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A JUDICIALIZAO DA SADE EM FACE DO PRINCPIO DA ISONOMIA

Trabalho de concluso de curso


apresentado ao curso de Direito do
Centro Universitrio do Leste de
Minas Gerais como requisito parcial
para obteno do ttulo de Bacharel
em Direito.
Orientador: Clnio Ricardo Fonseca
Santos

Dedico este trabalho a Deus, minha


namorada, meus pais e meu irmo.

AGRADECIMENTOS

A todos que me apoiaram e me deram foras nos momentos em que mais


precisei e ao meu orientador Clnio, que foi fundamental para a elaborao do
presente trabalho.

Posso no concordar com nenhuma das palavras que voc disser, mas
defenderei at a morte o direito de voc diz-las.
Voltaire

RESUMO

Este trabalho pretende analisar a atual situao do sistema de sade pblica


no Brasil, por meio de um estudo do Sistema nico de Sade (SUS) e o
impacto causado pelo crescente nmero de demandas judiciais, cujo objetivo
a concesso de seus servios. A partir do momento que essas demandas se
tornaram comuns, surgiu o fenmeno chamado Judicializao da sade,
possibilitando aos usurios dos servios de sade pblica gozar plenamente os
servios oferecidos pelo sistema atravs de uma deciso judicial. O ponto
principal do trabalho est na anlise do fenmeno sob a tica do princpio da
Isonomia, j que o poder coercitivo das sentenas beneficia determinados
usurios, que deveriam ter a mesma prioridade no atendimento que os demais.

Palavras-chave: SUS. Judicializao da sade .Isonomia.

ABSTRACT

This paper aims to analyze the current situation of the public health system in
Brazil, through a study of the Unified Health System (SUS) and the impact of
the growing number of lawsuits, aimed at the provision of their services.From
the moment that these demands have become common, the phenomenon
called "health Judicialization" emerged, enabling users of public health services
to fully enjoy the services offered by the system through a court decision. The
main point of the work is the analysis of the phenomenon from the perspective
of the principle of Isonomy, since the coercive power of the sentences benefits
to certain users, they should have the same priority in attendance than the
others.
KeyWords: SUS. health Judicialization. Isonomy.

LISTA DE SIGLAS

Organizao Mundial da Sade (OMS)


Sistema nico de Sade (SUS)
Organizao das Naes Unidas (ONU)
Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS)
National Health Service - em portugus: Servio Nacional de Sade(NHS)
Supremo Tribunal Federal (STF)
Conselho Nacional de Justia (CNJ)
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA)

SUMRIO

INTRODUO

1- EVOLUO HISTRICA DA SADE NO BRASIL

1.1- A origem dos Direitos Fundamentais


1.2- O Direito sade e seu nascedouro

1.3- O Direito a Sade nas Constituies

2- O SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

3- JUDICIALIZAO X ISONOMIA

4- CONSIDERAES FINAIS

REFERNCIAS

INTRODUO

Falar de sade nunca ser uma misso simples, pois o tema um tanto quanto
polmico, abrangente e de difcil obteno de satisfao plena. At mesmo a
definio de sade ampla, uma vez que no contempla simplesmente a
ausncia de doenas, fraturas, leses, mas um bem total, tanto fsico, quanto
mental e social, conforme define a prpria Organizao Mundial da Sade
(OMS), sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e
no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade. (OMS, 1946,
online)

Nem sempre a sade foi tratada como um direito de todos. Ao longo dos anos,
muitas conquistas podem ser observadas e, com o passar do tempo, os
legisladores deram conta da necessidade de incluir a sade no mundo jurdico,
no intuito de obter uma maior proteo e abrangncia da mesma. No mbito
constitucional, a primeira referncia feita sade em nosso Pas foi na
Constituio Federal de 1934, em seu artigo 10, inciso II: Art. 10: Compete
concorrentemente Unio e aos estados: II -cuidar da sade e assistncia
pblicas. (BRASIL, Constituio Federal de 1934, on line).

Ao passar dos anos, se faz necessrio uma anlise da situao da sade a


nvel nacional, j que o Brasil possui um dos maiores sistemas de sade
pblica do mundo, o Sistema nico de Sade (SUS), institudo pela
Constituio Federal de 1988 e regulamentado pela Lei n 8.080/90 e 8.142/90.
Tal sistema fora inmeras vezes elogiado mundo afora, devido ao seu amplo
amparo constitucional, mas, por outro lado, tem sua eficcia discutida com
frequncia.

Tomando como base a legislao que trata do assunto, a sade abordada


como um direito de todos e a sua prestao um dever do Estado, sendo que
os programas de sade devem ser, obrigatoriamente, regidos pelos princpios
da igualdade e universalidade de atendimento, ou seja, atendendo a todos de
forma equivalente, sem nenhuma distino e sem que haja nenhuma forma de
cobrana pelo servio prestado.

A ineficcia apresentada na prestao do servio de sade tem levado o


brasileiro a requerer, cada vez mais a tutela estatal como forma de garantir seu
direito, o que gerou o fenmeno aqui tratado, denominado de Judicializao da
Sade. Tal fenmeno tem grande repercusso nacional, desencadeando
impactos nas diferentes esferas da Administrao Pblica, que enfrenta
enormes dificuldades em arcar com os custos que lhes so impostos pelo
Poder Judicirio e, consequentemente, em cumprir seu dever de garantir a
prestao de servios de sade ao cidado.

Faz-se necessria a discusso do assunto, j que diversos ramos do Direito


abarcam o tema, quais sejam: o Direito Civil, no que se refere a
responsabilidade civil do Estado; o Direito Constitucional, quando se trata das
garantias contidas na Carta Magna; o Direito Administrativo, a partir do
momento em que o nmero considervel de aes propostas logram xito em
seu pedido, afetando, de forma direta, o oramento pblico; os Direitos
Humanos, ao representar uma interferncia direta no principio da dignidade da
pessoa humana; e o Direito Seguridade Social, que tem a sade como um
dos ramos estudados.

Em meio a tantas questes, uma ser tratada de forma mais relevante, que o
principio da isonomia, trazido pelo artigo 5 da Carta Magna:

Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL,
Constituio Federal de 1988, 2015, online)

Muitos so os questionamentos a respeito da efetividade da isonomia, tais


como os meios utilizados para garanti-la e a sua eficcia, j que muitas vezes
cidados aguardam vagas para tratamento em leitos pblicos e se deparam
com outros que so atendidos de forma prioritria, por efeito de decises
judiciais.

