar el trmino Systemdenken VIEHWEG no se refiere al de la
metafisica, en el que HARTMANN se movera al emplear estos vocablos, no quedara claro
en qu cincia o rama del saber cristaliza el Systemdeneken, tal como VIEHWEG lo
presenta. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica juridica. op. cit., ps. 140142.
248
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Braslia:
Departamento da Imprensa Nacional, 1979, ps. 54 e ss. (col. Pensamento Jurdico
Contemporneo, vol. 01).
249
Esta concepo pensa a racionalidade jurdica, tal como a poltica, voltada a uma ao
concreta, situada entre a teoria abstrata e a poiese, conforme bem explica Henrique Cludio
de LIMA VAZ: Na enunciao da teoria aristotlica da prxis, deve pois, ser levado em
conta inicialmente uma teoria, entendida esta no sentido de um conhecimento intelectual
especfico. Por essa mesma razo, a teoria , aqui, uma teoria prtica: ela no est
presente na prxis em razo de si mesma, mas em razo do prprio exerccio do agir.
Assim, a teoria prtica obedece a um regime metodolgico e goza de um tipo de certeza que
atendem s suas caractersticas originais e no podem pretender o rigor da teoria no sentido
estrito que tm por objeto o necessrio e o universal. LIMA VAZ, Henrique Cludio de.
Escritos de Filosofia II: tica e cultura. So Paulo: Loyola, 1988, p. 103.

75

orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurdico (ou clculo jurdico);


no impedir a admissibilidade das decises non liquet; conseguir uma
ininterrupta interveno do legislador, que trabalhe com exatido sistemtica (ou
calculadora) para tornar solveis os novos casos que surgem como insolveis,
sem perturbar a perfeio lgica do sistema (ou clculo). Em seguida, poderiam
desenvolver-se axiomas jurdicos fixos em uma forma perfeitamente lgica, com
o que se teria o grau mximo de comprobabilidade unvoca. O procedimento
more geometrico para utilizar a velha forma de expresso ter-se-ia
completado em nosso tempo250.

Para VIEHWEG, esses requisitos so irrealizveis medida que:


a - os prprios axiomas, como proposies nucleares do direito, continuariam
sendo, no entanto, logicamente arbitrrios e as operaes intelectuais para
sua obteno manteriam resduos da tpica251;
b - a interpretao e aplicao do direito, bem como a compreenso do simples
estado das coisas se realiza de maneira tpica252;
c a linguagem natural opera com uma tpica oculta no momento em que
apreende sucessivamente novos significados e sentidos (pontos de vista
inventivos,

dir

VIEHWEG),

constatveis

no

ilimitado

horizonte

de

entendimento, o que d ensejo a interpretaes variadas e pe o sistema


lgico-dedutivo em xeque, pois se o ponto de partida adquire um sentido
diverso, o ponto de vista sistemtico se esfacela devido sua exigncia de
um formalismo estrito que conduza a uma determinao prvia do sentido
jurdico de cada expresso que compe esse sistema253.
Sendo assim, VIEHWEG conclui que o Direito no suscetvel de
sistematizao porque no possui proposies bsicas, seguras e fecundas,
somente sendo-lhe possvel a discusso dos problemas254, de modo que, do
sistema jurdico axiomtico e sua metodologia, nada, ou quase nada reste, pois
onde quer que se olhe, encontra-se presente a tpica, e a categoria do sistema

250

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. op. cit., p. 84.


Idem.
252
Ibidem, ps. 80-82.
253
Ibid., p. 82.
254
Ibid., p. 88.
251

76

dedutivo aparece como algo bastante inadequado, quase que um impedimento para
a viso255, obstruindo a contemplao da estrutura efetiva do direito.
Outrossim, se antes a nfase era dada no sistema normativo de dever
ser totalitrio e que reduzia a cincia do direito ao aspecto norma, dando ensejo
existncia de casos no regulados exatamente porque no pensamento sistemtico
positivista a partir do todo e das respostas previamente dadas que os problemas
eram selecionados, no entendimento de VIEHWEG o objeto da cincia do direito
passa a ser a discusso dos problemas.
Portanto, para que o direito se realize na forma tpica, VIEHWEG
estabelece trs exigncias fundamentais:
1. A estrutura total da jurisprudncia somente pode ser determinada a
partir do problema.
2. As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies
tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser
compreendidos a partir dele.
3. Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser
utilizados em uma implicao que conserve sua vinculao com o problema.
Qualquer outra forma de implicao deve ser evitada256.

Destarte, VIEHWEG reabilita a tpica e a dialtica no mais para pensar a


formao de verdades gerais, mas, sobretudo, para buscar um modelo de
racionalidade jurdica que gere decises prximas da realidade, por conseguinte,
com maior legitimidade e eficcia.
Com efeito, o autor defende que a tomada das decises jurdicas deve
ocorrer a partir da compreenso histrica da totalidade, sendo que a
argumentao dialtica, por se preocupar em penetrar compreensivamente no
contexto da realidade atravs de imanente tenso entre teses e antteses, que
propicia uma gama de ricas solues a fim de contemplar a multiformidade do
comportamento social.
II.2.2 Elementos da tpica jurdica
No pensamento de VIEHWEG, no s a Tpica mantm a essncia
aristotlica de techne do pensamento que se orienta para o problema257, mas
255
256

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. op. cit., p. 83.


Idem, p. 89.

77

tambm a noo de problema em geral e problema jurdico em particular ganham


contornos semelhantes s formulaes do filsofo de Estgira.
Com efeito, se em ARISTTELES o problema se consubstancia num
enunciado do tipo interrogativo que possui alternativas na forma de duas
proposies excludentes e contraditrias, conforme j explicado nos itens I.2.1 e
I.2.2 deste captulo, para VIEHWEG ele um estado de coisas ou situao concreta
da vida real que suscita uma aporia, entendida como uma questo estimulante e
iniludvel, da qual no se pode fugir, nem encontrar uma sada ou caminho imediato
como soluo258.
Por isto, VIEHWEG a apresenta a seguinte definio de problema:
[] toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que
requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma
o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma
259
resposta como soluo .

Para GARCIA AMADO, essa definio possui trs elementos centrais,


quais sejam:
a) a existncia de um problema pressupe uma pr-compreenso de seus
prprios termos e de seus marcos demarcatrios, a qual condiciona todo o
processo, desde a delimitao do problema at sua soluo;
b) o que faz de uma questo um problema a existncia de diferentes
respostas ou vias de atuao possveis;
c) a necessidade de uma deciso, de uma escolha entre alternativas para a
busca de apenas uma soluo ou resposta260.
Neste passo, GARCIA AMADO explica que, se o primeiro elemento no
teve em VIEHWEG e seus partidrios um desenvolvimento ligado Tpica Jurdica,
os outros dois refletem dois modos possveis de compreender a doutrina tpica: a)
como um meio de trazer luz, ante cada problema, alternativas para sua soluo ou

257

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. op. cit., p. 31.


Idem.
259
Ibidem, p. 34.
260
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica... op. cit., p. 76.
258

78

b) como teoria que se ocupa do modo de obter a necessria deciso para cada
problema, respectivamente261.
GARCIA AMADO admite, tambm, que a tpica jurdica pode ser
compreendida de outra forma, compatvel com a classificao anterior: a) como uma
teoria descritiva (cujo objetivo seria explicar o modo de atuao na prtica jurdica,
apresentando-se como uma explicao do trabalho jurdico habitual) ou b) como
uma teoria prescritiva (cujo objetivo estabelecer a maneira mais adequada de
proceder na prxis jurdica)262.
Contudo, este autor reconhece que a impreciso e confuso dos conceitos
esposados por VIEHWEG no permitem compreender claramente qual a dimenso
do campo de ao da tpica na teoria do direito263.
Outras imprecises surgem quando VIEHWEG busca respaldo nas
formulaes tpicas de CCERO para explicar o modo de extrao das premissas
que solucionem o problema jurdico (entendido como o caso que, alm de permitir
mais de uma soluo possvel, deve ser decidido segundo a aportica exigncia de
busca da Justia in concreto).
Isto ocorre porque, na obra de CCERO, desaparece a dicotomia entre
raciocnio aportico e apodtico e surge a distino entre inveno (ars inveniendi) e
formao do juzo (ars iudicandi)264, onde a tpica pensada como a arte de achar
os argumentos (inveno), e, a partir deles, dar-se-ia a formao do juzo.
Da um possvel motivo para as imprecises se d em razo do fato de
que, conforme ATIENZA, no era objetivo do clebre orador romano formar uma
teoria tpica, como ARISTTELES, mas apenas elaborar um inventrio de tpicos
(topoi) que pudessem levar a concluses265.
Com esta base, VIEHWEG apreende que a tpica jurdica, por necessitar
dos topoi para alcanar uma concluso, deve ser dividida em dois nveis:
A tpica de primeiro grau, momento da inveno ou busca de argumentos,
onde se depara com um problema e obtm-se, atravs de tentativas, pontos de

261

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica... op. cit., p. 77.


Idem.
263
Ibidem.
264
VIEHWEG, Theodor. Tpica..., op. cit., p. 29.
265
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. op. cit., ps. 64-65.
262

79

vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente266,

que sirvam como

premissas adequadas ao caso.


Para repelir a falta de segurana deste procedimento, VIEHWEG distingue
entre topoi universalmente aplicveis e os que so aplicveis apenas a determinado
ramo, servindo apenas para um determinado crculo de problemas267.
Assim, a tpica de primeiro grau tem como diretriz a busca de pontos de
vista mais especficos, aplicveis apenas esfera do conhecimento inerente ao
problema para, ao prepar-los e organiz-los de antemo, produzir os catlogos de
topoi268.
J a tpica de segundo grau equivalente ao momento da formao do
juzo, onde se parte de topoi previamente aceito para realizar deduo lgica e
chegar a uma concluso que solucione o problema.
VIEHWEG explica que a real dimenso da tpica jurdica compreendida
quando se conjugam os dois nveis do procedimento tpico, de tal modo que ela no
se confunda com a perspectiva axiomtica dedutiva, porque o modo de buscar as
premissas influi na ndole das dedues e, ao contrrio, a ndole das concluses
indica a forma de buscar as premissas269.
Ademais, a tpica obriga o jurista a buscar a soluo a partir de pontos de
vista existentes e juridicamente aceitos. Entretanto, esses pontos de vista no so
concebidos previamente, de maneira abstrata e geral, no sentido de que um nico
sistema que vai dar a soluo de antemo.
Como conseqncia, esta tcnica trabalha com uma pluralidade de
sistemas que podem ser selecionados para alcanar a resposta almejada, medida
que sua ordem est sempre por ser determinada270 em razo de um problema
especfico, de modo que seus nexos dedutivos so de curto alcance.
VIEHWEG percebe, ento, que no h uniformidade em todos os
catlogos de topoi manejados pelos estudiosos ao longo dos sculos medida que
os tpicos (enquanto argumentos utilizados na soluo de problemas jurdicos ou
266

VIEHWEG, Theodor. Tpica..., op. cit. p. 36.


Idem,. p. 37.
268
Ibidem, p. 36.
269
Ibid., p. 40.
270
Ibid., p. 35.
267

80

cnones de interpretao), ganham sentido apenas a partir do problema e da


realidade histrica em que est inserido, mesmo porque sua definio imprecisa.
Essa impreciso tem sido objeto de inmeras crticas, porm, FERRAZ JR
arrisca uma aproximao do que seriam os topoi jurdicos:
No Direito, so topoi, neste sentido, noes como interesse, interesse
pblico, boa f, autonomia da vontade, soberania, direitos individuais, legalidade,
legitimidade. Viehweg assinala que os topois, numa determinada cultura,
constituem repertrio mais ou menos organizados conforme outros topoi, o que
permite sries de topoi. Assim, por exemplo, a noo de interesse permite
construir uma srie do tipo interesse pblico, privado, legtimo, protegido etc271.

At aqui a tpica foi apresentada a partir de seu elemento central, o


problema, e, tambm, como um meio de trazer luz alternativas que o solucionem,
vez que ele suscita respostas distintas.
Resta apenas a anlise da tpica a partir do terceiro elemento do conceito
de problema, qual seja, o referente necessidade de que, entre as premissas
suscitadas, apenas uma seja escolhida para a formao do juzo.
Com efeito, j foi apontado que, como desdobramento desse terceiro
elemento a tpica surge como uma teoria que se prope a explicar o modo de obter
apenas uma deciso, a qual preenche os requisitos de racionalidade e justia, de
modo a mostrar como se opera com os topoi272.
O caminho apontado por VIEHWEG para o exame dos topoi o da teoria
da argumentao, de modo que o consenso indicaria a escolha do melhor ponto de
vista como soluo do caso.
Sendo assim, mais uma vez VIEHWEG se aproxima da dialtica e retrica
de ARISTTELES, onde o debate e confronto das premissas se realizam numa
situao discursiva.
Neste ponto, a doutrina jurdica quase unnime em afirmar que a tpica
de VIEHWEG se limita a analisar superficialmente a estrutura dos argumentos,
onde, conforme destaca Robert ALEXY, nada se diz sobre qual ponto de vista
prioritrio ou qual aspecto decisivo, de modo que, a crena de que a discusso
271

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Prefcio In: VIEHWEG, Theodor, Tpica e


Jurisprudncia. op. cit., p. 04.
272
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica jurdica. op. cit., p. 79.

81

permanece como nico foro de controle no pode ser tida como completamente
verdadeira, uma vez que o consenso, por si, no garantia da correo daquilo com
que se concordou273.
As crticas viro oportunamente, e, por ora, resta dizer, sinteticamente,
que a tpica jurdica pode ser vista sob trs perspectivas diferentes:
a) do objeto: tcnica do pensamento problemtico, porque se relaciona com
um problema, que no direito um caso concreto que permite diferentes
respostas jurdicas vlidas;
b) do instrumento: opera a partir da noo de topos (topoi) ou lugar comum da
argumentao, cuja natureza de uma premissa ndoxa;
c) do tipo de atividade: atividade de busca e exame de premissas colocadas
em debate, na tentativa de obteno de um consenso que fornea uma nica
resposta vlida274.

II.2.3 Legado e crticas


Passando a uma anlise do legado da obra de VIEHWEG, v-se que
inmeras so as contribuies para a teoria hodierna do direito, comeando pela
retomada da dialtica na sua aplicao, dando ensejo a uma corrente de juristas que
se dedicaram a reelaborao de uma nova lgica jurdica, voltada teoria da
argumentao, seja pela via da busca do consenso e da retrica275, seja pela via da
fundamentao racional276, medida que, depois da desconstruo do sistema
lgico-dedutivo pela tpica, tornou-se indefensvel um modelo de sistema jurdico
fechado nos moldes formalistas positivistas277.
273

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como


teoria da justificao jurdica. trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, So Paulo: Landy editora,
2001, p. 32.
274
Esta sntese baseada nas concluses de: ATIENZA, Manuel. As razes do direito. op.
cit., p. 65; GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica jurdica. op. cit., p. 85 e
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao... op. cit., p. 31.
275
Como exemplo: PERELMAN, Cham. Lgica jurdica e nova retrica. trad. Vergnia J.
Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
276
A ttulo de exemplo: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do
discurso racional como teoria da justificao jurdica. op. cit.
277
ALEXY afirma que uma das poucas unanimidades na discusso da metodologia jurdica
contempornea que ningum mais defende a tese de que a aplicao da lei um
processo lgico subsuntivo de adequao simples do fato a um conceito abstrato e superior,

82

Metodologicamente, a tpica exerceu forte influncia nas formulaes,


entre

outros,

de

Joseph

ESSER278,

Friedrich

MLLER

sua

metdica

estruturante279 e Helmut COING, o qual, sem dispensar o conceito de sistema no


direito, no hesita em afirmar que:
O mtodo do pensamento orientado no problema primeiramente, a tpica.
Ela rene os pontos de vista (argumentos) comprovados no tratamento com os
problemas do objeto da pesquisa e tenta, sobre sua busca, chegar a uma
soluo fundamental, compreensvel. Mas, justamente este mtodo, sempre
encontramos utilizado na jurisprudncia: na interpretao de pontos duvidosos da
lei bem como na sua aplicao e formao. Tambm a explicao da disputa
entre as partes no procedimento judicial na verdade, algo diferente que um
processo da argumentao de ida e vinda, no qual apresentado ao juiz os
argumentos relevantes de natureza ftica e jurdica, para a deciso do caso280.

De maneira mais comedida, Karl LARENZ assevera que:


O livro de Viehweg suscitou um interesse pouco habitual. No pode,
efectivamente, negar-se que os juristas argumentam, por vrias vias,
<<topicamente>>, por exemplo nas audincias de julgamento. Os argumentos ou
<<tpicos>> que utilizam tm, porm, pesos distintos. No so pura e
simplesmente invocados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional
especfico e cobram significado sempre em certo e determinado contexto.
Mesmo quando se argumenta de modo muito prximo a um argumentar
<<topicamente>>, no sentido de que determinados <<tpicos>> so utilizados na
discusso, postos prova, seja no sentido de sua rejeio ou do seu
acolhimento, a obrigao de fundamentao da sentena torna necessrio um
processo intelectual ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar
respectivo, processo que conduza a uma determinada inferncia silogstica. Por
meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes no plano jurdico, um
catlogo de <<tpicos>>, no se alcana tal resultado. O apelo tpica seria de
reduzida valia, se no pudesse oferecer mais que isso281.

Com efeito, duas idias fundamentais da tpica tiveram grande valia nas
teorias jurdicas contemporneas: a nfase no caso concreto (problema) e o debate
sobre a natureza das premissas jurdicas, no mais vistas como verdades, mas
por quatro motivos : (1)a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos
entre as normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram argumentao
jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade,
em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente um estatuto. Cf. ALEXY,
Robert. Teoria da argumentao jurdica... op. cit., p. 19.
278
ATIENZA, Manuel. As razes do direito... op. cit., p. 61.
279
BONAVIDES, PAULO. Curso de direito constitucional. op. cit., p. 498.
280
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. trad. da 5 ed. Alem,
Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, ps. 366-367.
281
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. trad. Jose Lamego. Lisboa:
Funcao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 204.

83

como pontos de vista ou argumentos que, uma vez postos prova, so fontes de
sustentao da deciso judicial.
Nesta trilha, AZEVEDO conclui que o ponto alto da contribuio da
Tpica e Jurisprudncia acha-se na nfase atribuda interpretao e aplicao do
Direito, atravs do pensamento aportico, conducente inveno,

centrado no

282

problema

Como conseqncia, o direito passou a ser pensado de maneira atrelada


realidade social, com o dever de justia e exigncia de uma fundamentao
argumentativa, e no mais de maneira axiomtica, fria e distante do SER.
Ademais, no contexto do pensamento ps-positivista, onde se reconhece
a normatividade plena dos princpios, a tpica jurdica se mostra como o mtodo
eficaz para orientar o processo de ponderao na concretizao e escolha entre
princpios aparentemente contraditrios.
No toa, Paulo BONAVIDES entende que a Constituio aberta
representa o campo ideal da interveno do mtodo tpico, justamente por
contemplar o aspecto material e os valores pluralistas de uma sociedade
dinmica283.
Contudo, o prprio BONAVIDES admite que a tpica de VIEHWEG deve
ser compreendida nos quadros da reao ao positivismo e racionalismo jurdico e
que, se levada s ltimas conseqncias, pode ter efeitos ruinosos para a
normatividade constitucional284, atingindo principalmente a Constituio formal, de
modo que seu maior legado se ter transformado em ponto de partida para
inmeras teorias que, ultrapassando o formalismo do positivismo lgico, empenhamse na renovao e aplicao material do Direito Constitucional, algumas j
citadas285.
Isto porque, enquanto uma teoria para a compreenso do fenmeno
jurdico e de sua aplicao, a tpica se mostra insuficiente e deveras imprecisa,
notadamente quando se pensa na busca de critrios racionais de julgamento e
282

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e hermenutica material no direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 94.
283
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 495.
284
Idem, p. 498.
285
Ibidem, ps 497-498.

84

efetivao de uma certa ordem constitucional, sendo neste sentido grande parte das
crticas provenientes da doutrina mais abalizada.
GARCIA AMADO afirma que VIEHWEG deixa transparecer que sua teoria
tem uma pretenso ominicompreensiva, estando presente em pelo menos quatro
momentos: o da interpretao que evite colises dentro do conjunto do direito, na
aplicao do direito, no necessrio emprego da linguagem ordinria e na
interpretao dos fatos286.
Mas que, em funo da indefinio e generalidade abstrata de seu objeto,
de seus objetivos e de sua terminologia, ela se apresenta como uma explicao
parcial de diversas atividades jurdicas sem fornecer uma explicao convincente
em nenhuma delas287.
Em sentido semelhante, ATIENZA oferta uma crtica contundente ao
entender que VIEHWEG exagera na oposio entre pensamento tpico e
sistemtico288, alm do que praticamente todas as noes bsicas da tpica so
imprecisas e at mesmo equvocas289.
Tal crtica se inicia com a pluralidade de concepes do conceito de tpica
290

jurdica

, passa pela noo de problema, visto como de restrita utilidade para o

291

direito

, mas atinge principalmente a definio de topoi, vez que no possvel

apreender se ele equivalente a argumento, se ponto de referncia para a


obteno de argumentos, se ele enunciado de contedo ou ainda forma
argumentativa292.
Na mesma trilha GARCIA AMADO, aduz que:
Aun con todas estas precisiones, el concepto de topos jurdico sigue sendo
oscuro e prestndose a equvocos, especialmente si con los datos anteriores se
intentan ejemplificaciones concretas de tpicos que respondan a esta
caracterizacin. A esta cuestin, sin duda el banco de prueba decisivo para toda
esta construccin terica, la doctrina tpica ha dado respuestas muy divergentes
y englobado bajo la nocin de topos elementos tan heterogneos como las
normas legales, los cnones de la interpretacin, las mximas o refranes
286

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias..., op. cit., p. 93.


Idem, p. 92.
288
Vide nota de rodap n 247.
289
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. op. cit., p. 72.
290
Idem, p. 70.
291
Ibidem, p. 71.
292
Ibid., ps. 71-72
287

85

jurdicos o, incluso, de sentido comn, los principios generales del Derecho.


Evidentemente, este confusionismo arranca de la propria obra de VIEHWEG,
quien en muy contadas ocasiones enumera ejemplos prcticos de lo que seran
los topoi sobre que los teoriza, y cuando lo hace no se ve con nitidez el hilo
condutor comn entre los ejemplos293.

ATIENZA aponta, ainda, que a tpica no uma teoria autntica e


suficiente de argumentao294, prope uma teoria ingnua de Justia sem criar um
mtodo que permita discutir racionalmente essa questo295 e que no h distino
entre sua tese prescritiva e descritiva296.
Se o resgate da ndole problemtica do direito, da racionalidade prtica e
da metodologia dialtica tiveram uma boa acolhida na doutrina, a tpica enquanto
teoria da argumentao e a forte rejeio noo de sistema, em funo da restrita
definio que VIEHWEG trabalhava, sofreram crticas contundentes e no
subsistiram.
Tal se d porque, conforme ATIENZA, a tpica no permite ver o papel
importante da lei, da dogmtica jurdica e do precedente no raciocnio e nas
decises jurdicas, limitando-se a analisar a estrutura superficial dos argumentos e a
sugerir um inventrio de tpicos ou premissas realizveis, sem estabelecer critrios
de hierarquia entre eles297.
No mesmo sentido, ALEXY conclui que os fracassos da tpica consistem
em subestimar a importncia da lei, da dogmtica e dos precedentes, da anlise
insuficiente da estrutura profunda dos argumentos e num conceito pouco preciso da
discusso.298
Sendo

assim,

desde

surgem

os

argumentos

favor

da

imprescindibilidade da idia do sistema, medida que noes de fontes do direito,


hierarquia normativa e tentativa de manuteno de uma ordem constitucional so
necessrias realizao e manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Contudo, antes preciso reconstruir estruturalmente o sistema, o que ser
feito a partir da obra de CANARIS.
293

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica juridica. op. cit., p. 125.
ATIENZA, Manuel. As razes... op. cit., p. 76.
295
Idem, p. 74.
296
Ibidem, p. 76.
297
Ibid., p. 75.
298
ALEXY, Robert. Teorias da argumentao... op. cit., p. 33.
294

86

II.3 CANARIS: limites da tpica e imprescindibilidade do sistema


II.3.1 O sistema aberto de princpios
Claus-Wilhelm CANARIS constata que, a partir da matriz kantiana, todos
os conceitos de sistema trazem as idias de ordenao e de unidade, a quais,
mesmo estando em estreita conexo, so distintas.
A noo de ordenao est relacionada de expresso de um estado de
coisas intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na realidade299
enquanto que a de unidade denota uma conseqncia da ordenao, medida que
visa no permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas.300
Assim, a possibilidade da utilizao do pensamento sistemtico no Direito
depende da verificao da presena desses dois pressupostos no prprio fenmeno
jurdico, evitando, por conseguinte, uma elaborao jurdico-cientfica infiel ou
deturpadora da realidade.
Nesse intento, CANARIS vislumbra que a adequao valorativa e unidade
interior da ordem jurdica so fundamentos do sistema primeiro porque tanto a
metodologia quanto a hermenutica jurdica no prescindem do <<cnon da
unidade>> ou da <<globalidade>>301, pressuposto metodolgico que torna possvel
a pesquisa aos princpios gerais do direito, a aplicao analgica e a interpretao
sistemtica302, entre outras formas de preveno de contradies no interior do
ordenamento jurdico.
Segundo, porque a ordem interior e unidade valorativa no so apenas
postulados lgicos da metodologia jurdica ou requisitos da cincia do direito, mas
tambm porque elas possuem valoraes que se coadunam com as exigncias
tico-jurdicas fundamentais: a idia de ordem resulta do reconhecimento do
postulado da justia (tratar o igual de modo igual e o diferente de modo
diferente303) e a de unidade vem consubstanciada no princpio da igualdade
299

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do


direito. trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1989, p. 12.
300
Idem, ps. 12-13.
301
Ibidem, p. 15.
302
Ibid.
303
Ibid., p. 18.

87

(garante a ausncia de contradies e de decises opostas ou arbitrrias) bem


como atende s exigncias de segurana jurdica, ao pressionar em favor da
determinabilidade e previsibilidade do Direito304.
Destarte, estabelecidos os pontos de contato entre sistema e direito,
CANARIS compreende que o papel do conceito de sistema (...) o de traduzir e
realizar a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica305.
Com efeito, o autor em estudo apresenta argumentos306 para confirmar a
hiptese de que a adequao do pensamento jurdico-axiolgico ou teleolgico
possa ser demonstrada de modo racional, possibilitando a sua utilizao como
premissa cientfica307, o que lhe permite concluir que a percepo da unidade interna
e da adequao da ordem jurdica se d atravs dos princpios gerais do direito
enquanto elementos constitutivos do sistema jurdico308, donde a definio de
sistema como uma ordem teleolgica de princpios gerais do Direito309.
Uma vez considerados como os elementos constitutivos unitrios do
sistema, o autor em estudo investiga os tipos de funes que esses princpios
gerais do Direito desempenham na sua formao, ou seja o modo e forma pelo
qual eles acatam a sua funo sistematizadora310, atravs de quatro caractersticas
que so praticamente autoexplicativas:
os princpios no valem sem excepo e podem entrar entre si em oposio
ou em contradio; eles no tm a pretenso de exclusividade; eles ostentam o
seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao e restrio
recprocas; e eles precisam, para a sua realizao, de uma concretizao atravs
de sub-princpios e valores singulares, com contedo material prprio.311

Com estas quatro caractersticas, CANARIS elimina a compatibilidade de


seu modelo sistmico com o de cunho axiomtico-dedutivo312, e mostra que, no
304

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 22.


Idem, p. 23.
306
Para aprofundamentos que extrapolem o mbito desta monografia, conferir as pginas
66-102 da obra em anlise.
307
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 73.
308
Idem, p. 76.
309
Ibidem, p. 103.
310
Ibid., p. 88
311
Vide: CANARIS, Claus-Wilhelm, op. cit., ps. 88 e ss.
312
Notadamente na primeira e na quarta caractersticas possvel aferir essa
incompatibilidade. Segundo o prprio autor, na obra em estudo: totalmente inconcilivel
com um sistema axiomtico a possibilidade de contradies de princpios (p. 101) e a
305

88

momento da normatizao desses princpios necessrio a sua combinao com


valores autnomos, dotados de contedo material, compatveis com o ramo do
direito a que se refere e com a situao do caso concreto, a fim de que possa ser
preenchido o requisito da adequao valorativa.
Contudo, em relao a esses sub-princpios, o autor faz o seguinte alerta:
Em regra, no se pode reconhecer a estes a categoria de elementos
constitutivos do sistema, por causa de sua estreita generalidade e de seu peso
tico-jurdico normalmente fraco: eles so constituintes da unidade de sentido do
mbito jurdico considerado313.

