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UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JLIO DE MESQUITA FILHO


FACULDADE DE HISTRIA, DIREITO E SERVIO SOCIAL

CAIO JESUS GRANDUQUE JOS

A CONSTRUO EXISTENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS

FRANCA
2009

CAIO JESUS GRANDUQUE JOS

A CONSTRUO EXISTENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS

Dissertao apresentada Faculdade


de Histria, Direito e Servio Social da
Universidade Estadual Paulista Jlio
de Mesquita Filho, como requisito
para obteno do Ttulo de Mestre em
Direito.
Orientador: Prof. Dr. Antnio Alberto
Machado.

FRANCA
2009










Jos, Caio Jesus Granduque


A construo existencial dos direitos humanos / Caio Jesus
Granduque Jos. Franca : UNESP, 2009
Dissertao Mestrado Direito Faculdade de Histria,
Direito e Servio Social UNESP.
1. Direito Filosofia Existencialismo. 2. Direitos humanos.
CDD 340.1

CAIO JESUS GRANDUQUE JOS

A CONSTRUO EXISTENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS

Dissertao apresentada Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da


Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, como requisito para
obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

BANCA EXAMINADORA

Presidente:_________________________________________________________
Prof. Dr. Antnio Alberto Machado, UNESP

1 Examinador:______________________________________________________
Dr.(a)

2 Examinador:______________________________________________________
Dr.(a)

Franca, ______ de _______________ de 2009.

memria de meu av
Granduque Jos, grande
homem.

Ao meu pai, Luiz Gonzaga,


minha me, Clia, e minha
irm, Mimi, porto em que me
refugio com segurana, reino
em que se torna possvel a
busca da felicidade e a
contemplao da beleza da
vida, da terra, do mar e do
sol, porque sou aquilo que
fao de mim a partir do que
vocs me fizeram.

AGRADECIMENTOS

Em especial, ao meu orientador, Prof. Dr. Antnio Alberto Machado,


mestre cujas reflexes sobre o fenmeno jurdico tornaram possvel e
factvel a realizao do trabalho, por me apresentar novos mundos e me
ensinar a voar nas asas da filosofia sem olvidar para a importncia de
ter os ps no cho.

Ao Prof. Dr. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, que me honra ao me


considerar um interlocutor, por me abastecer com diversos textos ao
longo desta empreitada e, sobretudo, pelos valiosos apontamentos
realizados no Exame de Qualificao, propulsores de inquietantes
pensamentos.

Ao Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes, exemplo de seriedade no


exerccio da atividade cientfica, amigo por quem tenho profunda
gratido em razo da sua preocupao com minha formao, pelas
crticas tecidas no Exame de Qualificao.

A toda comunidade da UNESP, universidade pela qual nutro intenso


amor, a quem devo minha formao.

CAPES, pela bolsa concedida, fundamental para a realizao da


pesquisa.

querida Mariana, pela reviso do texto.

A todos que se consideram meus amigos. Em especial, a Andr, querido


irmo, Fbio, irmo sempre presente, e Jeferson, companheiro de
utopias, que, desde o incio, apostaram neste trabalho.

Todo um homem, feito de


todos os homens, que os vale
todos e a quem vale no
importa quem
Jean-Paul Sartre, As palavras
A revolta o ato do homem
informado, que tem conscincia
dos seus direitos. Mas nada
nos autoriza a dizer que se
trata apenas dos direitos do
indivduo.
Pelo
contrrio,
parece
efetivamente,
pela
solidariedade j assinalada,
que
se
trata
de
uma
conscincia cada vez mais
ampla que a espcie humana
toma de si mesma ao longo de
sua aventura
Albert Camus,
revoltado

homem

JOS, Caio Jesus Granduque. A construo existencial dos direitos humanos.


2009. 194 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Histria, Direito e
Servio Social, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca,
2009.

RESUMO
O trabalho prope uma concepo dos direitos humanos em perspectiva existencial.
Os direitos humanos so considerados um modo de ser do homem, ou, ainda, um
produto da condio existencial da realidade humana. A partir da projeo das
categorias e conceitos das filosofias da existncia de Jean-Paul Sartre e Albert
Camus no plano jurdico, o estudo promove uma nova compreenso da dignidade
humana, assim como do sentido, da finalidade, da legitimidade e da gnese histrica
dos direitos do homem, como tambm da teoria do direito subjetivo e at da teoria
da justia, com repercusses na prpria ontologia jurdica, porquanto o direito passa
a ser visto como uma praxis da liberdade e uma praxis para a liberdade. Arrimada no
pensamento de Sartre e Camus, a pesquisa enfatiza a responsabilidade existencial
dos juristas na construo dos direitos humanos, aps denunciar os artifcios
imanentes s fundamentaes tradicionais desses direitos - seja ela jusnaturalista,
para quem os direitos so descobertos, seja ela juspositivista, para quem os direitos
so aplicados , que se mostram funcionais para que eles absurdamente no sejam
direitos propriamente ditos e no estejam em ao.

Palavras-chave: Direitos humanos. Sartre. Camus. Existencialismo. Filosofias da


existncia.

JOS, Caio Jesus Granduque. A construo existencial dos direitos humanos.


2009. 194 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Histria, Direito e
Servio Social, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca,
2009.

RIASSUNTO
Il lavoro propone una concezione dei diritti umani nel punto di vista esistenziale. I
diritti umani sono considerati un modo di essere delluomo, o, ancora, un prodotto
della condizione esistenziale della realt umana. Dalla proiezione delle categorie e
concetti delle filosofie dell'esistenza di Jean-Paul Sartre e Albert Camus nel piano
giuridico, lo studio promuove una nuova comprensione della dignit umana, cosi
come del senso, dello scopo, della legittimit e della storica genesi di diritti dell'uomo,
nonch la teoria dei diritti soggettivi e fino alla teoria della giustizia, con ripercussioni
nella propria ontologia giuridica, perch il diritto passa ad essere visto come una
prassi della libert e una prassi per la libert. Fondata nel pensiero di Sartre e
Camus, la ricerca sottolinea la responsabilit esistenziale
dei giuristi nella
costruzione dei diritti umani, dopo denunciare gli artifici immanenti ai tradizionali
fondamenti di questi diritti - sia esso giusnaturalista, per chi i diritti sono scoperti, sia
esso giuspositivista, a chi i diritti sono applicati -, che si dimostrano funzionali per che
essi diritti non siano assurdamente diritti veramente delti e non siano in azione.

Parole-chiave: Diritti umani. Sartre. Camus. Esistenzialismo. Filosofie dellesistenza.

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................10

DELIMITAO E JUSTIFICAO DO TEMA..........................................................14

CAPTULO 1 MATRIZES FILOSFICAS: O LEGADO DAS FILOSOFIAS DA


EXISTNCIA DE SARTRE E CAMUS.......................................................................19

1.1 Sartre: filsofo da liberdade.............................................................................25

1.2 Camus: absurdo, revolta e solidariedade........................................................39

CAPTULO 2 FUNDAMENTOS E CONTRAFUNDAMENTOS DOS DIREITOS


HUMANOS:

IMPLICAES

NA

AFIRMAO

NEGAO

DOS

DIREITOS...................................................................................................................53

2.1 Pr-histria dos fundamentos dos direitos humanos: contribuies ao


desenvolvimento

do

conceito

de

dignidade

da

pessoa

humana................................................................................................................53

2.2 Jusnaturalismo: os direitos humanos enquanto direitos universais, eternos


e imutveis...........................................................................................................58
2.2.1 Jusnaturalismo racional moderno: as contribuies de Grcio e Pufendorf
para o nascimento dos direitos do homem.................................................................61
2.2.2

Locke, Rousseau e os direitos naturais.........................................................65

2.2.3

Jusnaturalismo e Declaraes de Direitos do sculo XVIII: o nascimento dos

direitos humanos........................................................................................................69
2.2.4

Crtica fundamentao jusnaturalista dos direitos humanos: a essncia

precede a existncia...................................................................................................72

2.3

Positivismo jurdico: o ius subjugado pela lex.........................................77

2.3.1

O positivismo jurdico do sculo XIX: os direitos domesticados pela lei.......78

2.3.2

O normativismo de Hans Kelsen: horizontes de uma teoria pura dos direitos

humanos.....................................................................................................................85
2.3.3

Crtica contrafundamentao juspositivista dos direitos humanos.............96

CAPTULO 3 A CONSTRUO EXISTENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS.......104

3.1 O fracasso do existencialismo jurdico no ps-guerra do sculo XX.........104


3.2 O egologismo existencial de Carlos Cossio: a liberdade como prius do
direito.................................................................................................................110
3.3 A dignidade humana e os direitos humanos entre a existncia e a
coexistncia.......................................................................................................121
3.4 O direito e os direitos humanos em perspectiva existencial.......................133
3.5 Gnese

dos

direitos

humanos

na

Modernidade:

do

absurdo

solidariedade.....................................................................................................145
3.6 O absurdo da dialtica entre sistema jurdico e problema..........................152
3.7 Os direitos humanos como direitos subjetivos............................................160
3.8 Os direitos humanos entre o absurdo da justia e a justia absurda........172

CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................177

REFERNCIAS........................................................................................................182




INTRODUO

As ignomnias e as misrias que os seres humanos produziram e vivenciaram


na primeira metade do sculo XX, atravs de empreendimentos genocidas,
assassinatos niilistas e crimes racionais, que foram levados a cabo pelos regimes
polticos totalitrios e trazidos ao mundo junto com as bombas das guerras mundiais,
sob o patrocnio e a justificao da razo instrumental, suscitaram reaes no psguerra, que ressoaram at o final do sculo e continuam a gerar efeitos at os
nossos dias.
Na seara do direito, em reao ao menoscabo e ao aviltamento da dignidade
humana, irrompeu-se o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Os
direitos do homem passaram, portanto, a ser proclamados e consignados em
declaraes, tratados e convenes internacionais, a fim de se expurgar e purificar
por completo a culpa que o direito auferiu em razo da sua complacncia com esses
crimes e o com torto, j que o formalismo normativista e a desdia para com os
valores, imanentes ao modo com que o fenmeno jurdico era concebido e praticado
hegemonicamente quela poca, permitiu que se conferisse o verniz da juridicidade
ao anti-direito ou ao no-direito que se expressava naqueles atos responsveis
pelos maiores pesadelos e horrores por que passou a humanidade.
No plano filosfico, a resposta adveio com o existencialismo ou com as
filosofias da existncia, sobretudo, pelas mos do filsofo-literato francs Jean-Paul
Sartre e pela pena do literato-filsofo franco-argelino Albert Camus. Deparados com
a condio absurda que os homens experimentavam em meados do sculo XX,
traduzida em desespero, angstia e desesperana, esses pensadores buscaram
resgatar e revalorizar a dignidade humana, que se imaginava perdida nas
engrenagens do Gulag sovitico e do Lager nazista - gigantescas mquinas de
despersonalizao e esvaziamento do ser dos homens -1 ou, ainda, na energia
explosiva liberada pelas bombas atmicas norte-americanas.


1

Sobre o Lager nazista e o Gulag sovitico, confira: COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao
histrica dos direitos humanos. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 23.




Sartre, Camus e a reconstruo dos direitos humanos2 possuem, portanto,


algo em comum: todos eles despontaram e raiaram no ps-guerra, congregando
esforos para o combate contra o rebaixamento e o menosprezo da condio
humana e, portanto, de sua imanente e eminente dignidade.
Mostram-se imprescindveis, por conseguinte, no apenas por essa simples
convergncia de propsitos, mas tambm pelas implicaes que o olhar sobre o (e
no!) mundo atravs das lentes do existencialismo possam trazer para a teoria e a
filosofia do direito, uma concepo e uma compreenso em perspectiva existencial
dos direitos humanos.
Com efeito, o modo peculiar com que esses pensadores elaboraram o
conceito de pessoa humana - sobrelevando-se o universo infinito que cada indivduo
encerra, de tal maneira que cada ser humano passa a ser considerado como
insubstituvel e morada na qual pulsa toda a humanidade, porquanto, segundo
Sartre, cada homem feito de todos os homens e, ao mesmo tempo, possui o
mesmo valor que todos esses outros homens juntos - permite um novo
entendimento do que seja a dignidade humana e, conseqentemente, uma
fundamentao original dos direitos do homem, com projees na finalidade, no
sentido, na legitimidade e na gnese histrica desses direitos, como tambm na
teoria do direito subjetivo e, ainda, na teoria da justia, repercutindo-se, por fim, na
ontologia do prprio direito, que pode vir a ser concebido como uma praxis da
liberdade e para a liberdade.
H que se levar a srio, portanto, a sbia constatao do professor da
Universidade de So Paulo, Fbio Konder Comparato: As conseqncias dessa
ltima etapa [promovida pelo pensamento existencialista] na elaborao do conceito
de pessoa humana, para a teoria jurdica em geral e para o sistema de direitos
humanos em particular, so da maior importncia.3
Pensar essas conseqncias, ou, mais precisamente, projetar no direito e,
sobretudo, nos direitos humanos, as reflexes de Sartre e Camus, levando-as,
nessa empreitada, s ltimas conseqncias, o que este estudo pretende fazer.


2

Cf. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. passim.
3
COMPARATO, 2008, op. cit., p. 31.




Muito embora os totalitarismos estatais tenham encerrado seu ciclo vital na


primeira metade do sculo XX, os processos de despersonalizao dos seres
humanos continuam a todo vapor, ainda que realizados de modo menos
espetacular, mas no menos trgicos, pelo sistema capitalista de produo.4 A
despeito da poeira, da runa e dos destroos do muro de Berlim, novos muros so
erguidos em todo o mundo, no mais para aprisionar potenciais refugiados polticos,
mas sim para impedir o ingresso nos pases centrais de refugiados econmicos, de
maneira que o fascismo estatal d lugar ao fascismo social.5
Justifica-se, portanto, a convocao com urgncia de Sartre e Camus para,
novamente, fazer frente ao totalitarismo, que se encontra sob vestes de outras
cores. A atual circunstncia pede Sartre e Camus, e no Sartre ou Camus, ou Sartre
contra Camus, ou ainda Camus contra Sartre, at porque a Guerra Fria, que
impulsionou um conflito intelectual intenso entre ambos, talvez uma das mais
famosas querelas filosficas que a histria conheceu, pondo fim a uma apaixonante
histria de amizade e de cumplicidade filosfica, literria e poltica, j acabou. O
mundo permite e clama que se promova a reconciliao de Sartre e Camus,
conforme anlise do estudioso Ronald Aronson:
As questes mais profundas que motivaram e dividiram Sartre e Camus
ainda esto conosco. Grande parte da humanidade continua a lutar pela
autodeterminao, ou a ser marcada pelas desigualdades de riqueza e
poder, ou ainda a ser presa da dominao do Norte sobre o Sul. O
terrorismo parece caminhar de mos dadas com a economia global. A
violncia e a guerra esto na ordem do dia. O terror nuclear persiste. Muita
coisa continua torta em nosso mundo e, para enfrentarmos isso, Sartre e
Camus continuam a ser relevantes assim como seu relacionamento, seus
argumentos, suas sabedorias e pontos cegos. Mas o comunismo foi
derrotado pelo capitalismo democrtico, e quase todos os colonialismos
foram abolidos. A Guerra Fria acabou. Desvaneceram-se os assuntos
especficos que apartaram ambos, e nesse sentido vivemos num mundo
diferente. Ns podemos agora apreciar tanto Camus quanto Sartre e rejeitar
o maniquesmo que os separou. Assim, eu no posso deixar de especular
que o tempo propcio para um novo tipo de intelectual poltico que poderia
6
reunir as foras dos dois homens e evitar as fraquezas de cada um.

Circunscrito aos limites do direito, este trabalho pretende agregar o


pensamento de Sartre e Camus, a fim de se reunir elementos que permitam uma
denncia eficaz e uma crtica radical de certos aspectos de algumas correntes do

4

Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 24.


Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a democracia: entre o pr-contratualismo e o pscontratualismo. In: PAOLI, Maria Clia; OLIVEIRA, Francisco de (Org.). Os sentidos da
democracia. 2.ed. So Paulo: Vozes, 2000. p. 103-108.
6
ARONSON, Ronald. Camus e Sartre: o polmico fim de uma amizade no ps-guerra. Trad. Caio
Liudvik. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2007. p. 381.
5




pensamento jurdico que, com seus fundamentos, mostram-se funcionais


inefetividade dos direitos humanos; para alm disso, o legado filosfico desses
pensadores poder servir como matriz terica para se construir, ainda que com
todas as limitaes que lhe sejam imanentes, uma concepo do direito e dos
direitos humanos em perspectiva existencial.
Da mesma forma com que as guas prximas foz do rio Amazonas se
encontram na pororoca, provocando fortes estrondos e um espetculo de inigualvel
beleza, os pensamentos de Sartre e de Camus iro imiscuir-se e interpenetrarem-se,
tornando-se possvel a constituio de novos olhares sobre o direito e os direitos do
homem.




DELIMITAO E JUSTIFICAO DO TEMA

Comear a pensar comear a ser atormentado


(Albert Camus, O mito de Ssifo)

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 representa o marco de


uma nova era, na qual tem incio a proteo internacional dos direitos humanos, em
clara reao a um passado mais do que recente de horrores e crimes indizveis,
aviltantes da condio humana, perpetrados contra a humanidade pelos regimes
polticos totalitrios do incio do sculo XX, vitimando milhes de pessoas.
Constituindo-se numa importantssima etapa da histria de afirmao dos
direitos humanos, essa era foi designada pelo pensador italiano Norberto Bobbio
como a era dos direitos (let dei diritti).1 Essa famosa denominao traduz com
exatido o processo, que ainda se encontra em curso, de positivao supranacional
dos direitos humanos atravs de inmeros tratados e convenes internacionais que
irromperam a partir da metade do sculo passado.
Em razo desse processo de internacionalizao dos direitos humanos surge
um novo ramo do direito, qual seja, o direito internacional dos direitos humanos,
dedicando-se nos dias atuais incontveis estudos pesquisa dos sistemas
internacionais e regionais de proteo, assim como investigao da extensa
estrutura normativa dos tratados e convenes internacionais, como tambm
anlise da incorporao destes documentos ao direito interno.
Todavia, desde j h de se sublinhar que o presente trabalho no segue esse
caminho, percorrendo outras veredas, em que pese partir da mesma fonte - os
direitos humanos - que permite percorrer incontveis trilhas.
Muito embora seja fiel ao fenmeno da positivao universal dos direitos
humanos, a designao de Bobbio mostra-se incongruente com a realidade histrica
em que vivem as pessoas de carne y hueso,2 posto que marcada pelo desprezo e
desrespeito dos direitos, juzo que compartilhado pelos estudiosos dos direitos
humanos e pelo prprio intelectual italiano ao longo da obra citada, a ponto de se

1

Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. passim.
2
Expresso do eminente jusfilsofo argentino Carlos Cossio.




dizer hodiernamente que a era dos direitos corre o risco de se resumir a uma era
dos direitos nominais,3 em que h apenas direitos de cartas, ou seja, direitos de
papel (tais como os tigres de papel) ou mesmo direitos que se restringem s Cartas
ou Declaraes de direitos, consoante o feliz jogo de palavras reconhecvel mais
facilmente no idioma italiano - do jurista Ricardo Guastini.4
Atento a esse problema, Norberto Bobbio conclama os socilogos do direito
para o estudo das razes que levam ao abismo entre as normas enunciadoras dos
direitos humanos e a realidade concreta de violao desses direitos:
Ainda mais importante e amplssima a tarefa dos socilogos do direito no
que se refere a outro tema fundamental, o da aplicao das normas
jurdicas, ou do fenmeno que cada vez mais estudado sob o nome, por
enquanto intraduzvel [para o italiano] de implementation. O campo dos
direitos do homem ou, mais precisamente, das normas que declaram,
reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem aparece, certamente,
como aquele onde maior a defasagem entre a posio da norma e sua
5
efetiva aplicao.

sobre essa problemtica que este estudo pretende inclinar-se. Atende-se


exortao do filsofo da poltica sobre a importncia da temtica, contudo,
diferentemente do que Bobbio sugere, a questo no tratada na sociologia do
direito, mas na seara da teoria e filosofia do direito.
Evidentemente, o problema da no-realizao dos direitos humanos um
problema econmico, poltico, social e cultural. Mas tambm um problema jurdico
e, conseqentemente, jusfilosfico.
Isso porque, parte-se da hiptese, que se pretende demonstrar ao final, de
que h uma inextricvel e contnua relao entre a tutela dos direitos humanos pela
jurisdio e a fundamentao, com suas conseqentes implicaes na teoria do
direito, desses mesmos direitos.
Conseqentemente, o baixo nvel de tutela jurisdicional dos direitos humanos,
diagnosticado pelos estudiosos dos direitos do homem, est intimamente
relacionado com a fundamentao tradicional e idealista desses direitos, seja ela
jusnaturalista ou juspositivista, na medida em que se prestam a artifcios ideolgicos

3

Expresso de Henry Steiner apud PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito


constitucional internacional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 158.
4
Cf. GUASTINI, Ricardo apud FERRAJOLI, Luigi. Los derechos fundamentales en la teora del
derecho. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo (Org.). Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Trad. Perfecto Andrs et al. 3.ed. Madrid: Trotta, 2007b. p. 190.
5
BOBBIO, 1992, op. cit., p. 77.

 


funcionais para a indiferena dos juristas frente a esses direitos, o que se agrava
ao se ter em vista a hegemonia com que imperam essas teorias do direito (e dos
direitos humanos) no imaginrio dos juristas em geral.
Mostra-se, neste ponto, fundamental o recurso s filosofias da existncia de
Jean-Paul Sartre e Albert Camus para o desvelamento ideolgico desses
fundamentos que apaziguam os juristas diante do absurdo6 consistente no divrcio
entre os direitos humanos que esto nos livros (law in the book) e no esto em
ao (law in action), assim como para o desenvolvimento de uma concepo desses
direitos que coloque em relevo a responsabilidade existencial do homem-jurista na
sua construo.
Da porque se ousa discordar de Bobbio, para quem no existe relao entre
a proteo e a fundamentao dos direitos humanos: O problema fundamental em
relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de
proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico.7
Paradoxalmente, a resoluo do urgentssimo problema da proteo dos
direitos humanos no pode abdicar de um regresso aos seus fundamentos, pois a
questo da violao estrutural desses mesmos direitos passa pelo seu lastro, ou,
melhor, pelos desdobramentos jurdicos que cada fundamentao enseja, com
clarividente prejuzo efetiva tutela dos direitos do homem.
Desde agora, h que se salientar que esta anlise dos fundamentos dos
direitos do homem ser historicamente perspectivada, o que significa um regresso
at o nascimento dos direitos humanos, que vieram luz no sculo XVIII travestidos
de direitos naturais, passando-se pelo estudo de sua transmutao em direitos
fundamentais no sculo XIX, e culminando-se na reflexo sobre a positivao supranacional dos direitos humanos ao longo do sculo XX.
No obstante, Bobbio reitera que [...] o problema que temos diante de ns
no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico, razo pela qual
no se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e

6

Como se ver mais frente, o absurdo uma categoria fundamental do pensamento de Albert
Camus e de Jean-Paul Sartre.
BOBBIO, 1992, op. cit., p. 24, grifos do autor. Nesta passagem parece que Bobbio parafraseia a XI
tese de Karl Marx sobre Feuerbach: Os filsofos tm apenas interpretado o mundo de maneiras
diferentes; a questo, porm, transform-lo.





seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas


sim qual o modo mais seguro para garanti-los.8
Todavia, por ser um problema jurdico, em virtude do qual se deve buscar
juridicamente o reforo das garantias para que seja possvel a realizao desses
direitos, no h como fugir da teoria e filosofia do direito, porquanto essa busca
seguir em diferentes direes conforme os fundamentos e as concepes que se
tenha do direito e dos direitos humanos. Somado a isso, pode ser que as
concepes que tradicionalmente esto associadas aos direitos humanos, quais
sejam, jusnaturalista e juspositivista, possam no facilitar o reforo dessas
garantias, no se esquecendo que despojados delas os direitos absurdamente no
sero direitos propriamente ditos.
Nesse sentido, a concepo que o jurista possui dos direitos humanos
condiciona a sua prtica, seja ela comprometida ou indiferente a esses direitos, vale
dizer, a proteo dos direitos do homem depende dos fundamentos com que eles se
justificam.9
Essas diferentes concepes ressoam inclusive na prpria jurisdio,
conforme a lio do professor da Universidade de Coimbra, Antnio Castanheira
Neves, que demonstra que [...] um diferente sentido do direito implicar
correlativamente um diferente sentido da jurisdio chamada a realiz-lo.10
Por essa razo, este estudo concorda com a sentena de Bobbio de que o
problema da violao dos direitos humanos um problema jurdico, mas atreve-se a
dizer que tambm um problema jusfilosfico e, em certa medida, filosfico.
Diferentemente do que propagado pelo senso comum, a reflexo propiciada
pela teoria e filosofia do direito no se reporta a abstraes descoladas da realidade
histrica, que em nada acrescentariam urgente demanda de solues para o

8

BOBBIO, 1992, op. cit., p. 25.


Nessa esteira, o jurista espanhol Eusebio Fernandez afirma que [...] fundamentacin y proteccin,
aunque distintos ya que uno es filosfico y el outro jurdico-poltico -, no se pueden presentar
totalmente diferenciados. Uma mejor forma de proteger los derechos humanos no es slo contar
com las tcnicas jurdicas que los garanticen. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid:
Debate, 1984. p. 83. Traduo livre: Fundamentao e proteo, embora diferentes j que uma
filosfica e a outra jurdico-poltica -, no podem se apresentar totalmente diferenciadas. Uma
melhor forma de proteger os direitos humanos no s contar com as tcnicas jurdicas que os
garantam.
10
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema os modelos atualmente alternativos de realizao jurisdicional do direito.
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, v. 74, p. 4, 1998.
9

 


problema da inefetividade dos direitos humanos, mas pode, por mais paradoxal que
possa parecer, auxiliar na resoluo desse problema, porquanto possui inegvel
repercusso prtica. nessa esteira que o constitucionalista espanhol Antonio
Enrique Prez Luo, crtico da posio de Bobbio, desenvolve sua argumentao:
Precisamente la polmica sobre la fundamentacin de los derechos humanos
mantiene todava hoy plena vigencia, porque los argumentos debatidos tienen
puntual repercusin en la prtica.11
Em suma, entende-se o certo exagero do notvel pensador italiano, que, em
razo do advento da Declarao Universal de 1948, deu por encerrada a discusso
acerca dos fundamentos dos direitos humanos,12 talvez como estratgia para
advertir sobre a necessidade de que os direitos humanos sejam levados a srio,13
conforme se depreende do seguinte excerto:
[...] nestes ltimos anos, falou-se e continua a se falar de direitos do
homem, entre eruditos, filsofos, juristas, socilogos e polticos, muito mais
do que se conseguiu fazer at agora para que eles sejam reconhecidos e
protegidos efetivamente, ou seja, para transformar aspiraes (nobres, mas
vagas), exigncias (justas, mas dbeis), em direitos propriamente ditos (isto
14
, no sentido em que os juristas falam de direito).

Contudo, para atender justamente ao seu apelo, ou seja, necessidade


urgente de que os direitos humanos sejam transformados em direitos propriamente
ditos, o presente estudo volta-se aos fundamentos dos direitos do homem e,15
logicamente, s implicaes jurdicas que emergem dessas concepes, trilhando os
caminhos no recomendados e interditados por Bobbio, ousando desobedec-lo, j
que, ironicamente, podem ser eles que terminem por desembocar nas respostas que
o prprio filsofo da poltica procurava.


11

PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho e Constitucin. 9.ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 178. Traduo livre: Com efeito, a polmica sobre a fundamentao dos
direitos humanos mantm, todavia, plena vigncia hoje, porque os argumentos debatidos tm
oportuna repercusso na prtica.
12
Cf. BOBBIO, 1992, op. cit., p. 23.
13
clara a referncia obra Levando os direitos a srio de Ronald Dworkin.
14
BOBBIO, 1992, op. cit., p. 67.
15
Da mesma forma, entende o professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Aquiles Crtes
Guimares, que levar a srio os direitos humanos significa voltar aos seus fundamentos.
Fenomenologia e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 67, grifo do autor.

 


CAPTULO 1 MATRIZES FILOSFICAS: O LEGADO DAS FILOSOFIAS DA


EXISTNCIA DE SARTRE E CAMUS

Mover-se nos meandros da teoria e filosofia do direito explorar o lugar que o


fenmeno jurdico ocupa na existncia humana.1 Partindo-se da assertiva de que o
direito um fenmeno histrico-cultural e, portanto, eminentemente humano,
porquanto produto e obra do homem, a sua compreenso reclama o exame
detalhado do que seja a realidade humana.
Nenhuma corrente filosfica levou mais a fundo essa investigao, elegendo
a anlise da existncia humana como seu objeto primordial, do que a que se passou
a

rotular

de

existencialismo.

Sob

essa etiqueta classifica-se,

ainda

que

superficialmente, inmeras filosofias da existncia, desenvolvidas em diversos


matizes, que emergiram e se firmaram no contexto do ps-guerra do sculo XX.
A popularizao de alguns de seus conceitos e o modismo que essa
perspectiva filosfica representou at a dcada de 1970 fez com que a
complexidade

de suas

anlises

fosse esquecida e

as

suas

teorizaes

simplistamente identificadas com posturas no convencionais, que em nada


correspondiam com essas filosofias.2
Isso fez com que inmeros filsofos, classificados pelos manuais de histria
da filosofia como existencialistas, rejeitassem essa designao, a fim de evitar os
mal-entendidos que o rtulo suscitava e preservar a riqueza de suas obras.
At mesmo o maior divulgador do existencialismo, Jean-Paul Sartre,
inicialmente recusou a etiqueta ao proclamar: Minha filosofia uma filosofia da
existncia: o existencialismo eu no sei o que .3 Ademais, Sartre alertava para os
problemas decorrentes de uma rotulao: No gosto de falar do existencialismo. O

1

Cf. COTTA, Srgio. Il diritto nellesistenza: linee di ontofenomenologia giuridica. 2.ed. Milano:
Giufr, 1991. p. 3.
Nesse sentido o diagnstico do filsofo francs Jean-Paul Sartre, para quem [...] no fim de
contas, a palavra [existencialismo] tomou hoje uma tal amplitude e extenso que j no significa
absolutamente nada. Parece que falta de uma doutrina de vanguarda, anloga ao surrealismo, as
pessoas vidas de escndalo e de agitao voltam-se para esta filosofia, que, alis, nada lhes pode
trazer neste domnio; na realidade, a doutrina menos escandalosa e a mais austera possvel; ela
estritamente destinada aos tcnicos e filsofos. O existencialismo um humanismo. Trad.
Verglio Ferreira. 2.ed. Lisboa: Editorial Presena, [19--]. p. 238.
SARTRE, Jean-Paul apud HUISMAN, Denis. Histria do existencialismo. Trad. Maria Leonor
Loureiro. Bauru: Edusc, 2001. p. 7.




carter prprio de uma pesquisa ser indefinida. Dar-lhe um nome ou defini-la


fechar o crculo: que resta? Um modo finito e j ultrapassado da cultura, algo como
uma marca de sabo.4 De qualquer modo, em uma conferncia destinada
tentativa de desfazer incompreenses que o vocbulo fomentava, o pensador
francs assumiu a denominao j em seu prprio ttulo, qual seja, O
existencialismo um humanismo.
O filsofo, romancista e dramaturgo Albert Camus, por sua vez, expurgava-se
com a sentena: No sou filsofo. Muito menos existencialista.5 No obstante, de
acordo com as lies de Vicente Barreto, a obra camusiana pode ser considerada
como um pensar prtico sobre a existncia, motivo pelo qual classific-lo como
existencialista alargar um pouco o conceito de existencialismo para aplic-lo a
todos os escritores que colocam o problema da existncia como fundamental em
suas obras.6 No outra a concluso do estudioso da obra camusiana, Hlder
Ribeiro, para quem embora Camus no se queira existencialista, isso no razo
suficiente para lhe pouparmos esse ttulo. O prprio processo intentado no MS [O
mito de Ssifo] contra certas conseqncias do pensamento existencialista
instrudo em formas existenciais.7
No obstante, talvez em respeito vontade dos pensadores seja melhor
denominar essa pluralidade de vertentes, que se dedicaram soberanamente ao
exame da realidade humana, de filosofias da existncia.8
Para alm dessa polmica, Nicola Abbagnano conceitua o existencialismo
como ... um conjunto de filosofias ou de correntes filosficas cuja marca comum no
so os pressupostos e as concluses (que so diferentes), mas o instrumento de
que se valem: a anlise da existncia.9


4

SARTRE, Jean-Paul. Crtica da razo dialtica. Trad. Guilherme J. G. Teixeira. Porto Alegre:
DP&A, 2002. p. 13.
5
CAMUS, Albert. Estado de stio. Trad. Alcione Arajo e Pedro Hussak. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2002. orelha do livro.
6
BARRETO, Vicente. Camus: vida e obra. 2.ed. Rio de Janeiro: 1991. p. 46-47.
7
RIBEIRO, Hlder. Do absurdo solidariedade: a viso do mundo de Albert Camus. Lisboa:
Estampa, 1996. p. 90, destaque nosso.
8
Isso no implica o abandono da expresso existencialismo, j que tomados os cuidados de se
esclarecer o seu desvirtuamento, no se vislumbra qualquer perigo em seu uso, razo pela qual ela
aparecer ao longo de todo o trabalho.
9
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Trad. Alfredo Bosi. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 468.




Apropriando-se do legado de Kierkegaard, que contrapunha ao sistema lgico


e universal de Hegel a subjetividade e a particularidade do homem singular, e
valendo-se do mtodo fenomenolgico criado por Edmund Husserl,10 essas filosofias
elevam o homem ao centro de seu interesse, porm no o homem universal e
abstrato, num sentido idealista, essencialista e metafsico, mas sim o homem
concreto, hic et nunc, situado em contextos histricos, o que permite realar a
riqueza das vrias dimenses da realidade humana.
Depreende-se, dessa forma, que o existencialismo se ope a toda forma de
explicao sistemtica, universal, lgica e abstrata da realidade, preocupando-se
com o existente humano concreto.
Ao se fazer uma rpida viagem pela histria da filosofia, destoa-se de maneira
clarividente a perspectiva existencialista do pensamento antigo, medieval e
moderno. Nesse sentido, conforme as lies do jurista portugus Joo Baptista
Machado, enquanto que para o pensamento antigo e medieval o homem deve ser o
que e para o pensamento moderno de raiz kantiana e idealista o homem deve ser
o que no , para o existencialismo a frmula seria o homem o que deve ser,11 ou,
melhor, sartreanamente, o homem o que deve fazer-se.
Considerando-se que essas filosofias brotaram em meados do sculo XX, as
razes de suas proposies mostram-se plenamente justificveis. Isso porque, elas
nascem em uma poca de crise e expressam a situao de uma Europa dilacerada
fsica e moralmente por duas guerras, cujas populaes experimentam a perda da
liberdade e o aviltamento da condio humana por ocasio dos totalitarismos nazifascistas e comunistas, simbolizados por empreendimentos trgicos como Auschwitz
e o Gulag.12

10

Cf. HUISMAN, 2001, op. cit., p. 40 et. seq.


Cf. MACHADO, Joo Baptista. Antropologia, existencialismo e direito. In: ______. Obra dispersa:
filosofia do direito, direito pblico, outros. Braga: Scientia Iuridica, 1993. p. 85.
12
O sculo XIX apareceu cheio de esperanas no homem, que acreditava firmemente no futuro da
cincia, certo do progresso de civilizao enriquecida constantemente pelas descobertas tcnicas,
cuja nocividade s parecia evidente a alguns espritos mais avisados. Sucedeu-lhe um sculo XX,
em que predominam a dvida, o desespero e a desiluso. Os temas constantes dessa poca so o
desespero, a derrelio, a angstia e a nusea, o desgosto e a vergonha. No sculo XIX,
acreditava-se numa verdade absoluta, numa razo clara e distinta. O positivismo surgiu como um
canto de galo anunciando as promessas de uma nova era. O sculo XX parece no acreditar em
mais nada. Onde o sculo XIX via clareza, simplicidade e facilidade, o sculo XX s v enigma e
escurido. O mundo do sculo XX parece ser um mundo artificial onde tudo absurdo. GILES,
Thomas Ransom. Histria do existencialismo e da fenomenologia. So Paulo: EDUSP, 1975,
v.1. p. 1.
11




Comumente essa corrente filosfica dividida pelos manuais de histria da


filosofia em dois grandes blocos: o primeiro constitudo pelo existencialismo cristo
de Karl Jaspers e Gabriel Marcel, enquanto que o segundo formado pelo
existencialismo ateu de Martin Heidegger,13 Jean-Paul Sartre, Albert Camus e outros
existencialistas franceses.
Desde j importante esclarecer que a segunda perspectiva no de forma
alguma um atesmo que se esfora para demonstrar que Deus no existe, mas sim
uma doutrina que prescinde de Deus, que no se preocupa com Deus, enfatizando a
responsabilidade humana na construo do seu destino, j que mesmo que haja
uma prova vlida de que Deus exista em nada se altera a absurda condio do
homem de ter-de-ser ou existir, conforme a anlise empreendida a seguir.14
Levando-se em conta a pluralidade das concluses a que chegam cada bloco
ou, mais precisamente, cada autor, as quais se revelam invariavelmente dissonantes
entre si, fundamental se faz escolher com quais perspectivas filosficas lastrear-se-
o trabalho. Com efeito, conforme j assentado, opta-se pelo pensamento de JeanPaul Sartre e Albert Camus, porquanto ambos, para alm de sobrelevarem a
dignidade humana, enfatizam a responsabilidade do homem na construo de uma
nova ordem, razo pela qual suas filosofias podem ser consideradas como filosofias
da ao, o que se coaduna com os objetivos do trabalho de buscar fundamentos
para uma efetiva realizao dos direitos humanos, j que esses direitos sero aqui
considerados como um produto do agir e fazer humanos livres ou, ainda, como uma
praxis da liberdade.
Muito embora haja certa dissenso entre o pensamento de Sartre e Camus, o
que explicita a singularidade do gnio de cada qual, na verdade ambos, seja
Camus, seja Sartre, possuem uma perspectiva em comum, pois vem na liberdade a
grande chave para a compreenso do que humano.15


13

Muito embora o ncleo de preocupaes sobre o qual Heidegger se debruou durante toda sua
vida tenha sido a questo sobre o sentido do ser, negligenciada desde a antiga ontologia, cujo
acervo - nas lies do filsofo alemo - deveria ser destrudo, na medida em que se tomou o ser
pelo ente, a sua analtica existencial parte do homem, j que justamente o Dasein (traduzido por
ser-a, realidade humana ou presena), o nico ente que permite o acesso ao ser, razo pela qual a
primeira fase de seu pensamento pode ser classificada como existencialista.
14
Cf. SARTRE, [19--], op. cit., p. 295-296.
15
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme A. de. Curso de filosofia do direito. So Paulo:
Atlas, 2001. p. 345.




Ambos, com efeito, tomam cincia e pem em relevo o absurdo. Alis, o


prprio Camus declarou que a sua diferena com Sartre que ele, Camus, colocava
o absurdo no incio, mas esperava no encontr-lo na chegada.16 Nessa esteira,
pode-se concluir que a diferena da filosofia de vida sartreana e camusiana reside
no fato de que o absurdo para a primeira o estado vital par excellence, enquanto
para a segunda uma constatao que permite ao homem comear a viver.17
A cumplicidade desses pensadores se mostra ainda mais vigorosa e
consistente quando comparadas a estraneidade do homem frente ao mundo,
analisada por Camus, e a negatividade do para-si diante do em-si, teorizada por
Sartre.18 At mesmo a obra O homem revoltado, de Camus, cuja publicao
representou a gota dgua para a ruptura entre ambos, denota uma vigorosa
irmandade, conforme noticia Ronald Aronson:
O primeiro esboo das idias de O homem revoltado, Remarque sur la
rvolte, parece ter sido escrito em 1943 ou 1944 diretamente sob a
inspirao do contato de Camus com O ser e o nada [de Sartre]. Esse
pequeno ensaio remete notavelmente maneira como Sartre concebeu a
negao do em-si pelo para-si, e num tom sartriano Camus enfatiza que a
19
revolta cria valores.

Na verdade, podem ser lembrados vrios aspectos comuns no pensamento


dos dois filsofos:
[...] a tomada de conscincia lcida e brutal do horror da condio humana;
a passagem pelo desespero e o recurso ao sentimento de liberdade para
sair dele; [...] a desconfiana nietzschiana em relao a todo o absoluto
perturbador da conscincia e a todo sucedneo da ideia de Deus; o apelo
20
solidariedade como nico valor social positivo.

Em suma, os dois filsofos colocam em relevo a responsabilidade existencial


do homem na construo de seu destino ao salientar a fora e o poder humanos,
capaz de remover ou perpetuar tiranias e injustias e que, absurdamente, esbarram
num obstculo intransponvel: a morte.

16

Cf. LVY, Bernard-Henri. O sculo de Sartre: inqurito filosfico. Trad. Jorge Bastos. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 353. Essa assero encontrada num artigo de Camus em que
comenta A nusea, de Sartre. In verbis: Constatar o absurdo da vida no pode ser um fim, mas
apenas um comeo. Esta uma verdade da qual partiram todos os grandes espritos. No esta
descoberta que interessa, e sim as conseqncias e as regras de ao que se tira dela. A nusea,
de Jean-Paul Sartre. In: ______. A inteligncia e o cadafalso e outros ensaios. Trad. Manuel da
Costa Pinto. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 2002a. p. 136.
17
BARRETO, 1991, op. cit., p. 18.
18
Cf. LUMIA, Giuseppe. Diritto, societ e stato nella filosofia dellesistenza. Milano: Giufr, 1961. p.
88.
19
ARONSON, Ronald. Camus e Sartre: o polmico fim de uma amizade no ps-guerra. Trad. Caio
Liudvik. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2007. p. 201.
20
RIBEIRO, 1996, op. cit., p. 140.




A lucidez e a perspiccia desses pensadores, com todas essas nuanas,


sero pormenorizadamente analisadas a seguir. Desde agora, importante
esclarecer que nestes tempos de modernidade lquida, conforme a teorizao do
socilogo polons Zygmunt Bauman, nos quais como em nenhuma outra poca
salientam-se os efeitos e as conseqncias de nossas escolhas, ao homo eligens
(homem que escolhe) evidencia-se a angustiante suspeita ou a descoberta dolorosa
de que no existem regras claras e confiveis, objetivos aprovados de validade
universal, que possam alivi-lo de sua responsabilidade pelas conseqncias
imprevisveis do que escolheu,21 o que explicita a atualidade das reflexes de Sartre
e Camus.
Se os totalitarismos estatais de meados do sculo XX desnudaram a
absurdidade da condio humana e colocaram na ordem do dia o problema da
liberdade, contribuindo para o florescimento das idias desses filsofos da
existncia, o totalitarismo financeiro e o fascismo social dos tempos hodiernos,22 em
que pese tentarem sub-repticiamente escamotear essas questes, reforam a
importncia de revisitar esses autores, at porque a condio humana permanece (e
sempre ser!) absurda.


21

Cf. BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2005. p. 142-143.
22
Com efeito, vivemos a era do totalitarismo financeiro, que a forma mais atroz, mais selvagem,
mais indigna de opresso e ditadura, jamais gerada nas entranhas do capitalismo. BONAVIDES,
Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a recolonizao
pelo golpe de Estado institucional. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 6, grifo nosso.




1.1 Sartre: filsofo da liberdade


Como fazer, aps a morte do
homem, para que os direitos do
homem no sejam direitos mortos de
um homem morto? Pois bem, temos
Sartre. O velho Sartre. No o lamos
mais. Mas com a fora da idia de
intencionalidade
e
do
seu
deslumbramento husserliano, ele
tinha, h muito tempo, resolvido
nossa equao.
(Bernard Henri-Lvy, O sculo de
Sartre: inqurito filosfico)
Jean-Paul Sartre (1905-1980) foi um intelectual total. Filsofo, romancista,
dramaturgo, contista, crtico literrio, ensasta e analista poltico, este homem de seu
tempo construiu sua vasta e multifacetada obra alimentado pelos problemas que a
humanidade experimentou no ps-guerra do sculo XX, constituindo-se num dos
maiores exemplos de intelectual engajado que o mundo j presenciou.
Incompreendido e atacado por todos os lados,23 no raras vezes odiado, teve
sua obra includa no Index pelo Santo Ofcio quando ainda estava vivo, sofreu
atentados a bomba em seu apartamento e nas instalaes da revista Les temps
modernes, teve suas esttuas apedrejadas em Paris, numa espcie de atentado
pstumo, ao mesmo tempo em que foi cultuado, mobilizando mais de 50 (cinqenta)
mil pessoas em seu enterro.
O menino que sonhava em ser Espinosa e Stendhal tornou-se o Descartes e
o Zola do sculo XX,24 vale dizer, o ltimo filsofo, a quem devemos tudo segundo Giles Deleuze -,25 e o vencedor do prmio Nobel de literatura, recusado,
porm, em 1964.


23

Atacaram-no em nome de Deus e da cincia, da moral e dos bons costumes, da juventude e da


velhice, da direita e da esquerda, da extrema direita e da extrema esquerda, do conformismo
achincalhado, do comunismo e do anticomunismo, da honra nacional e da bandeira espicaadas, da
transgresso necessria, da resistncia, da colaborao. LVY, 2001, op. cit., p. 45.
24
Cf. HUISMAN, 2001, op. cit., p. 125.
25
DELEUZE, Giles apud LVY, 2001, op. cit., p. 223.

 


Para Norberto Bobbio [...] su significacin consiste en haber tratado de


construir la ms radical filosofa de la libertad que hasta hoy haya aparecido en la
historia de la filosofia.26
Com efeito, o existencialismo sartreano, teorizado principalmente em O ser e
o nada: ensaio de ontologia fenomenolgica e O existencialismo um humanismo,
assim como problematizado em romances filosficos, que exprimiram os mais
complexos dramas humanos, pode ser caracterizado como uma ontologia da
liberdade, ou ainda, como uma ontologia do ser em situao.
Levando-se em conta a anlise de Adam Schaff que, ao escrever sobre o
existencialismo,

menciona

duas

tendncias

filosficas

que

remontam

ao

pensamento grego, quais sejam, a filosofia jnica que procurava a substncia


original do mundo, cujo exemplo marcante so os pr-socrticos que, ventilando
hipteses sobre o fogo, a gua, o ar e a terra, procuravam a essncia do ser -, e a
filosofia socrtica que buscava refletir sobre os problemas prticos e morais da
existncia humana -, Sartre eminentemente socrtico.27
O filsofo francs constata, tal como os pensadores existencialistas em geral,
o absurdo da condio humana, o que significa considerar a existncia contingente e
gratuita, j que no h explicao que d conta de justific-la. A existncia humana
para Sartre, portanto, por si s absurda, diferentemente do que apregoa Camus.
Ilustra essa contingncia da realidade humana um excerto de seu romance A
nusea:
O essencial a contingncia. O que quero dizer que, por definio, a
existncia no a necessidade. Existir simplesmente estar aqui; os entes
aparecem, deixam que os encontremos, mas nunca poderemos deduzi-los.
Creio que h pessoas que compreenderam isso. S que tentaram superar
essa contingncia inventando um ser necessrio e causa de si prprio.
Ora, nenhum ser necessrio pode explicar a existncia: a contingncia no
uma iluso, uma aparncia que se pode dissipar; o absoluto, por
conseguinte a gratuidade perfeita. Tudo gratuito: esse jardim, essa
28
cidade e eu prprio.

O filsofo considera, por conseguinte, o homem como um ente lanado ao


mundo, em estado de derrelio, abandonado sua prpria sorte, razo pela qual

26

BOBBIO, Norberto. El existencialismo: ensayo de interpretacin. Trad. Lore Terracini. 5.ed.


Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1966. p. 86. Traduo livre: sua significao consiste em ter
construdo a mais radical filosofia da liberdade que at hoje j apareceu na histria da filosofia.
27
Cf. MACIEL, Luiz Carlos. Sartre: vida e obra. 5.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 16.
28
SARTRE, Jean-Paul. A nusea. Trad. Rita Braga. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 2006. p. 164-165,
grifo do autor.





ele ter de fazer e ao fazer, fazer-se, a fim de dar sentido e justificar a existncia, o
que permite concluir que Sartre construiu uma filosofia da ao ou do engajamento,
ou, melhor, uma autntica filosofia da praxis.
E nisso reside outro aspecto da absurdidade, pois esse fazer e fazer-se
datado, posto que a existncia humana finita, na medida em que a morte o fim
da aventura neste mundo e absurdo que esse fim seja de per si imprevisvel. Ou
seja, nas palavras da personagem Roquentin de A nusea, para suportar [...] a
condio humana precisa de muita coragem [...]; o prximo instante pode ser o de
sua morte.29
Paralelamente constatao do absurdo encontra-se o conceito de
intencionalidade apropriado de Edmund Husserl, de acordo com o qual a
conscincia sempre conscincia de alguma coisa, no sendo temerrio falar que
a fenomenologia husserliana um dos fundamentos do existencialismo sartreano
em germe.30
Isso porque, com ela a conscincia torna-se agente e no mais receptculo
de impresses. Nessa esteira, a conscincia no tem contedo e posicional de
um objeto, ou seja, a conscincia intencional. A fenomenologia, portanto, expulsa
as coisas da conscincia e restabelece a verdadeira relao entre esta e o mundo, a
saber, a conscincia como conscincia posicional do e no mundo.31 Com efeito,
Husserl ensina que no se pode dissolver as coisas na conscincia e, por
conseguinte, que conhecer no comer com os olhos, mas sim explodir em direo
a.32
Recorrendo-se explicao de Luiz Damon Santos Moutinho, infere-se que
impossvel um vivido, um fato de conscincia que no intencione, que no aponte
para algo. A medida da conscincia se esgota numa relao desvendando o
mundo, preenchendo de significado, humanizando-o.33

29

SARTRE, 2006, op. cit., p. 153.


Cf. HUISMAN, 2001, op. cit., p. 54. A herana husserliana est presente, sobretudo, nas reflexes
filosficas sartreanas inaugurais: Cf. A imaginao. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008a
e Esboo para uma teoria das emoes. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008c.
31
Cf. SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada: ensaio de ontologia fenomenolgica. Trad. Paulo
Perdigo. 15.ed. Petrpolis: Vozes, 2007. p. 22.
32
Cf. Id. Uma idia fundamental da fenomenologia de Husserl: a intencionalidade. In: ______.
Situaes I. Trad. Cristina Prado. So Paulo: Cosac Naify, 2005h. p. 55-56.
33
MOUTINHO, Luiz Damon Santos. Sartre: existencialismo e liberdade. So Paulo: Moderna, 1995.
p. 58, grifo do autor.
30

 


De posse dessa teorizao Sartre d um passo fundamental na construo de


sua doutrina, porquanto descobre que a liberdade que permite conscincia
funcionar desse modo posicional, intencionalmente, de modo que a liberdade coessencial conscincia, isto , o seu prprio modo de ser. Em outras palavras, a
liberdade que estrutura o homem como homem e permite sua existncia, j que
uma designao especfica da prpria qualidade de ser consciente.34
A partir da floresce com grande vigor o existencialismo sartreano e a
fenomenologia se desenvolve como filosofia da ao e do fazer.35 Para a
compreenso do real alcance do significado dessas qualificaes, ou seja, da
tomada do existencialismo como filosofia da praxis, h que se descer s mincias de
alguns conceitos sartreanos desenvolvidos em seu O ser e o nada e que foram
popularizados em O existencialismo um humanismo. Assim, pode-se dizer que
Sartre trabalha com trs estruturas ontolgicas: em-si, para-si e para-outro.36
O em-si o ser que o que . Ele opaco, macio, denso e pleno. simesmo por todo o tempo, indefinitivamente. Desconhece, portanto, a alteridade e
no se coloca jamais como outro a no ser si mesmo. Em sntese, ele escapa
temporalidade e simplesmente , coincidindo sempre consigo mesmo.37
guisa de exemplo, pode-se dizer que as coisas so em-si, ou seja, uma
pedra indefinidamente a mesma pedra, da mesma forma que um cachorro subsiste
enquanto cachorro. Ambos simplesmente so, ou melhor, so o que so.38
Desde j, h que se abrir um parntese e antecipar algumas reflexes
posteriores, deixando-se, pois, assentado, que algumas correntes do pensamento
jurdico concebem o direito e os direitos do homem como um em-si, vale dizer, como

34

Cf. FERREIRA, Verglio. Da fenomenologia a Sartre. In: SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo


um humanismo. 2.ed. Lisboa: Editorial Presena, [19--]. p. 130.
35
Entre 1939 e 1940, Sartre relata em seus cadernos que um fosso comeou a separ-lo de Husserl,
pois ele comeou a se dar conta de que a fenomenologia husserliana evolua para o idealismo. Cf.
Dirio de uma guerra estranha. Trad. Aulyde Soares Rodrigues e Guilherme J. F. Teixeira. 2.ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005b. p. 419-420.
36
Cf. Id., 2007, passim.
37
Cf. Ibid., p. 38-39.
38
Albert Camus, em seu romance A morte feliz, ilustra que o homem no um ser-em-si a partir das
reflexes de uma personagem que escutara de outra, depois de muito tempo de afastamento, que
ela no mudara em nada: Admirava a curiosa cegueira pela qual os homens, bem-informados
sobre as mudanas que se produzem neles prprios, impem aos amigos a imagem que, de uma
vez por todas, fizeram deles. Em sua opinio, julgavam-no segundo o que ele tinha sido. Assim
como um co no muda de carter, os homens so como os ces para os outros homens. A morte
feliz. Trad. Valerie Rumjanek. 5.ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 110, grifo nosso.