Desse modo, esse trabalho ser composto de trs captulos, atravs do


mtodo dedutivo, utilizando-se da pesquisa bibliogrfica, tendo ainda como
parmetros a consulta legislao e a pesquisa jurisprudencial. Assim, o
primeiro captulo abordar o conceito histrico e a evoluo da tutela a sade
na legislao. O segundo captulo tratar a respeito do Sistema nico de
Sade (SUS), analisando a sua eficcia. Ao fim do trabalho, o objetivo
abranger as razes que levam os cidados a buscar a tutela jurisdicional como
forma de garantir a prestao da manuteno sade, os impactos sociais
causados por este fenmeno, bem como buscar possveis solues para este
problema.

Proceder-se- a anlise bibliogrfica a respeito do presente assunto na busca


de informaes no tocante a forma com a qual a Administrao Pblica no
Brasil trata o mesmo. Como forma de mostrar a efetividade e realidade das
decises judiciais brasileiras, a consulta jurisprudencial auxiliar na ilustrao,
de forma prtica, do caminho que geralmente seguem as decises do Poder
Judicirio Nacional.

No intuito de elucidar o abismo existente entre a legislao vigente e a situao


atual da sade no Brasil, que ser construdo este trabalho, com a pretenso
de realizar no s um estudo jurdico, mas tambm um estudo de relevncia
interdisciplinar nas demais reas da Cincia Jurdica.

1 - EVOLUO HISTRICA DA SADE NO BRASIL

A garantia do direito a sade dada pelo Constituio Federal de 1988


resultado de uma evoluo normativa, onde, diante do apelo da sociedade, os
legisladores se atentaram necessidade de tal feito. Esta evoluo, num
contexto histrico, ser objeto de estudo nesse captulo, abrangendo o
nascedouro do direito sade, a forma com a qual a sade pblica foi tutelada
em cada Constituio brasileira at se chegar Constituio atual.

1.1 A origem dos Direitos Fundamentais

Antes de adentrar ao direito sade, se faz necessria uma anlise da origem


dos direitos fundamentais, que vieram a partir de uma evoluo histrica, o que
significa que nem sempre existiram e que foram se transformando ao longo dos
anos.

Diante de tal evoluo histrica, vale ressaltar a importncia do cristianismo,


que, ao implantar a ideia de que o homem foi feito imagem e semelhana de

Deus, impulsionou a necessidade de lhe ser garantida a dignidade, como


ensina Mendes e Branco na seguinte passagem:

O cristianismo marca impulso relevante para o acolhimento da ideia


da uma dignidade nica do homem, a ensejar uma proteo especial.
O ensinamento de que o homem criado imagem e semelhana de
Deus e a ideia de que Deus assumiu a condio humana para redimila imprimem natureza humana alto valor intrnseco, que deve
nortear a elaborao do prprio direito positivo. (BRANCO;
MENDES, 2013, p. 136)

A partir destes pensamentos se deu o incio dos direitos fundamentais e


tambm deu incio sua evoluo. Com a crescente positivao dos direitos, a
convico de que certos direitos so anteriores ao Estado, desenvolveram a
viso de que o Estado serve os cidados, e dessa forma tem por obrigao
assegurar tais direitos a seus detentores.

Da se deram os primeiros marcos dos direitos fundamentais positivados,


expostos no seguinte trecho da obra de Mendes e Branco:

Essas ideias tiveram decisiva influncia sobre a Declarao de


Direitos da Virgnia, de 1776, e sobre a Declarao francesa, de
1789. Talvez, por isso, com maior frequncia situa-se o ponto fulcral
do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do
sculo XVIII, sobretudo com o Bill of Rights de Virgnia (1776),
quando se d a positivao dos direitos tidos como inerentes ao
homem, at ali mais afeioados a reivindicaes polticas e filosficas
do que a normas jurdicas obrigatrias, exigveis judicialmente
(BRANCO; MENDES, 2013, p. 136)

Por fim, vale ressaltar a diviso histrica das geraes de direitos fundamentais
em trs grupos, onde o primeiro se preocupou com a no interveno dos
governantes na vida pessoal dos cidados. Assim ensinam Mendes e Branco:

Da esses direitos traduzirem-se em postulados de absteno dos


governantes, criando obrigaes de no fazer, de no intervir sobre
aspectos da vida pessoal de cada indivduo. So considerados
indispensveis a todos os homens, ostentando, pois, pretenso
universalista. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 137)

Em complemento discorrem Mendes e Branco a respeito da segunda gerao,


que tem como objeto principal os direitos sociais, onde o princpio da
igualdade, ponto importante no presente trabalho, se faz presente, como
demonstra o seguinte fragmento:

O princpio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda gerao


dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestao e
pelo reconhecimento de liberdades sociais como a de sindicalizao
e o direito de greve. Os direitos de segunda gerao so chamados
de direitos sociais, no porque sejam direitos de coletividades, mas
por se ligarem a reivindicaes de justia social na maior parte dos
casos, esses direitos tm por titulares indivduos singularizados.
(BRANCO; MENDES, 2013, p. 137)

J os direitos de terceira gerao, como lecionam Mendes e Branco, so


considerados como direitos coletivos, por atingirem certos grupos , como no
seguinte ensinamento:

J os direitos chamados de terceira gerao peculiarizam-se pela


titularidade difusa ou coletiva, uma vez que so concebidos para a
proteo no do homem isoladamente, mas de coletividades, de
grupos. Tem-se, aqui, o direito paz, ao desenvolvimento,
qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e
cultural. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 138)

Por meio destas colocaes gerais sobre a origem dos direitos fundamentais,
fica clara a sua evoluo histrica e sua importncia para a sociedade. A partir
de tais dados, o prximo item adentrar no ponto chave do presente trabalho, o
direito sade.

1.2 O Direito sade e seu nascedouro

O tema sade sempre causou grandes discusses. Desde os primrdios, os


seres humanos sentem a necessidade de um amparo sade por parte de
seus lderes. De fato, esse nunca foi um assunto fcil de ser discutido. Como
um retrato do pensamento da populao da Idade Mdia, as doenas eram
consideradas castigos divinos, ou seja, qualquer interveno em sentido
contrrio seria uma afronta as vontades dos Deuses.

Avanando no tempo, pde-se perceber um avano na mentalidade da


sociedade, mas no uma mudana de atitude por parte dos governantes, uma
vez que por muito tempo os hospitais ficaram por conta do povo, no que diz
respeito conservao, gesto e outros aspectos.