Assim, CANARIS compreende o sistema jurdico como um sistema aberto,


onde se faz necessrio diferenciar entre o sistema cientfico, em que a abertura
entendida

como

incompleitude

e provisoriedade do

prprio conhecimento

314

cintfico

, uma vez que o cientista deve estar preparado para promover

aperfeioamentos nas suas bases cognitivas, de modo que,

esse sistema se

constitui num projeto que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu
tempo315, no podendo ser fechado nem definitivo316, e o sistema objetivo, onde
a ordem jurdica encontra assento na idia de codificao, cujo carter dinmico se
revela pela introduo de novos elementos e pela modificao legislativa317.
Todavia, esta dupla abertura no pode obstar a formao do significado
de sistema para a Cincia do Direito, principalmente porque, conforme ele mesmo
assevera:
a abertura do sistema cientfico resulta, alis, dos condicionamentos
bsicos do trabalho cientfico que sempre e apenas pode produzir projectos
provisrios, enquanto, no mbito questionado, ainda for possvel um progresso e,
portanto, o trabalho cientfico fizer progresso e, portanto, o trabalho cientfico fizer
quarta caracterstica distingue tambm os princpios gerais dos axiomas; a partir destes
todos os teoremas se devem deixar deduzir, com a utilizao exclusiva das leis da lgica
formal e sem a intromisso de novos pontos de vista materiais enquanto que, como foi
mostrado, para a concretizao dos princpios gerais de Direito, so sempre necessrias,
nos diversos graus, novas valoraes parciais autnomas. CANARIS, Claus-Wilhelm. op.
cit., ps. 101-102.
313
CANARIS, Claus-Wilhelm. op. cit. p. 99.
314
Idem, p. 106.
315
Ibidem.
316
Ibid.
317
Ibid., ps. 107 e ss.

89

sentido; o sistema jurdico partilha, alis, esta abertura com os sistema de todas
as outras disciplinas. Mas a abertura do sistema objectivo resulta da essncia do
objecto da jurisprudncia, designadamente da essncia do Direito positivo como
um fenmeno colocado no processo da Histria, e, como tal, mutvel318.

II.3.2 A relevncia prtica do conceito de sistema

CANARIS enfrenta a temtica da relevncia prtica da noo de sistema


para o direito, e, neste desiderato, comea repudiando a argumentao dos
adversrios do pensamento sistemtico justamente pelo fato de que seus
apontamentos se dirigem ao sistema externo ou axiomtico dedutivo319.
Isto porque, conforme j exposto, ele somente visualiza a importncia do
sistema jurdico se este for compreendido em sua perspectiva axiolgica e
teleolgica, a tal ponto que o argumento sistemtico , ento, apenas uma forma
especial de fundamentao teleolgica e, como tal, deve, desde logo, ser admissvel
e relevante320.
Portanto, a ordenao teleolgica e a defesa da unidade valorativa
conjugada com a adequao do direito so os dois elementos decisivos que
permitem sua obteno a partir do sistema.
Em relao ao primeiro elemento, CANARIS ressalta que a ordenao
sistemtica, ao solicitar os valores e princpios gerais do ordenamento, equivalente
afirmao acerca do contedo teleolgico321 do direito, pois so as indagaes
sistemticas que remetem discusso acerca da essncia e do contedo
valorativo do direito vigente, inaugurando, destarte, o processo de determinao da
essncia.
Esse processo de determinao da essncia fornece o sentido no qual o
caso ou a regra especial deve ser entendida, obtido a partir da busca dos valores
fundamentais do todo (geral), onde h um efeito mtuo de conhecimento do objeto
em causa e sua qualificao sistemtica322, o que enseja a segunda funo da
318

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., ps. 109-110.


Idem, p. 151.
320
Ibidem, p. 153.
321
Ibid., p. 154.
322
Ibid., p. 156.
319

90

ordenao sistemtica: o entendimento da norma no de forma isolada, mas como


parte de uma totalidade ordenada por alguns princpios.
Semelhante processo ocorre quando h uma inovao normativa, pois a
se instaura uma relao dialtica circular de esclarecimento entre o geral e o
especial, propiciando o enriquecimento do prprio sistema.
Com isso, a interpretao sistemtica ganha importncia e uma nova
dimenso, medida que deixa de ser mera interpretao a partir do sistema exterior
da lei (que para CANARIS mera extenso da interpretao gramatical) e passa a
incidir sobre a argumentao retirada do sistema interno, colocando-se como um
prolongamento da interpretao teleolgica e num grau que progrida da ratio legis
para a ratio iuris323.
De outra feita, CANARIS invoca os mesmos argumentos ao tratar da
integrao das lacunas, pois no momento da determinao dos valores
fundamentais da ordem jurdica que surgem os princpios gerais, elementos que
tornam possvel sua soluo.
Com efeito, tambm na integrao das lacunas opera o efeito mtuo de
reconhecimento do geral e do especial, pois a partir do exemplo das teorias da
criao, do contrato ou da aparncia jurdica na matria referente aos ttulos de
crdito, CANARIS repele a posio de HECK (para quem a opo por qualquer
dessas teorias no contm juzos de valor, o que s acontece depois da integrao
das lacunas), pois, no seu entendimento:
Procura-se, primeiro, entender as determinaes da lei com o auxlio de
uma das teorias e orden-las nos valores fundamentais do nosso Direito privado;
de seguida, retiram-se da teoria, as concluses para os casos no regulados;
pondera-se a convincibilidade dos resultados assim obtidos; modifica-se, disso
sendo o caso, a teoria, numa ou noutra direco, ou renovam-se as suas
conseqncias, e assim por diante. Portanto, no se integra primeiro a lacuna e,
ento, confecciona-se a teoria; a lacuna antes integrada aquando da formao
da teoria e a teoria elaborada aquando da integrao da lacuna324.

O segundo elemento decisivo para o significado do sistema para o direito,


quer seja, o da defesa da unidade valorativa e da adequao na interpretao
jurdica, reflete outra funo do sistema, que preservar o geral ainda que na
323
324

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 159.


Idem, ps. 170-171.

91

especialidade, operando, destarte, no sentido inverso do primeiro elemento, cuja


funo dar sentido ao especial a partir do geral.
Contudo, o prprio CANARIS adverte que, mesmo distintos, ambos os
elementos se articulam dialeticamente no momento da obteno do direito, de modo
que uma funo se remete permanentemente outra325.
Essa segunda funo do sistema opera a partir de duas perspectivas
diversas, uma de carter conservador, cujo objetivo a preveno da contradio
de valores e a eliminao de solues jurdicas consideradas contrrias teleolgica
e axiologicamente ao sistema, sendo til tambm no direcionamento de como o
direito deve ser aperfeioado, e outra, de carter dinamizador, no qual a soluo se
desenvolve da maneira determinada pelo sistema, como no caso da determinao
das lacunas, onde uma vez reconhecido o significado tico-jurdico de um princpio e
sua hierarquia jurdico-positiva326, ele se transforma numa regra de adequao
valorativa que promove um aperfeioamento inesperado do direito.
Destarte, a tarefa de preservao da totalidade do sistema se realiza
atravs da conjuno do aspecto conservador de vis negativo com o dinamizador
de carter positivo, conforme se depreende das prprias palavras de CANARIS:
Assim surge junto primeira e de algum modo negativa funo do sistema,
de prevenir o aparecimento de contradies de valores, a funo, em certa
medida positiva, de desenvolver o Direito de acordo com o peso interior dos seus
princpios constitutivos ou << gerais>>; em ambos os casos trata-se da defesa da
unidade valorativa, que constata, tambm, numa lacuna no integrada contra a
regra da igualdade, numa contradio de valor, sem sentido amplo327.

Ademais, ao avanar no tema do papel do sistema na busca do direito,


CANARIS retoma a crtica escola da jurisprudncia dos interesses e destaca que a
prpria ordenao sistemtica possui valores vinculantes que so firmados pelas
formulaes doutrinrias e jurisprudenciais e at mesmo pelas construes do
legislador, medida que, em sua opinio, o legislador no pode prescrever

325

CANARIS, Claus-Wilhelm. op. cit. p. 172.


Idem, ps. 172 e ss.
327
Ibidem, p. 178.
326

92

diretrizes dogmticas nem estatuir a justeza de determinada teoria como tal, mas
pode decidir-se por ela atravs das conseqncias jurdicas328.
II.3.3 Limitaes do pensamento sistemtico
Contudo, h tambm limites para a obteno do direito a partir do sistema,
dos quais CANARIS destaca trs que lhe so imanentes:
a) a necessidade de controle teleolgico, uma vez que o valor s ganha
significado adequado quando se comunica plenamente com o princpio
ordenador de todo o sistema (conceito mais vasto) e com a finalidade do
todo;
b) a possibilidade de aperfeioamento do sistema, enquanto resultado da prpria
abertura, o que implica na sua adequao evolutiva e no imperativo de se
evitar uma rigidez na concepo sistemtica que impea a constante
reconstruo caracterstica da relao mtua dialtica entre o sistema e a
obteno do direito, evitando, desta maneira, a idia de que o sistema est
sempre pronto de antemo e;
c) o confronto entre a justia sistemtica e a justia material, limite no qual
CANARIS entende que s em poucos casos especiais pode prevalecer a
segunda. Isso porque a justia material e os valores fundamentais expressos
na ordem jurdica positiva, baseados no princpio da igualdade e na
legitimidade do princpio da justia, j esto admitidos no sistema.
Destarte, na coliso entre justia sistemtica e justia material, CANARIS
assim sintetiza sua posio:
a soluo adequada ao sistema , na dvida, vinculativa, de lege lata e ,
fundamentalmente de reconhecer como justa, no domnio de uma determinada
ordem positiva; pontos de vista de justia material contrrios ao sistema s
podem aspirar primazia perante argumentos do sistema quando existam as
especiais pressuposies nas quais admissvel uma complementao do
Direito legislado com base em critrios extra jurdico-positivos329.

Ademais, para alm desses limites imanentes, segundo CANARIS


preciso considerar tambm as verdadeiras falhas do sistema, as quais, alm de
328
329

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 179, nota n 53.


Idem, p. 196.

93

impedir a obteno do direito a partir dele, constituem-se, fundamentalmente, falhas


na sua prpria formao.
So elas: as quebras, as normas estranhas e as lacunas do sistema.
CANARIS caracteriza as quebras como uma contradio de valores e
princpios330 resultando numa inconseqncia valorativa que no pode ser
superada pela interpretao criativa e sistemtica (que se d em conformidade com
a unidade do sistema e com a utilizao dos princpios da lex specialis, lex posterior
e a lex superior), pela complementao sistemtica das lacunas (que se realiza
atravs dos instrumentos da analogia, argumentum a fortiori e reduo teleolgica) e
nem mesmo com o auxlio de qualquer outro mtodo legtimo de interpretao.
Tambm, preciso distinguir as quebras verdadeiras com as aparentes
ou no autnticas, as quais se manifestam nos seguintes casos: quando h meras
diferenciaes de valores; nos limites imanentes de um princpio (que no so
contradio, mas antes delimitam o significado de cada princpio); na combinao de
princpios (caso em que no h contradio, pois na conjuno entre os dois
princpios se verifica que falta o pressuposto de um deles) e nas meras oposies
de princpios (situao em que a contradio no se apresenta porque possvel
fazer um ajuste com uma soluo intermdia entre os dois princpios)331.
Assim, na esteira deste autor, tem-se que, ao excluir as falsas quebras do
sistema, as autnticas somente ocorrem nos casos de erro jurdico-poltico ou no
caso de uma lacuna cuja integrao seja proibida ou impossvel332, o que d ensejo
problemtica de qual a soluo adequada no caso de um quebra real do sistema.
A primeira soluo buscada com o auxlio da figura chamada lacunas
de coliso, fenmeno que acontece quando duas normas se contradizem (de forma
lgica) e ambas so consideradas nulas, ocorrendo do mesmo modo na contradio
de valores (que axiolgica ou teleolgica), o que d ensejo s lacunas de coliso,
as quais devem ser integradas pelo aplicador do direito.

330

CANARIS, Claus-Wilhelm. op. cit., p. 201.


Para aprofundamento, inclusive com exemplos, conferir CANARIS, Claus-Wilhelm. op.
cit., ps. 200-217.
332
Idem, p. 216.
331

94

Para CANARIS, soluo semelhante tambm alcanada com o auxlio


do princpio constitucional da igualdade, medida que, conforme ele mesmo
assinala: as normas contrrias ao sistema podem, por causa da contradio de
valores nelas includa, atentar contra o princpio constitucional da igualdade e, por
isso, serem nulas333,

quando no h um fundamento razovel para a violao

material do sistema.
Neste sentido existe manifestao do Tribunal Constitucional alemo,
demonstrando que o prprio legislador deve observar alguns limites da ordenao
sistemtica durante o processo normogentico.
J a problemtica das normas estranhas ao sistema, ainda que prxima
da das quebras no sistema, desta se diferenciam porque nela no se viola a
adequao valorativa, mas sim a unidade sistemtica interior, sendo que, nas
palavras de CANARIS:
trata-se de proposies jurdicas que no esto numa contradio de valor
com outras determinaes ou com os princpios fundamentais da ordem jurdica,
mas que, por outro lado, tambm no se deixam reconduzir aos princpios
jurdicos gerais, permanecendo, por isso, valorativamente isoladas dentro da
ordem jurdica global334.

Destarte, face impossibilidade da interpretao e de complementao


sistemtica de lacunas perante uma norma estranha ao sistema, o autor em estudo
aponta que a atitude a ser tomada a restrio do campo de aplicao dessas
normas na ordem jurdica, com a adoo de regras de interpretao restritiva ou das
que probem interpretaes extensivas335.
Por sua vez, as lacunas no sistema so admitidas enquanto lacunas de
valores, de modo que seu tratamento metodolgico no encontra respaldo no
pensar sistemtico, at porque sua tarefa no a formao de valores novos, mas
sim esgotar a compreenso unitria dos j existentes, o que d ensejo a uma forma
de pensamento no sistematizada, como no caso da tpica.

333

CANARIS, Claus-Wilhelm. op. cit., p. 225.


Idem, p. 236.
335
Ibidem, p. 238.
334

95

Ao final, ao analisar a tpica, CANARIS ope os seguintes argumentos


contra as crticas ao pensamento sistemtico, provenientes de VIEHWEG e seus
seguidores:
a) esse mtodo no responde satisfatoriamente s exigncias de ordem interior
e de unidade, as quais fazem parte da essncia do direito336;
b) ele inconcilivel com a doutrina das fontes e da validade do Direito, uma vez
que uma caracterstica de suas premissas a fundamentao na opinio dos
sbios337 e;
c) a fraqueza dessa crtica reside em atacar um modelo de sistema axiomticodedutivo, que h muito no defendido por ningum338 , no atingindo,
portanto, a formulao de cunho axiolgico-teleolgica.
Todavia, o autor reconhece que, como no caso das verdadeiras lacunas, a
tpica desempenha uma funo importante nas situaes em que as valoraes
legais no sejam suficientes para o pensamento sistemtico339, constituindo um
primeiro passo para a prpria determinao do sistema, donde a seguinte concluso
exposta em sua tese 23:
a oposio entre o pensamento sistemtico e a tpica no , assim,
exclusivista. Ambas as foras de pensamento antes se completam mutuamente
interpenetrando-se, at, em parte340.

Juarez FREITAS se insurge contra esta ltima tese e, mesmo


reconhecendo as inmeras contribuies da formulao de CANARIS341, assinala

336

CANARIS, Claus-Wilhelm, op. cit., p. 18.


Idem, p. 287.
338
Ibidem, p. 07.
339
Ibid., p. 288.
340
Ibid., p. 289.
341
Com efeito, Juarez FREITAS aduz que: Tal formulao, que v o sistema como uma
ordem axiolgica ou teleolgica, a partir das idias de adequao valorativa e de unidade,
atribuindo aos princpios um sentido que somente se d numa combinao complementar
ou de restrio recproca, j possui as seguintes vantagens: (a) salienta, no trato de temas
como antinomias, a funo do sistema como sendo a de traduzir coerncia valorativa,
impedindo uma abordagem meramente formal; (b) evita a crena exacerbada na completude
fechada e auto-suficiente do sistema, permitindo pensar a completude e coerncia como
processos abertos; (c) resguarda o papel da interpretao sistemtica, pois tal abertura no
contradita (antes pelo contrrio) a exigncia de ordem e de unidade interna; (d) reala o
papel decisivo da interpretao bem ponderada, em virtude do manejo concertado de
337

96

que, no caso das antinomias jurdicas, as formulaes da hermenutica jurdica


recomendam a adio dos tpicos como elementos constitutivos do sistema de
direito, juntamente com os princpios gerais de ordem axiolgica ou teleolgica,
possibilitando uma identidade essencial entre o pensamento tpico e o
sistemtico342, de modo que a hierarquizao de cunho principiolgico e axiolgico
se torne fonte da unidade interior do direito e metacritrio para a distino entre
princpios, normas e valores343, donde este autor faz a seguinte proposta:
entende-se mais apropriado que se conceitue o sistema jurdico como uma
rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de
valores jurdicos, cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar
cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de
Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou
implicitamente, na Constituio344.

Esta definio apresenta imperfeies, mas levanta a questo de como e


com quais elementos pode ser formado o sistema jurdico que possa contribuir para
a efetividade das normas constitucionais, tendo em vista, sempre, a necessidade de
sua estruturao hierrquica e as possibilidades hermenuticas a partir do horizonte
da interpretao sistemtica da ordem jurdica constitucional em sua totalidade, o
que ser feito na seo seguinte.

II.4 O sistema constitucional de princpios e regras


II.4.1 A necessidade da noo de sistema constitucional
At aqui a noo de sistema jurdico se revela na precisa sntese de
Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO :
...tenho a noo de sistema a partir da verso usual, calcada na noo
etimolgica grega (systema-atos), como um conjunto de temas jurdicos que,
colocados em relao por um princpio unificador, formam um todo orgnico que
se destina a um fim. fundamental, como parece bvio, o conjunto orquestrado
pelo princpio unificador e voltado para o fim ao qual se destina345.
princpios no bojo do sistema jurdico, tomado e concebido em sua dinamicidade. FREITAS,
Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995, ps. 39-40.
342
FREITAS, Juarez. op. cit., p. 40.
343
Idem.
344
Ibidem.
345
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. (coord). Crtica teoria geral do direito processual
penal. Rio de Janeiro: So Paulo: Renovar, 2001, p. 16.

97

Ademais, postula-se que a idia de supremacia constitucional no pode


prescindir da noo de um sistema estruturado hierarquicamente, de modo que, por
ora, cabe delimitar qual o lugar e a funo da Constituio na ordem jurdica.
Para tanto, julga-se necessrio ressaltar que, pensando a partir do
contexto brasileiro e considerando o momento de intensa movimentao na doutrina
ptria pela luta de efetividade do texto constitucional, ainda se compreende a
Constituio de 1988 como sendo Dirigente, dotada de fora normativa e com
imperatividade das normas programticas346 (mesmo observando a reserva do
possvel e as diferentes medidas dessa efetividade a partir dos graus de abstrao e
possibilidade de determinao dos direitos subjetivos por ela tutelados347).
Tal posicionamento se justifica pela convico de que, em pases como o
Brasil, perifricos e que possuem uma Constituio democrtica e ordenadora de
polticas pblicas de carter humanitrio e social, onde as promessas da
Modernidade ainda no foram cumpridas, o dirigismo constitucional desempenha
irrenunciveis funes na coordenao de toda a prtica jurdica com vistas a uma
ao emancipatria e realizadora dos direitos fundamentais do homem, no
direcionamento da prtica poltica e na vinculao da administrao pblica
implementao dos objetivos constitucionalmente idealizados, alm da prpria
atividade legislativa.

346

Acerca das caractersticas que definem o conceito de normas programticas, socorre a


sntese de Lus Roberto BARROSO: Tambm singulariza o documento constitucional a
presena de normas programticas. Contm elas disposies indicadoras de valores a
serem preservados e de fins sociais a serem alcanados. Seu objetivo o de estabelecer
determinados princpios e fixar programas de ao. BARROSO, Lus Roberto Interpretao
e aplicao da Constituio fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 103.
347
Nesse sentido a lio de Regina Maria Macedo Nery FERRARI: O que no pode ser
esquecido que, a supremacia imperativa das normas constitucionais no abre espao para
que, em nome da reserva do possvel, sejam desrespeitadas, violadas ou at caracterizadas
como letras mortas. (...) Portanto, quando for possvel a identificao e individualizao do
titular do direito e o correspondente dever em prest-lo, saber-se- que o titular encontra-se
no poder jurdico de exigir prontamente, via Poder Judicirio, uma prestao, e que o sujeito
passivo, uma vez determinado judicialmente, no poder deixar de satisfaz-la. No
obstante, preciso acrescentar, ainda, que se a norma cuidar de um simples programa, de
uma ao futura, s haver a possibilidade do exerccio de um direito subjetivo pblico
negativo, no sentido de exigir que rgos dos Poderes Pblicos no atuem de forma
discordante com o determinado. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas
constitucionais programticas normatividade, operatividade e efetividade. So Paulo,
Revista do Tribunais, 2001, p. 240.

98

Da a lapidar lio de Clmerson Merlin CLVE acerca do papel


desempenhado pela Constituio:
As Constituies, agora, so documentos normativos do Estado e da
sociedade. A Constituio representa um momento de redefinio das relaes
polticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formao social. Ela
no apenas regula o exerccio do poder, transformando a potestas em auctoritas,
mas tambm impe diretrizes especficas para o Estado, apontando o vetor
(sentido) de sua ao, bem como de sua interao com a sociedade. A
Constituio opera fora normativa, vinculando, sempre, positiva ou
negativamente, os Poderes Pblicos. Os cidados tm, hoje, acesso direto
normativa constitucional, inclusive para buscar proteo contra o arbtrio ou
omisso do legislador348.

Ademais, valendo-se das prelees de CLVE acerca dos pressupostos


da fiscalizao da constitucionalidade349 e rememorando os apontamentos de HART
acerca do observador externo (o qual faz com que o direito necessite de normas
secundrias para se tornar eficaz), possvel concluir que tambm a efetividade das
normas constitucionais pressupe:
a) uma Constituio formal;
b) a compreenso da Constituio como lei fundamental e
c) a existncia de um rgo competente, criado pelas regras secundrias de
julgamento, a fim de salvaguardar o texto constitucional das eventuais
violaes por parte daqueles que se no enxergam dentro do ordenamento
constitucional.
Conseqncia imediata desta concepo a noo de supremacia das
normas constitucionais perante qualquer outra, o que traz a idia de hierarquia,
conforme explica Regina Maria Macedo Nery FERRARI:
...um preceito normativo, para ter validade dentro do sistema, precisa ser
produzido em concordncia com a norma superior, que representa seu
fundamento de validade, de modo que a norma inferior no pode contrariar a
superior, sob pena de no ter validade face a tal ordem normativa. (...) A norma
que propicia a unidade do sistema normativo a Constituio, considerada, por
isso, seu fundamento de validade. (...) A superioridade constitucional representa
348

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito


brasileiro. 2. ed. rev. at. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.. 22.
349
Idem, ps. 28 a 35.

99

a mais eficaz garantia da liberdade da dignidade do indivduo, obrigando a


enquadrar todos os atos normativos nas normas nela previstas350.

Desta feita, seguindo os passos de Konrad HESSE, incumbe compreender


que o texto constitucional dotado de fora normativa, ainda que sua potencialidade
e o seu limite sejam condicionados pela relao dinmica com o contexto histrico
em que esteja inserida351.
Assim, de acordo com HESSE:
A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela
logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela
prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e
social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a
convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostra-se
essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional.
Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em
primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, vontade de
Constituio (Wille zur Verfassung)352.

Por sua vez, para alm do aspecto formal, no se olvida a advertncia de


Ferdinand LASSALE acerca do papel desempenhado pelos fatores reais e efetivos
do poder353 os quais formariam a constituio real354 e subordinam a constituio
escrita, de modo que a noo de sistema constitucional intenta, justamente,
ultrapassar o aparente conflito entre a Constituio formal (HESSE) e a Constituio
Material (LASSALE).
Neste sentido a explanao de Paulo Ricardo SCHIER, que, ao
promover o dilogo entre HESSE e LASSALE, conclui pela necessidade de
substituir-se as noes de Constituio em sentido formal e material, ambas

350

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de constitucionalidade das leis


municipais. 3 ed. rev. at. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 18. Conferir tambm:
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
351
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991.
352
Idem, p. 24.
353
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed., pref. e adap. Aurlio Wander
Bastos. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 10.
354
Idem, p. 33.

100

parciais, pela idia de sistema constitucional355, tendncia que vem sendo acolhida
pela doutrina constitucional mais autorizada, conforme lembra esse autor.
Por conseguinte, prossegue SCHIER, a compreenso do fenmeno
constitucional, hoje, est a exigir a leitura da Constituio enquanto norma e, ainda,
enquanto sistema possibilitador de dilogos entre a sua realidade jurdica e material
(real e histrica)356.

II.4.2 A estrutura do sistema constitucional


Com o destaque da relevncia prtica do sistema em CANARIS, somado
aos argumentos levantados pela doutrina de Direito Constitucional em prol da
cogncia da noo de sistema constitucional, resta reestrutur-lo, atendendo s
demandas levantadas e confirmando a tese aqui defendida.
Desta feita, concebe-se esse sistema constitucional abstrato no como
existente em si, ontologicamente, mas como uma imagem de sistema cujo sentido e
significado so obtidos a partir de aspectos objetivos (elementos constituintes,
regras de relacionamento entre eles e princpio fundante), que se no restrinja
noo de sistema extrnseco e englobe o sistema intrnseco, numa relao dialtica,
de modo a possibilitar um controle de natureza axiolgico-teleolgica das decises
judiciais, sem se fechar para os valores existentes no seio da vida social.
Tal sistema deve apresentar as seguintes caractersticas:
a) Autonomia operativa: expressa a idia de logicidade interna sem recair
numa clausura total, qualidade que o diferencia dos demais subsistemas sociais sem
cortar sua comunicao com eles. Exprime tambm a idia de uma estrutura que
possui unidade, ordem e hierarquizao entre seus elementos;
b) Abertura axiolgica: ocorre quando, ao determinar a norma aplicvel ao
caso concreto, o aplicador busca compatibilizar dialeticamente as normas em
abstrato (dever ser) com os valores ideolgicos da sociedade em relao ao fato
(ser). Possui alguns traos de objetividade porque esses valores no dependem
unicamente de um sujeito e so construdos intersubjetivamente;

355

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica


jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 85.
356
Idem, p. 87.

101

c) Abertura hermenutica: aspecto prvio e subjetivo, que condiciona a


compreenso do sistema, a ser estudado no prximo captulo.
Em relao tpica, reputa-se que ela auxilia na eliminao das lacunas
tcnicas e na soluo de antinomias aparentes, alm de contribuir decisivamente
para uma aplicao dialtica do direito, no permitindo a desvinculao ao problema
e atuando de maneira incisiva na concretizao de princpios e de regras
(notadamente as de maior horizonte interpretativo), sem prejuzo do legado j
apresentado no item II.2.3.
Quanto aos elementos constitutivos, seguindo os passos de CANARIS e,
observando a crtica de Eros GRAU acerca da distino entre normas, valores e
regras, a qual atinge diretamente o modelo sistemtico proposto por FREITAS357,

357

No prefcio obra de Juarez FREITAS citada, GRAU faz a seguinte observao: recuso
a aluso a valores, princpios e normas. De uma parte porque os valores, penso, esto
contidos nos princpios o que me d fora para afirmar que a racionalidade material do
direito h de ser encontrada em seu interior [do direito] e no fora dele. (p. 11). Neste
sentido, ele compreende que so normas apenas os princpios e as regras, sendo que os
valores no possuem qualidade. Tal posio se embasa nas teses habermasianas acerca
da distino entre princpios e valores, conforme explica o prprio GRAU: Os princpios so
dotados de sentido deontolgico; j os valores so dotados de significado teleolgico.
Por isso os princpios obrigam seus destinatrios igualmente, sem exceo, a cumprir as
expectativas generalizadas de comportamento. Os valores, por outro lado, devem ser
entendidos como preferncias intersubjetivamente compartilhadas;
expressam a
preferenciabilidade (Vorzugswrdigkeit) o carter preferencial de bens pelos quais se
considera, em coletividades especficas, que vale a pena lutar e que so adquiridos ou
realizados mediante aes dirigidas a objetivos ou finalidades. Da dizemos que valores so
bens atrativos no so normas (...). A prestao jurisdicional orientada por princpios
(=normas) anota Habermas (1992/316) deve decidir qual pretenso e qual conduta so
corretas em um dado conflito, e no co-equilibrar bens ou relacionar valores. A validade
jurdica do juzo tem o sentido deontolgico de um comando, e no o sentido teleolgico
do que podemos alcanar sob as dadas circunstncias no horizonte de nossos desejos; o
que melhor para ns em um determinado ponto no coincide e o ipso com o que
igualmente bom para todos. Isso no significa, evidentemente, adeso tese da irrelevncia
dos fins, excluso da teleologia no direito. Diz o prprio Habermas (1992/312) que o
contedo teleolgico tambm encontra um meio de ingressar no direito; mas o direito
definido por um sistema de normas prossegue domestica as finalidades ou metas
(Zielsetszungen) e os juzos de valor do legislador atravs da estrita prioridade do ponto
de vista normativo. Dizendo-o de outro modo, sustento que o contedo teleolgico j se
encontra no interior do direito, incorporado aos princpios. Assim, da mesma forma se
encontram nele, nos seus princpios deontologicamente afirmados, as possibilidades de
produo de normas jurdicas adequadas realidade social e realizao de justia no
apenas e, exclusivamente, formal. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996, ps. 78 e 79. Negritos a partir de destaques do
texto original.