 


um fenmeno dado, pronto e acabado, que escapa temporalidade e possui uma


essncia perene. Para essas vertentes, o direito (e os direitos!) , ou melhor, o que
, de modo a sempre coincidir consigo mesmo.
Fechando-se o parntese, depreende-se que enquanto a matria resiste, o
objeto consiste, o animal subsiste, o homem o nico ente que existe.39 O homem,
ou, melhor, a conscincia humana o para-si.
O para-si, diferentemente do em-si, que macio e opaco, vazio e
incompleto. Se o em-si somente si mesmo, o para-si o ser que no pode
coincidir consigo mesmo.40 Ele no simplesmente, tal qual uma pedra ou um
animal, mas um porvir e tem-de-ser o seu ser.41
H uma tenso, ou, ainda, uma autntica interdependncia, entre o em-si,
pronto e acabado, e o para-si, que a ele se refere e est por fazer e fazer-se.
Percebe-se, dessa forma, que Sartre [...] quer uma verdadeira coisa, um
verdadeiro sujeito e, entre os dois, uma dialtica que ultrapasse o enfrentamento
estril do coisismo e subjetivismo.42 Nas palavras do prprio pregador da liberdade:
recuso-me a escolher entre realismo e solipsismo, materialismo e idealismo
recuso esse enfrentamento estril que atravessa a histria da filosofia e que dos
adeptos do mundo sem conscincia ou o dos fanticos da conscincia sem
mundo.43
Diante dessa tenso dialtica pode-se sartreanamente concluir que o para-si,
ou, ainda, o homem no coincide consigo mesmo, porquanto [...] um ser para o
qual, em seu prprio ser, est em questo o seu ser enquanto este ser implica outro
ser que no si mesmo .44
O homem, por conseguinte, est condenado a ter-de-ser. O homem no pode
abandonar a existncia.45 Na clebre frmula sartreana: o homem est condenado a

39

Cf. HUISMAN, Denis. Dicionrio de obras filosficas. Trad. Ivone Castilho Benedetti. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 495.
40
Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 127.
41
Cf. Ibid., p. 178. A este respeito, Martin Heidegger j ensinava que a essncia do Dasein (ser-a,
realidade humana ou presena) est em ter-de-ser. Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad.
Mrcia S Cavalcante Schuback. 2.ed. So Paulo: Vozes, 2007, p. 85, 98, 172 e 282.
42
LVY, 2001, op. cit., p. 134.
43
SARTRE, Jean-Paul apud Ibid., loc. cit.
44
Id., 2007, p. 35.
45
Cf. Id., 2006, p. 168.




ser livre!46 Condenado, porque no se criou a si prprio; e no entanto livre, porque


uma vez lanado ao mundo, responsvel por tudo quanto fizer.47
Valendo-se de outro notvel preceito sartreano, pode-se dizer que no homem
a existncia precede e condiciona a essncia.48 O homem existe e s depois se
define. Ele nada mais do que o que ele faz. No h uma natureza humana dada e
imutvel, o homem no se submete a nenhuma espcie de determinismo,49 que
poderia ser associado mxima: o homem deve ser o que . Com efeito, o homem
no se assemelha a uma planta, cujo futuro est escrito na semente, mas o
prprio demiurgo do seu futuro.50
O homem jamais . Ele existe sendo, sendo.51 Se o em-si escapa
temporalidade, posto que ele simplesmente , o para-si se temporaliza existindo, ou
seja, ele s pode ser sob a forma temporal, e no por todo o sempre, j que a
existncia finita.52
Antecipando-se, novamente, as proposies porvindouras, h de se salientar
que este estudo compreende o direito e os direitos como um modo de ser do
homem, de modo que o fenmeno jurdico, enquanto produto do agir e do fazer
humanos livres, nada mais do que uma praxis da liberdade, assumindo os
atributos que o homem lhe imprime, vale dizer, o direito (os direitos!) no , mas
sendo, um vir-a-ser resultante do projetar do homem no mundo atravs da sua
conduta e, pois, das suas escolhas, que se encontra enraizado na historicidade e
no foge temporalidade.
Voltando-se ao curso normal da reflexo, pode-se dizer que devendo existir
no tempo o homem um vir-a-ser, um devir, um projeto. Se o em-si o que , o
homem, enquanto presente, no o que (passado) e o que no (futuro).53
O passado em-si, porquanto o que o homem sem poder viv-lo. J o
presente para-si, no seio do qual o homem est condenado a ter-de-ser, enquanto

46

SARTRE, 2007, op. cit., p. 543.


Id., [19--], p. 254.
48
Id., 2007, p. 543.
49
Cf. ld., [19--], p. 253.
50
Cf. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do romantismo aos nossos dias.
Trad. lvaro Cunha. So Paulo: Paulinas, 1991. p. 610.
51
Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 207.
52
Cf. Ibid., p. 192.
53
Cf. Ibid., p. 128.
47




que no futuro o homem faz-se ser como um projeto fora do presente rumo ao que
no ainda.54
O passado no determina os atos a serem praticados, mas o homem no
pode tomar uma deciso a no ser a partir dele. o futuro, isto , o projeto
fundamental assumido por cada homem que d sentido ao seu passado:
A liberdade, sendo escolha, mudana. Define-se pelo fim que projeta, ou
seja, pelo futuro que ela tem-de-ser. Mas, precisamente porque o futuro oestado-que-ainda-no- daquilo que , s pode ser concebido em estreita
conexo com aquilo que . E no possvel que aquilo que ilumine aquilo
que ainda no : pois aquilo que falta e, conseqentemente, s pode ser
conhecido enquanto tal a partir daquilo que lhe falta. o fim que ilumina
55
aquilo que .

O filsofo francs Bernard-Henry Lvy clareia esse ponto: o futuro que faz
o presente, e no o presente que faz o futuro [...]. Ao invs de, como sempre se
pensa, o passado engendrar o futuro, o futuro que decide o passado e,
principalmente, decide se o passado est vivo ou morto. E mais frente arremata:
Ao invs [...] de me preparar para ser o que serei a partir do que fui, o que sou,
aqui, agora, que depende do que serei e ele, ento, o futuro, que d ao presente, e
ao passado, sua fora, seu sentido, seu sabor.56 Assim, enquanto o senso comum
pensa que o tempo flui como um rio que escoa em direo mar, de modo que o que
est para vir vem de trs, da nascente do rio ou do passado, sendo, pois, o presente
conseqncia do passado e o futuro conseqncia do presente, Sartre demonstra
que o que vem o futuro e o que escoa o passado, ou seja, o tempo obedece a
um caminho inverso ao que desenvolve o fluxo normal do rio.57
O homem existe, pois, sempre para alm do que ; porvir de si mesmo, ele
seu prprio futuro.58 O futuro, ou, melhor, o projeto fundamental governa o fazer e,
logicamente, o fazer-se, revelando aquilo que o homem .
Com efeito, o homem faz e, ao fazer, faz-se, atravs de suas escolhas.
Porque livre e est condenado a ser livre o homem tem-de-ser escolhendo. A
absurdidade emerge dessa condenao: no h possibilidade de no escolher. O
homem no pode no escolher, ou seja, no pode recusar-se a ser.59 Para a
realidade humana, ser escolher-se. Somos escolha, e ser , para ns, escolher
54

Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 172, 174, 180.


Cf. Ibid., p. 610-611, grifo do autor.
56
LVY, 2001, op. cit., p. 269.
57
Cf. MOUTINHO, 1995, op. cit., p. 64-65.
58
Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 256, 261.
59
Cf. Ibid., p. 590.
55




nos.60 A prpria no escolha uma escolha ainda.61 O homem s no escolhe ser


livre, ou seja, ele somente no dispe acerca de sua absurda condenao a ter de
escolher e, portanto, ser.
Essa terrvel necessidade de ser livre constitui a sina do homem, ou seja, o
fato de que ele no pode confiar a ningum, salvo a si mesmo, o cuidado de se fazer
ser, ainda que no tenha escolhido ser e haja nascido.62
Nesse ponto, fcil fica perceber o que d causa angstia humana. Isso
porque, se o homem, absurdamente, est condenado a escolher e a fazer-se, a
angstia deriva das possibilidades, cujas conseqncias no esto previstas,
decorrentes das inmeras escolhas que se lhe pem, e da conscincia de que a
assuno de quaisquer delas que revelam o que realmente ele seja.
Em outras palavras, atravs das escolhas que remetem ao projeto
fundamental - e, por conseguinte, do fazer, que o homem, existindo, projeta-se no
mundo, faz-se e define-se. A realidade humana nada mais do que aquilo que o
homem escolhe e faz.
Para Sartre, portanto, ser se reduz a escolher e, por conseguinte, a fazer. O
homem no primeiro para agir depois, de modo que ser agir e deixar de agir
deixar de ser. A liberdade no um dado ou uma propriedade; ela s pode ser
escolhendo-se e o homem s pode ser captado, s pode ter desvelado o que
realmente ele seja, enquanto escolha no ato de se fazer.63
Por essa razo, num ensaio dedicado a comentar a obra O ser e o nada, o
filsofo alemo Hans-Georg Gadamer afirma que para Sartre el ser es el ser de lo
que se presenta mismo.64


60

Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 414.


Cf. Id., [19--], p. 280.
62
Cf. Id., 2007, p. 475. No conto A infncia de um chefe, Sartre ilustra literariamente esse juzo ao
descrever a personagem desajustada Lucien: Sua existncia era um escndalo, e as
responsabilidades que assumiria mais tarde serviriam apenas para justific-la. Afinal, [pensa
Lucien] no pedi para nascer. A infncia de um chefe. In: ______. O muro. Trad. H. Alcntara
Silveira. 20.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005c. p. 186-187, destaque nosso.
63
Cf. Id., 2007, p. 586, 587, 590.
64
GADAMER, Hans-Georg. El ser y la nada (J. P. Sartre). In: ______. El giro hermenutico. Trad.
Arturo Parada. 3.ed. Madrid: Catedra, 2007. p. 47. Traduo livre: o ser o ser do que se apresenta
por si mesmo.
61




A tomada de conscincia de que o homem livre e o seu prprio devir, de


que ele existe existindo ou de que ele faz seu caminho ao caminhar, engendra a
angstia.
na angstia do ser finito que o homem adquire conscincia da sua
liberdade.65 Posto que ele tem-de-ser e responsvel pelo que fizer de si, o homem
angustia-se ao perceber que, de acordo com mais uma insigne sentena sartreana,
estamos ss e sem desculpas.66
A angstia sobreleva-se quando o homem percebe que, comprometido em
sua escolha, pode abruptamente inverter essa escolha e mudar o seu rumo. Nas
palavras do filsofo da liberdade: [...] estamos perpetuamente submetidos
ameaa da nadificao de nossa atual escolha, perpetuamente submetidos
ameaa de nos escolhermos e, em conseqncia, nos tornarmos outros que no
estes que somos.67
No obstante, o homem, freqentemente, edifica inmeros parapeitos de
proteo contra a angstia. Vale dizer, ele adota condutas de fuga contra a angstia
e, conseqentemente, contra a conscincia de sua liberdade, a fim de tranqilizarse, escapando-se de sua responsabilidade existencial, porquanto essas condutas
constituem um jogo permanente de desculpas.68 Na verdade, diante da necessidade
de ter-de-ser, imanente ao para-si, o homem empenha-se em alhear-se ante o devir,
busca ser como um ser-em-si, ou seja, ser seno aquilo que .
Essa atitude de fuga denominada por Sartre de m-f. Enquanto que a
mentira implica que o mentiroso esteja completamente a par da verdade que
esconde, a fim de enganar o outro, a m-f a conduta de quem mente a si mesmo,
um auto-engano, seja para mascarar uma verdade desagradvel, seja para
apresentar como verdade um erro desagradvel.69
Na m-f o homem esconde de si o ser que ele realmente e tenta constituirse como sendo aquilo que ele no . Com efeito, a condio de possibilidade da
m-f que a realidade humana [...] seja o que no e no seja o que .70

65

Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 72.


Cf. Id., [19--], p. 253.
67
Id., 2007, p. 573, grifo do autor.
68
Cf. Ibid., p. 84-85.
69
Cf. Ibid., p. 93-94.
70
Ibid., p. 115, grifo nosso.
66




Em suma, para Sartre o homem que existe no sentido pleno da palavra, isto
, que se reconhece livre, responsvel e sem desculpas tem uma existncia
autntica, enquanto que o homem que existe quedado na m-f, valendo-se
permanentemente de desculpas a fim de apaziguar a angstia e fugir da sua
responsabilidade existencial, possui uma existncia inautntica.
Bem esclarece esse binmio o filsofo Denis Huisman:
[...] a humanidade vai dividir-se entre aqueles cuja existncia ser autntica,
que assumiro inteiramente sua conscincia de ser (seu para-si) e aqueles
que, recusando assumir seu para-si, se refugiaro no em-si tornando-se o
71
que Sartre chama os cafajestes inautnticos e de m-f.

H que se ressaltar que as escolhas por meio das quais o homem existe
autenticamente, ou seja, intenta seu projeto fundamental e faz-se ser, encontram
limites no outro. Os homens no existem revelia dos outros, vale dizer, eles
coexistem. E aqui tem assento a terceira estrutura ontolgica com a qual Sartre
trabalha, qual seja, o para-outro.
Para o filsofo francs, ... a intuio genial de Hegel a de fazer-me
dependente do outro em meu ser, de modo que ... somente na medida em que
se ope ao outro que cada um absolutamente Para-si; afirma contra o outro e
frente ao outro seu direito de ser individualidade.72
A realidade humana , por conseqncia, simultaneamente para-si e paraoutro, cabendo ao homem escolher captar o outro como sujeito ou objeto.73
Essa atitude do para-si em referncia ao outro tratada por Sartre em O ser e
o nadacomo, fundamentalmente, uma constante guerra ou um conflito insolvel, na
medida em que o para-si objetifica o outro, estando as relaes humanas destinadas
ao fracasso. Da por que o filsofo afirma que o conflito o sentido originrio do
ser-para-outro,74 posto que, ao existir, coexistindo, o homem nada mais do que
um limite liberdade do outro.


71

HUISMAN, 2001, op. cit., p. 140-141, grifo do autor.


SARTRE, 2007, op. cit., p. 307- 308.
73
Cf. Ibid., p. 361, 638.
74
Ibid., p. 454.
72




Traduz dramaturgicamente esse ponto de vista a concluso da personagem


Garcin, na pea Entre quatro paredes, sintetizada na famosa frase: O inferno so os
Outros!.75
Todavia, Sartre modifica esse posicionamento, talvez impulsionado pela
experincia de vida coletiva vivenciada em 1940 na priso do Stalag durante a
invaso da Frana pela Alemanha nazista.76
Nessa esteira, em O existencialismo um humanismo, Sartre exalta a
importncia da coexistncia e da solidariedade humana, abandonando seu
pessimismo inicial, afirmando que o outro indispensvel minha existncia e
descobrindo que a nossa liberdade [...] depende inteiramente da liberdade dos
outros, e que a liberdade dos outros depende da nossa.77
Compartilha dessa anlise o jusfilsofo italiano Giuseppe Lumia, para quem a
exaltao da solidariedade presente nesse ensaio e em outros escritos posteriores
no se encontra em O ser e o nada: evidente che siffatte conclusioni non possono
in alcun modo conciliarsi con lanalisi ontologica dellessere-per-laltro che il Sartre
aveva sviluppato nelltre et Le nant.78
Nesse aspecto, em que se teoriza em torno de uma liberdade solidria,
sobreleva-se o papel do direito e, conseqentemente, dos direitos humanos,
porquanto [...] el Derecho debe aparecer como um instrumento imprescindibile para
realizar a libertad conjunta de todos los hombres.79
Diante do objetivo de alertar os homens para a importncia da existncia
autntica, de sorte a fazer com que cada um se coloque a questo de o que fazer
com sua liberdade, Sartre obteve de forma evidente sua resposta durante a
resistncia francesa ao nazi-fascismo: Foi na luta de vida e morte pela liberdade,
pela identidade, que Sartre aprendeu que a liberdade no significa imobilidade. Pois,


SARTRE, Jean-Paul. Entre quatro paredes. Trad. Alcione Arajo e Pedro Hussak. 4.ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008b. p. 125.
76
Cf. LVY, 2001, op. cit., p. 435-466.
77
SARTRE, [19--], op. cit., p. 275, 287.
78
LUMIA, 1961, op. cit., p. 84. Traduo livre: evidente que tais concluses no podem de modo
algum conciliarem-se com a anlise ontolgica do ser-para-outro que Sartre tinha desenvolvido em
O ser e o nada.
79
SAN MIGUEL, Luis Garcia. Moral y derecho en la filosofia existencialista: un estudio sobre
Heidegger y Sartre. Madrid: Reus, 1965. p. 30. Traduo livre: ... o Direito deve aparecer como um
instrumento imprescindvel para realizar a liberdade conjunta de todos os homens.

 


a liberdade por natureza criativa. Em sua incessante atualizao o indivduo deve


escolher, e escolhendo, engajar-se.80
Sartre descobriu, portanto, o valor da solidariedade humana como realidade
que podia dar um contedo, uma consistncia prtica e um terreno de ao
liberdade.81
Com efeito, o homem escolhe-se em relao com os outros, j que [...] em
face dos outros que escolhemos e nos escolhemos a ns.82 Ademais, o homem, ao
escolher-se, afirma o valor do que escolhe, ou seja, cria uma imagem do homem por
si escolhida, razo pela qual ele no s se escolhe, mas tambm escolhe todos os
outros, de modo que ele responsvel por aquilo que e, ainda, por todos os
homens.83
Estando condenado a ser livre o homem carrega nos ombros o peso do
mundo inteiro, j que responsvel pelo mundo e por si mesmo enquanto maneira
de ser.84 Dessa forma, o homem escolhe o mundo, escolhendo a si mesmo.
, destarte, escolhendo a si mesmo e, logicamente, o mundo, ou seja,
construindo-se, que o homem constri os valores e realiza-se eticamente. Se a
existncia precede e condiciona a essncia, o homem, no tendo uma natureza
prefixada, faz-se fazendo-se, constri-se o que , determina-se essncia por aquilo
que realiza. Ao partir do nada, posto que lanado ao mundo, sem leis inscritas numa
vontade divina, na natureza ou num cu inteligvel diferentemente, como se ver,
do que apregoa o jusnaturalismo -, abandonado a si e condenado a ter-de-ser, o
homem

tem

de

responsabilidade.

constituir-se

uma

tbua

de

valores

assumi-los

com

85

Percebe-se, por essa razo, que a moral para Sartre realiza-se realizando-se
e a verdade de uma tica oferece-se iniludvel ao homem no prprio ato em que ele
se afirma (escolhe-se) moralmente em cada situao concreta.86 no ato, diante
das situaes que se colocam, que se revelam as escolhas, os valores eleitos e,

80

GILES, 1975, op. cit., v.2, p. 325.


Cf. Ibid., p. 343.
82
SARTRE, [19--], op. cit., p. 285.
83
Cf. Ibid., p. 244-247.
84
Cf. Id., 2007, p. 678.
85
Cf. FERREIRA, [19--], op. cit., p. 210.
86
Ibid., p. 222.
81





logicamente, o que o homem seja. Por isso Sartre chega a afirmar que ... somos
integralmente escolha e ato.87
As situaes histricas nas quais o homem encontra-se imerso regem e
estabelecem os limites das escolhas e, portanto, os valores a serem assumidos. Isso
implica que a moral sartreana no fadada a nenhuma espcie de gratuidade ou
volubilidade. Elucidam esta questo as lies do portugus Verglio Ferreira:
Se todavia no h uma tbua prvia de Valores, no poderemos escolher o
que entendermos? Sartre responde que vivendo ns em situao, a nossa
escolha no pode ou no deve ser caprichosa ou gratuita. Donde partir,
porm, para a realizao de um valor, se de nada podemos partir? [...] o
Valor realizar-se-, responde-nos Sartre (adaptando uma imagem de
Bergson) como se realiza uma obra de arte. No porque se prescreva uma
moral esttica, mas apenas porque uma obra de arte imprevisvel e
todavia necessria, est implcita em cada pormenor e todavia uma
incgnita, realiza-se como um todo que a si mesmo justifica-se, efectiva-se
efectivando-se, no existe sequer virtualmente mas apenas como
realizao, no imita uma idia de Beleza mas constitui-se, por si, beleza,
uma harmonia em si mesmo fechada, nica, totalizadora. Um Valor
realizamo-lo, ou antes, somo-lo, pela realizao harmnica e ns prprios.
Aceitarmos um Valor, ou s-lo, exprime o desejo de um equilbrio interior, de
88
uma harmonia no todo que nos constitumos.

Para Sartre as coisas, dentre elas a moral e o direito, sero tais como o
homem fizer com que elas sejam.89 Nesse sentido, o homem liberdade; mas (h
que se ressaltar!) liberdade em situao. A liberdade engajada e, como a
conscincia, existe para.90
Isso significa, diferentemente do que pensa o senso comum, que liberdade
no a faculdade de obter os fins escolhidos, mas ter autonomia de escolha. Em
outros termos, ser livre no significa obter o que se quis, mas determinar-se a
querer. Se ao homem bastasse querer para realizar, ele estaria mergulhado em um
mundo de sonhos e a liberdade desapareceria, j que s pode haver para-si livre
enquanto comprometido em um mundo resistente. A escolha, enquanto fazer,
pressupe um comeo de realizao, distinguindo-se do sonho e do desejo.91
No h liberdade a no ser em situao, e no h situao a no ser pela
liberdade.92 Isso porque, [...] no poderia haver liberdade a no ser restringida,
posto que liberdade escolha. Toda escolha [...] pressupe eliminao e seleo

87

SARTRE, 2007, op. cit., p. 592.


Id., [19--], p. 213-214.
89
Cf. Ibid., p. 266.
90
Cf. GILES, 1975, op. cit., v.2, p. 345-346.
91
Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 595.
92
Ibid., p. 602.
88

 


[...]. Assim, a liberdade no poderia ser realmente livre salvo constituindo a


facticidade como sua prpria restrio.93
Ser livre no escolher o mundo histrico onde surgimos, mas escolher a si
mesmo no mundo, no importa qual seja. O homem pode nascer escravo, senhor
feudal, burgus ou proletrio, mas o que ele realmente depende das suas
escolhas diante de sua situao histrica.94 O homem, ao nascer, toma um lugar,
mas ele responsvel pelo lugar que toma.95
Posto isso, conclui-se que o existencialismo sartreano, ao conferir ao homem
a responsabilidade existencial na construo de seu destino, porquanto ele
liberdade situada e tem-de-ser em meio s circunstncias histricas das quais
compartilha, confere-lhe uma suprema dignidade, diferentemente de outras
doutrinas, que o fazem um simples objeto. Com efeito, diante do pattico anncio da
morte do homem pelo estruturalismo,96 torna-se fundamental o regresso a Sartre,
sobretudo quando se queira fundamentar consistentemente a dignidade humana e,
por conseguinte, pr em destaque a imprescindibilidade dos direitos humanos.


93

SARTRE, 2007, op. cit., p. 608-609.


Essa concluso est plasmada na fala da personagem Orestes, dirigida ao Deus Jpiter, em meio
pea As moscas: No sou senhor nem escravo, Jpiter. Eu sou minha liberdade! Assim que me
criaste eu deixei de te pertencer. SARTRE, Jean-Paul. As moscas. Trad. Caio Liudvik. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2005a. p. 103, grifo do autor.
95
Cf. Id., 2007, p. 609, 640.
96
Para uma interseo entre a morte do homem ou a desconstruo do sujeito e os direitos
humanos, conferir: ALVES, Jos Augusto Lindgren. A declarao dos direitos humanos na psmodernidade. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAJO, Ndia. Os direitos humanos e
o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
94

 


1.2 Camus: absurdo, revolta e solidariedade

O argelino naturalizado francs Albert Camus (1913-1960) considerado a


conscincia moral da intelligentsia no ps-guerra do sculo XX. Filsofo, romancista,
contista, dramaturgo, poeta e cronista, este pensador combateu na resistncia
francesa o aviltamento da condio humana e os crimes contra a humanidade
perpetrados pelo nazismo, ao mesmo tempo em que no se entregou sectria e
cegamente a nenhuma espcie de ideologia, partido ou igreja, denunciando as
violaes da dignidade humana empreendidas, ainda que de formas distintas, por
ambos os blocos antagnicos da Guerra Fria.97
Pensador

independente,

Camus

apostou

no

prprio

homem,

mais

precisamente em sua coragem e lucidez, revelia de qualquer sistema sciopoltico-econmico, para soluo dos mais angustiantes problemas humanos.
Obcecado pela justia, desconfiou das falsas esperanas, vale dizer, das promessas
de quaisquer desses sistemas apresentadas como prenncio do paraso terrestre, j
que, para ele, elas suscitavam o conformismo, a cegueira e a rendio ante as
vrias dimenses de injustia a que esto submetidos os homens neste mundo.
No por outra razo que sua obra qualificada como eminentemente
humanista. Inequivocamente Camus preocupa-se com a busca pela felicidade
humana, receitando a solidariedade como antdoto ao absurdo consistente em existir
num mundo envenenado por injustias.
Ao escavar, por meio da construo de seus romances e de suas
personagens, os mais profundos problemas existenciais, Camus construiu uma obra
que se tornou clssica, cujo reconhecimento mximo se deu com a premiao do
Nobel de literatura em 1957.



 Conforme leciona Giuseppe Lumia: Anche per Camus, infatti, lantitesi nella quale si dibatte il
mondo contemporaneo non tanto tra capitalismo e marxismo, entrambi del resto ugualmente
irrispettosi dei pi essenziali diritti umani, mas tra totalitarismo e libert, tra oppressori e oppressi.
Camus si schiera risolutamente dalla parte degli oppressi, ed auspica una sorte di socialismo non
marxistico. LUMIA, 1961, op. cit., p. 93. Traduo livre: Tambm para Camus, na realidade, a
anttese na qual se debate o mundo contemporneo no tanto entre capitalismo e marxismo,
ambas igualmente desrespeitosas dos mais essenciais direitos humanos, mas entre totalitarismo e
liberdade, entre opressores e oprimidos. Camus se enfileira resolutamente junto aos oprimidos, e
aspira um tipo de socialismo no marxista.




A morte trgica num acidente de automvel em 1960, descrita por Sartre


como um verdadeiro escndalo, interrompeu a obra que todos ansiavam para
presenciar o desfecho e comprovou a sabedoria do famoso aforismo: aqueles a
quem os deuses amam morrem jovens.
Por meio da obra deste verdadeiro artista, que se dedicou por toda a sua
curta existncia a amar a vida, o sol e o mar, sem sucumbir ao desafio supremo de
lutar pela justia, o existencialismo ganhou a maior manifestao literria dos
problemas humanos, num estilo inconfundvel, por vezes chamado de mediterrneo.
Camus problematizou o absurdo da condio humana literariamente atingindo
o corao dos homens com sua arte. Sua filosofia foi desenvolvida em seus
romances, ao mesmo tempo em que esto presentes em seus ensaios filosficos
imagens de sua obra ficcional, razo pela qual [...] de dentro das situaes, das
ocorrncias, das vivncias... que emergem os ensinamentos filosficos camusianos,
e no de uma ctedra ou da deduo de qualquer princpio metafsico.98
Posto isso, pode-se dizer que Camus parte do absurdo. Todavia,
diferentemente de Sartre, conforme visto anteriormente, o escritor de O estrangeiro
no encara o absurdo como concluso, mas como elemento instigador da vivncia
humana.99 Mais do que descobertas absurdas o que lhe interessa so as
conseqncias advindas dessas descobertas.
O mal-estar diante da desumanidade do prprio homem, a nusea de que
falava Sartre,100 o sentimento de vazio, a angstia de se ver lanado e ter de existir
em um mundo inspito, contraditrio e irracional, no qual o homem se sente um
estrangeiro, um exilado em seu prprio reino, traduzem o sentimento do absurdo.
A impossibilidade de obteno de respostas seguras aos questionamentos
humanos existenciais fundamentais, tais como de onde venho?, para onde vou?,
por qu existo?, ilustram o sentimento da absurdidade.
O advento de acidentes fatais inexplicveis e a contrao de doenas letais
por pessoas em pleno gozo da sade so exemplos corriqueiros do absurdo, em
que pese a busca pelo conforto da alma remeter-nos vontade divina.

98

BITTAR; ALMEIDA, 2001, op. cit., p. 346.


Cf. CAMUS, Albert. O mito de Ssifo. Trad. Ari Roitman e Paulina Watch. 4.ed. Rio de Janeiro:
Record, 2007c. p. 16.
100
Cf. Ibid., p. 29.
99




E o que no dizer-se das guerras, da misria, da explorao do homem, da


degradao ambiental, enfim, da instrumentalizao da humanidade em nome da
acumulao, do lucro, ou de um suposto progresso cientfico e de uma mal
arrevesada evoluo tecnolgica?.101
Como explicar estes tempos de era dos direitos, em que se eleva a dignidade
da pessoa humana ao status de princpio estruturante das ordens jurdicas,
reconhecendo-se e positivando-se um considervel catlogo de direitos humanos,
mas cuja sndrome de inefetividade permite pensar que se vive, na realidade, numa
era dos direitos nominais, a no ser pelo absurdo?
O absurdo provoca um sentimento de estraneidade no homem diante de um
mundo que aparenta ser indecifrvel. Nas palavras do prprio autor de A peste:
Um mundo que se pode explicar mesmo que com raciocnios errneos,
um mundo familiar. Mas num universo repentinamente privado de iluses e
de luzes, pelo contrrio, o homem se sente um estrangeiro. um exlio sem
soluo, porque est privado das lembranas de uma ptria perdida ou da
esperana de uma terra prometida. Esse divrcio entre o homem e sua vida,
102
o ator e seu cenrio propriamente o sentimento do absurdo.

Diferentemente da perspectiva sartreana, segundo a qual a contingncia da


existncia humana no mundo, aliada imprevisibilidade do fim de seu percurso
(morte), por si s absurda, na viso camusiana o absurdo no est no homem nem
no mundo, mas depende do homem e do mundo, o nico lao entre os dois, ele os
adere um ao outro, ou seja, o absurdo est na presena comum entre homem e
mundo.103 Na explicao do prprio Sartre, levada a cabo em comentrio ao
romance camusiano O estrangeiro, [...] como a caracterstica essencial do homem
estar-no-mundo, o absurdo acaba por coincidir com a prpria condio humana.104
Essencialmente um divrcio, o absurdo no consiste em nenhum dos dois
elementos comparados, quais sejam, homem ou mundo, mas nasce da sua
confrontao, vale dizer, o sentimento do absurdo no advm do simples exame de
um fato ou de uma sensao, mas sim da comparao entre um estado de fato e
uma certa realidade, uma ao e um mundo que a supera.105

101

MACHADO, Antnio Alberto. O direito e a tica do absurdo: uma leitura de Albert Camus. Revista
Justia & Democracia, So Paulo, n. 3, p. 112, 1997.
102
CAMUS, 2007c, op. cit., p. 20.
103
Cf. Ibid., p. 35.
104
SARTRE, Jean-Paul. Explicao de O Estrangeiro. In: ______. Situaes I. Trad. Cristina Prado.
So Paulo: Cosac Naify, 2005h. p. 119.
105
Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 44-45.




Na realidade, o homem diante de um mundo irracional, durante a aventura em


que consiste sua existncia, deseja felicidade, razo e clareza, e nada obtm,
rebentando a o absurdo: O absurdo nasce desse confronto entre o apelo humano e
o silncio irracional do mundo.106
Em outras palavras, o absurdo [...] o divrcio do esprito que deseja e o
mundo que decepciona, minha nostalgia de unidade, o universo disperso e a
contradio que os enlaa.107 Como se ver mais frente, o absurdo manifesta-se
ainda no descompasso que se d entre os direitos humanos proclamados e a
realidade histrico-concreta, entre a busca de soluo com justia dos problemas
jurdicos produzidos permanentemente pela realidade humana e o silncio
despropositado dos sistemas jurdicos.
Consoante a explicao de Vicente Barreto, estudioso da obra camusiana, o
absurdo , portanto, a concluso a que se chega quando pretendemos encontrar no
mundo ordem e razo, e achamos somente desordem e irracionalidade, ou seja, ele
representa uma percepo existencial, porquanto nada mais do que [...] a
constatao da aparente irredutibilidade do mundo s categorias racionais.108
No pode haver absurdo fora deste mundo, mas tampouco pode haver
absurdo fora da realidade humana.109 Por essa razo, o absurdo termina com a
morte, em razo da qual o homem reconcilia-se com o mundo em que se sente um
estrangeiro, isto , em linguagem sartreana, torna-se um em-si.
Todavia, muito embora o absurdo cesse com a morte, inmeras cortinas
ilusrias so aladas a fim de encobrir com subterfgios, sub-repticiamente, o
sentimento do absurdo, com vistas a aplacar a angstia que brota nos coraes dos
homens, cuja origem est na intuio de que se vive em um mundo que no lhes
pertence.
Tudo est armado para assegurar uma paz tranqilizadora, expurgando-se
com explicaes racionais e universalizantes levadas a termo, inclusive, como se
pretende demonstrar, por algumas correntes do pensamento jurdico ou ideologias
jurdicas - as situaes que engendram esse sentimento da absurdidade, o que

106

CAMUS, 2007c, op. cit., p. 41.


Ibid., p. 62.
108
BARRETO, 1991, op. cit., p. 43-44.
109
Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 45.
107




permite aos homens e aos homens/juristas - prosseguir conformadamente no


cotidiano alienante, encenando uma vida de gado.
Mesmo assim, o artista argelino explica que no raras vezes os cenrios
desabam:
Acordar, bonde, quatro horas no escritrio ou na fbrica, almoo, bonde,
quatro horas de trabalho, jantar, sono e segunda tera quarta quinta sexta e
sbado no mesmo ritmo, um percurso que transcorre sem problemas a
maior parte do tempo. Um belo dia surge o por qu e tudo comea entrar
numa lassido tingida de assombro. Comea, isto o importante. A
lassido est ao final dos atos de uma vida maquinal, mas inaugura ao
mesmo tempo um movimento da conscincia. Ela o desperta e provoca sua
continuao. A continuao um retorno inconsciente aos grilhes, ou o
110
despertar definitivo.

Camus ilustra o absurdo atravs do mito de Ssifo, que na mitologia grega foi
condenado pelos deuses a empurrar uma rocha incessantemente at o alto de uma
montanha, de onde tornava a cair por seu prprio peso, devendo o heri absurdo
apanhar novamente o rochedo, lev-lo at o cume da montanha, para que ela
voltasse a rolar, retomando esse trabalho indefinidamente. No se sabe ao certo a
razo de sua pena, mas o fato que seu desprezo pelos deuses, seu dio morte,
sua paixo pela vida lhe valeram esse suplcio indizvel, friamente orquestrado pelos
deuses, que pensaram, com certa razo, que no h castigo mais terrvel que o
trabalho intil e sem esperana.111 
Aps contemplar a pedra despencando por alguns instantes, Ssifo ter de
regressar plancie. durante esse regresso, essa pausa, que se repete com tanta
certeza quanto a sua desgraa e na qual lhe sobrevm a conscincia de sua
condio, que o heri absurdo interessa a Camus:
Este mito s trgico porque o seu heri consciente. O que seria a sua
pena se a esperana de triunfar o sustentasse a cada passo? O operrio
trabalha todos os dias de sua vida nas mesmas tarefas, e este destino no
menos absurdo. Mas s trgico nos raros momentos em que se torna
consciente. Ssifo, proletrio dos deuses, impotente e revoltado, conhece
toda a extenso de sua miservel condio: pensa nela durante a descida.
A clarividncia que deveria ser o seu tormento consuma, ao mesmo tempo,
112
sua vitria. No h destino que no possa ser superado com o desprezo.

Percebe-se, por conseguinte, que a lassido provoca o movimento de


conscincia. na descida da montanha o momento trgico em que Ssifo toma
conscincia de sua absurda condio. No entanto, a possibilidade de sua vitria
reside paradoxalmente a, na sua lucidez.

110

CAMUS, 2007c, op. cit., p. 27.


Cf. Ibid., p. 137-138.
112
Ibid., p. 139.
111




A conscincia de Ssifo faz com que ele seja superior ao seu destino e mais
forte que sua rocha. Portador de uma alegria silenciosa, ele sabe que seu destino,
criado por si, lhe pertence, que a rocha sua casa, que dono de seus dias.113
Ao perceber que sua vida aparece no sob a forma do rochedo, mas como
tudo aquilo que faz o homem superior ao mundo que o cerca, Ssifo sente-se bem e
constata que a felicidade reside na luta contra o absurdo. E aqui reside o seu
legado: A lio de Ssifo a de que ele no seu trabalho intil nega os deuses e o
seu rochedo.114
Consciente do absurdo, o homem (e o homem/jurista!) pode, em suma,
despertar definitivamente, lutando para super-lo, residindo aqui a felicidade, ou
retornar inconscientemente aos grilhes e algemas que o aprisionam e escamoteiam
o absurdo.
O despertar definitivo, porque um homem consciente do absurdo est
ligado a ele para sempre.115 E somente constatando o absurdo que um homem
pode comear a ser feliz.116 Camus aposta, dessa forma, na coragem e lucidez do
homem para reagir ao absurdo e buscar constantemente a felicidade. Conforme a
anlise de Vicente Barreto, para Camus [...] os homens podem ser felizes na
medida em que so conscientes e lcidos de sua condio.117
Em suas Cartas a um amigo alemo, Camus evidencia que ao menos o
homem tem um sentido diante da absurdidade: Continuo a pensar que este mundo
no tem qualquer sentido superior. Mas sei que nele, se alguma coisa tem sentido
o homem, porque ele o nico a exigi-lo. Este mundo possui pelo menos a verdade
do homem.118


113

Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 140-141.


BARRETO, 1991, op. cit., p. 64.
115
CAMUS, 2007c, op. cit., p. 46.
116
Na pea Calgula, Camus constata pela boca do imperador romano que Os homens morrem e
no so felizes. CAMUS, Albert. Calgula seguido de O equvoco. Trad. Raul de Carvalho. Lisboa:
Livros do Brasil, [19--]a. p. 24.
117
BARRETO, 1991, op. cit., p. 64-65.
118
CAMUS, Albert. Cartas a um amigo alemo. Trad. Jos Carlos Gonzlez e Joaquim Serrano.
Lisboa: Livros do Brasil, [19--]b. p. 81.
114




E na mesma obra evidencia o poder humano ao perguntar-se O que o


homem? para logo em frente responder: Ele a fora que acaba sempre por
derrubar os tiranos e os deuses.119
Ao mesmo tempo em que o absurdo aniquila todas as possibilidades de
liberdade eterna do homem, vez que a morte a suprema injustia, ele devolve-lhe
e exalta sua liberdade de ao.120 Em virtude do absurdo, o homem nada pode e no
entanto pode tudo; se o mundo o tritura, a sua coragem e lucidez o liberta.121
Nessa esteira, o homem absurdo possui nitidamente duas caractersticas: a
coragem e a lucidez. Coragem para viver num mundo non sense, incompreensvel e,
em ltima instncia, injustificvel, sem recursos, podendo contar apenas consigo e
com sua racionalidade. E a lucidez para encarar o absurdo, sem se valer de
qualquer explicao transcendental apaziguadora, e conhecer os limites de sua
condio.122
E preciso ento muita coragem para manter tanta lucidez, sem fugir para
qualquer tipo de crena, de seita, de manipanso, de alucingeno, de magia ou ainda
outras iluses menos ticas como a ganncia e a acumulao.123
Tal qual o homem condenado a ser livre sartreano, o homem absurdo
camusiano o responsvel pelo seu destino, o caminhante cujo caminho
existencial se faz ao caminhar. Sua angustiante aventura possvel porque ele
livre e carrega o peso nos ombros de ter de construir o seu futuro, consoante a
explicao da personagem de A queda: [...] a liberdade no uma recompensa,
nem uma condecorao que se comemora com champanha. Nem, alis, um
presente [...]. Oh, no, um encargo, pelo contrrio, e uma corrida de fundo, bem
solitria, bem extenuante.124
Todavia, o filsofo argelino explica que aqueles que no possuem a lucidez e
a coragem necessrias para assumir esse encargo e encarar o absurdo da condio
humana buscam outra sada: o suicdio.

119

CAMUS, [19--]b, op. cit., p. 42 Nessa esteira, o Deus Jpiter confessa, resignadamente, na pea
sartreana As moscas, que Uma vez que a liberdade explodiu na alma de um homem, os deuses
nada podem contra ele. SARTRE, 2005a, op. cit., p. 78.
120
Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 46.
121
Cf. Ibid., p. 101.
122
Cf. Ibid., p. 79.
123
MACHADO, 1997, op. cit., p. 113.
124
CAMUS, Albert. A queda. Trad. Valerie Rumjanek. 14.ed. Rio de Janeiro: Record, 2006b, p. 100.

 


Para o autor de Calgula, o suicdio o nico problema filosfico realmente


srio. Responder a questo fundamental da filosofia julgar se a vida vale ou no
vale a pena ser vivida.125
Ao refletir sobre essa pergunta filosfica fundamental, Camus afirma que h
duas espcies de suicdio: o filosfico e o fsico.
O suicdio filosfico aquele retorno aos grilhes, ao invs do despertar
definitivo, de que se falava logo acima, diante da tomada da conscincia do
absurdo. Ou melhor, o afastamento da lucidez e da razo para fugir do absurdo,
uma espcie de traio inteligncia, na expresso de Antnio Alberto Machado,
que exemplifica: a proliferao de igrejas e seitas, o misticismo, o obscurantismo, o
esoterismo; enfim, a busca de uma explicao irracional para o absurdo do mundo
configuram formas de suicdio intelectual, porquanto obscurecem a razo enquanto
instrumento da verdade.126
Em sntese, o suicdio filosfico representa posturas que visam a ocultar o
absurdo: O salto sob todas as suas formas, a precipitao no divino ou no eterno, o
abandono s iluses do cotidiano ou da idia, todas essas telas ocultam o
absurdo.127
O que gera perplexidade que as instituies sociais esto orquestradas para
induzir, instigar e auxiliar os homens a cometerem essa forma de suicdio,
garantindo-lhes que ao procederem assim alcanaro a paz:
Estranho a mim mesmo e a este mundo, armado somente com um
pensamento que se nega quando afirma, que condio esta em que s
posso ter paz deixando de saber e viver, em que o apetite de conquista se
choca contra os muros que desafiam seus assaltos? Querer suscitar
paradoxos. Tudo est arrumado para que nasa uma paz envenenada que
128
a displicncia, o sono do corao ou as renncias mortais proporcionam.

J o suicdio fsico pode ser alcanado de forma brusca ou gradual. O


primeiro caso, que o modo mais conhecido pelo senso comum, d-se com a morte
instantnea ou sbita do homem, enquanto que o segundo pela degradao fsica,
sucessiva, diferida no tempo, passo a passo, como, por exemplo, o mergulho em
alucingenos deletrios ou em quaisquer tipos de prticas autodestrutivas.129

125

Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 17.


MACHADO, 1997, op. cit., p. 114.
127
CAMUS, 2007c, op. cit., p. 105.
128
Ibid., p. 34.
129
Cf. MACHADO, 1997, op. cit., p. 114.
126





Fcil fica perceber que ambas as formas de suicdio resolvem sua maneira
o problema do absurdo, atravs de posturas divergentes no que concerne
metodologia, porm teleologicamente voltadas para a mesma fuga da absurdidade.
No obstante, em anttese a essas posturas covardes Camus preconiza
outra soluo. Contra o absurdo ele afasta o suicdio e defende justamente o viver
mais, a paixo pela vida, reservando ao homem - com sua lucidez e coragem - a
tarefa de sua prpria construo existencial.
O homem no um em-si, consoante Sartre, ou seja, no o que , mas, nas
palavras de Camus, [...] a nica criatura que recusa a ser o que .130 E essa
recusa, por meio da qual ele se faz, tem de ser nesta vida: Se ele quer ser outra
coisa, nesta vida.131 Isso porque, como diria de maneira belssima a personagem
de O avesso e o direito, a vida curta, e pecado perder tempo.132
Valendo-se da explicao de Vicente Barreto, se o homem vive num mundo
injusto e miservel, mas neste mundo ele consegue encontrar-se, pelo menos por
um momento feliz, ento existem algumas boas razes para no se desesperar.133
Assim, o absurdo, que era um convite morte, porquanto apenas supervel
pelo suicdio, transformado por Camus em regra de vida.134 Viver fazer com que
o absurdo viva. Faz-lo viver , antes de mais nada, contempl-lo.135
Nesse contexto, para o autor de A morte feliz, uma das poucas posturas
filosficas coerentes, que permite ao homem enfrentar o absurdo, com coragem e
lucidez, sem se valer de nenhuma espcie de fuga, a revolta.
A revolta o confronto perptuo do homem com sua escurido, a exigncia
de transparncia impossvel e o questionamento do mundo a cada segundo.136 Ela
nasce do espetculo da desrazo diante de uma condio injusta e incompreensvel,
clamando e exigindo que o escndalo termine ao reivindicar ordem no meio do caos
e unidade no prprio seio daquilo que foge e desaparece.137

130

CAMUS, Albert. O homem revoltado. Trad. Valerie Rumjanek. 6.ed. Rio de Janeiro: Record,
2005b. p. 21-22.
131
Id., 2007c, p. 102.
132
Id. O avesso e o direito. Trad. Valerie Rumjanek. 6.ed. Rio de Janeiro: Record, 2007a. p. 107.
133
BARRETO, 1991, op. cit., p. 36.
134
Cf. CAMUS, 2007c, op. cit., p. 75.
135
Ibid., p. 66.
136
Cf. Ibid., loc. cit.
137
Cf. Id., 2005b, p. 21.

 


Ao longo de sua teorizao, o filsofo franco-argelino explica que h duas


formas de revolta: a metafsica e a histrica.
A revolta metafsica aquela por meio da qual o homem questiona a
existncia permanentemente, inquietando-se, metafisicamente, diante de toda a
criao, que de per si injustificvel. Consoante esclarece Camus: A revolta
metafsica o movimento pelo qual um homem se insurge contra a sua condio e
contra a criao. Ela metafsica porque contesta os fins do homem e da
criao.138
Enquanto que na experincia do absurdo o sofrimento individual, a partir do
movimento da revolta metafsica ele ganha a conscincia de ser coletivo, passa a
ser aventura de todos, j que reconhece que toda a realidade humana sofre com
esse distanciamento em relao a si mesma e ao mundo, de modo a fundamentar o
primeiro valor dos homens: eu me revolto, logo existimos.139 Com efeito, como os
homens so todos irmos no absurdo, vale dizer, so da mesma forma estrangeiros
num exlio comum, atravs da revolta ele se transcendem nos outros, j que tomam
cincia de que no esto sozinhos no absurdo da condio humana e,
impulsionados por uma espcie de solidariedade metafsica, buscam fazer com que
este mundo se torne um relativo reino.140
A revolta histrica, por sua vez, aquela em que os homens tomam
conscincia de no poderem separar-se de seu tempo e, incorporados a ele,
rebelam-se contra situaes impedientes de seu livre desenvolvimento, insuflados
por situaes de injustia j vivenciadas, afirmando valores e direitos.
Na revolta histrica os homens recusam, mas no renunciam. Ao perguntarse sobre o que um homem revoltado, Camus responde que um homem que diz
no, explicitando que [...] se ele recusa, no renuncia: tambm um homem que
diz sim, desde o seu primeiro movimento.141 Isso significa que o homem revoltado
rebela-se contra a injustia que o oprime, conquanto diz no, mas sem deixar de
dizer sim a alguns valores, que justamente legitimam sua revolta e devem estar
presentes em qualquer situao, principalmente aps a revolta.

138

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 39.


Ibid., p. 35.
140
Cf. RIBEIRO, 1996, op. cit., p. 182, 266.
141
CAMUS, 2005b, op. cit., p. 25.
139

 


E aqui est a diferena com a revoluo, na medida em que nesta h


renncia e no recusa, ou seja, os revolucionrios simplesmente dizem no ao
status quo, sem se preocuparem com o sim, com a afirmao de valores, muitos dos
quais j esto presentes no tempo histrico em que se rebelam e sem os quais a
ao acaba por ser totalitria. Isso porque, quando a revoluo o nico valor, no
h mais direitos; na verdade, s h deveres. Mas, por uma inverso imediata, em
nome desses deveres assumem-se todos os direitos.142
Ilumina o contraste entre recusa, assumida pelo homem revoltado, e renncia,
traduzida como abandono de tudo o que h no mundo e contra a qual se volta
Camus, a inesquecvel lio da personagem revoltada Tarrou, proferida em meio
sua luta contra a peste: Afinal, bobagem viver s na peste. Na realidade, um
homem deve lutar pelas vtimas. Mas, se deixa de gostar de todo o resto, de que
serve lutar?.143
Nesse ponto, Camus, pioneiramente e com grande flego, oferece, ao longo
de sua obra O homem revoltado, um verdadeiro libelo contra os trgicos e niilistas
totalitarismos europeus do sculo XX, examinando detidamente o nazismo alemo,
o fascismo italiano e o socialismo real sovitico.
Nos totalitarismos, o eu me revolto, logo existimos cede espao ao eu me
revolto, logo existiremos. Com o existiremos esto legitimados os crimes contra a
humanidade, os crimes racionais ou, ainda, os assassinatos niilistas, posto que o
homem considerado descartvel e tudo passa a ser permitido para a construo
do paraso terrestre e de um novo homem.144 Em oposio, Camus exalta a vida e
a dignidade humana ao sustentar que [...] em vez de matar e morrer para produzir o
ser que no somos, temos que viver e deixar viver para criar o que somos.145 Em
suma, para o pensador mediterrneo, se no existimos, eu no existo, ou seja, [...]
basta faltar, no mundo insubstituvel da fraternidade, um nico ser humano, e ei-lo
logo despovoado.146

142

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 193.