Abrangendo um universo maior do que simplesmente a sade, a primeira


manifestao governamental no sentido de garantir tutelas relacionadas aos
Direitos Humanos foi no ano de 1.215, como possvel ver a disposio da
clusula 39 retirada do artigo de Gonalves:

Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem privado de seus


bens, banido, ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem
agiremos ou mandaremos agir contra ele, seno mediante um juzo
legal de seus pares ou segundo a lei da terra. (GONALVES, 2014,
online)

Este dispositivo abrange direitos absolutos, mas que para a poca


representaram uma grande conquista. A partir dele, percebe-se quo difcil foi a
caminhada rumo garantia do direito a sade, bem como possvel ter uma
noo de quanto tempo foi necessrio para sua obteno.

Como se pode notar, os governantes sempre tiveram suas prioridades dentre


as quais a sade no estava inclusa. Com a globalizao mundial, as
prioridades foram mantidas, mas em dado momento se fez necessrio uma
ateno especial para a sade, uma vez que os lderes das indstrias
perceberam que manuteno da sade de seus empregados significava boa
produtividade e consequente aumento dos lucros.

Dessa forma, com a grande influncia das indstrias, se fez necessria a


criao de mecanismos para garantir a sade da populao. Esta, por sua vez,
ao perceber os benefcios trazidos pelos cuidados do bem estar, passou a lutar
por seu direito a sade, no s no intuito de se ver livre de doenas, mas
tambm de ter uma qualidade de vida melhor.

possvel notar a constante busca por uma melhor qualidade de vida por parte
do povo e, dentre os ideais que o motiva, sempre est presente a luta por uma
manuteno satisfatria da sade. Aquelas pessoas que tm condies
financeiras aderem a planos de sade particulares, para garantir um maior
conforto pessoal e de sua famlia. J aqueles que no dispem de tais
condies financeiras, seguem incessantemente lutando por qualidade nos
servios de sade publica, atravs de consultas, internaes e medicamentos.

1.3 O Direito a Sade nas Constituies

Desde seu descobrimento, o Brasil passou por diversas mudanas em sua


estrutura poltica. Inicialmente chamado de Ilha de Vera Cruz, o Pas que era
habitado por ndios no tinha nenhum tipo de norma positivada que
regulamentasse os padres de comportamento da populao, situao que
oposta vivenciada hoje.

Com o passar do tempo foi cada vez mais necessrio definir parmetros de
conduta que levassem o Pas a caminhar em rumos determinantes para seu
desenvolvimento perante o mundo.

A contar dos primeiros passos dados em seu solo, no ano de 1500, at a


elaborao sua primeira Constituio em 1824, embora no tenha ficado rfo
de legislao neste intervalo, sentiu a necessidade de ter um texto base para a
organizao de seus poderes, garantia de seus direitos e, em contrapartida, a
definio dos deveres do Estado e de sua populao.

A democracia vivida hoje fruto de anos de luta por parte da sociedade, que
desejava atuar de forma efetiva na vida poltica do pas, e tal forma de governo
no foi adotada pela nao desde seu nascedouro. Dessa forma, tratar da
histria das Constituies Federais brasileiras no sinnimo de um processo
democrtico e de amplo acesso. Muito pelo contrrio, pois das oito
Constituies apresentadas por esta nao aos cidados, quatro delas so
frutos de perodos onde o Estado simplesmente imps tais normas perante o
povo.

Aps a conquista da independncia do Brasil, em 1822 , a primeira


Constituio do Pas foi elaborada em 1824, sendo tambm a primeira das
chamadas Constituies Outorgadas, j que no contavam com a participao
do povo e nem mesmo de representantes do mesmo em sua construo. Este
foi um marco de grande importncia para o Brasil, j que foi um dos primeiros
textos constitucionais do mundo a trazer consigo um artigo dedicado aos
direitos e garantias individuais. No caput de seu artigo 179continha a seguinte
disposio:

Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados


brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira
seguinte. (BRASIL, Constituio Federal de 1824, 2015, online)

Embora o ponto acima citado seja de grande relevncia, esta Carta Magna
trouxe claros sinais do momento poltico vivido naquele Brasil Imperial. Dentre

outras normas, algumas tinham claro intuito de favorecer e blindar o Imperador


de qualquer sano penal que, por ventura, pudessem advir de seus atos.

Alm disso, a diviso dos poderes em quatro partes tambm era uma forma de
no deixar que o controle das decises sasse da mo do Imperador, j que o
Brasil tinha como poderes: o Legislativo, o Executivo, o Judicirio e o Poder
Moderador, sendo que o ltimo estava acima de todos os outros e era exercido
pelo Imperador. Tal afirmativa est elucidada pela referida Constituio em seu
artigo 98:

Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica


e delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da
Nao e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele
sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos
mais Poderes polticos. (BRASIL, Constituio Federal de 1824,2015,
online)

Outro aspecto que representa com clareza o momento histrico da nao o


fato de a Constituio estabelecer a religio Catlica Apostlica Romana como
a religio do Imprio, permitindo at a crena por outras religies, desde que
seu culto seja domstico ou particular, sem qualquer forma de manifestao
externa, conforme traz o artigo 5 da Constituio de 1824.

No tocante sade, apenas em um inciso da Constituio de 1824 faz


referncia ao tema, garantido os direitos e obrigaes dos cidados. A
disposio se encontra no artigo 179, inciso XXIV, onde a Magna Carta veda a
proibio a qualquer gnero de trabalho, desde que, entre outras coisas, este
no afete a sade dos cidados.

Embora o primeiro texto constitucional brasileiro tenha tido pontos relevantes


para a histria do povo, no se pode constatar avanos no tocante ao direito
sade. Ao analisar o referido texto possvel notar que a maior preocupao
do governo era com a manuteno da independncia de seu povo, de forma a
concentrar o poder em suas mos, deixando de dar a devida assistncia
manuteno de um sistema de sade de qualidade para a populao.

Ainda num contexto histrico, avanando na linha do tempo, a Constituio de


1891 foi elaborada de forma democrtica, na qual possvel notar importantes
mudanas na estrutura poltica brasileira em relao Constituio anterior.

Nessa Carta Poltica foi adotado o sistema de governo presidencialista, por


meio do qual o Presidente da Repblica assumia a chefia do poder executivo.
Assim, foram abolidas as instituies monrquicas, passando tambm a
ocorrer eleies atravs do voto direto, dentre outras modificaes.

Outra mudana relevante foi o rompimento do lao entre o governo brasileiro e


a Igreja Catlica, sendo que esta deixou de ser a religio oficial da Nao,
desmembrando-se do estado brasileiro.

Pela tica do povo, os grandes avanos abarcados por esta Constituio foram
o direito de livre associao e reunio sem armas, o direito a ampla defesa por
parte dos acusados e a instituio do habeas corpus, garantindo uma base de
direitos mais slidos para a populao.