102

adota-se as matrizes preconizadas por Ronald DWORKIN358, Robert ALEXY359, J.J.


Gomes CANOTILHO360 e, no Brasil, Eros GRAU361, Paulo BONAVIDES362, entre
outros ilustres, no sentido de que esse sistema aberto, composto por princpios e
regras, espcies do superconceito norma363, excluindo-se, por conseguinte, os
valores.
Visto isso, do ponto de vista ntico, possvel compreender e concordar
com a abrangente definio de sistema constitucional adotada por CANOTILHO:
(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2)
um sistema aberto porque tem um estrutura dialgica (Caliess), traduzida na
disponibilidade e <<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais
para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes
cambiantes da <<verdade>> e da <<justia>>; (3) um sistema normativo,
porque a estruturao das diferentes expectativas referentes a valores,
programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de
regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a
forma de princpios como sob a forma de regras364.

Com efeito, o professor de Coimbra explica que, se por um lado um


sistema constitudo apenas por regras exigiria uma disciplina exaustiva e completa
legalismo do mundo e da vida, com limitada racionalidade prtica, engessado
(porque no deixa espao livre para seu desenvolvimento e complementao) e
fechado para a captao de novos conflitos, valores e interesses concordantes
358

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
359
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 3 reimp. Madri: Centro de
Estdios Polticos y Constitucionales, 2002.
360
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2004.
361
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio Federal de 1988
(interpretao e crtica). 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
362
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. op. cit.
363
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p., 1160. Cabe destacar que, aqui, o gnero norma
jurdica tratado como um ente e, conseqentemente, tambm as distines entre
princpios e regras foram traadas na perspectiva ntica. Contudo, cumpre assinalar que a
noo de norma s se perfaz aps o processo hermenutico-compreensivo, quando o
sujeito a cria baseado numa regra ou princpio, entendidos como elementos de deciso
constituintes da estrutura do sistema jurdico. Neste sentido, Marco Antonio Lima BERBERI
explica que: A norma, (...), produto mental, sendo portanto derivada da interpretao que
se faz do texto. (...). Destarte, resta claro que norma e regra so distintas, sendo que tanto
as regras quanto os princpios servem de base para a criao de normas, as quais so
produtos mentais do intrprete. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 207.
364
CANOTILHO, J.J. Gomes. op cit., p. 1159.

103

provenientes de uma sociedade plural e aberta365, por outro, um sistema composto


exclusivamente por princpios tambm no satisfatrio, uma vez que a
indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios
conflituantes, a dependncia dos possvel fctico e jurdico, s poderiam conduzir a
um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a
complexidade do prprio sistema366, situao tambm diagnosticada por CANARIS,
que acentuava a necessidade de unidades normativas mais especficas que
atuassem como instrumentos para a concretizao dos princpios gerais.
No mesmo sentido, GRAU parte da idia de que a existncia/positividade
de determinados princpios no ordenamento jurdico desempenha papel de
importncia definitiva no processo de aplicao do direito, ainda que no enunciados
em texto de direito positivo.
Para sustentar tal argumento, o autor traz baila o exemplo relatado por
PERELMAN, em que o Rei da Blgica, encontrando-se em Havre e face
impossibilidade de reunir a Cmara e o Senado, legislou durante a primeira guerra
mundial, contrariando o art. 26 da Constituio belga, o qual dispunha que o poder
de legislar deveria ser exercitado em conjunto pelo Rei, pela Cmara e pelo
Senado367.
Posteriormente, com base neste artigo 26 e nos artigos 25 e 130 da
Constituio belga368, a legalidade dos decretos-lei promulgados durante a guerra foi
atacada.
Contudo a Corte de Cassao convalidou a disposio do Rei, mesmo
contra literal disposio constitucional, ao entender que: a) a lei, ao ser aplicada a
situaes concretas, possui um limite que a prpria situao prevista pelo
legislador; b) o direito deve ser aplicado tendo em conta a necessidade imposta

365

CANOTILHO, J.J. Gomes. op cit., ps. 1162-1163.


Idem.
367
GRAU, Eros. A ordem econmica na constituio. op. cit., ps. 81-83. O relato original do
exemplo se encontra em PERELMAN, Chim. Lgica jurdica..., op. cit., p. 104 e ss.
368
Acerca desses dispositivos, PERELMAN explica que: O artigo 25 enuncia o princpio de
que os poderes so exercidos da maneira estabelecida pela Constituio, e o artigo 130 diz
expressamente que a a Constituio no pode ser suspensa nem no todo nem na parte.
PERELMAN, Chim. op. cit., p. 105.
366

104

pelos acontecimentos e sua finalidade social e c) em situaes limites podem


prevalecer certos princpios do direito369.
Destarte, PERELMAN assim comenta a soluo dada ao caso e a posio
do procurador-geral que a defendia:
Em semelhante situao, mais do que a letra da Constituio, prevalecem certos
princpios que o procurador geral Terlinden considerava axiomas de direito pblico:
I A soberania da Blgica jamais foi suspensa.
II Uma nao no pode dispensar um governo.
III No h governo sem lei, isto , sem poder legislativo.
V-se imediatamente que desses axiomas vai decorrer a necessidade
inelutvel de que o Rei legifere sozinho, quando os dois outros ramos do poder
legislativo esto impedidos de desempenhar sua funo.
Impunha-se a soluo da Corte de Cassao, se consideramos que todo
sistema de direito no constitui um conjunto de regras jurdicas, cujo sentido e
cujo alcance so independentes do contexto poltico e social como afirmava a
teoria pura do direito de Hans Kelsen , mas so subordinados a finalidades, em
funo das quais devem ser interpretados370.

Da a concluso de GRAU que um ordenamento jurdico no ser jamais


integrado exclusivamente por regras, pois nele se compem, tambm, princpios
jurdicos. Entre estes, o autor diferencia os princpios positivados e os princpios
gerais do direito, passveis de positivao371.

369

PERELMAN, Chim, op. cit., ps. 106-107; GRAU, Eros. A ordem econmica... op. cit.,
ps. 81-83.
370
PERELMAN, Chim. op. cit., p. 107.
371
Acerca dos princpios gerais do direito tal a lio de GRAU: Em cada ordenamento
jurdico subjazem determinados princpios. Cuida-se de princpios princpios gerais do
direito (isto , desse direito) que, embora no enunciados em texto escrito, em cada
ordenamento esto contemplados, em estado de latncia. (...) Tais princpios, em estado de
latncia existentes sob cada ordenamento, isto , sob cada direito posto, repousam no
direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou
no os encontramos; de l os resgatamos, se nele preexistirem. Por certo h princpios de
pocas histricas, princpios que se reproduzem de modo razoavelmente uniforme em
mltiplos direitos pressupostos. Isso no invalida contudo a verificao de que mesmo esses
princpios histricos se manifestam ou no se manifestam nos direitos pressupostos que
a cada direito positivo (direito posto) correspondam. GRAU, Eros. A ordem econmica....op.
cit., p. 110.
Posteriormente, reconhecendo que a expresso princpios gerais do direito polissmica, o
autor aponta dois sentidos: primeiro sentido a totalidade dos princpios gerais do
direito, entendidos esses como proposies descritivas; - segundo sentido a parcela de
princpios gerais do direito (expresso tomadas no primeiro sentido) que, em razo de sua
contemplao em determinado ordenamento, assume carter de proposio normativa.

105

Outra concluso que no h aplicao de um princpio ou regra jurdica,


mas sim do direito como um todo, o que confirma a importncia da aplicao
sistemtica.

II.4.3 Notas distintivas e metodolgicas sobre princpios e regras


Se os entes constituintes de um ordenamento so os princpios e regras,
cumpre pontuar algumas diferenas e, desde j deve ser dito que os princpios
possuem maior grau de abstrao e generalidade em funo de sua textura aberta,
contendo maior carga axiolgica; e atuam como fonte geradora de regras.
Contudo, no sendo esta distino ponto fundamental desta dissertao, a
anlise aqui se restringir a alguns aspectos destacveis da obra de DWORKIN e
ALEXY, as quais se tornaram referncia obrigatria, ainda que j existam
consistentes (e promissoras) construes doutrinrias no Brasil acerca deste
tema372.
DWORKIN explica que, com freqncia, nos casos mais difceis e
polmicos, os julgamentos so baseados e fundamentados a partir de padres que
no so propriamente regras de direito, mas sim princpios que, a partir de seu
sentido genrico, podem ser divididos em princpios propriamente ditos e polticas373.

(GRAU, Eros. Idem. p. 114.). Partindo da premissa que os princpios gerais do direito em
estado de latncia, Grau conclui que eles so descobertos no interior de cada
ordenamento jurdico.
372

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de Janeiro:


Renovar, 2003; SCHIER, Paulo Ricardo. Direito Constitucional anotaes nucleares.
Curitiba: Juru editora, 2001; MELO, Carlos Antonio de Almeida. Temas constitucionais.
Cuiab: Edies FESMP, 2000, p. 72 (srie Positividade e Sociedade, n 01 ); BARCELLOS,
Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
373
Entre os dois, DWORKIN apresenta a seguinte distino: Denomino poltica aquele tipo
de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado. Em geral uma melhoria em algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam
negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra
mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque
v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada
desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso
de moralidade. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. op. cit., p. 36.). Na
seqncia, este autor destaca que argumentos de poltica refletem decises que fomentam
ou protegem objetivo coletivo da comunidade como um todo, enquanto que os argumentos

106

Passo seguinte, o autor ensina que a primeira diferena entre regras e


princpios de natureza lgica: as regras so aplicveis na maneira do tudo ou
nada, pois dado um caso, ou ela vlida e deve ser aceita ou no vlida e, por
conseguinte, no aplicvel374.
Alm do mais, as regras, devido sua prpria natureza, comportam
excees, as quais devem ser apresentadas em sua totalidade, sob pena de
impreciso e incompletude.
J os princpios no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem
automaticamente quando as condies so dadas375, no comportam excees (e
sua enunciao [das excees] no os torna mais completos) e no estabelecem
condies acerca da necessidade de sua aplicao, mas antes enunciam razes
que conduzem o argumento em determinada direo, necessitando, destarte, de
uma deciso particular376.
Como conseqncia desta primeira diferena, DWORKIN assinala uma
segunda, que justamente a dimenso de peso e importncia que os princpios
possuem, a qual exige do juiz que leve em conta a fora relativa de cada princpio
em relao ao caso concreto quando ocorre um cruzamento de princpios, o que
impossibilita sua mensurao de forma exata.
Ele assevera que as regras no possuem esta dimenso de peso e
importncia, sendo funcionalmente importantes ou desimportantes377

medida

que desempenhem um papel de maior relevo na regulao de um comportamento,


de modo que, no caso de conflito entre duas regras, apenas uma deve ser
considerada vlida.
A soluo para resolver a aparente antinomia pode ser dada por outras
regras do prprio sistema jurdico ou ento o aplicador deve privilegiar a aplicao
da regra assentada num princpio considerado mais importante para o ordenamento
jurdico em questo.

de princpios fundamentam decises que respeitam ou garantem um direito de indivduo ou


grupo. DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 129.
374
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 39.
375
Idem, p. 40.
376
Ibidem, p. 41.
377
Ibid., p. 43.

107

Ainda sobre as regras, duas outras observaes de DWORKIN se


mostram particularmente importantes: a primeira delas versa sobre alguns casos em
que a diferena entre as regras e princpios se reduz mera questo formal, pois
ambos podem desempenhar papis semelhantes, o que ocorre quando a regra
possui em seu texto palavras como razovel, negligente, injusto, significativo
etc378, as quais fazem com que sua aplicao se torne dependente de uma
complementao atravs dos princpios, em sentido genrico.
A segunda observao que, uma vez reconhecida a diferena entre
regras e princpios, verifica-se que a argumentao e fundamentao baseada em
princpios se mostra mais forte nos casos difceis, nos quais os tribunais necessitam
justificar a adoo de uma nova regra, a qual ilustrar uma regra particular,
proveniente da nova interpretao da lei379.
Na seqncia, ao replicar a crtica de Joseph RAZ acerca da possibilidade
de conflito entre regras e princpios, DWORKIN recusa o recurso noo de conflito
para tratar esse tipo de relao medida que, se as regras refletem os princpios,
ambos no podem ser comparados em peso e importncia.
Por conseguinte, explica DWORKIN, quando o Tribunal decide revogar ou
recusar a aplicao de uma regra e, para tanto, invoca um conjunto diferenciado de
princpios, isso significa que, naquele momento, houve atribuio de maior peso e
importncia ao conjunto de princpios invocados do que queles que embasavam a
regra revogada ou no aplicada.
Na mesma linha argumentativa, Robert ALEXY tambm acentua a
diferena

entre

as

regras

princpios

no

apenas

pelo

critrio

da

generalidade/especificidade, mas tambm pela sua natureza lgica e qualitativa e,


ao reconhecer a semelhana de suas teorizaes com as de DWORKIN, assinala
que talvez seja possvel encontrar uma nica diferena essencial: a concepo dos
princpios como mandados de otimizao380, entendidos em sentido amplo, seja de
permisso ou proibio381.
378

DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 45.


Idem, p. 46.
380
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. op. cit., p. 87, nota de rodap n
27.
381
Idem, p. 86, nota de rodap n 23.
379

108

Em suas palavras:
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de
las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los
principios y reglas opuestos382.

Destarte, ALEXY argumenta que a distino entre regras e princpios se


mostra clara quando se estudam os conflitos de regras ou de princpios entre si.
No primeiro caso, a soluo praticamente idntica de DWORKIN, com
a ressalva de que, primeiro deve ser afastada a ocorrncia de uma clusula de
exceo que venha a eliminar o conflito.
No a havendo, ALEXY tambm concorda que uma das regras deve ser
considerada invlida e o problema solucionado atravs das conhecidas frmulas
da lex posterior derogat legi priori e lex speciali derogati legi generali, ou ento
optar pela validez da regra mais importante383.
Quanto coliso de princpios, ALEXY segue a mesma linha de CANARIS
e DWORKIN ao afirmar que, se um princpio permite e outro probe, um deve ceder,
o que no implica na invalidez de nenhum deles384.
Nas lies do autor, a soluo da coliso de princpios no resolvida em
termos de validez, como nas regras, mas na dimenso que d conta do aspecto
peso, o que exige uma soluo atravs da ponderao dos interesses opostos385, na
busca da melhor soluo para o caso concreto.
Da, ALEXY aponta a seguinte sada:
La solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin de
precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia
condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las

382

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. op. cit., p. 86.


Idem, p. 88.
384
Ibidem, p. 89.
385
Ibid., p. 90.
383

109

condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones,
la cuestin de la precedencia puede ser solucionada inversamente386.

Mais a fundo, em elucidativo comentrio obra de ALEXY, Manuel


ATIENZA, depois de admitir que no possvel construir uma teoria de princpios
que os coloque numa hierarquia estrita, afirma que:
pode-se estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a sua
aplicao ponderada (de maneira que sirvam como fundamento para decises
jurdicas), e no o seu uso puramente arbitrrio (como ocorreria se eles no
passassem de um inventrio de topoi)387.

Assim, na leitura de ATIENZA, essa ordem frouxa se compe de trs


elementos:
a) um sistema de condies de prioridade (faz com que a resoluo das colises
entre princpios, num caso concreto tenha importncia para novos casos);
b) um sistema de estruturas de ponderao que derivam da considerao dos
princpios como mandado de otimizao, com relao s possibilidades fticojurdicas (possibilidades fticas: otimalidade de Paretto, possibilidades
jurdicas: princpio da proporcionalidade) e;
c) um sistema de prioridade prima facie (prioridade de um princpio sobre o outro
pode ceder no futuro, mas quem pretende essa modificao tem o nus da
prova)388.
No entanto, aps a leitura do pensamento de DWORKIN e ALEXY,
impossvel no perceber seu carter predominantemente retrico, com utilidade
restrita perspectiva ntica dos princpios e regras, vez que, se considerada a
norma como o resultado da compreenso do caso e do direito pelo intrprete nada
resta, pois, em ultima ratio, prevalece sempre a discricionariedade subjetiva na
atribuio de maior peso ou importncia, na ordem de precedncia condicionada, na

386

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. op. cit., p. 92.


ATIENZA, Manuel. As razes do direito..., op. cit., p. 267.
388
Idem, p. 268 e ss.
387

110

fora relativa de um princpio, na escolha de qual regra deve prevalecer em caso de


antinomias, etc...389
Ainda assim, entende-se que subsiste sua importncia no trato da
construo ntica da estrutura do sistema constitucional (estrutura do sentido) por
que esse pensamento forma a base de superao do positivismo jurdico, abrindo as
portas para a possibilidade de fora normativa dos princpios jurdicos e tornando
vivel a abertura do sistema jurdico, agora vinculado, de maneira dialgica,
realidade.
Ademais, o reconhecimento por constitucionalistas do porte de Konrad
HESSE, de que a Constituio o estatuto jurdico do poltico390, demonstra o
evidente acoplamento entre a instncia jurdica e seu contexto scio-poltico e
ideolgico (da a necessria dimenso aberta do sistema), em muito influenciado
pela base de natureza econmica, situando, desta feita, o jurdico no mbito da
superestrutura, detalhe que no pode ser olvidado, sob pena de envolver o direito
pela manta da neutralidade que no lhe pertence.
Desta feita, cumpre compreender estruturalmente a ordem jurdicoconstitucional abstrata como formada por princpios e regras constitucionais
(entendidos como espcies do gnero norma, se esta for pensada estritamente do
ponto de vista ntico), detentoras de superioridade hierrquica em relao aos
outros preceitos legislativos, cuja validade depende fundamentalmente de sua
consonncia com aqueles, formando um sistema que exprime certo fechamento
traduzido

na

autonomia

do

mbito

intra-sistemtico,

justamente

pela

imprescindibilidade de validar preceitos inferiores com base nos superiores (aspecto


formal), mas que, aberto porque se relaciona dialeticamente com o seu meio
ambiente scio-econmico-poltico (aspecto material) e tambm porque o prprio
processo de determinao de uma norma vlida para o caso concreto (perspectiva
ontolgica, onde a norma agora o resultado do processo em que o sujeito
389

Neste sentido: BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. op. cit.,
ps. 97 a 162. No contexto desta dissertao, esta tese ganha corpo no prximo captulo,
onde a abertura hermenutica e a unidade da applicatio formam as bases do sentido da
estrutura, que fornece um sentido ontolgico norma jurdica.
390
Cf. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. trad. (da 20 ed. alem) de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1998, ps. 29 e ss.

111

compreende o ente princpios ou regras + caso concreto) traz, em si, a abertura


hermenutica, sentido da estrutura, conforme ser detalhado no captulo seguinte.
Restando configurada a nova estrutura, em relao ao mtodo cabe dizer
que agora ele depende do tipo de norma (enquanto ente) que servir de fundamento
para a deciso na formao da hiptese normativa, uma vez que, conforme Aldacy
RACHID COUTINHO:
O fenmeno jurdico, em toda a sua complexidade, envolve diversos
aspectos, interdependentes e no necessariamente sucessivos, quais sejam, a
previso normativa da hiptese ftica hiptese normativa a ocorrncia de um
acontecimento no mundo dos fatos que corresponde hiptese normativa
suporte ftico e a conseqente incidncia infalvel da norma adjetivando o
fato391.

Por isto, se a previso normativa se d na forma de princpios, surge a


metodologia tpica como necessria sua concretizao ou ao estabelecimento de
ordem de prioridade em caso de coliso, uma vez que eles so aplicados atravs da
tcnica da ponderao, a qual exige uma forte vinculao ao caso concreto e uma
metodologia dialtica, para escolher um entre inmeros argumentos plausveis de
serem utilizados (topoi).
Se na forma de regras, em funo de sua menor carga axiolgica, maior
especificidade e imediatismo, a aplicao feita por enquadramento, ou seja,
atravs da promoo do acertamento da regra em relao ao fato, num processo
semelhante ao subsuntivo, especialmente quando ela tem curto horizonte de sentido
e no possibilita um grande arco de interpretaes vlidas.
Contudo, em razo dos resqucios de lgica formal, rejeita-se a expresso
subsuno para a aplicao das regras, at porque toda deciso de um caso
concreto deve ser mediada pelos valores e finalidades que o direito visa proteger, de
modo que no mais se admite procedimentos formais.
No que importa s regras de textura aberta, portadoras de expresses
vagas ou ambguas, valem as observaes de DWORKIN de que elas apenas
formalmente se diferenciam dos princpios e, sendo assim, sua metodologia de
aplicao tambm semelhante a deles, ou seja, concretizao mediada pela
ponderao.

391

RACHID COUTINHO, Aldacy. Invalidade processual: um estudo para o processo do


trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 18 (col. Biblioteca de Teses).

112

Como decorrncia nas mudanas do mtodo, no campo da interpretao


do direito se acaba com a tese positivista de busca de um sentido nico, em prol da
chamada

hermenutica

constitucional

principiolgica,

qual

reconhece

possibilidade de vrios sentidos da norma (ente), a influncia de aspectos subjetivos


na escolha de um desses sentidos e a discricionariedade do juiz no momento da
ponderao, at porque concorda que o mtodo axiomtico dedutivo no funciona
com normas que permitem vrios sentidos, pois nesse caso o silogismo lgicoformal no se realiza392.
Entretanto, mesmo aberto s variantes axiolgicas da realidade e do
sujeito, esse novo sistema constitucional, sua metodologia e a prpria hermenutica
principiolgica se enquadram, ainda que criticamente, no paradigma da filosofia da
conscincia.
Em face disso, no priorizam devidamente a abertura prvia, determinante
de todo o processo de constituio ontolgica da norma jurdica: a compreenso no
interior do paradigma da linguagem, na perspectiva da hermenutica filosfica.

392

Conferir: AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica.


Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. Entre os constitucionalistas: BARROSO,
Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro: So Paulo: Renovar, 2003,
ps. 283-329.

113

CAPTULO III
A inafastvel abertura hermenutica
A abertura hermenutica visualizvel no seio do paradigma da
linguagem, de modo que, para entend-la necessrio desconstruir a base
epistemolgica da modernidade, substituindo-a pela fenomenologia-existencialista
de HUSSERL e HEIDEGGER.
Da, falar sobre ela na aplicao sistemtica do direito implica dizer que
impossvel no s a exatido e neutralidade, mas tambm qualquer previso infalvel
acerca do resultado de uma deciso judicial.
Isso por que, nesta mirada, surge a estrutura prvia de compreenso que
antecipa o sentido da norma e promove uma contaminao existencial no processo
cognitivo de constituio da deciso, tornando-a sempre individual, imperfeita,
histrica e temporal.
No entanto, vislumbra-se que no possvel falar seriamente de
paradigma da linguagem sem passar pela psicanlise medida que, com a
descoberta freudiana do inconsciente e sua leitura por LACAN, no h prcompreenso possvel onde nada se sabe, conforme ser fundamentado nos itens
III.1.3 e III.3.2.
Apesar desta vlvula de escape sempre iminente, no se olvida que a
hermenutica filosfica de grande valia no mbito do consciente racionalizvel,
donde, esteado em GADAMER, sero delineados seus fundamentos.
Desde ento possvel a defesa de que a applicatio se realiza de maneira
unitria e a compreenso se d no termo mdio do crculo hermenutico, isto ,
entre o sentido da estrutura e a estrutura de sentido.

114

III. 1 Golpes modernos no paradigma do sujeito


Com o crescente questionamento das possibilidades e limites do
conhecimento cientfico e de suas verdades, o sujeito puro de conhecimento, pilar
central da modernidade, tambm se v envolto em contundentes crticas de modo
que, no s o positivismo cientfico cai em crescente descrdito, mas tambm o
paradigma da filosofia da conscincia rui quando o racionalismo subjetivo
colocado em xeque.
No sem razo, a histria da filosofia registra que, dentro da Modernidade
e ainda no paradigma da filosofia da conscincia, o otimismo racionalista sofreu
impiedosos golpes de Karl MARX (1818-1883), Friedrich NIETZSCHE (1844-1900)
e Sigmund FREUD (1856-1939), os quais atacam duramente a pureza racional do
sujeito de conhecimento, detonando a crise da subjetividade moderna.
Cumpre, ento, ainda que respeitando os objetivos propostos nesta
dissertao, pontuar alguns argumentos desses trs pensadores na medida em que
atingem a subjetividade moderna.

III.1.1 MARX
A tarefa de desconstruir o paradigma da filosofia da conscincia deve
comear com a crtica de Karl MARX, uma vez que, conforme assevera Michel
LWY:
o marxismo foi a primeira corrente a colocar o problema do
condicionamento histrico e social do pensamento e a desmascarar as ideologias
de classe por detrs do discurso pretensamente neutro e objetivo dos
economistas e outros cientistas sociais393.

Isto porque, as chaves marxistas que abriram as portas da pureza


racional do sujeito moderno crtica se encontram no irracionalismo do
materialismo histrico, enquanto teoria fortemente contestadora das doutrinas
idealistas de bases hegelianas poca predominantes.

393

99.

LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen... op. cit., p.

115

Essa contestao tem incio, segundo Leandro KONDER, logo no


primeiro escrito em que MARX se insurgiu contra o formalismo hegeliano ao tratar
da relao entre o Estado e a sociedade civil394, o qual j mostrava uma imbricao
entre ideologia e alienao, medida que, nas palavras de KONDER:
A idia de uma construo terica distorcida, porm ligada a uma
situao histrica ensejadora de distoro, , no pensamento de Marx, desde o
seu primeiro momento da sua articulao original, uma idia que vincula a
ideologia alienao (ou ao estranhamento, se preferirem)395.

De acordo com o filsofo brasileiro, MARX percebeu que HEGEL


constatou as contradies e visualizou as tenses existentes entre a sociedade civil
(burguesa) e o Estado, mas sua viso permanecia obtusa em relao propriedade
privada.
Assim, ao tratar do Estado a partir de sua prpria tica, HEGEL no
percebeu o quanto esse ente, mesmo que pretensamente universal, estava
comprometido e envolvido com a propriedade privada, fazendo com que o poder
poltico se tornasse a expresso oficial do poder dessa instituio, a qual, no
sendo percebida, propiciava uma iluso ideolgica que, ao pregar a universalidade
e neutralidade do Estado, ocultava sua real natureza, confundindo os interesses
universais com os particulares396.
Da a desconfiana, expressa j no prefcio da obra A ideologia
alem397

394

de que os homens no pensam com suas prprias idias, mas sim

O que ocorreu na obra Crtica do direito pblico hegeliano, escrita em 1843. Conferir:
KONDER, Leandro. A questo da ideologia. So Paulo: Companhia das letras, 2002, p. 30.
395
KONDER, Leandro. op. cit., p. 31.
396
Idem, p. 32.
397
Tais so as palavras de MARX e ENGELS: At agora, os homens sempre tiveram idias
falsas a respeito de si mesmos, daquilo que so ou deveriam ser. Organizaram suas
relaes em funo das representaes que faziam de Deus, do homem normal etc. Esses
produtos de seu crebro cresceram a ponto de domin-los completamente. Criadores,
inclinaram-se diante de suas prprias criaes. Livremo-los, pois, das quimeras, das idias,
dos dogmas, dos seres imaginrios, sob o jugo dos quais eles se estiolam. Revoltemo-nos
contra o domnio dessas idias. Ensinemos os homens a trocar essas iluses por
pensamentos correspondentes essncia do homem, diz algum; a ter para com elas uma
atitude crtica, diz outro; a tir-las da cabea, diz o terceiro e a realidade atual
desmoronar. MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. trad. Luis Cludio de
Castro e Costa. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 03.

116

atravs de representaes que lhes no pertencem, extradas da base material de


produo da sociedade em que pertencem.
Com efeito, MARX e ENGELS constatam, atravs da investigao
histrica de diferentes formas de organizao humana e seu modo de produo
(tribunal, comunal, feudal, etc.398), que os indivduos refletem o seu ser em sua
atividade produtiva. Ser que no est presente na imagem que eles fazem de si
mesmos, mas antes na existncia real, ou seja, no modo como trabalham e
produzem materialmente, observando condies e limites j estabelecidos e
independentes de sua vontade399.
Verifica-se, ento, que essa atividade produtiva determinada pelas
relaes sociais e polticas de cada sociedade, que so condicionantes da
conscincia humana e dela desvinculadas.
Por isto, MARX e ENGELS apreendem que:
A produo das idias, das representaes e da conscincia est, a
princpio, direta e intimamente ligada atividade material e ao comrcio material
dos homens; ela a linguagem da vida real. As representaes, o pensamento, o
comrcio intelectual dos homens aparecem aqui ainda como a emanao direta
de seu comportamento material. O mesmo acontece com a produo intelectual
tal como se apresenta na linguagem da poltica, na das leis, da moral, da religio,
da metafsica etc. de todo um povo. So os homens que produzem suas
representaes, suas idias etc., mas os homens reais, atuantes, tais como so
condicionados por um determinado desenvolvimento de suas foras produtivas e
das relaes que a elas correspondem, inclusive as mais amplas formas que
estas podem tomar. A conscincia nunca pode ser mais que o ser
consciente; e o ser dos homens seu processo de vida real. E, se, em toda
a ideologia, os homens e suas relaes nos aparecem de cabea para baixo
como em uma cmera escura, esse fenmeno decorre de seu processo de vida

398

Posteriormente, MARX caracteriza como pocas progressivas da formao econmica


da sociedade, os modos de produo: asitico, antigo, feudal e burgus moderno, o qual
constitui a ltima forma antagnica do processo social de produo, antagnicas no em
um sentido individual, mas de um antagonismo nascente das condies sociais da vida dos
indivduos; contudo, as foras produtivas que se encontram em desenvolvimento no seio da
sociedade burguesa criam ao mesmo tempo as condies sociais para esse antagonismo.
Da que com essa formao social se encerra a pr-histria da sociedade humana MARX,
Karl. Para a crtica da economia poltica. trad. Edgard Malagodi. So Paulo: Nova Cultural,
1999, p. 52. (col. Os Pensadores)
399
MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. op. cit., p. 18.