Id. A peste. Trad. Valerie Rumjanek. 16.ed. Rio de Janeiro: Record, 2006a. p. 223. Isso significa
que a revolta, diferentemente da revoluo, no abdica da beleza do mundo, conforme a lio de
Camus: H a beleza e h os humilhados. Sejam quais forem as dificuldades a empreender, no
gostaria nunca de ser infiel nem a uma nem aos outros. CAMUS, Albert apud RIBEIRO, 1996, op.
cit., p. 271.
144
Cf. CAMUS, 2005b, op. cit., p. 324.
145
Ibid., p. 288.
146
Ibid., p. 324.
143




A revoluo, destarte, ao renunciar, intenta a totalidade, sufocando o esprito


revoltado, cuja luta contra o absurdo deve ser constante. Sentencia a este respeito
Camus: O revolucionrio ao mesmo tempo revoltado ou ento no mais
revolucionrio, mas sim policial e funcionrio que se volta contra a revolta. Mas, se
ele revoltado acaba por se insurgir contra a revoluo.147
Isso

porque,

revoltado

no

pode

encontrar

repouso,

ele

deve

permanentemente dizer no, j que o valor (e, como se ver mais frente, os
direitos humanos!) que o mantm de p e pelo qual se rebelou no uma ddiva
definitiva, devendo lutar incessantemente para mant-lo, j que a existncia que
este valor obtm desmorona se a revolta no o sustenta.148
A verdadeira revolta , portanto, criadora e mantenedora de valores. Na lio
do autor de O mal-entendido: O revoltado, no sentido etimolgico, algum que se
rebela. Caminhava sob o chicote do senhor, agora o enfrenta. Contrape o que
prefervel ao que no o . Nem todo valor acarreta a revolta, mas todo movimento de
revolta invoca tacitamente um valor.149
Ademais, ao dizer no - cujo significado se desvela em expresses tais como
as coisas j duraram demais, at a, sim; a partir da, no, assim j demais, ou
ainda, h um limite que voc no pode ultrapassar - o revoltado percebe que
possui um direito que est sendo afetado pelo outro: Dessa forma, o movimento de
revolta apia-se ao mesmo tempo na recusa categrica de uma intromisso julgada
intolervel e na certeza confusa de um direito efetivo ou, mais exatamente, na
impresso do revoltado de que ele tem direito de....150
A revolta, portanto, no um movimento desatinado, uma rebeldia sem
causa, mas, por ser engendrada por situaes de injustia vivenciadas nas
realidades mais concretas, sem abdicar da razo e lucidez, reivindicando direitos
humanos fundamentais e afirmando valores, instaura uma nova moral, fundada na
solidariedade humana.


147

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 285.


Cf. Ibid., p. 328.
149
Ibid., p. 26.
150
Ibid., p. 25.
148




A revolta, nesse sentido, constri essa moral historicamente, na medida em


que instigada pelas injustias que aumentam a injustia da prpria condio
humana traduzida no absurdo:
[A revolta] abre caminho para uma moral que, longe de obedecer a
princpios abstratos, s os descobre no calor da batalha, no movimento
interminvel de contestao. Nada autoriza a dizer que esses princpios
sempre existiram, intil declarar que existiro. Mas eles existem, e na
mesma poca em que ns existimos. Negam conosco, ao longo da histria,
151
a servido, a mentira e o terror.

Com efeito, a revolta vive no na abstrao, mas na realidade que ela deseja
modificar, de modo que os valores e os direitos so construdos pelo homem
revoltado na ao, no fazer, na praxis.
Tomada conscincia da absurdidade de sua condio, ao homem abre-se,
pois, a sada da revolta, por meio da qual se reconhece solidariamente o outro que
compartilha do mesmo sofrimento de estraneidade - como parceiro ou cmplice na
aventura em que consiste a existncia humana.
Por essa razo, pelo fato de que estamos ss (e sem desculpas, diria Sartre!)
a luta pela felicidade no pode prescindir do aforismo: eu me revolto, logo
existimos.152 Isso porque, a solidariedade quem d certo sentido existncia
humana, porquanto ela funciona como um antdoto contra o veneno do absurdo,
mostrando-se como um caminho indispensvel para busca da felicidade.
A injustia impulsiona, por conseguinte, a revolta, porque ela aniquila a
coexistncia, ou seja, a injustia arruna a riqueza que advm das relaes humanas
durante a aventura dos homens neste mundo:
Se a injustia faz mal ao revoltado, no pelo fato de contrariar uma idia
eterna da justia, que ns no sabemos onde situar, mas pelo fato de
perpetuar a muda hostilidade que separa o opressor do oprimido. Ela mata
o pouco de existncia que pode vir ao mundo pela cumplicidade mtua dos
153
homens.

Diante de uma idia eterna, universal e transcendente de justia, Camus


prefere a tica do justo, materializada nos atos de devido respeito ao homem que se
encontram nas pequenas coisas, no cotidiano, nos assuntos concretos, por mais
insignificantes que possam parecer. Isso porque, o ideal de justia est longe de


151

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 325.


Cf. Ibid., p. 128.
153
Ibid., p. 325-326.
152




assegurar a realizao da justia, valendo mais ser justo do que a prpria justia.154
Numa sociedade deveras empestada, que s cristaliza o absurdo da
existncia humana, estando claramente divida em vtimas e carrascos, Camus
conclama o aparecimento de uma terceira categoria, qual seja, a dos revoltados,
autnticos mdicos interessados em curar as doenas que impedem que os homens
usufruam plenamente a sua condio, interditando, conseqentemente, qualquer
possibilidade de busca pela felicidade.155
Como h, de certo modo, vergonha em ser feliz sozinho, segundo a
inesquecvel e belssima concluso da personagem Rambert, do romance A
peste,156 o caminho para a felicidade passa, inelutavelmente, pela solidariedade.
Do absurdo revolta, da revolta solidariedade e, possivelmente, da
solidariedade felicidade: este o movimento que perpassa por todo o pensamento
camusiano. No por outra razo que, para o pensador mediterrneo, a felicidade
do homem encontra-se na luta contra o absurdo, exteriorizada na revolta, fundada
na solidariedade e invocadora da justia. este o rochedo de Ssifo...


154

Cf. QUADROS, Antonio. Apresentao. In: CAMUS, Albert. Os justos. Trad. Antonio Quadros.
Lisboa: Livros do Brasil, [19--]c. p. 8-12.
155
Cf. BARRETO, 1991, op. cit., p. 162.
156
Cf. CAMUS, 2006a, op. cit., p. 183.




CAPTULO 2 FUNDAMENTOS E CONTRAFUNDAMENTOS DOS DIREITOS


HUMANOS: IMPLICAES NA AFIRMAO E NEGAO DOS DIREITOS

2.1 Pr-histria dos fundamentos dos direitos humanos: contribuies ao


desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa humana

Os direitos humanos so um produto da Modernidade e uma herana do


movimento iluminista. Por mais que insistam alguns autores em identificar a
existncia de direitos do homem em perodos anteriores, no h como se negar que
o nascimento de direitos com atributos que lhes permitam ser diferenciados dos
outros direitos em geral s adveio com a elaborao terica da Escola Moderna de
Direito Natural, ou seja, com a importante corrente do pensamento jurdico
denominada jusnaturalismo antropolgico ou racional, ou, mesmo, jusracionalismo.
Prova disso que Fbio Konder Comparato, professor da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, atesta como registro de nascimento dos
direitos humanos na histria o artigo I da Declarao de Direitos do bom povo da
Virgnia, proclamada em 16 de junho de 1776.1
Isso no significa que no tenha havido expressivas contribuies anteriores.
De modo algum. Com efeito, os direitos humanos foram forjados historicamente em
processos que significaram avanos e retrocessos sociais, numa verdadeira dialtica
de afirmao e negao da dignidade humana.
Assim, embora o florescimento dos direitos do homem tenha se dado na
Modernidade, mais precisamente, no sculo XVIII, sob o fundamento jusnaturalista
antropolgico, no de se desprezar o legado das correntes filosficas, das
religies e dos pensadores que se situam no que se poderia chamar de uma prhistria dos direitos humanos.

1

Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 50. In verbis, consoante a traduo de Comparato, presente na pagina 118:
Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem
certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no podem, por nenhum tipo
de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, com
os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a
segurana.




Ainda que no tenha exercido influncia direta na fundamentao


jusnaturalista moderna para a tutela jurdica desses direitos - naquele momento
considerados naturais e inatos ao homem - esse legado foi fundamental para a
construo do conceito de dignidade da pessoa humana, exercendo, portanto, uma
influncia indireta, o que no significa que no tenha sido decisiva, nessa gestao
dos direitos, porquanto seria impossvel a concepo dos direitos humanos sem uma
referncia a esse eminente valor, que representa uma autntica matriz da qual
deriva todo o edifcio representado pelas diferentes dimenses dos direitos do
homem.
Por conseguinte, o que se conhece hoje por dignidade da pessoa humana
no brotou do acaso. Fruto da contribuio de pensadores situados em todos os
perodos da histria da humanidade, desde a Antigidade at os dias
contemporneos, assim como das revoltas de sujeitos discriminados da condio
humana para afirmao da sua personalidade em situaes em que era negada
como se ver frente-, o princpio da dignidade da pessoa humana o resultado
dessa luta miscelnea - pois travada em diferentes trincheiras - pela afirmao da
identidade e ampliao do reconhecimento da alteridade humanas.
Consoante o brilhante e belssimo estudo do professor Comparato, j no
clebre perodo axial - compreendido entre os sculos VIII e II a.C. e considerado
por Karl Jaspers como a poca em que se forma o eixo histrico da humanidade,
porquanto ter suas idias e princpios desdobrados pelo curso posterior da histria,
na medida em que coexistem pensadores como Zaratustra na Prsia, Buda na ndia,
Lao-Ts e Confcio na China, Pitgoras na Grcia e Dutero-Isaas em Israel - [...]
o ser humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser
dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa,
religio ou costumes sociais.2
No se pode, por conseguinte, negligenciar a sabedoria grega, havendo
mesmo quem defenda, como o caso do professor de filosofia da Universidade de
Bruxelas, Guy Haarscher, que incontestvel que as origens da filosofia dos
direitos do homem devem ser procuradas no pensamento grego.3


2
3

COMPARATO, 2008, op. cit., p. 8-12.


HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos humanos. Trad. Armando Pereira da Silva. Lisboa:
Instituto Piaget, 1997. p. 58.




Nesse sentido, o jurista William Couto Gonalves sustenta que o cdigo


gentico dos direitos humanos est impresso nessa antiga filosofia, cuja contribuio
para o desenvolvimento da noo de dignidade da pessoa humana foi essencial:
Ora, se elementos para a construo da noo de direito natural originariamente
esto na Grcia, deve-se concluir que originariamente tambm na Grcia esto os
elementos para a construo da noo de Direitos Humanos.4
Assim, no de se desprezar, por exemplo, a crtica do sofista Antifonte (480
411 a.C.) diviso da humanidade em gregos e brbaros, que era prevalente na
Grcia como forma de afirmao da suposta superioridade grega: [...] pela
natureza, brbaros e gregos somos todos iguais [...] respiramos o mesmo ar com
boca e nariz, todos ns comemos com o auxlio de nossas mos.5
Ademais,

os esticos desenvolveram uma

filosofia cujas

premissas

centravam-se na unidade moral do ser humano e na dignidade do homem, possuidor


de direitos inatos e iguais em todas as partes do mundo por ser considerado filho de
Zeus.6
Na mesma esteira, Guy Haarscher afirma que a maiutica socrtica, com a
qual nasceu a filosofia moral, instituiu uma condio absolutamente necessria para
o desenvolvimento dos direitos humanos, qual seja, o racionalismo.7
Mesmo assim, paradoxalmente, junto a esses avanos promovidos pelos
gregos havia retrocessos que implicavam na negao da dignidade de alguns
helenos, quais sejam, as mulheres, os escravos e os metecos, que no possuam o
status de cidado ateniense.
No menos importante a herana das religies monotestas, as quais, com
a crena em um Deus nico e transcendente, criador do mundo e dos homens sua
imagem e semelhana, sobrelevaram a posio da criatura humana diante das
outras criaturas, atribuindo-na, concomitantemente, uma dimenso espiritual e outra
terrena.
Dentre essas religies o professor da Universidade de So Paulo, Celso
Lafer, sublinha o papel do cristianismo na pr-histria dos direitos humanos:
O cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego,
procurando aclimatar no mundo, atravs da evangelizao, a idia de que


4

GONALVES, William Couto. Gnese dos direitos humanos na antiga filosofia grega. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 11.
5
ANTIFONTE apud COMPARATO, 2008, op. cit., p. 15.
6
Cf. Ibid., p. 16.
7
HAARSCHER, 1997, op. cit., p. 58.

 

cada pessoa humana tem um valor absoluto no plano espiritual, pois Jesus
chamou a todos para a salvao. Neste chamamento no h distino
entre judeu e grego(so Paulo, Epstola aos Romanos, 10, 12), pois no h
judeu, nem grego, no h escravo nem livre, no h homem nem mulher,
pois todos vis sois um s em Cristo Jesus (so Paulo, Epstola aos
Glatas, 3, 28). Neste sentido, o ensinamento cristo um dos elementos
formadores da mentalidade que tornou possvel o tema dos direitos
8
humanos.

Todavia, no se esquecendo que o desenvolvimento do conceito de pessoa


humana e, logicamente, da proteo dos direitos humanos, est sujeito a processos
contraditrios, em cujo seio encontram-se justapostos avanos e retrocessos, faz-se
mister destacar que essa igualdade universal entre os seres humanos postulada
pela mensagem evanglica limitava-se ao plano divino, j que [...] o cristianismo
continuou admitindo, durante muitos sculos, a legitimidade da escravido, a
inferioridade natural da mulher em relao ao homem, bem como a dos povos
americanos, africanos e asiticos colonizados.9
No so apenas essas as contradies que atingem a doutrina crist. A fisso
provocada pelo movimento da Reforma intensifica os paradoxos ao colocar em
xeque a autoridade da Igreja em matria de f e ao defender a tolerncia, sem poder
esquecer, porm, que em muitos aspectos o protestantismo desempenhou um papel
inverso, por vezes at reacionrio.10
De qualquer modo, dessa ruptura da unidade religiosa provocada pela
Reforma deriva o direito individual liberdade de opo religiosa. Outrossim, outra
conseqncia do protestantismo que merece ser destacada, nesta sucinta
reconstituio da pr-histria dos direitos humanos, a laicizao do direito natural
e o apelo razo como fundamento da juridicidade, teorizadas pelo jusnaturalismo
moderno, fato que se mostrou indispensvel para a concepo e o nascimento dos
direitos do homem enquanto direitos naturais, conforme a anlise que ser feita
pormenorizadamente logo abaixo.11
Em sntese, as filosofias gregas e as religies monotestas, em especial, o
cristianismo,12 somadas ao legado dos pensadores do perodo axial, cujos
ensinamentos ressoam nos dias de hoje, forneceram elementos seminais para o

8

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 119.
9
COMPARATO, 2008, op. cit., p. 18.
10
Cf. HAARSCHER, 1997, op. cit., p. 95.
11
Cf. LAFER, Celso, 1988, op. cit., p. 121.
12
Para o professor Ingo Wolfgang Sarlet, da doutrina estica greco-romana e do cristianismo,
advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em
dignidade (para os cristos, perante Deus). SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 44.





desabrochar dos direitos do homem no sculo XVIII, porquanto deram os


sustentculos para a construo do conceito de dignidade da pessoa humana, sem
o qual no seria possvel sequer se pensar em direitos que, por serem
fundamentais, so de titularidade universal, vale dizer, de toda e qualquer pessoa,
pelo simples fato de possuir intrnseca uma eminente e irrenuncivel dignidade
decorrente de sua prpria condio humana.

 


2.2 Jusnaturalismo: os direitos humanos enquanto direitos universais, eternos


e imutveis

Na histria da afirmao dos direitos humanos o papel representado pela


fundamentao jusnaturalista to marcante e memorvel que ainda hoje h
estudiosos e juristas que identificam os direitos do homem j positivados nas
declaraes, tratados e convenes internacionais, como direitos naturais.
Conforme as lies de Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem no
sculo XVIII como direitos naturais universais, passando condio de direitos
fundamentais no sculo XIX, ou seja, direitos positivos particulares - posto que a
titularidade dos direitos restringia-se aos cidados dos respectivos Estados que os
tutelavam -, para finalmente se tornarem direitos positivos universais no sculo XX,
dando incio era dos direitos.13
Mesmo assim, no reduzido o nmero de pensadores e juristas
contemporneos renomados que concebem os direitos humanos tal como
nasceram, vale dizer, enquanto direitos naturais, usando at mesmo as expresses
como sinnimos, destacando-se, nesse sentido, o filsofo humanista-cristo
Jacques Maritan, o jusfilsofo espanhol Lus Legaz y Lacambra, o ex-presidente da
Corte Suprema espanhola Jos Castan Tobeas, o jurista argentino Carlos Igncio
Massini Correas, dentre outros, podendo a lista se estender facilmente.
guisa de exemplo, enquanto para Legaz y Lacambra os direitos humanos
comprovam a existncia e a realidade do direito natural,14 para Jacques Maritan a
verdadeira filosofia dos direitos da pessoa humana repousa pois sobre a idia da lei
natural. A lei natural que nos prescreve nossos deveres mais fundamentais [...] a
mesma que nos prescreve nossos direitos fundamentais.15
Percebe-se, por conseguinte, que a corrente jusnaturalista ou do direito
natural, que na histria do pensamento jurdico , sem sombra de dvidas, a mais
antiga, porquanto existente desde a Antigidade, perpassando pela Idade Mdia e

13

Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 30.
14
Para m es indiscutible que los derechos humanos son derechos naturales y que en la existencia
de stos consiste la realidad del Derecho Natural. LEGAZ Y LACAMBRA, Lus apud EZCURDIA
LAVIGNE, Jos A.. Curso de derecho natural: perspectivas iusnaturalistas de los derechos
humanos. Madrid: Reus Editorial: 1987. p. 7. Traduo livre: Para mim indiscutvel que os direitos
humanos so direitos naturais e que na sua existncia est a realidade do Direito Natural.
15
MARITAN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. Trad. Afrnio Coutinho. 3.ed. Rio de
Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1967. p. 63.

 


Moderna havendo, por essa razo, autores que proclamam um eterno retorno do
direito natural -, ainda sobrevive, a ponto de at hoje povoar o imaginrio dos
juristas.
Para a doutrina jusnaturalista direito o que natural (sartreanamente: o
direito o que natural), ou seja, a juridicidade um dado universal, eterno e
imutvel que provm e deve ser descoberto da natureza. Por conseqncia,
conforme as distintas concepes que se tenha acerca da natureza emergem
diversos significados do direito natural.16
Ao longo da histria da humanidade e do pensamento jurdico pelo menos
trs significados foram atribudos natureza, resultando no jusnaturalismo
cosmolgico da Antigidade, no jusnaturalismo teolgico da Idade Mdia e no
jusnaturalismo antropolgico da Modernidade, sendo que este ltimo ser
examinado mais detidamente logo frente, pois foi quem deu luz os direitos
humanos.
Assim, no jusnaturalismo cosmolgico dos gregos a natureza era considerada
como o cosmos, a physis, da qual certas regras, vlidas por todos os tempos e
eficazes em todos os lugares, derivar-se-iam, constituindo-se no direito natural, em
oposio s regras derivadas da arte e da conveno, componentes do direito
positivo.17
Inesquecveis, nesse contexto, as lies de direito natural proferidas por
Antgona na tragdia grega de Sfocles, que leva o nome da herona; filha de dipo
e irm de Etocles e Polinices, os quais numa luta fratricida pelo trono morreram de
um s golpe pelas mos um do outro, sobrinha de Creonte, que assume o trono e
edita uma lei proibindo que se enterrasse um dos irmos, sob pena de lapidao em
praa pblica, Antgona desobedece ao direito positivo, lei da cidade, enterrando o
irmo. Diz Antgona a Creonte as razes pelas quais infringiu sua lei:
Porque no foi Zeus quem a ditou, nem foi a que vive com os deuses
subterrneos a Justia quem deu aos homens tais normas. Nem nas
tuas ordens reconheo fora que a um mortal permita violar aquelas noescritas e intangveis leis dos deuses. Estas no so de hoje, ou de ontem:
18
so de sempre; ningum sabe quando foram promulgadas.


16

Cf. DENTRVES, Alessandro Passerin. Derecho natural. Trad. M. Hurtado Bautista. Madrid:
Aguilar, 1972. p. 9.
17
Cf. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2.ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Unb, 1997. p.
30.
18
SFOCLES. A Antgona. Trad. Guilherme de Almeida. Petrpolis: Vozes, 1965. p. 19.




Essa concepo jusnaturalista tambm se fez presente no direito romano,


sendo digna de nota a sntese com que Ccero, numa perspectiva estica, trata o
problema da lei natural:
A reta razo, conforme natureza, gravada em todos coraes, imutvel,
eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que probe e, ora
com seus mandados, ora com suas proibies, jamais se dirige inutilmente
aos bons, nem fica impotente ante os maus. Essa lei no pode ser
contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; no podemos ser
isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo Senado; no h que
procurar para ela outro comentador nem intrprete; no uma lei em Roma
e outra em Atenas, uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e
19
imutvel, entre todos os povos e em todos os tempos.

Na Idade Mdia, por sua vez, a natureza era considerada o produto da


inteligncia e da potncia criadora de Deus, de modo que o jusnaturalismo assume
uma perspectiva teolgica, de acordo com a qual o direito natural torna-se a lei
inscrita por Deus no corao dos homens, ou mesmo a lei revelada pelos textos
sagrados, que transmitem a palavra divina, ou, ainda, a lei comunicada aos homens
por Deus, atravs da razo.20
Nesse sentido, destaca-se a teorizao de So Toms de Aquino, o doutor
anglico, para quem o direito natural o que est contido no Antigo e no Novo
Testamento, constituindo-se o cristianismo na mais clarividente comprovao da
supremacia do direito natural sobre o direito positivo, que no cria nem inventa nada,
mas descobre de forma progressiva uma verdade implcita, porquanto na ordem do
universo tudo est previsto, embora no tenha sido ainda descoberto e
determinado.21
Por fim, a Escola Clssica de Direito Natural, que engendra o jusnaturalismo
moderno-iluminista ou jusracionalismo, concebe a natureza como a ordem racional
do universo e, por conseguinte, o direito natural como o conjunto de leis sobre a
conduta ou natureza humana que, paralelamente s leis fsicas do universo, esto
inscritas naquela ordem e podem ser captadas ou apreendidas ou descobertas pela
razo do homem, maneira de uma deduo de estilo matemtico e geomtrico.22
revelia dessas diferenas, algumas caractersticas esto presentes em
todas essas doutrinas do direito natural: a) admisso do direito natural como direito;


19

CCERO, Marco Tlio. Da repblica. Trad. Amador Cisneiros. Bauru: Edipro, 1995. p. 75, grifo
nosso.
20
Cf. BOBBIO, 1997, op. cit., p. 30.
21
Cf. Ibid., p. 36, 37 e 39.
22
Cf. Ibid., p. 31-32.




b) afirmao do direito natural como superior ao direito positivo;23 c) concepo do


direito natural como ordem objetiva, superior, dada, pronta e acabada; e,
logicamente, d) identificao do direito natural com normas de condutas universais,
eternas e imutveis.
Metodologicamente, todas as vertentes jusnaturalistas assumem a trade
verdadeiro, justo, obrigatrio, vale dizer, a partir do verdadeiro (ser) se chega ao
obrigatrio (dever ser) atravs de um critrio de justia natural.24
Em suma, o jusnaturalismo busca compreender o direito pela explicitao de
seus fundamentos ontolgicos, seja com base na ontologia metafsica dos gregos,
seja por meio da ontologia teolgico-metafsica medieval, ou, ainda, atravs da
ontologia convertida em antropologia (a investigao acerca da natureza do
homem) no pensamento moderno e iluminista.25

2.2.1 Jusnaturalismo racional moderno: as contribuies de Grcio e


Pufendorf para o nascimento dos direitos do homem

A idia de que o homem possui direitos inatos, decorrentes da sua prpria


natureza humana, pressupostos e antecedentes a qualquer organizao poltica e,
por essa razo, por ela inviolveis, foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. Foi o
jusnaturalismo antropolgico, portanto, quem deu luz os direitos humanos,
travestidos de direitos naturais.
Sob a influncia da mentalidade racionalista, de per si anti-dogmtica e antiescolstica, forjada em manifesta reao concepo teolgico-metafsica do
mundo, que predominara no pensamento medieval, essa vertente jusnaturalista
procurou laicizar o direito natural.
Nesse sentido, Hans Welzel leciona que un razionalismo di nuova specie,
orientado sulla scienza della natura e su Descartes, fu la forza motrice della dottrina


23

Cf. BOBBIO, 1997, op. cit., p. 45.


Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 7.ed. Trad. Marina
Gascn. Madrid: Trotta, 2007. p. 119.
25
Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise
global da filosofia: tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Ed.
Coimbra, 2003. p. 24.
24




profana del diritto naturale.26 No por acaso essa corrente tambm conhecida
como jusracionalismo moderno.
Destaca-se, nessa esteira, a tentativa de se aplicar o mtodo da livre
pesquisa racional, da mesma maneira como o faziam as cincias fsicas ou naturais
para conhecer as leis da natureza, ao campo da tica, das leis morais, dos costumes
sociais e, sobretudo, das normas jurdicas.27
Essa metdica projeta-se e ressoa nas prprias Declaraes de Direitos do
sculo XVIII, consideradas produto da razo e enunciadoras de direitos captados
racionalmente da natureza humana. Nas palavras de Bobbio:
[...] o jusnaturalismo moderno, fruto do racionalismo matematizante aplicado
esfera da conduta humana [...] pretende, assim, ter condies de fixar, em
um sistema perfeito, de carter permanente, todos os direitos e deveres do
homem e do cidado. Da, as famosas declaraes que contm um elenco
28
bastante amplo de tais direitos e deveres.

Inmeros

pensadores

que

adotaram

essa

perspectiva

metodolgica

emprestam seus nomes ao que se chama hoje de Escola Clssica de Direito


Natural, destacando-se Hugo Grcio, Samuel Pufendorf, Cristian Thomasius,
Cristian Wolff, etc. Todavia, em observncia aos objetivos do trabalho, o estudo
voltar-se- aos pensadores que mais se destacaram e semearam o terreno para o
florescimento dos direitos humanos: Grcio e Pufendorf.29
Nesse sentido, h quem sustente, como o faz o jurista espanhol Jos
Martnez de Pisn, que [...] Grocio [...] y Pufendorf dejarn ya a finales del siglo XVII
bien codificada la teora de los derechos naturales y pudiera decirse que su
influencia se plasma en las revoluciones posteriores.30
Com efeito, o holands Hugo Grcio (1583-1645), considerado o pai do direito
natural e do direito internacional moderno, foi telogo e jurista, e seu pensamento
pode ser identificado como humanista cristo.

26

WELZEL, Hans. Diritto naturale e giustizia materiale. Trad. Giuseppe de Stefano. Milano: Giufr,
1965. p. 168. Traduo livre: Um racionalismo de nova espcie, orientado pela cincia da natureza
e por Descartes, foi a fora motriz da doutrina profana do direito natural.
27
Cf. BOBBIO, Norberto. Il diritto naturale nel secolo XVIII. Torino: Giappichelli, 1947. p. 11.
28
Cf. Id., 1997, p. 46.
29
Liniziatore del moderno giusnaturalismo fu Ugo Grozio. Sulle orme segnate dal Grozio Samuele
Von Pufendorf elabor un sistema completo di diritto naturale. Id. Op. cit., 1947, p. 13, grifo do
autor. Traduo livre: O fundador do jusnaturalismo moderno foi Hugo Grcio. Nas pegadas de
Grcio, Samuel Pufendorf elaborou um sistema completo de direito natural.
30
Derechos humanos: historia, fundamento y realidad. Zaragoza: Egido, 1997. p. 59. Traduo livre:
Grcio e Pufendorf deixaram j em finais do sculo XVII bem codificada a teoria dos direitos
naturais e pode-se dizer que sua influncia se plasma nas revolues posteriores.




Vivendo num contexto histrico permeado pelas guerras de religio, Grcio,


em sua obra prima De iure belli ac pacis, buscou um marco de convivncia pacfica
e de tolerncia religiosa, defendendo a humanizao da guerra e sua sujeio a um
direito natural, fundado na razo.
Contemporneo de Galileu, que fundou a autonomia do conhecimento fsicomatemtico, Grcio instituiu a autonomia do conhecimento do direito, ao estilo de
uma matematizao, posto que o considerava como algo que se define e vale
independentemente de qualquer experincia e realidade emprica, ou seja, como
uma espcie de aritmtica, que expressaria uma verdade universal que seria
verdade mesmo que no houvesse mundo nem homens.31
Para captar racionalmente o direito, Grcio dizia que no se devia recorrer
autoridade das Sagradas Escrituras, nem aos antigos pensadores, ou mesmo
jurisprudncia romana, mas sim observar a natureza humana. Assim, para Grcio os
princpios informadores da conduta humana derivam da prpria natureza do homem.
Dessa forma, a primeira observao que se impe que a natureza humana,
segundo o pensador holands, dotada de um appetitus societatis, ou seja, o
homem por natureza um animal social, razo pela qual natural e, portanto, justo,
o direito cujos princpios e normas busquem a conservao da sociedade.32
Por conseqncia, Grcio aduz que o que est em oposio a tal juzo
contrrio ao direito da natureza, vale dizer, da natureza humana e, por conseguinte,
injusto.33 E essa assero vlida por si s, ou seja, mesmo que no existisse Deus,
da mesma forma como dois e dois so quatro: O que acabamos de dizer teria lugar
de certo modo, mesmo que se concordasse com isso, o que no pode ser concedido
sem um grande crime, isto , que no existiria Deus ou que os negcios humanos
no so objeto de seu cuidado.34
neste ponto que se encontra o grande mrito de Grcio, segundo a anlise
de Antnio Manuel Hespanha: [...] Grcio tem a seu crdito o facto de ter, pela


31

Cf. CABRAL DE MONCADA, Lus Solano. Filosofia do direito e do estado. 2.ed. Coimbra:
Armnio Amado, 1955. v.1. p. 162-163.
32
Cf. BOBBIO, 1947, op. cit., p.15-16.
33
Cf. GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz (De jure belli ac pacis). Trad. Ciro Mioranza.
Iju: Uniju, 2004. v.1. p. 40.
34
Ibid., loc. cit. Esse Deus parece assim impotente, fantomtico. Ele est presente, mas totalmente
anexado pela razo. O verme da laicizao, ou do atesmo, est pois no fruto do racionalismo
moderno. HAARSCHER, 1997, op. cit., p. 131.




primeira vez, formulado, cautelosamente, a hiptese impissima de prescindir do


papel constituinte de Deus na formao de um direito de gnero humano.35
Da por que o recurso analogia com a matemtica: ela ilustra como o direito
no pode ser mudado nem mesmo por Deus,36 porquanto sua naturalidade
permanente no tempo e no espao, o que permite qualific-lo como um direito
imutvel, eterno e universal.
Aqui reside a contribuio do fundador do direito internacional para o
nascimento dos direitos humanos no sculo XVIII:
O mtodo dedutivo, influncia do raciocnio matemtico e geomtrico, o
que possibilita reta razo alcanar as regras invariveis da natureza
humana. essa idia que est na raiz das modernas Declaraes de
Direitos Humanos. Declara-se no o que oculto e imperceptvel, mas o
37
que de fcil acesso razo humana.

Samuel Pufendorf (1632-1694), jurista alemo, desenvolveu as premissas de


Grcio, concebendo o direito natural como um rgido e estruturado sistema racional.
Com sua obra De iure naturae et gentium, publicada em 1672, ele no s
determinou por um sculo os rumos da doutrina jusnaturalista, como ainda
estabeleceu as bases para a edificao das idias polticas do sculo XVIII, dando
ensejo ao nascimento dos direitos humanos.38
A clara separao do direito natural da teologia moral e a elevao do
jusnaturalismo ao status de cincia distinta das demais cincias da natureza
constituram-se em dois grandes objetivos pufendorfianos.39
No obstante, o seu maior legado foi a construo de um sistema de direito
natural, deduzido more geometrico de um nico princpio imanente natureza
humana, qual seja, o de conservao do indivduo, cuja observncia encontra-se
na promoo do instinto de sociabilidade, do qual deriva a idia de que os homens
so naturalmente livres e iguais.40
Assim, Pufendorf coloca em relevo no seu sistema de direito natural o que ele
denomina dignidade da natureza humana (dignitas naturae humanae), avanando
no estabelecimento de condies para a insurgncia dos direitos humanos:

35

HESPANHA, Antnio Manuel. Apresentao. In: GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz
(De jure belli ac pacis). Trad. Ciro Mioranza. Iju: Uniju, 2004. v.1. p. 15.
36
Cf. DENTRVES, 1972, op. cit., p. 66.


 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme A. de. Curso de filosofia do direito. So Paulo:
Atlas, 2001. p. 229.
38
Cf. WELZEL, 1965, op. cit., p. 196.
39
Cf. BOBBIO, 1947, op. cit., p. 31.
40
Cf. CABRAL DE MONCADA, 1955, op. cit., p. 184.



Lidea della dignit delluomo, fondata sulla libert morale, sta al centro del
sistema di diritto naturale di Pufendorf. Essa riempie col proprio contenuto
lidea di socialit, essa penetra il giudizio su tutti i rapporti giuridici, nel
sistema di Pufendorf, e, mediante la seriet morale della sua esposizione,
ha acceso e rafforzato i cuori del mondo dallora e del mondo successivo,
41
nella lotta per i diritti delluomo.

Posto isso, exsurge com clarividncia a importncia desses pensadores que,


por meio do mtodo dedutivo-racional, lograram xito na empresa de laicizao do
direito natural, libertando-o dos contedos tomista e teolgico que prevaleceram na
doutrina jusnaturalista da poca medieval. Com eles o direito natural passa a ser
considerado um conjunto de normas e princpios eternos, imutveis e universais
descobertos racionalmente da natureza do homem, o que se revelou fundamental
para o nascimento dos direitos humanos no sculo porvindouro.

2.2.2 Locke, Rousseau e os direitos naturais

A doutrina moderna do direito natural, instituda por Grcio, que inaugurou o


processo de laicizao do jusnaturalismo, e desenvolvida por Pufendorf, dentre
outros pensadores, em um complexo e ordenado sistema de direitos naturais, foi
recepcionada pelos tericos do contratualismo, que buscavam teorizar a limitao do
poder poltico, cujo exerccio era o grande responsvel pela violao dos direitos e
da dignidade das pessoas quela poca.
Para que essa profana teoria do direito natural se consumasse como uma
construo racional, marcada pela afirmao do indivduo e, sobretudo, pela
reivindicao de direitos, podendo ser convertida em uma teoria da revoluo,42
fundamental se revelou a perspiccia, a agudeza de esprito ou mesmo a
sagacidade dos pensadores contratualistas, que perceberam a fora dos direitos
naturais frente ao desafio de superar a ordem estamental em vigor e, por
conseguinte, potencializaram os efeitos desses direitos ao conferir-lhes um espao
de destaque em suas doutrinas.


41

WELZEL, 1965, op. cit., p. 211. Traduo livre: A idia da dignidade humana, baseada na liberdade
moral, est no centro do sistema de direito natural de Pufendorf. Ela preenche com seu prprio
contedo a idia de sociabilidade, que penetra o juzo de todas as relaes jurdicas no sistema de
Pufendorf, o qual, atravs da seriedade moral de sua exposio, incendiou e reforou os coraes
do mundo de ento e do mundo posterior, na luta pelos direitos do homem.
42
Cf. DENTRVES, 1972, op. cit., p. 73.




Nessa esteira, as filosofias polticas contratualistas, nomeadamente as de


Locke e de Rousseau, partem da dicotomia estado de natureza/estado civil, pois
seus autores bem sabem que a hiptese racional de um estado de natureza, no qual
os indivduos possussem direitos naturais, era a [...] nica que poderia inverter
radicalmente a concepo secular segundo a qual o poder poltico, o poder sobre os
homens, o imperium, procede de cima para baixo e no vice-versa.43
Como se sabe, Thomas Hobbes (1588-1679), pensador do absolutismo,
constri seu contratualismo em sentido oposto, objetivando legitimar o poder
soberano das monarquias absolutistas. Para tanto descreve o estado de natureza
como aquele em que h a guerra de todos contra todos (bellum ominia contra
omnium), onde o homem, por titularizar direitos naturais liberdade e igualdade,
lobo do prprio homem, razo pela qual deve, contratualmente, transferi-los com
exceo do direito natural vida a um Estado artificialmente criado, o Leviat,
nico ente capaz de garantir a paz e a segurana inexistentes no estado pr-cvico.
Com isso, por propugnar a transferncia dos direitos naturais dos indivduos ao
Leviat, Hobbes no colaborou com o florescimento dos direitos humanos no sculo
XVIII.44
Diferentemente, o pensador ingls John Locke (1632-1704) colocou sua teoria
poltica a servio da limitao do poder poltico, ao condicion-lo ao respeito das leis
naturais, havendo, pois, entre ela e os princpios que inspiraram a tutela dos direitos
do homem pelo constitucionalismo do sculo XVIII uma relao direta.45 Com efeito,
em Locke o estado de natureza uma mistura de bem, traduzido nos direitos
naturais como a liberdade e a igualdade -,46 e mal, representado pela falta de um
juiz imparcial que canalizasse o exerccio pacfico desses direitos, de modo que a
funo do estado civil, contratualmente constitudo pelos indivduos, seria a de
conservar o bem e eliminar o mal, vale dizer, proteger o gozo seguro dos direitos

43

BOBBIO, 1992, op. cit., p. 94.


Conforme a lio de Bobbio, [...] Hobbes adota a teoria do direito natural no para limitar o poder
civil como far, por ex., Locke -, mas para refor-lo. Usa meios jusnaturalistas se nos
permitirmos tal expresso para alcanar objetivos positivistas. Id.,1997, p. 41.
45
Cf. LAFER, 1988, op. cit., p. 122.
46
Nas palavras do filsofo da poltica: O estado de natureza regido por um direito natural que se
impe a todos, e com respeito razo, que este direito, toda a humanidade aprende que, sendo
todos iguais e independentes [livres], ningum deve lesar o outro em sua vida, sua sade, sua
liberdade ou seus bens. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a
origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da
Costa. Petrpolis: Vozes, 1994. p. 84, grifo nosso.
44





naturais, instituindo um poder que no deixasse o julgamento ao sabor dos


interessados.47
Assim, em Locke o Estado surge com poderes limitados, configurando-se
desde j o modelo de Estado liberal - porquanto este entendido como um Estado
negativo, limitado, custdio -, tendo por funo primordial julgar imparcialmente, o
que d ensejo ao nascimento da figura do Estado de Direito, ou, melhor, do Estado
de Direito-lei.48 Por conseguinte, a parte mais importante da vida do homem se
desenvolve antes do Estado e fora do seu mbito, nas instituies econmicas e na
famlia,49 no devendo o Estado se preocupar com a situao econmica dos
indivduos, que devem observar as leis naturais da economia, nem com sua
educao, que incumbe famlia.
Todavia, o Estado deveria garantir o direito de propriedade, considerado por
Locke um direito natural, sagrado e inviolvel, tal como consta do art. 17 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e cujos desdobramentos
sero analisados a seguir.
Por fim, h que se registrar uma disfuno da teoria lockiana - sem se
olvidar a sua contribuio para a afirmao dos direitos naturais e o nascimento dos
direitos humanos - que reside na sua concepo do estado de natureza como
fenmeno histrico e real. Segundo o costa-riquenho Franz Hinkelammert, a teoria
de Locke, ao conceber a Amrica em estado de natureza, legitimou a expropriao
das terras dos povos indgenas, como tambm a escravizao, a tortura e o
massacre daqueles que se opuseram transformao do estado natural em civil.50
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), por sua vez, tambm colocou sua pena
a servio da limitao do poder poltico e, correlativamente, causa do
reconhecimento dos direitos humanos sob as vestes de direitos naturais.
O estado de natureza rousseauniano um estado de plena liberdade e
igualdade natural entre os homens. Nele se encontra o homem livre, manifestamente
bom, em pleno gozo da sua liberdade, at o advento da sociedade que provoca sua


47

Cf. BOBBIO, 1997, op. cit., p. 187.


Cf. Ibid., p. 223-224.
49
Ibid., p. 223.
50
HINKELAMMERT, Franz J. La inversin de los derechos humanos: el caso de John Locke. In:
HERRERA FLORES, Joaqun (Coord.). El vuelo de Anteo: derechos humanos y crtica da la razn
liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000. p. 79-113.
48




corrupo. Traduz essa idia com riqueza as famosas palavras do pensador suo:
O homem nasceu livre, e em toda parte se encontra sob ferros.51
Para superar essa situao, Rousseau prope a celebrao de um novo
pacto, ou melhor, de um contrato social a ser estabelecido conforme os ditames da
razo, a fim de se restabelecer as leis naturais por via das leis civis, refundando os
direitos naturais.
A sada que seu contratualismo prope, portanto, est na aproximao do
estado civil ao estado natural, vale dizer, na realizao pela vontade geral de
propostas imagem e semelhana das condies naturais de vivncia humana,
respeitando-se os direitos naturais dos homens que, apesar de encontrarem-se sob
ferros, nasceram livres e iguais. 52
E neste ponto reside sua contribuio para a histria de afirmao dos direitos
humanos: sua filosofia poltica busca encontrar uma forma de associao poltica
que proteja e potencialize os direitos naturais do homem.53
Isso posto, percebe-se, pelo menos no que diz respeito realidade europia,
que o jusnaturalismo moderno dos pensadores contratualistas lanou mo da lei,
entendida como pressuposto da liberdade (ser livre no obedecer seno s leis,
nas palavras de Voltaire) e como produto da vontade geral e da razo iluminista,
para a tutela dos direitos naturais:
Se o contratualismo moderno-iluminista no deixava de proclamar direitos
naturais como pressuposto e ponto de partida fundamentante do mesmo
contratualismo, e a revolucionria Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen de 1789 expressamente os enunciava, o certo que, alm do seu
relevo no assegurar a participao na representao poltica (que o voto
censitrio no deixaria todavia, uma vez ou outra, tambm de limitar), esses
direitos se pensavam assegurados atravs da lei (do direito-legalidade)
54
contratualisticamente constituda.

Assim, o direito se converteu em legalidade, ius e lex se identificam, o direito


passa a ser a lei e a lei que passa a dar validade aos direitos, de modo que o
contratualismo moderno, que partiu das idias jusnaturalistas para legitimar a
inverso da titularidade do poder poltico, chega ao legalismo, com base no qual se


51

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Rolando Roque da Silva. 4.ed. So Paulo:
Cultrix, [19--]. p. 21.
52
Cf. BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias polticas: contribuies para a histria das
idias polticas. So Paulo: Atlas, 2002. p. 190.
53
Cf. MARTNEZ DE PISN, 1997, op. cit., p. 67.
54
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema os modelos atualmente alternativos de realizao jurisdicional do direito.
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, v. 74, p. 5, 1998.




afirmaria, posteriormente, o positivismo jurdico e se desenvolveria o fenmeno da


codificao.55

2.2.3 Jusnaturalismo e Declaraes de Direitos do sculo XVIII: o nascimento


dos direitos humanos

As Declaraes de Direitos do sculo XVIII documentaram o nascimento dos


direitos humanos na Modernidade e plasmaram os ideais jusnaturalistas ao longo de
seus dispositivos. Concebidas como documentos escritos produto da razo
iluminista, elas simbolizam a positivao do direito natural.
Nesse sentido o diagnstico do jurista Joo Bosco da Encarnao: A
Declarao de Direitos Fundamentais a positivao do Direito Natural e por isso
declarao, ou seja, do que j se antecipa vontade. Habermas observa que
dclarer significa traduzir a ordre naturel em ordre positif.56
No por outra razo que as declaraes tiveram sua formulao textual com
o indicativo do verbo ser, em vez da forma dentica dever ser, passando-se a
idia de que os direitos naturais estavam sendo positivados.57
Assim, guisa de exemplo, enquanto a Declarao de Direitos do bom povo
da Virgnia de 1776 consigna em seu art. 1 que todos os seres humanos so, pela
sua natureza, livres e independentes, a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 estabelece, tambm em seu dispositivo inaugural, que os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
Fcil fica perceber que as idias dos tericos do jusnaturalismo racionalmoderno esto cristalizadas em ambas as declaraes.
Se a Declarao de 1776 do bom povo da Virgnia, assim como as outras
declaraes norte-americanas, foi juridicamente influenciada pelo Bill of Rights
ingls de 1689, filosoficamente destaca-se a recepo das idias de Locke,

55

Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 102-103.


ENCARNAO, Joo Bosco da. Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica. 3.ed.
Lorena: Stiliano, 1999. p. 28. Nessa esteira, Habermas esclarece que o ato pelo qual, tanto na
Frana como nos Estados Unidos da Amrica, realizou-se a positivao do direito natural, foi uma
Declarao de Direitos. Cf. HABERMAS, Jrgen. Derecho natural y revolucin. In: ______. Teoria y
praxis: estudios de filosofia social. Trad. Salvador Ms Torres. 2.ed. Madrid: Tecnos, 1990. p. 90.
57
Cf. NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista eletrnica de direito do
estado. Salvador, n. 4, out-dez, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso
em: 15 ago. 2007. p. 14.
56





Montesquieu e Rousseau.58 Hans Welzel lembra, ademais, que Pufendorf tambm


contribuiu historicamente com as declaraes de direitos norte-americanas,
sobretudo porque seu pensamento influenciou John Wise (1652-1725), o pai da
democracia americana, como os norte-americanos o chamavam.59
J a Declarao francesa de 1789, verdadeiro atestado de bito do Ancien
Rgime, recebeu influncia, notadamente, de Montesquieu e, sobretudo, de
Rousseau, considerado o pai espiritual da Revoluo Francesa.60
Todavia, muito embora o fundamento jusnaturalista seja compartilhado por
ambas, elas se distanciam no que concerne fora normativa que adquirem quando
se trata do problema da relao entre os direitos e a lei. Dessa forma, enquanto na
tradio norte-americana da common law, em cujo seio se encontra a Declarao da
Virgnia juntamente com as outras declaraes norte-americanas, os direitos so
anteriores ao governo, constituio e lei, no podendo por eles ser limitados ou
violados, na concepo francesa, da qual referncia a Declarao de 1789, os
direitos s existem atravs do Estado e a sua realizao e proteo se d pelo
legislador por meio da lei. Em sntese, enquanto a concepo dos direitos norteamericana pr-estatal, subjetivista e jurisdicional, a concepo francesa estatal,
objetivista e legislativa.61
Mesmo assim, as duas declaraes personificam a ideologia liberal e
individualista que, no sculo posterior, forneceu as bases para a construo do
Estado liberal de Direito ou Estado de Direito-lei.62 O art. 17 da Declarao de 1789,
que proclama a sacralidade e a inviolabilidade da propriedade, prova manifesta
dessa projeo da ideologia do liberalismo individualista nas declaraes.63
Essa elevao de um direito patrimonial ao status de direito humano
fundamental foi responsvel, segundo o italiano Luigi Ferrajoli, por duas opostas

58

Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 112. Nesse sentido, enquanto o j citado art. 1 plasmou as
concepes de Locke e Rousseau acerca da igualdade e liberdade dos homens por natureza, o
art.5 consagrou o princpio da tripartio dos poderes em homenagem a Montesquieu.
59
Cf. WELZEL, 1965, op. cit., p. 212. Carlos Igncio Massini Correas tambm pe em relevo o papel
de Pufendorf: Cf. Los derechos humanos en el pensamiento actual. 2.ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1994. p. 214-215.
60
Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 150-151. O art. 1 recepcionou a teorizao rousseauniana da
liberdade e igualdade natural dos homens, enquanto que o art. 6 diz, in verbis, que a lei
expresso da vontade geral. J o art. 16 acolheu a teoria da separao dos poderes de
Montesquieu.
61
Cf. ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 52-61.
62
Cf. MARTNEZ DE PISN, 1997, op. cit., p. 78.
63
Art. 17. Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela privado, a no
ser quando a necessidade pblica, legalmente verificada, o exigir de modo evidente, e sob a
condio de uma justa e prvia indenizao. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 159-160.





incompreenses e duas conseqentes operaes polticas: [...] la valorizacin de la


propriedad en el pensamiento liberal como derecho del mismo tipo que la libertad y,
a la inversa, la desvalorizacin de las libertades en el pensamiento marxista,
desacreditadas como derechos burgueses a la par de la propriedad.64
Nessa esteira, hodiernamente novas doutrinas liberais, ou neoliberais,
apropriam-se dessa mistura de elementos do jusnaturalismo e do liberalismo nas
Declaraes de Direitos do sculo XVIII, construindo teorias dos direitos humanos
acopladas ao mercado, com nfase aos direitos civis (excluindo-se os direitos
sociais), que passam a ser considerados os direitos do homem por excelncia, numa
clara perspectiva individualista. Buchanan, por exemplo, no distingue os direitos
humanos de quaisquer outros direitos: no pode haver nenhuma diferena entre
aqueles direitos que habitualmente so designados direitos humanos e aquela
espcie de direitos que se resumem sob a designao de propriedade.65 Robert
Nozick, por sua vez, conjectura que a propriedade o direito natural bsico que
permite ao homem ser dono de si mesmo, ou seja, desfrutar dos outros direitos.66 J
Richard Posner, em sua Anlise econmica do direito, projeta os atributos do direito
de propriedade aos direitos humanos, defendendo uma teoria dos direitos humanos
enquanto direitos de apropriao, cuja legitimidade est vinculada maximizao do
rendimento econmico.67
A defesa dos novos liberais de um modelo estatal mnimo, que garanta
apenas os direitos de liberdade em sentido negativo, ou de primeira gerao,
desemboca em um elitismo que se traduz na liberdade de poucos revelia de
muitos, o qual prontamente legitimado pela naturalizao das desigualdades scioeconmicas, apontadas como um dado inelutvel, inerente natureza das coisas,
perante o qual no tem sentido falar de justia ou injustia, porquanto o que
natural justo, levando at mesmo um liberal mais progressista como Ralf


64

FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo (Org.).
Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs et al. 3.ed. Madrid:
Trotta, 2007a. p. 29-30. Traduo livre: a valorizao da propriedade no pensamento liberal como
direito da mesma espcie que a propriedade e, inversamente, a desvalorizao das liberdades no
pensamento marxista, desacreditadas como direitos burgueses juntamente com a propriedade.
65
BUCHANAN, James apud CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 95.
66
Cf. MARTNEZ DE PISN, 1997, op. cit., p. 110.
67
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho e constitucin.
9.ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 155-157.





Dahrendorf a denunciar um certo cinismo em Hayek, eminente terico neoliberal, a


propsito de suas propostas pela melhora das condies de vida humana.68
Embora em nossa tradio jurdica a radical diferena de estrutura entre os
direitos humanos e os direitos patrimoniais tenha permanecido oculta pelo uso de
uma nica expresso, direito subjetivo, para designar duas categorias jurdicas
heterogneas, o que se deveu justaposio das teorias jusnaturalistas tradio
romanista-civilista levada a cabo pelo liberalismo, Luigi Ferrajoli demonstra que h
diferenas estruturais entre esses direitos, rechaando a identificao do direito de
propriedade com os direitos humanos: a) os direitos humanos, que Ferrajoli
denomina direitos fundamentais, so universais, includentes, base da igualdade
jurdica; os direitos patrimoniais so singulares, excludentes, base da desigualdade
jurdica; b) os direitos humanos so indisponveis, inalienveis, inviolveis,
intransigveis e personalssimos; os direitos patrimoniais so disponveis, alienveis
e negociveis; c) os direitos humanos tm seu ttulo na lei (juzo do qual este estudo
no compartilha), como se ver a seguir]; os direitos patrimoniais tm por ttulo atos
de tipo negocial.69

2.2.4 Crtica fundamentao jusnaturalista dos direitos humanos: a essncia


precede a existncia

De acordo com a fundamentao jusnaturalista os direitos humanos so


direitos naturais, ou seja, normas de conduta universais, pois vlidas para todos os
lugares, eternas, porque perduram por todos os tempos, e imutveis, porquanto
derivadas de uma fonte inaltervel, que podem ser captadas ou descobertas
racionalmente da natureza humana mediante um mtodo dedutivo ao estilo do
raciocnio matemtico ou geomtrico.
Assim, para os jusnaturalistas os direitos humanos no so fenmenos
histricos e dinmicos, porquanto esto inscritos na natureza humana, considerada
invarivel e plena, da qual basta deduzir as normas que naturalmente l se
encontram prontas e acabadas.

68

Cf. PREZ LUO, 2005, op. cit., p. 156; Cf. AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e
direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30.
69
Cf. FERRAJOLI, Luigi, 2007a, op. cit., p. 25 e 30-34.