Mais uma vez a Constituio Republicana no dava o devido valor sade da


populao, tendo uma preocupao direcionada a questes polticas e
estruturais, de forma a organizar adequadamente o sistema de poderes
vigentes no Pas.

A terceira Constituio brasileira foi promulgada em 1934, sendo a segunda


Constituio Democrtica da nao, podendo ser considerada como um marco
histrico nas relaes de trabalho no pas.

Foi a partir dela que houve a instituio da Justia do Trabalho, alm de


diversas normas para a regulamentao da relao trabalhista em solo
brasileiro. A determinao das diretrizes a serem seguidas nas relaes de
trabalho no Pas foi inserida de forma determinante nesta Constituio, sendo
possvel ilustrar-se atravs da exposio do artigo 121, caput, pargrafo
primeiro e alnea a:

Art 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as


condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do Pas.

1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm


de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador:

a) proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por


motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. (BRASIL,
Constituio Federal de1934, 2015, online)

Ademais, h de se destacar tambm o direito ao voto secreto e principalmente


o direito ao voto por parte das mulheres, direito esse perseguido por longos
anos.

Esta foi uma Constituio marcante tambm no tocante a sade, j que pela
primeira vez uma Constituio trata o direito sade como competncia do

Estado, embora tenha sido tratada de forma bem superficial e passageira, este
pode ser considerado o primeiro passo para as conquistas futuras do povo
brasileiro quanto garantia de um sistema de sade exercida pelo Estado. Em
seu artigo 10, inciso II, a Constituio de 1934 trata que compete tanto Unio
quanto aos Estados cuidar da sade e da assistncia pblica. A partir dessa
primeira conquista cabia ao Estado brasileiro legislar de forma especfica
quanto garantia deste direito, o que passou a fazer parte da pauta para a
elaborao das prximas cartas constitucionais.

Trs anos se passaram e em 1937 o Brasil teve sua quarta Carta


Constitucional, sendo que dentre suas principais caractersticas estavam a
instituio do voto secreto, a admisso da pena de morte, dentre outras.
Contudo, em sua obra Carvalho destaca algumas ressalvas sobre este Texto
Constitucional, da seguinte forma:

Na realidade, a Constituio de 1937 permaneceu na sua maior parte


inaplicada, pois foram dissolvidos os rgos do Poder Legislativo de
todos os nveis de governo, e no se realizou o plebiscito
determinado pelo texto constitucional. (CARVALHO, 2005, p. 337)

Tomando como base o avano ocorrido com a primeira meno ao tema


sade na Constituio de 1934, a nova Carta Magna veio com uma legislao
mais

especfica,

visando

proteo

da

sade

da

populao

e,

especificamente, a sade das crianas. Assim abordava o referido Texto


Constitucional:

Art 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as


seguintes matrias:

XXVII - normas fundamentais da defesa e proteo da sade,


especialmente da sade da criana. (BRASIL, Constituio Federal
de1937, 2015, online)

Desta forma o Estado toma para si a responsabilidade de legislar sobre a


sade, tornando cada vez mais clara a mudana de postura do governo a
respeito do tema, passando a enxergar aquilo como algo essencial.

O quinto texto constitucional brasileiro foi a Constituio de 1946, que trouxe


consigo direitos e garantias de relevante valor, tais como a igualdade de todos
perante a lei, a inviolabilidade da correspondncia e do domiclio, e a relativa
liberdade de manifestao do pensamento, j que ainda era previsto censura
nos casos de espetculos e diverses pblicas.

Embora a evoluo da abordagem do tema sade nas Cartas Constitucionais


anteriores apontasse para um tratamento mais afundo, nesta legislao tal
expectativa no foi atendida, conforme verifica-se pela anlise do artigo:

Art 5 - Compete Unio:

XV - legislar sobre:

b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdncia social;


de defesa e proteo da sade; e de regime penitencirio. (BRASIL,
Constituio Federal de 1946, 2015, online)

Assim, notrio que no houve nenhum avano, j que a previso de atribuir


Unio a competncia de legislar sobre normas gerais quanto sade manteve
a legislao nacional na mesma estaca de antes, demonstrando o quanto foi
difcil e demorada a conquista de tais direitos.

Onze anos se passaram e mais uma Carta Constitucional foi elaborada. Em 24


de janeiro de 1967 o Brasil teve outorgada a sua sexta Constituio, texto em
que possvel observar mais retrocessos que avanos. Dentre as modificaes
trazidas pode-se destacar o estabelecimento da pena de morte para crimes
contra a segurana nacional, restrio ao direito de greve do trabalhador e a
abertura de espaos para que sejam elaboradas leis para a censura e
banimento.

Outro dado importante quanto a esta Constituio o nome do pas, que em


sem prembulo inicial deixou de usar o nome de Estados Unidos do Brasil,
passando a ser tratado somente como Constituio do Brasil.

Apesar dos retrocessos citados, no tocante sade, a Constituio de 1967


abrangeu disposies valiosas, j que os legisladores se atentaram para a
necessidade de uma legislao mais especfica sobre o assunto, o que os fez
aprofundar mais no tema, determinando, assim, que fossem realizados os
primeiros repasses retirados do oramento pblico para a manuteno da
sade. Assim a Carta Magna de 1967 consta a seguinte disposio em seu
artigo:

Art. 25 - Do produto da arrecadao dos impostos mencionados nos


itens IV e V do art. 21, a Unio distribuir 33% (trinta e trs por cento)
na forma seguinte:

4 - Os Municpios aplicaro, em programas de sade, 6,0% (seis


por cento) do valor que lhes for creditado por fora do disposto no
item II. (BRASIL, Constituio Federal de 1967, 2015, online)

Desta forma, ficou determinado que os municpios dispusessem de 6% do


repasse da Unio a ttulo de fundo de participao dos municpios na sade, o
que significou um avano considervel no ordenamento jurdico brasileiro.

No ano de 1969 o Brasil teve uma nova Constituio j que assim foi
chamada, mas na verdade se trata da Emenda Constitucional n 1, promulgada
em 17 de outubro de 1969, contendo em seu texto vrias medidas que tinham
por objetivo concentrar o poder Executivo na mo dos militares.

Dentre as alteraes feitas em relao Constituio de 1967 esto a restrio


do direito de liberdade dos civis e a lei de censura para a imprensa, medidas
que claramente visava uma maior proteo ao regime militar no comando do
poder Executivo do pas.

Como possvel perceber, tal fato em nada contribuiu para a evoluo da


sade pblica, no se fazendo necessrio que esta Constituio de 1969, ou
simplesmente Emenda Constitucional n 1, tenha maior abordagem neste
trabalho.