117

histrico, exatamente como a inverso dos objetos na retina decorre de seu


processo de vida diretamente fsico400.

Essa mudana, alm de ser uma crtica voraz ao idealismo alemo,


impe a concluso de que:
so os homens que, desenvolvendo sua produo material e suas relaes
materiais, transformam, com a realidade que lhe prpria, seu pensamento e
tambm os produtos do seu pensamento. No a conscincia que determina a
vida, mas sim a vida que determina a conscincia401.

Segundo CRCOVA, a chamada metfora da cmara escura define a


ideologia como um processo de inverso da realidade que responde a fatores
scio-histricos do mesmo modo que a inverso dos objetos na retina responde a
processos fsicos.402
Com efeito, esta tese constitui o principal pilar terico para a
compreenso do materialismo histrico e da ideologia marxista.
Assim, MARX parte da idia de que o homem s faz histria se primeiro
satisfizer suas necessidades de ser vivente (sendo que, essa produo de meios
materiais necessrios para a vida se constitui o primeiro fato histrico403), para
reforar sua teoria de que so as relaes de produo inerentes estrutura social
e poltica que determinam a conscincia, de modo que seja possvel alcanar a
sinttica formulao, definidora do materialismo histrico, presente no Prefcio
obra Para uma crtica da economia poltica, verbis:
...na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes
determinadas, necessrias e independentes de sua vontade, relaes de
produo estas que correspondem a uma etapa determinada de
desenvolvimento das suas foras produtivas materiais. A totalidade dessas
relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real
sobre a qual se levanta uma superestrutura poltica e jurdica, e qual
correspondem formas determinadas de conscincia. O modo de produo
material condiciona o processo em geral de vida social, poltico e espiritual404.

400

MARX, ENGELS. A ideologia alem. op. cit., ps. 18-19. Negritos nossos.
Idem, ps. 19-20.
402
CRCOVA, Carlos Mara. A opacidade do direito. op. cit., p. 132.
403
MARX, ENGELS. A ideologia alem. op. cit., p. 21.
404
MARX, Karl. Para uma crtica... , op. cit., p. 52.
401

118

Na seqncia, MARX colige que foi a diviso do trabalho (por diferenciar


a atividade intelectual da material, destinando gozo e trabalho, produo e consumo
a indivduos diferentes405 e implicar na contradio entre o interesse individual e o
coletivo406), junto ao aparecimento de classes sociais conflitantes, que ocasionaram
a dilacerao do tecido social, possibilitando que a conscincia se iludisse acerca
de sua prpria natureza407, em prol das idias da classe dominante, que ganham
autonomia e passam a dominar o pensamento de toda uma poca, com pretenso
de universalidade408.
Outrossim, na sumria definio de LWY:
Para MARX, a ideologia uma forma de falsa conscincia, correspondente
aos interesses de classe: mais precisamente, ela designa o conjunto das idias
especulativas e ilusrias (socialmente determinadas) que os homens formam
sobre a realidade, atravs da moral, da religio, da metafsica, dos sistemas
filosficos, das doutrinas polticas e econmicas etc409.

Portanto, mesmo eleito para a primeira categoria dos pensadores


modernos, Alain TOURAINE entende que MARX pode ser considerado o primeiro
pensador ps-moderno por ter como adversrio principal a idia de Sujeito410,
medida que o materialismo histrico primeiro rompe com o subjetivismo ao
405

MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. op. cit., p. 27.


Idem, p. 28
407
KONDER, Leandro. A questo da ideologia. op. cit., ps. 41-42.
408
A seguinte passagem ilustra bem essa situao: Admitamos que, no modo de conceber
a marcha da histria, as idias da classe dominante sejam desvinculadas dessa mesma
classe e ganhem autonomia. Suponhamos que fiquemos apenas no fato de terem estas ou
aquelas idias dominado em tal poca, sem nos preocuparmos com as condies da
produo nem com os produtores dessas mesmas idias, abstraindo-nos portanto dos
indivduos e das circunstncias mundiais que esto na bases dessas idias. Ento
poderemos dizer, por exemplo, que no tempo em que imperava a aristocracia imperavam os
conceitos de honra, fidelidade etc. o que imagina a prpria classe dominante em sua
totalidade. Essa concepo da histria, comum a todos os historiadores, especialmente a
partir do sculo XVIII, colidir necessariamente com o fenmeno de que os pensamentos
dominantes sero cada vez mais abstratos, ou seja, assumiro cada vez mais a forma de
universalidade. Com efeito, cada nova classe que toma o lugar daquela que dominava antes
dela obrigada, mesmo que seja apenas para atingir seus fins, a representar o seu
interesse como sendo o interesse comum de todos os membros da sociedade ou, para
exprimir as coisas no plano das idias: essa classe obrigada a dar aos seus pensamentos
a forma de universalidade e represent-los como sendo os nicos razoveis, os nicos
universalmente vlidos. MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. op. cit., p.
50.
409
LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx..., op. cit., p. 10.
410
TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. 6 ed. ,trad. Elia Ferreira Edel. Petrpolis:
Vozes, 1999, p. 113.
406

119

denunciar que a evoluo histrica no triunfo de uma subjetividade racional, seja


ele o Esprito absoluto hegeliano ou qualquer outra construo metafsica, mas sim
o resultado das determinaes das relaes de poder atreladas ao modo de
produo e diviso de classes, de modo que, o verdadeiro progresso s seria
alcanado com a libertao de uma energia e de necessidades naturais s quais
se opem as construes institucionais e ideolgicas411.
Ademais, ao conceber a ideologia como o poder invisvel que determina a
ao e o pensamento dos indivduos, MARX compromete o cnone moderno da
autonomia da vontade e esvazia qualquer possibilidade de neutralidade e
objetividade do conhecimento cientfico.

III.1.2 Sobre NIETZSCHE


Ao analisar a obra O nascimento da tragdia, REALE e ANTISERI
descrevem como Friedrich NIETZSCHE procurava mostrar o vigor dos valores vitais
na Grcia pr-socrtica, cujo segredo estava na exaltao do esprito de Dionsio, o
qual a imagem da fora instintiva e da sade, embriaguez criativa e paixo
sensual, o smbolo de uma humanidade em plena harmonia com a natureza412.
Contudo, para NIETZSCHE, essa sociedade apresenta sintomas de
decadncia com a filosofia de Scrates e Plato413 uma vez que esses filsofos
operam um corte em prol de uma racionalizao que vai privilegiar e fortalecer o
esprito de Apolo (Deus que representa a racionalidade, medida, ordem e
equilbrio), quebrando a horizontalidade existente entre as duas foras durante o
perodo pr-socrtico.
Por isto, segundo HABERMAS, NIETZSCHE via Scrates (por fundar o
pensamento filosfico) e Cristo (por pregar o monotesmo eclesistico) como os
artfices desse corte original que vai contaminar a histria posterior do mundo

411

TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. op. cit., p. 113.


REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do romantismo at nossos dias.
vol III. 6 ed. trad. n/d, So Paulo: Paulus, 2003, p. 426.
413
Idem, p. 427.
412

120

ocidental, de modo que a modernidade um mero desdobramento desse


movimento.
Sendo assim, nas palavras de HABERMAS:
Nietzsche empreende um nivelamento surpreendente. A modernidade perde
sua posio privilegiada; constitui apenas a ltima poca de uma longnqua
histria da racionalizao, iniciada com a dissoluo da vida arcaica e a
destruio do mito414.

Por conseguinte, infere-se que a supremacia do esprito apolneo gerou a


alienao e escravido do homem, que tem de submeter seu desejo moral ou
razo, sendo que a ideologia cientificista moderna, sua crena na racionalidade do
sujeito, a busca da verdade positivista e seus efeitos negativos sobre a humanidade
so conseqncias desse desequilbrio originrio.
Para NIETZSCHE, importava o enfraquecimento do esprito apolneo, de
modo que dois objetivos principais permeiam toda a sua construo filosfica, quais
sejam: a denncia do processo de submisso do desejo e da vida pela razo e a
busca da restaurao dos valores primitivos perdidos, possibilitando a libertao do
homem de seus mitos metafsicos.
No intuito de alcanar estes objetivos, TOURAINE constata que
NIETZSCHE denuncia a iluso modernista, a idia de correspondncia entre o
desenvolvimento pessoal e a integrao social e desencadeia um movimento
antimodernista que concentra seus ataques no Sujeito415, at porque, como j
exposto, este conceito carregava em si o lugar discursivo de toda a fundamentao
metafsica moderna.
Segundo TOURAINE, na obra Genealogia da moral que NIETZSCHE
apresenta o argumento principal contra a concepo de sujeito, que se v reduzido
a uma interpretao irracional de uma conduta espontnea oriunda das relaes
materiais as quais, a priori, no possuem valor algum, mas que so tidas como

414
415

HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico..., op. cit., p. 126.


TOURAINE, Alain. Crtica..., op. cit., ps. 115 e ss.

121

ms pelos fracos, que lhe atribuem uma conscincia ou vontade geral, com
caractersticas essenciais, portanto, metafsicas416.
Como

conseqncia,

HABERMAS

entende

que

na

perspectiva

nietzschiana, a dominao niilista da razo centrada no sujeito concebida como


resultado e expresso de uma perverso da vontade de poder417.
Portanto, esse sujeito, enquanto conscincia ou vontade geral, propicia a
alienao dos fracos, que vem sua energia esvaziada em funo de sua projeo
no plano metafsico418, o qual, para os racionalistas, estava na razo do sujeito e,
para os cristos, aparecia ligado idia de Deus.
Desta feita, era imprescindvel a negao a qualquer fundamentao
metafsica, de modo que s a renncia ao ideal, a Deus, s o triunfo da vontade de
vida sobre a vontade de morte permitem a libertao419.
Para tanto, NIETZSCHE anuncia a morte de Deus e, ao faz-lo, engloba
tambm o Sujeito, dando fim na crena acerca da existncia de um fundamento
ltimo de todas as coisas, entendido como uma verdade primeira.
416

A argumentao de NIETZSCHE sintetizada por TOURAINE nas seguintes


palavras: Existem os fortes e os fracos, os dominadores e os dominados, as aves de
rapina e os cordeiros. Entre eles h relaes materiais das quais todo elemento moral
est ausente e que so as da prpria vida e das relaes entre espcies e indivduos.
Mas o fraco, para fugir dessas relaes de fora que lhe so desfavorveis, interpreta a
fora de seu adversrio como m. Ele introduz, por trs de seus atos, uma vontade,
uma essncia. Assim nasce a noo de Sujeito, to irracional e artificial como a do raio
que os ignorantes introduzem para explicar a descarga eltrica, que se torna tambm
Sujeito e toma mesmo a figura de Jpiter. Tudo aquilo que introduz uma inteno geral
e uma conscincia como explicao das condutas um instrumento de defesa dos
fracos, e por conseqncia destri a ordem da natureza e cria essncias, esses
princpios dos quais Augusto Comte fazia o essencial do pensamento jurdico e
metafsico. TOURAINE, Alain. Crtica..., op. cit. p. 117.
417
HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. op. cit., p. 139.
418
Diz TOURAINE: At aqui, a modernidade foi, Nietzsche pensa no triunfo da
conscincia, a alienao da energia humana que se desprende dela mesma e se volta
contra si prpria identificando-se com um deus, com uma fora humana qual o
homem se deve submeter. A modernidade conduziu ao nihilismo, ao esvaziamento do
homem cuja potncia total foi projetada no universo divino pelo cristianismo e que no
possui nada alm de sua fraqueza, o que acarreta a sua decadncia e o seu
desaparecimento inevitvel. A volta dos valores leva rejeio dessa alienao e
recuperao pelo homem de seu ser natural, de sua energia vital, de sua vontade de
poder. TOURAINE, Alain. Crtica... op. cit., ps.118-119.
419
Idem, p. 119.

122

Assim, conforme Gianni VATTIMO:


Em Nietzsche, como se sabe, Deus morre precisamente na medida em que
o saber no precisa mais chegar s causas ltimas, o homem no precisa mais
crer-se na alma imortal, etc. Mesmo se Deus morre porque deve ser negado em
nome do mesmo imperativo de verdade que sempre nos foi apresentado como
uma lei sua, com ele tambm perde sentido o imperativo da verdade e isso,
afinal de contas, porque as condies de existncia so hoje menos violentas,
mas, portanto, tambm e antes de tudo, menos patticas. Encontra-se aqui,
nessa acentuao da superfluidade dos valores ltimos, a raiz do niilismo
420
consumado .

A partir da, compreende-se que NIETZSCHE vai fundo na crtica das


instituies ao denunciar o carter alienador do partido, do Estado, do progresso e,
sobretudo, da cincia, que se transformaram em dolos, mostrando como ela toma o
lugar da religio e como as instituies cientficas tomam o lugar da Igreja.
Para ele, a f na cincia no deixa de ser f, verdadeira idolatria que
sempre uma alienao: o homem se investe numa realidade que a ele se torna
estranha e, em seu desconhecimento, submete-se a ela421.
Alm do mais, o filsofo alemo desmitifica a idia de verdade,
considerada noo pobre, derivada, onde tudo pode ser bom ou mal, dependendo
das circunstncias.
Tal se d pelo cmbio entre a idia de verdadeiro-falso pela de avaliao
afirmativa, que faz triunfar a vida, ou de avaliao reativa, que diminui e traz
mediocridade422.
Por conseguinte, com a morte de Deus, no h mais essncia, nem valor
moral ou verdade, sendo este niilismo423 uma caracterstica importante do
420

VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura psmoderna. trad. Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes: 2002, p. 10.
421
JAPIASSU, Hilton. A crise da razo e do saber objetivo: as ondas do irracional. So
Paulo: Letras & Letras, 1996, p.161.
422
CHTELET, Franois. Uma histria da razo..., op. cit., p. 142.
423
Para entender a dimenso de sentido dessa expresso, nunca demais iniciar pela
busca lexical. Assim, segundo Andr LALANDE, niilismo a doutrina segundo a qual no
existe qualquer verdade moral ou hierarquia de valores. Estado de esprito, ao qual falta a
representao dessa hierarquia que se pe a questo Para qu e no se pode responder.
LALANDE, Andr. Vocabulrio Tcnico e Crtico de Filosofia. trad. Ftima S Correia et all.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.732. Por sua vez, VATTIMO afirma que para

123

pensamento de NIETZSCHE que vai orientar sua filosofia numa perspectiva ativa e
no meramente especulativa, pois, conforme explica Denis HUISMAN, se a
filosofia no pode deixar de buscar o conhecimento, este ltimo deve servir
ao424.
Desta feita, NIETZSCHE tambm coloca em xeque o pilar central da
modernidade, gerando uma crise inafastvel do humanismo, como bem sintetiza
VATTIMO:
Deus morreu, mas o homem no vai muito bem. um butade, mas
tambm algo mais, j que, no fundo capta e assinala a diferena que ope o
atesmo contemporneo ao classicamente expresso por Feuerbach. Essa
diferena consiste precisamente no fato macroscpico de que a negao de
Deus, ou o registro de sua morte, no pode dar lugar hoje a nenhuma
reapropriao pelo homem de uma sua essncia alienada no fetiche divino. (...)
inevitvel que subsiste uma conexo entre crise do humanismo e morte de
Deus. Em primeiro lugar, ela caracteriza de modo peculiar o atesmo
contemporneo, que no pode mais ser um atesmo reapropriativo. Mas, em
segundo lugar e mais profundamente, assinala de maneira determinante o
mesmo humanismo em crise, o qual se encontra nessa condio inclusive por
no poder mais resolver-se num apelo a um fundamento transcendente. Desse
ltimo ponto de vista, tambm se pode aceitar a tese de que o humanismo est
em crise porque Deus est morto; isto , a verdadeira substncia da crise do
humanismo a morte de Deus, anunciada no por acaso em Nietzsche, que
425
tambm o primeiro pensador radical no- humanista da nossa poca .

III.1.3 FREUD
Sigmund FREUD, ao criar e desenvolver a psicanlise426, desferiu o golpe
mortal na pureza racional do sujeito de conhecimento medida que sua doutrina
busca a compreenso do agir humano a partir da descoberta de que represses

NIETZSCHE, niilismo significa a situao em que o homem rola do centro para X acepo
que idntica definida por HEIDEGGER, ou seja, o processo em que, no fim, do ser
como tal nada mais h VATTIMO, Gianni. op. cit., p. 04.
424
HUISMAN, Denis. Histria do existencialismo. trad. Maria Leonor Loureiro. Bauru:
EDUSC, 2001, p. 30.
425
VATTIMO, Gianni. op. cit., ps. 17-18.
426
FREUD reconhece, entretanto, que suas concluses tiveram origem a partir das
pesquisas para alcanar um mtodo de tratamento da histeria pelo mdico Joseph
BREUER, a tal ponto que, na primeira conferncia nos Estados Unidos sobre a psicanlise,
FREUD, humildemente, afirma que o mrito pela vida da psicanlise deva ser dado ao Dr.
BREUER Conferir: FREUD, Sigmund. As cinco lies de psicanlise. Contribuies
psicologia do amor. trad. Durval Marcondes et all. Rio de Janeiro: Imago, 2002.

124

patognicas so manifestaes da permanente tenso entre o sistema inconsciente e


o sistema pr-consciente/consciente, na qual o psiquismo humano se desenvolve427.
Esse conflito se forma porque, segundo J-D NASIO, o sistema
inconsciente composto por representantes pulsionais ou representaes de
coisas, formadas por imagens (acsticas, visuais, tcteis), e sua misso a busca
do prazer absoluto, sempre inatingvel, atravs do escoamento da tenso (=
desprazer)428.
J o sistema pr-consciente/consciente constitudo por representaes
pr-conscientes (representaes da palavra e suas diferentes imagens acstica,
grfica e gestual escrita) e conscientes (representao da coisa agregada da
palavra) e busca igualmente o prazer, mas agora de maneira adequada ao
Princpio Realidade, que o lembra das exigncias do real e o incita
moderao429.
Assim, o Princpio Prazer e o Princpio Realidade regem o acontecer
psquico430, sendo que, entre eles, h o recalcamento (recalque), o qual um
espessamento de energia, uma capa de energia que impede a passagem dos
contedos inconscientes para o pr-consciente431, funcionando como um filtro ou
censor.
Alis, para Mrcio Peter de SOUZA LEITE, o que caracteriza o
inconsciente justamente o fato de que suas representaes so barradas pelo
recalque:
Como o prprio nome mostra, o in-consciente definido por sua negatividade,
no-consciente. Esse o consciente filosfico. Mas apenas o fato de uma
representao no estar na conscincia no caracteriza o inconsciente freudiano.
427

NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. In. NASIO, J-D (org.) Introduo s obras de
Freud, Ferenczi, Groddeck, Klein, Winnicott, Dolto, Lacan. trad. Vera Ribeiro, rev. Marcos
Comaru. Rio de Janeiro: Jorge Zahar ed., 1995, ps. 17 e ss.
428
Idem, p. 21.
429
NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. op. cit., p. 21.
430
FREUD, Sigmund. Formulaes sobre os dois princpios do acontecer psquico. In:
FREUD, Sigmund. Escritos sobre a psicologia do inconsciente. coord. geral da traduo Luiz
Alberto Hanns. Rio de Janeiro: Imago ed., 2004, ps. 65-77, (col. obras psicolgicas de
Sigmund Fred, vol. 1).
431
NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. op. cit., p. 22.

125

Para Freud, o que caracteriza o sistema inconsciente so as representaes que no


esto na conscincia e no podem se tornar conscientes, porque existe uma fora
atuando constantemente sobre a representao. Essa fora o recalque432.

Desta feita, como o recalque no perfeito, mas falvel, o acesso ao


inconsciente se d por meio de suas falhas.
FREUD as chamou de formaes do inconsciente, que so: os atos
falhos, os sonhos, as formaes encobridoras e os sintomas433, interpretados por
LACAN como manifestaes de fala do inconsciente, grande descoberta de
FREUD e primeiro passo para o pensar como linguagem:
Se Freud tomou a responsabilidade contra Hesodo, segundo o qual as
doenas enviadas por Zeus avanam em direo dos homens, em silncio de
nos mostrar que existem doenas que falam, e de nos fazer ouvir a verdade do
que elas dizem parece-nos que essa verdade, na medida em que sua relao
com um momento da histria e com uma crise das instituies nos aparece mais
claramente, inspira um temor crescente aos praticantes que perpetuam sua
tcnica434.

Tal tema ser pormenorizado em um momento prprio, sendo que, por


ora, cabe apenas afirmar, na medida em que atingem o sujeito de conhecimento,
alguns desdobramentos da doutrina psicanaltica, que no so poucos, pois de
acordo com REALE e ANTISERI:
No h fato humano que no tenha sido tocado e abalado pela doutrina
psicanaltica: a criana torna-se uma perversa polimorfa; o pecaminoso sexo
da tradio alado a primeiro plano para explicar a vida normal e, sobretudo, as
doenas mentais; o Eu e o seu desenvolvimento so enquadrados em nova
teoria; as doenas mentais so enfrentadas com tcnicas teraputicas antes
impensadas; os fatos como os sonhos, os lapsos, os esquecimentos etc.
geralmente vistos como fatos estranhos, mas irrelevantes para a compreenso
do homem , tornam-se brechas para se olhar nas profundezas do homem;
fenmenos como a arte, a moral, a religio e a prpria educao so iluminados
pela luz que muitos ainda hoje consideram abaladora435.

Isto porque, ao reduzir a conscincia ao resultado de adequao (nem


sempre pacfica) do inconsciente, pulsional, instintivo e que vive permanentemente
em busca do prazer, a uma realidade exterior, repleta de imposies normativas,
432

SOUZA LEITE, Mrcio Peter de. A negao da falta: cinco seminrios sobre Lacan para
analistas kleinianos. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1992, p. 45.
433
Idem, p. 46.
434
LACAN, Jacques. Escritos. 4 ed. trad. Ins Oseki-Depr. So Paulo: Perspectiva, 1996,
p. 89.
435
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia..., vol. III, op. cit., p. 918.

126

sejam de ordem moral, legal, religiosa, etc436, FREUD desloca para o inconsciente o
lugar da verdade, sendo que dela nada se sabe (a no ser pelas suas manifestaes
nos atos falhos, sonhos, sintomas, chistes, etc).
Como conseqncia, o sujeito decide e age tambm a partir das
possibilidades de seu prprio inconsciente, sendo necessrio nele buscar a origem da
essncia da vida psquica, do agir e, conseqentemente, da verdade subjetiva, ainda
que, de antemo, sabido que ele inalcanvel justamente porque constitudo por
idias no racionalizveis (no conscientes) que fazem com que o sujeito aja de uma
determinada maneira e tome decises sem perceber o porqu437.
Portanto, a derrocada do absolutismo da verdade consciente, promovida
pela psicanlise, propicia o fim do domnio do Ego enquanto fora motriz exclusiva
da ao humana, o que acaba, pela terceira vez, com a iluso da autonomia da
vontade, tornando impossvel sustentar teoricamente a pureza racional do sujeito
cognoscente.
Da que, como bem assinala CHAUI:
...os seres humanos tm a iluso de que tudo quanto fazem, sentem e desejam,
tudo quanto dizem ou calam estaria sob controle da conscincia, porque
desconhecem a fora invisvel de um poder psquico e social que atua sobre a
conscincia sem que ela saiba438.

Enfim, se o Sujeito um dolo, com toda sua carga alienadora e


dominadora, mera interpretao negativa por parte dos fracos que lhe atribuem uma
conscincia ou vontade; os indivduos so crentes, influenciados por idias
provenientes dos vencedores das relaes de poder na sociedade, idias que no
so suas, mas que fingem ser; e ainda sofrem presses que extrapolam o mbito
da conscincia, conclui-se que no h mais espao para o racionalismo moderno.

436

Com efeito, FREUD no hesita em afirmar que o superego atormenta o ego pecador
com o mesmo sentimento de ansiedade e fica espera de oportunidades para faz-lo ser
punido pelo mundo externo uma vez que a civilizao impe uma renncia ao instinto,
primeiro devido ao medo de agresso por parte da autoridade externa. (...) Depois vem a
organizao de uma autoridade interna e a renncia ao instinto devido ao medo dela, ou
seja, devido ao medo da conscincia. FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. trad.
Jos Octvio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 2002, ps. 86 e 89.
437

FREUD, Sigmund. Alguns comentrios sobre o conceito de inconsciente na psicanlise.


In: FREUD, Sigmund. Escritos sobre a psicologia do inconsciente. op. cit., ps. 84-89.
438
CHAU, Marilena, Convite...., op. cit., p. 52.

127

Todavia, no se olvida que no agir humano h algo de racional


assentado na capacidade lgica de estabelecer conexes coerentes entre idias e
argumentos, evitando contradies e dando ao conhecimento certa sistematicidade,
para que seja possvel dizer verdades sobre o mundo.
III.2 Transio fenomenolgico-existencialista
III.2.1 - HUSSERL
Ainda preso tradio moderna e cartesiana, alheio ao trplice ataque ao
sujeito cujos efeitos s foram sentidos mais fortemente no sculo seguinte, Edmund
HUSSERL (1859-1938) inicia um movimento de forte reao ao positivismo439 e
constri sua teoria a partir do retorno radical no ponto de partida do pensar
filosfico, justamente porque ele vislumbra que a filosofia de seu tempo no possua
unidade e organicidade, sendo caracterizada pelo primado da especulao e pela
negligncia das questes acerca da essncia

das coisas, sendo essa situao

anloga que DESCARTES encontrou em sua juventude440.

439

Neste sentido, Denis HUISMAN ensina que: ...num perodo em que reina um positivismo
que s se fia nos dados cientficos,[Husserl] esfora-se por voltar a dar um valor existencial
filosofia...[e] tenta dar de novo filosofia seu papel muito tempo negligenciado de fonte
originria de todas as coisas, conduzindo de volta a cincia para o prprio esprito, e no
mais para objetos exteriores a este ltimo isso porque, tendo dissimulado as questes
filosficas tradicionais tais como o conhecimento, os valores, a moral, Deus e a Histria -,
um positivismo abusivo tratou as cincias como se estas se impusessem a ns como dados
absolutos, independentes de todo sujeito. HUISMAN, Denis. Histria do existencialismo. op.
cit., ps. 47 e 49.
440
HUSSERL chega a essa concluso j na introduo da obra Meditaes Cartesianas,
verbis: O estado de diviso no qual se encontra atualmente a filosofia, a atividade
desordenada que ela empreende nos levam a pensar. Do ponto de vista da unidade
cientfica, a filosofia encontra-se, desde meados do sculo passado, num visvel estado de
decadncia em relao s pocas precedentes. Por toda a parte desapareceu a unidade:
tanto na determinao do objetivo quanto na colocao dos problemas e do mtodo. (...)No
existem quase tantas filosofias quanto filsofos? Existem ainda Congressos Filosficos;
neles os filsofos encontram-se, mas no as filosofias. O que falta a elas um lugar
espiritual comum em que possam tocar-se e fecundar-se mutuamente. A unidade , talvez,
mais bem preservada no interior de certas escolas ou tendncias, mas esse mesmo
particularismo permite manter nossa caracterstica de estado geral da filosofia, ao menos
em seus pontos essenciais. Essa situao to funesta no anloga que Descartes
encontrou em sua juventude? No o momento de fazer reviver seu radicalismo filosfico?
HUSSERL, Edmund. Meditaes cartesianas: introduo fenomenologia. trad. Frank de
Oliveira. So Paulo: Madras, 2001, ps. 22-23.

128

Por isso, o caminho que o levou fenomenologia foi o de ressuscitar as


Meditaes cartesianas, no, claro, para adot-las integralmente, mas para
desvelar j de incio o significado profundo de um retorno radical ao ego cogito puro,
e fazer reviver os valores eternos que dele decorreram441.
Nesse passo, mesmo privilegiando a conscincia reflexiva e o sujeito de
conhecimento, HUSSERL amplia e renova a noo de fenmeno, inaugura a
fenomenologia442 e pavimenta o terreno para a passagem da filosofia da
conscincia para a hermenutica filosfica medida que j trabalha com a idia do
conhecimento como uma cadeia de significaes (que so essncias) produzidas
pela prpria razo, at porque, conforme assinala Andr DARTIGUES, na
fenomenologia husserliana, o sentido do ser e o do fenmeno no podem ser
dissociados443.
Com efeito, o objetivo de HUSSERL , ao retornar s prprias coisas,
essncia, reconstituir o vnculo interno entre os fenmenos, fazendo com que a
filosofia reencontre seu status de fonte originria de todo o saber444.
Para alcanar tal objetivo, HUSSERL elabora o mtodo da reduo
eidtica, o qual visa recuperar o sentido de uma unidade445, atravs das
essncias446, sendo que, o princpio dos princpios que, toda a intuio que
441

HUSSERL, Edmund. Meditaes cartesianas: introduo fenomenologia. op. cit., ps.