Percebe-se, pois, que para os jusnaturalistas o direito e os direitos humanos


assumem as caractersticas ontolgicas do que Sartre denominou ser-em-si. Se o
em-si o ser que o que , para os adeptos da doutrina do direito natural, o direito
(e os direitos humanos!) o que natural, no se esquecendo que eles identificam o
natural com o justo. Assim, por ser um ser-em-si os direitos humanos seriam um
fenmeno opaco, pleno, macio e denso, que simplesmente , escapando
temporalidade e, conseqentemente, histria.
Nesse sentido, os direitos humanos so tomados como uma essncia ou
substncia que captada metafisicamente de uma natureza supostamente
permanente. E isso no sem razo. Qualquer grande concepo do direito e dos
direitos pressupe uma determinada viso do que seja o homem.70 Por conseguinte,
os direitos humanos assumem esses atributos porque a doutrina jusnaturalista, em
sentido oposto s filosofias da existncia, concebe o homem como ser cuja essncia
precede a existncia, ou seja, dotado de uma natureza invarivel, plena, pronta e
acabada, e no como ser que existencialmente jamais , mas sendo, existe sendo
e constri sua essncia a partir da sua existncia finita, temporal e situada
historicamente.
Se h mesmo uma natureza humana, como defendem os jusnaturalistas,
surge o problema das incongruncias que a doutrina do direito natural j produziu
acerca do que se mostra harmnico com a natureza do homem. Assim, ao longo da
histria do pensamento jusnaturalista j se considerou conforme natureza humana
a escravido ao mesmo passo que a liberdade. Com efeito, enquanto para Locke,
Rousseau e Kant a liberdade era um direito natural, para Aristteles o que se
mostrava natural era a escravido.71 Nessa esteira, Bobbio descreve as idias
defendidas paradoxalmente em nome da natureza humana:
[...] sombra do direito natural, diferentes mximas morais tm sido
propostas, s vezes em oposio, defendendo ora a escravido e a
conquista colonial, ora a liberdade e as guerras de liberao nacional e
colonial; ora a propriedade privada, ora a propriedade coletiva; ora a
obedincia lei do soberano, mesmo quando injusta, ora a desobedincia


70

Cf. ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 105.


Cf. BOBBIO, 1997, op. cit., p. 55. Diz o estagirita: [...] s so escravos os que foram destinados
escravido pela natureza. ARISTTELES. Poltica. Trad. Roberto Leal Ferreira. 2.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 16. Ironicamente noticia-se que no sculo XIX o direito natural fora
invocado pelos tribunais brasileiros em inmeras decises que davam procedncia a aes de
liberdade com as quais os escravos demandavam sua libertao. Cf. FERNANDES, Pdua. A
superstio da lei e a reforma social: a construo do princpio da liberdade na jurisprudncia
brasileira do sculo XIX. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. (Org.). Histria e mtodo em
pesquisa jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 102-104.

71




civil; ora o regime feudal e sua hierarquia, ora o regime burgus e sua
ordenao puramente formal, ora o regime socialista dos antigos
72
socialistas utpicos e sua organizao comunitria.

Por conseguinte, percebe-se que a natureza um livro de enigmas que cada


um decifra ao seu modo, j que no h idia que j no tenha encontrado apoio na
lei natural deduzida da natureza humana.73
Ademais, ao preconizar uma ordem racional universal, na qual tudo est
previsto, embora no descoberto e determinado, a doutrina do direito natural faz
perecer a autonomia e a liberdade humanas, porquanto aos sujeitos cabe apenas a
realizao da ordem de valores ditos naturais, perdendo sentido a idia de direitos
humanos, na medida em que eles visam declaradamente consoante o art. XXIX da
Declarao de 1948 - possibilitar a qualquer pessoa, pelo simples fato de s-lo, o
livre desenvolvimento da sua personalidade em comunidade.74 Luminosa a este
respeito a lio de Camus: No posso entender o que seria uma liberdade dada
por um ser superior.75
Outrossim, o jusnaturalismo assevera que os direitos humanos so direitos
naturais e, conseqentemente, universais, eternos e imutveis, vale dizer, em
sentido sartreano, dotados da firmeza, plenitude e rigidez do ser-em-si, com a iluso
de que basta demonstr-los, tornando-os inquestionveis e irresistveis, para que
seja assegurada a sua realizao.76 Todavia, o destino comum a todos esses
direitos, que existem abstrata e idealisticamente, mas no em ao ou
fenomenicamente na conduta dos homens de carne e osso, sobretudo, na conduta
dos juristas externadas em atos jurisdicionais, tornarem-se peas de museu, tal
qual ocorreu com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
exibida em um quadro figurativo no romance de Sartre A nusea.77

72

BOBBIO, 1997, op. cit., p. 59-60.


Cf. Ibid., p. 54-56.
74
Tanto a concepo naturalstica do Homem como a doutrina jusnaturalista tradicional pretendem
excluir aqui totalmente a vontade ou confiar-lhe apenas um papel de importncia secundria. Para a
primeira das concepes, a vontade humana causalmente determinada. Para a segunda,
vontade apenas compete a realizao da ordem querida por Deus ou a ordem racional, actuando
em conformidade com uma hierarquia de valores preconhecida que deve realizar. MACHADO,
Joo Baptista. Antropologia, existencialismo e direito. In: ______. Obra dispersa: filosofia do direito,
direito pblico, outros. Braga: Scientia Iuridica, 1993. p. 109.
75
CAMUS, Albert. O mito de Ssifo. Trad. Ari Roitman e Paulina Watch. 4.ed. Rio de Janeiro:
Record, 2007c. p. 68.
76
Cf. BOBBIO, 1997, op. cit., p. 22-23.
77
A personagem Roquentin passa pelo quadro e comenta com ironia: O que aquelas telas escuras
ofereciam a meus olhos era o homem repensado pelo homem, com a mais bela conquista do
homem como nico ornamento: o buqu dos Direitos do Homem e do Cidado. Admirei sem
reservas o reino humano. SARTRE, Jean-Paul. A nusea. Trad. Rita Braga. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2006. p. 116.
73





Em realidade, os direitos naturais apresentam-se como direitos desarmados.78


Isso porque, eles nada mais so do que elementos de um projeto normativoaxiolgico e racional, fundado em axiomas naturais com uma pretenso tica, no
sendo, portanto, autnticos direitos. Conforme as lies de Castanheira Neves:
[...] a essncia no comprova nem garante a existncia: o direito no o
(no direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico
modo-de-ser. Para que o direito possa se reconhecer como tal no basta
sua intencionalidade normativa, h que revelar-se determinante dimenso
da prxis desde logo em termos de vinculante validade para a aco ou
79
inter-aco.

Alm disso, a concepo dos direitos do homem como direitos naturais, ahistricos, dedutveis da natureza humana, acaba por se revelar em um parapeito de
proteo contra a angstia do homem-jurista, que no ter de escolher os valores e,
logicamente, construir os direitos, j que eles se encontram prontos e acabados na
natureza humana, cabendo to somente metafisicamente capt-los ou descobri-los,
o que se revela prejudicial tutela dos direitos por duas razes: dissimulao da
responsabilidade dos juristas na construo dos direitos e ausncia de proteo a
direitos que supostamente no seriam naturais (argumentao de que se valem
autores indiferentes aos direitos sociais).80
O prprio Kelsen denuncia a m-f jusnaturalista:
[...] a deciso da questo de saber o que justo e o que injusto depende
da escolha da norma de justia que ns tomamos para base do nosso juzo
de valor e, por isso, pode receber respostas muito diversas; significa que
esta opo apenas pode ser feita por ns prprios, por cada um de ns, que
nenhum outro nem Deus, nem a natureza, nem ainda a razo como
autoridade objetiva pode faz-la por ns. [...] Elas [as doutrinas
jusnatutalistas] no poupam o indivduo, no o libertam da responsabilidade
de escolha. Porm, cada uma destas doutrinas jusnaturalistas d ao
indivduo a iluso de que a norma de justia que ele escolhe ou pela qual
81
opta provm de Deus, da natureza ou da razo.


78

Cf. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. 3.ed. Milano: Edizioni di


Comunit, 1977. p. 164.
79
CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 25.
80
A abstrao e o idealismo da concepo jusnaturalista dos direitos humanos negligencia os
problemas histrico-reais dos homens concretos carentes de direitos: [...] privilegiando
excessivamente o papel da razo, [o jusnaturalismo moderno] elaborou um sistema de pensamento
jurdico fechado em si mesmo, dentro da concepo de um direito supra-social, desligado das
condies em que o homem efetivamente vive e se associa e, por isso mesmo, alienado da
realidade social. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto,
mtodo. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 135-136, destaque nosso.
81
KELSEN, Hans. O problema da justia. Trad. Joo Baptista Machado. 4.ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 114-115, grifo nosso.





Entretanto, a pretenso dessas evidncias metafsicas de que se alimentou o


jusnaturalismo est caduca e filosoficamente superada,82 de modo que os direitos
humanos no so descobertos ou captados, em termos de uma razo terica, mas
existencialmente construdos, consoante uma razo prtica.83
Na verdade, conforme adverte o professor Luiz Fernando Coelho, a natureza
humana entendida como uma essncia previamente dada uma fico, no
havendo sentido em se pensar em direitos naturais imutveis fundados na essncia
do homem,84 j que, tendo-se em vista que o homem existe, um projeto, um devir,
condenado a ser, a fazer-se, a construir sua essncia e, portanto, a dar-se uma
natureza, o direito e os direitos humanos acompanham esse processo, constituindose em um produto histrico-cultural dessa praxis humano-existencial.


82

Alessandro Passerin DEntrves leciona que Hegel promove a derrocada do jusnaturalismo, tanto
na teoria jurdica, quanto no plano da poltica. Cf. DENTRVES, 1972, op. cit., p. 92-93.
83
Cf. CASTANHEIRA NEVES, 1998, op. cit., p. 32 e 35-36.
84
COELHO, Luiz Fernando. Existencialismo e direito e outros ensaios. Curitiba: Ltero-tcnica,
[19--]. p. 27-28.




2.3 Positivismo jurdico: o ius subjugado pela lex

Em reao fundamentao jusnaturalista das Declaraes de Direitos do


sculo XVIII insurgiram-se importantes correntes filosficas e jusfilosficas no sculo
XIX, cujo ponto de partida, comum a todas elas, muito embora estivessem
lastreadas em diversos pontos de vista, consistiu na refutao do direito natural,
objetivando-se encontrar um fundamento para o direito diverso da natureza do
homem.
Destaca-se nesta empreitada a perspectiva utilitarista de Jeremias Bentham,
para quem os direitos naturais jamais existiram, na medida em que o direito
produto da autoridade do Estado (non veritas sed auctoritas facit legem), a qual deve
obedecer ao princpio da utilidade, expresso na frmula a felicidade do maior
nmero.85
Digna de nota tambm se revela a postura historicista, seja na verso mais
estritamente jurdica da Escola Histrica do Direito o historicismo jurdico
capitaneada por Savigny, de acordo com a qual o direito deriva do esprito do povo
(volksgeist) e, por conseguinte, cada povo tem o seu direito, de modo que a idia de
um direito universal mostrar-se-ia como uma contradio em termos; seja na verso
filosfica de Hegel, que defende que liberdade e igualdade no so algo dado pela
natureza, mas, ao contrrio, um produto e resultado da conscincia histrica.86
Finalmente, o positivismo jurdico revelou-se a mais radical dentre as
vertentes que se propuseram a minar as bases do edifcio do direito natural, o que
fez com que dominasse hegemonicamente a histria do pensamento jurdico no
sculo XIX, culminando na sofisticao cientfica impressa corrente pelo gnio de
Hans Kelsen, at a sua crise no ps-guerra do sculo XX,87 conforme a anlise
empreendida a seguir.


85

Cf. BOBBIO, 1992, op. cit., p. 126; Cf. MASSINI CORREAS, 1994, op. cit., p. 47-81.
Cf. BOBBIO, 1992, op. cit., loc. cit.
87
A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente expresso no pensamento de
Kelsen. Por isso podemos considerar este autor como o clmax do movimento juspositivista, depois
do que comea sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise. Id. O positivismo jurdico: lies
de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos Rodrguez. So Paulo: cone,
1995. p. 198.
86





2.3.1 O positivismo jurdico do sculo XIX: os direitos domesticados pela lei

Enquanto o jusnaturalismo dualista, admitindo a convivncia do direito


natural com o direito positivo e, logicamente, propugnando pela superioridade
daquele diante deste, o positivismo jurdico monista, ou seja, uma teoria que
admite com exclusividade to somente o direito positivo, o direito posto, de sorte a
expulsar da juridicidade qualquer manifestao suprapositiva.88
Desde j importante assentar, guisa de prevenir quaisquer equvocos,
que a expresso positivismo jurdico no deriva da locuo positivismo em
sentido filosfico, tal como cunhada por Augusto Comte, mas sim da locuo direito
positivo contraposta, desde Plato e Aristteles, a direito natural.89
O contexto histrico em que essa corrente do pensamento jurdico surgiu
relaciona-se formao do Estado Moderno, junto a qual passa a ter curso um
processo de monopolizao da produo jurdica por parte desse mesmo Estado,
em clara reao ao modelo de juridicidade da sociedade medieval, que admitia a
convivncia de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos dispostos por diferentes
agrupamentos sociais.90
Nesse percurso de monopolizao da criao da juridicidade pelo Estado,
revelou-se fundamental o papel desempenhado pelo movimento da codificao,
destacando-se nessa esteira o famoso Cdigo Civil francs de 1804 (Cdigo de
Napoleo), com o qual se inicia, verdadeiramente, a histria do pensamento
juspositivista.
Isso porque, a codificao permite a recepo pelo positivismo jurdico de um
importante legado jusnaturalista, qual seja, a idia do direito enquanto sistema. De
fato, a codificao terminou por constituir-se em ponte involuntria entre o
jusnaturalismo e o positivismo jurdico, de modo que [...] transposta e positivada
pelos cdigos e pelas constituies a viso jusnaturalista de um Direito racional e
sistemtico, foi perdendo significado a idia de outro Direito que no o Direito do
Cdigo e da Constituio.91

88

Cf. BOBBIO, 1977, op. cit., p. 128. Para o positivismo jurdico, portanto, somente o direito positivo
direito e todo o direito positivo direito. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico. So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 103.
89
Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 15-16.
90
Cf. Ibid., p. 26-27.
91
LAFER, 1988, op. cit., p. 38-39. O jusnaturalismo moderno-iluminista preparou, desde os meados
do sc. XVIII, e consumou-se, a partir de 1794 (a data do Cdigo prussiano), na codificao. Os





Na anlise do crtico francs Michel Miaille, essa mudana de perspectiva no


pensamento jurdico no ocorreu por acaso:
O jusnaturalismo correspondia, sobretudo no final do sculo XVIII, teoria
de que necessitava a burguesia ascendente para criticar a feudalidade e
transformar a sociedade que se opunha ainda sua dominao. O
positivismo ser, a partir da codificao napolenica (de que uma
manifestao e no uma causa), a teoria de que tem necessidade uma
burguesia que se tornou dominante no sistema sociopoltico. Depois da
92
escola da crtica [jusnaturalismo racional] segue-se a da exegese!

Essa suplantao do pensamento jusnaturalista - que dominou a seara da


reflexo jurdica at o sculo XVIII - pelo incipiente positivismo jurdico no incio do
sculo XIX, projetou reflexos na concepo e, conseqentemente, fundamentao
dos direitos humanos, com grandes implicaes, evidentemente, na forma de tutela,
proteo e realizao desses direitos.
Com efeito, os direitos do homem que nasceram sob as vestes de direitos
naturais, ou seja, direitos imutveis, eternos e universais, derivados da natureza
humana e titularizados pelo homem em geral, passam, no sculo XIX, a ser
concebidos como direitos fundamentais, vale dizer, direitos positivos particulares,
cuja titularidade restringia-se aos cidados dos respectivos Estados com cujo poder
os direitos eram criados e tutelados.
Em seu combate ao idealismo abstrato ou metafsico do jusnaturalismo
racional, o positivismo jurdico no reconhece direitos que se encontram para alm
do direito que posto pelo Estado. O direito, por conseguinte, passa a ser
identificado com a lei, convertendo-se na legalidade, vale dizer, consoante as lies
de Castanheira Neves, o ius se resume lex.93 Pelo menos no que se refere
tradio da civil law, ou seja, concepo francesa dos direitos humanos, levandose em conta a antpoda concepo norte-americana, a lei que d validade aos
direitos do homem, de modo que eles existem e so garantidos por meio da lei.
Na Frana, a radicalizao desses postulados foi organizada em torno de
uma verdadeira escola, a Escola da Exegese, tambm conhecida como Escolstica
Jurdica, Escola dos Glosadores, Escola Napolenica ou Escola Burguesa, cujo culto
lei, simbolicamente traduzido no brocardo dura lex, sed lex, sacralizado de

Cdigos iluministas, e mesmo o ps-revolucionrio Code civil francs de 1804, outra coisa no
foram, fundamentalmente, do que a consagrao dos sistemas racionalmente construdos pelo
jusnaturalismo moderno-iluminista em positivo-codificados sistemas legistativos. CASTANHEIRA
NEVES, 2003, op. cit., p. 26.
92
MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. Trad. Ana Prata. 2.ed. Lisboa: Estampa, 1994. p.
44, destaque nosso.
93
Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 102-103.




modo a dot-la dos atributos da oniscincia, j que preveria todas as formas de


relaes humanas; da onipotncia, porquanto resolveria todos os conflitos advindos
da coexistncia humana; da justeza e legitimidade, na medida em que o justo
identificado com o legal; e, por fim, da clareza e sentido unvoco, razo pela qual o
juiz no passa de uma boca atravs da qual fala a lei, traduzindo a vontade do
legislador.
Congruente com os reclames de um Estado liberal de Direito, ou, melhor, de
um Estado de Direito-lei ou Estado de Direito-legislativo, essa perspectiva, que
identifica o ius com a lex e submete todas as fontes do direito lei, adotando uma
espcie de lgicentrisme, coloca o problema da tutela e realizao dos direitos
unicamente na figura do legislador, de modo que a fora dos direitos nada mais do
que a fora da lei.94
Soberana, portanto, a lei e no os direitos. Os direitos, a justia, enfim, a
juridicidade reduz-se ao que dispe a lei. Os direitos dependem, portanto, da lei e
essa submisso tem relevantes implicaes prtico-jurisdicionais:
No tuvo lugar, pues, el sometimiento de la ley al control de los derechos
sino que, al contrario, se produjo el control de legalidad de los derechos,
cuya verdadera Constitucin jurdicamente operante no fue la Dclaration,
sino el Code civil, no en vano denominado con frecuencia la Constitucin
95
de la burguesa liberal.

Da porque para a fundamentao juspositivista, [...] os direitos humanos


seriam um produto que emana da fora do Estado atravs do seu processo de
legitimao e reconhecimento legislativo, e no o produto ideal de uma fora
superior ao poder estatal, como Deus ou a razo humana, de modo que cada
direito somente existe quando est escrito nas leis.96
Fazendo eco com Norberto Bobbio:
Para o positivismo jurdico os supostos direitos naturais no so mais do
que direitos pblicos subjetivos, direitos reflexos do poder do Estado, que
no constituem um limite ao poder do Estado, anterior ao nascimento do
prprio Estado, mas so uma conseqncia pelo menos na reconhecida e
clebre doutrina de Jellinek da limitao que o Estado impe a si
97
mesmo.


94

Cf. ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 52-53.


Ibid., p. 53. Traduo livre: No teve lugar, pois, a submisso da lei ao controle dos direitos, mas
sim, ao contrrio, produziu-se o controle de legalidade dos direitos, cuja verdadeira Constituio
juridicamente operante no foi a Declarao [de 1789] e sim o Cdigo Civil [de 1804], no em vo
denominado com freqncia a Constituio da burguesia liberal.
96
DORNELLES, Joo Ricardo W. O que so direitos humanos?. So Paulo: Brasiliense, 1989. p.
17.
97
BOBBIO, 1992, op. cit., p. 127.
95




De fato, a juspublicstica europia do sculo XIX passa a conceber os direitos


do homem como elementos constituintes do ordenamento jurdico, motivo pelo qual
eles passam a gozar do status de direitos pblicos subjetivos, dependendo, para
tanto, da benevolncia do Estado, em virtude de cujo poder esses direitos podero
ou no vir a serem criados e protegidos. Sob a indumentria de direitos
fundamentais, os direitos humanos, por conseguinte, deixam de ser direitos do
homem ou da pessoa em geral, para serem, to somente, direitos daqueles homens
que estejam vinculados juridicamente a um Estado, vale dizer, os direitos do homem
transmutam-se em direitos do cidado.
Por essa razo, o juspositivismo, ao reagir aos exageros da concepo
jusnaturalista de busca de um fundamento ontolgico absoluto para os direitos
humanos, reputa intil e, portanto, irresolvel, a tentativa de fundamentao desses
direitos, conclamando o jurista a ater-se to somente dogmtica do direito posto,
conforme leciona o jurista espanhol Antonio Enrique Prez Luo:
[...] para el positivismo jurdico, que descarta la posibilidad de establecer
premisas racionales para justificar los derechos humanos, la tarea a realizar
se circunscribe al anlisis de las tcnicas formales de positivacin, a travs
de las cuales estos derechos alcanzan rango normativo en los
98
ordenamientos jurdicos de los distintos sistemas polticos.

Na verdade, o positivismo jurdico efetua uma contrafundamentao dos


direitos do homem, na medida em que coloca um parntesis na reflexo filosfica
acerca dos direitos humanos.99 Com efeito, o positivismo jurdico interditou o
caminho da busca de qualquer fundamento do direito e dos direitos, assim como
marginalizou, relegando a um plano secundrio, o problema da justia.
E isso no foi um acontecimento fortuito. Um rpido exame do contexto
cultural em que se desenvolveu esta corrente do pensamento jurdico permite
visualizar com clarividncia a confiana no progresso e no desenvolvimento
cientfico reinante poca, chegando, por vezes, a uma crena determinista da
histria e do mundo,100 o que, ao ser transposto para o plano do direito, faz com que
o complexo fenmeno jurdico seja examinado apenas por meio de um exerccio
descritivo, consoante o que era exigido pelo cientificismo em voga, tornando-se,

98

PREZ LUO, 2005, op. cit., p. 138, grifo do autor. Traduo livre: Para o positivismo jurdico, que
descarta a possibilidade de estabelecer premissas racionais para fundamentar os direitos humanos,
a tarefa a realizar circunscreve-se anlise das tcnicas formais de positivao, atravs das quais
estes direitos alcanam dignidade normativa nos ordenamentos jurdicos dos distintos sistemas
polticos.
99
Cf. CASTAN TOBEAS, Jos. Los derechos del hombre. Madrid: Reus, 1969. p. 49.
100
Cf. MELGAR, Plnio Saraiva. Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do
pensamento moderno-iluminista. Coimbra: Ed. Coimbra, 2003. p. 102-103.




pois, o trabalho com a juridicidade de per si propiciador de riqussimas


possibilidades - uma seca, pobre e inspida cincia da legislao positiva.
D-se, neste perodo, o que o jusfilsofo alemo Gustav Radbruch constatou
em um diagnstico que se tornou famoso: a eutansia da filosofia do direito.
Atravs do positivismo jurdico, que imperou hegemnico durante o sculo XIX, cuja
inteno decididamente antimetafsica e, conseqentemente, antifilosfica, era
resultado natural de seu fetichismo cientificista, a filosofia do direito se viu superada
pela cincia do direito e presenciou o nascimento da teoria geral do direito:
[...] o anterior objectivo da filosofia do direito convertia-se agora em teoria da
cincia do direito (em reflexo apenas sobre a sua epistemologia e a sua
metodologia) e o lugar intencional que pretendera ser o seu (a reflexo do
ltimo nvel) seria ocupado pelo estrato mais abstracto da cincia do direito
101
a Teoria Geral do Direito.

Em linhas gerais, os pontos fundamentais deste modelo de juridicidade foram


muito bem traados por Norberto Bobbio: a) quanto ao modo de abordar ou de
encarar o direito: considera o direito como um fato e no como um valor, razo pela
qual a validade do direito se funda em uma estrutura formal e o jurista, ao trabalhar
com o fenmeno jurdico, deve abster-se de formular juzos de valor; b) quanto
definio do direito: define o direito em funo do elemento de coao; c) quanto s
fontes do direito: a legislao assume a posio de fonte preeminente do direito; d)
quanto teoria da norma jurdica: considera a norma jurdica como um comando; e)
quanto teoria do ordenamento jurdico: sustenta a coerncia e completude do
ordenamento jurdico; f) quanto ao problema da interpretao: propugna uma teoria
da interpretao mecanicista, de sorte a considerar o juiz uma espcie de rob ou
calculadora eletrnica; g) quanto obedincia: teoriza em torno da obedincia
absoluta da lei enquanto tal.102
Destacando-se o aspecto metodolgico, pode-se dizer que o positivismo
jurdico assimilou do jusnaturalismo a sistemtica axiomaticamente conceitual e
dedutiva com que a corrente do direito natural elaborou sua dogmtica,
considerando da mesma forma que esta o direito como um objeto. Todavia,
enquanto o jusnaturalismo o tinha por objeto porque pressuposto e fundado em
entidades ontolgicas (a natureza em geral physis -, ou a transcendncia divina)
ou antropolgicas (a natureza do homem), o juspositivismo considerava o direito
como objeto porquanto tomava este como j posto pela deciso poltica e afirmava

101
102

Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 31, grifo do autor.


Cf. BOBBIO, 1995, op. cit., p. 131-134.




que esse direito imposto seria unicamente o direito ao qual o jurista deveria observar
e obedecer.103
Ao legislador, conforme j visto anteriormente, competia a criao do direito,
ou, melhor, da lei, muito embora esta assumisse por si s o status da juridicidade
como um todo, ao passo que ao juiz ou ao jurista em geral estava reservada a
melanclica tarefa de aplicao do direito.104 A legislao, portanto, era o momento
criativo do direito, enquanto que a jurisprudncia era o momento terico ou
cognoscitivo de um direito preexistente, j dado, pronto e acabado.
Assim, em decorrncia dessa concepo do direito como objeto, somada ao
fato de que pensamento jurdico encontrava-se relegado a uma inteno teortica, a
deciso jurdica fora reduzida a um conhecimento, de modo que o jurista, posto que
trabalhava com um direito j preexistente, decidia conhecendo.105
Reinava uma espcie de platonismo de regras, consoante a explicao de
Castanheira Neves, tendo-se em vista que as prescries jurdicas eram tidas como
entidades auto-significantes, ou seja, continham em si a sua significao, de
maneira que conhecer a significao era condio suficiente para a aplicao do
direito.106
No obstante este modelo de juridicidade ter sido teorizado e praticado nos
quadrantes do Estado de Direito-lei do sculo XIX, o que justifica o emprego da
forma verbal pretrita nos juzos que acima foram tecidos, ele ainda sobrevive
anacronicamente disseminado no imaginrio e na praxis, ou, melhor, praxe dos
juristas em pleno sculo XXI, ainda que tenha sofrido algumas adaptaes.
No de se estranhar, por conseguinte, que ainda hoje os juristas so
costumeiramente designados como operadores ou aplicadores do direito, o que
denota a adeso, ainda que inconsciente, ao modelo positivista de juridicidade,
segundo o qual o fenmeno jurdico criado pelo legislador e, por j estar dado,
pronto e acabado, aplicado e operado por advogados, defensores pblicos,
promotores de justia e juzes de direito.
Esse fenmeno bem explorado por Gustavo Zagrebelsky:
Si el positivismo jurdico todava no ha sido abandonado ni en la teora ni en
la prctica jurdica del tiempo presente, y si los juristas continan


103

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra:


Ed. Coimbra, 1993. p. 50-52.
104
Cf. Ibid., p. 17.
105
Cf. Ibid., p. 50.
106
Cf. Ibid., p. 19.



considerando su labor bsicamente como un servicio a la ley, aunque
integrada con la ley constitucional, no es porque an pueda ser vlido en la
107
nueva situacin, sino porque las ideologas jurdicas son adaptables.

Da que, no que concerne adaptao desse modelo, assiste-se hoje a uma


espcie de predileo por um positivismo constitucional. Os direitos do homem que
nasceram naturais e tornaram-se fundamentais, sendo, por essa razo, subjugados
pela lei, que lhes fornecia a prpria condio jurdica de validade, exercendo o Code
civil, revelia das constituies, o papel de verdadeira Carta Magna dos direitos,
passam a ser domesticados pela constituio.
Nesta mutao positivista, em que h a evoluo do Estado de Direitolegislativo para o Estado-de-Constituio, a constituio quem d o sentido ltimo
do

direito

ponto

de

juridicidade

acabar

por

identificar-se

com

constitucionalidade. Por conseqncia, o problema do fundamento de validade do


direito e dos direitos resolvido simplificadoramente se recorrendo a esta mesma
constituio, que passa a exercer uma funo constitutiva dos direitos humanos,
ocupando o status de sede privilegiada de proclamao desses direitos. Isso
significa, em outras palavras, a subordinao da prpria existncia dos direitos do
homem constituio.108
Por encontrar-se grande parte dos estudiosos dos direitos humanos quedada
nesta perspectiva, conscientemente ou no, ganha relevo o problema de delimitar-se
a posio que assumem os tratados e convenes internacionais de direitos
humanos em face da constituio, havendo autores que defendem um status de lei
ordinria, enquanto outros defendem a natureza constitucional e, ainda, uma
incipiente posio que postula, recorrendo-se doutrina alem, o estado supralegal
desses instrumentos normativos. H tambm uma vertente minoritria que defende
um carter supraconstitucional desses tratados e convenes, razo pela qual no
partilha, obviamente, do que se pode chamar de positivismo constitucional. De

107

ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 41. Traduo livre: Se o positivismo jurdico, todavia, no foi
abandonado nem na teoria e nem na prtica jurdica do tempo presente, e os juristas continuam
considerando seu trabalho basicamente como um servio lei, ainda que integrada com a lei
constitucional, no porque ainda possa ser vlido na nova situao, mas sim porque as ideologias
jurdicas so adaptveis.
108
Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 107-113. Nesse sentido, o professor portugus
explica que a juridicidade no se resume constitucionalidade e a constitucionalidade no pode ser
fundamento normativo de si prpria sob pena de cair-se no positivismo. Assim, ao refletir sobre a
invocao do poder constituinte para a resoluo da questo da validade normativo-jurdica da
constituio, o jusfilsofo assevera que, procedendo-se dessa forma, [...] a validade volta a
confundir-se com a postulada legitimidade de um poder, e o direito remetido, atravs da
constituio, para o poder poltico ter de conformar-se de novo com a sua compreenso positivista
um positivismo agora j no de simples legalidade, mas no menos um positivismo
constitucional. Ibid., p. 110.




qualquer modo, conforme se ver mais frente, a problemtica perde o sentido


remanescendo, porm, para a jurisdio constitucional, mais precisamente, para o
controle de constitucionalidade - diante da fundamentao existencial dos direitos
humanos e suas implicaes metodolgicas, j que o que importa no a posio
assumida pelos instrumentos que albergam os direitos do homem em face da
constituio, mas a norma mais favorvel ao sujeito humano existente titular do
direito no caso concreto, independentemente do local em que este direito esteja
consignado.
Em linhas gerais, valendo-se de uma metfora do jusfilsofo norte-americano
Ronald Dworkin, est traado o esqueleto do positivismo jurdico, no se olvidando
que a carne distribuda diferentemente por diferentes positivistas e alguns chegam
mesmo a rearranjar os ossos.109 Assim, embora se reconhea a importncia de
positivistas como John Austin e Hebert Hart, sobretudo nas veredas da common law,
opta-se por examinar, a seguir, ainda que rapidamente, o pensamento de Hans
Kelsen, intentando-se compreender como este eminente jurista procedeu a essa
distribuio e rearranjo, para estabelecer as implicaes da adoo da teoria pura
do direito para a tutela dos direitos humanos.

2.3.2 O normativismo de Hans Kelsen: horizontes de uma teoria pura dos


direitos humanos
O ponto de vista do conhecimento
puro contraditrio: s existe o
ponto de vista do conhecimento
comprometido.
[...]
Um
conhecimento puro, com efeito, seria
conhecimento sem ponto de vista,
logo, conhecimento do mundo
situado, por princpio, fora do
mundo. [...] O conhecimento s pode
ser surgimento comprometido no
determinado ponto de vista que
somos
(Jean-Paul Sartre, O ser e o nada:
ensaio de ontologia fenomenolgica)


109

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 29.




Hans Kelsen (18811973), eminente jurista austraco, talvez o maior jurista do


sculo XX, foi para alguns um divisor de guas.110 Isso porque, com extremo rigor
metodolgico e profunda coerncia lgica logrou alcanar o objetivo a que se props
de conferir um carter cientfico ao estudo do fenmeno jurdico, purificando a teoria
do direito, que se encontrava contaminada pelo sincretismo metodolgico no incio
do sculo XX.
J no prefcio primeira edio de sua Teoria pura do direito, Kelsen assenta
que busca desenvolver uma teoria jurdica purificada de toda a ideologia poltica e
de todos elementos da cincia natural, com vistas a se elevar a teoria do direito
altura de uma genuna cincia, permeada pela objetividade e exatido.111 Partindo de
pressupostos neokantianos, dentre os quais o de que o objeto determinado pelo
mtodo, Kelsen diz que pretende responder questo o que e como o direito?,
no lhe importando a questo de saber como deve ser o direito ou como ele deve
ser feito, j que procura fazer cincia jurdica e no poltica do direito.112
O material emprico ao qual ele aplica essa metodologia da pureza, que [...]
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos,113
o direito positivo, de modo que a teoria pura do direito mostra-se como a mais
elaborada teoria do positivismo jurdico.114 O prprio Kelsen confirma esta assertiva,
qual seja, a de que sua teoria uma sofisticao cientfica do positivismo jurdico:
[...] ela pode ser entendida como um desenvolvimento ou desimplicao de pontos
de vista que j se anunciavam na cincia jurdica positivista do sculo XIX.115
Ao proceder dessa forma, debruando-se sobre o direito posto, Kelsen
acredita garantir a objetividade necessria ao desenvolvimento da atividade
cientfica, o que conferiria teoria pura um carter anti-ideolgico:
[...] a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendncia antiideolgica.
Comprova-se esta sua tendncia pelo fato de, na sua descrio do direito
positivo, manter este isento de qualquer confuso com um Direito ideal ou
justo. Quer representar o Direito tal como ele , e no como ele deve ser:


110

Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio. Por que ler Kelsen hoje?. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender
Kelsen. 3.ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 13.
111
Cf. KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p. XI.
112
Cf. Ibid., p. 1.
113
Cf. Ibid., loc. cit. Kelsen defende que apenas separando a teoria do Direito de uma filosofia da
justia, assim como da sociologia, possvel estabelecer uma cincia especfica do Direito.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Lus Carlos Borges. 4.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. XXX.
114
Cf. LOSANO, Mrio G. Introduo. In. KELSEN, Hans. O problema da justia. Trad. Joo
Baptista Machado. 4.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. XIII.
115
KELSEN, 2006, op. cit. p. XII.




pergunta pelo Direito real e possvel, no pelo Direito ideal ou justo. Neste
sentido uma teoria do direito radicalmente realista, isto , uma teoria do
116
positivismo jurdico.

bom que se diga, diferentemente do que cr certa vulgata kelseniana,117


que o mestre de Viena produziu uma teoria pura do direito e no uma teoria do
direito puro. Vale dizer, Kelsen no negou as outras dimenses valorativas e sociais
do fenmeno jurdico,118 mas, ao partir da separao kantiana entre os mundos do
ser e do dever ser, realizou um corte epistemolgico, reservando ao jurista to
somente o exame da norma jurdica. Da porque, a pureza para Kelsen est no
olhar e no na coisa olhada. Ele no quer purificar a experincia jurdica, mas a
Cincia do Direito.119
Valendo-se de uma feliz metfora, o italiano Mrio Losano explica em tom de
crtica esta opo metodolgica kelseniana:
Excluindo qualquer exame do interior (ou seja, a realidade) e qualquer
exame do exterior (ou seja, o valor, a justia), Kelsen encontra-se na
posio de quem quer falar do ovo propondo-se calar tanto sobre a galinha
quanto sobre a gema e a clara. Estaremos mesmo seguros de que a casca
o elemento fundamental para se compreender o ovo? Se no falarmos da
galinha, no compreenderemos a origem do ovo, nem sua estrutura, nem
(peo vnia) sua forma; se no falarmos de gema e clara, no explicaremos
sua finalidade, nem seus possveis usos. Por outro lado, porm, para falar
120
do ovo de modo exaustivo seria preciso falar tambm da casca.

O autor da teoria pura gizou, por conseguinte, as normas jurdicas como


objeto da cincia do direito. Ao distinguir os pressupostos das cincias naturais,
regidas por um princpio de causalidade, traduzido na frmula se A , B (por
exemplo, se a gua aquecida a 100 Celsius, haver ebulio), daqueles
concernentes s cincias sociais, nas quais vigora o princpio da imputao,
segundo o qual se A , B deve ser (verbi gratia, dada uma conduta humana
contrria norma, deve ser imposta uma sano, podendo vir a no ser imposta),

116

KELSEN, op. cit., 2006, p. 118.


A expresso de Antnio Alberto Machado, para quem a postura de juristas que conhecem
superficialmente a teoria kelseniana provoca, bem ou mal intencionadamente, grandes distores
em seu pensamento transformando-se nessa vulgata, que fundamenta teoricamente a praxis
tecnicista dos profissionais do direito, permitindo-lhes se demitirem da obrigao de conhecer todas
as demais dimenses do fenmeno jurdico, porquanto justificados pela sentena de que o
verdadeiro conhecimento cientfico do direito restringe-se to s ao conhecimento da norma. Cf.
MACHADO, Antnio Alberto. Ensino jurdico e mudana social. Franca: Unesp, 2005. p. 126-127.
118
Prova disso se encontra na passagem a seguir: O Direito pode ser objeto de diversas cincias; a
Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a nica cincia do Direito possvel ou legtima. A
sociologia do Direito e a histria do Direito so outras. Elas, juntamente com a anlise estrutural do
Direito, so necessrias para uma compreenso completa do fenmeno complexo do Direito.
KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Trad. Lus
Carlos Borges. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 291-292, grifo nosso
119
WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do Direito: uma introduo crtica.
So Paulo: Moderna, 1996. p. 50.
120
LOSANO, 2003, op. cit., p. XXI, grifo do autor.
117




Kelsen firmou a tese de que o direito uma cincia social normativa, que no
guarda nenhuma correspondncia com leis naturais, como outrora pretenderam os
jusnaturalistas.121
Neste percurso em que busca conferir um estofo cientfico ao direito, Kelsen
estabeleceu a diferena entre proposies jurdicas e normas jurdicas. Enquanto as
normas jurdicas so mandamentos, comandos ou imperativos produzidos pelos
rgos ou autoridades jurdicas (os famigerados aplicadores ou operadores do
direito), as proposies jurdicas so juzos hipotticos de dever ser descritos pelos
cientistas do direito.122 Em sntese, a norma jurdica tem carter prescritivo,
resultando de um ato de vontade, ao passo que a proposio jurdica assume a
particularidade de um juzo descritivo, porquanto calcada em um ato de
conhecimento.
Da que, para Kelsen, fazer cincia jurdica nada mais do que descrever o
objeto da cincia do direito, as normas jurdicas postas, sem deixar-se contaminar
por qualquer valor. Em decorrncia disso, o cientista do direito deve ser um jurista
puro, que se ocupa apenas do mundo do dever ser, ou seja, das estruturas lgicas
das normas jurdicas e da concordncia entre elas, no podendo, quando com sua
interpretao chamada por Kelsen de inautntica - determina cognitivamente as
possveis significaes de uma norma, tomar partido por quaisquer dessas
possibilidades por si mesmo reveladas, j que isso papel do rgo competente
que realiza a interpretao autntica para a aplicao do direito.123
Essa distino entre cientista e rgo aplicador, todavia, acaba por limitar o
mbito da teoria kelseniana, j que, tendo-se em vista que o direito estatudo por
razes operativas e no tericas, todo o esforo do mestre de Viena em dar uma
roupagem cientfica ao direito termina por aplicar-se a apenas um setor marginal
dele.124
De qualquer forma, se para Kelsen o objeto da cincia do direito so as
normas jurdicas, o direito propriamente dito definido como uma ordem coativa da
conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento


121

Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 84-91, 100-101.


Cf. Ibid., p. 80-82.
123
Cf. Ibid. p. 395-396.
124
Cf. LOSANO, 2003, op. cit., p. XV. Partilha desse juzo Karl Larenz: [...] a Teoria Pura do Direito
atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres. Em
ltimo termo, porm, o facto encontra sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos de Sousa Brito e Jos Antnio
Veloso. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1969. p. 81.
122




humano.125 Esse sistema de normas, na construo kelseniana, assume a


configurao de uma ordem escalonada, vulgarmente conhecida como uma
pirmide, que se auto-cria e, conseqentemente, encontra-se num movimento de
constante renovao, na medida em que as diferentes camadas ou nveis de normas
esto simbioticamente relacionadas num processo de supra-ordenao e infraordenao.126
Essa concepo da ordem jurdica como uma construo escalonada de
normas implica que o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a
validade de uma outra norma, de modo que esta outra norma que d validade
primeira encontra-se num escalo superior, encontrando-se ambas lgica e
silogisticamente supra e infra-ordenadas.127 No pice do escalo normativo situa-se
a constituio, que retira seu fundamento de validade da norma mais elevada do
sistema, a norma fundamental (Grundnorm), que no posta como todas as outras
do direito positivo, mas sim pressuposta e cujo sentido : devemos conduzir-nos
como a primeira constituio histrica prescreve.128
Posto isso, na teorizao acerca do fundamento de validade do direito
escancara-se o formalismo kelseniano, porquanto o que importa no juzo de aferio
de validade de uma norma o fato de encontrar-se criada em acordo ou desacordo
com a forma prescrita pela norma superior, revelia de qualquer contedo que
possa assumir.129 Isso significa, em ltima instncia, que as normas (pretensamente)
jurdicas declaradamente violadoras da dignidade humana devem ser consideradas
vlidas se estiveram de acordo com a norma fundamental da respectiva ordem
jurdica, conforme admite literalmente Kelsen:
Segundo o Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder para
encerrar em campos de concentrao, forar a quaisquer trabalhos e at
matar os indivduos de opinio, religio ou raa indesejvel. Podemos


125

Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 5, 33-37.


Cf. Ibid., p. 247, 309. Essa concepo da juridicidade por si s auto-criadora permite antever j em
Kelsen uma perspectiva autopoitica para o direito. Cf. OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de.
Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 190.
127
Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 215.
128
Cf. Ibid., p. 224. Aplicando-se a doutrina kelseniana realidade jurdica brasileira, chega-se a um
resultado que causa perplexidade e espanto, conforme provocao de Fbio Ulhoa Coelho: O Ato
Institucional n. 5 ainda a primeira constituio histrica brasileira porque a ordem jurdica iniciada
com sua edio ainda no foi substituda. Todas as normas hoje vigentes se ligam, mediatamente, a
este ato de exceo, fonte ltima de sua validade. A Carta de 1988 tem seu fundamento na emenda
[n. 26 de 1985] Carta de 1967 e esta foi totalmente reeditada em 1969, com base naquele ato
excepcional. A norma hipottica fundamental pressuposta pela cincia do direito brasileira, portanto,
no poderia ser outra seno a prescrio de obedincia ao editor do Ato Institucional n. 5.
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3.ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 31-32.
129
Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 221.
126



condenar com a maior veemncia tais medidas, mas o que no podemos
130
consider-las como situando-se fora da ordem jurdicas desses Estados.

Nesse sentido, segundo a doutrina kelseniana as normas consagradoras de


direitos humanos s possuem validade jurdica se estiverem positivadas de acordo
com uma norma pertencente ordem jurdica, mediatamente validada por uma
norma fundamental, que esteja situada em um escalo superior a elas prprias.
Trocando em midos, os direitos humanos acabam por ter sua existncia
subordinada mediatamente norma fundamental e imediatamente ao que dispe a
primeira constituio histrica.131
As conseqncias dessa teorizao revelam-se, pois, descompassadas com
a

fundamentalidade

de

que

se

revestem

os

direitos

do

homem

e,

conseqentemente, com a imprescindibilidade de sua tutela, porque da mesma


forma que os direitos podem vir a serem validados pela ordem jurdica, eles tambm
podem no ser validados e nem criados, tudo a depender da vontade poltica dos
rgos competentes para criar a juridicidade em seus vrios escales.132 Ademais,
na medida em que a existncia jurdica dos direitos humanos depende meramente
de um ato jurdico que esteja autorizado por uma norma jurdica de nvel superior a
criar as normas que os consagram, numa espcie de fiat lux, ou seja, porquanto
esses direitos tm sua validade condicionada ao formalismo jurdico, resta encoberto
e desprezado o longo processo histrico-existencial de construo, afirmao e
sedimentao histrica desses direitos.133
Outrossim, a adoo da teoria pura produz resultados prejudiciais
realizao dos direitos humanos. Isso porque, quando Kelsen sustenta que uma

130

KELSEN, 2006, op. cit., p. 44. Albert Camus ensina que sempre cmodo ser lgico; e quase
impossvel ser lgico a fundo. Kelsen, com seu rigor lgico, beirou ao impossvel quando admitiu
que o anti-direito dos Estados totalitrios era direito, o que legitimava juridicamente, em razo da
sua condio judia, sua prpria perseguio e exlio, fato que talvez explique o respeito acadmico
que detm sua teoria.
131
Nesse sentido, Kelsen, ao discorrer sobre o rol de direitos mnimos tipicamente presente nas
constituies modernas, afirma que [...] os direitos em si podem ser apenas os que estiverem
fundamentados em direito positivo. KELSEN, 2005, op. cit., p. 380.
132
Os efeitos dessa perspectiva permitem o advento do fenmeno descrito por Trcio Sampaio
Ferraz Jnior como trivializao dos direitos humanos: [...] trivializao significa que os direitos do
homem, ao manterem sua condio de ncleo bsico da ordem jurdica, nem por isso deixam de ser
objetos descartveis de consumo, cuja permanncia, no podendo mais assentar-se na natureza,
no costume, na razo, na moral, passa a basear-se apenas na uniformidade da prpria vida social,
da vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferena. A trivializao dos direitos
humanos. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 28, p. 112, out. 1990.
133
Nessa esteira, Aloysio Ferraz Pereira leciona que a teoria pura, to simplificadora, to lisonjeira
nossa indolncia profissional, to adequada preeminncia vertiginosa do tempo espacial, faz por
esquecer a longa gnese e a sofrida histria de cada uma das normas. A norma fundamental o fiat
da obedincia irracional. PEREIRA, Aloysio Ferraz. Estado e direito na perspectiva da
libertao: uma crtica segundo Martin Heidegger. So Paulo: RT, 1980. p. 98.




norma sem sano juridicamente irrelevante, enfatizando o elemento coativo do


direito, a ponto de considerar inexistente a categoria jurdica do direito subjetivo,
defendendo que o que se pensa ser um direito de um indivduo no , porm, outra
coisa seno o dever de outro ou de outros, ou seja, ao estabelecer que os direitos
subjetivos no passam de um reflexo de uma obrigao jurdica, de modo que
direitos proclamados sem um dever e, logicamente, uma sano correlativamente
estabelecidos, nada mais so do que flatus vocis, o mestre de Viena golpeia com a
etiqueta de inexistncia grande parte dos direitos humanos proclamados e mesmo j
positivados em constituies, tratados e convenes internacionais, j que,
sabidamente, eles so caracterizados por, absurdamente, no possurem garantias
que permitam a sua realizao jurisdicional, fenmeno mais facilmente perceptvel
nos direitos sociais, econmicos e culturais.134
Com efeito, nas pegadas de Luigi Ferrajoli sustenta-se, em crtica a Kelsen,
que a ausncia de garantias relativas aos direitos no significa que esses direitos
no existam e no possam ser exigidos juridicamente, mas to somente a existncia
de uma lacuna concernente s prprias garantias, que deve ser colmatada pelo
poder pblico interno e internacional. Em suma, os direitos e as normas que os
expressam existem desde quando so proclamados; a ausncia de deveres
correlativos e sanes a serem aplicadas pelo seu descumprimento no implicam na
inexistncia dos direitos, mas, to somente, na existncia de lacunas que devem ser
preenchidas.135
Para alm de Ferrajoli, que sustenta que a colmatao dessas lacunas
referentes s garantias deva ser feita pelo legislador, dependendo, portanto, da lei
em sentido amplo, sustenta-se que o jurista em sua praxis jurdica possui
instrumentos jurdicos para preench-las e pode, portanto, faz-lo, mormente
lanando mo de princpios jurdicos, conforme prope Ronald Dworkin:
[...] colocamos a possibilidade de que uma obrigao jurdica possa ser
imposta por uma constelao de princpios, bem como por uma regra
estabelecida. Poderemos ento afirmar que uma obrigao jurdica existe
sempre que as razes que sustentam a existncia de tal obrigao, em


134

Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 142.


Cf. FERRAJOLI, 2007a, op. cit., p. 45-52. Ferrajoli explica que posiblemente, en lla teora
kelseniana, todo esto se ha visto oscurecido por el hecho de que, en ella, los derechos
patrimoniales se toman como figuras paradigmticas del derecho subjetivo. Ibid., p. 48. Traduo
livre: Possivelmente, na teoria kelseniana, tudo isto foi confundido pelo fato de que nela os direitos
patrimoniais so tomados como figuras paradigmticas do direito subjetivo.

135



termos de princpios jurdicos obrigatrios de diferentes tipos, so mais
136
fortes do que as razes contra a existncia dela.

Nesse sentido, h de se recorrer ao magistrio de Fbio Konder Comparato:


No porque certos direitos subjetivos esto desacompanhados de
instrumentos assecuratrios prprios que eles deixam de ser sentidos no
meio social como exigncias impostergveis. Alis, ningum mais nega,
hoje, que a vigncia dos direitos humanos independe do seu
reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagrao no direito
positivo estatal como direitos fundamentais (Grundrechte, segundo a
terminologia alem). Por isso mesmo, uma proclamao dos direitos,
mesmo quando despida de garantias efetivas de seu cumprimento, pode
exercer, conforme o momento histrico em que lanada, o efeito de um
ato esclarecedor, iluminando a conscincia jurdica universal e instaurando
137
a era da maioridade histrica do homem.

Desta feita, os juristas no podem mais fugir da sua responsabilidade


existencial de construo dos direitos humanos socorrendo-se da m-f (em sentido
sartreano), que vem sendo praticada recorrendo-se justificao possibilitada pela
doutrina kelseniana, com base na qual grande parte deles acredita que no pode
efetivar os direitos do homem porque eles no so direitos propriamente ditos, j
que rfos de garantias ou estabelecidos por normas programticas, jogando a
culpa no legislador que no faz leis que permitam a sua aplicao.
Outra desarmonia da teoria pura para com a proteo dos direitos do homem
reside na sua conceituao da categoria pessoa fsica. Kelsen define-a como a
unidade personificada de um conjunto de normas jurdicas, que expressam deveres
e direitos. Em conseqncia disso, [...] a pessoa fsica (natural) como sujeito de
deveres e direitos no o ser humano cuja conduta o contedo desses deveres ou
o objeto desses direitos, admitindo, por essa razo e em ltimo grau, a juridicidade
da escravido.138
Em crtica a esse formalismo jurdico, que hoje parece ingnuo, ao ter-se em
vista o consenso geral em torno dos direitos humanos, que firmam a dignidade de
toda pessoa, reconhecendo-lhe, portanto, o atributo da personalidade jurdica pelo
simples fato de possuir a condio humana, independentemente de raa, religio,
nacionalidade, dentre outras coisas, compartilha-se dos pressupostos jusfilosficos
da teoria egolgica do direito de Carlos Cossio para dizer que apesar de lo que dice


136

DWORKIN, 2002, op. cit., p. 71.


COMPARATO, 2008, op. cit., p. 140.
138
Cf. KELSEN, 2005, op. cit., p. 137, grifo nosso. Na pgina posterior Kelsen discorre tranqilamente
sobre a hiptese aventada: Que um escravo no seja juridicamente uma pessoa, que no tenha
personalidade jurdica alguma, significa que no existem quaisquer normas qualificando qualquer
conduta desse indivduo como um dever ou direito.
137




Kelsen, en lo hombre jurdico hay ontolgicamente una persona y no meramente una


personificacin artificial.139
Por essa razo, segundo a provocao cossiana teoria pura, por mais que
fora incitado, o cavalo de Calgula no se converteu em cnsul e nem em sacerdote,
apesar do famoso decreto imperial que lhe conferia essas funes, pela simples
razo de que no era ontologicamente possvel semelhante converso.140
Esse formalismo idealista da doutrina kelseniana, presente na definio da
categoria pessoa fsica, implica, ademais, para alm de sua funo ocultadora das
diferenas e desigualdades dos homens concretos existentes em circunstncias
histricas, numa espcie de desumanizao do direito ou coisificao do homem,
segundo a expresso de Antnio Alberto Machado, com profundos reflexos na
distribuio e realizao dos direitos.141
O anti-humanismo da teoria pura facilmente detectvel ao longo da obra
kelseniana, constituindo-se em um exemplo eloqente a passagem a seguir:
Do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito, isto , dirigido s
normas jurdicas, no so tomadas em linha de conta as relaes entre os
indivduos, mas apenas relaes entre normas pelos indivduos criadas e
aplicadas ou entre os fatos determinados pelas normas, dos quais a
conduta humana apenas representa um caso especial, se bem que
142
particularmente significativo.