Aps anos de evoluo e mudanas polticas no Brasil, a oitava Carta


Constitucional foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988. Esta foi elaborada
de forma analtica e rgida, com o objetivo de pormenorizar em seu texto todas
as normas estatais, bem como os direitos e garantias por ela estabelecida, e,
ao mesmo tempo, trazer uma maior segurana jurdica, j que seu texto no
pode ser facilmente alterado, sendo necessrio um processo legislativo bem
elaborado para que haja alteraes.

Destacam-se na Constituio de 1988 alguns dispositivos, tais como o artigo


60, que estabelece regras para que o texto Constitucional seja emendado, a
incluso em seu texto dos remdios constitucionais de forma a assegurar o
efetivo exerccio dos direitos abarcados pela Carta, alm de ser esta a primeira
a tratar de poltica urbana e transferncia de recursos em suas normas.

Procurando priorizar os direitos fundamentais, a Carta Constitucional de 1988


deslocou tais direitos para seu incio, de forma a coloc-los em lugar de
destaque ao invs de deix-los dispostos ao decorrer de texto, ou at mesmo
no final, como era costumeiro nas Constituies anteriores. Alm disso,
apresentou um texto bem mais abrangente, tratando de matrias novas, como
destaca Carvalho em sua obra:

Verifica-se que novas matrias foram introduzidas na Constituio,


como os princpios fundamentais constantes do Ttulo I; preceitos
sobre seguridade social, compreendendo sade, previdncia social,

assistncia social, cincia e tecnologia, comunicao, meio ambiente,


criana, adolescente, idoso, ndio, alargando-se assim o campo
constitucional (CARVALHO, 2005, p.342)

Tal como as demais Cartas, esta tambm reflete o momento poltico vivido no
pas, com a democracia estabelecida e com o devido reconhecimento da
importncia do povo na conduo do pas, a Constituio Federal de
1988abarcou mais matrias e estabeleceu direitos classes antes ignoradas
como os ndios, crianas e idosos.

A seguridade social, uma das novas matrias tratadas pela Constituio, um


instituto de fundamental importncia para a populao, j que atravs dela
que se faz possvel a assistncia mdica e financeira em casos de acidentes,
garantido ao cidado o direito aposentadoria e ao acesso de forma igualitria
e gratuita sade pblica.

Uma lista de direitos sociais garantidos ao povo foi introduzida no texto


constitucional,

partindo-se

do

entendimento

de

que

se

tratavam

de

necessidades bsicas da populao. Dessa forma, atravs da redao dada


pela Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, o artigo 6 da
Constituio de 1988 dispe que:

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o


trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, Constituio
Federal de1988, 2015, online)

Por meio desses direitos sociais, fica evidenciada a inteno do Estado em


melhorar as condies do povo, como aborda Carvalho em sua obra:

Os direitos sociais visam a uma melhoria das condies da


existncia, atravs de prestaes positivas do Estado, que dever
assegurar a criao de servios de educao, sade, habitao,
dentre outros, para a sua realizao (CARVALHO, 2005, p. 484)

Em meio a complexidade de determinados assuntos, o legislador percebeu a


necessidade de editar normas especficas para tais, de forma a estabelecer um
padro de tratamento para esses direito em territrio nacional.

A sade um destes temas, tendo uma seo na Carta Constitucional


destinada ao estabelecimento de normas especficas com o intuito de tornar
possvel a elaborao de medidas que pudessem melhorar a sade pblica no
pas. Dentre os dispositivos que tratam do assunto, destaca-se o artigo 196 que

concentra no Estado o dever de garantir a sade a todos de forma universal e


igualitria.

Desta forma, possvel perceber a grande evoluo trazida pelo texto


constitucional ao longo dos anos, uma vez que direitos pleiteados pelos
cidados brasileiros numa luta que j durava muito tempo foram, aos poucos,
abacados pelas Cartas Constitucionais e, assim, a partir de uma legislao
geral, se fez possvel a elaborao de normas especficas e a criao de
rgos no intuito de garantir a efetividade do exerccio dos direitos adquiridos.
Um dos rgos que tiveram a criao prevista no texto constitucional o
Sistema nico de Sade (SUS), que ser tratado no prximo captulo deste
trabalho.

2 O SISTEMA NICO DE SADE (SUS)

O Brasil periodicamente figurado como notcia no mbito internacional, e,


independentemente de qual seja o motivo, as notcias que envolvem o pas
sempre geram grandes repercusses. Um dos fatores que ultimamente tem
chamado a ateno pelo volume de noticias e polmicas criadas so os elogios
que o pas vem recebendo de rgos internacionais como a Organizao das
Naes Unidas (ONU) e o Banco Mundial no que diz respeito ao seu sistema
pblico de sade, o que causou uma grande discusso interna no pas, j que
falhas so apontadas diariamente pelos usurios dos servios.

Sistema nico de Sade (SUS) o nome dado ao sistema de sade pblica do


Brasil que, conforme exposto anteriormente, foi institudo pela Constituio de
1988 e regulamentado pela Lei n 8.080/1990. O objetivo do SUS tornar reais
os direitos assegurados na Constituio, de forma a garantir o acesso sade
de forma universal e gratuita.

Neste sentido, Ibrahim dispe sobre a universalidade da sade pblica no


Brasil:

Sendo assim, mesmo a pessoa que, comprovadamente, possua


meios para patrocinar seu prprio atendimento mdico ter a rede
pblica como opo vlida. No lcito Administrao Pblica negar
atendimento mdico a esta pessoa, com base em sua riqueza
pessoal. (IBRAHIM, 2014, p.08)

Ademais, importante ressaltar uma alterao feita h alguns anos, que fez
com que a responsabilidade pela sade pblica em nada se confunda com a
previdncia social, que antigamente contava com o Instituto Nacional de
Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS). Com a extino deste
rgo, a responsabilidade pela sade sofre uma fundamental mudana, como
destaca IBRAHIM:

Atualmente, a sade tem organizao totalmente distinta da


previdncia social. Aps a extino do Instituto Nacional de
Assistncia Mdica da Previdncia Social INAMPS, as aes nesta
rea so agora de responsabilidade direta do Ministrio da Sade,
por meio do Sistema nico de Sade - SUS. (IBRAHIM, 2014, p. 08).

A inspirao deste sistema vem do Reino Unido que, em 05 de julho de 1948,


instituiu o National Health Service (em portugus: Servio Nacional de Sade),
tambm conhecido pela sigla NHS. Este sistema foi criado para aperfeioar o
atendimento da sade nos pases do Reino Unido, abarcando a Inglaterra,
Esccia, Irlanda do Norte e o Pas de Gales, possibilitando, assim, que a
populao destas naes tivessem acesso sade de forma indiscriminada,
inclusive no caso do cidado que por ventura no estiver em seu pas de
origem, mas sim num outro que faa parte do sistema. referncia

A partir dos mandamentos constitucionais, o SUS constitudo por um conjunto


de aes e servios destinados sade, prestados inicialmente por rgos e
instituies pblicas no mbito Municipal, Estadual e Federal.