23-24.
442
Aqui entendida como conhecimento do que aparece ou se manifesta conscincia, em
conformidade com a prpria estrutura da conscincia (CHAU, Marilena, Convite...., op. cit.,
p. 82).
443
DARTIGUES, Andr. O que fenomenologia? 7 ed. trad. Maria Jos J. G. de Almeida.
So Paulo: Centauro, n/d, p. 03.
444
No dizer de HUISMAN, trata-se de, ao estudar os fenmenos, trazer luz as
relaes internas das coisas entre si em lugar das interpretaes que fazemos a partir
delas mesmas. Dito de outro modo, preciso desprender-se de uma certa cultura, mais
um hbito de pensamento, para aceder a uma verdadeira cultura no sentido autntico
do termo HUISMAN, Denis. op. cit., p. 51.
445
HUISMAN, Denis. op. cit., p. 47.
446
Na explicao do prprio HUSSERL: A anlise , em cada passo, anlise de essncias e
explorao dos estados de coisas genricos que se podem constituir na intuio imediata.
Toda a inquirio , pois, apriorstica; naturalmente, no apriorstica no sentido das
dedues matemticas. O que a diferencia das cincias apriricas objetivantes o seu
mtodo e o seu objectivo. A fenomenologia procede elucidando visualmente, determinando
e distinguindo o sentido. Compara, distingue, enlaa, pe em relao, separa em partes ou
segrega momentos. Mas tudo no puro ver. No teoriza nem matematiza; no leva a acabo

129

representa originalmente alguma coisa fonte de conhecimento, justamente porque


todo fenmeno contm uma essncia447.
Isso possvel porque a experincia vivida revela essncias, idias, que
fornecem o sentido verdadeiro a um objeto e so vistas e utilizadas por todos nas
operaes do pensamento, da que, nas palavras de HUISMAN, a reduo eidtica
o meio pelo qual Husserl intui uma essncia ao termo de um processo de
eliminao das propriedades sensveis imediatas de um objeto, para dele extrair o
resduo448.
Nesse sentido, HUSSERL compreende que a toda vivncia psquica
corresponde, pois, por via da reduo fenomenolgica, um fenmeno puro, que
exibe a sua essncia imanente (singularmente tomada) como dado absoluto449.
Assim, de acordo com CHAUI, a fenomenologia husserliana semelhante
s proposies kantianas, medida que considera a razo como uma estrutura da
conscincia, mas diverge do kantismo ao pregar que os contedos so criados pela
prpria conscincia e no meramente captados dos fenmenos450.
Segundo assevera a filsofa brasileira, para HUSSERL:
o mundo ou realidade um conjunto de significaes ou de sentidos que
so produzidos pela conscincia ou pela razo, que a doadora de sentido e
constitui a realidade enquanto sistemas de significaes que dependem da
estrutura da prpria conscincia451.

Ademais, de acordo com CHAUI:


Essas significaes so essncias, aqui entendidas como sentido
impessoal, universal, intemporal e necessrio de toda a realidade, que s existe

explicaes algumas no sentido da teoria dedutiva. Ao elucidar os conceitos, as proposies


fundamentais que, como princpios, dominam a possibilidade da cincia objectivante (...)
termina onde comea a cincia objectivantes. (...) A sua particularidade exclusiva o
procedimento intuitivo e ideador dentro da mais estreita reduo fenomenolgica, o
mtodo especificamente filosfico, na medida em que tal mtodo pertence essencialmente
ao sentido da crtica do conhecimento e, por conseguinte, ao de toda a crtica da razo em
geral (portanto, tambm ao da razo valorativa e da razo prtica) HUSSERL, Edmund. A
idia da fenomenologia. trad. Artur Mouro. Lisboa: Edies 70, p. 87.
447
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Historia da filosofia..., vol. III, op. cit. p. 563.
448
HUISMAN, Denis. op. cit., p. 52.
449
HUSSERL, Edmund. A idia de fenomenologia. op. cit., p. 71.
450
CHAU, Marilena, Convite...., op. cit. p. 82.
451
Idem.

130

para e pela conscincia. A razo razo subjetiva que cria o mundo e d a ele
sentido objetivo452.

Contudo, para chegar reduo eidtica, HUSSERL enxerga a


necessidade do resgate da noo de poche, num sentido diverso do preconizado
pelos cticos e consubstanciada na idia de suspenso dos juzos particulares,
pondo entre parnteses o mundo emprico dos fenmenos.
A poche consiste, ento, em suspender todo o julgamento sobre o que
nos rodeia a fim de no reter disso seno o resduo, como um saber mais confivel
e sem preconceito453.
Destarte, realizada a poche, a conscincia se torna a atividade de
construir essncias (significaes) que fornecem sentido ao mundo e, por isso,
compreendida como Conscincia Transcendental ou Sujeito Transcendental.
Portanto, de acordo com CHAUI:
A conscincia no uma coisa entre as coisas, no fato observvel, nem
, como imaginava a metafsica, uma substncia pensante, uma entidade
espiritual. A conscincia uma pura atividade, o ato de constituir essncias ou
significaes, dando sentido ao mundo das coisas. Estas ou o mundo como
significao so o correlato da conscincia, aquilo que visado por ela e dela
recebe sentido. No sendo uma coisa nem uma substncia, mas puro ato, a
conscincia uma forma: sempre conscincia de. O ser ou essncia da
conscincia o de ser sempre conscincia de, a que Husserl d o nome de
intencionalidade454.

Com efeito, uma das mais importantes contribuies de HUSSERL foi


esta noo de intencionalidade, cuja origem remonta s teorias de Franz
BRENTANO, o qual, segundo DARTIGUES, promoveu a distino entre o
fenmeno psquico e o fenmeno fsico, medida que o primeiro visa sempre um
objeto e dotado de intencionalidade455.
Para HUISMAN a tese da intencionalidade da conscincia tem ricas
conseqncias, no s por se tornar um dos fundamentos essenciais do

452

CHAU, Marilena, Convite...., op. cit., p. 82.


HUISMANN, Denis. op. cit., p. 56.
454
CHAUI, Marilena. Convite..., op. cit., p. 237. Negritos do texto original.
455
DARTIGUES, Andr. op. cit., p. 10.
453

131

existencialismo456, mas principalmente por promover a superao da dicotomia


entre sujeito e objeto, to cara ao paradigma da filosofia da conscincia.
No dizer deste filsofo:
A conscincia como tenso em direo ao mundo ou como perspectiva, ou
dito de outro modo, como relao, torna caduca a questo da anterioridade do
sujeito sobre o objeto ou o contrrio. Husserl, muito antes dos existencialistas
que se reportaro a ele -, supera o eterno conflito entre o idealismo (primazia do
sujeito sobre o objeto) e o materialismo (primazia do objeto sobre o sujeito.) Ele
desenha aqui a via de uma transcendncia da conscincia que muitos filsofos
existencialistas cristos e ateus retomaro por sua conta. A transcendncia
da conscincia provm de que tudo faz sentido a partir desta conscincia (...) E
importa notar aqui a capacidade que a conscincia tem de unificar a
diversidade das representaes e dos objetos percebidos, assim como a
457
faculdade de produzir sentido.

Como resultado desta concepo, de acordo com LUDWIG, tem-se que:


A reduo fenomenolgica conduz evidncia do primado da conscincia
como termo absoluto. Tal conscincia no se enclausura em si mesma,
tampouco concebida como a unidade esttica de onde tudo emana
dedutivamente. A conscincia, sendo conscincia de algo, manifesta sua
intencionalidade ou vivncia intencional, e portanto, movimento fenomenal
permanente. A conscincia transcendental desempenha o papel de fundamento
da realidade458.

Este papel possvel porque HUSSERL reabilita noo de mundo da


459

vida

456

enquanto agente determinante do conhecimento e mola propulsora para que

Isso porque, de acordo com HUISMAN, Se toda conscincia conscincia de alguma


coisa, esta no deve mais ser pensada como um contentor ou um recipiente que pr-existe
ao que instrudo. A conscincia no mais uma essncia, ou uma entidade, independente
e abstrata; mas seu prprio contedo que a funda. Ela agente, e no mais o
receptculo de impresses que lhe seriam exteriores antes de se tornarem interiores; a
conscincia tenso, abertura ao mundo. Husserl sublinhava a propsito, em suas
Recherches logiques, que na percepo algo percebido, na imaginao, algo
imaginado, na enunciao, algo enunciado, no dio algo odiado, no desejo algo
desejado, etc. A afirmao de que a conscincia no percebe no vazio, mas sempre a partir
de alguma coisa corresponde a uma definio mais precisa desta como perspectiva.
Perceber ter uma inteno. HUISMAN, Denis. Histria..., op. cit., p. 54.
457
HUISMAN, Denis. Histria..., op. cit., ps. 54-55.
458
LUDWIG, Celso Luiz. Formas da razo racionalidade jurdica e fundamentao do
direito. Universidade Federal do Paran: Curitiba, Tese de Doutorado aprovada em 1997,
Indito, p. 178.
459
Definido por REALE e ANTISERI nos seguintes termos: o mundo a vida o mbito de
nossas originrias formaes de sentido, o conjunto das superaes realizadas antes do
nascimento da cincia, mbito e conjunto que as cincias adotam sem maior discusso e

132

a filosofia se abra a novos horizontes, medida que pe fim ao estranhamento


entre o Ideal racionalista e a Realidade, at ento tidos como mundos opostos e por
vezes, contraditrios, o que impe um conhecimento cientfico no mais
universalmente puro, mas histrico e temporal.
III.2.2 HEIDEGGER
Apesar da relevncia das teses de HUSSERL, foi Martin HEIDEGGER
(1889-1976), seu discpulo, que lanou os suportes tericos definitivos para a
superao do paradigma da filosofia da conscincia pelo paradigma hermenutico,
quando rompeu com o idealismo e passou a trabalhar a fenomenologia husserliana
como um mtodo (via de acesso) para a construo de uma ontologia fundamental
a partir da analtica do Dasein (ser-a, pr-sena)460.
Sendo assim, necessrio compreender algumas categorias elementares
da

ontologia

fundamental

heideggariana

fim

de

assentar

as

bases

epistemolgicas da hermenutica filosfica.


Ao afirmar que o ser o que determina o ente como ente, como o ente
j compreendido, em qualquer discusso que seja461 isto , o ser que d
sentido ao ente sendo dele diferenciado, HEIDEGGER promove a concepo
existencialista de que o mundo e seus objetos existem (em sentido tradicional,
enquanto simplesmente dados462) independentes do homem, mas s ganham

sem atentar para o fato de que esto acima delas. REALE, Giovane. ANTISERI, Dario.
Histria da filosofia..., vol. III, op. cit., p. 566.
460
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 11 ed. trad. Mrcia de S Cavalcante. Petrpolis:
Vozes, 2002, parte I, p. 40, 4.
461
Idem, p. 32, 2.
462
Na traduo consultada da obra Ser e Tempo (op. cit., p. 312), a tradutora explica, na
nota explicativa n 8, a definio heideggariana de ser simplesmente dado, verbis: (N8) Ser
simplesmente dado = Vorhandenheit. Vorhandenheit um substantivo formado do
substantivo Han (=mo) e da preposio vord (=diante de, no sentido espacial e antes de,
no sentido temporal). Designa o modo de ser da coisa enquanto o que se d simplesmente
antes e diante de qualquer especificao. Em outra passagem, HEIDEGGER deixa claro a
ausncia de conscincia dos entes simplesmente dados: ...para os entes simplesmente
dados, o seu ser indiferente ou, mais precisamente, eles so de tal maneira que o seu ser
no lhes pode tornar nem indiferente nem no indiferente. HEIDEGGER, Martin. op. cit., p.
89, 9.

133

sentido e existncia (enquanto determinao ontolgica exclusiva do Dasein, presena463) quando o sujeito deles toma conscincia.
Desta maneira, segundo CHAUI, a corrente existencialista funda uma
nova ontologia ao pregar que:
Sem conscincia no h mundo porque as coisas s existem na medida em
que so percebidas e compreendidas por ela e, sem as coisas, sem o mundo,
tambm no sobra nada, j que dessa maneira a conscincia ou o sujeito, no
sobrevivem. A nova ontologia parte da afirmao de que estamos no mundo e
de que o mundo mais velho do que ns (isto , no esperou o sujeito de
conhecimento para existir), mas, simultaneamente, de que somos capazes de
dar sentido ao mundo, conhec-lo, transform-lo. No somos conscincia
reflexiva pura, mas conscincia encarnada num corpo464.

Da a analtica do ser-a vem confirmar a idia de que o mundo que


existe o que pode ser compreendido, e esta compreenso s possvel a partir
do Dasein (ser-a, pre-sena), entendido como o ente que cada um de ns somos e
que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de questionar465, sendo
caracterizado pelo seu primado ntico466, ontolgico467 e tambm ntico-ontolgico,
conforme explica HEIDEGGER:
a pre-sena possui um primado mltiplo frente a todos outros entes: o
primeiro um primado ntico: a pre-sena um ente determinado em seu ser
pela existncia. O segundo um primado ontolgico: com base em sua
determinao da existncia, a pre-sena em si mesma ontolgica. Pertence
pre-sena, de maneira igualmente originria, e enquanto constitutivo da
compreenso da existncia, uma compreenso do ser de todos os entes que no
possuem o modo de ser da pre-sena. A pre-sena tem, por conseguinte, um
terceiro primado, que a condio ntico-ontolgica da possibilidade de todas as
463

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 77, 9.


CHAUI, Marilena. Convite..., op. cit., p.241.
465
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 33, 2.
466
De acordo com HEIDEGGER: a pre-sena [Dasein] no apenas um ente que ocorre
entre outros entes. Ao contrrio, do ponto de vista ntico, ela se distingue pelo privilgio de,
em seu ser, isto , sendo, estar em jogo seu prprio ser. Mas tambm pertence a essa
constituio de ser da pre-sena a caracterstica de, em seu ser, isto , sendo, estabelecer
uma relao de ser com seu prprio ser. Isso significa, explicitamente e de alguma maneira,
que a pre-sena se compreende em seu ser, isto , sendo. prprio deste ente que seu ser
se lhe abra e manifeste com e por meio de seu prprio ser, isto , sendo. A compreenso
do ser em si mesma uma determinao do ser da pre-sena. O privilgio ntico que
distingue a pre-sena est em ela ser ontolgica. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op.
cit., p. 38, 4.. Negritos a partir dos destaques do prprio texto.
467
Consubstanciado na idia de que a questo do ser visa s condies de possibilidade
das prprias ontologias que antecedem e fundam as cincias nticas (HEIDEGGER, Martin.
Ser e tempo. op. cit., p. 37, 3), sendo a origem do sentido.
464

134

ontologias. Desse modo, a pre-sena se mostra como o ente que,


468
ontologicamente, deve ser o primeiro interrogado, antes de qualquer outro .

Nesse passo, HEIDEGGER esboa duas caractersticas principais da presena, quais sejam, o primado da existncia frente essncia e o ser sempre
minha469, das quais decorrem outras, como ser sempre possibilidade470 e ser
constituda fundamentalmente pelo ser-no mundo471, sem ter, todavia, o modo de
ser dos entes dados no mundo. Da a negao, pela ontologia heideggeriana, dos
modos e mtodos clssicos da metafsica at ento praticada, que busca o ser
como se este fosse um ente simplesmente dado472.
Ademais, a relao entre a pre-sena e o mundo no de justaposio,
at porque o ser-no-mundo visualizado em trs aspectos: o em-um-mundo, o
ente e o ser-em, este no comportando a concepo de que uma coisa (corpo
humano) dentro de um ente simplesmente dado (mundo), mas sim um existencial
por significar uma constituio ontolgica da pre-sena473.
Aqui jaz uma primeira preocupao com o contedo material da
existncia, o que contraria o idealismo e formalismo at ento preponderante em
468

HEIDEGGER, Martin, Ser e tempo. op. cit., p. 40 4.


Idem, p. 78, 9.
470
Aduz HEIDEGGER: A pre-sena sempre sua possibilidade. Ela no tem a
possibilidade apenas como uma propriedade simplesmente dada. HEIDEGGER, Martin. Ser
e tempo. op. cit., p. 78, 9.
471
A pre-sena um ente que, na compreenso de seu ser, com ele se relaciona e
comporta. Com isso, indica-se o conceito formal de existncia. A pre-sena existe. Ademais,
a pre-sena o ente que sempre eu mesmo sou. (...) O ser-no-mundo , sem dvida, uma
constituio necessria e a priori da pre-sena, mas de forma alguma suficiente para
determinar por completo o seu ser. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., ps. 90-91,
12.
472
Idem, p. 79, 9. Tal entendimento se torna patente no texto O Retorno ao fundamento
da metafsica, de 1949, onde HEIDEGGER deixa expresso que: O ser no pensado em
sua essncia desveladora, isto , em sua verdade. Entretanto, a metafsica fala da
inadvertida revelao do ser quando responde a sua pergunta pelo ente enquanto tal. A
verdade do ser pode chamar-se, por isso, o cho no qual a metafsica, como raiz da rvore
da filosofia, se apia e do qual retira seu alimento. Pelo fato de a metafsica interrogar o
ente, enquanto ente, permanece junto a ela e no se volta para o ser enquanto ser. (...) Na
medida em que, constantemente, apenas representa o ente enquanto ente, a metafsica
no pensa no prprio ser. A filosofia no se recolhe em seu fundamento [o cho]. Ela o
abandona continuamente e o faz pela metafsica. (...) a metafsica no responde, em
nenhum lugar verdade do ser porque nem a suscita como questo. HEIDEGGER, Martin.
O retorno ao fundamento da metafsica. In: Conferncias e Escritos filosficos. trad. e notas
Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 1997, ps. 77-78, 80. (col. Os pensadores).
473
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 92, 12.
469

135

todo o paradigma da subjetividade, pois o ser, o sujeito, se torna ser-no- mundo,


dotado de razo e corporalidade.
Neste sentido a lio de DUSSEL:
Em Ser e tempo (sic) Heidegger mostra clara e definitivamente que a
subjetividade da conscincia ou o eu cognoscente j est sempre a priori
pressupondo o horizonte fundamental de uma posio axiolgica do Dasein (o
ser humano como ser a) no mundo. Trata-se de uma crtica subjetividade do
sujeito moderno como cogito (pr-histria ambgua do ps-modernismo), que
abre a facticidade fundante do mundo cotidiano para todo agir humano
posterior474.

DUSSEL verifica, tambm, que, com a categoria do ser-no-mundo,


HEIDEGGER indicou tambm o tema da intersubjetividade, quando compreende
que o mundo do ser a um mundo-do-com (Mit). O ser-em ser-com outros. O
ser em si intramundano destes ser-a-com475.
Ora, se o mundo s existe enquanto conscincia de mundo, o Dasein
(ser-a, pre-sena), entendido como ser humano que existe e est a (ou seja,
limitado, finito e temporal), condio imprescindvel para que os entes ganhem
sentido, pois as coisas s comportam significado quando se inserem numa
totalidade de significados que o Dasein j dispe.
Isso ocorre porque, em HEIDEGGER, para que o homem compreenda e
tenha conscincia do mundo, necessrio que antes ele tenha um conjunto de
valores e conhecimentos dados a priori (pr-compreenso), frutos de sua condio
de estar-no-mundo e determinante do sentido existencial.
Todavia, o Dasein, sendo vinculado ao tempo, est em permanente
construo, medida que o universo pr-compreensivo individual (Dasein enquanto
condio para a compreenso do ser) sofre sempre mutaes e ampliaes de
acordo com a evoluo temporal, pois ao viver, o homem acumula novas
experincias e conhecimentos que vo alargar seu horizonte da conscincia de

474
475

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao... op. cit. p. 522.


Idem.

136

mundo, promovendo uma constante alterao nas prprias condies de


compreenso do ser e dos entes476.
Revela-se, destarte, o Dasein enquanto constante abertura para o mundo,
vez que sua essncia consiste na sua existncia477, termo que, na concepo
heideggariana designa um modo de ser e, sem dvida, do ser daquele ente que
est aberto para a abertura do ser, na qual se situa, enquanto a sustenta478.
Portanto, h uma determinao recproca entre o ser e o tempo479,
operando em permanente construo, ao ponto de HEIDEGGER permitir-se
concluir que ser tempo, justificando o ttulo de sua obra fundamental480.

476

De maneira um tanto simplificada, pode-se imaginar o seguinte exemplo a fim de mostrar


a historicidade e mutabilidade do ser-a: antes de entrar na sala de aula, o aluno uma
pessoa que compreende o mundo e sua essncia a partir de todas as experincias que
viveu, bem como de todos os conhecimentos que acumulou sobre o mundo em que vive
(que sempre condicionado pela ideologia, psicologia, valores, cultura, histria, geografia,
etc.). Aps a aula, de alguma maneira houve uma alterao na pr-compreenso
determinante do sentido do mundo porque, enquanto ser vivente, no perodo em que esteve
em sala-de-aula, o aluno acumulou novas experincias e/ou conhecimentos que
promoveram mutaes no seu modo de compreender o mundo, ou seja, sua condio de
pre-sena que est-no-mundo restou ampliada e desde ento ele pode compreender as
coisas a partir destas novas condicionantes. Tal situao pode ser expressa na seguinte
equao:
Dasein inicial (ente somado com a pr-compreenso acumulada por tudo o que foi vivido,
experienciado, conhecido) + aula = novo Dasein, que se constitui a condio ou lugar a
partir do qual o aluno obter uma nova conscincia de mundo, portanto, uma nova
concepo de existncia.
477
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 77, 9..
478
HEIDEGGER, Martin. O retorno ao fundamento da metafsica. op. cit., p. 82 .
479
Nesse sentido, HEIDEGGER explana que: Ser no coisa, por conseguinte, nada de
temporal. No obstante, determinado como pre-sena atravs do tempo. Tempo no
coisa, por conseguinte, nada de entitativo; mas permanece constante em seu passar, sem
mesmo ser nada de temporal como o o ente no tempo. Ser e tempo determinam-se
mutuamente; de tal maneira, contudo, que aquele o ser- no pode ser abordado como
temporal, nem este o tempo como entitativo. HEIDEGGER, Martin. Tempo e Ser. In:
Conferncias e escritos filosficos. op. cit., p. 235.
480
O prprio HEIDEGGER, ao esclarecer o ttulo da obra em epgrafe, muito ensina sobre o
ser enquanto tempo, verbis: o tratado Ser e Tempo, que tenta o retorno ao fundamento da
metafsica, no traz como ttulo Existncia e Tempo, tambm no Conscincia e Tempo,
mas Ser e Tempo. Este ttulo, porm, tambm no pode ser pensado como se
correspondesse a estes outros ttulos de uso corrente: Ser e vir-a-ser, ser e aparecer, ser e
pensar, ser e dever. Pois em tudo o ser ainda aqui representado de maneira limitada,
como se vir-a-ser, aparecer, pensar, dever, no pertecessem ao ser; pois,
evidentemente no so nada e por isso devem pertencer ao ser. Em Ser e Tempo ser
no outra coisa que tempo, na medida em que tempo designado como pr-nome

137

Desde ento, infere-se que o Dasein o ente (indivduo vivo) somado


com sua conscincia de existncia (ser do ente), a qual sempre histrica e
temporal e, a partir dessa condio fornece sentido aos entes (mundo, coisas,
objeto) sempre num processo reconstrutivo dependente do sujeito, o que
proporciona uma superao irresistvel das dicotomias positivistas entre fato/valor,
sujeito/objeto, cincia/senso comum.
Assim, na sntese de STRECK;
...o mundo no lhe dado primeiramente como um conjunto de
objetos com os quais, num segundo momento, [o homem] se relacionaria, ao
atribuir-lhe seus significados e funes. As coisas j vm dotadas de uma
funo, isto , de um significado e podem manifestar-se-lhe como coisas,
unicamente enquanto se inserem numa totalidade de significados de que o
Dasein j dispe. O mundo s se nos d na medida em que j temos sempre
certo patrimnio de idias, dizer, certos pr-juzos que nos guiam na
descoberta das coisas. O ser-no-mundo nada tem daquele sujeito do cogito da
filosofia moderna, porque esta noo pressupe precisamente que o sujeito
algo que se contrape a um objeto entendido como simples presena (...) O
Dasein sempre relao com o mundo, antes de toda a distino artificial entre
sujeito e objeto481.

Resta patente, ento, que a rejeio da justaposio entre ser e mundo


em favor da categoria ser-no-mundo enquanto constituio fundamental da presena, aniquila o paradigma da filosofia da conscincia ao recusar a busca do
conhecimento na relao sujeito-objeto, justamente devido impossibilidade de o
sujeito fugir de sua condio existencial para buscar um conhecimento externo, at
porque o conhecimento pertence unicamente ao ente que conhece482.
Da o filsofo alemo explica que:
...conhecer um modo de ser da pre-sena enquanto ser-no-mundo, isto ,
que o conhecer tem seu fundamento ntico nesta constituio ontolgica. (...) A
maneira perceptiva de uma proposio sobre...j , em si mesma, um modo de
ser-no-mundo e no pode ser interpretada como um processo, atravs do qual
um sujeito cria para si representaes, assim apropriadas, se conservem dentro
para, somente ento, ser possvel, por vezes, a pergunta de como elas havero
de concordar com a realidade483.

para a verdade do ser, pr-nome cuja verdade o acontecimento (Wesende) do ser e


assim o prprio ser. HEIDEGGER, Martin. O retorno..., op. cit., p. 83. (negritos nossos).
481
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., ps. 171-172.
482
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., ps. 98-99, 13.
483
Idem, ps. 100-101, 13.

138

Desta feita, HEIDEGGER aponta que a abertura da pre-sena, em funo


de sua condio de ser-no-mundo, se d na forma de compreenso que, por seu
turno, possui um carter projetivo e alcana toda a constituio ontolgica do
prprio ser-no-mundo484.
Por isto, compreender o ser existencial do prprio poder-ser da presena de tal maneira que, em si mesmo, esse ser abre e mostra a quantas anda
seu prprio ser485.
Como conseqncia, Ernildo STEIN aponta que, ao ser situada como
existencial, a categoria da compreenso se torna uma marca ineliminvel da
existncia humana486, de modo que, na ontologia fundamental os entes s ganham
sentido e podem ser conhecidos a partir do paradigma da totalidade previamente
dada, e no no paradigma da conscincia e da representao487.
No mesmo sentido LUDWIG assinala que:
a onipotncia da reflexo, marca registrada da filosofia da conscincia
moderna, golpeada duramente pela estrutura objetiva de uma realidade que
no permite a ciso completa com um sujeito originria e epistematicamente
concebido como conscincia reflexiva. Por isso, a reflexo se realiza sempre a
partir de uma pr-compreenso, ineliminvel, porque condio de possibilidade
de toda compreenso488.

484

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, ps. 200-201, 31.


Idem, p. 200, 31.
486
Diz STEIN: antes de nos darmos conta, ns j compreendemos. O mundo j est
compreendido, no h como chegar antes dele e compreend-lo. STEIN, Ernildo.
Racionalidade e existncia: uma introduo filosofia. So Paulo: L&PM Editores, 1988, p.
31.
487
Segundo STEIN; H um universo dos paradigmas filosficos que trabalham com a
conscincia e a representao e h os paradigmas filosficos que trabalham com a
totalidade previamente dada (Heidegger); e existe uma ponte falsa, que a travessia
hegeliana, em que a racionalidade da histria dada ainda pela ontologia da coisa. (...)
importante separar bem os dois universos paradigmticos: uns, que tentam esmiuar os
rgos do ser humano, tentando penetrar no real mediante os seus rgos, e o outro, que
diz que a realidade j sempre constituda (transcendente), ns no podemos sair da
realidade do sentido. uma casca que nos envolve, uma cpula que nos sufoca, que
nos mata e ningum sai dela. Ningum pe a cabea para fora. No h como. Mas a
iluso de toda a tradio kantiana de produzir esta passagem. STEIN, Ernildo.
Racionalidade e existncia... op. cit., p. 32.
488
LUDWIG, Celso Luiz. Formas da razo racionalidade jurdica e fundamentao do
direito op. cit., ps. 97-98.
485

139

III.3 A guinada lingstica


III.3.1 algo como algo
Ao inferir que conhecer um modo-de-ser da pre-sena que projeta o seu
ser para a possibilidade (abertura) de se elaborar em formas, isto , interpretao489,
HEIDEGGER identifica que, se a partir da significncia aberta na compreenso do
mundo que se d o compreender, a interpretao tambm se realiza a partir da
circunviso de mundo j compreendido (mbito do consciente) e possui a estrutura
de algo como algo490.
Tal concluso, alm de sinalizar a viragem lingstica, permite a
HEIDEGGER identificar uma estrutura prvia de compreenso, vez que o como faz
parte da sua constituio existencial491.
Deste modo, segundo o filsofo citado:
A interpretao de algo como algo funda-se essencialmente, numa
posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca
apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da
interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em se
basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como
estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e
492
supostamente evidente, do intrprete .