A desarmonia da teoria pura com as exigncias de proteo e concretizao


dos direitos humanos, para alm desse anti-humanismo, persiste ainda quando se
examina o corte axiolgico proferido por Kelsen na tentativa de dar um carter
cientfico ao tratamento do direito. Com efeito, o mestre de Viena preceitua que uma
ordem jurdica injusta vlida, a despeito de quaisquer preocupaes com o
contedo (valor) das normas que a constitui - seja ele convergente ou dissonante
com os direitos humanos - j que, em razo de seu normativismo, as prprias
normas so de per si um valor, estando vedado, portanto, aos juristas o exame
acerca de sua justeza ou no.143

139

COSSIO, Carlos. Radiografa de la teora egolgica del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1987.
p. 149. Traduo livre: Apesar do que disse Kelsen, no homem jurdico (enquanto pessoa fsica, em
contraposio pessoa jurdica) existe ontologicamente uma pessoa e no meramente uma
personificao artificial.
140
Cf. Ibid., p. 150.
141
Cf. MACHADO, 2005, op. cit., p. 141.
142
KELSEN, 2006, op. cit., p. 185, grifo nosso.
143
Cf. Ibid., p. 55. In verbis: Com efeito, o Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser
norma. Ibid., p. 74. Analogamente ao bacterilogo que no discute na bacteriologia o significado
tico da guerra bacteriolgica, para Kelsen, o jurista, de acordo com a teoria pura do direito, no
pode questionar acerca da justia ou injustia de uma norma ou de uma ordem jurdica. Cf.




Kelsen, por conseguinte, professa um relativismo axiolgico, uma vez que,


para ele, impossvel, a despeito do que preceituam os jusnaturalistas, demonstrarse com rigor cientfico a existncia de valores absolutos.144 Levado s ltimas
conseqncias, esse ponto de vista permite ao mestre de Viena concluir que a
justia um ideal inacessvel cognio humana, permeado de irracionalidade,
razo pela qual se tornou a eterna questo da humanidade sem lograr uma resposta
definitiva.145
De posse desse diagnstico, Kelsen prossegue sua empreitada na busca de
conferir cientificidade ao fenmeno jurdico expurgando da teoria do direito o
problema da justia.146 Em seguida, rebaixa o status da sua doutrina, j que limita a
rea de sua explicao cientfica do direito ou de fenmenos historicamente
associados a ele, tais como a justia, quando confessa que a teoria pura
incompetente para dar resposta ao problema que ora se ventila:
[...] a Teoria Pura do Direito simplesmente declara-se incompetente para
responder tanto questo de ser dado Direito justo ou no como questo
mais fundamental do que constitui a justia. A Teoria Pura do Direito uma
cincia no pode responder a essas questes porque elas absolutamente
147
no podem ser respondidas cientificamente.

Por fim, Kelsen contenta-se em identificar a justia com a prpria ordem


jurdica posta, mantendo-se fiel tradio juspositivista do sculo XIX, que
identificava o justo com a lei: [...] temos de nos contentar na terra com uma justia
simplesmente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem jurdica positiva e
na situao de paz e segurana por esta mais ou menos assegurada.148

LUIJPEN, Wilhelmus Antonios Maria. Introduo fenomenologia existencial. Trad. Carlos L. de
Mattos. So Paulo: EDUSP, 1973. p. 330.
144
KELSEN, 2006, op. cit., p. 72.
145
Cf. Id., 2005, p. 19. Nenhuma questo foi to passionalmente discutida; por nenhuma outra foram
derramadas tantas lgrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as
mentes mais ilustres de Plato a Kant meditaram to profundamente. E, no entanto, ela continua
at hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questes para as quais vale o resignado
saber de que o homem nunca encontrar uma resposta definitiva; dever apenas tentar perguntar
melhor. Id., 2001, p. 1.
146
J no prefcio segunda edio da teoria pura pode ser encontrada essa assertiva: O problema
da justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita
anlise do Direito positivo como sendo a realidade jurdica. KELSEN, 2006, op. cit., p. XVIII, grifo
nosso.
147
KELSEN, 2001, op. cit., p. 262.
148
Id., 2003, p. 66. A situao de paz e segurana mais ou menos assegurada pela ordem jurdica
tambm uma promessa de Estados totalitrios. Nesse sentido, Marcelo Neves explica, ao criticar
o relativismo axiolgico e a-histrico de Kelsen, que ... a simples afirmao da relatividade de toda
e qualquer concepo de justia no suficiente para a fundamentao do Estado Democrtico de
Direito, podendo servir tambm justificao de modelos absolutistas e totalitrios. NEVES,
Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm
de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 137.




Nem mesmo no exame do caso concreto, com sua singularidade imanente,


Kelsen cr que seja possvel encontrar a justia, porquanto assevera que no h
uma, mas diferentes idias de justia que esto em conflito umas com as outras.149
Ao proceder dessa forma, constatando o apelo humano pelo ideal de justia
e, em contrapartida, o silncio do mundo como resposta, o jurista austraco toma
conscincia do absurdo, consoante a filosofia camusiana. Todavia, quando expulsa
da sua teoria pura a reflexo acerca desse problema, renunciando revolta contra
esse absurdo, aplacando a angstia que ele suscita, porquanto se confessa
incompetente para dar uma resposta questo, Kelsen retorna aos grilhes e no
desperta definitivamente, cometendo um autntico suicdio filosfico, ou, melhor, um
suicdio jusfilosfico. Em suma, a teoria pura do direito intenta ocultar o absurdo
consistente na busca pela justia e, dessa forma, induz, instiga e auxilia os juristas a
cometerem um verdadeiro suicdio jusfilosfico, porquanto lhes fornece um aparato
terico que se apresenta com uma cientificidade indubitvel e, por conseguinte,
legitima esse ato extremo que resolve da pior maneira possvel a constatao desse
absurdo e dessa angstia.
Por todas as razes que foram expostas, enxerga-se com pessimismo o
atendimento aos reclames de tutela e realizao dos direitos humanos por um jurista
puro, que se encontra confinado no plano do dever ser e que se contenta com o
exame das estruturas lgico-formais das normas jurdicas encadeadas numa ordem
hierarquicamente escalonada, revelia do que se passa com o existente humano
concreto, com a realidade humana em devir histrico,150 dispensando-se, num
exerccio de m-f, ainda que legitimado pela cientificidade do corte epistemolgico
kelseniano, o conhecimento das outras dimenses que, justapostas dimenso
normativa, constituem o fenmeno jurdico.151


149

Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1986. p. 287.
150
Miguel Reale, em tom de crtica a Kelsen, acentua que [...] o seu apego a construes lgicoformais corresponde a um relativismo filosfico fundamental, a certa incompreenso dos valores da
existncia concreta, apresentando a sua teoria, rigorosamente travada, um carter de abstrao e
a-historicidade. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 456-457.
151
O fator normativo apenas o epifenmeno da realidade ntica do direito, no a sua nica
manifestao; o ser da juridicidade resulta de uma composio complexa e multifacetada, com
uma dimenso formal (norma jurdica) e outra substantiva (scio-econmica-poltica e cultural). Cf.
MACHADO, 2005, op. cit., p. 66.




Uma belssima descrio do jurista puro feita por Sartre, no romance A


nusea, atravs da pena de Roquentin, conforme ensaio de Fbio Caprio Leite de
Castro:
Ao continuar seu dirio Roquentin nos brinda com a descrio de Jean
Parrotin, presidente da S.A.B.: possua um olhar extraordinrio, abstrato e
tinha o fulgor da conscincia pura dos direitos. S lhe restavam os ossos,
carnes mortas e o Direito Puro. Quando o Direito se apodera de um homem
no h exorcismo que possa expuls-lo. Era preciso no o fazer pensar
demais, no lhe chamarem ateno para as coisas desagradveis, para a
morte ou para os sofrimentos de outrem. Consagrando sua vida a pensar o
Direito, Jean Parrotin aparece como um estudioso das leis e dos deveres,
152
que esqueceu do modo como se d a existncia.

Retomando-se a advertncia de Sartre citada no incio da seo, no h


conhecimento puro e, logicamente, humanamente impossvel um jurista puro e
uma teoria pura. Por se encontrar no mundo, o jurista, condenado a escolher e
escolher-se, assim como as teorias que constri e d vida, comprometido. Resta
saber, por encontrarmo-nos na era dos direitos, se com os direitos humanos ou no.
Como se ver mais frente, a realizao dos direitos humanos tarefa a ser
cumprida pelo jurista absurdo, ou, ainda, jurista revoltado, que no se contenta com
a distino absoluta entre os planos do ser e do dever ser e nem com o corte
epistemolgico kelseniano, revoltando-se, atravs de sua praxis jurdica, com a
sistemtica ausncia de garantias para os direitos proclamados, de sorte a procurlas e firm-las para, conseqentemente, concretiz-los, assim como revoltando-se
contra o absurdo da justia, de forma a constru-la historicamente medida que se
lhe coloquem os problemas jurdicos concretos que a realidade humana produz.

2.3.3 Crtica contrafundamentao juspositivista dos direitos humanos

Os direitos humanos, segundo a concepo legada pelo positivismo jurdico,


nada mais so do que direitos fundamentais, cuja existncia e validade so
dependentes da lei, conforme a doutrina do sculo XIX e, aps um processo de
adaptao terica, encontram-se subordinadas constituio no sculo XX.
Por essa razo, os direitos nascem quando o legislador em sentido amplo
ou, em ltima instncia, o Estado, resolve, por simples vontade poltica, traz-los

152

CASTRO, Fbio Caprio Leite de.A nusea de Sartre: a crise originria no direito existencial. In:
TRINDADE, Andr Karam; GUBERT,Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Org). Direito e
literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 107.





luz. Retomando-se a filosofia sartreana, percebe-se, dessa forma, que os direitos


adquirem, tal como ocorrera com a fundamentao jusnaturalista, os atributos
ontolgicos do ser-em-si. Todavia, com o juspositivismo o direito (e os direitos!) no
o que natural, mas sim o que (im)posto pelo Estado, ou, ainda, de acordo
com a teoria pura kelseniana, o que (im)posto pela autoridade competente
segundo a norma fundamental (Grundnorm).
Sob esse ponto de vista, restam encobertas e olvidadas as lutas histricas
pelo nascimento dos direitos e, por esse motivo, o positivismo jurdico no explica o
processo de afirmao histrica dos direitos humanos que se desenvolveu ao longo
da Modernidade.
Por conseqncia, dessa perspectiva exsurgem efeitos incoerentes com o
clamor por uma tutela segura dos direitos humanos, j que, assim como numa
espcie de fiat lux o legislador ou o constituinte e, portanto, o Estado, faz com que
os direitos do homem nasam e tenham vida, nada assegurando que esses direitos
no sejam falsos direitos, da mesma forma, em contrapartida, ele pode extinguilos.153 E aqui a incongruncia com a prpria noo originria dos direitos humanos
torna-se gritante:
Ora, essa concepo [juspositivista], como fcil de se ver, revela-se
radicalmente incompatvel com o reconhecimento da existncia de direitos
humanos, pois a caracterstica essencial destes consiste, justamente, como
proclamaram os revolucionrios americanos e franceses no sculo XVIII, no
154
fato de valerem contra o Estado.

Com efeito, conforme explica Castanheira Neves, diferentemente do que


professa o positivismo jurdico, o ius est para alm da lex, de modo que o direito
no to s o resultado normativo de uma voluntas simplesmente orientada por um
finalismo de oportunidade ou a mera expresso da contingncia e dos
compromissos polticos sociais, pois a praxis jurdica convoca na sua normatividade
certos valores e certos princpios fundamentantes pertencentes ao ethos referencial
ou ao epistme de uma certa cultura.155
Da porque, os direitos humanos no dependem da lei ou da constituio para
existirem enquanto fenmeno jurdico. Na era dos direitos, os direitos do homem so
vlidos por si s, com independncia da lei e da constituio, que no mais os

153

por essas razes que o positivismo jurdico mostrou-se impotente perante Estados
totalitariamente criminosos e o seu direito perverso, injusto, ou seja, perante o no-direito ou o
anti-direito. Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 37.
154
COMPARATO, 2008, op. cit., p. 59, destaque nosso.
155
Cf. CASTANHEIRA NEVES, 1993, op. cit., p. 47-48.




constitui, mas to somente os declara; ou melhor, agora a situao se inverte: so


os direitos que passam a dar validade lei e s constituies, conforme se ver
posteriormente.156
O positivismo jurdico, outrossim, na medida em que atribui a criao da
juridicidade ao legislador, relegando ao jurista apenas a ignbil tarefa de aplicao
do direito j pronto e acabado - razo pela qual chamado de aplicador ou
operador do direito - proporciona-lhe meios para valer-se da m-f, por meio da
qual se protege da angstia que teria se assumisse o papel de construtor dos
direitos do homem e justifica uma praxe descompromissada com esses direitos ao
remeter o problema de sua tutela e proteo quele legislador. Em suma, o
juspositivismo, ao retirar do jurista a funo de criador da juridicidade, subtrai-lhe,
em conseqncia, a sua responsabilidade existencial diante do absurdo consistente
no abismo que existe entre os direitos proclamados e a realidade histrico-concreta
na qual as pessoas no tm seus direitos realizados, remediando qualquer peso na
conscincia ou remorso que sentiria se fosse co-responsabilizado.157
Neste modelo de juridicidade, metodologicamente caracterizado pela
aplicao lgica das normas do sistema jurdico aos fatos, a jurisdio em sentido
prprio e autntico se anula e o juzo v-se reduzido a uma singela deduo, da
porque a metdica deste modelo chamada de lgico-formal, de modo que, em
ltima instncia, o juiz fica reduzido a uma espcie de mquina, um impessoal e
fungvel operador de um esquema que afinal o supriria e funcionaria por si s.158
Recorrendo-se a Sartre, possvel vislumbrar o destino que uma cincia da
legislao positiva reserva ao homem-jurista:
Se fizermos o homem surgir no meio das tcnicas que se aplicam por si s,
de uma lngua que fala sozinha, de uma cincia que se faz por si mesmo,
de uma cidade que se constri segundo suas prprias leis, e se
coagularmos em Em-si as significaes, nelas conservando uma
transcendncia humana, ento o papel do homem ser reduzido ao de um
piloto que utiliza as foras determinadas dos ventos, as ondas do mar e as
159
mars para dirigir um navio.


156

Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 107-111. Cf. ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 47.
Ao dar lastro m-f dos juristas o positivismo jurdico fornece-lhes a paz e a tranqilidade
necessrias para dormirem o sono dos justos, j que parece seguir risca a mxima que se
encontra no romance A peste de Albert Camus: [...] o sono dos homens mais sagrado que a vida
dos empestados; no se deve impedir a boa gente de dormir. CAMUS, Albert. A peste. Trad.
Valerie Rumjanek. 16.ed. Rio de Janeiro: Record, 2006a. p. 218.
158
Cf. CASTENHEIRA NEVES, 1998, op. cit., p. 21.
159
SARTRE, Jean-Paul.O ser e o nada: ensaio de ontologia fenomenolgica. Trad. Paulo Perdigo.
15.ed. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 634.
157




O juiz enquanto piloto de um navio sem motor, dependente da fora dos


ventos, das ondas do mar e das mars para dirigi-lo, ou seja, o juiz boca da lei,
conforme postulava a Escola da Exegese, a imagem que melhor traduz esses
pressupostos do positivismo jurdico quando levados s ltimas conseqncias.
Embora hoje em dia no se vejam mais juristas a assumir essa melanclica funo,
freqente, porm, alguns ainda arrogarem-se a condio de escravos da lei, num
exemplo primoroso de m-f, conforme percuciente anlise de Dalmo de Abreu
Dallari:
Ainda comum ouvir-se um juiz afirmar, com orgulho vizinho da
arrogncia, que escravo da lei. E com isso fica em paz com sua
conscincia, como se tivesse atingido o cume da perfeio, e no assume
responsabilidade pelas injustias e pelos conflitos humanos e sociais que
muitas vezes decorrem de suas decises. Com alguma conscincia esse
juiz perceberia a contradio de um juiz-escravo e saberia que um julgador
s poder ser justo se for independente. Um juiz no pode ser escravo de
160
ningum nem de nada, nem mesmo da lei.

Fazendo-se justia a Kelsen, importante salientar que o mestre de Viena


deixa ao jurista uma pequena margem de liberdade. Ao assentar que em sua ordem
escalonada de normas jurdicas no h sentido em distinguir entre atos de criao e
atos de aplicao do direito, porquanto [...] todo ato jurdico simultaneamente
aplicao de uma norma superior e produo, regulada por esta norma, de uma
norma inferior,161 Kelsen estabelece, pois, que a norma jurdica superior uma
espcie de moldura dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica inferior e no
seio da qual o jurista livre, chegando concluso que ele, mormente o juiz,
relativamente livre.162
Todavia, em crtica a Kelsen, pode-se dizer que ou o jurista livre ou ele no
; a hiptese de uma liberdade relativa um disparate. Embora Kelsen sofistique o
positivismo jurdico conferindo-lhe ares de cientificidade, o jurista da teoria pura
reduz-se a um operador ou aplicador cujo trabalho de deduo lgico-formal bem
pode, em ltima instncia, ser substitudo por uma mquina. Nas palavras de Cabral
de Moncada, Kelsen no sabe o que existncia nem liberdade. A primeira,


160

DALLARI, Dalmo de Abreu.O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 80, grifo nosso.
KELSEN, 2006, op. cit., p. 261.
162
Cf. Ibid., p. 272, 388-394.
161




aplicada ao direito, simples metfora [...]. A segunda consiste em apenas o homem


ser o ponto final de uma imputao normativa.163
Com efeito, conforme se ver mais frente, o jurista livre, o que
metaforicamente pode ser visualizado com a imagem de um piloto de um navio
motorizado; mas livre em situao, ou seja, em meio s prescries normativas do
sistema jurdico que oferecem resistncia sua liberdade e, por essa razo, do
sentido a ela, isto , recorrendo-se novamente metfora, o navio sofre resistncia
de rochedos constitucionais, da fora dos ventos principiolgicos, das ondas da
legalidade, enfim, do mar da juridicidade; e com esta liberdade em circunstncia
que ele pode solucionar os problemas jurdicos que a realidade humana produz.
Ao subtrair do jurista a criao da juridicidade, o positivismo jurdico castra
sua liberdade e, em contrapartida, permite a fuga da responsabilidade por decises
judicativas injustas ou indiferentes aos reclames de proteo dos direitos humanos
que possa vir a promover.164 Com efeito, conforme explica Sartre, [...] a condio
indispensvel e fundamental de toda ao a liberdade do ser atuante.165 Se,
portanto, o jurista no livre, ele no age e, por conseqncia, no tem
responsabilidade por seus atos. Nesse sentido, em que pese desenvolver sua
teorizao em torno do desconstrutivismo, mostra-se bem prxima a anlise do
filsofo francs Jacques Derrida:
Nosso axioma mais comum que, para ser justo - ou injusto, para exercer a
justia ou viol-la, devo ser livre e responsvel por minha ao, por meu
comportamento, por meu pensamento, por minha deciso. No se pode
dizer de um ser desprovido de liberdade, ou que, pelo menos, no livre
em tal ou tal ato, que sua deciso justa ou injusta. [...] se o ato consiste
simplesmente em aplicar uma regra [...] ele talvez ser legal, conforme ao
direito, e talvez, por metfora, justo, mas no poderemos dizer que a
166
deciso foi justa. Simplesmente porque no houve, nesse caso, deciso.

A invocao do legalismo pelos juristas, propiciada pelo modelo de


juridicidade normativo-positivista, um exerccio de ma-f, de fuga da angstia
decorrente da responsabilidade de fazer escolhas, com grandes implicaes na
atual situao de inefetividade dos direitos humanos, em que os direitos

163

CABRAL DE MONCADA, Lus Solano. Kelsen-Cossio. In: ______. Estudos filosficos e


histricos: artigos, discursos, conferncias e recenses crticas. Coimbra: Ed. Coimbra, 1959. v.2.
p. 407.
164
Para Kelsen a atividade do juiz no aferida pelo binmio justo/injusto, mas lcito/ilcito. Cf.
KELSEN, 2005, op. cit., p. 66-67.
165
SARTRE, 2007, op. cit., p. 540.
166
DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Trad. Leyla PerroneMoiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 43.




proclamados e positivados no alcanam a concretude, no se realizam,


permanecendo adormecidos nas cartas.167
Traduz dramaturgicamente essa fuga da angstia ou profisso de m-f,
realizada atravs da invocao do legalismo, Albert Camus, em sua pea Estado de
stio. A ao se passa em Cdiz, na Espanha, e narra o desenrolar da chegada da
personagem A peste cidade, que, aps um acordo com O Governador - que
comprovara a fora do seu poder -, toma o lugar deste e passa a govern-la junto
com sua Secretria, na verdade, a morte, proclamando o estado de stio e
instaurando uma nova ordem jurdica.168 Interessa, tendo-se em vista os objetivos do
trabalho, a atitude e a justificativa de que se vale a personagem O Juiz, que, ao
deparar-se com o pedido do heri e futuro genro Diego para abrig-lo em sua casa,
escond-lo da Peste e preservar sua vida, expulsa-o. In verbis: O Juiz: Sirvo lei,
no posso abrig-lo aqui; Diego: Servia lei antiga. Voc no tem nada a ver com a
lei nova; O Juiz: No sirvo lei pelo que ela diz, mas porque lei; Diego: Mas e se a
lei for crime?; O Juiz: Se o crime se converte em lei, deixa de ser crime.169 Mais
frente o uso da m-f pelo Juiz torna-se explcito, fato que enseja a revolta de sua
Mulher, que se coloca em posio de solidariedade para com Diego: O Juiz: A lei
est do meu lado. Ela me dar repouso; A Mulher: Cuspo na sua lei. E olhe que
tenho o direito a meu favor: o direito dos que se amam e no querem ser separados;
o direito dos culpados ao perdo e dos arrependidos a serem honrados!.170 Logo
depois, A Mulher arremata: [...] nunca teve o direito a seu lado; porque o direito
ouviu bem? est do lado dos que sofrem, gemem e esperam. No est, no pode
estar, com quem acumula e calcula.171 Por fim, Vitria, filha do Juiz e amante de
Diego, ataca o seu pai: Vitria: [...] sempre julgou com dio enfeitado com o nome
de lei. Mesmo as melhores leis adquiriram um gosto amargo na sua boca; a boca
azeda de quem nunca amou.172

167

O fetichismo da lei no Brasil unilateralista, funciona como mecanismo de discriminao social.


Dirige-se, normalmente, aos subintegrados. A interpretao legalista normalmente aplicada
queles que no se encontram em condies de exercer os seus direitos, mesmo que estes sejam
garantidos legal e constitucionalmente. NEVES, 2006, op. cit., p. 254.
168
Logo quando assume o poder A Peste proclama a nova norma fundamental (Grundnorm): Eu
reino, um fato, logo um direito. No entanto, um direito que no se discute: vocs tm de se
adaptar. CAMUS, Albert. Estado de stio. Trad. Alcione Arajo e Pedro Hussak. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002b. p. 75.
169
Ibid., p. 105, grifo nosso.
170
Ibid., p. 109, grifo nosso.
171
Ibid., p. 110.
172
Ibid., p. 111.




Consoante a crtica de Rudolf Smend ao formalismo juspositivista acrtico,


neste modelo os juristas praticam o mtodo do no-saber sobre o prprio fazer,173
vale dizer, encobre-se a responsabilidade e se oculta o protagonismo dos juristas na
construo existencial do direito e dos direitos.
Alm de fornecer um substrato terico que permite aos juristas o recurso da
m-f - manifestada na indiferena aos direitos do homem que no disporiam de
garantias, na dispensa do conhecimento das dimenses substanciais do direito
valendo-se da pureza do corte epistemolgico, ou, ainda, na invocao do legalismo
- como tambm induzir, instigar e auxili-los a cometer um suicdio jusfilosfico
diante do absurdo da justia, o positivismo jurdico produz alguns erros
metodolgicos.
Assim, Gustavo Zagrebelsky explicita com certa ironia a operacionalidade das
concepes positivistas da jurisdio: La aplicacin puede concebirse aqu segn
el significado ms tosco de la palabra a semejanza de uma accin consistente em
superponer una forma a una materia informe para moldearla segn sus trazos.174
Nessa esteira, Castanheira Neves explora esse erro metodolgico do modelo em
tela:
[...] [o erro] o de supor que possvel dominar o histrico mediante um
sistema enunciado a priori e, assim, de querer impor histria ( vida
social-histrica) uma linha de evoluo previamente traada. o erro de
todos os apriorismos e sistematismos relativamente dialctica da histria e
que verdadeiramente traduz a sua total incompreenso da radical
historicidade da realidade humana [livre] e das intenes culturais que a
175
constituem.

As conseqncias dessa postura metodolgica so sentidas geralmente pelos


homens de carne y hueso que postulam novos direitos, j que a frieza do sistema
jurdico no permite captar as necessidades e os problemas humanos que se
encontram para alm dele, o que traz evidentes prejuzos tutela dos direitos do
homem.

173

Cf. SMEND, Rudolf apud ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 133. Antonio Quadros explica que [...]
ignorar esquece-se de o dizer Camus tambm uma forma de trair. Somos todos traidores,
enquanto vivermos de olhos vendados, com as mos postas em tarefas de que no sabemos as
causas e os efeitos. Apresentao. In: CAMUS, Albert. Os justos. Trad. Antonio Quadros. Lisboa:
Livros do Brasil, [19--b]. p. 13.
174
ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 131. Traduo livre: A aplicao pode conceber-se aqui
segundo o significado mais tosco da palavra semelhana de uma ao consistente em sobrepor
uma forma a uma matria informe para modelar-la segundo suas caractersticas.
175
CASTANHEIRA NEVES, 1993, op. cit., p. 223, destaque nosso. Na pgina seguinte o professor
portugus explica que o positivismo normativista afirma o histrico no seu dado positivo e enquanto
se diz positivista, em clara reao metafsica e ao a-historicismo do jusnaturalismo, mas nega-o
no seu sistematismo e enquanto se diz normativista.




De qualquer forma, embora funcione como parapeito terico de proteo


contra a angstia do jurista, o positivismo jurdico , paradoxalmente, responsvel
por uma dupla frustrao desse mesmo jurista: a) cientfica, porquanto a
historicidade imanente realidade humana, condenada liberdade, faz com que
nem todos os casos que precisa resolver encontrem-se previstos no sistema jurdico,
ou seja, inmeras possibilidades humanas no esto previstas na pirmide
kelseniana; b) existencial, porque se ele no passa de um operador ou aplicador
do direito, isto , se ele tem uma existncia inautntica, poder ser trocado, a
qualquer momento, por uma mquina que, com maior eficincia, pode deduzir do
sistema a norma jurdica que seja aplicvel ao caso.176
Por fim, nunca demasiado lembrar o verso sublime do poeta Carlos
Drumond de Andrade, presente no poema Nosso tempo: os lrios no nascem da
lei;177 para da concluir que os direitos tambm no...


176

Cf. HERRENDORF, Daniel E. Introducin a la fenomenologia egolgica. In: COSSIO, Carlos.


Radiografa de la teora egolgica del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1987. p. 50.
177
Cf. ANDRADE, Carlos Drumond de. A rosa do povo. 40.ed. Rio de Janeiro: Record, 2008. p. 38.




CAPTULO 3 A CONSTRUO EXISTENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS

3.1 O fracasso do existencialismo jurdico no ps-guerra do sculo XX

Com a converso da juridicidade na legalidade, simbolicamente representada


pela subjugao do ius pela lex, e a conseqente reduo do pensamento jurdico a
uma inspida cincia da legislao positiva, dentre cujas implicaes se encontra a
eutansia da filosofia do direito, verifica-se, como decorrncia natural da assuno
dos postulados do positivismo jurdico, um processo de esterilizao do fenmeno
jurdico.
A submisso do direito a uma camisa-de-fora confeccionada pela lei e
impingida pela voluntas estatal tornou o fenmeno jurdico impotente diante dos
totalitarismos estatais nazi-fascistas e sovitico de meados do sculo XX. A
hegemonia do pensamento jurdico positivista permitiu, portanto, que o anti-direito ou
o no-direito dos regimes polticos totalitrios no encontrasse obstculos jurdicos
para a realizao de seus programas criminosos.
Com a queda desses regimes de totalitarismo estatal e o fim da 2 Guerra
Mundial, a civilizao e o prprio homem entram em crise. Com o pensamento
jurdico a coisa no diferente. A hegemonia do positivismo jurdico colocada em
xeque, j que, levadas suas proposies s ltimas conseqncias, ele legitima a
submisso do direito a qualquer vontade de poder.
A ignomnia das misrias desse tempo levou os homens reflexo e busca
de solues que pudessem evitar a volta do pesadelo. No pensamento jurdico
conclamou-se um retorno do direito natural, enquanto que no plano filosfico
assistiu-se ao desenvolvimento das filosofias da existncia, que traduziam o
sentimento de abandono e da situao de absurdidade que os homens
experimentavam, alm de expressar o desejo de liberdade impregnado naquela
atmosfera espiritual.
Em virtude da crise da filosofia e da crise do pensamento jurdico, que
permitir, posteriormente sua superao, o renascimento da filosofia do direito,
alguns jusfilsofos buscaram conjugar as diretrizes que a retomada do pensamento




jusnatutalista implicava com alguns conceitos que esse novo modo de filosofar
enunciava.
Essa conexo, muito embora tenha se revelado um fracasso conforme as
razes a serem examinadas a seguir-, mostrava-se absolutamente natural. Isso
porque, todas as grandes correntes do pensamento filosfico das diferentes pocas
tendem sempre a achar, ao fim de algum tempo, a sua expresso tambm no
mundo do direito.1
Assim, no ps-guerra do sculo XX assistiu-se ao desenvolvimento do
pensamento jurdico, ainda que muito timidamente, em torno de um direito natural
existencial. Destacam-se, nesse sentido, as obras de Gerhart - filho de Edmund
Husserl - (Direito e tempo), Werner Maihofer (Direito e ser: prolegmenos a uma
ontologia jurdica e Direito natural como direito existencial), William A. Lujipen
(Fenomenologia do direito natural),2 Erich Fechner, Ren Marcic e Georg Cohn.
Influenciados pela fenomenologia de Edmund Husserl e, sobretudo, pela
filosofia de Martin Heiddeger, esses autores propugnaram uma ontologia jurdica
existencial, porquanto compartilhavam da opinio de que o direito um modo de ser
do ser-a junto com os outros no mundo ou, ainda, um modo de coexistir.3
Nessa esteira, Maihofer, apropriando-se da analtica existencial heideggeriana
do ser-no-mundo, constri sua anlise do ser-no-direito, sublinhando que o direito
tem seu fundamento em dados ontolgicos que pertencem existncia do homem
no mundo, de modo que seu carter jusnaturalista est no fato de que ele no
depende das condies histricas passageiras da natureza do homem ou das
estruturas da sociedade.4
J Georg Cohn analisa a deciso judicial considerando-a uma deciso
existencial, porquanto ela no pode se fundar em normas abstratas e gerais
revelia do caso concreto, na medida em que este sempre traz consigo situaes

1

CABRAL DE MONCADA, Lus Solano. Existencialismo e direito. In: ______. Estudos filosficos e
histricos: artigos, discursos, conferncias e recenses crticas. Coimbra: Ed. Coimbra, 1959a, v.2.
p. 409.
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Fenomenologia. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar. p. 319.
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz. Estado e direito na perspectiva da libertao: uma crtica segundo
Martin Heidegger. So Paulo: RT, 1980. p. 165-166.
Cf. PRATS, Jaime Brufau. Moral, vida social y derecho en Jean-Paul Sartre. Salamanca:
Universidad de Salamanca, 1967. p. 19-21.

 


imprevisveis. O jusfilsofo deixa de resolver - h que se advertir - o problema da


determinao de qual deva ser o critrio que o juiz haver de seguir no momento de
sua deciso.5
Erich Fechner, por sua vez, valendo-se de aportes da filosofia existencial,
fundamenta o direito natural atribuindo-lhe os caracteres da abertura e da
flexibilidade, sem olvidar para sua dimenso objetiva e seu enraizamento
ontolgico.6
Seguindo fortemente a linha heideggeriana, Ren Marcic acentua que do
ser que provm as nomoi que afetam o homem e determinam a sua existncia.7
Posteriormente, h que se lembrar, jusfilsofos espanhis do porte de
Recasens Siches e Legaz y Lacambra foram influenciados pelo existencialismo
cristo e catlico,8 enquanto que o pensador portugus Joo Baptista Machado
buscou teorizar acerca de um direito natural de contedo em devir, embebido das
conquistas das filosofias da existncia.9
Por fim, vale a pena recordar a contribuio mais recente do italiano Srgio
Cotta, que toma o direito natural em perspectiva existencial, salientando que
naturale il diritto non gi perch decretato dal legislatore Natura, ma perch
corrisponde alla esigenza di coesistenzialit derivante dallo statuto ontolgico
delluomo.10
Todas essas tentativas de restaurao do direito natural atravs da sua
adaptao nova forma de pensar que o existencialismo proporcionava foram,
conforme se disse anteriormente, mal sucedidas.


5

Cf. PRATS, 1967, op. cit., p. 22-23. Em razo particularmente dessa teorizao, Hans Kelsen, ao
comentar o incipiente pensamento existencialista acerca do direito, considerou-o uma variante
especial da exigncia de uma livre descoberta do Direito, no vinculada a quaisquer normas gerais.
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 281. 426.
6
Cf. PRATS, 1967, op. cit., p. 24.
7
Cf. Ibid., p. 25.
8
Cf. CABRAL DE MONCADA, 1959a, p. 409.
9
Cf. MACHADO, Joo Baptista. Antropologia, existencialismo e direito. In: ______. Obra dispersa:
filosofia do direito, direito pblico, outros. Braga: Scientia Iuridica, 1993. p. 111.
10
COTTA, Srgio. Il diritto nellesistenza: linee di ontofenomenologia giuridica. 2.ed. Milano: Giufr,
1991. p. 229-230. Traduo livre: natural o direito no j porque foi decretado pelo legislador
natureza, mas porque corresponde exigncia de coexistencialidade derivada do estatuto
ontolgico do homem.





E isso se deveu a razes muito singelas. Um novo entendimento do direito


natural, diferente do seu sentido clssico e tradicional - que era caracterizado por um
a priori fundamentante, absoluto e humanamente indisponvel,11 dado, pronto e
acabado, a ser descoberto metafisicamente da natureza, seja ela o cosmos, a
inteligncia e a potncia criadora de Deus ou a prpria natureza humana -, que
assuma os atributos de um contedo em devir e, por conseguinte, possua um
clarividente enraizamento na historicidade, porquanto compreendido em sentido
ontolgico-existencial, mostra-se como uma contradictio in terminis. Fazendo eco
com o professor Castanheira Neves:
[...] o existencialismo jurdico, ao assumir na sua compreenso do direito
este sentido ontolgico-existencial da historicidade prtica sentido que
cronologicamente se impunha no pensamento, j ento protagonista, da
filosfico-cultural compreenso do homem era verdadeiramente
incompatvel com o direito natural, e que afinal negava, ainda quando dizia
afirm-lo de outro modo ou com outro e contemporneo sentido. [...] Ou
seja, a indisponibilidade axiolgico-normativa que o direito natural sempre
afirmara e quisera impor autonomia da praxis humana volve-se agora no
seu contrrio, numa auto-disponibilidade decisria do homem sobre o
sentido de si e da sua praxis, no seu ser-no-mundo com os outros em
termos de verdadeiramente o que afinal sempre permaneceria seria s a
12
interrogao ou a perenidade dos problemas (dos eternos problemas).

O malogro do existencialismo jurdico, que se desenvolveu em meados do


sculo XX e voltou suas baterias para a teorizao de um pensamento que pode ser
etiquetado como direito natural existencial, deveu-se, portanto, a uma estrutural e
intrnseca incompatibilidade entre os pressupostos em que se fundam a prpria idia
de direito natural e as implicaes decorrentes da adoo de quaisquer dos
conceitos que esto na base das filosofias da existncia.
Essa falta de xito no significa, porm, que esteja condenada ao insucesso
qualquer reflexo da juridicidade arrimada nas conquistas das filosofias da
existncia. Sobretudo nos tempos hodiernos, em que a febre e o modismo
existencialista passaram no se esquecendo que eles foram responsveis pelo
desvirtuamento de muitas de suas idias -, mostra-se imprescindvel investigar as
possibilidades de se conceber e realizar o fenmeno jurdico em perspectiva
existencial. Na seara dos direitos humanos, h que se ressaltar, a necessidade


11

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise
global da filosofia: tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Ed.
Coimbra, 2003. p. 40.
12
Ibid., p. 43-44, grifo nosso.


 


dessa reflexo sobreleva-se, na medida em que ela pode trazer muitos frutos para
sua autntica compreenso e, sobretudo, para sua concreta realizao e efetivao.
Conceber o direito e os direitos do homem em perspectiva existencial no
significa, todavia - e bom que se fique desde j assentado - uma queda no
jusnaturalismo. H vida (e outras possibilidade jusfilosficas!) para alm da
dicotomia jusnaturalismo/positivismo jurdico. Talvez o erro dos precursores dessa
tentativa de compreenso do fenmeno jurdico a partir dos postulados do
existencialismo foi o de no perceber os artifcios ideolgicos presentes nessa
dicotomia.
A reflexo jusfilosfica que vai de encontro ao positivismo jurdico no implica,
necessariamente, qualquer declinao para a seara jusnaturalista, diferentemente
do que preceituam os prprios juspositivistas. Uma tal concluso, fulcrada na rgida
e absoluta dicotomia acima tratada, assemelha-se que chegaria um zologo que,
ao provar que os peixes no so mamferos, conclui que, na verdade, eles no
passam de plantas, conforme a metfora de Ronald Dworkin, ainda que invocada
em outro contexto.13
Por essa razo, a assimilao, feita por Kelsen, do existencialismo jurdico
ao jusnaturalismo revela-se caduca,14 muito embora fosse pertinente ao momento
em que nascia o direito natural existencial.
Tambm deve ser rechaada a interpretao pobre e simplista das filosofias
da existncia, que as identifica com um subjetivismo, ou, melhor, solipsismo,
absoluto e incondicional, que as tornaria imprestveis para uma fundamentao do
fenmeno jurdico, j que este se situaria no plano do inautntico. adepto desse
entendimento o jurista Paulo Nader: No h como se operar, na prtica, a
conciliao plena entre o pensamento existencialista e a misso da lei (...) no valor
segurana jurdica temos a barreira que veda a harmonia entre os princpios daquela
filosofia e o Direito.15

13

Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 63.
14
Nesse sentido, entende Kelsen que [...] a teoria existencialista do Direito no mais que uma
forma de manifestao da teoria do Direito natural e, como esta, uma tentativa falhada de uma
concluso, logicamente impossvel, do ser para o dever-ser. Cf. KELSEN, 2006, op. cit., p. 281282.
15
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 237.

 


Essa interpretao deturpadora ignora que a existncia coexistncia e que a


solidariedade da vida comunitria pode vir a dar algum sentido ao absurdo da
condio humana, traduzido na condenao, comum a todos os homens, a ter-deser. Conforme as lies de Castanheira Neves:
Ou estamos condenados a uma existencial incomunicabilidade comunitria
e o direito deixa de ter sentido para a Existncia como tal, ou a
comunicao e integrao comunitrias se revelam existencialmente
autnticas e o direito encontra na prpria Existncia o seu fundamento. No
primeiro caso, o direito ser contra o homem uma das formas de sua
alienao; no segundo caso ele ser expresso da sua prpria humanidade
16
essencial.

Apostando-se na autenticidade da coexistncia e, pois, situando-se o direito


no plano da existncia autntica, porquanto ele deve ser um instrumento de
realizao conjunta da liberdade de todos os homens, torna-se possvel assumir e
projetar o legado das filosofias de Sartre e Camus para a compreenso e realizao
dos direitos humanos em perspectiva existencial o que se faz logo aps o exame
da teoria egolgica do direito de Carlos Cossio empreendido a seguir.


16

CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O papel do jurista no nosso tempo. In: ______. Digesta: escritos
acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2. Coimbra: Ed. Coimbra,
1995c. p. 20.




3.2 O egologismo existencial de Carlos Cossio: a liberdade como prius do


direito

Contemporaneamente s tentativas fracassadas de aproximao das


filosofias da existncia ao direito natural que ressurgia no ps-guerra do sculo XX,
das quais resultaram formas de se pensar a juridicidade que foram da mesma
maneira rotuladas como direito natural existencial, despontou para a histria do
pensamento jurdico a teoria egolgica do direito, criada e desenvolvida pelo
jusfilsofo argentino Carlos Cossio, que reuniu em torno de si uma legio de
discpulos, formando uma autntica escola de pensamento jurdico que logrou obter
reconhecimento internacional.
A teoria egolgica do direito foi, com efeito, a primeira tentativa de vulto
alcanando significativo xito - realizada para aplicar ao estudo filosfico do direito
as

atitudes

fundamentais

muitas

das

idias

do

existencialismo

que

desabrochava.17
Lastreado na fenomenologia de Edmund Husserl e na ontologia existencial de
Martin Heidegger, assim como se valendo de alguns elementos da filosofia da
cultura, Carlos Cossio props-se a construir uma filosofia do direito que desse conta
da vida humana concreta, vale dizer, uma filosofia da cincia do direito, ou seja, uma
epistemologia e uma ontologia jurdicas, que no olvidassem a experincia cultural
resultante da coexistncia humana ou, ainda, que partisse da liberdade dos homens
de carne y hueso. Nesse sentido, o mestre argentino esclarece que a teoria
egolgica do direito se desenvolve sobre uma fenomenologia existencial da cultura.18
Nessa empreitada, Cossio parte da idia husserliana acerca das ontologias
regionais - de acordo com a qual pode ser considerado um objeto qualquer coisa
que possa ser motivo de uma predicao mediante um juzo buscando encontrar o
locus do direito na realidade ntica. Assim, tendo-se em vista essa perspectiva,


17

Cf. CABRAL DE MONCADA, Lus Solano. Verdade e direito. In: ______. Estudos filosficos e
histricos: artigos, discursos, conferncias e recenses crticas. Coimbra: Ed. Coimbra, 1959c, v.2.
p. 447.
18
Cf. COSSIO, Carlos. Teora de la verdad jurdica. Buenos Aires: Librera El Foro, 2007. p. 42.




possvel elencar quatro espcies de objetos, quais sejam, objetos ideais, naturais,
metafsicos e culturais.19
Os objetos ideais so irreais, no tm existncia, no so suscetveis a
qualquer experincia emprica, encontrando-se, pois, alheios temporalidade e
neutros valorao, no implicando nenhuma qualificao axiolgica. Por essa
razo, as verdades referentes aos objetos ideais so obtidas pelo manejo do mtodo
racional-dedutivo, cujo ato gnoseolgico ou ato de conscincia com o qual ele se
constitui a inteleco. Dentre esses objetos se destacam aqueles aos quais se
referem a lgica e a matemtica, como, por exemplo, um tringulo ou qualquer outra
figura geomtrica.20
Os objetos naturais, por sua vez, so reais, tm existncia, so passveis de
experincia, mas, tal como os objetos ideais, no so valorveis ou sujeitos a
qualquer juzo axiolgico. Compreendem os objetos sobre os quais se debruam as
cincias da natureza, tais como, uma pedra, um cachorro ou uma planta, cujas
verdades so alcanadas atravs do mtodo emprico-indutivo, constitudo pelo ato
gnoseolgico ou ato de conscincia denominado explicao.21
J os objetos metafsicos so irreais, no tm existncia, no so
experienciveis, porm, diferentemente dos objetos ideais e naturais, so
suscetveis de valorao. Dentre os exemplos que podem ilustrar esses objetos, o
jusfilsofo argentino aponta Deus, muito embora no discorra sobre o acesso
metdico ao conhecimento desses objetos e nem mesmo ao ato gnoseolgico que
constituiria essa opo metodolgica.22
Por fim, os objetos culturais so reais, tm existncia, so suscetveis de
experimentao e, tal como os objetos metafsicos, e diferentemente dos objetos
ideais e naturais, esto sujeitos a juzos axiolgicos, vale dizer, so valorveis e, por
serem criados pelo homem, no fogem temporalidade. Eles subsistem como
existncia de um sentido em algo, ou seja, caracterizam-se por se constiturem em
um substrato cujo sentido ou valor dado pelo homem. Da que uma ferramenta,

19

COSSIO, Carlos. La teoria egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Buenos
Aires: Losada, 1944. p. 28-29.
20
Ibid., p. 29-31. Percebe-se, luz dessa teorizao das ontologias regionais, que o jusnaturalismo
toma o direito como um objeto ideal, deduzido, more geomtrico, como j enunciava Hugo Grcio,
racionalmente da natureza humana mediante um ato de inteleco.
21
Ibid., loc. cit.
22
Ibid., p. 29-30.




uma esttua ou mesmo uma sentena judicial so exemplos dessa classe de


objetos. O conhecimento desses objetos se faz por meio do mtodo empricodialtico, cujo ato gnoseolgico ou ato de conscincia a compreenso.23
Traadas

as

coordenadas

por

meio

das

quais

possvel

captar

fenomenologicamente a realidade, porquanto subsumidas em quatro espcies de


objetos, cujo acesso metdico ao seu conhecimento se faz de inconfundveis
formas, Cossio chega concluso de que o direito um objeto cultural, mais
precisamente, um objeto egolgico.
Isso porque, dentre os objetos culturais possvel estabelecer uma diviso
em duas subespcies, sendo a primeira constituda pelos objetos mundanais e a
segunda pelos objetos egolgicos. Os objetos mundanais so aqueles cujo substrato
um fragmento do mundo fsico, tais como a ferramenta e a esttua nos exemplos
trazidos acima, enquanto que os objetos egolgicos so aqueles cujo substrato so
os prprios atos de conduta humana ou mesmo as aes humanas, de que
exemplo a sentena judicial anteriormente referida.24
Assim, enquanto nos objetos mundanais h vida humana objetivada, nos
objetos egolgicos h vida humana vivente, vale dizer, h existncia.25 Muito embora
o substrato que constitua esses objetos permita essa diferenciao, a ambos objetos mundanais e objetos egolgicos - dado um sentido pelo homem, ou seja,
diante desses objetos o homem v algo em seu sentido, mas d, ao mesmo tempo,
sentido ao que v, o que permite que sejam considerados objetos culturais.
O interessante que como o substrato dos objetos egolgicos a conduta
humana, esses objetos se integram com o conhecimento de si mesmos, j que o
prprio homem quem os conhece, ou seja, o homem conhece o produto do seu
prprio agir ou a sua prpria conduta, estando, pois, justificada a qualificao desses
objetos como egolgicos, j que so, ao mesmo tempo, produto e conhecimento do
ego humano. So, segundo Cossio, objetos que so s quando sabem que so,26
porquanto em seu conhecimento [...] el sujeto cognoscente no es un espectador
que meramente aprehende su dato [conduta humana], sino que en alguna forma l

23

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 29-43.


Cf. Ibid., p. 38.
25
Cf. Ibid., p. 117.
26
Cf. Id., 2007, p. 109.
24




se introduce en el dato al vivir el sentido, puesto que esta vivencia es necesaria para
la existencia del sentido.27
Por ser um objeto egolgico e, logicamente, um objeto cultural, o direito, para
Cossio, real, tem existncia, est sujeito experincia, ou seja, suscetvel de
experimentao

sensorial,

no

foge

temporalidade

existencial

permanentemente submetido valorao.


O que d existncia ao fenmeno jurdico e permite essa experimentao,
tornando a cincia jurdica uma cincia de realidades, para alm de uma cincia
jurdica a secas, acentua o mestre argentino, a conduta humana.
Com efeito, para a teoria egolgica o objeto da cincia do direito a conduta
humana e no as normas jurdicas. Para esclarecer este ponto, Cossio recorre a
uma rica metfora:
De la misma manera que el objeto del conocimiento del astrnomo son los
astros y no las leyes de Kepler y Newton, porque stas slo son conceptos
con los que los astros son conocidos, as tambin en la Ciencia Dogmtica
el objeto del conocimiento del jurista no son las normas sino la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, porque las normas jurdicas slo
son conceptos con los que aquella conducta es conocida como conducta.
Las normas son simplemente los conceptos con los que pensamos esa
28
conducta.

A conduta humana , pois, o substrato do direito, assim como o mrmore o


substrato da Vnus de Milo. Da mesma forma, aduz Cossio, que quando se
pergunta onde est a Vnus de Milo obtm-se como resposta o mrmore no qual ela
foi esculpida, quando se pergunta onde est o direito possvel responder que ele
se encontra nos atos dos homens ou nas condutas humanas.29
Nesse sentido, as formas dadas pelo escultor ao mrmore, a fim de se
produzir uma escultura, podem ser comparadas aos contedos dogmticos que


27

COSSIO, 1944, op. cit, p. 36, destaque nosso. Traduo livre: o sujeito cognoscente no um
espectador que meramente apreende seu dado, mas tambm, de alguma forma, ele se introduz no
dado ao viver o sentido, posto que esta vivncia necessria para a existncia do sentido.
28
Id., 2007, p. 42. Traduo livre: Da mesma maneira que o objeto de conhecimento do astrnomo
so os astros e no as leis de Kepler e Newton, porque estas somente so conceitos com os quais
os astros so conhecidos, assim tambm na cincia dogmtica o objeto do conhecimento do jurista
no so as normas, seno a conduta humana em sua interferncia intersubjetiva, porque as normas
jurdicas somente so conceitos com os quais aquela conduta conhecida como conduta. As
normas so simplesmente os conceitos com os quais pensamos essa conduta.
29
Cf. COSSIO, Carlos. Radiografa de la teora egolgica del derecho. Buenos Aires: Depalma,
1987. p. 96.




delimitam e do forma conduta humana, que se constitui na matria de que feito


o direito.30
Para alm de objeto da cincia jurdica, a conduta humana pode ser
considerada como a prpria expresso fenomnica do direito. Da que o fenmeno
jurdico pode ser descrito como uma conduta humana vivente levada a cabo pelo
ego, o que explicita seu pertencimento categoria dos objetos egolgicos,
consoante a teoria husserliana das ontologias regionais.31
Neste ponto, em que h a construo do entendimento cossiano acerca do
que seja a conduta humana, que se manifesta com vigor a filiao da teoria
egolgica do direito filosofia existencial de Heidegger.
Com efeito, o jusfilsofo argentino pensa a conduta humana em perspectiva
existencial, arrimado no pensamento heideggeriano. Dessa forma, a conduta que se
constitui em substrato do direito no , para Cossio, um fato (factum), mas um fazer
continuado, ou melhor, um fazendo-se constante (faciendum), o que permite que ela
seja tomada como decorrncia da prpria existncia humana, que se encontra, de
per si, em permanente inacabamento.32
A conduta humana com a qual Cossio constri sua teoria egolgica , pois,
uma conduta-existncia, vale dizer, uma conduta cuja essncia a liberdade,
conforme o legado do existencialismo. Nas palavras do mestre argentino, [...] la
conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada, ya que la vida humana es
esa libertad exteriorizndose en el mundo fenomnico.33
O substrato do direito , pois, a conduta humana livre. Em razo dessa
liberdade intrnseca conduta humana, ganha relevo, neste contexto, o problema da
axiologia jurdica. Isso porque, em sendo ontologicamente livre, o homem, ao
exercer a liberdade atravs de sua conduta, valora. Com efeito, a conduta humana
constitui uma experincia de liberdade na qual a criao de algo axiologicamente
original emerge a cada instante.34 Da mesma forma que o rei Midas, que transforma
em ouro tudo o que toca, tudo o que a liberdade toca se transforma em valor, da

30

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 64.