H de se observar que ao regulamentar o SUS, a Lei n 8.080/1990 traz um


amplo conceito de sade, dando a dimenso do dever estatal em satisfazer tais
necessidades do povo. Assim dispe o artigo 3 da referida Lei:

Art. 3 A sade tem como fatores determinantes e condicionantes,


entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio
ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o
acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da
populao expressam a organizao social e econmica do Pas.
(BRASIL, Lei 8.080 de 1990,2015, online)

Desta forma, resta demonstrado que restringir o pleno atendimento da sade


pblica no Brasil ao SUS um erro, j que outros aspectos tambm devem ser
observados para que haja uma completa satisfao. Ciente disto o mesmo
texto normativo acima citado, em seu artigo 2, 1 dispe que a sade um
direito fundamental, bem como estabelece os deveres do Estado em garantir e
prover o seu pleno exerccio. Assim, para suprir todas estas necessidades
indispensvel que haja uma boa estrutura, o que obrigou o Estado brasileiro a
investir na rea da sade e tambm a buscar parcerias.

Tendo em vista a necessidade de atender a todos, a Constituio de 1988


tornou possvel a participao da iniciativa privada na sade pblica do Brasil,
sob a perspectiva de que em alguns casos esta forma seria mais vivel. Assim,
a Constituio Federal, em seu artigo 199, 1 dispe que:

Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.

1 - As instituies privadas podero participar de forma


complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as
entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. (BRASIL, Constituio
Federal de 1988, 2015, online)

Contudo o texto constitucional tece algumas condies para que tal parceria
possa ser concretizada, trabalhando sempre com o objetivo de tornar a sade
pblica do pas mais eficiente.

A Lei n 8.080/1990 traz diversas disposies inerentes sade, desde uma


parte conceitual, passando pela estruturao e destacando os objetivos do
SUS. Destarte, destaca-se o artigo 4:

Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por


rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder
Pblico, constitui o Sistema nico de Sade - SUS.

1 Esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas


federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e
produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e
hemoderivados, e de equipamentos para sade.

2 A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade SUS, em carter complementar. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, online)

Com um texto pormenorizado, esta norma atende de forma plena a


necessidade de uma organizao eficiente no que diz respeito estruturao e
funcionamento do sistema. Mais adiante a lei traz em seu artigo 5os objetivos
do SUS:

Art. 5 So objetivos do Sistema nico de Sade - SUS:

I - a identificao e divulgao dos fatores condicionantes e


determinantes da sade;

II - a formulao de poltica de sade destinada a promover, nos


campos econmico e social, a observncia do disposto no 1 do art.
2 desta lei;

III - a assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo,


proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das
aes assistenciais e das atividades preventivas. (BRASIL, Lei 8.080
de 1990, 2015, online)

Nota-se que novamente colocado em destaque o conceito amplo dado


sade, tornando inerente ao SUS no s os servios de atendimento mdico,
mas tambm a elaborao de polticas pblicas com o objetivo de promover a
obteno de todos os requisitos necessrios para a garantia da efetiva
prestao dos servios de sade, tais como: a vigilncia sanitria e
epidemiolgica, saneamento bsico, a sade do trabalhador, vigilncia
nutricional, orientao alimentar, dentre outras.

Outro ponto que merece maiores apontamentos neste estudo so as diretrizes


que norteiam o Sistema nico de Sade, uma vez que este sistema foi criado

para atender as necessidades do povo sem qualquer meio de distino. Tais


diretrizes podem ser extradas do art. 7 da Lei n 8080/90, que servem de
base para o funcionamento da sade pblica no Brasil:

Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios


privados contratados ou conveniados que integram o
Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo
com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio
Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios:

I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos


os nveis de assistncia;

II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto


articulado e contnuo das aes e servios preventivos e
curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso
em todos os nveis de complexidade do sistema;

III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de


sua integridade fsica e moral;

IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou


privilgios de qualquer espcie;

V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua


sade;

VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos


servios de sade e a sua utilizao pelo usurio;

VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de


prioridades, a alocao de recursos e a orientao
programtica;

VIII - participao da comunidade;

IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo


nica em cada esfera de governo:

a) nfase na
municpios;

descentralizao

dos

servios

para

os

b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de


sade;

X - integrao em nvel executivo das aes de sade, meio


ambiente e saneamento bsico;

XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos,


materiais e humanos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios na prestao de servios de
assistncia sade da populao;

XII - capacidade de resoluo dos servios em todos os


nveis de assistncia; e

XIII - organizao dos servios pblicos de modo a evitar


duplicidade de meios para fins idnticos. (BRASIL, Lei 8.080 de
1990, 2015, online)

A partir da estrutura acima descrita e com diretrizes bem fixadas, o ltimo ponto
a ser tratado no presente tpico a gesto do SUS. Inicialmente vale salientar
que no h hierarquizao entre a Unio, Estados e Municpios, cabendo a
todos estes firmar acordos para a execuo do atendimento, aes e servios
do sistema. A gesto do SUS tratada no artigo 9da Lei n 8.080/1990 da
seguinte forma:

Art. 9 A direo do Sistema nico de Sade - SUS nica, de


acordo com o inciso I do art. 198 da Constituio Federal, sendo
exercida em cada esfera de governo pelos seguintes rgos:

I - no mbito da Unio, pelo Ministrio da Sade;

II - no mbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva


Secretaria de Sade ou rgo equivalente; e

III - no mbito dos Municpios, pela respectiva Secretaria de Sade ou


rgo equivalente. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, 2015, online)

Em linhas gerais, o Governo Federal o principal financiador do SUS, tendo


sua gesto feita pelo Ministrio da Sade, que responsvel por formular
polticas nacionais em prol da sade e investir no sistema de sade a metade
de todos os recursos gastos. Quanto ao financiamento do SUS, Ibrahim traa
as seguintes consideraes:

O Sistema nico de Sade financiado com recursos do oramento


da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, alm de outras fontes. Tal oramento destina ao
Sistema nico de Sade (SUS), de acordo com a receita estimada,
os recursos necessrios realizao de suas finalidades, previstos
em proposta elaborada pela sua direo nacional, com a participao
dos rgos da Previdncia Social e da Assistncia Social, tendo em
vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes
Oramentrias (art. 31 da Lei n 8.080/90). (IBRAHIM, 2014, p. 09)

Os Estados e Municpios, em geral, contribuem com a outra metade do


financiamento, possuindo secretarias prprias responsveis por gerir a sade e
aplicar seus recursos prprios, que, em regra, consiste no montante de 12%
das receitas estaduais e 15% das receitas municipais.