489

HEIDEGGER afirma que interpretar no tomar conhecimento do que se compreendeu,


mas elaborar as possibilidades projetadas na compreenso. (HEIDEGGER, Martin. Ser e
tempo. op. cit., p. 204, 32.)
490
Para explicar como isso possvel, HEIDEGGER diz o seguinte: O que se abre na
compreenso, o compreendido, sempre de tal modo acessvel que pode explicitar-se em si
mesmo como isto ou aquilo. O como constitui a estrutura de explicitao do
compreendido; ele constitui a interpretao. O modo de lidar da circunviso e interpretao
com o manual intramundano, que o v como mesa, porta, carro, ponte, no precisa
necessariamente expor o que foi interpretado na circunviso numa proposio determinante.
Toda viso pr-predicativa do que est mo j em si mesma uma compreenso e
interpretao. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 205, 32. No mais, conforme
ensina STEIN, conhecer algo como algo decorre do fato de que o ser humano no tem
pleno acesso ao objeto, mas antes ao seu sentido/significado, que fornecido pela condio
existencial de cada indivduo. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1996, ps. 16 e ss. (coleo Filosofia 40).
491
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 206, 32.
492
Idem, p. 207, 32.

140

Isto porque, na perspectiva heideggeriana, sentido aquilo que sustenta a


compreensibilidade de alguma coisa, medida que ele no se constitui uma
propriedade colada sobre a coisa, mas antes um existencial da pre-sena. Por
isso, o que pode ser compreendido no sentido, mas ente e ser493.
Ademais, a investigao sobre o sentido do ser no se d sobre algo que
est na base do ser, pois, de acordo com HEIDEGGER, o sentido de ser jamais
pode ser contraposto ao ente ou ao ser enquanto fundamento de sustentao de
um ente, porque o fundamento s acessvel como sentido mesmo que, em si
mesmo, seja o abismo de uma falta de sentido494.
Sendo assim, HEIDEGGER, ao deslocar a questo do ser do fundamento
para o como, leva a filosofia a um beco sem sada pela via Metafsica, em razo da
ausncia de espao para um pensamento objetificador, que no tenha a percepo
da diferena entre objeto e significado495.
Por outro lado, ele preconiza a superao da Metafsica atravs da tese da
diferena ontolgica, a qual promove o deslocamento na direo da estrutura da
compreenso, do acontecer do sentido496, que depende da linguagem, vista como
condio de possibilidade de todo compreender.
Paralelamente,

as

denominadas

filosofias

analticas,

de

matrizes

estruturalistas e originadas do pensamento de WITTGENSTEIN497, ao utilizarem a


categoria do algo como algo, como possibilidade do conhecer, atingiram resultado

493

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 208, 32.


Idem, p. 209, 32.
495
STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao ps-metafsica. Porto Alegre:
EdiPCURS, 1997, p. 88.
496
STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica: ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre:
EdicPUCRS, 2000, p. 266, (coleo Filosofia 114).
497
Ainda que, com bastante variaes, sob esse rtulo se procura englobar as teorias que j
trabalham na perspectiva da viragem lingstica de uma maneira proposicional, lgico
dedutiva com uma metodologia analtica, tais como o positivismo lgico de CARNAP, a
semitica-pragmtica de PEIRCE, a semntica de TUGENDHAT, entre outras.
494

141

semelhante, obtendo xito na desconstruo da Metafsica, trabalhando, todavia,


com uma orientao metdica diversa da analtica existencial498.
Como exemplo, STEIN ensina que a semntica formal de Ernst
TUGENDHAT representa um papel equivalente ao da diferena ontolgica de
HEIDEGGER, pois ambos atribuem filosofia o papel de tratar do como499..
No entanto, a semntica de TUGENDHAT o faz atravs da anlise lgicoestrutural das proposies lingsticas e o sentido que elas fornecem na constituio
da compreenso500.
Isso acontece porque, segundo STEIN, a semntica formal o
procedimento pelo qual se chega ao como do mtodo analtico, que no trata dos
objetos, mas sim de como eles se do no processo de compreenso501, quer seja,
via mediao do significado (algo como algo).
J o compreender pode ser explicitado atravs de expresses lingsticas
onde ele se articula502 e, por isso, o como do mtodo analtico consiste em nos
voltarmos para o modo de uso das expresses lingsticas que sustentam a
totalidade do nosso compreender.503

498

Karl-Otto APEL nota que, mesmo tendo dois alemes (HEIDEGGER e WITTGENSTEIN)
como expoentes, os dois universos distintos do pensamento do sculo XX ilustram opes
que podem ser traadas numa cartografia cultural. Em suas palavras: ... prprio s
caractersticas da filosofia mais recente que os conceitos que a denominam (por um lado,
filosofia existencialista, fenomenologia, ontologia fundamental; e, por outro, filosofia
analtica, positivismo lgico, semntica) no apenas expressem as oposies de
orientao objetiva e metdica do pensamento, mas tambm oposies relacionadas
mentalidade humana por exemplo, a mentalidade nacional. possvel ilustrar a oposio
espiritual entre as denominaes mencionadas por meio da geografia cultural: pode-se
distinguir com clareza de um lado um territrio de predominncia anglo-sax, com
irradiaes na Escandinvia, e de outro um territrio de predominncia teuto-francesa, com
irradiaes na Europa meridional e na Amrica Latina. APEL, Karl-Otto. Transformao da
filosofia I: filosofia analtica, semitica, hermenutica. trad. Paulo Astor Soethe. So Paulo:
Loyola, 2000, p. 266 (col. Leituras filosficas).
499
STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao... op. cit., p. 88.
500
Idem.
501
Ibidem, p. 84.
502
Ibid., p. 80.
503
Ibid, p. 84.

142

Desde a, considerando-se que o como se chega a algo vinculado


noo de mtodo (caminho)504, ele passa a estar, no lugar do fundamento
metafsico, ligado s questes do ser, que deve ser explicitado atravs de
expresses lingsticas, frases ou, mais precisamente, na teoria de TUGENDHAT,
por meio de enunciados assertricos predicativos, os quais sempre trazem a idia de
ser, a idia do 505.
Agora, o como o mtodo analtico das expresses lingsticas que
constituem os enunciados e o algo como algo a prpria estrutura proposicional a
ser analisada506.
De acordo com STEIN:
No como do mtodo analtico, est contido um tipo de discusso que quer
impedir que confundamos objetos com significados, que efetivamente ao
dizermos que compreendemos um enunciado, tenhamos compreendido o uso
dos termos do enunciado feito pelo falante e que, portanto, possamos justificar
aquele enunciado atravs de uma anlise explicitadora das expresses
lingsticas que nele esto contidas507.

Visto isso, apreende-se que o como enquanto mtodo tem acepes


distintas na obra de HEIDEGGER e TUGENDHAT, exprimindo dois tipos de
racionalidade diferentes: a primeira de vis hermenutica e a segunda, lgico-formal.
Esta distino percebida pelo prprio HEIDEGGER quando ele distingue
o como hermenutico, originrio da interpretao que compreende numa
circunviso508 e o como apofntico da proposio, que trata da estrutura enquanto
ente simplesmente dado509.
Entretanto, a perspectiva heideggeriana se ope da filosofia analtica
porque nela, o como apofntico tem um carter meramente secundrio, derivado,
pois ele o resultado do nivelamento do como hermenutico com o ser
simplesmente dado, o que ocorre na proposio.
504

STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao...,op. cit., p. 81.


Idem, p. 84.
506
Ibidem, p. 89.
507
Ibid., p. 88.
508
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 216, 33.
509
Idem.
505

143

Para HEIDEGGER, esse nivelamento gerador do como de uma


determinao do que simplesmente dado, faz com que a proposio adquira a
possibilidade de pura visualizao demonstrativa510.
Seguindo a sntese de STEIN, o como apofntico o como do discurso,
enquanto que o como hermenutico o como do mundo prtico, no qual j
sempre compreendemos as coisas e, por isso, podemos falar delas atravs de
enunciados assertricos predicativos511.
Desta feita, fica consignado que a categoria do algo como algo, aparece
como um elemento central para o entendimento do paradigma da linguagem, mas
ainda resta dizer que, quase contemporaneamente semntica da proposio e
analtica existencial, a semiologia estruturalista de Ferdinand de SAUSSURE
contribui decisivamente para a consolidao da viragem lingstica512.
A justificativa para tal ponderao baseia-se no fato que SAUSSURE
formulou a semiologia como uma cincia que estuda a vida dos signos no quadro
da vida social, cujo objetivo o de esclarecer em que eles consistem e quais leis
os regulam513.
Nessa semiologia os sinais lingsticos no so mais trabalhados numa
perspectiva ontolgica clssica (o conceito adequado coisa), mas sim enquanto
uma entidade de duas faces que une um nome sua imagem acstica, sendo o
significado o conceito e o significante a imagem acstica514.

510

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 216, 33.


STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit. p. 20.
512
Nesse sentido: HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos.
trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1990, p. 57. (col.
Biblioteca Tempo Universitrio). Contudo, aps reconhecer que a guinada lingstica se
completa com a semitica, HABERMAS observa, criticamente, que o estruturalismo de
SAUSSURE tambm cai na armadilha das falcias abstrativas, de modo que, somente a
guinada pragmtica oferece uma sada para a abstrao estruturalista.
513
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do romantismo at nossos dias.
vol. III, op. cit., ps. 884-885.
514
Idem, p. 885. Apesar de ter sido acolhido pelos lingistas como uma novidade, Roman
JAKBOSON adverte que a idia de signo como uma unio indissolvel entre significante e
significado remonta doutrina dos esticos e aparece tambm nos escritos de Santo
Agostinho. JAKOBSON, Roman. procura da essncia da linguagem. In: JAKOBSON,
511

144

Com efeito, impossvel no notar que a idia de inacessibilidade plena


ao objeto que s compreendido com a mediao lingstica do significado,
inscrita no modo de conhecer algo como algo, surge traduzida no conceito de
signo, pois agora o conceito no est mais colado no objeto, mas sim atrelado a
um sentido, sob o rtulo de imagem acstica.
Assim, segundo STRECK:
A imagem acstica no som material, coisa puramente fsica, mas a
impresso (empreinte) psquica desse som, isto , a representao que dele nos
d o testemunho de nossos sentidos; tal imagem sensorial e, se chegamos a
cham-la material, somente neste sentido, e por oposio ao outro termo da
515
associao, o conceito, geralmente mais abstrato .

Destarte, quatro so as caractersticas primordiais do sinal lingstico:


a) arbitrariedade: o lao entre o significante e o significado conveno, no
havendo qualquer relao ontolgico essencialista de cunho metafsico entre
eles, nem carter de necessariedade516;
b) a linearidade: o significante desenvolve-se no tempo e retm suas
caractersticas. Por isso, ele representa uma extenso que mensurvel em
uma nica dimenso: uma linha517;
c) imutabilidade: para no cair num relativismo absoluto, uma vez estabelecida a
conveno que associa arbitrariamente uma imagem a um conceito, surge a
imutabilidade como um meio de fixar a escolha518;
d) mutabilidade temporal: baseia-se no princpio da alterao e da continuidade
do signo, pois, mesmo fixado ele pode sofrer alteraes em razo do tempo.
Ao final deste tpico, verifica-se que foram destacadas trs teorias que
contriburam para a construo da noo de que o conhecimento apenas se d na
Roman. Lingstica e comunicao. 19 ed. trad. Izidoro Blikstein e Jos Paulo Paes. So
Paulo: Cultrix, 2003, ps. 98-99.
515
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 126.
516
Idem.
517
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia . vol. III. op. cit., p.885.
518
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica..., op. cit., p. 127.

145

forma de algo como algo, necessria para que se tenha a correta dimenso da
virada lingstica e de seus fundamentos.
No entanto, no se olvida a relevante advertncia de STEIN, de que
preciso muito cuidado ao tratar deste tema, pois uma abordagem completa deveria
conhecer todos os autores, seus sistemas filosficos, suas concepes e o contexto
de cada teoria519.
No sendo este o objetivo desta dissertao, cabe consignar que o trajeto
traado serve apenas como uma orientao inicial para que se compreenda o
paradigma da linguagem e, conseqentemente, a abertura hermenutica.
Destarte, na seqncia, optou-se por destacar a contribuio de LACAN,
que, ao propor a primazia do significante, tambm indicou, maneira psicanaltica,
as possibilidades plurais e subjetivas de constituio do sentido de uma estrutura.
III.3.2 LACAN : a primazia do significante
Ao investigar a constatao freudiana de que as pessoas s entendem
dentro das possibilidades de seu prprio inconsciente520, LACAN resgata a
descoberta de FREUD, dando-lhe uma leitura a partir do fato de que as
manifestaes do inconsciente so manifestaes de fala, ou seja, linguagem (da a
utilizao do mtodo da livre associao) e, ligando-a a contribuies da semiologia
de SAUSSURE e da lingstica de JAKOBSON521, concluiu que o sujeito quem
atribui sentido a uma materialidade ao formular a tese de que o significante se
sobrepe ao significado522.
Ao faz-lo, LACAN inverteu o termos dessa relao e promoveu a
primazia do significante, rompendo com o paralelismo entre significante e significado
519

STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica. op. cit., p. 270.


SOUZA LEITE ensina que: Freud observava em suas palestras que algumas pessoas
entendiam algumas coisas, outras entendiam outras coisas, mas nunca algum entendia
tudo o que ele queria transmitir. As pessoas no entendem tudo o que se quer ensinar, elas
entendem o que podem entender, o que faz um sentido para elas dentro das possibilidades
de seu prprio inconsciente, pois ningum escapa ao prprio desejo. V. SOUZA LEITE,
Marcio Peter de. op. cit., p. 38.
521
JAKOBSON, Roman. Lingstica e comunicao. 19 ed. trad. Izidoro Blikstein e Jos
Paulo Paes. So Paulo: Cultrix, 2003.
522
SOUZA LEITE, Mrcio Peter. op. cit., p. 47.
520

146

com a formulao do seguinte algoritmo, que, segundo ele, deve ser lido como
significante sobre significado, o sobre correspondendo barra que separa as duas
etapas 523:
S
___
s

LACAN conclui, a partir de ilustraes envolvendo temas do cotidiano que


o significante antecipa sempre o sentido e, na inteno de exemplificar
ilustrativamente, primeiro traz a imagem de uma rvore e acima dela, o conceito524.
Depois colaciona a imagem de duas portas, sendo que, no alto da primeira
consta a inscrio HOMENS e na outra MULHERES525.
Certamente, o leitor atento j (res)significou, mesmo sem visualizar a
segunda imagem, mas apenas imaginando, que pode se tratar de toaletes pblicos,
o que demonstra que antes do conceito, o trao psquico que determina o sentido
que esse conceito adquire para quem o constituiu.
No satisfeito, e ainda baseando-se na ilustrao das portas descritas
acima, LACAN narra a seguinte situao proveniente da recordao de um
interlocutor:
Um trem chega estao. Um menino e uma menina, irmo e irm, em um
compartimento esto sentados um em frente ao outro do lado onde a janela,
dando para o exterior, deixa desenrolar-se a vista dos edifcios da plataforma ao
longo da qual o trem estaciona: Olha, diz o irmo, chegamos em Senhoras!
Imbecil! Responde a irm, no v que chegamos em Homens! 526

Aqui, a mesma imagem (e, conseqentemente a verdade acerca dela)


ganha um significado completamente diferente, porque a antecipao de sentido
(primazia do significante) ocorreu numa perspectiva diversa da que usualmente as

523

LACAN, Jacques. Escritos. op. cit., p., 227.


Idem, p. 229.
525
Ibidem.
526
Ibid, 231.
524

147

duas portas so vistas, o que pode ser traduzido pela seleo de um significante
inaugural que determinou a concluso totalmente dspar.
Isso possvel porque, nas palavras de LACAN:
O que essa estrutura de significante descobre, a possibilidade que eu
tenho justamente na medida em que sua lngua comum a mim e a outros
sujeitos, isto , na medida em que essa lngua existe de me servir dela para
significar algo totalmente diferente do que ela diz 527.

Da o psicanalista francs apreende da obra de JAKOBSON que duas so


as principais vertentes que levam aos diferentes sentidos constitudos pelo
significante: a metonmia e a metfora528.
Com efeito, JAKOBSON verifica que a linguagem possui uma estrutura
bipolar onde, no desenvolvimento de um discurso, um tema pode levar a outro por
similaridade ou por contigidade529.
As relaes de contigidade so marcas do processo metonmico, de
modo que, no dizer deste lingista:
(...) metonmias podem ser caracterizadas como projees da linha de um
contexto habitual sobre a linha de substituio e seleo; um signo (garfo, por
exemplo), que aparece ordinariamente ao mesmo tempo que outro signo (faca,
por exemplo) pode ser utilizado no lugar desse signo530.

Transposta para a psicanlise, essa figura de linguagem se transforma na


incorporao discursiva do conceito freudiano de deslocamento, assim explicitado
por Michel ROSENFIELD:
Para FREUD, o deslocamento torna possvel a expresso dos
pensamentos reprimidos ao redirecionar toda a intensidade de sua carga emotiva
para um alvo que guarda uma relao de contigidade com aquele que seria
mesmo o alvo se o recalcamento no o houvesse tornado inacessvel. Assim, por
exemplo, se o dio inconsciente de um tio que usa bengala recalcado por

527

LACAN, Jacques. Escritos. op. cit., p. 235.


SOUZA LEITE, Mrcio Peter. op. cit., p. 49.
529
JAKOBSON, Roman. Dois aspectos da linguagem e dois tipos de afasia. In: JAKOBSON,
Roman. Lingstica e comunicao. op. cit., p. 55 e ss.
530
Idem, p. 49.
528

148

identidade e no pode encontrar expresso, ele poder ser deslocado para as


bengalas, resultando em uma averso consciente a bengalas531.

Como o conceito de recalque ganha em LACAN uma nova dimenso, pois


foi equiparado barra entre significante e o significado, ele se tornou o que, dentro
de todas as possibilidades de sentidos das combinaes da materialidade do
significante, s permite produzir um sentido532, tornando possvel a compreenso
de que, a metonmia, ao edificar relaes contguas e contextuais, o mecanismo
que doa o sentido permitido pelo recalque, ou seja, o sentido que conseguiu burlar
esse filtro de significao.
Tal inferncia se mostra clara nas palavras de LACAN:
A Verschiebung ou deslocamento, mais perto do termo alemo, essa
virada de significao que a metonmia demonstra e que, desde seu
aparecimento em Freud, apresentada como o meio mais eficaz de que dispe o
inconsciente a fim de burlar a censura533.

Por sua vez, a metfora caracterizada pelas relaes de similaridade,


nas quais um termo metafrico substitudo por outro534.
Neste passo, LACAN a explica da seguinte maneira:
A centelha criadora da metfora no jorra da apresentao de duas
imagens, isto , de dois significantes igualmente atualizados. Ela jorra entre dois
significantes dos quais um substitui o outro tomando o lugar na cadeia
significante, o significante oculto permanecendo presente pela sua conexo
(metonmica) com o resto da cadeia. Uma palavra pela outra, eis a frmula da
metfora, e se sois poeta, produzireis, se fizerdes disso um jogo, um jato
contnuo e at mesmo um tecido brilhante de metforas535.

A substituio de significantes na metfora possvel porque LACAN


atribui a ela a incorporao do conceito freudiano de condensao, o qual, na
sinttica explicao de ROSENFIELD, o processo psquico mediante o qual as
similaridades so reunidas e enfatizadas, s custas das diferenas.536

531

ROSENFIELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. trad. Menelick de Carvalho


Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 68.
532
SOUZA LEITE, Mrcio Peter. A identidade..., op. cit., p. 48.
533
LACAN, Jacques. Escritos. op. cit., p. 242.
534
JAKOBSON, Roman. Dois aspectos da linguagem e dois tipos de afasia. op. cit., p. 61.
535
LACAN, Jacques. Escritos. op. cit., p. 237.
536
ROSENFIELD, Michel. A identidade..., op. cit., p. 61.

149

Destarte, o agrupamento de elementos complexos em torno de suas


similaridades, torna admissvel a troca de significantes visando produzir sentidos
similares, medida que vincula os signos segundo um eixo paradigmtico537,
recurso muito usado na literatura e poesia, a ponto de LACAN enxergar nela a
funo potica tradicional:
A Verdichtung, condensao, a estrutura de sobreimposio dos
significantes onde a metfora se origina, e cujo nome, por condensar em si
mesmo a Dichtung indica a conaturalidade do mecanismo com a poesia, at ao
ponto de envolver a funo propriamente tradicional desta ltima 538.

Com efeito, os processos interativos entre a metfora e a metonmia na


cadeia de significaes constituem argumentos contundentes para compreenso da
primazia do significante na produo do sentido e, por tabela, na formao de um
sentido ou compreenso com pretenses de verdade.
Contudo, preciso um lugar que seja a gnese das significaes
possveis, lugar onde a verdade seja produzida.
Este espao LACAN chama de grande Outro, conforme atenta
observao de SOUZA LEITE:
pensar o inconsciente como linguagem faz supor um cdigo. (...) Quando
se usa palavras, supe-se um lugar onde elas tenham um sentido, um espao
onde se organizam. Esse lugar ser chamado por Lacan de grande Outro, ou
A. No ensino de Lacan, o Outro o lugar do tesouro dos significantes, o lugar
de todas as significaes possveis. O A a linguagem, o que j estava a
antes de o sujeito nascer, o discurso universal, o Outro que sabe, o Outro da
verdade. o lugar de garantia da verdade539.

Assim, resta confirmada a noo de que a verdade, sendo uma palavra


gerida de um lugar que se no conhece, um princpio que deve ser entendido
como motivo conceitual, o qual, mesmo no possuindo referencial semntico
perceptvel aos sentidos540, projeta-se como significante primeiro e d significado

537

ROSENFIELD, Michel. A identidade..., op. cit., p. 63.


LACAN, Jacques. Escritos. op. cit., p. 242.
539
SOUZA LEITE, Marcio Peter de. A negao da falta. op. cit., p. 49.
540
COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo
penal brasileiro. Curitiba: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, ano 30 n. 30, 1998, p.
163.
538

150

aos elementos subseqentes na cadeia lingstica, sobre a qual se assenta o


raciocnio.
Destarte, ela assume um evidente carter mitolgico, conforme explica
Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo conceitual,
aqui dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um campo de discusso que no pode
ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na estreiteza desta
singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as
palavras no expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes, um
lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser depois, quando a linguagem
comea a fazer sentido. Nesta parca dimenso, o mito pode ser tomado como a
palavra que dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode
ser dito. Da o big-bang fsica moderna; Deus teologia; o pai primevo a Freud
e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, s para ter-se
alguns exemplos. (...) O importante, sem embargo, que, seja na cincia, seja
na teoria, no principium est um mito; sempre! 541.

Outrossim, ocupando um lugar do qual nada se sabe, o significante s


existe enquanto falta radical, a qual, segundo Agostinho Ramalho MARQUES NETO,
jamais pode ser suprida e torna impossvel ao direito, ou a qualquer outro discurso
com pretenses de cientificidade, conhecer absolutamente seu objeto542.
Nas palavras do citado professor:
A causa disso, como ensina LACAN, reside na natureza mesma do
significante. LACAN desatrela o significante do significado, invertendo a relao
entre ambos, que, desde SAUSSURE lanara as bases da Lingstica moderna
lanara primazia ao significado. Para LACAN, a primazia do significante. Mas
como ele prprio esclarece, o significante, em si mesmo, no significa
absolutamente nada. O significante s significa na referncia a outro significante.
O significante. Da ter dito LACAN que o mnimo do significante dois. E na
verdade, trs, porque no intervalo entre dois significantes, como efeito de
significao, que se presentifica aquilo que ele nomeia como sujeito, segundo
sua conhecida frmula que define o significante como aquilo que representa o
sujeito para outro significante. Ora, se significante algum tem um sentido que lhe
seja prprio, se qualquer possibilidade de sentido, a, s pode ocorrer medida
que o significante se articula em cadeia com outros significantes, disso resulta
que intrnseca e ineliminvel, em qualquer prtica linguageira, inclusive no
discurso cientfico por mais purificado de ambigidades que se pretenda, a
541

COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo


penal brasileiro. op. cit., p. 164.
542
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para se pensar a possibilidade de
articular direito e psicanlise. In: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho, et all. Direito e
neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, p. 26.

151

incidncia de deslizamentos de sentido, que se do conforme modalidades de


que a metfora e a metonmia so expresses por excelncia. Por mais que se
tente amarrar um significante a um significado que tenha a pretenso de esgotarlhe toda a potencialidade de significncia, a inconsistncia da ordem simblica e
o carter de ser vazio de contedo, que inerente a todo significante, fazem
incidir ali sentidos novos, inesperados, s vezes desconcertantes, indicando que
a verdade, por mais que se procure demarc-la e enclausur-la no interior de
uma articulao fechada de significantes, sempre pode estar em outro lugar... No
contexto desta articulao terica, pode ser instrutivo invocar o seguinte
ensinamento de LACAN, que um dos pilares de sustentao de sua tese
segundo a qual no existe metalinguagem: nenhuma linguagem poderia dizer o
verdadeiro sobre o verdadeiro543.

Desta feita, compreende-se que esse significante primeiro, colocado no


lugar da verdade,

constitui

um

mito ou motivo conceitual porque dele,

544

verdadeiramente, nada se sabe

Da, no h pr-compreenso possvel quando uma ao ou deciso


determinada por idias inconscientes.
III.3.3 A compreenso no paradigma da linguagem
Com o at agora investigado, possvel apreender que a categoria do
algo como algo o elemento chave para a consolidao da guinada lingstica
pelas seguintes razes:
a) possibilita a superao da Metafsica ao deslocar a questo do ser do
fundamento para o mtodo, na forma de como do mundo, seja pela via
existencial (HEIDEGER) ou pela analtico-lingstica (TUGENDHAT);
b) confirma que os objetos somente so acessveis pela mediao do sentido,
isto , pela linguagem e no ontologicamente em si;
c) permite o entendimento de que o signo constitudo pelo conceito somado
sua

imagem

(SAUSSURE),

concorrentemente

pelo

sentido

qual

existencial

sempre
racional

prvia

formada

(HEIDEGGER)

significante psicanaltico irracional (LACAN).

543

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para se pensar a possibilidade de


articular direito e psicanlise. op. cit., ps. 26/27.
544
Esta concepo justifica a passagem bblica, confirmadora da guinada lingstica,
presente no evangelho de So Joo e lembrada por LACAN: No princpio era verbo
(SOUZA LEITE, Mrcio Peter. A negao..., op. cit., 87.).

152

d) autoriza a concluso de que a antecipao de sentido subjetiva e particular,


fundada na estrutura prvia de compreenso (HEIDEGGER) se no mbito do
consciente o qual, por no compreender tudo, sofre irrupes inconscientes
do Grande Outro (LACAN), enquanto lugar da gnese de significaes
possveis.
Assim, dando seguimento ao j indicado no item III.3.1 e como
conseqncia das ponderaes supra, verifica-se que, no consciente racional, a
formao da noo de compreenso ocorre em duas matrizes diversas: o
compreender como modo de ser do ser a e, portanto, condio de possibilidade da
verdade (HEIDEGER) e como validao do sentido (filosofias analtico-lingsticas,
TUGENDHAT)545.
Segundo APEL, esta dicotomia se revela na oposio entre o
compreender como concorrente ao elucidar causal-analtico, dados como resposta
cientfica a perguntas do tipo por qu?546.
Em suas palavras:
Enquanto a lgica cientfica neopositivista partia da idia do Compreender
como mtodo (nem mesmo Dilthey a representou dessa maneira), e enquanto
lhe contrapunha a tese da funo psicolgico-heurstica meramente auxiliar do
compreender, no contexto da descoberta da Elucidao de comportamentos, a
nova hermenutica pde demonstrar que o Compreender, como maneira do
ser-no-mundo peculiar ao homem, j pressuposta, na epistemologia, na
constituio dos dados da experincia, assim como na resposta a perguntas do
tipo o qu?547.

Para a maioria, essas diferentes matrizes geraram caminhos opostos e


inconciliveis no pensar filosfico contemporneo, como, p. ex., a alternativa
colocada por GADAMER entre a Verdade e o Mtodo na sua obra mais famosa548, a
qual, pode ser lida como Verdade contra Mtodo549.
J APEL entende que a prpria radicalizao existencial-ontolgica da
hermenutica heideggariana propicia a superao dessa oposio, desde que a pr-

545

Apel, Karl-Otto. Transformao da filosofia...op. cit., ps. 46-48.


Idem, p. 30.
547
Ibidem.
548
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. 4 ed. trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2002.
549
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., p. 44.
546

153

estrutura de compreenso seja pensada como um a priori lingstico transcendental


atuante na constituio do sentido, mas carente de validao cientfica550.
De acordo com esta tese, a validao, sempre permeada pelo a priori da
compreenso, reflete a exigncia de um acordo intersubjetivo que d respaldo
cientfico ao sentido existencialmente obtido, necessitando, por isso, do auxlio da
analtica lgico-lingstica para que se determinem as regras metdicas que o
possibilitem551.
Esta teoria pressupe a distino entre compreenso e justificao e, de
maneira ambiciosa, objetiva desvendar as condies de possibilidade e validade das
questes fticas e normativas do conhecimento filosfico.
Tal formulao ganha uma relevncia ainda maior na seara jurdica, onde
o carter prtico-normativo do Direito (tal qual apresentado no captulo II), exige a
validao e fundamentao de suas decises.
Entretanto,

mesmo

reconhecendo

ambigidade

e,

qui,

complementariedade, entre esses dois modos de compreender, a tese da abertura


hermenutica se encontra na perspectiva da analtica existencial, fonte da
hermenutica filosfica, no da estrutural, de modo que, a partir de agora, somente
ela ser focalizada.
Ademais, a prpria falha da analtica existencial em no considerar o
inconsciente diagnosticado pela psicanlise como lugar do qual emerge a verdade
inconsciente552, sendo que dele nada se sabe, no impede que, dentro dos limites
550

APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia. op. cit., p. 46.