Cf. HERRENDORF, Daniel E. Introducin a la fenomenologia egolgica. In: COSSIO, Carlos.
Radiografa de la teora egolgica del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1987. p. 61.
32
Cf. CABRAL DE MONCADA, 1959a, op. cit., p. 411-412.
33
COSSIO, 1944, op. cit., p. 109. Traduo livre: a conduta humana liberdade metafsica
fenomenolizada, j que a vida humana esta liberdade exteriorizando-se no mundo fenomnico.
34
Cf. Id., 2007, p. 43.
31




porque uma conduta sem valor ontologicamente no pode ser.35 Por essa razo, a
valorao imanente ao direito, j que se a conduta humana, em sua manifestao
fenomnica, est permeada de opes valorativas, e o direito possui como substrato
essa mesma conduta humana livre, logicamente, fcil fica concluir, a valorao um
elemento inerente ao fenmeno jurdico. Conforme a explicao complementar de
Carlos Cossio:
[...] la valoracin jurdica es, al prprio tiempo que elemento material,
elemento necesario de la experiencia jurdica. Ella, en tanto que contenido
constante del dato, es el sentido del Derecho porque el Derecho es
conducta; por eso no puede desaparecer de la manera contingente con que
pueden hacerlo las figuras dogmticas; ella desaparece con el Derecho
mismo; no antes ni despus; no adentro ni afuera del Derecho mientras el
36
Derecho subsista.

Em decorrncia, ademais, da idia de liberdade imanente conduta humana no se esquecendo que o substrato do direito a conduta humana livre -, surge a
constatao cossiana de que o direito uma experincia de liberdade, porquanto a
liberdade o ingrediente estimativo da experincia jurdica.37
De posse dessa constatao, Cossio pe em relevo o famoso axioma jurdico
segundo o qual tudo o que no est proibido, est juridicamente permitido. Para a
teoria egolgica esse axioma , com efeito, verdadeiramente ontolgico, ou seja,
uma estrutura ontolgica fundamental da juridicidade.38 Isso porque, o substrato do
direito a conduta humana livre e um axioma cujo contedo tivesse o sentido
oposto, vale dizer, que optasse por proibir tudo o que no estivesse expressamente
permitido, inviabilizaria a existncia humana e, conseqentemente, levaria a uma
deliberada transgresso da normatividade, consoante esclarecimento do mestre
argentino: [...] [este axioma] en forma inconvertible enuncia la libertad como el prius
del Derecho. No se puede decir todo lo que no est permitido, est juridicamente
prohibido, porque sera enunciar una paralizacin impossible de la vida.39


35

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 110.


Ibid., p. 60. Traduo livre: a valorao jurdica , ao mesmo tempo que elemento material,
elemento necessrio da experincia jurdica. Ela, conquanto que contedo constante do dado, o
sentido do direito, porque o direito conduta; por isso, no pode desaparecer da maneira
contingente com que podem desaparecerem as figuras dogmticas; ela desaparece com o direito
mesmo; no antes nem depois; no de dentro nem de fora do direito, enquanto o direito subsista.
37
Cf. Ibid., p. 223.
38
Cf. Ibid., p. 76.
39
Id., 1987, p. 105, destaque nosso. Traduo livre: [este axioma] de forma incontroversa enuncia a
liberdade como o prius do direito. No se pode dizer tudo o que no esta permitido, est
juridicamente proibido, porque seria enunciar uma paralisao impossvel da vida.
36

 


Muito embora a conduta humana com sua liberdade inerente seja o substrato
do direito, Cossio alerta que o direito no meramente a conduta humana
subjetivamente considerada. a moral, explica Cossio, quem est em interferncia
subjetiva de aes.40 Da que se valendo da analtica existencial heideggeriana para
a compreenso e teorizao da conduta humana ou, ainda, por trazer para o
desenvolvimento da teoria egolgica a estrutura ontolgica do mitsein, tal como
props Heidegger segundo a qual a existncia coexistncia, ou mesmo, ser
ser-com-outro -,41 o jusfilsofo pde concluir que o direito conduta humana em
interferncia intersubjetiva.
O direito implica, portanto, segundo a teoria egolgica, dois sujeitos
desenvolvendo uma conduta compartilhada, na medida em que o que um sujeito faz
se integra com o que toca ao outro fazer.42 Atravs do destaque a essa
intersubjetividade ntica, Cossio acredita que tenha captado a dimenso
coexistencial e no meramente existencial do direito:43
[...] el Derecho viene a ser la coexistencialidad de la conducta en s misma
considerada; o para decir lo mismo en lenguage que exprese toda la
profundidad ontolgica del problema, diramos que el Derecho es la
manifestacin original de la coexistencia en la existencia. El Derecho es,
as, la convivencia reducida o llevada a su raz, la convivencia como
44
aparece en la conducta em s misma considerada.

interferncia intersubjetiva das condutas dos sujeitos de direitos - estejam


eles em litgio ou no, como, por exemplo, quando realizam um contrato em que
ambas as partes cumprem com o que foi convencionado - somada a interferncia
da conduta do juiz quando h um processo judicial instaurado.45 Com isso,
possvel concluir que quando o juiz atua, ele, conseqentemente, realiza opes
axiolgicas, no podendo, pois, ser considerado neutro. Alm disso, por participar da
vida humana vivente em que se constitui o direito, que est constantemente se


40

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 129.


Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 2.ed. So Paulo:
Vozes, 2007. 26, p. 173-183.
42
Cf. COSSIO, 1987, op. cit., p. 98.
43
Cf. Id., 2007, p. 75.
44
Id., 1987, p. 158. Traduo livre: o direito vem a ser a coexistencialidade da conduta em si mesma
considerada; ou, para dizer o mesmo com uma linguagem que expresse toda a profundidade
ontolgica do problema, diramos que o direito a manifestao original da coexistncia na
existncia. O direito , assim, a convivncia limitada ou levada sua raiz, a convivncia como
aparece na conduta em si mesma considerada.
45
Cf. Ibid., p. 220.
41





fazendo, o juiz, segundo a teoria egolgica, contribui para que ele se faa, ou seja, o
juiz toma parte na criao desse fenmeno.46
Isso no significa, argumenta Cossio, que a teoria egolgica d ou propugne
um novo poder ao juiz; com efeito, ela, to somente, coloca teoricamente a nu um
poder que ele sempre teve.47 Outrossim, o sentido estimativo da conduta do juiz
dado na sentena e cuja existncia est na vivncia do juiz no implica o perigo de
advento do arbtrio judicial, porquanto as condutas dos litigantes envolvidos no caso
concreto traam um marco circunscrito de possibilidades cuja expresso mais
clarividente se encontra nas normas jurdicas que pensam aquelas condutas e so
aplicveis ao caso, conforme a metfora trazida pelo mestre argentino:
[...] la Traumera de Schumann [...] puede ser comprendida e interpretada
de diversas maneras por diferentes ejecutantes, pero slo dentro de ciertos
limites, pues ni el msico ms eximio puede hacer escuchar com ella la
Marsellesa. As tambin el Juez [...] tiene uma franja limitada de sentidos
posibles respecto de la conducta que menciona o representa
48
conceptualmente en la sentencia.

A norma jurdica desempenha, por conseguinte, um papel fundamental no


pensamento cossiano, porquanto ela o conceito que imita a conduta,
representando-a.49 A norma imita a liberdade da conduta e assume o seu logos: el
logos de la norma es parte del logos completo de la conduta.50
Nesse contexto, Cossio assume os postulados da teoria pura de Kelsen para
a construo da lgica jurdica de sua teoria egolgica. O pensador argentino, que
considerava a teoria pura kelseniana uma reflexo situada na seara da lgica
jurdica e no propriamente uma ontologia jurdica, chega a assimilar o
descobrimento por Hans Kelsen da lgica jurdica com o de Aristteles acerca da
lgica do ser.51 Com efeito, para Cossio o mestre de Viena disse coisas definitivas a
respeito da lgica normativa, o que fez com que a teoria egolgica assumisse o

46

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 47-48.


Cf. Ibid., p. 85.
48
Ibid., p. 42-43. Traduo livre: a Traumera de Schumann pode ser compreendida e interpretada de
diversas maneiras por diferentes executantes, mas s dentro de certos limites, pois nem o msico
mais exmio pode fazer escutar com ela a Marsellesa. Assim tambm o juiz tem uma faixa limitada
de sentidos possveis a respeito da conduta que menciona ou representa conceitualmente na
sentena.
49
Cf. Ibid., p. 96.
50
COSSIO, Carlos. La causa y la comprension en el derecho. 4.ed. Buenos Aires: Juarez, 1969.
p. 167. Traduo livre: o logos da norma parte do logos completo da conduta.
51
Cf. COSSIO, Carlos. La valoracin jurdica y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Aray, 1954.
p. 61.
47

 


princpio da imputao kelseniano, ou seja, o juzo imputativo caracterizado pela


cpula do dever ser, acrescentando-lhe o plus axiolgico da liberdade.52
Assim, para Cossio a norma jurdica representada pela forma Dado A deve
ser B, ou dado no-B deve ser S imita a liberdade da conduta na totalidade de
suas possibilidades, pois considera a conduta que cumpre o dever (B) e tambm a
conduta que ocorre como transgresso ao dever (no-B), captando, assim,
plenamente a liberdade, que nada mais do que ser possibilidade.53
No obstante a norma jurdica imitar e representar a conduta humana, nela
no se encontra o ser do direito, segundo Cossio. Para o criador da teoria egolgica
no se necessita recorrer norma jurdica para saber o que ou no o direito; para
tanto, basta observar a conduta em interferncia intersubjetiva; o que no se pode
saber, no entanto, sem recorrer norma, se essa conduta uma faculdade, uma
prestao, um ilcito ou uma sano.54
A relao bipolar entre a conduta humana, que consiste no substrato do
fenmeno jurdico, e a norma jurdica, que d sentido a esse substrato, deve ser
explorada, segundo Cossio, atravs de um movimento de compreenso circular
emprico-dialtico, que parta da conduta e caminhe em direo norma, para que,
enriquecido, retorne conduta e, posteriormente, avance at a norma, e assim
sucessivamente, o que permitir uma compreenso real do direito, posto que
vincada na realidade histrica.55 Para a teoria egolgica, portanto, o conhecimento e
a realizao do direito se fazem por meio do mtodo circular emprico-dialtico.
Em que pese todo esse esforo cossiano de construir uma cincia do direito
de realidade, que leve em conta a vida humana vivente, sua teoria egolgica no
consegue transcender o normativismo. Isso porque, muito embora Cossio d realce
ao papel da conduta humana para a compreenso do direito, a norma jurdica e
to somente a norma jurdica - quem, em ltima instncia, giza e pr-determina o
sentido da conduta e, por conseguinte, demarca o espao de licitude em que a
liberdade humana poder ser, por meio da conduta, exercitada. Essa queda
egolgica no normativismo jurdico pode ser depreendida da seguinte passagem: el
Derecho viene a ser la conduta humana en su interferencia intersubjetiva; y la norma

52

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 27.


Cf. Id., 2007, p. 123-124.
54
Cf. Ibid., p. 126.
55
Cf. Ibid., p. 184.
53

 


jurdica, el proyecto que la antecipa e integra como eleccin de su posibilidad


eliminatoria y restante.56 Da porque, pode-se dizer que a liberdade para a teoria
egolgica representa, verdadeiramente, o papel de prius do direito, mas,
infelizmente, no pode ser alada condio de ontos do direito, o que permite
concluir que o egologismo no compreende o fenmeno jurdico como uma praxis de
progressiva afirmao histrica da liberdade.
Nessa esteira, o professor Castanheira Neves tece sua crtica teoria
egolgica alertando que, apesar de Cossio valer-se do pensamento de Heidegger
para construir seu entendimento acerca do que seja a conduta humana, a
perspectiva filosfica em que ele se estriba quando enfrenta o problema
epistemolgico da cincia do direito exclusivamente a de Edmund Husserl, de
maneira que o pensamento jurdico na teoria egolgica passa a ser todo ele uma
parfrase da idia husserliana de conhecimento.57
Relembrando-se o conceito de intencionalidade de Husserl, segundo o qual a
conscincia sempre conscincia de alguma coisa, fcil fica perceber sua presena
na teorizao egolgica, tal como ilustrado na passagem a seguir: todo texto legal
no slo dice algo (la norma), sino que tambin lo dice acerca de algo (la conducta en
interferencia intersubjetiva).58
Assim, no egologismo existencial de Cossio [...] o normativo realiza uma
inteno cognitiva antes que regulativa, a norma verdadeiramente conhece e no
regula, o juiz (e com ele o jurista) conhece ao julgar e decidir,59 o que se mostra em
desarmonia com uma concepo da juridicidade comprometida com a resoluo
com justia dos problemas humanos, que, cotidianamente, exigem do direito uma
resposta.
Diante dessas crticas, todavia, o brilho da teoria egolgica do direito e a
genialidade do jusfilsofo Carlos Cossio remanescem inclumes. O jusfilsofo
argentino ousou mostrar filosofia do direito uma porta de sada para o ar livre

56

COSSIO, 2007, op. cit., p. 185. Traduo livre: o direito vem a ser a conduta humana em sua
interferncia intersubjetiva; e a norma jurdica o projeto que a antecipa e integra como eleio de
sua possibilidade eliminatria e restante.
57
Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo-de-facto - questo-de-direito ou o problema
metodolgico da juridicidade (ensaio de uma reposio crtica). Coimbra: Almedina, 1967. p.
857-858.
58
COSSIO, 1944, op. cit., p. 98. Traduo livre: todo texto legal no s diz algo (a norma), seno que
tambm o diz acerca de algo (a conduta humana em interferncia intersubjetiva).
59
CASTANHEIRA NEVES, 1967, op. cit., p. 864.




quando, com prodgio, demonstrou que o direito um modo-de-ser do homem e, por


conseguinte, a liberdade o prius do fenmeno jurdico. Resta agora atravessar a
porta e respirar novos ares, a fim de se manter o flego e potencializar as foras,
para lograr demonstrar que a liberdade no s o prius do direito, como
genialmente mostrou Cossio, mas tambm o ontos do direito sobretudo tendo-se
em vista a afirmao histrica dos direitos humanos -, conforme o desenvolvimento
que este trabalho assume a seguir.




3.3 A dignidade humana e os direitos humanos entre a existncia e a


coexistncia

As conquistas das filosofias da existncia de Sartre e Camus permitem que


sejam constitudos e direcionados novos olhares ao problema dos fundamentos, da
finalidade e do sentido dos direitos humanos. Conseqentemente, dessa radical
maneira de compreender e conceber o sentido da existncia humana podem ser
extradas valiosas proposies para a consecuo da urgente tarefa de promover a
real proteo e a concreta efetivao desses direitos.
Tomando-se o homem como um ser que, lanado no mundo, e encontrandose em abandono, est condenado a ter-de-ser, a fazer-se mediante as escolhas que
realiza nas situaes histricas em que se encontra imerso, ou seja, um produto do
seu produto, abandonado absurdamente prpria sorte e sem desculpas, que
durante seu vir-a-ser procura dar um sentido para sua existncia - e no se
esquecendo que esse mesmo homem o destinatrio das inmeras proclamaes
de direitos humanos, estejam elas plasmadas em declaraes, tratados ou
convenes internacionais, nas constituies, ou, mesmo, nas legislaes ordinrias
, abrem-se novas possibilidades para as reflexes em torno das perguntas
essenciais acerca do fundamento, do sentido e da finalidade dos direitos do homem.
O pensamento existencialista, consoante a lio do professor Fbio Konder
Comparato, teve o mrito de contribuir para a elaborao do conceito de pessoa,
constituindo-se na ltima etapa dessa empreitada, iniciada j na Antigidade, cuja
herana, imperecvel para a histria do pensamento humano, reside no acento ao
carter nico, inigualvel e irreprodutvel da personalidade individual, porquanto
ningum pode existencialmente experimentar a vida ou a morte de outrem, j que
elas so realidades insubstituveis e nicas.60
Nesse sentido, Heidegger revelou que em sentido genuno, no fazemos a
experincia da morte dos outros. No mximo, estamos apenas junto. (...) Ningum
pode retirar do outro sua morte.61 Da mesma forma, Camus sentenciou: A morte

60

Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 27.
61
HEIDEGGER, 2007, 47, p. 313-314, grifo do autor.




para todos, mas a cada um a sua morte. Afinal, o sol nos aquece os ossos, apesar
de tudo.62
Em paralelo, pode-se inferir que a vida para todos e cada um tem a sua
vida. Alis, a prpria cincia confirma as concluses das filosofias da existncia. A
descoberta da estrutura do ADN (cido desoxirribonuclico) por Watson e Crick, em
1953, revelou que cada um de ns carrega um patrimnio gentico prprio e, salvo
no caso de gmeos homozigticos, um patrimnio gentico nico.63
Aclara-se com nitidez, por conseguinte, que, por razes biolgicas e,
sobretudo, pelas reflexes que o existencialismo legou humanidade, o valor da
dignidade humana imanente a todo e qualquer indivduo.
Com efeito, conforme a filosofia de Sartre, o homem existe enquanto serpara-si. No um ser-em-si, que si mesmo ou coincide consigo mesmo por toda a
histria. O homem existe sendo, um projeto que se encontra em permanente
inacabamento, incompleto, cujo processo de feitura, que se d atravs das escolhas
realizadas nas mltiplas e inimaginveis situaes ou circunstncias em que se
encontra lanado, no foge temporalidade e, logicamente, est sujeito s
circunstncias histricas. Ou, como quer Camus, o homem a criatura que recusa a
ser o que .
A dignidade humana, compreendida existencialmente, exsurge da prpria
condio humana - absurda, por sinal, conforme Sartre - na medida em que o
homem est condenado liberdade ou, ainda, a ter-de-ser. Pelo simples fato de que
na realidade humana, ainda segundo Sartre, a existncia precede e condiciona a
essncia, toda e qualquer pessoa, por estar condenada a existir, possui uma
suprema dignidade que a pe em posio de proeminncia diante de qualquer outro
ser. Porque o homem sendo e est condenado a ser livre, da mesma forma que
porque liberdade em situao, podendo transcender essa mesma situao
histrica em que se encontra imerso, o homem diferencia-se de todos os outros
seres, que so em-si, no mudam e fogem temporalidade e historicidade.
A dignidade humana decorre, portanto, do absurdo da prpria condio
humana, porquanto o homem tem-de-ser e no pode no ser. Qualquer pessoa, pela

62

CAMUS, Albert. O avesso e o direito. Trad. Valerie Rumjanek. 6.ed. Rio de Janeiro: Record,
2007a. p. 55.
63
COMPARATO, 2008, op. cit., p. 31.




singela razo de que se encontra lanada no mundo e, tal como todas as outras
pessoas condenadas a ser, fazendo-se, possui uma eminente dignidade.
O homem no em-si: no um ser que o que . A realidade humana, por
ter sua existncia precedendo e condicionando sua essncia, para-si: um ser
finito que se temporaliza e, existencialmente, no o que e o que no . aqui
que se encontra o fundamento da dignidade humana; essa uma das implicaes
que decorrem da assuno das filosofias da existncia como matriz terica para se
pensar os direitos do homem.
Curiosamente, noticia o professor Comparato que, em 1486, um jovem
humanista italiano, Giovanni Pico, senhor de Mirandola e Concordia, apresentou um
discurso, publicado sob o ttulo Discurso sulla Dignit dellUomo, que pode ser
considerado, com as devidas propores, uma espcie de prenncio do pensamento
existencial cujas concluses assemelham-se s que esto sendo aqui alcanadas.
Imaginou ele que o Criador, ao completar sua obra, percebeu que faltava um ser que
fosse capaz de racionalmente apreciar sua obra, de amar sua beleza e de admirarlhe a vastido; como j haviam sido utilizadas todas as formas possveis na criao
dos demais seres e, portanto, no havia uma modelo prprio e especfico para
compor essa ltima criatura, determinou Deus que fosse o homem um ser
naturalmente incompleto:
No te damos, Ado, nem um lugar determinado nem um aspecto prprio
nem uma funo peculiar, a fim de que o lugar, o aspecto ou a funo que
desejares, tu os obtenhas e conserves por tua escolha e deliberao
prprias. A natureza limitada dos outros seres encerrada no quadro de leis
que prescrevemos [ser-em-si sartreano]. Tu, diversamente, no constrito em
limite algum, determinars tua natureza segundo teu arbtrio, a cujo poder te
entregamos [ser-para-si sartreano]. Pusemos-te no centro do mundo, para
que da possas examinar tua roda tudo o que nele se contm. No te
fizemos nem celeste nem imortal, para que tu mesmo, como artfice por
assim dizer livre e soberano, te possas plasmar e esculpir na forma que
escolheres. Poders te rebaixar irracionalidade dos seres inferiores; ou
64
ento elevar-te ao nvel divino dos seres superiores.

Ainda que arrimado na fenomenologia de Edmund Husserl, chega a essa


mesma concluso acerca do fundamento da dignidade humana Aquiles Crtes
Guimares, professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, quando afirma
que a essncia da dignidade humana consiste no fato da prpria existncia


64

PICO, Giovanni apud COMPARATO, 2008, op. cit., p. 7-8, grifo e destaque nosso.




humana. Basta vir ao mundo para que a pessoa humana incorpore a sua
dignidade.65
Em perspectiva existencial, portanto, a dignidade humana deriva da prpria
condio em que se encontra a realidade humana, sinteticamente traduzida por
Sartre com a frmula segundo a qual no homem a existncia precede e condiciona a
essncia.
O reverso da mxima sartreana, qual seja, a essncia precede e condiciona a
existncia - presente em todo o pensamento filosfico idealista, essencialista e
metafsico que antecedeu o existencialismo -, no assegura a dignidade para todas
as pessoas. Isso porque, se a essncia precedesse e condicionasse a existncia,
grupos humanos que se diferenciassem por algum aspecto ou circunstncia sejam
eles cor da pele, opo religiosa, ideolgica, poltica ou mesmo sexual ou, ainda,
condio econmica ou posio social - do universo de pessoas comuns, poderiam
ter negada sua dignidade humana, porquanto uma suposta essncia valorada
negativamente por categorias ou classes de homens hegemnicas ou dominantes
permitiria a sua excluso da prpria condio humana. Ademais, estariam
legitimadas as injustias a que esto sujeitos os homens no mundo, porquanto a
essncia que constituiria cada pessoa determinaria e justificaria j, previamente, o
destino com que cada qual foi presenteado, seja ele a misria, o sofrimento pela
discriminao ou, ainda, qualquer outra forma de opresso.
Se a essncia preceder e condicionar a existncia, pessoas podem vir a ter
desconsiderada sua dignidade humana e negada sua eminente condio de sujeito
humano, ou seja, seu status de artfice e demiurgo de seu destino, caso uma
essncia que possuam imanentes, que nada mais do que a situao histrica em
que elas esto mergulhadas, seja demonizada por totalidades aniquiladoras de
alteridades.
Foi esse discurso que permitiu e justificou o tratamento desumano dispensado
pelos anti-semitas aos judeus ao longo da histria. Atribuindo-se aos judeus uma
essncia, qual seja, o atributo da judaicidade, foi possvel a degradao da sua
condio humana, resultando em trgicos empreendimentos, tais como o
holocausto. Jean-Paul Sartre dedicou um livro a esse problema, ainda no calor dos

65

GUIMARES, Aquiles Crtes. Fenomenologia e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 81, grifo do autor.




acontecimentos sanguinrios: A questo judaica. Valendo-se de suas reflexes


filosficas, Sartre analisa a questo judaica atacando os pressupostos que davam
sustentao ao anti-semitismo:
[...] o judeu livre para fazer o mal, mas no o bem; tem livre-arbtrio
suficiente para arcar com a plena responsabilidade dos crimes que comete,
mas no para emendar-se. Estranha liberdade esta que em vez de preceder
e constituir a essncia, permanece inteiramente submetida a ela, somente
uma qualidade irracional e ainda assim continua a ser liberdade. Sei de
apenas uma criatura que seja assim totalmente livre e presa ao mal, e
66
Sat, o prprio Esprito do Mal.

Voltando-se tambm contra o liberalismo abstrato, que propugnava aos


judeus os mesmos direitos de que os outros membros da coletividade desfrutavam,
mas exigia esses direitos para eles enquanto homens, detentores de uma natureza
humana, e no enquanto produtos concretos e individuais da histria, Sartre
defende um liberalismo concreto, afirmando que no h natureza humana, que no
existe o homem, mas sim judeus, protestantes e catlicos, assim como ingleses e
franceses, bem como negros, brancos e amarelos, de modo que o que lhes confere
os direitos no essa natureza humana abstrata e problemtica, mas sim a sua
condio de pessoas concretas, ou seja, eles tm direitos enquanto judeus, negros,
brancos ou rabes.67
O racismo , por conseguinte, plenamente justificado pela errnea suposio
de que os homens possuem uma essncia, ou seja, que so em-si, petrificados e
governados ao longo de sua existncia por atributos imanentes configuradores
dessa fictcia essncia. Nessa esteira, Sartre tambm explora o tema na sua pea
de teatro A prostituta respeitosa. A ao se passa no Sul dos Estados Unidos e
encena que quatro jovens brancos, bbados, aps uma partida de rugby, entram
num trem, comeam a agarrar uma prostituta e tentam atirar dois negros para fora
do vago. Os negros se defendem e um dos brancos, sobrinho de um senador, puxa
um revlver e mata um deles. A prostituta a nica testemunha e o negro
sobrevivente acusado pelos brancos e pelo senador de tentar estupr-la. O que
interessa, tendo em vista os objetivos do presente estudo, que na interveno dos
brancos e do senador junto prostituta para convenc-la a mentir e denunciar o
negro que no fizera nada, a fim de legitimar o homicdio que vitimou o outro negro,
abundam os argumentos calcados na idia de que a essncia precede e condiciona

66

SARTRE, Jean-Paul. A questo judaica. Trad. Mrio Vilela. So Paulo: tica, 1995a. p. 27, grifo
nosso.
67
Ibid., p. 75, 91-92.

 


a existncia, como, por exemplo, o expresso na frase Um negro sempre fez alguma
coisa.68
Consoante o inqurito filosfico do pensador contemporneo Bernard-Henri
Lvy, no h melhor corta-fogo ao racismo do que a filosofia de Sartre, pois se a
existncia precede e condiciona a essncia no possvel reduzir o sujeito
hipottica essncia de rabe, de judeu, de negro ou de branco, no se podendo falar
mais em raa, porquanto a nica essncia do sujeito justamente no t-la; mas,
mesmo admitindo-se que as raas existam, elas no tero importncia, porque no
definiro absolutamente os sujeitos.69
Em suma, a dignidade humana est presente em todos aqueles que
simplesmente existem. Mas, embora toda e qualquer pessoa em razo de sua
existncia tenha reconhecida sua dignidade, nem todos tm uma existncia digna. E
aqui ganha realce o problema da existncia autntica e inautntica, assim como
aparecem pistas acerca do sentido e da finalidade dos direitos humanos.
Em sendo o homem um projeto, um movimento, um processo, um devir em
permanente construo, sua existncia ser autntica se assumir a conscincia de
que para-si, que constri o seu ser, sua essncia, a partir das suas escolhas, ao
passo que sua existncia ser inautntica se auto-enganar-se acerca de sua
condenao liberdade, valendo-se da m-f, enfim, tomando-se como um ser-emsi.
Ser muito mais difcil que as pessoas assumam a autenticidade no seu
existir se no tiverem uma existncia digna. Da que os direitos humanos nada mais
visam do que a remoo de obstculos que impedem, nas vrias situaes
histricas em que o homem se encontra imerso, o pleno desenvolvimento do serpara-si.
Se o homem liberdade em situao, os direitos humanos mostram-se
essenciais para que, em situaes que aviltem a condio humana, os empecilhos
sejam removidos e o exerccio autntico da liberdade e, logicamente, a realizao
das escolhas, sejam mais facilmente possibilitados.

68

Cf. SARTRE, Jean-Paul. A prostituta respeitosa. Trad. Maria Lcia Pereira. Campinas: Papirus,
1992. p. 58, 65, 144.
69
Cf. LVY, Bernard-Henri. O sculo de Sartre: inqurito filosfico. Trad. Jorge Bastos. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 342.





A afirmao histrica dos direitos humanos ao longo da Modernidade nada


mais foi do que a criao de anteparos jurdicos para auxiliar os homens a superar
obstculos inerentes s mais diversas situaes histricas em que se encontravam,
a fim de que exercessem da melhor forma possvel a sua liberdade.
Por essa razo, enquanto num primeiro momento foram proclamados direitos
que se referiam s situaes em que se encontravam os homens em geral, tais
como, o direito liberdade de pensamento e expresso (em reao s perseguies
religiosas), o direito ao voto ainda que se excluindo as mulheres -, o direito
liberdade de ir e vir, o direito ao trabalho, educao, ao lazer e sade, dentre
outros, posteriormente foi se observando as situaes histrico-concretas nas quais
os homens de carne y hueso estavam inseridos. Da que, se o homem , como quer
Sartre, um ser livre em situao, as situaes em que se encontravam e se
encontram crianas e adolescentes, mulheres, idosos, portadores de necessidades
especiais, ou mesmo, minorias tnicas, requereram e esto a requerer a criao de
anteparos que atendessem e possam vir a atender as condies peculiares de que
desfrutam, ou seja, a afirmao de suas diferenas atravs da proclamao de
direitos humanos especiais, a fim de permitir o exerccio da sua liberdade ou a
construo do seu ser.70
Isso posto, percebe-se, portanto, que os direitos humanos so fundamentais
para que os homens tenham uma existncia digna e, por conseqncia, autntica,
tornando possvel a realizao de seu projeto fundamental e o seu fazer-se ser.71
No demasiado lembrar, ademais, que a realidade humana para-si e paraoutro. O homem existncia e coexistncia. Muito embora os direitos humanos
revelem-se fulcrais para que o homem, existindo, construa sua essncia, nesse
processo h limites representados pela figura do outro. O homem, portanto,
enquanto ser-para-si detentor de direitos humanos sem os quais dificilmente

70

Norberto Bobbio denomina esse fenmeno de especificao, porquanto o homem passa a ser
visto na especificidade ou concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, seja ela
relacionada ao gnero, seja s vrias fases da vida ou, ainda, diferena entre estado normal e
estados excepcionais na existncia humana. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad.
Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 62, 68.
71
Nesse sentido, alguns juristas, como Ricardo Lobo Torres, teorizam em torno do direito a um
mnimo existencial, ou seja, um direito s condies mnimas de existncia humana digna que
no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas, para
resguardar as condies iniciais da liberdade a fim de que o homem viva e no vegete. Cf.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 177, p. 29-30, jul-set. 1989.

 


conseguir realizar seu projeto fundamental, ou mesmo, realizar-se, mas, enquanto


ser-para-outro v esse projeto fundamental, de acordo com o qual ele pode existir
autenticamente, circunscrito s possibilidades de transgresso da resistncia que
lhe oferece o outro.
Isso porque, o outro tambm um ser-para-si, tambm sujeito e, da mesma
forma, possui um projeto fundamental. Fcil fica perceber, dessa forma, que, na
realidade humana, o conflito inevitvel. Haver situaes, por conseguinte, em
que, a fim de se realizar o respectivo projeto fundamental, o conflito desencadearse- pela tentativa de efetivo exerccio dos direitos humanos titularizados por cada
qual, para-si e outro, tendo-se curso, pois, um clarividente processo de choque de
direitos do homem.
A coliso de direitos humanos um problema que vem sendo objeto de
numerosos estudos hodiernamente, cujas propostas para soluo residem,
basicamente, na defesa da ponderao dos interesses que esto em jogo. Assim, o
jusfilsofo norte-americano Ronald Dworkin sustenta que as decises judiciais nos
hard cases sejam geradas, revelia dos argumentos de poltica, por argumentos de
princpios, os quais esto sujeitos harmonizao, porquanto possuem a dimenso
do peso ou da importncia; isso significa, segundo Dworkin, que o princpio que vai
resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa do princpio que com ele
entrou em conflito.72 Festejada tambm a teorizao do jurista alemo Robert
Alexy, para quem a estrutura das normas de direitos fundamentais dividida entre
regras e princpios, sendo estes considerados mandamentos de otimizao,
encontrando-se, ademais, sujeitos mxima da proporcionalidade e resoluo
de seus embates pelo sopesamento entre os interesses conflitantes.73
De qualquer forma, se a coliso entre direitos humanos e, de forma
subjacente, o conflito entre o para-si e o outro, chegar ao Judicirio, a soluo
haver de primar pelo direito que importe em maior prestgio afirmao da
dignidade humana.74 Isso significa, luz das filosofias da existncia com as quais se
sustenta este estudo, a opo pelo direito que se traduza na remoo do obstculo

72

Cf. DWORKIN, 2002, op. cit., p. 42-43, 151.


Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. p.85-118. 
74
Cf. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002. p. 74-75.
73

 


que se revele com o maior potencial de impedimento ao exerccio autntico da


liberdade, considerando-se e comparando-se as situaes ou circunstncias
histricas em que para-si e outro se encontram.
Ganha relevo, levando-se em conta o conflito ora em exame, a temtica da
eficcia horizontal dos direitos humanos, tambm chamada de eficcia dos direitos
humanos perante terceiros ou, ainda, eficcia dos direitos humanos nas relaes
jurdico-privadas. Evidentemente, se a realidade humana existncia em
comunidade, ou melhor, coexistncia, isto , se o homem um ser-no-mundo-comoutrem, como quer Heidegger, ou, sartreanamente, se o homem ao mesmo tempo
para-si e para-outro, pode-se inferir que nas relaes que os homens travam entre si
deva incidir uma normatividade axiolgica que as regule para salvaguardar a
dignidade humana imanente em todo aquele que existe.
Assim, para alm da pioneira eficcia vertical dos direitos humanos, presente
no prprio nascedouro dos direitos do homem para normatizar e limitar o poder
estatal ante as pessoas que tinham, potencial e concretamente, sua dignidade
violada pelos atos ou aes dos Estados, desponta para a seara da teoria do direito
o novssimo tema da eficcia horizontal dos direitos humanos, guardando absoluta
sintonia com as conquistas das filosofias da existncia, que revelam que o homem
existe em coexistncia.
Importante assentar, ainda que contra a corrente dominante, que nas relaes
privadas a eficcia dos direitos humanos deve ser imediata, ou seja, os direitos
humanos ho de dirigir-se no apenas contra o Estado, mas tambm contra os
sujeitos de direitos privados, diferentemente do que ensina, por exemplo, o professor
da Universidade de Munique, Claus-Wilhelm Canaris, para quem esses direitos, por
ele denominados direitos fundamentais, tm eficcia mediata perante os particulares
e, portanto, como destinatrio apenas o Estado, porquanto a eficcia imediata
defendida neste presente estudo conduziria a conseqncias dogmticas
insustentveis, tais como a uma possvel supresso da autonomia de amplas partes
do direito privado pelo direito constitucional.75 No poderia, h que se ressaltar, ser
outra a concluso deste trabalho aps o acolhimento das lies do existencialismo


75

Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang
Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006. p. 52-55.




de que o homem um ser livre em situao que coexiste com outros homens, serpara-si cujo projeto fundamental pode ser limitado pela presena do outro.
O outro, ademais, conforme as filosofias da existncia, no apenas um
limite ao exerccio da liberdade do para-si. O outro tambm condio para o
exerccio da liberdade do para-si. Sartre pressupe, alis, o reconhecimento da
liberdade dos outros como condio de nossa liberdade e o reconhecimento de
nossa liberdade como condio da liberdade dos outros.76
Da que se pode dizer que h uma verdadeira solidariedade ontolgica entre o
para-si e os outros. Se o homem titular de direitos humanos sem os quais
impossvel a existncia digna e torna-se muito mais difcil realizar seu projeto
fundamental ou existir autenticamente, ele tambm possui deveres para com os
outros para que estes tambm possam usufruir plenamente dos direitos humanos
fundamentais e, por conseguinte, existir com dignidade, assim como, logicamente,
existir de maneira autntica com possibilidade de materializao de seu projeto
fundamental.
Condenado a ser livre e responsabilizado pelo seu prprio ser, o homem
tambm responsvel pelo ser dos outros. Detentor de direitos humanos, que se
revelam fundamentais para a construo do seu ser, o homem tambm possui
deveres para a proteo dos direitos humanos dos outros e co-responsvel pela
construo do ser dos outros. Enfim, fazendo-se atravs da escolhas tomadas em
cada situao em que est mergulhado, o homem escolhe e responsvel pela
humanidade toda.
Em linhas gerais, o existencialismo permite novos olhares para os direitos
humanos; assim que os prprios princpios estruturais que lastrearam a afirmao
histrica das geraes ou dimenses dos direitos podem ser compreendidos sob as
lentes do pensamento existencial. Desse modo, por tudo que fora exposto, percebese que a solidariedade, com base na qual foram proclamados os direitos dos povos
ou de terceira gerao ou dimenso, impulsionada pela condio absurda comum
em que todos os homens se encontram. J o estado de abandono no mundo, a
condio de derrelio a que esto sujeitos os homens, iguala-os a todos e

76

Aplicando essa idia questo judaica, Sartre arremata seu ensaio de maneira belssima:
Nenhum francs ser livre enquanto os judeus no alcanarem a plenitude de seus direitos.
Nenhum francs estar em segurana enquanto um judeu, na Frana e no mundo inteiro, puder
temer pela prpria vida. SARTRE, 1995a, op. cit., p. 96, grifo do autor.




fundamenta o prprio princpio da igualdade,77 que funciona como verdadeira base


do edifcio dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao passo que o princpio da
liberdade, que d sustentao aos direitos civis e polticos, derivado da prpria
condio ontolgica do homem, vale dizer, da sua condenao a ser livre no mundo.
Ampliando-se o foco das lentes pode-se compreender, em perspectiva
existencial, o ideal perseguido pela tutela dos direitos humanos - segundo grande
parte dos autores - que se encontra plasmado no artigo XXIX da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948: o livre desenvolvimento da personalidade
humana em comunidade. Assim, salutar concluir que a concretizao dos direitos
humanos visa possibilitar aos homens a existncia autntica em coexistncia.
Diferentemente

em

sentido

oposto,

todavia,

compreenso

sociologicamente funcional dos direitos humanos, empreendida por Niklas Luhmann,


a partir da sua teoria dos sistemas e correlata perspectiva autopoitica. Em sua obra
Os direitos fundamentais como instituio, h que se lembrar, Luhmann sustenta
que os direitos humanos, ou, melhor, os direitos fundamentais, tornaram-se uma
especfica instituio da sociedade, diferenciada funcionalmente e governada pelas
exigncias complexas e contraditrias dos subsistemas, que serve para regular a
comunicao no atual estgio de desenvolvimento scio-cultural.78
Rechaando-se essa viso, h que se reiterar que os direitos humanos
servem s pessoas, sobretudo para possibilitar uma existncia digna e, por que no,
autntica, em comunidade ou em coexistncia, e no aos sistemas.
Conforme a filosofia de Camus, se somos todos estrangeiros e sabemos que
no estamos sozinhos no absurdo da condio humana, compete-nos sermos


77

Nesse sentido, Aquiles Crtes Guimares assenta que [...] o princpio da igualdade pode justificarse a partir de um dado radical: a presena do homem no mundo. Todo ser humano
originariamente igual a partir de sua emergncia no mundo. O estar-no-mundo nos iguala a todos.
GUIMARES, 2006, op. cit., p. 75.
78
Cf. LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come istituzione. Trad. Stefano Magnolo. Bari:
Ddalo, 2002. p. 15, 135. Nas pegadas luhmannianas, o jurista Andr Trindade fundamenta os
direitos do homem em perspectiva autopoitica, utilizando-se das necessidades humanas - por ele
consideradas imutveis-, como elemento de seleo para a diferenciao funcional desses direitos,
buscando propiciar uma maior segurana ao sistema de controle social, o que criticvel, pois, tal
como a teorizao do prprio Luhmann, restam olvidadas, ou, melhor, deliberadamente relegadas,
as possibilidades emancipatrias e libertrias inerentes aos direitos humanos. Cf. TRINDADE,
Andr. Os direitos fundamentais em uma perspectiva autopotica. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 136-137.




solidrios neste exlio comum para nele conseguirmos um relativo reino.79 Sem
sombra de dvidas, os direitos humanos so os instrumentos mais poderosos de
que dispomos para dar vida a essa solidariedade e instaurar neste mundo um reino
de felicidade.


79

Cf. RIBEIRO, Hlder. Do absurdo solidariedade: a viso do mundo de Albert Camus. Lisboa:
Estampa, 1996. p. 182.




3.4 O direito e os direitos humanos em perspectiva existencial

Se na seo anterior a compreenso existencial do homem foi invocada para


se pensar as conseqncias decorrentes da sua posio de destinatrio dos direitos
do homem e detentor da dignidade humana, agora ela trazida para se
compreender as implicaes derivadas da sua condio de autor ou agente no
processo de construo do direito e dos direitos humanos.
O direito e os direitos humanos so um modo de ser do homem. Levando-se
em conta que o homem um ser incompleto, em permanente inacabamento, que se
constri ao longo da finitude de sua existncia, em suma, um ser-para-si-para-outro,
mostram-se completamente equivocadas as correntes do pensamento jurdico que
imaginam o direito e os direitos com os atributos de um ser-em-si.
Conforme o que fora dito anteriormente, diferentemente do que postula a
metafsica racional jusnaturalista, para quem o direito e os direitos esto dados,
prontos e acabados na natureza humana, para alm da historicidade e da
temporalidade, espera de serem descobertos pelo homem, o direito (e os direitos
humanos!) no o que natural. Da mesma forma, diversamente do que apregoa o
positivismo jurdico, o direito (e os direitos!) no o que posto pelo Estado ou pela
autoridade competente segundo a norma fundamental (Grundnorm) kelseniana.
Por serem o direito e os direitos humanos modos de ser do homem, eles
assumem caractersticas provindas da estrutura ontolgica pertencente realidade
humana. Assim, o direito e os direitos humanos no so, mas esto sendo. Sendo a
partir do que foram e do que viro a ser,80 na medida em que so um produto do agir
e fazer humanos que, por constiturem-se numa manifestao fenomnica do
exerccio da liberdade humana no tempo, no escapam temporalidade existencial,
retroagindo at o passado, para decidir sobre o seu sentido, e antecipando o futuro,
por meio do seu projetar.
Da que por manifestarem-se no mundo como criao do para-si, tendo-se em
conta que este ser no o que e o que no , o direito e os direitos no so o


80

No vir-a-ser, segundo Sartre, o ser no ainda o que ser e j o que no . Cf. SARTRE, JeanPaul. O ser e o nada: ensaio de ontologia fenomenolgica. Trad. Paulo Perdigo. 15.ed. Petrpolis:
Vozes, 2007. p. 39.




que so, ou seja, no so o que j foram, e so o que no so, isto , so o que


viro a ser.
Se o homem ou existe sendo, o direito e os direitos do homem, porquanto
produzidos pela e para a realidade humana, tambm so ou esto sendo. Nesse
sentido, o criador da Nova Escola Jurdica Brasileira e professor da Universidade de
Braslia, Roberto Lyra Filho, ao teorizar sobre sua dialtica social do direito, j
sentenciava, talvez com inspirao existencialista, que o direito [...] , enquanto vai
sendo.81
Inspirado por esse mesmo pensamento tambm parece ter sido Jos Joaquim
Calmon de Passos, professor da Universidade da Bahia, para quem o direito [...]
nunca algo dado, pronto, pr-estabelecido ou pr-produzido [...]. O Direito, em
verdade, produzido em cada ato de sua produo e subsiste com sua aplicao e
somente enquanto est sendo produzido ou aplicado.82
Percebe-se, por conseguinte, que o direito e os direitos humanos no so um
dado apreendido da natureza humana ou concedido pelo Estado, revelando-se
absolutamente estril a oposio, comumente feita pelos adeptos das correntes
tradicionais do pensamento jurdico, entre os planos do ser e do dever ser. O direito
e os direitos humanos no so e nem devem ser, mas so o que devem ser, ou,
melhor, esto sendo conforme o agir e fazer humanos esto fazendo com que eles
sejam.83
No outra a concluso de Antnio Alberto Machado, professor da
Universidade Estadual Paulista, quando discorre sobre a condio existencial do
direito, concebendo-o como um fenmeno resultante do agir livre e consciente do
homem:
[...] pode-se afirmar que o fenmeno jurdico no existe metafisicamente
antes de qualquer ao ou conduta humana em sua manifestao histrica.
Trata-se, portanto, de um fenmeno construdo pelo agir consciente do


81

LYRA FILHO, Roberto. O que direito?. 17.ed. So Paulo: Brasiliense, 1999, p. 12.
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos
julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 4.
83
Nessa esteira, Castanheira Neves ensina que esta separao entre o direito que e o direito que
deve ser, to cara a Kelsen, est diluda ou mesmo superada, porque [...] o jurista que decide
judicativamente em termos normativos-teleologicamente constitutivos no conhece s o direito que
, assume e orienta-se tambm pelo direito que, em concreto e segundo sua perspectiva, deve ser.
A reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico (breves notas crticas sobre o seu sentido).
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. In: ______. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento
jurdico, da sua metodologia e outros. v.2. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995e. p. 388.
82



homem, um objeto fenomenolgico ou cultural, no simples dado da
natureza. E se o direito um construdo, que Roberto Lyra Filho
considerava um vir-a-ser algo que sendo -, num permanente devir
histrico, ento o fenmeno jurdico ser tal como o agir e o fazer humanos
fizerem com que ele seja. E aqui entra, inevitavelmente, a questo da
liberdade: o direito ser produto do agir humano e das livres escolhas que o
sujeito possa fazer no seu processo de construo histrica. [...] Portanto,
nas suas interaes sociais, no seu agir dialtico, o sujeito pode escolher
e construir um direito que seja instrumento de controle, represso,
segurana e manuteno da ordem vigente, seja essa ordem justa ou
injusta; mas pode tambm optar, livremente, pela construo de um direito
que seja expresso da libertao material do homem, da emancipao de
84
sua conscincia, da promoo humana e da justia social.

O direito e os direitos humanos so, h que se ressaltar, tal como o agir e o


fazer humanos fizerem com que eles sejam. Relembrando-se que Jean-Paul Sartre
j deixara bem assentado, com sua filosofia da existncia, que as coisas sero tais
como o homem tiver decidido que elas sejam,85 exsurge com clarividncia o nexo
entre a concepo do direito e dos direitos do homem que este estudo defende e a
matriz filosfica com a qual ele se fundamenta.
Produto do agir e do fazer humanos livres, o fenmeno jurdico construdo
pelo homem durante sua existncia e, em razo dessa permanente construo, ou
seja, por no estar j dado e nem encontrar-se j pronto e acabado, sobreleva-se a
responsabilidade existencial da realidade humana nessa empreitada. Assim, se
Camus dizia que fazer arte [...] um acto de tremenda responsabilidade
existencial,86 pode-se, analogamente, concluir que a construo do direito e dos
direitos uma tarefa de inequvoca responsabilidade existencial.
Nesse sentido, o professor da Universidade de Coimbra, Antnio Castanheira
Neves, ao discorrer sobre seu pensamento jurisprudencialista, lecionou que [...] o
direito no um dado que o jurista tenha de receber, mas uma tarefa que o concita
a um esforo e a uma responsabilidade.87
Responsvel pelo seu ser e pelo ser dos outros, o homem assume a tarefa de
dar ser ao direito. O direito e os direitos humanos so um produto do exerccio da
liberdade humana em comunidade, assumindo atributos que o homem, durante a
sua livre construo, imprime-lhes por meios das suas escolhas. Dessa forma,



MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 197-198, grifo nosso. 
85
SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. Trad. Verglio Ferreira. 2.ed. Lisboa:
Editorial Presena, [19--]. p. 266.
86
CAMUS, Albert. Os justos. Trad. Antonio Quadros. Lisboa: Livros do Brasil, [19--]b. p. 15.
87
CASTANHEIRA NEVES, 1995c, op. cit., p. 32, grifo do autor.

 


condenado liberdade, o homem constri livremente o direito e os direitos humanos,


sendo responsvel pela maior ou menor tutela jurdica do exerccio da liberdade
humana, atravs da normatizao das mais diversas situaes em que os homens
se inserem.
Em suma, o homem o responsvel pelo carter mais libertrio ou repressor
da juridicidade ou, ainda, pela afirmao ou restrio, em sede jurdica, do exerccio
da liberdade. O direito e os direitos humanos so, por essa razo, tal como o agir e o
fazer humanos livres fizerem com que eles sejam.
Convergem, nessa esteira, as concluses de Castanheira Neves:
[...] o direito obra do homem o direito uma ideia prtica, disse-o
expressiva e de todo exactamente IHERING -, uma inteno, uma tarefa e
uma responsabilidade do homem como a cincia, a arte, a cultura em
geral e ser se e como o homem assumir essa inteno, cumprir essa
tarefa e desempenhar essa responsabilidade. O direito um daqueles
contedos intencionais com que o homem preenche e determina sua
abertura de ser inespecializado, de ser que tem a tarefa e a
responsabilidade de si prprio, e assim susceptvel de lograr ou fracassar
88
na constituio-realizao da sua prpria humanidade.

Manifesta-se aqui, h que se lembrar, a herana de Carlos Cossio para a


histria do pensamento jurdico, sintetizada na lio fundamental de que a liberdade
o prius do direito: No es, en general, que la libertad est acogida en el Derecho,
sino, al revs, es el Derecho que est acogido en la libertad porque el Derecho es
conducta.89
O direito , pois, uma praxis da liberdade, porquanto construdo e realizado a
partir do exerccio da liberdade humana ou, ainda, porque um produto do agir e do
fazer humanos livres. Se o homem enquanto se projeta no mundo atravs de suas
escolhas, o direito e os direitos humanos so, ou melhor, esto sendo, neste
projetar, constituindo-se, pois, num produto dessas escolhas, e, por conseguinte,
num resultado derivado do exerccio da liberdade humana, o que faz com que eles direito e direitos do homem - assumam caractersticas determinadas pela forma com
que houve este exerccio de liberdade ou a realizao destas escolhas. O direito e



CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A revoluo e o direito: a situao de crise e o sentido do direito


no actual processo revolucionrio. In: ______. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento
jurdico, da sua metodologia e outros. v.1. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995a. p. 173-174.
89
COSSIO, 1944, op. cit., p. 401. Traduo livre: No , em geral, que a liberdade esteja acolhida no
direito, mas sim, ao revs, o direito que est acolhido na liberdade, porque o direito conduta.





os direitos humanos esto, pois, sujeitos a uma condio fenomnica, [...] na qual
alguma coisa s existe enquanto se revela.90
Na pea de teatro As moscas, Sartre, por meio de sua personagem Jpiter, o
Deus da morte, revela que o doloroso segredo dos deuses e dos reis que os
homens so livres, e eles no sabem disso.91 Parece que este segredo guardado
a sete chaves pelas ideologias jurdicas jusnaturalista e juspositivista, que concebem
os juristas como aplicadores ou operadores do direito, ou seja, meras peas na
cadeia produtiva da juridicidade, cuja mercadoria final, seja ela justa ou injusta, no
percebida como resultado do labor ou do exerccio da liberdade humanos,
porquanto ela j viria pronta e acabada, restando-lhes apenas descobri-la, no caso
do jusnaturalismo, ou aplic-la, no caso do juspositivismo. Os juristas so, para
essas correntes do pensamento jurdico, nada mais do que operrios do direito com
uma necessria, inerente e insupervel alienao do seu trabalho.
A despeito de uma oposio e contradio irresolvel entre essas ideologias
jurdicas, ambas se unem para velar e dissimular esse segredo, sobretudo por meio
do ensino jurdico, j que um jurista livre pode contaminar todos os outros e
promover resultados prticojurisprudenciais inconvenientes.92 Lus Alberto Warat
e Albano Marcus Bastos Ppe esclarecem, a este respeito, que essa fuso de
idias, tidas como inconciliveis, determinam a representao simplria da prtica
do direito em geral (senso comum terico), sendo o poder do saber jurdico baseado
numa [...] apropriao trivializada e dispersiva que pertencem a modelos tericos
diversos: [...] conceitos kelsenianos fundidos a representaes jusnaturalistas, e
tudo isso misturado com os princpios ideolgicos do liberalismo.93
Em que pese ser esta uma verdade inadequada aos interesses subjacentes
s

ideologias

jurdicas

dominantes,

que,

como

visto,

amalgamadas

avassaladoramente no imaginrio dos profissionais do direito, do a tnica na praxe


forense cotidiana, os juristas so livres. Livres assumem a tarefa e a
responsabilidade de construo do direito e dos direitos humanos. Como essa

90

SARTRE, 2007, op. cit., p. 20.