Em que pese todos os itens acima citados, que de forma textual nos trazem a
ideia de uma sade pblica de qualidade e de fcil acesso a todos, a realidade
atual do Pas bem diferente. A falta de eficincia dos servios vinculados ao
SUS pode ser considerada a maior causadora do fenmeno conhecido como a
Judicializao da Sade, tema principal deste trabalho e que ser tratado no
prximo captulo.

3 JUDICIALIZAO X ISONOMIA

Com a garantia de direitos fundamentais pela Constituio Federal de 1988, os


cidados brasileiros se viram respaldados no que diz respeito obteno de
tratamentos e medicamentos pelo sistema de sade pblica do pas.

Contudo, com o passar dos anos, o pensamento de que o texto constitucional


se tornou em uma grande carta de intenes se tornou um senso comum. A
falta de estrutura do Brasil poca, e at mesmo nos dias de hoje, pode ser
colocado como a principal causa desta viso. Analisando as normas
consolidadas pela Carta Magna percebe-se uma grande proteo ao cidado,
assegurando-lhe o fcil acesso a tratamentos, medicamentos e consultas, o
que muitas vezes no cumprido pelo SUS.

Tendo conscincia de tais garantias constitucionais, o nmero de aes no


judicirio no intuito de obter acesso a servios prestados pelo SUS vem
crescendo anualmente. Tal fato, de incio, pode ser tratado com naturalidade,
mas em um pensamento em longo prazo, pode-se traar consequncias
irreparveis.

Tratar do tema sade sempre complicado, j que se trata do fator de maior


importncia da vida, ou seja, estamos tratando diretamente do maior bem
jurdico tutelado pelo ordenamento jurdico. de conhecimento comum que
toda ao proposta perante o Poder Judicirio tem seus prazos a serem
cumpridos, provas a serem produzidas e burocracias a serem enfrentadas.
Desta forma ser razovel levar uma discusso envolvendo a sade de um
cidado para os tribunais? Ele ter tempo para cumprir todos os trmites
legais?

Conforme vimos, o conceito de sade atual vai muito alm de internaes,


medicamentos e consultas, envolve uma srie de outros fatores que devem ser
analisados com cuidado em cada caso concreto, e, conforme a legislao
atual, deve ser tratado com o devido respeito.

No presente captulo ser tratado o ponto central deste trabalho, analisando a


real viabilidade de buscar o atendimento mdico pela via judicial, tratando das
condies em que o Poder Judicirio colocado ao ter que tratar de assuntos
que muitas vezes foge de seu conhecimento e, principalmente, enumerar os
impactos causados pelas decises judiciais aos usurios do SUS que no tem
condies de ter o mesmo acesso justia.

Um dos pontos mais delicados da presente discusso a diferena social


contida na relao dos diferentes usurios do sistema pblico de sade do
Brasil, j que esse sistema foi criado para atender populao sem nenhum
tipo de discriminao, permitindo que usurios de diferentes classes sociais
solicitem os servios.

A obteno de acesso aos servios de sade pblica no pas pela via judicial
um fato de conhecimento pblico, o que impulsiona a busca daqueles que se
encontram em tal situao. Por outro lado, grande parte da populao brasileira
por falta de condies financeiras, ou at mesmo por falta de instruo, no
vislumbra

tal

possibilidade,

ficando

seu

atendimento

sujeito

aos

procedimentos administrativos do SUS e, por diversas vezes, sendo lesado


por conta de decises judiciais que invadem a esfera administrativa e obrigam
o imediato atendimento de quem se beneficia da sentena.

Inicialmente, importante destacar o direito vida, garantido pela Constituio


Federal e tratado pelos juristas como a mais preciosa garantia individual a ser
tutelada pelas normas. Neste sentido ensina Moraes:

A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo


ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira
relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida
digna subsistncia. (MORAES, 2012, p.34)

Vale ressaltar que o direito vida no est isolado, tendo seu significado
atrelado a outros direitos, como ensina BULOS:

Seu significado constitucional amplo, porque ele se conecta com


outros, a exemplo dos direitos liberdade, igualdade, dignidade,
segurana, propriedade, alimentao, ao vesturio, ao lazer,
educao, sade, habitao, cidadania, aos valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa. (BULOS, 2012, p. 341)

Dessa forma, fica claro que o direito vida possibilita a existncia de outros
direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano, ser este que o
titular de tais garantias tuteladas desde seu nascimento at o momento de sua
morte, como Branco e Mendes ensinam no seguinte fragmento:

O direito vida cola-se ao ser humano, desde que este surge e at o


momento da sua morte. Trata-se de um direito que resulta da
compreenso generalizada, que inspira os ordenamentos jurdicos
atuais, de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito
sua dignidade, que se expressa, em primeiro lugar, pelo respeito
sua existncia mesma. (BRANCO; MENDES, 2011, p. 289)

A partir de tais ensinamentos, percebe-se que uma sentena judicial que


determine a concesso de algum benefcio em favor de um influencia
diretamente no direito do prximo em gozar do mesmo, uma vez que o servio
de sade pblica do Brasil ficar vinculado a tal deciso e no poder observar
os demais princpios que o regem.

Sendo assim, percebe-se um claro desrespeito ao princpio da isonomia, que


tem seu conceito elucidado por Rui Barbosa, exposto no artigo de Gonalves,
conceito que pode-se dizer ser um dos mais bem aceitos na doutrina, que foi
elaborado em um discurso escrito pelo mesmo em 1920, no qual afirma o
seguinte:

A regra da igualdade no consiste seno em aquinhoar


desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural,
que se acha a verdadeira lei da igualdade. [...] Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e no igualdade real. (GONCALVES, 2014,
online)

Tal trecho nada mais do que a definio pacificada de que a real isonomia
trata-se de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida em que eles se desigualam", e tal conceito deve ser considerado no
s para os que so atingidos pela norma, mas sim a todos. Desta forma ensina
Mello:

O preceito magno da igualdade, como j tem sido assinalado,


norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio
legislador. Deveras, no s perante a norma posta se valem os
indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao dever de
dispensar tratamento equnime s pessoas. (MELLO, 2007, p. 09)

Diante de tais conceitos, percebe-se que a observncia do principio da


igualdade se faz obrigatria para a elaborao e aplicao de qualquer norma
pelos operadores do direito, sob pena da mesma ser considerada nula perante
o ordenamento jurdico ptrio, conforme destaca Moraes:

A igualdade se configura como uma eficcia transcendente, de modo


que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da
norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no
demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituio, como
norma suprema, proclama. (MORAES, 2012, p.35)

Tendo em vista o carter imperativo de tal norma, a doutrina atribui mesma


uma importncia maior do que uma norma garantidora de um direito, mas sim
de um princpio, que deve ser internalizado na interpretao das demais
normas, como destaca Bulos: Certamente, a isonomia, tal como prevista na
Carta de 1988, mais do que um direito um princpio, uma regra de ouro, que
serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.
(BULOS, 2012, p. 342)

Tomando como base tais ensinamentos, faz-se necessria uma anlise mais
profunda para entender quais os benefcios podem advir da interveno do
Poder Judicirio no mbito da administrao do SUS e quais os malefcios
podem ser causados.