Idem, p. 34 e ss.
552
Seno, veja-se as contundentes afirmaes de STEIN: Se a economia poltica no tem
lugar em Ser e Tempo e nele no foi incorporada a ferida narcsica dos determinismos
histrico-sociais, o estar-a um constructo tambm livre de surpresas do inconsciente. O
desejo, a economia libidinal, so os grandes ausentes da analtica existencial. O modelo a
partir do qual so construdos os existenciais do estar-a ainda o mundo da vontade e o
mundo da <<conscincia>>, esta enquanto um relacionar-se-consigo mesmo no contexto da
finitude. No mais a conscincia metafsica, mas uma conscincia sem o inconsciente. ( ) A
hermenutica desconhece a economia libidinal. As pulses, os desejos no parecem como
existenciais e por isso o sonho tambm no existe. certamente uma das grandes
<<falhas>> da analtica existencial: O estar-a no sonha. Ele no incorporou a ferida do ego
que a psicanlise trouxe para o narcisismo. por isso que reina uma grande assepsia no
551

154

propostos nesta dissertao, atravs dela [analtica existencial] se comprove a


abertura hermenutica.
Por outro lado, reputa-se que a adoo desta postura no obsta que se
reconhea a necessidade do controle sistemtico na aplicao do Direito, conforme
j defendido no captulo II.
Destarte, no horizonte da hermenutica filosfica que a guinada
lingstica deve ser analisada de maneira mais profunda.
Com efeito, se com o algo como algo, o paradigma da linguagem se
perfaz, GADAMER encontra suas razes j no clssico debate aristotlico sobre a
essncia do homem553.
Esse debate baseia-se na idia de que somente o ser humano foi
contemplado com o logos para poder pensar e se comunicar com os outros,
revelando o til e o prejudicial, o justo e o injusto, etc...
Em face disto, afirmar que o ser humano possui logos significa dizer que
ele um ser vivo dotado de linguagem, que atravs dela ele pode raciocinar e se
comunicar, at mesmo tornando visvel algo ausente554. Portanto, falar e pensar so
indissociveis.

reino do ser-no-mundo. O operar com os utenslios, o interpretar, os significantes, o lutar


com a fuga de si mesmo, a tendncia para o encobrimento, no so ligados ao sentido que
se esconde, que se oculta. O latente e o manifesto s aparecem como o velamento e o
desvelamento. O <<como hermenutico>> possui uma duplicidade que Heidegger no
percebeu. (...) Sentido e pulso, os dois elementos inconciliveis, mas absolutamente
necessrios para pensar a existncia, trariam com seus conflitos a necessria desordem
para o orgulhoso mundo do estar-a. STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre SER E TEMPO
(Martin Heidegger). 2 ed. Petrpolis: Vozes, 1990, ps. 129-130.
553
GADAMER, Hans-Georg. Homem e linguagem. In: ALMEIDA, Custdio Lus Silva de.
FLICKINGER, Hans-Georg. ROHDEN, Lus. Hermenutica filosfica: nas trilhas de HansGeorg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, ps. 117-118 (col. Filosofia, n. 117).
Tambm: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: Complementos e ndice. trad. Enio
Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes; Universidade So Francisco, 2002, ps. 173-174. (col.
Pensamento humano).
554
GADAMER, Hans-Georg. Homem e linguagem. In: Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op.
cit., p. 174.

155

GADAMER afiana que somente essa reflexo de ARISTTELES bastaria


para garantir um lugar privilegiado para o fenmeno da linguagem na discusso
acerca da essncia do homem. Mas, isso no ocorreu, nem mesmo aps a fundao
da filosofia lingstica por HUMBOLDT, que ainda trabalhava na tica da linguagem
como faculdade que demandava um esclarecimento estrutural 555.
Tal anlise implica a ocultao da essncia da prpria linguagem, que a
sua inconscincia abissal, de modo que a formulao do conceito de linguagem
desde j pressupe a sua conscincia, configurando um enigma insupervel porque
ela nunca alcanada plenamente, mas tambm dela no se escapa quando se
raciocina556.
Desde a, em importante passagem, GADAMER conclui que:
A linguagem no um dos meios pelos quais a conscincia se comunica
com o mundo. No representa um terceiro instrumento, ao lado do signo e da
ferramenta embora esses dois certamente faam parte da caracterizao
essencial do homem. A linguagem no nenhum instrumento, nenhuma
ferramenta. Pois uma das caractersticas essenciais do instrumento
dominarmos seu uso, e isso significa que lanamos mo e nos desfazemos dele
assim que prestou seu servio. No acontece o mesmo quando pronunciamos
as palavras disponveis de um idioma e depois de utilizadas deixamos que
retornem ao vocabulrio comum de que dispomos. Esse tipo de analogia falso
porque jamais nos encontramos como conscincia diante do mundo para um
estado desprovido de linguagem lanarmos mo do instrumental do
entendimento. Pelo contrrio, em todo conhecimento de ns mesmos e do
mundo, sempre fomos tomados pela nossa prpria linguagem. aprendendo a
falar que crescemos, conhecemos o mundo, conhecemos as pessoas e por fim
conhecemos a ns prprios. Aprender a falar no significa ser introduzido na
arte de designar o mundo que nos familiar e conhecido pelo uso de um
instrumentrio j dado, mas conquistar a familiaridade e o conhecimento do
557
prprio mundo, assim como ele se nos apresenta .

Sendo assim, STEIN explica que os seres racionais so os que, fazendo


uso de assertricos predicativos, pronunciam sentenas afirmativas ou negativas

555

GADAMER, Hans-Georg. Homem e linguagem In: Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op.
cit., p. 175.
556
Idem, p. 176.
557
Ibidem.

156

sobre o mundo e, por isto, a filosofia trata a linguagem enquanto ela o mundo
sobre o qual falamos558.
Da a confirmao de que s temos acesso ao mundo na frmula do algo
como algo ou seja, atravs do significado fornecido no processo compreensivo.
Como conseqncia, a lgica formal nunca dar conta do todo, medida que o
contedo significativo das coisas e objetos sempre fornecido pela linguagem
atravs da hermenutica, que, por sua vez, compreenso ontolgica.
Desta maneira, fica claro que todo o processo lgico-formal nunca
exclusivo porque sempre se desenrola permeado pelo processo prvio de
interpretao, o que leva concluso de que ele dependente, anteriormente, do
processo hermenutico e, por conseguinte, todo discurso que se pretende basear
na lgica, pressupe o universo da compreenso e o universo da interpretao559.
Portanto, o paradigma da linguagem se configura quando esta ocupa o
lugar central dos debates acerca da essncia na filosofia e, sendo assim, ela deixa
de ser uma terceira coisa interposta como um instrumento para que o sujeito
cognoscente descubra a verdade no objeto, como prega a doutrina juspositivista.
Na sntese de STRECK:
A linguagem ento, totalidade; abertura para o mundo; , enfim,
condio de possibilidade. Isto porque pela linguagem e somente por ela que
podemos ter mundo e chegar a esse mundo, enquanto mundo [conhecer algo
como algo]. No h coisa alguma [para o homem] onde falta a palavra. A
palavra, diz Heidegger, nomeia o mbito aberto onde vive o homem; o aberto de
sua morada torna manifesto aquilo que vem ao encontro da essncia do homem
e assim, aproximando-se demora-se e conserva em sua proximidade; a morada
do homem contm e conserva o advento daquilo a que o homem pertence em
sua essncia. Somente quando se encontrou a palavra para a coisa, esta uma
coisa; somente ento , uma vez que a palavra o que proporciona o ser
coisa. Sem a palavra, sem a linguagem, no h existncia. No falamos sobre
aquilo que vemos, mas sim o contrrio; vemos o que se fala sobre as coisas560.

558

STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., p. 14.


Idem, p. 19.
560
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e (m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do direito. op. cit., p. 175. Esta citao, bastante apropriada quando se trata
do universo da compreenso fenomenolgica, peca por ignorar as advertncias da
psicanlise, pois a idia de inconsciente deixa claro que h onde falta a palavra.
559

157

III.4 Abertura hermenutico-existencial na aplicao do direito


III.4.1 A reflexo hermenutica de GADAMER
Em oposio s motivaes objetivas e formais predominantes na
hermenutica da modernidade, GADAMER localiza na fragmentria obra de
SCHLEIERMACHER a formulao de uma teoria universal da compreenso livre de
aspectos

dogmticos

ocasionais

que

reduziam

mera

conscincia

561

metodolgica

Ele explica que o ponto de partida metodolgico da hermenutica de


SCHLEIERMACHER a experincia humana originria fundada na capacidade para
a amizade e o dilogo, para a relao epistolar e para a comunicao em geraI, ou
seja, para o compreender e ser compreendido562.
Este ponto de partida teve como resultado uma concepo de linguagem
que superasse a limitao erudita do texto, atravs de uma fundamentao feita
sobre a base do dilogo e do entendimento inter-humano que, alm de significar um
aprofundamento nos estudos da hermenutica, possibilitou a construo de um
sistema cientfico com base hermenutica563, de modo que, com a obra de
SCHLEIERMACHER:
a hermenutica tornou-se a base de todas as cincias histricas do esprito
e no s da teologia. Desaparece ento o pressuposto dogmtico do carter
paradigmtico do texto, sob a qual a atividade hermenutica, tanto a do telogo
como a do fillogo humanista (para no falar do jurista), tinha a funo originria
da mediao564.

561

GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica clssica e hermenutica filosfica.


GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: Complementos e ndice. op. cit., p. 120
562
Idem, p. 119.
563
Ibidem, p. 120.
564
Ibid., p. 118.

In:

158

Contudo, aps reconhecer que a hermenutica teolgica originada da


fundamentao geral de SCHLEIERMACHER foi enredada em suas prprias aporias
dogmticas565, GADAMER vislumbra na ontologia fundamental de HEIDEGGER o
novo impulso para a hermenutica filosfica.
Por conseguinte, se HEIDEGGER contribuiu para um novo fundamento
ontolgico para a hermenutica, GADAMER deu-lhe nova perspectiva, promovendo
uma ontologizao da hermenutica566.
Essa

nova

perspectiva

manteve

hermenutica

da

faticidade

heideggeriana (isto , a interpretao do mundo a interpretao ftica do ser


humano), adicionando um novo sentido, ao se referir a ela tambm como a soma de
todos os elementos histricos e culturais nos quais os sujeitos esto enraizados
historicamente567.
Destarte, a hermenutica filosfica de GADAMER, situada no paradigma
da linguagem e fundada na analtica existencial do Dasein, parte de um problema
humano afrontado no somente na dimenso lingstica da pr-compreenso do
sujeito (que, em ltima anlise no deixa de ser autocompreenso), mas tambm
na historicidade em que est situado.
Hans-Georg FLICKINGER assinala que, j na expresso hermenutica
filosfica se apresentam diversos fundamentos que sustentam a reflexo
hermenutica de GADAMER568.
O primeiro deles, revela-se na anterioridade da experincia hermenutica,
que se torna o sujeito seguido pelo adjetivo filosfica, em referncia experincia

565

GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica clssica e hermenutica filosfica.


In:
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: Complementos e ndice. op. cit., p. 123.
566
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., p. 70
567
Idem.
568
FLICKINGER, Hans-Georg. Da experincia da arte hermenutica filosfica. In:
ALMEIDA, Custdio Lus Silva de. FLICKINGER, Hans-Georg. ROHDEN, Lus.
Hermenutica filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. op. cit., p. 27 e ss.

159

ontolgica que se d antes da atividade reflexionante e, por conseguinte, concede


um fundamento pr-reflexivo ao saber objetivo569.
Outro fundamento se revela atravs de seu intuito em descobrir o
processo mesmo de instaurao do sentido, considerando a insero do sujeito no
mundo, sem se reduzir anlise lgica, mas contendo-a570.
Como decorrncia do anterior, o terceiro aspecto que a hermenutica
no se arroga exclusividade da verdade da fala ou de um texto, nem tampouco cr
ser possvel um sentido autntico legitimado em termos lgicos, de maneira que
cada linguagem expressiva precisa ser exposta interpretao e, com isso, a um
processo de configurao de um sentido possvel, com pretenso de verdade
prpria571.
A quarta observao reside, no dizer de FLICKINGER, que a
hermenutica gadameriana deve ser compreendida enquanto arte da interpretao,
em funo da figura de Hermes, mensageiro divino cuja tarefa era a de traduzir a
linguagem dos deuses para os homens, salvaguardando o sentido e as intenes
implcitas na fala originria, pois se trata de saber o que no foi dito quando algo
dito572.
Tanto , que, para explicar essa dificuldade de preservar as intenes e o
momento pr-compreensivo do autor de um texto, GADAMER recorre diversas
vezes ao exemplo da atividade de um tradutor573.

569

FLICKINGER destaca que ao invs de utilizar-se do termo Filosofia hermenutica


como seria de se esperar na continuidade do pensamento de Martin Heidegger o filsofo
fala-nos de uma hermenutica filosfica. E marca, assim, o contraponto expectativa da
poca, j que adscreve hermenutica o ser sujeito da expresso, juntando-lhe, na
predicao, o adjetivo filosfica. Alm de assim distanciar-se da corrente principal do
sculo XX, que segue argumentando nos trilhos da idia iluminista da racionalidade
instrumental, Gadamer expressa a uma suspeita em relao a toda fundamentao terica
do saber que negligencia a experincia ontolgica primordial, em que mergulhamos no
nosso relacionamento imediato com o mundo. FLICKINGER, Hans-Georg. op. cit., ps. 2728.
570
Idem, p. 29.
571
Ibidem.
572
Ibid.
573
Em uma dessas passagens, GADAMER deixa consignado que todo dito se encontra num
espao entre a palavra posta e a contra-posta, o que se torna claro na experincia da
traduo e leitura de lnguas estrangeiras. Diz GADAMER: O que o tradutor encontra
frente um texto falado, isto , algo dito de modo oral ou escrito que ele deve traduzir na

160

Percebe-se, ento, que essas dificuldades existem porque h verdades


encobertas, sentidos ocultados, que no so produzidos em nvel lgicosemntico574.
Em sua obra principal, Verdade e Mtodo, GADAMER objetiva comprovar
a existncia dessas verdades, situadas no mbito da arte, da histria e da
linguagem, e, para tanto, busca sua origem na noo de experincia, conceito
central da hermenutica gadameriana, que, segundo STEIN, sugere a possibilidade
inerente ao ser humano de representao ou descrio da totalidade da experincia
de mundo575.
Desde a, GADAMER lana um olhar para o horizonte do questionamento
hermenutico a partir da experincia da arte e, observando os pressupostos
epistemolgicos da ontologia fundamental, coloca a historicidade como princpio
bsico da sua teoria hermenutica.
Sobre a importncia da experincia da arte na teoria de GADAMER,
FLICKINGER pontua que:
De fato, a experincia da arte representa o grande impulso que teria levado
Gadamer a detectar e valorizar a base ontolgica do pensamento. Base esta
que no se assemelha, de modo algum, lgica da reflexo, mas que, a esta
subjacente, a provoca. O pensamento hermenutico v-se marcado, assim, pela
experincia dessa presena misteriosa que a obra de arte possui 576.
prpria lngua. Ele encontra-se amarrado ao que a est e no pode, ainda assim,
transformar simplesmente o dito a partir do tecido da lngua estrangeira no tecido da prpria
lngua, sem que ele mesmo, por sua vez, torne-se aquele que fala. Mas isto significa que ele
precisa ganhar, em si mesmo, o espao infinito do dizer que corresponde ao dito na lngua
estrangeira. Todos sabem o quanto isto difcil. Todos sabem como a traduo faz parecer
como que raso o dito na lngua estrangeira. Este se configura em uma superfcie plana, tal
que o sentido da palavra e a forma da frase da traduo copiam o original, embora a
traduo fique como que sem lugar algum. A ela falta aquela terceira dimenso, a partir da
qual o originrio, isto , o dito original constri-se no seu prprio domnio de sentido.
GADAMER, Hans-Georg. Homem e linguagem. op. cit., p. 126.
574
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. op. cit.
575
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., p. 70.
576
FLICKINGER, Hans-Georg. Da experincia da arte hermenutica filosfica. In:
ALMEIDA, Custdio Lus Silva de. FLICKINGER, Hans-Georg. ROHDEN, Lus.
Hermenutica filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. op. cit., p. 30.

161

Ao lado da idia de experincia, outro conceito precioso a GADAMER o


de acontecer da verdade, expresso que contm o elemento da faticidade e denota
a obteno da verdade num processo incompatvel com o mtodo lgico-analtico.
Segundo STEIN, essa elocuo choca os lgicos, tornando-se uma
questo delicada porque na filosofia analtica a definio de verdade feita
metodicamente atravs da anlise das proposies, da estrutura das proposies,
para ver se possuem a propriedade de verdade ou falsidade577.
Entretanto, impossvel no perceber a centralidade da noo de acontecer
da verdade na filosofia gadameriana, uma vez que ela bem exprime (e liga) as duas
emancipaes contabilizadas pela hermenutica filosfica, destacadas por APEL:
de um lado a emancipao da experincia da metafsica dogmtica e da filosofia
das vises de mundo e, de outro, a emancipao das restries cientificistas578.
Com o estudado at agora, j possvel constatar que o caminho para a
compreenso da hermenutica filosfica se inicia na superao da dicotomia sujeito
objeto, cuja origem remonta fenomenologia husserliana e sua concepo de
conscincia de a partir do mundo da vida.
Por sua vez, a inseparabilidade do sujeito e do objeto na idia de
conscincia de algo, serve de base para a construo heideggeriana de que o
Dasein (pre-sena), enquanto existencial que permite a compreenso do ser sendo,
determinante na busca do sentido de mundo do prprio ser.
J o Dasein, ao se projetar, transforma-se em pr-estrutura de
compreenso, qual GADAMER soma o elemento da historicidade para, atravs da
noo de experincia revelar o acontecer da verdade por meio da enunciao do
crculo hermenutico-ontolgico, com a linguagem como mediadora de todo esse
processo (algo como algo).
Com exceo do crculo da compreenso, todos os demais fundamentos
j foram explicitados e exatamente sobre ele que se pretende tratar agora.
577
578

STEIN, Ernildo. Aproximaes... op. cit., p. 72.


APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia... op. cit., p. 26.

162

III.4.2 O crculo hermenutico


Enquanto trao fundamental da teoria hermenutica gadameriana, a
historicidade da compreenso elevada condio de princpio hermenutico que
se realiza em quatro elementos: o crculo hermenutico; os preconceitos como
condio da compreenso, a distncia temporal e a histria efeitual579.
GADAMER busca amparo na configurao heideggeriana do crculo
hermenutico aberto em seu pro-jetar a partir da pre-sena. Nesse crculo a prestrutura de compreenso aponta que a abertura da pre-sena, em funo de sua
condio de ser-no-mundo, que se d na forma de compreenso a qual, por seu
turno, possui um carter projetivo e alcana toda a constituio ontolgica do prprio
ser-no-mundo, perfazendo um movimento circular580.
Assim, nos caminho j indicado no final do item III.2.2, verifica-se que a
idia de crculo hermenutico advm do crculo da ontologia fundamental e sua
analtica existencial do Dasein, medida que, conforme STEIN:
no se compreende o ser sem que haja uma pr-compreenso do homem.
O homem se compreende quando compreende o ser, para compreender o ser.
mas logo em seguida Heidegger vai dizer: No se compreende o homem sem
se compreender o ser. Ento, a ontologia fundamental caracterizada por esse
crculo: estuda-se aquele ente que tem por tarefa compreender o ser e, contudo,
para estudar esse ente que compreende o ser, j preciso ter compreendido o
ser. O ente homem no compreende a si mesmo sem compreender o ser, e no
compreende o ser sem compreender-se a si mesmo581.

Da as relaes de conhecimento so sempre do tipo algo como algo,


realizam-se na perspectiva sujeito-sujeito a partir do sentido contido na estrutura de
pr-compreenso, o que traz sua inextricvel dependncia da linguagem.
Esse movimento circular propicia a reabilitao, frente ao racionalismo
iluminista, dos preconceitos, sem, entretanto, deixar que esses hbitos lingsticos e
opinies prvias arbitrrias impregnem despercebidamente a interpretao e a

579

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica


filosfica, op. cit., p. 400 e ss.
580
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., ps. 200-201, 31.
581
STEIN, Ernildo. Racionalidade e existncia. op. cit., p. 79.

163

busca do sentido, pois aqui se trata de alcanar a compreenso do texto somente a


partir do hbito lingstico epocal e de seu autor582.
GADAMER entende que isso possvel se for cumprida a exigncia de
uma nova abertura, desta vez opinio do outro, que desde sempre est em relao
com o conjunto de opinies prprias583 de modo que, como padro, a tarefa
hermenutica se converte por si mesma num questionamento pautado na coisa, e j
se encontra sempre determinada por este584.
Portanto, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar
que ele diga algo. Nas palavras de GADAMER:
... uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar
receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade
no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco autoanulamento, mas inclui a apropriao das prprias opinies prvias e
preconceitos, apropriao que se destaca destes. O que importa dar-se-conta
das prprias antecipaes, para que o prprio texto possa apresentar-se em sua
alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as
prprias opinies prvias585.

Na seqncia, GADAMER trabalha a idia de que, com o reconhecimento


do outro (que pode ser alcanado atravs da pergunta), o crculo hermenutico
ganha a possibilidade de reconhecer a coisa mesma, sendo que a objetividade
garantida pela distncia e o resultado do processo interpretativo o ponto mdio,
constantemente reconstrudo586.
Aqui ganha significado o elemento da distncia temporal como um
argumento de superao da concepo, j trabalhada por SCHLEIERMACHER e
adotada pela cincia do sculo XIX, de que o crculo hermenutico se realiza num
movimento incessante do todo para a parte, da parte para o todo, permeada por

582

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica


filosfica, op. cit., p. 403.
583
Idem, p. 404.
584
Ibidem, p. 405.
585
Ibid.
586
GADAMER, Hans-Georg. Sobre o crculo da compreenso. op. cit., p. 141. e ss.

164

elementos subjetivos e objetivos, de modo que a compreenso acontece a partir de


ambos aspectos587.
Segundo GADAMER, essa estrutura circular de compreenso fornece
uma explicao individual a partir de sua insero na moldura da relao formal
entre o individual e o todo, suspendendo a compreenso quando ela se completa588.
Todavia, ele recusa esse ponto de vista ao entender que na descrio de
HEIDEGGER o crculo de tal forma que a concepo prvia da pr-compreenso
que sempre determina, continuamente, a compreenso, no se anulando com ela,
mas antes alcanando sua mais autntica realizao589.
Por isso, ele infere que:
O crculo, portanto, no de natureza formal. No nem objetivo nem
subjetivo, descreve, porm a compreenso como a interpretao do movimento
da tradio e do movimento do intrprete. A antecipao do sentido, que guia a
nossa compreenso de um texto, no um ato de subjetividade, j que se
determina a partir da comunho que nos une com a tradio.

No entanto, h sempre uma distncia entre a tradio e a pertena


tradio, distncia que reflete a tenso entre a estranheza e a familiariedade que a
prpria tradio ocupa junto s pessoas, chamada distncia temporal.
A hermenutica, ento, ocupando uma posio intermediria nesse
entremeio, tem por tarefa encontrar o ponto mdio que constitua a prpria
compreenso.
J o princpio da histria efeitual traz a exigncia de renovao do
questionamento toda vez que se busca o claro e aberto significado de uma obra ou
tradio, fazendo com que o horizonte do presente esteja num processo de
constante formao590.
Esta exigncia se realiza a partir da reflexo da conscincia histrica, a
qual , em primeiro lugar, conscincia da situao hermenutica que, no estando
587

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. op. cit., p. 437.


Idem, p. 439.
589
Ibidem.
590
Ibid., p. 449 e ss.
588

165

plenamente disponvel e sendo determinada pelos preconceitos, nunca proporciona


um saber objetivo591.
Destarte, GADAMER apreende que compreender sempre o processo
de fuso de horizontes presumivelmente dados por si mesmos592.
Tal lio, transposta seara jurdica, bem percebida por STRECK,
quando, apoiado em argumentos de Konrad HESSE, arremata:
O intrprete compreende o contedo da norma a partir de uma prcompreenso, que a que vai lhe permitir contemplar a norma desde certas
expectativas, fazer uma idia do conjunto e perfilar um primeiro projeto, ainda
necessitado de comprovao, correo e reviso atravs da progressiva
aproximao coisa por parte dos projetos em cada caso revisados, com o que
a unidade de sentido fica claramente fixada593.

Ademais, considerando que a compreenso do mundo traz, em si, e


simultaneamente, a compreenso da existncia e vice-versa, at porque toda
interpretao que se coloca no movimento de compreender j deve ter
compreendido o que se quer interpretar594, HEIDEGGER enxerga que esse
movimento deve ocorrer de forma circular, mas no num crculo vicioso, fechado-se
em si595.
Com efeito, o crculo hermenutico de HEIDEGGER no se configura um
crculo vicioso porque h nele uma possibilidade positiva para o conhecimento mais
originrio, s acessvel se for compreendido o objetivo primordial da interpretao,
qual seja, o de evitar as antecipaes subjetivas pela estrutura prvia de
compreenso atravs da busca das coisas mesmas em cada movimento.
Para GADAMER, isso significa que a cada volta do todo para a parte e da
parte para o todo, as expectativas devem ser ajustadas na medida em que o texto
requeira, a fim de confluir o texto na unidade de um pensamento, sendo que a tarefa

591

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. op. cit., p. 451.


Idem, p. 457.
593
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise...op. cit. p. 189.
594
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. op. cit., p. 209, 32.
595
Idem., p. 210, 32.
592

166

desse crculo hermenutico ampliar, em crculos concntricos, a unidade do


sentido compreendido596.
Assim, o sujeito, ao interpretar, atua sobre o texto, recriando-o a cada
volta, num movimento espiralforme, at porque, como j dito, a pre-sena, enquanto
promotora do sentido do ser, modifica-se a cada nova experincia.
A adoo dessa nova postura no Direito traz, como efeitos imediatos, a
recusa a qualquer procedimento subsuntivo ou dedutivo na sua aplicao, uma vez
que a interpretao ocorre sempre no ponto mdio, no entremeio do crculo
hermenutico confirmar STRECK597, e o fundamento da deciso desde j,
sempre, antecipado, o que levar ao problema hermenutico fundamental: a
impossibilidade do desdobramento metodolgico no processo de busca da deciso
jurdica e a unidade da applicatio.

III.4.3 - A unidade da aplicattio contra o mtodo


Os quatro elementos que possibilitam a elevao da historicidade da
compreenso condio de princpio hermenutico, propiciam a GADAMER o
entendimento de que compreenso e aplicao so coincidentes598.
Esta equivalncia faz com que a hermenutica, ao se tornar determinante
do prprio ser, seja incompatvel com qualquer procedimento, uma vez que,
conforme GADAMER:
Compreender no significa mais um comportamento do pensamento
humano dentre outros que se pode disciplinar metodologicamente, conformando
assim a um procedimento cientfico, mas perfaz a mobilidade de fundo da
existncia humana599.

596

GADAMER, Hans-Georg. Sobre o crculo da compreenso. In: ALMEIDA, Custdio Lus


Silva de. FLICKINGER, Hans-Georg. ROHDEN, Lus. Hermenutica filosfica: nas trilhas de
Hans-Georg Gadamer. op. cit., p. 141. Tambm: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
mtodo II: Complementos e ndice. op. cit., p. 72.
597
STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 210.
598
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. trad. Benno Dischinger. So
Paulo: Unisinos, 1999, p. 193 (coleo Focus).
599
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op. cit., p. 125.

167

Com esta concepo, a existncia como compreenso e como projetarse para possibilidades de si prprio, faz com que o carter instrumentalista do
mtodo tenha de reverter-ser dimenso ontolgica600, de modo que a prpria
noo de aplicao seja com ele, mtodo, incompatvel.
Por isto, GADAMER afirma que o sentido das suas investigaes no a
formulao de uma teoria geral e normativa da interpretao, nem doutrina de seus
mtodos, mas sim:
procurar o comum de todas as maneiras de compreender e mostrar que a
compreenso jamais um comportamento subjetivo frente a um objeto dado,
mas frente histria efeitual, e isto significa, pertence ao ser daquilo que
compreendido601.

Sendo assim, a hermenutica filosfica recusa a antiga diviso do


problema hermenutico em trs, subtilitas intelligendi (compreenso), subtilitas
explicandi (interpretao) e subtilitas aplicandi (aplicao), buscando amparo,
inicialmente, no reconhecimento, j presente no romantismo, da ligao interna entre
o intelligere e o explicare602.
Do romantismo, GADAMER esquadrinha o seguinte argumento:
A interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar a
compreenso, porm, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a
interpretao a forma explcita da compreenso. Relacionado com isso, est
tambm o fato de que a linguagem e a conceptualidade da interpretao foram
reconhecidos como um momento estrutural interno da compreenso, com o que
at mesmo o problema da linguagem passa de uma posio ocasional e
603
marginal, para o centro da filosofia .