Id. As moscas. Trad. Caio Liudvik. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005a. p. 76.
92
Na referida pea tambm se mostra imprescindvel a lio do rei usurpador Egisto, quando
confessa, com certo ar de resignao, que Um homem livre numa cidade como uma ovelha
tinhosa num rebanho. Ele vai contaminar todo o meu reino e arruinar minha obra. Ibid., p. 78.
93
WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcus Bastos. Filosofia do Direito: uma introduo crtica.
So Paulo: Moderna, 1996. p. 87.
91

 


construo se d pelo projetar do homem no mundo por meio do exerccio da sua


liberdade atravs das escolhas que realiza a partir das situaes histricas as mais
diversas em meio das quais se encontra lanado, pode-se inferir que h uma
autntica construo existencial do direito e dos direitos humanos.
O homem/jurista, portanto, um construtor, produtor ou artfice do direito e
dos direitos humanos e no simples aplicador ou operador e, nessa empreitada de
criao da juridicidade, ele tambm se auto-constri e faz-se ser. A construo
existencial, em suma, porque feita por homens durante sua finita existncia
mediante uma praxis. Por essa razo, histrica, j que o homem faz e se faz
situado historicamente.
Constatar a liberdade imanente ao jurista - bom deixar claro - no implica
qualquer retomada dos postulados da Escola do Direito Livre, de sorte a conferir aos
juristas, sobretudo aos juzes, o poder de decidir livremente, a despeito de qualquer
prescrio normativa e de acordo to somente com sua conscincia, o que seja o
justo.
O jurista livre, mas livre em situao, isto , o problema jurdico-concreto
que se lhe coloca a parte interessada, por meio de sua pretenso ou de sua
resistncia a ela, demarca a situao em que ele, atravs do exerccio da sua
liberdade, haver de transcender, assim como as prescries normativas que
previamente o sistema jurdico prev para a resoluo desse problema oferecem
resistncia, dando, ao mesmo tempo, sentido a esta liberdade. Valendo-se
novamente da metfora invocada anteriormente, pode-se dizer que o jurista um
piloto de

navio

motorizado,

cujo

navegar

sofre

resistncia

de

rochedos

constitucionais, da fora dos ventos principiolgicos, das ondas da legalidade, enfim,


do mar da juridicidade.
Como o homem liberdade em situao, os problemas jurdico-concretos
produzidos pela realidade humana so de todo imprevisveis e incomensurveis pelo
sistema jurdico, na medida em que as situaes engendradas e vividas pelos
homens mudam historicamente, de modo a exigir novas respostas.
Nessa esteira, para concluir que o direito um fenmeno dctil, Gustavo
Zagrebelsky parece fundar-se nessas mesmas razes: [...] el derecho no es un
dato, sino un incesante hacerse, donde confluyen mltiples exigencias planteadas

 


por numerosos [...] principios que pretenden venir realizados en el contacto con la
realidad viva de las experiencias sociales.94
A criao judicial do direito e dos direitos do homem no arbitrria, ademais,
porque o jurista fica vinculado s conseqncias das suas escolhas e no pode mais
abandon-las sem destruir um pedao de si mesmo,95 j que escolhendo ele se
projeta no mundo e faz-se ser.
Na deciso judicial cada uma das escolhas ou decises possveis so
contingentes podem se dar ou no -, de modo que dentro da necessidade dada
em situao, o jurista com sua liberdade prefere alguma e a realiza, fazendo-a
passar do contingente ao real, do futuro ao presente, conforme a concepo de
tempo existencial desenvolvida por Sartre.96 Por conta disso, a contingncia e o
acaso governam a jurisdio, restando, pois, justificada a imprevisibilidade do
resultado de qualquer demanda deduzida em juzo.
Tendo-se em vista o tempo futurizador sartreano, de acordo com o qual o
futuro que decide sobre o passado, pode-se ainda concluir que os precedentes
jurisprudenciais e os entendimentos sumulares que versam sobre um problema
jurdico semelhante ao que se pe ao jurista sero valorados por ele, de sorte que
eles no valero s porque so passado, mas sim porque no passaram.97
O direito e os direitos humanos so, pois, uma construo existencial
permanente. A deciso judicial pode ser pensada como uma autntica escolha
existencial; dessa forma, se em cada escolha o homem responsvel por si e por
todos, como quer Sartre, nas decises judiciais os juristas so responsveis pela
humanidade inteira, sobretudo quando est em causa quaisquer dos direitos
humanos j proclamados, porquanto so direitos cuja titularidade universal, ou
seja, de todo e qualquer homem existente neste mundo.

94

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 7.ed. Trad. Marina Gascn.
Madrid: Trotta, 2007. p. 123. Traduo livre: o direito no um dado, mas um incessante fazer-se,
donde confluem mltiplas exigncias colocadas por numerosos princpios, que pretendem vir
realizados no contato com a viva realidade das experincias sociais.
95
Cf. MACHADO, 1993, op. cit., p. 110-112.
96
Cf. AFTALIN, Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al derecho. 3.ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. p. 365. Da mesma forma, Castanheira Neves leciona que na
realizao do direito, s com ser ela acto prtico (soluo prtica de problemas prticos), participa
sempre uma deciso em sentido prprio uma opo entre diversas possibilidades imputvel e
ltimo termo voluntas que resiste ao seu inteiro domnio pela ratio. O actual problema
metodolgico da realizao do direito. In: ______. Digesta: escritos acerca do direito, do
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995d. p. 252.
97
Cf. CABRAL DE MONCADA, 1959a, op. cit., p. 415.




Nesse sentido, o filsofo francs Jacques Derrida, ao refletir sobre o direito


valendo-se de seu desconstrutivismo, estabelece como condio para uma deciso
ser justa o realce singularidade de cada caso concreto e, portanto, a
responsabilidade dos juristas na construo da juridicidade:
Para ser justa, a deciso de um juiz, por exemplo, deve no apenas seguir
uma regra de direito ou uma lei geral, mas deve assumi-la, aprov-la,
confirmar ser valor, por um ato de interpretao reinstaurador, como se a lei
no existisse anteriormente, como se o juiz a inventasse ele mesmo em
cada caso. [...] Em suma, para que uma deciso seja justa e responsvel,
preciso que, em seu momento prprio, se houver um, ela seja ao mesmo
tempo regrada e sem regra, conservadora da lei e suficientemente
destruidora ou suspensiva da lei para dever reinvent-la em cada caso, rejustific-la, reinvent-la pelo menos na reafirmao e na confirmao nova e
livre de seu princpio. Cada caso um caso, cada deciso diferente e
requer uma interpretao absolutamente nica, que nenhuma regra
98
existente ou codificada pode nem deve absolutamente garantir.

So as escolhas tomadas nas decises judiciais que revelam o ser do direito


e dos direitos humanos, e o prprio ser do homem, j que, conforme Sartre, o
homem produto do seu produto. o fazer, portanto, revelador do ser. Recorrendose a uma metfora sartreana para esclarecer este ponto, pode-se dizer que o
golpe do machado que revela o machado, o martelar que revela o martelo.99
Partilha desse entendimento o jusfilsofo de Coimbra Castanheira Neves: [...]
o que o direito verdadeiramente , tem sido, ou haver de ser, isso depende da
deciso histrica do homem e da inteno que nele ponha.100
O fenmeno jurdico, produto do agir e do fazer humanos livres, aps a sua
produo no se torna um ser-em-si. Nas pegadas do professor Calmon de Passos,
pode-se asseverar que [...] o produto jamais se reifica, adquire autonomia e se
dissocia de seu produtor; mais que isto, s existe e dele se pode falar, em termos de
efetividade, enquanto associado ao seu produtor e enquanto processo.101
Se a liberdade foi tomada at aqui como ponto de partida para se
compreender existencialmente o direito e os direitos humanos, ou seja, funcionou
como prius do direito ou, ainda, permitiu identificar o fenmeno jurdico como uma
praxis da liberdade, agora, ela passa a ser observada enquanto ponto de chegada,

98

DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Trad. Leyla PerroneMoiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 44.
99
SARTRE, 2007, op. cit., p. 636.
100
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Justia e Direito. In: ______. Digesta: escritos acerca do direito,
do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.1. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995b. p. 254.
101
CALMON DE PASSOS, 1999, op. cit., p. 23.




de modo a funcionar como ontos do direito, possibilitando caracterizar-se a


juridicidade como praxis para a liberdade.
A construo e a sedimentao histrico-existencial dos direitos humanos ao
longo da Modernidade permitem sustentar que o ontos do direito a liberdade ou a
progressiva afirmao da liberdade. Isso porque, como j visto, os direitos do
homem nada mais so do que instrumentos jurdicos que promovem a remoo de
obstculos impedientes do exerccio da liberdade humana em situao; os direitos
humanos so, portanto, a juridicizao de garantias para uma existncia digna e,
conseqentemente, para a existncia autntica em coexistncia.
Assim, se o homem liberdade em situao, diante da situao que se
impunha de obrigatoriedade de se professar uma religio e a correlativa proibio de
se professar quaisquer das outras ou mesmo de no se professar nenhuma, h o
direito liberdade religiosa; diante do processo poltico que restringia ou vedava a
participao democrtica, h os direitos polticos que asseguram a liberdade de
participao no processo decisrio; diante da possibilidade de se auferir
conhecimento para o desenvolvimento das mais diversas potencialidades humanas
ou mesmo da exigncia de conhecimento para o exerccio da cidadania, h o direito
educao;102 enfim, diante da diminuio da capacidade laborativa e do aumento
das limitaes fsicas e psicolgicas para o desempenho do trabalho, h o direito
previdncia social...
Todos esses direitos humanos, traduzidos nessas inmeras liberdades, sejam
elas em sentido negativo - limitando a interveno estatal nas escolhas individuais-,
sejam elas em sentido positivo - reclamando a interveno do Estado para que as
escolhas sejam factveis-, derivam da liberdade imanente ao homem, que
absurdamente o condena a ter-de-ser. Nesse sentido, Carlos Cossio genialmente
aclarou que no teria sentido qualquer liberdade jurdica se no houvesse entes
metafisicamente livres como so os homens, 103 at porque entes que so em-si no
so suscetveis de serem coagidos ou constrangidos de nenhuma forma.104

102

Ingo Wolfgang Sarlet salienta que [...] manter o indivduo sob o vu da ignorncia absoluta
significa tolher a sua prpria capacidade de compreenso do mundo e sua liberdade (real) de
autodeterminao e de formatar sua existncia. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 372.
103
Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 294.
104
Cf. AFTALIN; VILANOVA; RAFFO, 1999, op. cit., p. 363-364.




Como a realidade humana livre, as circunstncias histricas nas quais ela


se insere so engendradas e renovadas permanentemente e, com elas, erguem-se
novos obstculos potencialmente impeditivos do exerccio da liberdade nessas
situaes. Dessa forma, diante, por exemplo, da nova situao propiciada pelos
avanos da biotecnologia e da engenharia gentica, da descoberta do genoma
humano e da possibilidade de discriminao de pessoas em razo de caractersticas
fenotpicas tais como atravs de cadastros de empregadores que interditariam
para essas pessoas o acesso ao trabalho-, insurgem-se, de forma incipiente, os
direitos da biotica, a fim de garantir o direito intimidade e inviolabilidade do
gentipo humano e, conseqentemente, liberdade de acesso ao trabalho sem
empecilhos calcados em discriminaes genticas.
Por essa razo, sempre surgir novos direitos humanos, pois se o homem
liberdade em circunstncias e se as circunstncias esto em permanente mutao,
ser, evidentemente, necessria uma normatizao dessas circunstncias para
proteger e permitir o exerccio da liberdade humana e, por conseguinte, a existncia
autntica.105
Posto isso, percebe-se que o direito uma praxis da liberdade, porquanto
produto do agir e do fazer humanos livres, e, em razo da afirmao histrica dos
direitos humanos ao longo da Modernidade, uma praxis para a liberdade, na medida
em que busca, atravs da sua normatividade, remover inadmissveis obstculos
criados por situaes histricas que, absurdamente e de forma juridicamente
injustificvel, impossibilitam o exerccio autntico da liberdade.
Nessa esteira, o professor Castanheira Neves assevera o papel do direito na
tutela da dignidade humana atravs da progressiva afirmao da liberdade,
buscando propiciar a existncia autntica em meio coexistncia:
o direito em acto, porque essencialmente axiolgico-normativo. O direito
a projeco (o regulativo em acto) de um sentido axiolgico no modo
convivente da existncia humana. Projeto de sentido axiolgico que na
humana convivncia traduz o reconhecimento da dignidade da pessoa,


105

Converge com esse entendimento Antnio Carlos Wolkmer, professor da Universidade Federal de
Santa Catarina, que enfatiza, porm, o papel das necessidades humanas: Por serem inesgotveis
e ilimitadas no tempo e no espao, as necessidades humanas esto em permanente redefinio e
criao. Por conseqncia, as situaes de necessidade e carncia constituem a razo motivadora
e a condio de possibilidade de aparecimento de novos direitos. WOLKMER, Antnio Carlos.
Novos pressupostos para a temtica dos direitos humanos. In: RBIO, David Sanches; FLORES,
Joaqun Herrera; CARVALHO, Salo de (Org.). Direitos humanos e globalizao: fundamentos e
possibilidades desde a teoria crtica. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004. p. 16.



enquanto traduz a conquista sempre por conquistar de sua liberdade. [...] o
direito uma sempre inacabada tarefa de realizao e transformao do
homem atravs de seu prprio transcender-se. O direito justamente um
dos modos do transcender-se o homem a si prprio: o transcender-se num
projecto-de-ser que fundamenta a sua humana co-existncia; a tarefa (o
projectar e o esforo) da axiolgica humanizao do homem na sua
realidade de convivncia histrica. Manifestando o ser deste dever-ser, o
direito , pois, o acto histrico do autnomo dever-ser do homem
106
convivente.

Os direitos humanos possuem uma normatividade que permite e prescreve


condutas fundamentais para o respeito da dignidade humana imanente em todo
homem existente. So em ato, porque existem no fazer, na praxis e enquanto esto
sendo construdos na sua concreta realizao, de modo que as normas jurdicas que
os consagram no garantem - antes de sua manifestao fenomnica - que esses
direitos sero verdadeiramente vivenciados. Todavia, muito embora no sejam
garantia de xito na fruio dos direitos, as normas so importantes porque
disciplinam as expectativas humanas e projetam possibilidades de xito na
realizao dos direitos.
Em virtude de sua normatividade e, pois, do regramento das expectativas
humanas de exerccio autntico da liberdade nas mais variadas situaes, pode-se
dizer que os direitos humanos so um porvir, porquanto, segundo Sartre, no porvir o
futuro j , s que no dado, ou seja, um agora ainda no revelado.107
Por essa razo, para proteger efetivamente os direitos humanos ou mesmo
autenticamente realiz-los, o jurista no pode se confinar na dimenso normativa do
fenmeno jurdico, j que, em assim procedendo, no conseguir, por meio de sua
praxis, revelar o agora ainda no revelado, porquanto as outras dimenses do
direito traro novos problemas por si s irresolveis com o domnio to somente da
seara lgico-formal da norma jurdica. Com efeito, conforme visto anteriormente,
dificilmente os direitos humanos - em razo de toda repercusso sociolgica,
axiolgica, econmica, poltica e cultural que possuem - sero realizados ou
concretizados por juristas puros, por mais boa vontade que eles possam ter.
Isso porque, o fenmeno jurdico complexo e multidimensional ou,
recorrendo-se a uma imagem geomtrica, polidrico. Na concepo de Antnio

106

CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo-de-facto-questo-de-direito ou o problema


metodolgico da juridicidade (ensaio de uma reposio crtica). Coimbra: Almedina, 1967. p.
907-908, grifo do autor.
107
Cf. SARTRE, 2007, op. cit., p. 224.




Alberto Machado, [...] o direito um fenmeno multidimensional, integrado por


fatores sociais, polticos, econmicos, culturais e normativos.108
Por possuir o homem uma inteno socialmente instrumental de realizao do
til e do interesse (esfera do econmico), assim como uma inteno socialmente
ideolgica de realizao do domnio e da instituio (esfera do poltico), como
tambm uma inteno socialmente axiolgica de realizao da validade e do valor
(esfera do tico), Castanheira Neves conclui, de maneira semelhante, que o direito
[...] a sntese concreta, numa institucionalizao normativa e global de convivncia,
do axiolgico, do poltico-ideolgico e do econmico.109
O direito e os direitos humanos so, em sntese, uma obra in fieri, cuja
existncia se revela na sua manifestao fenomnica - caracterizada pela
complexidade e multidimensionalidade - atravs do agir e do fazer humanos livres,
ou seja, das escolhas por meio das quais o homem se projeta no mundo, em suma,
atravs de uma praxis da liberdade. Como a construo existencial do direito,
sobretudo com a sedimentao histrica dos direitos do homem, traduzida pela
progressiva afirmao da liberdade, eles, direito e direitos humanos, tambm podem
ser considerados uma praxis para a liberdade. Em sntese, a liberdade , pois, o
prius do direito como queria Carlos Cossio -, mas tambm o ontos do direito.


108
109

MACHADO, Antnio Alberto. Ensino jurdico e mudana social. Franca: Unesp, 2005. p. 65-66.
CASTANHEIRA NEVES, 1995a, op. cit., p. 201.




3.5 Gnese dos direitos humanos na Modernidade: do absurdo


solidariedade

Nenhum direito humano fundamental nasceu seno para pr fim a uma


situao absurda vivenciada pelos homens num determinado espao/tempo
histricos. Nenhum direito humano fundamental nasceu seno por meio da revolta.
Essas so as teses - com clarividente suporte camusiano - que este estudo sustenta
e que servem de fio condutor para a compreenso, em perspectiva existencial, da
gnese histrica dos direitos do homem ao longo da Modernidade.
Com efeito, os direitos humanos nasceram da revolta de homens de carne e
osso que ousaram, atravs do exerccio autntico de sua liberdade, reivindicar
valores e normas para superar situaes absurdas de violao da dignidade humana
impedientes do desempenho desembaraado da liberdade.110
Se anteriormente ficou sartreanamente assentado que o direito e os direitos
so um produto da liberdade, vale dizer, uma praxis da liberdade, porquanto existem
enquanto se manifestam no agir e no fazer humanos livres, agora, no que diz
respeito ao nascimento dos direitos do homem, evidencia-se, camusianamente, que
a liberdade que traz luz os direitos nada mais do que a liberdade traduzida em
revolta.
Se [...] a histria dos homens , em certo sentido, a soma de suas revoltas
sucessivas,111 como quer Camus, pode-se dizer, paralelamente, que a histria da
afirmao dos direitos humanos uma sucesso de revoltas que tiveram curso ao
longo da Modernidade.
Muito embora as razes que impulsionaram essas revoltas mudaram com o
tempo e, evidentemente, trouxeram consigo diferentes valores, ensejando a
positivao dos mais variados direitos, todas elas brotaram do sentimento do

110

Para Franz Hinkelammert, [] el reclamo de derechos humanos es, como lo dice Camus, una
rebelin. Es la rebelin del ser humano como sujeto vivente que se rebela en contra de su
transformacin en objeto. HINKELAMMERT, Franz J. La inversin de los derechos humanos: el
caso de John Locke. In: HERRERA FLORES, Joaqun (Coord.). El vuelo de Anteo: derechos
humanos y crtica da la razn liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000. p. 110. Traduo livre: a
reivindicao de direitos humanos , como diz Camus, uma revolta. a revolta do ser humano
enquanto sujeito vivente que se rebela contra sua transformao em objeto.
111
CAMUS, Albert. O homem revoltado. Trad. Valerie Rumjanek. 6.ed. Rio de Janeiro: Record,
2005b. p. 133.

 


absurdo. O absurdo, que se manifesta em variadas situaes injustas e


incompreensveis para a realidade humana, impulsiona o movimento de revolta e,
com ele, a criao de novos valores, junto aos quais insurgem direitos humanos
essenciais, que permitem o exerccio da liberdade, de modo mais fcil, nessas
situaes. Conforme a lio de Camus:
A revolta nasce do espetculo da desrazo diante de uma condio injusta
e incompreensvel. Mas seu mpeto cego reivindica ordem no meio do caos
e a unidade no prprio seio daquilo que foge e desaparece. A revolta clama,
ela exige, ela quer que o escndalo termine e que se fixe finalmente aquilo
que se escrevia at ento sem trgua sobre o mar. Sua preocupao
112
transformar.

Diante de situaes absurdas que, injustificadamente e de forma no


razovel, significaram a constrio do exerccio genuno da liberdade e, por
conseguinte, o menoscabo da dignidade humana, homens souberam o que fazer
com sua liberdade e se revoltaram contra as inmeras manifestaes do absurdo,
alimentados pela convico, ainda que no cristalina, de que possuam direitos,
justamente os mesmos direitos que vieram ao mundo por via da revolta.
Por essa razo, Camus afirma, como visto anteriormente, que a revolta apiase ao mesmo tempo na recusa categrica de uma intromisso julgada intolervel e
na certeza confusa de um direito efetivo ou, mais exatamente, na impresso do
revoltado de que ele tem o direito de....
A histria da afirmao e sedimentao dos direitos humanos na
Modernidade encenada em inconfundveis captulos de geraes ou dimenses de
direitos, cada qual trazendo em seu seio um extenso catlogo de contravenenos
removedores de empecilhos existncia digna e, por conseguinte, autntica. A
exigncia desses direitos por meio das revoltas s pde ter curso, evidentemente,
com a experimentao do sentimento do absurdo, o que se deu nas mais diversas
formas, porquanto propulsionado por inmeras situaes histricas, estando, pois,
plenamente justificado o processo gradual de construo dos direitos.

Partilha

desse entendimento, ainda que no sob o mesmo olhar filosfico, Norberto Bobbio:
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, ou seja nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. [...] [os
direitos] nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o
aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha


112

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 21.




inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do
homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas
ameaas liberdade do indivduo, ou permite novos remdios para as suas
indigncias: ameaas que so enfrentadas atravs de demandas de
limitaes do poder; remdios que so providenciados atravs da exigncia
113
de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.

Examinando-se de perto a gnese dos direitos civis e polticos, plasmados j


nas Declaraes de Direitos do sculo XVIII, percebe-se que, muito embora tenham
sido legitimados doutrinariamente pelo iderio contratualista e jusracionalista, eles
s vieram luz pelas revoltas contra o poder da Igreja e contra o absolutismo
estatal, que, absurdamente, mostravam-se cerceadores do exerccio da liberdade de
crena religiosa, da liberdade de conscincia e das outras mais comezinhas
liberdades civis. Fazendo eco com Bobbio:
O estado de natureza era uma mera fico doutrinria, que devia servir para
justificar, como direitos inerentes prpria natureza do homem (e, como
tais, inviolveis por parte dos detentores do poder pblico, inalienveis
pelos seus prprios titulares e imprescritveis por mais longa que fosse a
durao de sua violao ou alienao), exigncias de liberdade
provenientes dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o
autoritarismo dos Estados. A realidade de onde nasceram as exigncias
desses direitos era constituda pelas lutas e pelos movimentos que lhes
deram vida e as alimentaram: lutas e movimentos cujas razes, se
quisermos compreend-las, devem ser buscadas no mais na hiptese do
estado de natureza, mas na realidade social da poca, nas suas
contradies, nas mudanas que tais contradies foram produzindo em
114
cada realidade concreta.

As Declaraes de Direitos do sculo XVIII no declararam, portanto, direitos


naturais ou traduziram em uma ordem positiva o que era natural, mas sim
documentaram direitos civis e polticos que nasceram das revoltas da burguesia e do
povo contra situaes que, naquele momento histrico, foram experimentadas como
verdadeiramente absurdas.
Da mesma forma, os direitos sociais, econmicos e culturais no brotaram do
acaso, mas nasceram das revoltas dos partidos, organizaes sociais e entidades
de classe de orientao ideolgica socialista que, diante da situao absurda de
abandono pelo Estado Liberal das massas camponesas e proletrias ao mercado,
exigiram a interveno estatal para equilibrar as relaes de trabalho e permitir, em
circunstncias concretas, uma existncia digna e, portanto, um uso real ou autntico
da liberdade e no apenas formal ou retrico.


113
114

BOBBIO, 1992, op. cit., p. 6, destaque nosso.


Ibid., p. 74.

 


Tambm os direitos de terceira gerao ou dimenso, tais como o direito


paz e autodeterminao dos povos, o direito ao meio-ambiente saudvel, bem
como o direito proteo e ao uso do patrimnio comum da humanidade, so frutos
de revoltas mais recentes levadas a cabo por novos movimentos sociais em reao
ao absurdo provocado pela constante ameaa de irrupo de guerras, pelos
impactos industriais que ameaam o meio-ambiente, como ainda pelos riscos
incrementados humanidade pelos avanos da biotecnologia.
Em suma, todos esses direitos visaram remover obstculos absurdos
surgidos nas mais diversas situaes histricas nas quais os homens estavam
inseridos

que

impediam que

eles

tivessem uma

existncia

digna

e,

conseqentemente, dificultavam sobremaneira a realizao de seu projeto


fundamental possibilitado por uma existncia autntica. Como todos os homens so
irmos no absurdo, no se pode esquecer que a revolta um apelo solidariedade,
j que nela o homem se transcende no outro e, nas palavras de Camus, significa
[...] o movimento que compele os indivduos defesa de uma dignidade comum a
todos os homens,115 de modo que, atravs delas, os homens materializam a
responsabilidade pelo seu ser e, sobretudo, pelo ser dos outros.
O mesmo entendimento acerca da gnese dos direitos humanos esposado
pelo italiano Luigi Ferrajoli, que sustenta que esses direitos se afirmam nas revoltas
dos mais dbeis contra os mais fortes, sejam eles mais fortes fisicamente, como no
estado de natureza hobbesiano, sejam eles mais fortes politicamente, como os
estados absolutistas e totalitrios ou, ainda, mais fortes econmica e socialmente,
como o mercado capitalista,116 ou seja, so leyes del ms dbil em alternativa lei
do mais forte, que regia e regeria em sua ausncia:
[...] histricamente, todos los derechos fundamentales han sido
sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado de
luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el velo de
normalidad y naturalidad que ocultaba una opresin o discriminacin
precedente: desde la libertad de conciencia a las otras libertades
fundamentales, desde los derechos polticos a los derechos de los
trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales.
Estos derechos han sido siempre conquistados como otras tantas formas de
tutela en defensa de sujetos ms dbiles, contra la leye del ms fuerte
iglesias, soberanos, mayoras, aparatos policiales o judiciales, empleadores,


115

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 31.


Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Los fundamentos de los
derechos fundamentales. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo (Org.). Los fundamentos de
los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs et al. 3.ed. Madrid: Trotta, 2007c. p. 316.

116

 

potestades paternas o maritales que rega en su ausncia. Y han
correspondido, en cada uno de estos momentos, a un contrapoder, esto es,
a la negacin o a la limitacin de poderes, de modo absolutos, a travs de la
estipulacin de um nunca ms pronunciado ante su violencia y
117
arbitrariedad.

Esse nunca mais a que se refere Ferrajoli, estipulado pelos direitos do


homem aps as revoltas dos mais fracos contra o absurdo expresso nos poderes
dos mais fortes, nada mais do que o no externado pela revolta - cujo significado,
de acordo com o que foi dito anteriormente, o mesmo que pode ser extrado de
expresses tais como as coisas j duraram demais, at a sim; a partir da, no,
assim j demais, h um limite que voc no pode ultrapassar. Correlativamente,
os direitos que vieram a lume podem ser entendidos como o sim que tambm
exsurge da revolta.118
Em nossa atual circunstncia, os mais fortes - que absurdamente interditam
as possibilidades de realizao do projeto fundamental de grandes parcelas da
humanidade, vale dizer, os novos leviats que quase tornam nulas as possibilidades
de livre desenvolvimento da personalidade humana em comunidade para a
gigantesca maioria da populao mundial - talvez sejam as grandes empresas e
corporaes transnacionais, que detm, de fato, o poder na atual ordem ou, melhor,
desordem global. Nesse sentido, Ferrajoli designa o poder dos mais fortes nos dias
de hoje como um neoabsolutismo: Hoy, el desafio que se plantea a la democracia
es el generado [...] por el neoabsolutismo de los grandes poderes econmicos e
financieros transnacionales.119
Com efeito, Antnio Jos Avels Nunes, professor da Universidade de
Coimbra, denuncia a ditadura dos mercados e a natureza liberticida das

117

FERRAJOLI, 2007c, op. cit., p. 363. Traduo livre: Historicamente, todos os direitos fundamentais
tm sido sancionados, nas diversas cartas constitucionais, como resultado de lutas ou revolues
que, em diferentes momentos, rasgaram o vu da normalidade e naturalidade que ocultava uma
opresso ou discriminao precedente: desde a liberdade de conscincia s outras liberdades
fundamentais, desde os direitos polticos aos direitos dos trabalhadores, desde os direitos das
mulheres aos direitos sociais. Estes direitos foram sempre conquistados, como tantas outras formas
de tutela, em defesa de sujeitos mais fracos contra a lei do mais forte igrejas, soberanos, maiorias,
aparatos policiais ou judiciais, empregadores, poderes patriarcais ou matrimoniais que regia em
sua ausncia. E corresponderam, em cada um destes momentos, a um contra-poder, isto ,
negao ou limitao de poderes, de outro modo absolutos, atravs da estipulao de um nunca
mais pronunciado ante sua violncia ou arbitrariedade.
118
O no do revoltado afirma a existncia duma fronteira, de limites. o direito de no ser oprimido.
o homem que no se deixa tratar como instrumento. O sim do revoltado afirma a dignidade da
pessoa humana e funda a solidariedade. RIBEIRO, 1996, op. cit., p. 253.
119
FERRAJOLI, 2007c, op. cit., p. 373. Traduo livre: Hoje, o desafio que se coloca democracia
gerado pelo neoabsolutismo dos grandes poderes econmicos e financeiros transnacionais.




liberdades do capital, desmascarando a Declarao Universal dos Direitos do


Capital, que se mostra muito mais eficaz do que a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, aprovada em 1948 pela Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas.120
Diante desse quadro, para se pr fim constrio do exerccio genuno da
liberdade levada a cabo pelos neoabsolutistas e, por conseguinte, anteparar as
incontveis vidas desperdiadas com o manto de uma ley del ms dbil, criando
condies para que se possa desfrutar, plenamente, da aventura em que consiste a
existncia, parece que no h mesmo outra sada a no ser a postulada por Camus:
a revolta.
com ceticismo que se avista, nesse cenrio, a possibilidade de xito, na
tutela efetiva dos direitos do homem e, portanto, na proteo do ms dbil, de
propostas que fundamentam esses direitos nas teorias do discurso, tambm
chamadas de teorias consensuais ou dialgicas. Essas teorias preconizam uma
soluo intersubjetiva para a questo do fundamento dos direitos humanos: [...]
stos no son sino el resultado del esfuerzo de comunicacin llevado a cabo por
personas racionales que buscan sinceramente la formacin de un consenso
universalizable sobre su justificacin.121
Destaca-se, nessa empreitada, a teoria da ao comunicativa de Jrgen
Habermas, para quem h uma relao de complementaridade, e no de
concorrncia, entre direitos humanos e soberania do povo, cujo nexo interno reside
no contedo normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, que
assegurado atravs da formao discursiva da opinio e da vontade; para
Habermas, ademais, a democracia resulta da interligao entre o discurso e as
formas jurdicas e, nesse entrelaamento, encontra-se a gnese lgica dos
direitos.122


120

AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 78-79.
121
MARTNEZ DE PISN, Jos. Derechos humanos: historia, fundamento y realidad. Zaragoza:
Egido, 1997. p. 130. Traduo livre: Estes [os direitos humanos] no so seno o resultado do
esforo de comunicao levado a cabo por pessoas racionais, que buscam sinceramente a
formao de um consenso universalizador sobre sua justificao.
122
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.1. p. 133, 137, 158.




Com certo temperamento, o jurista espanhol Antonio Enrique Prez Luo


inclina-se pela fundamentao intersubjetiva, conjugando a teoria habermasiana
com a teoria das necessidades de Agnes Heller: La primera proporciona el marco
metdico, las condiciones ideales a que debe someterse el discurso racional
fundamentador de los derechos humanos [...]. La segunda aporta dados relevantes
sobre las exigencias o necesidades de la natureza humana.123
Em que pese o brilho dessas construes, no se pode esquecer que
historicamente os direitos nasceram das revoltas, ou seja, eles foram conquistados a
duras penas e no negociados consensualmente, conforme a crtica de Pietro
Sanchs s teorias que ora se examina:
Los derechos humanos, ni em su dimensin tica ni en su plasmacin
jurdica, han sido nunca fruto de um pacfico e igualitario debate entre
sujetos autnomos, sino que ms bien han comenzado expresando el grito
y la protesta de las minoras para ms tarde imponerse, en el mejor de los
124
casos, tras guerras y revoluciones.

Em sntese, a gnese dos direitos do homem, processo que se desenrolou


por toda a Modernidade, (e est sendo!) um produto das revoltas de homens que,
lanados nas mais diversas e absurdas situaes histricas, no voltaram aos
grilhes e, com coragem e lucidez, souberam o que fazer com sua liberdade, no
passando pela aventura da existncia de forma inspida. Os direitos nasceram, pois,
do agir e do fazer de homens que, alimentados pela solidariedade no se
esquecendo da mxima fundamental: eu me revolto, logo existimos ousaram
reivindicar o fim do escndalo e da injustia vivenciados, a fim de que a busca da
felicidade tivesse, para todos, um caminho menos tortuoso.


123

PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho e Constitucin. 9.ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 183. Traduo livre: A primeira proporciona o marco metdico, as
condies ideais a que deve submeter-se o discurso racional fundamentador dos direitos humanos.
A segunda aporta dados relevantes sobre as exigncias ou necessidades da natureza humana. No
mesmo sentido, Rafael de Ass Roig, Professor do Instituto de Direitos Humanos da Universidade
Complutense de Madri, sustenta uma fundamentao dos direitos fulcrada na comunicao
intersubjetiva centrada nas necessidades humanas. Cf. ASS ROIG, Rafael de. Algunas notas para
una fundamentacion de los derechos humanos. In: MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba (Org.). El
fundamento de los derechos humanos. Madrid: Debate, 1989. p. 79.
124
SANCHS, Pietro apud MARTNEZ DE PISN, Jos. Op. cit., p. 138. Traduo livre: Os direitos
humanos, nem em sua dimenso tica, nem em sua plasmao jurdica, tm sido fruto de um
pacfico e igualitrio debate entre sujeitos autnomos, mas sim tm se originado expressando o grito
e o protesto de minorias, para mais tarde impor-se, no melhor dos casos, aps guerras e
revolues.




3.6 O absurdo da dialtica entre sistema jurdico e problema

Os direitos humanos, que vieram luz por meio das revoltas, plasmaram-se
em textos de declaraes, tratados, convenes internacionais, constituies e
legislaes ordinrias, tornando-se elementos constituintes da quase totalidade dos
sistemas

jurdicos

em

que

esto

estruturados

juridicamente

os

pases

contemporneos, sobretudo os pases ocidentais.


Em decorrncia disso, a partir da compreenso em perspectiva existencial da
gnese dos direitos humanos, possvel resgatar a autonomia do ius em face da
lex, qual o positivismo jurdico havia dado cabo ao identificar o direito com a
legalidade ou, melhor, ao subjugar o ius por via da lex. Diferentemente do que
apregoava o positivismo jurdico, o direito no se identifica e nem se resume lei, de
modo que o ius difere e est para alm da lex. Os elementos normativos
constitutivos dessa normatividade translegal que permitiram o resgate dessa
autonomia do ius diante da lex so, justamente, os direitos humanos e os princpios
jurdicos, que, atualmente, so reconhecidos acima e independentemente da lei com
uma incondicional prioridade jurdica sobre esta.125
Da porque, hoje, diferentemente do que postulava o positivismo jurdico, no
j a lei a dar validade jurdica a direitos, enquanto direitos subjectivos, so os
direitos, afirmados como fundamentais, a imporem-se lei e a condicionarem sua
validade jurdica.126 Por conseqncia, a constituio no constitui, mas sim declara
os direitos humanos e os princpios, que, por serem frutos de uma afirmao
histrico-existencial, existem para alm dela, funcionando como critrios para aferir a
sua legitimidade, porquanto ela, a constituio, no pode ser fundamento normativo
de si prpria, sob pena de cair-se num positivismo constitucional conforme se viu
anteriormente - no qual a juridicidade seria identificada com a constitucionalidade.127
Dessa forma, diferentemente do controle de legalidade dos direitos do homem, que
teve curso no sculo XIX, perodo em que o cdigo civil fora a Carta Magna dos
direitos, e para alm do controle de constitucionalidade dos direitos, que os submete

125

Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 104-107. No outro o entendimento de Gustavo
Zagrebelsky, para quem os direitos humanos so pretenses subjetivas absolutas, vlidas por si
mesmas, com independncia da lei. Cf. ZAGREBELSKY, 2007, op. cit., p. 47.
126
CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p. 107.
127
Cf. Ibid., p. 109-112.




aos limites traados pelo constituinte originrio ao compartilhar de um positivismo


constitucional em que se controla os direitos luz da constituio, a atual
circunstncia de afirmao universal dos direitos humanos permite e exige que seja
levado a cabo um controle de juridicidade, de acordo com o qual pode ser aferida a
validade do direito posto - estando ele formalizado nas leis ou na prpria constituio
- tomando-se como parmetro a sua conformidade ou no com a dignidade humana
e com os direitos propriamente ditos, de tal forma que o direito s ser direito,
verdadeira e validamente, se estiver de acordo com os direitos do homem e,
logicamente, com a dignidade humana. Em suma, os direitos deixam de sofrer um
controle pela lei e pela constituio e passam, eles prprios, a control-los.
Concebida existencialmente, a juridicidade est para alm do direito posto
pelo Estado. uma praxis da liberdade que adquire autonomia com a afirmao
trans-estatal dos direitos humanos e que, por essa mesma razo, pode ser
considerada uma praxis para a liberdade.
Se os direitos humanos so um produto do agir e fazer humanos livres e se o
homem se projeta no mundo atravs das escolhas externadas nesse agir e fazer,
pode-se concluir que, ao construir os direitos humanos, o homem tambm se autoconstri num determinado e inequvoco sentido. Em sendo o homem, nas palavras
de Sartre, um produto do seu produto, pode-se inferir que o homem torna-se produto
dos direitos humanos que ele prprio produziu, vale dizer, os direitos humanos
fazem parte daquilo com que o homem se fez, ou seja, o homem assume uma certa
e determinada identidade em razo das suas escolhas pelos direitos humanos.
Por essa razo, nas trilhas de Fechner, o homem no pode mais preterir os
direitos humanos sem destruir uma parte de si mesmo, razo pela qual sempre que
se verifica a preterio formal ou o abandono desses direitos, vinca-se o sentimento
de uma situao humanamente regressiva e mesmo de degradao, contra a qual
sempre se protesta e nunca se deixa de resistir ou revoltar-se.128


128

FECHNER, Erich apud CASTANHEIRA NEVES, 1995a, op. cit., p. 211. O exemplo trazido pelo
mestre portugus o do eclipse do princpio da legalidade criminal no direito penal nazista e na
primeira fase do direito penal sovitico; neste ltimo caso, o princpio foi restaurado com o Cdigo
Penal de 1960. No seria outro seno o sentimento de degradao e auto-destruio humana se,
por exemplo, voltassem a ser permitidas legalmente muito embora ainda hoje existam margem
da legalidade jornada de trabalho de 18 horas dirias ou o trabalho de crianas, como ocorrera
aps a Revoluo Industrial.




Nessa esteira, sob o foco das filosofias da existncia, o princpio da proibio


do retrocesso social - segundo o qual a instituio de determinado direito por uma lei
regulamentadora de um mandamento constitucional ou de uma prescrio de um
tratado ou conveno internacional faz com que ele se incorpore ao patrimnio da
cidadania, no podendo ser absolutamente suprimido, encontrando-se, pois, fora da
esfera de disponibilidade do legislador -129 pode tambm ser designado como
princpio da proibio da auto-destruio existencial, na medida em que os direitos
passam a constituir a prpria identidade do homem, fazendo parte daquilo que o
homem fez de si mesmo e de sua liberdade, de maneira que qualquer supresso ou
regresso na tutela desses direitos implica a prpria degradao ou destruio da
realidade humana.
Para o professor Comparato o movimento histrico de ampliao e
aprofundamento dos direitos que justifica o princpio que ora se comenta e que ele
denomina princpio da irreversibilidade dos direitos j declarados oficialmente, j que
- de acordo com as lies do mestre - dado que eles se impem aos poderes
pblicos constitudos em cada Estado e at mesmo ao prprio poder constituinte,
invivel suprimi-los e, por conseguinte, proibido pr fim, voluntariamente,
vigncia de tratados internacionais de direitos humanos.130
Nessa mesma atmosfera de compreenso existencial dos direitos do homem
pode ser inserida a teorizao ferrajoliana acerca da circunscrio dos direitos
humanos ao que ele denomina de esfera do no-decidvel. Com efeito, para Ferrajoli
os direitos humanos, por ele chamados de fundamentais, atravs das proibies
determinadas pelos direitos de defesa (sobretudo os direitos de primeira gerao ou
dimenso), constituem, para as maiorias integrantes dos parlamentos responsveis
pela legiferao, a esfera do no-decidvel que, j que eles so intocveis, enquanto
que por meio das obrigaes determinadas pelos direitos prestacionais (sobretudo
os direitos sociais, econmicos e culturais), compem a esfera do no-decidvel que
no, porquanto representam diretrizes cuja no-observncia pelos parlamentos
mostra-se impossvel.131

129

Cf. SARLET, 2008, op. cit., p. 436-462.


Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 67.
131
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo
(Org.). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs et al. 3.ed.
Madrid: Trotta, 2007a. p. 36.
130




A primazia dos direitos humanos em face da lei e da constituio, responsvel


pelo resgate da autonomia do ius diante da lex e ensejadora de um possvel controle
de juridicidade, com sua conseqente irreversibilidade cristalizada na proibio do
retrocesso e com sua no-suscetibilidade s circunstanciais decises polticas, faz
vir tona, como decorrncia lgica da assuno desses pressupostos, a urgente
necessidade de realizao de uma filtragem humanista da legislao em vigor, que,
para desempenho satisfatrio desse mister, pode-se valer, ao lado de outros no
menos importantes instrumentos, de uma interpretao conforme os direitos
humanos e de uma interpretao conforme os princpios.
Desenham-se, desse modo, possibilidades jurdicas para que se consiga pr
em curso um processo de penetrao dos direitos do homem na dogmtica jurdica,
a fim de lograr-se obter a humanizao da legislao, porquanto no difcil concluir
que, na era dos direitos, a dogmtica jurdica tm de ser infestada pelos direitos
humanos.
Todavia, a positivao dos direitos humanos em declaraes, tratados e
convenes internacionais, constituies e legislaes em geral, que documentaram
juridicamente o parto desses direitos pelas mos das revoltas, no coloca fim ao
absurdo que mobilizou justamente essas revoltas, porque a mera plasmao dos
direitos nos sistemas jurdicos nada garante acerca da sua real existncia e
conseqente fruio pelos homens existentes em concreto.
Isso porque, os direitos s existem em ao, no agir e fazer humanos, enfim,
na praxis, razo pela qual eles no so, mas esto e existem sendo, de maneira que
a plasmao desses direitos no sistema jurdico no fiel ao que realmente eles
sejam. Da que a revolta pela proclamao dos direitos no pe fim ao absurdo; o
absurdo se manifesta ainda no descompasso que se d entre o proclamado e o
vivido, entre a busca de soluo com justia dos problemas jurdicos produzidos
permanentemente pela realidade humana e o silncio despropositado dos sistemas
jurdicos.
Com efeito, enquanto o sistema jurdico , ou, melhor, pretende ser, perfeito,
singular, coerente, completo, homogneo e puro, a realidade histrico-social
imperfeita, plural, rica, contraditria, dialtica, heterognea e hbrida; nas palavras

 


de Castanheira Neves, enquanto o sistema uma idealidade auto-definida, finita e


conclusa, a realidade dinmica, pluridimensional e de contnua novidade.132
O sistema jurdico comea sempre por delimitar e pr-determinar o campo e o
tipo dos problemas, mas, como a realidade humana livre, ela continuamente
produz novos problemas, suscitando novas perguntas para o sistema e exigindo
outro sentido para as respostas.133 Com isso, o problema impulsiona a reconstruo
do sistema, j que [...] do sistema que se parte chega-se a um novo sistema como
resultado, pela mediao do problema.134
Opera-se, pois, uma dialtica na experincia jurisdicional entre o problema e o
sistema, ou seja, entre o sujeito que deseja justia e clareza e o sistema que muitas
vezes decepciona. Esse confronto nada mais do que uma expresso do absurdo,
porquanto o homem-jurista que, atravs de sua praxis, vai construir a soluo justa
para o problema que lhe fora apresentado, sem, contudo, deixar de reportar-se ao
sistema.135 Como no h valores pr-estabelecidos num cu inteligvel que
determinam as escolhas dos homens, eles iro escolher a partir do problema e
levando em conta as possibilidades previstas no sistema e, por essa razo, viceja o
absurdo, j que no h um caminho previamente traado, o que sobreleva a
responsabilidade existencial dos juristas na construo do direito e dos direitos. H
que se ressaltar que em se tratando de um problema que envolva a tutela dos
direitos humanos, o jurista haver de escolher, dentre as solues pr-determinadas
pelo sistema, aquela que albergue os direitos mais vantajosos para o homem
existente em concreto, de sorte a dar vida ao princpio da prevalncia da norma mais
favorvel pessoa humana.136
De qualquer forma e em outros termos, porque [...] o sistema jurdico no ,
nem pleno (sem lacunas), nem de todo consistente (sem equivocidades e sem

132

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra:


Ed. Coimbra, 1993. p. 134.
133
Cf. Ibid., p. 157. A relao entre problema e sistema pode ser comparada ao dilogo, travado entre
Deus e Jesus, com o qual Jos Saramago termina seu livro mais polmico: Nem eu posso fazer-te
todas as perguntas, nem tu podes dar-me todas as respostas. SARAMAGO, Jos. O Evangelho
segundo Jesus Cristo. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 444.
134
CASTANHEIRA NEVES,1993, op. cit., p. 159.
135
Segundo o Professor Castanheira Neves, metodologicamente, a realizao do direito no pode
abdicar de partir do problema, porque com isso garante-se um controle de justeza material, assim
como no pode deixar de reportar-se ao sistema, pois, dessa forma, resta assegurado o controle da
concordncia dogmtica. A dialtica entre sistema e problema so, para o mestre, coordenadas
complementares e irredutveis da realizao do direito. Cf. Ibid., p. 79, 148.
136
Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 293, 368.





contradies), nem fechado (auto-suficiente), mas antes poroso, de uma insupervel


indeterminao e permanentemente aberto, de modo a exigir, segundo o jusfilsofo
de Coimbra, [...] uma contnua reintegrao e reelaborao constitutivas atravs da
dialctica da sua realizao histrica,137 floresce o absurdo.
Portanto, o absurdo manifesta-se no divrcio que se estabelece entre o
sistema jurdico e a realidade concreta,138 sobretudo examinando-se essa relao
luz dos direitos humanos plasmados no sistema. Isso porque, muito embora os
direitos do homem estejam exaustivamente proclamados nos tratados, convenes
e declaraes internacionais, assim como em cartas constitucionais e legislaes
complementares, eles tambm esto, em grande parte, destitudos de garantias,
tornando-se o exerccio e a fruio efetiva e real desses direitos pelos homens de
carne e osso quase impossveis, de modo que os sujeitos que demandam os direitos
enunciados e positivados nos mais diversos documentos jurdico-normativos
acabam por obter do sistema jurdico, que no raramente decepciona, o silncio
como resposta.
A absurdidade s aumentou com o avano do processo de afirmao histrica
dos direitos humanos, j que, de acordo com hiptese levantada por Danilo Zolo,
[...] al reconocimiento cada vez ms amplio de la titularidad formal (entitlement) de
nuevas categoras de derechos, habra correspondido uma eficacia decreciente de
su desfrute (endowement) por parte de los ciudadanos.139
Neste ponto, h que se fazer um parntese: foi Karl Marx quem denunciou,
pioneiramente, o descompasso existente entre a retrica liberal dos direitos do
homem e a realidade histrica em que concretamente viviam as pessoas. Marx
enxergou, portanto, com genialidade, para alm do horizonte que era alcanado
pelos seus contemporneos. Todavia, muito embora Marx tenha sentido e
compreendido o absurdo, no se suicidando filosoficamente de forma a voltar aos

137

CASTANHEIRA NEVES, 1993, op. cit., p. 212.


Para o constitucionalista alemo Konrad Hesse, [...] entre a norma fundamentalmente esttica e
racional e a realidade fluda e irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa
eliminar. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 10.
139
ZOLO, Danilo. Libertad, propiedad e igualdad en la teora de los derechos fundamentales: a
propsito de um ensayo de Luigi Ferrajoli. In: CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo (Org.). Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs et al. 3.ed. Madrid: Trotta,
2007. p. 97. Traduo livre: Ao reconhecimento cada vez maior da titularidade formal de novas
categorias de direitos, haveria correspondido uma eficcia decrescente de seu desfrute por parte
dos cidados.
138

 


grilhes e encobri-lo conforme a filosofia de Camus -, ele props sua superao


pela revoluo e, para tanto, abdicou do direito e dos direitos do homem. Da que ele
chega a tomar os direitos humanos como [...] direitos do membro da sociedade
burguesa, isto , do homem egosta, do homem separado do homem e da
comunidade.140 Essa postura - muito embora tenha se mostrado ambgua ao longo
de sua obra -141 ressoa nos dias de hoje em prticas de movimentos sociais que no
tomam os direitos humanos como bandeira de lutas, porquanto esses direitos seriam
elementos necessrios para a reproduo do capitalismo global,142 assim como se
projeta em discursos que reduzem o potencial emancipatrio dos direitos humanos a
nada, destacando-se, nesse sentido, Robert Kurz, para quem os direitos do homem
no passam, nos dias de hoje, de retrica vazia:
o mercado universal que forma o fundamento de todos os direitos,
incluindo os direitos humanos elementares [...] somente um ser que ganha
dinheiro pode ser um sujeito do direito. A capacidade de entrar numa
relao jurdica est ligada, portanto, capacidade de participar de alguma
143
maneira no processo de valorizao do capital.

H que se criticar essa postura de desqualificao das possibilidades


emancipatrias dos direitos humanos, porquanto no fazer que o ser se revela, de
modo que os direitos do homem sero aquilo que ns fizermos com que eles sejam,
vale dizer, direitos de papel e nominais que legitimam a injustia impregnada neste
mundo ou genunos direitos que garantam s pessoas uma existncia digna. De
qualquer modo, o certo que eles devem ser, ao mesmo tempo, fim e meio para as
revoltas, porque se s o forem fim, elas podem, sob o pretexto de alcanar neste fim

140

MARX, Karl. A questo judaica. Trad. Silvio Donizete Chagas. 4.ed. So Paulo: Centauro, 2002.
p. 34. grifo do autor.
141
Leciona Manuel Atienza, dedicando um livro ao exame da postura de Marx diante dos direitos
humanos, que a sua atitude em face desses direitos foi ambgua, do que resultaram duas linhas de
pensamento marxista acerca dos direitos humanos: a primeira mostra os elementos de continuidade
existentes entre o liberalismo e o socialismo e v no marxismo o aprofundamento dos direitos
humanos clssicos; j a segunda d nfase aos elementos de ruptura e condena os direitos
humanos como produtos burgueses e capitalistas, que cumprem a funo ideolgica de mascarar a
explorao. Cf. ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Madrid: Mezquita, 1983.
passim. Adepto da primeira vertente, Roberto Lyra Filho assenta que [...] est em Marx a
verdadeira e nova Declarao dos Direitos do Homem, a que no d este nome, embora lhe sugira
a substncia. LYRA FILHO, Roberto. Karl, meu amigo: dilogo com Marx sobre o direito. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1983. p. 72, grifo do autor. Na mesma trincheira encontra-se Istvn
Mszros, que adverte que [...] a realizao dos direitos humanos e permanece uma questo de
alta relevncia para todos os socialistas. MSZROS, Istvn. Marxismo e direitos humanos. In:
______. Filosofia, ideologia e cincia social. So Paulo: Ensaio, 1993. p. 217.
142
Esse fenmeno noticiado por Boaventura de Sousa Santos em recente ensaio. Cf. SANTOS,
Boaventura de Sousa. Os direitos humanos na zona de contato entre globalizaes rivais. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 15, n. 64, p. 313-337, jan-fev. 2007.
143
KURZ, Robert. Paradoxos dos direitos humanos. Folha de S. Paulo, So Paulo, 16 mar. 2003.
Caderno Mais!, p. 9-11.