Passo seguinte, ao vislumbrar que a indissociabilidade entre compreender


e interpretar deixava o aplicar desconexo, GADAMER se v forado a ir alm da
hermenutica romntica e conceber a compreenso, interpretao e aplicao como
um processo unitrio, em que todos os elementos so essenciais e complementares.

600

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op. cit., p. 125.


GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. op. cit., p. 19.
602
Idem, p. 459.
603
Ibidem.
601

168

Outrossim, na compreenso, sempre ocorre algo como uma aplicao do


texto a ser compreendido, situao atual do intrprete604.
Por conseguinte, se a prpria compreenso um acontecer ametdico,
um projetar-se, tambm a interpretao e aplicao se realizam desta maneira, o
que impe a negao do mtodo tambm nos outros dois momentos.
A tese do ato unitrio, ao no permitir a distino entre funo cognitiva e
normativa na interpretao, derruba postulados clssicos da hermenutica jurdica,
vez que, agora no subsiste a separao entre a cognio do sentido de um texto
jurdico e sua aplicao a um caso concreto605.
Mais alm, ao construir a Nova Crtica do Direito fundada na ontologia da
compreenso, STRECK no s subscreve a tese da unidade da applicatio, como
tambm defende que no h ciso entre deciso e fundamentao do Direito, verbis:
... possvel (e necessrio) desmi(s)tificar a tese corrente no senso comum
terico dos juristas (habitus),
de que o juiz primeiro decide e depois
justifica/fundamenta sua deciso. Hermeneuticamente, razovel afirmar, a
partir da Nova Crtica do Direito cujas razes so aqui fincadas, que o julgador
no decide para depois buscar a fundamentao; ao contrrio, ele s decide
porque j encontrou o fundamento. O fundamento, no caso, condio de
possibilidade para a deciso tomada. H um sentido que lhe antecipado, onde
a deciso parte inexorvel (dependente) do fundamento. E a resposta est em
Heidegger: quando olho para um lugar e vejo um fuzil, porque antes disso eu
j sei o que uma arma. Sem isso, a questo do sentido do fuzil no se
apresentaria, ou seja, o fuzil no exsurgiria como (als) fuzil. evidente que, em
um segundo momento, o julgador vai buscar o aprimoramento do fundamento, a
partir de uma racionalidade discursiva...O que quero referir que no possvel
desdobrar o ato de aplicao em dois momentos: deciso e fundamentao. Um
faz parte do outro, questo que vem bem explicada pelo teorema ontolgico606
fundamental do crculo hermenutico .

Em outras palavras, para o autor no se separa a deciso da


fundamentao medida que, com o crculo hermenutico, s se decide porque
antes j se encontrou fundamento607.

604

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. op. cit., p. 460.


Idem. ps. 462-463.
606
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. op. cit., p. 211.
607
Idem, ps. 230 e ss.
605

169

No entanto, esta postura discutvel, seguramente mais complexa e


necessita de consideraes pormenorizadas, que escapam aos objetivos desta
dissertao. Por enquanto, basta dizer que, com GADAMER, a hermenutica no
tem mais como tarefa o desenvolvimento de um procedimento da compreenso, mas
apenas esclarecer sob quais condies ela alcanada.
Saliente-se que essas condies so previamente dadas, no so
controlveis pelo intrprete e, em razo disso, tambm no se consubstanciam num
modo de ser do procedimento ou mtodo608.
Ora, se a hermenutica no possui mtodo, seus resultados no atingem
o mnimo de exatido e universalidade exigidos para a caracterizao de um
conhecimento cientfico, resta a GADAMER se socorrer em ARISTLES e a
conceber como um saber prtico, de natureza semelhante tica aristotlica609.
Com efeito, o conceito nuclear da praxis o de phronesis, sabedoria
prtica, a qual, segundo ARISTTELES, no cincia nem arte, mas antes uma
capacidade verdadeira e raciocinada de agir no tocante s coisas que so boas ou
ms para o homem610, no s individualmente, mas para os homens em geral e os
bens humanos.
Essa sabedoria prtica se constitui estrutura dianotica fundamental do
agir tico, porque, segundo LIMA VAZ, Aristteles nela recolhe de um lado a
inteno original da doutrina socrtica da virtude-cincia e, de outro, situa num novo
e especfico campo de racionalidade a transposio platnica da aret grega
tradicional611.
Assim, mesmo considerando que no mbito do agir individual o silogismo
prtico seja a unidade prevista na tica a Nicmaco612, no mbito do agir
intersubjetivo, a phronesis funciona como regente para a integrao das razes
histricas do ethos e as razes tericas da tica, traduzidas pela distino entre
608

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. op. cit., p. 442.


Idem, p. 465.
610
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Livro VI, 5. 1140b-5, op. cit., p. 132.
611
LIMA VAZ, Henrique Cludio. Escritos... op. cit., p. 104.
612
Idem, p. 125.
609

170

virtudes ticas e dianoticas, na busca da prxis virtuosa613, a qual deve levar


ao moral perfeita.
Atravs dessa ligao, a hermenutica fica situada no mbito da arte
(tchne),

momento

anterior

teoria/cincia

(episteme)614

no

sistema

de

conhecimento de ARISTTELES e atua no universo da compreenso existencial,


onde a busca do justo e da verdade ocorre a partir de opinies plausveis (ndoxa) e
no pela demonstrao axiomtica615.
Desta feita, mesmo com a pertinncia de alguns questionamentos acerca
de possveis contradies na assuno gadameriana da filosofia prtica como
fundamento real da hermenutica616, certifica-se que a grande contribuio dessa
postura se revela na recusa do carter cientfico da interpretao impregnado por
conhecimentos meramente tericos, em prol de uma concepo prudencial, voltada
para a realidade, onde a noo de sabedoria escape dos ideais cientificistas e
contemple os conhecimentos presentes no mundo do vida617.
Sendo assim, as verdades da hermenutica filosfica no so metafsicas
nem comprovveis empiricamente, mas antes verdades cujo sentido dado pela
existncia doadora de sentido aos entes, cuja atividade deve ser mediada pela
prudncia no momento da compreenso, dotada de uma racionalidade que lhe
peculiar, conforme as oportunas palavras de STEIN:
A hermenutica esta incmoda verdade que se assenta entre as duas
cadeiras, quer dizer, no nem uma verdade emprica, nem uma verdade
absoluta uma verdade que se estabelece dentro das condies humanas do
discurso e da linguagem. por isso que a hermenutica , de alguma maneira,
613

LIMA VAZ, Henrique Cludio. Escritos... op. cit., p. 132.


MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein.
7 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, p. 80.
615
O mesmo aconteceu com o direito, aps o resgate da tpica por Viehweg, conforme j
estudado no item II.2.1.
616
Lenio STRECK, aps ressalvar que o modelo de filosofia prtica de ARISTTELES exige
um silogismo prtico, pergunta se nesse neo-aristotelismo no haveria uma certa
contradio, uma vez que mesmo um silogismo prtico pressupe um fundamento
entendido como objeto, o que no compatvel com os postulados da analtica existencial.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional... op. cit., ps. 264-265.
617
Sobre a interpretao como prudncia e no cincia, conferir: GRAU, Eros. Ensaio e
discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
94.
614

171

a consagrao da finitude. E esse um ponto importante. Em geral, diz-se que


racional a verdade que se pode provar empiricamente e que racional a
verdade que se pode provar atravs de um fundamento ltimo, absoluto. Basta
se dizer que o emprico racional, porque concorda com os objetos e que o
absoluto racional, ento as proposies so racionais.
Estabelecer a unidade de uma verdade e de um discurso que no pode ser
provado nem empiricamente, nem atravs de um fundamento ltimo, essa a
618
tarefa da hermenutica .

III.4.4 Aplicao do direito: entre o sentido da estrutura e a estrutura do


sentido
O objetivo proposto nesta dissertao no esgotar a explicao do
funcionamento do

processo hermenutico,

mas

sim,

destacar a abertura

hermenutica e a imperatividade da aplicao sistemtica, razo por que j se


encontram presentes as bases suficientes para sustentar tal posio.
A abertura hermenutica ocorre porque a eliminao do carter
instrumental da linguagem, em prol de sua historicidade e centralidade operada com
a guinada lingstica, demonstra que a lgica-formal no fornece um acesso pleno
ao sentido do ente (entendido como a prpria estrutura do sistema jurdico), de modo
que sua compreenso, ao no se completar somente pela metodologia analtica,
nunca unvoca e, portanto, sempre depende de aspectos subjetivos da existncia.
Tal tese fica patente no s pelo processo de aquisies de verdade
descritas pela cadeia psicanaltica de significaes, onde se intentou mostrar a
natureza do princpio enquanto motivo conceitual e a primazia do significante
determinado pelo grande Outro, apresentada no tpico III.3.2 deste captulo, mas
tambm pela prpria impossibilidade, na esteira analtica existencial do Dasein, de o
sujeito se livrar de sua pr-estrutura de compreenso ao se deparar com o texto.
Os postulados da hermenutica filosfica, a unidade da applicatio e o
constante reconstruir do sentido em funo da projeo do Dasein, desenhado na
figura do crculo hermenutico, que no pode ser vicioso e nem se fechar em si,
permitem a concluso de que em toda a interpretao jurdica h uma inescapvel
618

STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., p. 45.

172

determinao de aspectos individuais e subjetivos, pois foi visto que, na perspectiva


da ontologia fundamental, a pre-sena projeta seu ser para possibilidades, que
abertura, a partir de sua condio de ser-no-mundo, e a compreenso se realiza a
partir da totalidade de significados j presentes na pr-compreenso, de modo que o
ser compreende se compreendendo e buscando compreender o outro (ente),
sempre atravs do conhecimento de algo como algo.
Assim, uma vez acatado que o sistema constitucional no um elemento
fora da circularidade, seu sentido sempre determinado antecipadamente pela prestrutura de compreenso do intrprete, quando, por bvio, se trata do agir
consciente, racional, dominado pelo princpio Realidade.
J a tese da imprescindibilidade tem por base a reconstruo do sistema,
realizada no captulo II, e a aferio de que os cnones de hierarquia, ordem e
unidade, sempre a partir da matriz constitucional, so necessrios para o
atendimento das exigncias mnimas de previsibilidade das decises jurdicas,
formando um espectro de possibilidades que estivessem adequadas axiolgico e
teleologicamente com a racionalidade interna do prprio sistema, possibilitando uma
leitura garantista de sujeio formal e material das prticas jurdicas aos contedos
constitucionais, conforme prope Alexandre Morais da ROSA619.
Postula-se que essa posio no incompatvel com a unidade da
applicatio, vez que o prprio GADAMER confirma tal imperatividade ao determinar
que a receptividade do outro texto e sua alteridade provocadora de sentido no
crculo hermenutico etapa indeclinvel para que se tente evitar o domnio das
opinies prvias e se pretenda alcanar uma objetividade, nunca pura nem neutra,
mas enquanto ponto mdio em incessante reconstruo em razo do ilimitado projetar-se da pre-sena no processo compreensivo.
Essa receptividade, quando operada no agir consciente, permite
compreender a assertiva heideggeriana de que a linguagem a morada do ser,
619

ROSA, Alexandre Morais da . O que garantismo jurdico? Florianpolis: Habitus, 2003,


p. 20. Sobre o tema, ver tambm: ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e
controle de constitucionalidade material. Florinpolis: Habitus, 2002; OLIVEIRA NETO.
Francisco Jos Rodrigues de. Atividade jurisdicional sob o enfoque garantista. Curitiba:
Juru, 2002.

173

medida que faz com que o ente, ao ser internalizado e receber o sentido dado pela
linguagem, provoca sensaes que geram mutaes na pre-sena, alterando o seu
lugar de significao e fazendo com que a compreenso no tenha um carter
meramente reprodutivo, mas tambm produtivo620.
Transpondo tal lio para a seara jurdica, tem-se que a diferena entre
texto e norma ontolgica, onde texto ente, norma expressa o ser, e ente no
existe como ente621, pois s ganha existncia quando internalizada. No entanto,
quando isso ocorre, o texto (ente) expressa sua capacidade de promover a
reorganizao do universo compreensivo e, conseqentemente, gerar novos
sentidos.
Nessa perspectiva, a especificidade do objetivo do Direito, que nunca
pode deixar de permitir uma deciso em concreto, traz a exigncia da busca do
sentido fornecido pela dogmtica (o outro) ainda que esse sentido j venha
deformado pela prvia antecipao de sentido do sujeito no reinado da conscincia.
Mesmo GADAMER reconhece a dimenso prtica e produtiva da
hermenutica jurdica622, mas adverte que a ciso entre interpretao e dogmtica
jurdica dever ser evitada, medida que:
Entre a hermenutica jurdica e a dogmtica jurdica existe, pois, uma
relao essencial, na qual a hermenutica detm uma posio predominante.
Pois no sustentvel a idia de uma dogmtica jurdica total, sob a qual se
pudesse baixar qualquer sentena por um simples ato de subsuno623 .

Desde a, vislumbram-se algumas conseqncias prticas para o direito. O


controle de constitucionalidade, por exemplo, ganha novas dimenses, de maneira
que, agora, o sentido que o sujeito consciente tem de Constituio que vai
determinar a validade das normas infra-constitucionais, conforme sustenta STRECK:
...sendo um texto jurdico (cujo sentido, repita-se, estar sempre contido em
uma norma que produto de uma atribuio de sentido) vlido to-somente se
estiver em conformidade com a Constiuio, a aferio dessa conformidade
exige uma pr-compreenso (Vorverstndnis) acerca do sentido de (e da)
620

GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. op. cit., p. 193.


STRECK, Lnio. Jurisdio... op. cit., p. 246.
622
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op. cit., ps. 126-127.
623
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. op. cit., p. 490.
621

174

Constituio, que j se encontra, em face do processo de antecipao de


sentido, numa co-pertena entre faticidade-historicidade do intrprete e
Constituio-texto infraconstitucional.No se interpreta, sob hiptese alguma, um
texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc) desvinculado da antecipao de
sentido representado pelo sentido que o intrprete tem da Constituio. Ou seja,
o intrprete no interpreta por parte, como que a repetir as fases da
hermenutica clssica: primeiro compreende, depois interpreta, para, finalmente,
624
aplicar .

Porm, a concordncia com esta posio no impede enxergar que, antes,


no processo de formao do sentido que se tem de Constituio, o ente (texto
constitucional) exerce uma funo necessria e determinante, ocorrendo o mesmo
quando se trata de um caso concreto, de modo que, se o sentido prvio que se tem
do caso concreto o lugar do qual ele compreendido/decidido, a formao desse
sentido sofre determinaes nticas, seja do texto legal, seja da carga axiolgica
entificada que a ele atribudo.
Sendo assim, vislumbra-se que a tarefa do jus-hermeneuta (no mundo da
conscincia) est vinculada, inicialmente e preponderantemente, ao modo de
compreender ontolgico dependente do contexto em que a frase se d, ou seja, o
compreender anterior que j sempre saber como se est no mundo625, o qual
fornece o sentido da verdade das proposies e por isso chamado sentido da
estrutura.
Em segundo plano, no se pode olvidar do compreender ntico, oriundo
da forma da inteleco de um enunciado, ou seja, sua racionalidade estrutural, o
qual fornece a verdade enquanto propriedade da proposio em si e, portanto,
abrange a estrutura do sentido626.
Com efeito, a estrutura do sentido explicada pelo logos da compreenso
da linguagem, que comunica627, denominado logos apofntico, inerente tarefa da
racionalidade lgico-semntica de explicar como a estrutura do enunciado determina
o sentido.

624

STRECK, Lnio. Jurisdio... op. cit., p. 209.


STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. op. cit., 27
626
Idem, ps. 27 e ss.
627
Ibidem, p. 27.
625

175

Esse logos atua na esfera ntica e, por isso, s compreensvel na


ontolgica, at porque, no sendo possvel operar exclusivamente no como
hermenutico ou no apofntico, o crculo hermenutico mostra que, a prcompreenso determina o sentido da estrutura e esta, por sua vez, tem o condo de
provocar analiticamente a produo de novos sentidos, isto , uma nova
compreenso, quando internalizada.
Grosso modo, pode-se dizer que a estrutura empresta o sentido do Dasein
e, ao faz-lo, promove uma nova associao de sentidos/significados nele, em razo
da capacidade humana de raciocnio lgico e contextualizao dos enunciados no
momento histrico-cultural em que internalizado. Logo, o ente provoca (no doa!)
novos sentidos para a compreenso do ser.
Resta claro, ento, que a compreenso racional tambm vinculada
estrutura, mesmo que sempre dependente do sentido prvio fornecido pelo logos
hermenutico, de modo que a internalizao do ente e de sua estrutura ensejam a
ampliao do universo cognoscvel do prprio Dasein.
As filosofias analticas promoveram, com sua metodologia, critrios teis
para explicar o sentido ntico dependente da estrutura da norma jurdica, no s
atravs da investigao do encadeamento lgico das palavras no corpo do
enunciado, mas tambm na dinmica da dogmtica analtica que estuda a validade
normativa a partir da posio da norma no sistema jurdico.
Neste campo, as contribuies da semitica jurdica, ao se dividir em trs
perspectivas, quais sejam, a sinttica, a semntica e a pragmtica jurdicas se
mostram bastante convincentes628.
Da, a anlise estrutural do enunciado realizada pelo logos apofntico
necessria, mas sempre insuficiente, vez que s atinge o ente e no alcana o
sentido da estrutura, fornecido pelo logos hermenutico, atravs da leitura

628

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma
pragmtica do discurso jurdico. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997.

176

hermenutica629, que se realiza seguindo os parmetros da analtica existencial do


Dasein.
Ademais, nunca demais advertir que toda a teoria esboada na esfera
do consciente racional, como a analtica existencial e a hermenutica filosfica, est
sujeita a incurses incontrolveis e irracionais provenientes do inconsciente, como j
mostrou a psicanlise.
O preo a se pagar por esse reconhecimento pode ser o relativismo. No
entanto, tal necessrio para no recair em um argumento de autoridade.
Aps estas observaes, conclui-se que, no mbito do agir consciente e
na vertente do pensamento ps-positivista, a interpretao jurdica deve ser
realizada numa perspectiva bi-vetorial, uma para dar conta da estrutura do sentido,
exigncia da racionalidade lgica, logos apofntico, correspondente tarefa do
sistema de direito e seu imperativo de adequao axiolgica e teleolgica a partir
dos princpios contemplados na ordem jurdica e por isso, a anlise sistemtica
estrutural imprescindvel.
J o segundo vetor, o do sentido da estrutura, revelado pela
hermenutica filosfica atravs de seu logos hermenutico e propicia uma abertura
de sentido dada sempre a priori, vinculando todo o processo interpretativo, inclusive
a anlise lgica do ente na estrutura.
Enfim, fica demonstrado que no processo de deciso/aplicao de uma
norma ao caso concreto, o ato de dar um sentido jurdico deve ser atrelado idia
de sistema constitucional para que arbitrariedades sejam evitadas, sem ignorar que
a formao do juzo e da conscincia do aplicador traz, em si, uma abertura
inafastvel, porque sempre dependente da racionalidade hermenutica impregnada
com a condio de ser-no-mundo do intrprete, formador de sua pr-estrutura de
compreenso.

629

STEIN, Ernildo. Aproximaes..., op. cit., p. 29.

177

CONCLUSO

A histria ensina que nada irreversvel. O


cotidiano nos d provas de que apenas os que j
no pensam so proprietrios de certezas630.

Com esta sbia lio de Eros GRAU, chega-se concluso.


Desta feita, se aqui no o lugar para a retomada de todas as concluses
lanadas no curso do trabalho, resta apenas indicar alguns pontos importantes da
trajetria percorrida e, ao final, estabelecer algumas provocaes para futuras
reflexes.
Assim, no primeiro captulo procurou-se evidenciar as contribuies da
filosofia de TOMAS DE AQUINO e do jusnaturalismo para a configurao do sistema
jurdico de matriz axiomtico-dedutiva, bem como apresentar os pilares tericos que
sustentam o paradigma do sujeito a partir do pensamento de DESCARTES e KANT.
Configurado o paradigma do sujeito, o foco do trabalho voltou-se para
influncia deste paradigma e de sua teoria do conhecimento em toda a formao do
positivismo jurdico, na sua metodologia de fundamentao da validade normativa e
de interpretao do direito.
No o bastante, a nfase na exposio do paradigma do sujeito se justifica
em razo de suas profundas ingerncias em toda esfera do conhecimento humano
desde a inaugurao da Modernidade europia por DESCARTES, com marcas
ainda muito presentes no pensamento contemporneo, de modo que, entend-lo,
passo necessrio para a devida percepo dos fundamentos na base de todo
conhecimento jurdico produzido desde ento.

630

GRAU, Eros. O discurso neoliberal e a teoria da regulao. In: Desenvolvimento


econmico e interveno do Estado na ordem constitucional estudos jurdicos em
homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1995.

178

Em seguida, buscou-se assentar estruturalmente o sistema juspositivista a


partir dos pontos de vista de KELSEN, BOBBIO e HART, os quais, apesar de
atrelados ao paradigma da filosofia da conscincia (em especial os dois primeiros),
foram prdigos em deixar, como legado ao Direito, teorias que ainda so teis
dogmtica jurdica, como, por exemplo, as frmulas de soluo de antinomias entre
regras.
Posto isso, a crtica ao mtodo a tnica do incio do segundo captulo,
onde, uma vez feita a opo pela desconstruo do pensamento positivista a partir da
tpica jurdica, tornou-se necessrio retornar a ARISTTELES, buscar nele as razes
da contraposio entre raciocnio apodtico (lgico-dedutivo) e aportico (dialtico),
com certa prioridade para este ltimo, a fim de identificar suas possibilidades de
utilizao no Direito, como fez VIEHWEG em sua tpica jurdica.
Adentrando nas estranhas da tpica jurdica, foi possvel verificar sua
importncia na quebra do pensamento cientfico-sistemtico no Direito, na sua
recolocao no mbito da prxis, enquanto uma tcnica de raciocinar por e a partir de
problemas, na recuperao da natureza prudencial-argumentativa da fundamentao
das decises jurdicas e tambm na chamada de ateno dos juristas para o fato de
que o julgamento deve estar sempre atrelado ao compromisso de justia do caso
concreto.
No entanto, a denunciada ambigidade e impreciso de seus conceitos, a
insuficincia de sua teoria da argumentao aliada ausncia de prescries acerca
do papel da dogmtica jurdica, das fontes do direito, da hierarquia normativa, dos
cnones de ordem e unidade na tomada de decises, foram pontos cruciais
levantados por grande parte da doutrina que no permitiram que a tpica subsistisse
enquanto uma teoria para o direito, sem prejuzo da manuteno de suas
contribuies na soluo de lacunas, antinomias, na concretizao e ponderao de
princpios e regras de largo horizonte interpretativo.
Desde a, tornou-se necessrio recuperar a noo de sistema, o que foi
feito a partir da obra de CANARIS, que assentou em novas bases epistemolgicas a
possibilidade do pensamento sistemtico no Direito.
Com efeito, o sistema aberto de princpios, de natureza axiolgicoteleolgica, proposto por CANARIS, preenche os requisitos de ordem e unidade sem

179

recair no hermetismo dogmtico que no permitiria a insero de valores do caso


concreto no momento da tomada da deciso judicial.
Na seqncia, uma vez delimitado o papel e funo da Constituio na
ordem jurdica, adotou-se o sistema constitucional composto por princpios e regras,
caracterizado pela sua autonomia operativa e abertura axiolgica, como uma opo
satisfatria para a preservao da especificidade do Direito aliado ao atendimento
das exigncias epistemolgicas atuais, de modo que, com ele se firmou a tese da
imprescindibilidade da vinculao sistemtica na aplicao do direito.
Restava, ainda, mostrar a abertura hermenutica e o lugar de realizao da
compreenso entre o sistema constitucional e o sujeito, tarefa que imps,
primeiramente, a necessidade de operar o desmonte do paradigma do sujeito.
Tal empreitada foi possvel com a derrubada do racionalismo e da
subjetividade moderna a partir das crticas da ideologia (MARX), da psicanlise
(FREUD) e da denncia do carter alienador das verdades preconizadas nas
instituies da modernidade (NIETZSCHE), as quais desferiram golpes fatais na
autonomia do sujeito e propiciaram sua derrocada final.
Ademais, a devida fundamentao da sada do paradigma da subjetividade
em prol do da linguagem, foi realizada na perspectiva fenomenolgico-existencialista,
com destaque para as contribuies de HUSSERL e HEIDEGGER.
Ainda presa ao racionalismo metafsico, a fenomenologia husserliana foi
prdiga em pavimentar o terreno para o existencialismo, especialmente com a
categoria da conscincia de, que mostrava a inseparabilidade entre o sujeito e o
objeto e a formao do conhecimento a partir do mundo da vida, tornando-o
contextualizado histrico-culturalmente.
J HEIDEGGER opera a derrubada do pensar metafsico a partir de sua
ontologia fundamental, onde a existncia expressa uma pre-sena em permanente
construo, aberta em seu projetar-se, de modo que, o ser fornece o sentido
existencial ao ente, num movimento circular onde os significados so compreendidos
apenas no seio da linguagem.
Assim, em HEIDEGGER, as indagaes sobre o sentido do ser no mais
se voltam ao fundamento, mas ao como, fazendo com que todo o conhecimento
apenas se realize na frmula do algo como algo.

180

Com essa categoria, a guinada lingstica se perfaz, no apenas pela


compreenso do ser dada sempre via mediao do significado, mas tambm porque
ela indica a existncia da estrutura prvia da compreenso, a inacessibilidade ao
objeto e sua cognio apenas no universo interpretativo fundado na circunviso de
mundo do Dasein.
O algo como algo tambm a frmula trabalhada pelas filosofias
analticas, as quais obtiveram xito na superao da metafsica pela via da anlise
lgico-estrutural dos enunciados lingsticos.
No mais, cabe ressaltar, ainda, que a semiologia de SAUSSURE em muito
colaborou para a consolidao da guinada lingstica, especialmente por intermdio
de seu conceito de signo.
Na seqncia, o destaque para a psicanlise justificado pela importante
inverso na relao entre significante e significado operada por LACAN, indicativa da
sempre presente antecipao de sentido subjetivo.
Alm do primado do significante, cabe realar, ainda, duas outras
contribuies da psicanlise. A primeira delas aponta no sentido de que a verdade
no linguagem, mas est estruturada como linguagem, nos termos consignados
nos tpicos III.1.3 e III.3.2.
J a segunda consiste na inatingibilidade da verdade por que ela est
sempre no lugar onde nada se sabe, a partir do qual o Grande Outro estabelece o
sentido primevo, determinante de toda a cadeia de significaes.
Por conseguinte, verdades so sempre parciais e alcanveis, no mximo,
atravs da anlise das manifestaes lingsticas do inconsciente, o qual nunca se
explica conscientemente.
Da entende-se a constante ambigidade de nossa relao com os entes631
e, conseqentemente, a imprevisibilidade e irracionalidade sempre latente em toda
deciso judicial.
Sendo assim, resta patente que a possibilidade de irrupo de uma idia
inconsciente um furo que atinge toda teoria racional, inclusive a analtica
existencial, uma vez que, como assinalado no item III.3.3, HEIDEGGER construiu

631

STEIN, Ernildo. Culpa e melancolia: um novo regime de objetos. In: STEIN, Ernildo.
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181

seus existenciais no mundo da conscincia sem levar em considerao o


inconsciente (afinal, quando dele se trata, no h pr-compreenso que resista).
No entanto, mesmo considerando que a analtica existencial negligencia o
aspecto psicanaltico na constituio dos sentidos pelo Dasein, no tendo cincia de
seus limites, reputa-se que o existencialismo heideggeriano, combinado com a
hermenutica filosfica gadameriana, base terica confivel e suficiente para a
comprovao da abertura subjetiva inerente a toda applicatio jurdica no horizonte do
consciente, at por que so teorias que se apresentam afastadas da onipotncia da
razo moderna.
Partindo da analtica existencial, os momentos finais da dissertao foram
dedicados hermenutica filosfica de GADAMER, onde as categorias do crculo
hermenutico, da distncia temporal e histria efeitual permitem a elevao da
historicidade da compreenso a princpio hermenutico.
Desde a, tornou-se defensvel a tese da unidade da applicatio, sua
ausncia

de

mtodo

que

esse

processo

unitrio

(interpretao/compreenso/aplicao) se realiza sempre no termo mdio, no


entremeio do crculo hermenutico.
Tudo isso, adicionado ao entendimento de que, especialmente no Direito, a
racionalidade hermenutica uma aliada da apofntica, de modo que, se o texto
empresta o sentido inicial do Dasein, este, por possuir capacidade lgica de
raciocnio, depara-se com a estrutura, abre-se a ela e aceita sua provocao
estrutural ao permitir que ela auxilie na promoo de novos sentidos (estrutura do
sentido, estrutura que provoca sentido...) em seu universo lingstico, leva
concluso que a aplicao do Direito se realiza entre o sentido da estrutura e a
estrutura do sentido.

182

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