 


a justia, fazer uso dos meios mais criminosos, cruis e ignbeis, descambando em
aes totalitrias e policialescas, conforme a crtica de Camus a Marx: Fazer com
que o direito emudea at que a justia seja estabelecida fazer com que ele
emudea para sempre, j que no ter mais ocasio de falar se a justia reinar para
sempre.144
Se as revoltas pela proclamao e positivao dos direitos humanos,
sucessivamente irrompidas no processo de gnese histrica desses direitos ao
longo da Modernidade, no garantem a fruio real dos direitos pelos homens
existentes em concreto, novas revoltas, a serem levadas a cabo por juristas, devem
ser realizadas em face do absurdo, que agora se manifesta no divrcio entre o
sistema jurdico e as necessidades humanas expressas em problemas jurdicos,
para que os direitos humanos no se transformem em adornos jurdicos e sejam, em
contrapartida, efetivamente realizados.


144

CAMUS, 2005b, op. cit., p. 334.

 


3.7 Os direitos humanos como direitos subjetivos


Todo vosso sofrimento haver sido
intil, v toda a vossa teimosia, e
ento compreendereis, demasiado
tarde, que os direitos s o so
integralmente nas palavras com que
tenham sido enunciados e no
pedao de papel em que hajam sido
consignados, quer ele seja uma
constituio, uma lei ou um
regulamento
qualquer,
compreendereis, oxal convencidos,
que a sua aplicao desmedida,
inconsiderada,
convulsionaria
a
sociedade
mais
solidamente
estabelecida,
compreendereis,
enfim, que o simples senso comum
ordena que os tomemos como mero
smbolo daquilo que poderia ser, se
fosse, e nunca como sua efectiva e
possvel realidade
(Jos Saramago, Ensaio sobre a
lucidez)

A narrativa saramagueana descreve a absurda situao de direitos que no


so direitos propriamente ditos, que existem apenas no papel das cartas em que
foram consignados e nas palavras com que foram proclamados. Para que os direitos
humanos existam fenomenicamente no fazer e no agir humanos, para que sejam
vividos e realmente frudos, enfim, para que estejam em ao e sejam, como quer
grande parte dos estudiosos do tema, autnticos e genunos direitos subjetivos, e
no simples exortaes morais ou programas para um futuro que nunca chega, h
que se dar conta desse absurdo e, o que mais fundamental, saber reagir, com
conscincia e lucidez, a ele, valendo-se apenas dos instrumentos jurdicos
disponibilizados pela juridicidade.
Como j foi dito, um jurista puro, confinado na dimenso normativa do
fenmeno jurdico e maravilhado com a coerncia lgico-formal com que se
apresenta idealisticamente o sistema jurdico, dificilmente conseguir perceber esse
absurdo. Nas poucas vezes em que senti-lo e experiment-lo, isto , quando os
cenrios desabarem e ele despertar, aps passar por uma angstia existencial,
poder retornar - auxiliado por teorias jurdicas idealistas que induzem ou instigam

 


ao suicdio jusfilosfico - inconscientemente aos grilhes, melancolicamente


convencido de que nada pode fazer, ou, despertar definitivamente, exigindo o fim do
absurdo, atravs da revolta.
A possibilidade de que acontea a segunda opo rara. Como bem disse
Jeanine Nicolazzi Philippi, professora da Universidade Federal de Santa Catarina,
da revolta, certamente, os juristas nunca quiseram saber... Por isso, continuam a
pintar com cores fortes de gosto duvidoso as mscaras cansadas que os
preservam em suas experincias mudas do encontro com o real.145
De qualquer forma, para dar conta dessa manifestao do absurdo e extrair
as conseqncias que ela impe, somente um jurista absurdo ou, ainda, um jurista
revoltado.146 Nesse sentido, Antnio Alberto Machado explica o que o jurista
revoltado:
O jurista revoltado aquele que toma conscincia da prpria condio
absurda ao vivenciar as experincias injustas que a sua prxis reproduz sob
o mito da neutralidade. Esse jurista poder ento aproveitar o
aperfeioamento das nossas instituies polticas e de toda teoria jurdica
para lutar, por exemplo, contra o absurdo das desigualdades e das
injustias, buscando alguma unidade dentro do caos. E essa conscincia do
homem revoltado, segundo Camus, surge exatamente da vivncia concreta
de situaes injustas. [...] Esse jurista deve manter a conscincia atenta,
permanentemente revoltada, sem jamais cometer o suicdio terico dos
idealistas que desvinculam o direito da sua dimenso esttico-moral, para
confin-lo nos domnios dos dogmas impostos por um legalismo ressequido
que s interessa aos beneficirios do absurdo. De outra parte, necessrio
tambm a manuteno de uma conscincia aberta para o irracional e
sempre revoltada diante do risco de se constituir uma outra racionalidade
formal, produzida pelo criticismo, que significaria incorrer nos mesmos
147
equvocos anteriormente condenados pela revolta crtica.

Em virtude do absurdo descompasso entre sistema jurdico e problema, ou,


ainda, do divrcio entre texto normativo e realidade material, os direitos humanos
podem existir, de fato, aps a revolta levada a termo por juristas atravs de sua
praxis jurdica cotidiana. Em suma, os direitos do homem podem, realmente, gozar
do status de direito subjetivo.

145

PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A forma e a fora da lei: reflexo sobre um vazio. In: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Direito e psicanlise: intersees a partir de O estrangeiro de
Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 108.
146
As concluses de Sartre sobre o que o homem absurdo podem ser transpostas para se
compreender o que seja um jurista absurdo: absurdo o homem que em face de uma
absurdidade fundamental indefectivelmente tira as concluses que se impe. SARTRE, Jean-Paul.
Explicao de O Estrangeiro. In: ______. Situaes I. Trad. Cristina Prado. So Paulo: Cosac
Naify, 2005g. p. 117.
147
MACHADO, Antnio Alberto. O direito e a tica do absurdo: uma leitura de Albert Camus. Revista
Justia & Democracia, So Paulo, n. 3, p. 118-119,1997.

 


Por essa razo, o absurdo que se expressa entre a proclamao de direitos


humanos e as lacunas de garantias, que nada mais so do que instrumentos
essenciais para a efetivao desses direitos, no significa que os direitos do homem
no sejam direitos subjetivos, como chega a concluir o positivismo jurdico, conforme
se viu anteriormente.148 Nesse sentido, o constitucionalista portugus Jos Joaquim
Gomes Canotilho assinala que para configurar juridicamente certos direitos como
direitos, trata-se, fundamentalmente, no de reconhecer um direito por existir um
dever exigvel, mas sim de garantir que onde exista um direito se estabelea o dever
correspondente e a forma de o exigir; e arremata: o cerne da questo no o de
reconhecer ubi remedium ubi ius, mas, inversamente, o de garantir, ibi ius ibi
remedium.149
Mostra-se importante, da mesma forma, a lio de Luigi Ferrajoli:
[...] menor grado de realizacin han conocido las garantias en apoyo de los
derechos humanos establecidos en las cartas internacionales, que se
caracterizan por su casi total inefectividad. Pero slo quiere decir que existe
uma divergencia abismal [absurda] entre norma y realidad, que debe ser
colmada o cuando menos reducida en cuanto fuente de legitimacin no slo
150
poltica sino tambin jurdica de nuestros ordenamientos.

o jurista quem deve pr fim ao absurdo que se expressa nesse abismo


entre texto normativo e realidade, colmatando, a partir do problema e reportando-se
ao sistema, atravs de suas escolhas, as lacunas impedientes do exerccio dos
direitos. Em face do silncio despropositado do sistema jurdico, o jurista pode
revoltar-se e exigir que o escndalo termine, dando vida aos direitos com a
construo das necessrias garantias para sua concretizao. Nessa esteira, o
professor Comparato tambm pe em relevo a responsabilidade dos juristas para
que os direitos do homem sejam, de fato, direitos subjetivos e no flatus vocis:


148

Esclarece o Professor Fbio Konder Comparato, que a teoria positivista, que sempre considerou
que a existncia de direitos depende da possibilidade de se lhes exigir o cumprimento por meio da
coero estatal, faz uma grande confuso [...] entre o direito subjetivo propriamente dito, que a
pertinncia de um bem da vida a algum, e a chamada pretenso (Anspruch, na terminologia
alem), que o modo, judicial ou extrajudicial, reconhecido pelo ordenamento jurdico, para garantir
o respeito ao direito subjetivo. A ausncia ou o no-exerccio da pretenso no significa, de modo
algum, que no haja direito subjetivo. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 61.
149
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais.
In: ______. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004a. p. 47.
150
FERRAJOLI, 2007a, op. cit., p. 50-51, destaque nosso. Traduo livre: menor grau de realizao
tm conhecido as garantias em apoio dos direitos humanos estabelecidos nas cartas internacionais,
que se caracterizam por sua quase total inefetividade. Mas, isto s quer dizer que existe uma
divergncia abismal entre norma e realidade, que deve ser colmatada ou, quando menos, reduzida,
enquanto fonte de legitimao no s poltica, mas tambm jurdica, de nossos ordenamentos.

 

A ausncia ou insuficincia de garantias jurdicas para a sua [dos direitos]
realizao no significa que se est diante de meras exortaes ao
estatal. Alis, a grande tarefa atual dos profissionais do direito, nessa
matria, consiste em construir tecnicamente garantias pblicas adequadas
151
realizao desses direitos.

Na construo dessas garantias e, portanto, colmatao das lacunas


instrumentais para que os direitos entrem em ao, o jurista revoltado pode recorrer,
por exemplo, aos princpios jurdicos, conforme j se aventou anteriormente,
consoante a proposta de Ronald Dworkin, para quem uma obrigao jurdica pode
ser imposta por uma constelao de princpios, sempre que as razes que
sustentam a existncia de tal obrigao, em termos de princpios jurdicos
obrigatrios, sejam mais fortes do que as razes contra a sua existncia.
Posto isso, pode-se concluir que os direitos humanos, muito embora em sua
grande parte estejam desprovidos de garantias, podem funcionar como autnticos
direitos subjetivos; para tanto, imprescindvel se mostra a assuno pelos juristas de
sua responsabilidade na construo dessas garantias e, pois, dos direitos.
Passa-se agora a examinar, ainda que rapidamente, as clssicas vertentes
que se destacaram na histria da construo conceitual do direito subjetivo, para,
posteriormente, vislumbrar uma interpretao do instituto consentnea com a matriz
filosfica da qual parte este estudo.
Assim, para Bernard Windscheid, cujas reflexes foram reunidas em torno do
que se passou a chamar teoria da vontade, o direito subjetivo [...] un poder o
seoro de voluntad conferido por el orden jurdico.152 Com efeito, para o autor em
tela, a vontade do sujeito decisiva para o nascimento, extino ou modificao dos
direitos.153
J para Rudolf von Jhering, que construiu o que os manuais de teoria do
direito chamam de teoria do interesse, los derechos [subjetivos] son interesses
jurdicamente protegidos.154 Em crtica a Windscheid, o autor de A luta pelo direito

151

COMPARATO, 2008, op. cit., p. 341, destaque nosso.


WINDSCHEID, Bernard. La teora de la voluntad. In: JHERING, Rudolf Von. La dogmtica
jurdica: seguida de un apndice con las doctrinas de Jhering y Windscheid sobre el derecho
subjetivo. Trad. Enrique Prncipe y Satorres. 2.ed. Buenos Aires: Losada, 1946. p. 222. Traduo
livre: um poder ou um domnio da vontade, outorgado pelo ordenamento jurdico.
153
Cf. Ibid., loc. cit.
154
JHERING, Rudolf Von. La teora del interes. In: ______. La dogmtica jurdica: seguida de un
apndice con las doctrinas de Jhering y Windscheid sobre el derecho subjetivo. Trad. Enrique
Prncipe y Satorres. 2.ed. Buenos Aires: Losada, 1946. p. 181. Traduo livre: os direitos so
interesses juridicamente protegidos.
152

 


assenta que a utilidade e no a vontade a substncia dos direitos, porquanto eles


no produzem nada que seja intil e expressam interesses reconhecidos como
dignos de tutela pelo legislador, sendo a vontade, to somente, a fora motriz
desses direitos.155
Georg Jellinek, por sua vez, fundiu as conquistas das duas teorias anteriores,
construindo a teoria mista, segundo a qual il diritto subbiettivo pertanto la potest
di volere che ha luomo, riconosciuta e protetta dallordinamento giuridico, in quanto
sia rivolta ad un bene o ad un interesse.156 Vontade e interesse so, para Jellinek,
elementos que esto necessariamente presentes no conceito de direito subjetivo,
pois somente se a vontade individual for reconhecida como decisiva para a
existncia do interesse, este se transforma em direito subjetivo; vale dizer, a
individualizao do direito e sua conexo com uma determinada pessoa, critrios
essenciais do direito subjetivo, somente podem ser produzidas se houver o
reconhecimento jurdico do poder da vontade referido a um bem ou um interesse, j
que enquanto o poder da vontade elemento formal, o bem ou interesse so
elementos materiais do direito subjetivo.157
Pela forma com que foram construdas essas teorias, retratando a maneira
pela qual os direitos estavam em ao no sculo XIX, percebe-se uma inextricvel
relao ou, melhor, filiao, aos postulados do liberalismo, que reinava
hegemonicamente no pensamento econmico. O poder da vontade individual, sem
qualquer previso, ainda que remota, para que a vontade pudesse tambm ser
coletiva, e os interesses de carter individualistco, privatstico e egostico, que eram,
quase que os nicos juridicamente protegidos, retratam o vis liberal que permeou o
conceito e o funcionamento do direito subjetivo ao longo do sculo XIX e por quase
todo o sculo XX.158
O direito subjetivo, enquanto possuidor desse inconfundvel estofo ideolgico
liberal, cumpriu muito bem o papel a que se props de tutela das liberdades

155

Cf. JHERING, 1946, op. cit., p. 180-183.


JELLINEK, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Trad. Gaetano Vitagliano. Milano:
Societ Editrice Libraria, 1912. p. 49. Traduo livre: O direito subjetivo , portanto, o poder da
vontade humana, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurdico, conquanto seja dirigido a um
bem ou interesse.
157
Ibid., p. 49-50.
158
Jos Reinaldo de Lima Lopes explica que h uma relao quase direta entre o desenvolvimento
do conceito de propriedade e o de direito subjetivo. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito
subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos
Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 116.
156

 


fundamentais, vale dizer, o direito subjetivo realizou com sucesso a promoo dos
direitos de defesa, constitudos em sua grande parte pelos direitos civis e polticos,159
de sorte a impedir intromisses indevidas do Estado no exerccio dessas liberdades.
De modo que contra as situaes que se mostravam absurdas, porquanto violadoras
da dignidade humana, j que impedientes do normal exerccio da liberdade pelo
poder absoluto do Leviat, o direito subjetivo funcionou como um inestimvel
instrumento de revolta.
Resta agora ao direito subjetivo, diante das situaes da mesma maneira
absurdas e, pois, ofensivas dignidade humana, em que se encontram os homens
impedidos de desempenhar de maneira razovel sua liberdade pelos poderes neoabsolutos das grandes empresas e corporaes multinacionais, novamente cumprir
com seu mister e funcionar como instrumento de revolta para se reagir ao absurdo.
Evidentemente, nessa empreitada, ser possvel pensar-se num poder de vontade
coletiva e os interesses juridicamente tutelados no sero mais individualsticos ou
egosticos, mas sim sociais ou altrusticos, da mesma forma com que se reportaro a
um iderio socializante e no mais liberal, funcionando, sobretudo, como direitos
prestacionais.160
Posto isso, pode-se vislumbrar, luz da perspectiva existencial que serve de
fio condutor ao trabalho, um conceito de direito subjetivo afeto aos direitos humanos.
Assim, pode-se conceituar o direito subjetivo, quando travestido de direito humano
fundamental, como o poder da revolta reconhecido e protegido pelo sistema jurdico,
conquanto dirigido a um bem ou interesse cristalizador da dignidade humana.
Se a afirmao histrica dos direitos humanos na Modernidade, atravs de
sucessivas revoltas, visou remover obstculos absurdos surgidos nas mais diversas
situaes nas quais os homens estavam inseridos, porquanto impediam que eles
tivessem uma existncia digna, os bens e os interesses resultantes dessas revoltas,
que foram plasmados nos sistemas jurdicos e nada mais so do que um mosaico de

159

Para o estudo dos direitos humanos como direitos subjetivos, opta-se pela classificao funcional
dos direitos criada por Robert Alexy, tomando-os como direitos de defesa e direitos a prestaes ou
prestacionais, porque no se pode olvidar que nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais
so prestacionais, havendo, portanto, dentre esses direitos, direitos de defesa, tais como o direito
de greve, o direito liberdade sindical, etc, assim como, da mesma forma, alguns direitos civis e
polticos possuem, de certo modo, uma dimenso prestacional. Cf. ALEXY, 2008, op. cit. p. 196 et.
seq. No mesmo sentido, Cf. SARLET, 2008, op. cit., p. 185 et seq.
160
Essas reflexes foram inspiradas em informaes verbais dadas pelo professor Antnio Alberto
Machado, que no foram, portanto, ainda publicadas.

 


necessidades humanas fundamentais concretizadoras da dignidade humana,


funcionam como antdotos contra o veneno do absurdo.
Como o absurdo insiste em se manifestar aps a proclamao dos direitos no
divrcio que se estabelece entre o sistema jurdico e a realidade material
encapsulada nos problemas jurdicos dos homens de carne e osso, o poder da
revolta reconhecido e protegido juridicamente pode ser manejado pelos juristas para
pr fim a mais esta expresso do absurdo.
Portanto, porque o absurdo impulsiona as revoltas para a proclamao dos
direitos, que acabam por plasmar no sistema jurdico bens e interesses que
materializam a dignidade humana, e, da mesma forma, porque o absurdo insiste em
se manifestar na dialtica entre sistema jurdico e realidade material, dando azo para
que a revolta tenha curso pela mo dos juristas, o direito subjetivo pode ser
conceituado, vale repetir, como o poder da revolta reconhecido e protegido pelo
sistema jurdico, conquanto dirigido a um bem ou interesse cristalizador da dignidade
humana.
O direito subjetivo, funcionando como direito de defesa, desempenhou e est
desempenhando, como j foi dito, muito bem seu papel de dique protetor das
liberdades contra as enxurradas avassaladoras decorrentes do exerccio do poder
estatal. Seja atravs de direitos a que o Estado no impea ou dificulte
determinadas aes do titular do direito, seja com os direitos a que o Estado no
afete determinadas caractersticas ou situaes desse mesmo titular, ou, ainda, por
meio dos direitos a que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas de
seu titular,161 o direito subjetivo consegue, atravs do exerccio do poder da revolta
referido a bens ou interesses individuais fundamentais para uma existncia digna,
relativamente, pr fim ao absurdo. Em suma, tratam-se de direitos de inquestionvel
plenitude eficacial.162
O grande desafio que ora se coloca para o instituto do direito subjetivo o de
funcionar eficazmente como direito prestacional, de sorte a exigir a interveno do
Estado para pr fim a situaes absurdas, posto que violadoras da dignidade
humana ao obstaculizar s pessoas a realizao de seu projeto fundamental. Tratase, portanto, da realizao, em sua quase totalidade, dos direitos econmicos,

161
162

Sobre essas trs dimenses dos direitos de defesa, conferir: ALEXY, 2008, op. cit., p. 196-201.
SARLET, 2008, op. cit., p. 295.





sociais e culturais. Enquanto os direitos de defesa tutelam a liberdade contra o


Estado, os direitos prestacionais tutelam a liberdade por meio do Estado. O Estado
convocado, portanto, para conter o poder econmico neo-absolutista das grandes
empresas e corporaes internacionais lanando mo das leyes del ms dbil, j
que, absurdamente, os direitos esto sendo vitimados pela ao desses novos
leviats, encontrando-se o exerccio da liberdade nessas situaes cada vez mais
difcil e, por conseguinte, quase impossvel, para a maioria das pessoas, a
construo autntica do seu ser:
Na medida em que as obrigaes pblicas so progressivamente reduzidas
ao conceito geral de mercadoria e convertidas em negcios privados, em
que o papel de consumidor se sobrepe cada vez mais ao de trabalhador,
em que titulares de um direito civil se transformam em meros consumidores
produzidos e/ou prestados pela iniciativa privada e, por fim, em que titulares
dos direitos sociais e dos direitos humanos de ltima gerao so reduzidos
ao simples papel de clientes, o acesso a servios essenciais como
educao, sade, previdncia, energia eltrica, gua, telefonia, etc. passa
a depender de contratos privados de compra e venda. [...] Com isso,
aqueles que no tm condies de comprar esses servios bsicos e
aqueles que no tm como pagar por servios j consumidos, ou seja, os
excludos e os inadimplentes no plano econmico, convertem-se tambm
nos sem-direitos no plano jurdico, no mais parecendo como portadores
163
de direitos subjetivos pblicos.

Com a eroso da soberania estatal em virtude da globalizao e o


conseqente enfraquecimento do poder do Estado, desenha-se um cenrio sombrio
e cinzento para a realizao dos direitos prestacionais e, pois, mostra-se difcil lograr
o fim do absurdo, conforme o prognstico, em tom de questionamento, do professor
da Universidade de So Paulo, Jos Eduardo Faria:
Se os direitos humanos so inseparveis de garantias fundamentais e
garantias fundamentais s podem ser instrumentalizadas pelo poder pblico
como os direitos humanos podem ser eficazes no momento em que o
poder relativizado ou enfraquecido em sua capacidade de enforcement of
164
law, pelo fenmeno da globalizao?

Somado a isso, inmeros argumentos so lanados contra o status de direito


subjetivo gozado pelos direitos prestacionais e, por conseguinte, contra a
possibilidade de deduo em juzo de pretenses referentes enorme maioria dos
direitos econmicos, sociais e culturais, quando no fundadas em uma interposio
legislativa, ou seja, em uma lei regulamentadora. Assim, invocam-se desde a
violao da clusula da separao dos poderes, buscando-se convencer que o

163

FARIA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justia na
reestruturao capitalista. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 114, grifo nosso.
 
O futuro dos direitos humanos aps a globalizao. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de (Org.). O
direito achado na rua. v.3. So Paulo: Imprensa oficial do Estado; UNB, 2002. p. 374.

 


Poder Judicirio no teria legitimidade para a tutela desses direitos, j que eles
seriam realizados pela implementao de programas scio-econmicos, at os
limites da clusula da reserva do possvel.
No que diz respeito ausncia de legitimao do Judicirio para a tutela
desses direitos, por conta da suposta violao da separao dos poderes, h que se
contraditar lembrando-se que o contedo e o alcance da prestao so atingidos
atravs de mecanismos especificamente jurdicos, no havendo qualquer invaso
pelo Poder Judicirio nas atribuies dos outros poderes.165 J com relao
clusula da reserva do possvel, que significa uma espcie de limite ftico e jurdico,
em virtude da disponibilidade financeira estatal, realizao dos direitos
prestacionais, h que se alertar para a forma falaciosa pela qual a clusula tem sido
utilizada pelos juristas [...] como argumento impeditivo da interveno judicial e
desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos
fundamentais, especialmente de cunho social,166 seja valendo-se da m-f em
sentido sartreano -, seja com conscincia e lucidez em virtude de uma deliberada
indiferena a esses direitos.
Na verdade, esses argumentos que buscam interditar aos direitos
prestacionais o alcance do status de direito subjetivo, a no ser se a lei os conferir,
no so cientficos e sim manifestamente ideolgicos,167 conforme as lies do
professor Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem, ademais, a explicao desse
fenmeno reside na resistncia de [...] uma posio ideolgica, autoritria, s vezes
inconsciente de que nada mais representa seno reminiscncia de um autocratismo
privilegiador do

Estado,

mera

reverberao

enaltecedora de

prerrogativas

regalengas.168


165

Cf. SARLET, 2008, op. cit., p. 329.


Ibid., p. 378. Nessa esteira, o Professor Canotilho assenta que [...] o recorte jurdico-estrutural de
um direito no pode nem deve confundir-se com a questo do seu financiamento. CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos
direitos econmicos, sociais e culturais. In: ______. Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Ed. Coimbra, 2004b. p. 108, grifo do autor.
167
O desprezo por esses direitos talvez se explique pela percepo do potencial transformador que
eles carregam em si, consoante diagnstico do Professor Comparato: Nunca como hoje percebeuse, to nitidamente, o carter anticapitalista dos direitos humanos de natureza econmica, social e
cultural. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 541.
168
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social.
Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 14, n. 57-58, p. 245, jan-jun. 1981,
166

 


Com efeito, se os direitos prestacionais dependerem da interposio


legislativa para que alcancem a condio de direitos subjetivos, estar-se-
conferindo lei uma posio de supremacia em face das declaraes, tratados e
convenes de direitos humanos e da prpria constituio. Com a afirmao
histrica dos direitos humanos e o resgate da autonomia do ius diante da lex, so os
direitos que passam a dar validade lei, de modo que ela, a lei, quem deve
conformar-se s diretrizes impostas pelos direitos. A dependncia da lei para que os
direitos tivessem vida, h que se lembrar, teve curso no sculo XIX, em que a
Magna Carta dos direitos civis e polticos no foram as Declaraes de Direitos, mas
sim o cdigo civil, conforme se viu anteriormente. Hoje, os direitos civis e polticos
no dependem mais, como logo aps a sua sedimentao, da lei para estarem em
ao e funcionarem como direitos subjetivos; para os direitos sociais, econmicos e
culturais, que funcionam em quase sua totalidade como direitos prestacionais, a
concluso no h de ser outra.
O fato que a proclamao desses direitos, muito embora, em sua grande
parte, sem proviso de garantias, acaba por revelar-se perigosa. Os direitos
proclamados para s o serem integralmente nas palavras com que foram
enunciados podem vir a existir, justamente, por se levar a srio a literalidade dessas
palavras, j que, conforme a lio do constitucionalista alemo Friedrich Mller, a
sua positivao uma faca de dois gumes: A positivao do direito moderno como
textificao faca de dois gumes. Como j se assinalou, ela pode ser desvirtuada
na direo do simblico de m qualidade, mas tambm pode ser levada
precisamente ao p da letra.169
Se a deciso judicial , conforme se viu anteriormente, contingente, ou seja,
imprevisvel, porquanto produto da liberdade humana em situao, fazendo com que
cada uma das escolhas ou decises possveis a serem tomadas pelos juristas e,
logicamente, pelos juzes, possam assumir diferentes orientaes, o acaso quem
reger a maior ou menor realizao dos direitos humanos. Da porque, em algumas
localidades, ou, melhor, em alguns juzos, ainda que integrantes da mesma comarca
ou seo judiciria, h uma efetiva tutela e proteo dos direitos sociais, por
exemplo, enquanto que em outros h uma completa indiferena a esses direitos, o

169

MLLER, Friedrich. Quem o povo?: a questo fundamental da democracia. Trad. Peter


Naumann. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 103, grifo do autor.





que leva este estudo a concluir que a realizao ou no dos direitos humanos est
sujeita contingncia ou mesmo ao acaso.
Diante do absurdo que se expressa no divrcio entre o silncio
despropositado da proclamao de direitos - porquanto se encontra sem as
necessrias garantias instrumentais para concretiz-los - e os problemas de homens
solucionveis com a tutela desses direitos, os juristas revoltados podem, ao
desfrutar da contingncia de seu ser, vir a exercer o poder da revolta, juridicamente
reconhecido e protegido, para fazer com que esses direitos sejam genunos direitos.
Assim, o revoltado Celso Antnio Bandeira de Mello postula que, em face do
absurdo que se manifesta entre a proclamao do direito ao salrio mnimo capaz
de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia - tais
como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social e o pagamento de um salrio abaixo do indispensvel para o
atendimento dessas necessidades vitais bsicas, seja possvel acionar o
empregador pleiteando a sua condenao ao pagamento da diferena apurada em
juzo, quando no houver lei fixando o valor do salrio ou, mesmo estando fixado,
mediante dissdio coletivo, caso se entenda que o valor fixado no contemple essas
necessidades vitais, caso em que, tambm poder acionar o Estado para que ele
pague a diferena entre o valor efetivamente pago e o montante necessrio para
atender s referidas necessidades a ttulo de indenizao.170
J no que concerne ao direito sade, Ingo Wolfgang Sarlet, professor da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, noticia que [...] mesmo os
Tribunais Superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal, passaram a
reconhecer a sade como direito subjetivo (e fundamental) exigvel em Juzo e no
mais como direito enunciado de modo eminentemente programtico.171 Nessa
esteira, na hiptese de o sistema pblico de sade no ter condies de atender de
maneira adequada a populao carente, Fbio Konder Comparato revolta-se
propugnando que ele possa requisitar os servios das organizaes privadas de
sade.172


170

MELLO, 1981, op. cit., p. 252-253.


SARLET, 2008, op. cit., p. 349.
172
Cf. COMPARATO, 2008, op. cit., p. 357.
171





O direito moradia, por sua vez, pode ser efetivado atravs de prestaes
estatais que abranjam desde a concesso de financiamentos a juros subsidiados
para a aquisio de moradias, at o fornecimento de material para a construo de
uma moradia prpria, tudo a depender do problema jurdico-concreto.173
O direito educao, que se desdobra de acordo com as etapas do processo
de aprendizagem, funciona como genuno direito subjetivo quando do acesso ao
ensino fundamental e o desafio que ora se coloca expandi-lo para que seja da
mesma forma com o acesso ao ensino mdio e ao ensino superior. No caso da
absurda falta de vagas h de se revoltar e demandar o poder pblico, pleiteando-se,
por exemplo, a cominao de obrigao de construir uma escola ou uma
universidade, ou, ainda, a matrcula em escola ou universidade particular s suas
expensas.
No se pretendendo estender mais as possibilidades de dar vida ao rol dos
direitos econmicos, sociais e culturais, h que se fazer meno revoltada
proposio do constitucionalista portugus Canotilho: o cidado, no campo das
prestaes existenciais mnimas do direito vida, tem um direito subjectivo
(originrio, definitivo) a prestaes existenciais ao qual corresponde um dever
correlativo por parte deste [do Estado].174
Por fim, fazendo-se remisso narrativa de Jos Saramago, os direitos
humanos podem absurdamente existir apenas nas palavras com que foram
pronunciados ou no papel das cartas em que foram consignados, mas, em virtude
da revolta dos juristas, podem funcionar como autnticos direitos subjetivos e
tornarem-se uma efetiva e concreta realidade. Tudo est a depender do agir e fazer
humanos livres dos juristas, que escolhem entre direitos de papel e direitos
propriamente ditos.


173
174

Cf. SARLET, 2008, op. cit., p. 352.


CANOTILHO, 2004a, op. cit., p. 57, destaque nosso.





3.8 Os direitos humanos entre o absurdo da justia e a justia absurda


A justia simultaneamente uma
idia e uma chama da alma.
Sirvamo-nos do que ela possui de
humano, e no a transformemos
nessa terrvel paixo abstrata que
mutilou tantos homens
(Albert Camus, Cartas a um amigo
alemo)
Para que serve falar da justia se
no tentarmos realiz-la?
(Jean-Paul Sartre, A engrenagem)
Hans Kelsen tem razo quando afirma, como j se viu, que a justia um
ideal inacessvel cognio humana, permeado de irracionalidade, sobre o qual
refletiram as mentes mais ilustres, sem, contudo, alcanar uma resposta categrica
e universalmente aceita. De fato, a definio do que seja a justia tornou-se a eterna
questo da humanidade sem lograr uma resposta definitiva.
este o absurdo da justia: por mais forte que tenham sido e continuem
sendo os desejos dos homens para alcanar clareza e inteligibilidade nas reflexes
acerca deste problema, parece que eles tero de se contentar com concluses
relativas e parciais, estando, deveras, reservada e restrita aos deuses a
compreenso do que seja a justia enquanto valor absoluto.
Diante da constatao desse absurdo, h, para os juristas, duas opes:
suicidar-se jusfilosoficamente, relegando para outros domnios do saber a
perquirio da soluo para este angustiante problema, ou, revoltar-se, e, lanando
mo de sua praxis, lutar pela soluo com justia de cada problema jurdicoconcreto que se lhe apresente, de sorte a exigir, mais cedo ou mais tarde, que esse
escndalo termine.
Com efeito, leciona Carlos Cossio que difcil, seno impossvel, dizer em
que consiste a justia, mas, no difcil qualificar uma situao como justa ou
injusta, ou como mais ou menos justa que outra.175 De modo que, o jurista pode,
contando com sua conscincia e lucidez, certificar-se dos limites de sua condio
humana e, ao invs de buscar uma definio de justia absoluta e incontrastvel,

175

Cf. COSSIO, 1944, op. cit., p. 60.





procurar compreender o que seja o justo em cada situao que lhe seja colocada.
isto o que se espera de um jurista revoltado:
O jurista revoltado, consciente do absurdo da sua condio humana, sabe
que a justia, enquanto valor absoluto, pode estar reservada apenas aos
deuses, mas o lutar pela justia o destino do homem que, feliz ou
infelizmente, tomou conscincia das suas limitaes e deseja apenas fundar
176
uma nova moral a partir da solidariedade.

Costuma-se apontar a proclamao e a sedimentao dos direitos humanos


pelos

sistemas

jurdicos

como

plasmao

histrica

das

exigncias

contemporneas de justia.177 Com efeito, se os direitos do homem nasceram das


revoltas empreendidas contra situaes absurdas, porquanto, verdadeiramente,
injustas e incompreensveis, evidentemente, em seu contedo estariam plasmadas
diversas exigncias de justia, consentneas com o momento histrico em que
tiveram curso.
Da que, se a afirmao histrica dos direitos humanos representou, luz da
perspectiva existencial desenvolvida por este estudo, a instituio de uma
normatividade-axiolgica voltada para a remoo dos obstculos impedientes do
exerccio da liberdade nas diversas situaes em que se encontravam os homens
em concreto, a fim de permiti-los uma existncia digna e, portanto, facilitar-lhes a
realizao de seu projeto fundamental, pode-se inferir, por conseguinte, que justa
a deciso judicial que remova os empecilhos para o desempenho da liberdade e
que, portanto, d materialidade ao princpio da dignidade humana, atravs da
criao de condies que possibilitem a toda e qualquer pessoa o livre
desenvolvimento da sua personalidade em comunidade, ou seja, a existncia
autntica em coexistncia.
Nessa esteira, Aloysio Ferraz Pereira, professor da Universidade de So
Paulo, estabeleceu que a justia, enquanto fim do direito e do Estado, no dar a
cada um o que seu, consoante a frmula do suum cuique legada pelos romanos,
mas sim [...] assegurar a cada um o seu ser, isto , a efetivao, na histria, das


176

MACHADO, 1997, op. cit., p. 120.


Cf. FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate, 1984. p.
82. O mestre portugus Castanheira Neves assinala, sobre este aspecto, que os direitos humanos
so critrios histrico-culturalmente atuais da justia. Cf. CASTANHEIRA NEVES, 2003, op. cit., p.
109.

177





possibilidades da existncia autntica.178 Da mesma forma, Carlos Cossio chegou a


definir a justia como a criao de igualaes de liberdade:
la verdadera justicia consiste en la creacin de igualaciones de libertad
como puntos de partida sucesivamente renovados. Lo suyo de cada cual es
lo que a cada uno le falta para estar en iguales condiciones de libertad com
179
quien lo interfiere, en el momento de interferencia de las conductas.

Se os direitos do homem cristalizam essa criao da igualao da liberdade


nas diversas situaes nas quais os homens se encontram, razo pela qual h
diversas geraes de direitos e, em cada qual, inmeros direitos com tutelas
peculiares das diversas dimenses da liberdade humana, ou seja, se os direitos
humanos visam possibilitar aos homens uma existncia digna em comunidade e,
conseqentemente, autntica, a realizao desses direitos pode trazer consigo a
justia.
No outra a concluso de Camus: Em sociedade, no h justia sem
direitos naturais e civis [humanos] que a fundamentem. No h direito sem
expresso desse direito. Se o direito se exprimir sem hesitao, provvel que mais
cedo ou mais tarde a justia por ele pleiteada venha ao mundo.180
Se o homem titular de direitos humanos, que se revelam fundamentais para
a construo do seu ser, e, ao mesmo tempo, tambm possui deveres para a
proteo dos direitos humanos dos outros, sendo, pois, solidariamente coresponsvel pela construo do ser dos outros, pode ser que justia se manifeste,
justamente, nessa relao de direitos e deveres. Nesse sentido, o professor
Castanheira Neves assenta que o sentido humanamente autntico do encontro
comunitrio dos homens [...] est no nosso direito (s pela mediao dos outros
seremos plenamente) e se impe como nosso dever (s por nossa mediao ser
lograda a plena realizao dos outros), para, logo em seguida, perguntar: E o que
isso que devemos aos outros e os outros nos devem a ns para podermos ser,
cada um de ns e todos, verdadeiramente pessoas, seno a justia?.181


178

PEREIRA, 1980, op. cit., p. 219, grifo do autor.


COSSIO, 1987, op. cit., p. 125-126. Traduo livre: A verdadeira justia consiste na criao de
igualaes de liberdade como pontos de partida sucessivamente renovados. O seu de cada qual o
que a cada um lhe falta para estar em iguais condies de liberdade com quem ele interfere, no
momento da interferncia das condutas.
180
CAMUS, 2005b, op. cit., p. 333, destaque nosso.
181
CASTANHEIRA NEVES, 1995b, op. cit., p. 284.
179





De antemo no dado aos homens saber o que seja justia e por isso que
se pode falar em absurdo da justia. Somente lanado em situao e, consciente de
que esteja no exerccio de sua liberdade, que o jurista pode assumir
existencialmente a responsabilidade de, atravs das suas escolhas, ser justo ou
injusto. tomado pela angstia, que se estabelece em razo da contingncia das
possibilidades de escolha e a correlata impossibilidade de previso por completo das
conseqncias, que o jurista poder assumir responsabilidades e fazer justia.182
Por isso, somente no processo de realizao do direito e dos direitos que se
mostra possvel aferir a justeza ou no de uma deciso judicial, porquanto, segundo
Sartre, o fazer revelador do ser. Ademais, somente no fazer e no agir humanos
livres que se manifesta a justia: a mera subsuno do caso concreto a uma
norma jurdica ou a simples aplicao da norma, pode ser legal, mas no pode ser
justa, j que no houve deciso.183
A mera proclamao dos direitos humanos e seu acolhimento pelos sistemas
jurdicos no significa nada, em termos de conquista da justia, se esses direitos,
que traam balizas para se examinar os direitos do indivduo e os seus deveres para
com os outros, no existirem em ao, vale dizer, no agir e fazer humanos, ou
mesmo, nas condutas intersubjetivas dos homens.
E por isso que a justia absurda: muitas vezes ela se mostra incapaz de
compreender e sequer atingir aquilo que se pretende julgar,184 como, por exemplo,
uma demanda por direitos humanos e, reflexamente, pela tutela da dignidade
humana, no obstante a positivao dos direitos nos mais diversos documentos
jurdicos. Em outras palavras, porque h um abismo intransponvel entre a
formulao geral e abstrata do sistema jurdico e a realizao singular e concreta do
justo, pode-se dizer que a justia absurda.
Assim, se no houver permanente revolta pelos direitos e, por conseguinte,
pela afirmao da existncia digna, a justia jamais vir ao mundo. Certamente, no

182

No diversa a concluso do filsofo francs Jaques Derrida: [...] quem pretender ser justo
poupando-se da angstia?. DERRIDA, 2007, op. cit., p. 39.
183
Cf. Ibid., p. 43.
184
A este respeito, Agostinho Ramalho de Marques Neto explica o delineamento de uma justia
absurda ao longo do festejado romance O estrangeiro, de Camus. Cf. MARQUES NETO, Agostinho
Ramalho. O estrangeiro: a justia absurda. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).
Direito e psicanlise: intersees a partir de O estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 14.





h justia sem revolta. Mais importante do que saber o que seja a justia, sobretudo
porque se trata daqueles assuntos circunscritos aos deuses, talvez seja o fazer
justia ou, ser, ainda que nas pequenas coisas, justo. este o rochedo dos juristas:
condenados a ter-de-ser e, em razo da sua situao, a ter-de-ser justos.




CONSIDERAES FINAIS

O homem no escolhe o tempo e o mundo em que vive, mas se escolhe no


tempo e no mundo em que se encontra lanado. Em nossa era dos direitos, o
homem e, sobretudo, o homem/jurista, instado a escolher-se, isto , a ter-de-ser e
a fazer-se ser, como co-autor ou partcipe da construo existencial dos direitos
humanos ou, em contrapartida, como adversrio ou rival, conscientemente ou no,
da realizao desses direitos.
O processo de positivao supranacional dos direitos do homem, cuja
irrupo se deu no ps-guerra do sculo XX, fez com que esses direitos se
tornassem, na atual circunstncia e pelo menos no plano jurdico-formal, uma
realidade. Os direitos passaram, portanto, a compor a nossa situao histrica, de
maneira que qualquer escolha, desde que relacionada a problemas jurdicos, s
pode ser tomada a partir desses direitos, quer para afirm-los, quer para neg-los.
Aos juristas de hoje, na medida em que se encontram situados na era dos
direitos, colocam-se, em suma, duas opes: a primeira consiste na indiferena ou
insensibilidade ao absurdo que se manifesta no divrcio entre os direitos humanos
proclamados e a realidade material em que eles no so vivenciados; j a segunda
configura-se na revolta contra esse absurdo, de sorte a fazer com que os direitos
positivados sejam direitos propriamente ditos.
No limiar do sculo XXI, constatada a absurdidade consistente no fato de que
os direitos s existem integralmente nas palavras com que foram pronunciados e
nas cartas em que tenham sido consignados, o jurista impelido a escolher entre o
suicdio jusfilosfico e a revolta. Enquanto que com aquele, ele escamoteia o
absurdo

retorna

aos

grilhes

de

um

cotidiano

alienante,

existindo

inautenticamente, j que lana mo, ademais, da m-f e, por conseguinte, encena


um jogo permanente de desculpas e de auto-engano, atravs desta, por outro lado,
ele d sentido sua liberdade e existe autenticamente, ao exigir que essa condio
injusta, incompreensvel e sem sentido, termine, solidarizando-se, outrossim, com os
outros, a fim de que o exlio a que todos estamos condenados, em razo do absurdo





da condio humana, possa tornar-se um relativo reino, no qual a aventura da


existncia seja plenamente saboreada e a busca da felicidade, ao menos, facilitada.
No outra a concluso de Guy Haarscher, professor da Universidade de
Bruxelas, quando, ao tratar da situao dos direitos humanos no ps-comunismo, a
partir da dcada de 1990, invoca o legado das filosofias da existncia: O
existencialismo tem [...] razo: nada salvo a m-f, a wishful thinking, as bricolages
filosficas contemporneas e o reencantamento religioso do mundo nos libertar
da nossa responsabilidade, das nossas opes, da nossa deciso.1
Ao cabo da viagem, perspectivada historicamente, pelos fundamentos dos
direitos do homem, com a partida no jusnaturalismo racional-moderno, que deu luz
esses direitos, no sculo XVIII, sob as vestes de direitos naturais universais,
passando-se pelo positivismo jurdico, que, no sculo XIX, trajou-os de direitos
fundamentais (direitos positivos particulares), chega-se ao existencialismo jurdico,
fundamentando-se em perspectiva existencial os direitos positivos universais, que
sedimentaram, no sculo XX, o processo de afirmao histrica dos direitos
humanos que teve curso ao longo da Modernidade, dando incio era dos direitos.
Com efeito, as concepes de direitos jusnaturalista e juspositivista, para
alm de se mostrarem anacrnicas para a fundamentao dos direitos humanos
positivos universais que exsurgiram em meados do sculo XX e continuam a nascer
no sculo XXI, do ensejo, como foi visto, m-f e ao suicdio jusfilosfico dos
juristas, revelando-se, pois, ideolgica e juridicamente funcionais para que os
direitos continuem absurdamente a no serem direitos reais, propriamente ditos ou
fenomenicamente em ao.
A interseo e a interpenetrao das filosofias da existncia de Sartre e
Camus fornecem subsdios para que seja possvel fundamentar existencialmente os
direitos do homem e, por conseguinte, atender aos reclames de uma fundamentao
afeta sua nova roupagem de direitos positivos universais. E, o que mais
importante, essa perspectiva filosfica, ademais, sobreleva a responsabilidade
existencial dos juristas na construo desses direitos, concebendo-lhes como um
produto do agir e fazer humanos livres, isto , como uma praxis da liberdade,
traduzida em revolta.

1

HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos humanos. Trad. Armando Pereira da Silva. Lisboa:
Instituto Piaget, 1997. p. 156, grifo do autor.





Em suma, diferentemente do jusnaturalismo, para quem os direitos so


descobertos, e, tambm, do positivismo jurdico, para quem os direitos so
aplicados, este estudo sustenta que os direitos so construdos. Os direitos
humanos so, portanto, aquilo que ns fizermos com que eles sejam, isto , direitos
de cartas, porquanto confinados no papel ou nas Cartas em que so proclamados,
ou, ainda, direitos propriamente ditos, reais, vivenciados por homens de carne e
osso.
Na encruzilhada entre civilizao ou barbrie, abre-se ao homem a
oportunidade histrica de escolher a realizao dos direitos humanos e dar vida a
um projeto civilizacional emancipatrio, eticamente justificado, cujo objetivo precpuo
seja permitir a toda e qualquer pessoa - pelo simples fato de que est absurdamente
condenada a existir - realizar-se e fazer-se ser, com dignidade, autenticamente, em
coexistncia. Nessa esteira, h que se trazer a lume, derradeiramente, o alerta do
professor Comparato: Para conjurarmos o risco de consolidao da barbrie,
precisamos construir urgentemente um mundo novo, uma civilizao que assegure a
todos os seres humanos [...] o direito elementar busca da felicidade.2
O retrato das grandes civilizaes que a humanidade conheceu pode ser
encontrado no direito, sobretudo, em documentos que sintetizaram uma atmosfera
espiritual que perdurou por longos lapsos temporais, perpassando, verdadeiramente,
por sculos. Assim, enquanto o Corpus Iuris Civilis espelhou a vida do Imprio
Romano, atravs da compilao de todas as suas fontes jurdicas, que foram
reunidas e divididas em Cdigo, Digesto, Instituies e Novelas, o Corpus Iuris
Canonici, editado em 1582, refletiu as relaes sociais, os impulsos culturais, a
organizao poltica e o arranjo econmico que tiveram curso na alta e baixa Idade
Mdia, ao passo que o Cdigo de Napoleo, que entrou em vigor em 1804 e foi
considerado o Corpus Iuris Civilis da Modernidade, representou o modo de ser do
homem ocidental nos ltimos sculos.3
Seria utpico pensar-se, em virtude de nossa atual situao histrica, num
Corpus Iuris Humanis, que documentasse juridicamente a era dos direitos, coligindo
todas as fontes dos direitos humanos, e retratasse, ademais, as escolhas dos

2

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 540.
3
Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Trad. Antonio Manuel Hespanha e Manuel
Macasta Malheiros. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 92, 147.

 


homens por um porvir em que todos pudessem realizar seu projeto fundamental e
buscar a felicidade?
Certamente, essa seria a mais bela obra jurdica que a humanidade j teria
produzido. Para tanto, no poderia refletir apenas a concepo de dignidade
humana e de direitos humanos da cultura ocidental, mas, porque todas as culturas
so incompletas e problemticas nas suas concepes de dignidade humana,
haveria de plasmar os resultados dos mais diversos dilogos interculturais, conforme
proposta de Boaventura de Sousa Santos.4
Evidentemente, essa compilao dos direitos do homem no poderia se
tornar um em-si, isto , uma petrificao ou fossilizao dos direitos que irromperam
ao longo da Modernidade at o presente momento histrico, mostrando-se, portanto,
surda aos apelos por novos direitos de que a realidade humana necessitaria em
virtude do surgimento de novas situaes absurdas em que houvesse o menoscabo
da dignidade humana e a criao de obstculos desarrazoados para o exerccio da
liberdade.
Como se procurou assentar, a proclamao dos direitos do homem e a sua
conseqente sedimentao nos sistemas jurdicos no so a garantia de que eles
funcionaro como genunos direitos subjetivos, mas mera expectativa acerca dessa
possibilidade. Com a criao de um Corpus Iuris Humanis as coisas no se dariam
de outra forma. Nada aplaca a absurda condio do jurista que deve, atravs da
revolta, pr fim ao descompasso entre os direitos positivados e a realidade material,
encapsulada nos problemas jurdicos, na qual existem pessoas para as quais os
direitos no esto realizados; nada afasta, ademais, a responsabilidade existencial
dos juristas na construo dos direitos, assim como nada aplaca a angstia de ter de
fazer escolhas. 
por isso que a proteo, efetivao, concretizao, enfim, realizao dos
direitos humanos uma tarefa infinda. O absurdo est sempre por se manifestar.
Por conta disso, o jurista revoltado no encontrar repouso: como os direitos do
homem no so ddivas definitivas, deve haver incessantemente revoltas para
realiz-los e, sobretudo, sustent-los e mant-los, j que sem elas esses direitos

4

Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In:
______. (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003. p. 441 et. seq.

 


desmoronaro ou continuaro a ser, absurdamente, direitos que no so,


genuinamente, direitos.
A tarefa que se exige dos juristas para a realizao dos direitos do homem
revela-se, portanto, deveras absurda. Talvez algo que remeta ao castigo de Ssifo.5
Da que, somente com a posse e o exerccio da lucidez e da coragem ser possvel
compreender o absurdo da justia e a justia no menos absurda, logrando-se ser
superior ao seu destino. Se preciso, segundo Camus, imaginar Ssifo feliz, porque
a prpria luta para chegar ao cume basta para encher o corao de um homem,6
preciso, da mesma forma, imaginar o jurista revoltado feliz, porquanto a revolta pelos
direitos e a luta pela justia, que nada mais so do que a realizao da
solidariedade, mostram-se, da mesma forma, suficientes para preencher e saciar
seu corao.
Afinal, se os direitos humanos existem para que cada pessoa possa, atravs
do seu projeto fundamental, buscar a felicidade, aqueles que na aventura da
existncia realizam seu projeto fundamental solidarizando-se com os outros para
que estes tambm possam vivenciar, plenamente, os direitos do homem e, por
conseguinte, ter uma existncia digna e o direito elementar busca da felicidade,
esto no caminho certo para encontrar a prpria felicidade, j que h, de certa
forma, vergonha em ser feliz sozinho.


5

Nessa esteira, o professor Antnio Augusto Canado Trindade, recentemente eleito para compor a
Corte Internacional de Justia, em voto exarado no caso Ximenes Lopes versus Brasil, submetido
Corte Interamericana de Direitos Humanos, da qual fora juiz e presidente, assentou invocando
Albert Camus - que [...] a luta pela salvaguarda dos direitos humanos nos planos a um tempo
nacional e internacional no tem fim, como no perene recomear, imortalizado pelo mito do Ssifo.
Ao descer a montanha para voltar a empurrar a rocha para cima, toma-se conscincia da condio
humana, e da tragdia que a circunda (como ilustrado pelas histrias de Electra, e de Irene Ximenes
Lopes Miranda) [peticionria Comisso Interamericana de Direitos Humanos e irm da vtima
Damio Ximenes Lopes, portador de transtorno mental, morto na Casa de Repouso Guararapes,
que funcionava no Municpio de Sobral, Estado do Cear, e que teve violados pelo Estado brasileiro
o direito vida e integridade pessoal]. Mas h que continuar lutando, inclusive para que a justia
pblica reaja imediatamente e ex officio comisso do ilcito e vitimizao, e no movida a
aparente contragosto e a duras penas pelos familiares das vtimas. H que continuar lutando, pois,
na verdade, no h outra alternativa: Sisyphe, revenant vers son rocher, contemple cette suite
d'actions sans lien qui devient son destin, cr par lui, uni sous le regard de sa mmoire et bientt
scell par sa mort. (...) Sisyphe enseigne la fidlit suprieure qui (...) soulve les rochers. (...) La
lutte elle-mme vers les sommets suffit remplir un coeur d'homme. Il faut imaginer Sisyphe
heureux [A. Camus, Le mythe de Sisyphe, Paris, Gallimard, 1942, p. 168]. CANADO TRINDADE,
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04 jul. 2006. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr>. Acesso em: 09 jan. 2009, destaque nosso.
6
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2007c. p. 141.

 


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