Durante o estudo do captulo anterior as diretrizes que regem o sistema pblico


de sade no Brasil foram pormenorizadas, sendo destacado o verdadeiro
sentido e valor prtico de cada uma, com o objetivo de garantir ao cidado
amplo acesso ao SUS. Inicialmente, a responsabilidade de aplicar de forma
correta tais diretrizes e a obrigao de manter o funcionamento do sistema de
acordo com o que determina a Constituio Federal seria dos rgos e
instituies que administram o SUS, sendo obrigao desses garantir que esse
sistema esteja ativo, bem como assegurar o acesso de todos a ele.

Com a crescente evoluo das demandas judiciais pleiteando servios


disponibilizados pelo SUS, diferentes solicitaes e diferentes posicionamentos
podem ser observados, como por exemplo, no seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO.
PROCEDIMENTO
CIRRGICO.
SUS.
ANTECIPAO DA TUTELA. DESNECESSIDADE DE PERCIA
PRVIA. VEROSSIMILHANA. 1. Comprovado, pela documentao
e pelas afirmaes das partes, que a parte autora, submetendo-se a
tratamento pelo SUS, teve impossibilitada a realizao de cirurgia
cardaca em virtude de ausncia de matrias especficos para o
procedimento, dispensvel a 'prvia' realizao da percia mdica
para o deferimento liminar da tutela, pois evidenciada a submisso
aos protocolos clnicos do MS para o tratamento dessa doena. 2.
Nesse contexto, a urgncia da medida resta perfeitamente
caracterizada, pois, em se tratando de tratamento de neoplasia
maligna, a alegao de grave leso ordem pblica no subsiste ao
confronto com o periculum in mora e o fundado receio de leso grave
ou de difcil reparao ao postulante, evidenciando a urgncia da
medida.

(TRF-4 - AG: 501893393201440400005018933-93.2014.404.0000,


Relator: LUS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de
Julgamento: 23/09/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicao: D.E.
25/09/2014) (grifo nosso)

(BRASIL,
TRF,
AG:
50189339320144040000501893393.2014.404.0000, 2014, on line, grifos nossos).

A partir desse julgado, necessrio que seja feita uma reflexo sobre seus
efeitos, pois, ao ser exercido o poder coercitivo de uma deciso judicial, os
administradores do Sistema nico de Sade sero obrigados a proceder ao
fornecimento de determinado tratamento para o autor da ao acima citada.
Assim, questiona-se: quantos outros tratamentos deixaram de ser fornecidos
para os demais usurios em decorrncia do uso de verba para custeio deste?
Qual o nmero de usurios lesados?

Tendo como base tais questionamentos, alguns magistrados seguem em


julgamentos contrrios ao que pleiteado pelos usurios, observando que
muitas vezes o que pretendido pelos mesmos foge daquilo que de
competncia do SUS, como a seguir:

APELAO CVEL. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO.


SERVIO. SADE. TRATAMENTO. LISTAS DO SUS - INSUMOS E
MEDICAMENTOS.
LISTAS
DO
SUS
INSUMOS
E
MEDICAMENTOS. Despicienda a verificao da insero do
medicamento, insumo ou tratamento nas listas fornecidas pelo
Sistema nico de Sade, eis que o fato no determina ou afasta a
obrigao solidria dos entes federativos. Alegao de questes

oramentrias no se sobrepe necessidade de garantir o direito


fundamental ameaado, o que justifica a ordem de fornecimento
gratuito dos insumos pleiteados, haja vista a carncia financeira do
doente. FRALDAS GERITRICAS - AQUI TEM FARMCIA
POPULAR. De ser salientado que o fato de o item ser contemplado
pelo programa "Aqui tem farmcia popular" no equivale a dizer que a
autora tenha condies de adquiri-lo sem prejuzo de seu sustento.
PROVAS FUNDAMENTADAS NO ENTENDIMENTO DO MDICO DO
PACIENTE. No devem prosperar as alegaes do recorrente,
refutando a prescrio do mdico da requerente, sob a
fundamentao de que isoladas, no tem o condo de comprovar a
necessidade de fornecimento do material, tampouco de viabilizar a
obteno no mbito da sade pblica. NECESSIDADE DE EXAMES
PERIDICOS. Mostra-se adequado determinar-se que a autora se
submeta realizao de exames mdicos peridicos, de maneira a
acompanhar eficientemente no s a adequao do tratamento, como
a necessidade de se manter o fornecimento dos insumos ora
deferidos. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
UNNIME. (Apelao Cvel N 70057377798, Segunda Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet,
Julgado em 21/05/2014)

(TJ-RS - AC: 70057377798 RS , Relator: Laura Louzada Jaccottet,


Data de Julgamento: 21/05/2014, Segunda Cmara Cvel, Data de
Publicao: Dirio da Justia do dia 29/05/2014) (grifo nosso)

(RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS - AC: 70057377798, 2014, on line).

Observa-se que em ambas as situaes os argumentos utilizados foram os


dispositivos constitucionais que colocam o direito sade como fundamental,
alm dos extrados da prpria lei que regulamenta o SUS. Entretanto, tais
normas devem ser interpretadas com um olhar mais amplo, pesando de forma
justa o direito pleiteado de forma individual sobre o direito coletivo inerente
sociedade em geral.

Neste contexto, se faz prudente mais uma vez a anlise do principio da


isonomia, que nas colocaes de Mello assim descrito:

Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem


ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes:

a)
a primeira diz como o elemento tomado como fator de
desigualao;

b)
a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente
entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade
estabelecida no tratamento jurdico diversificado;

c)
a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte
jurisdicizados. (MELLO, 2007, p. 21)

Desta forma, no momento de aplicao da norma, a forma como a mesma


vista no pode deixar de observar o tratamento jurdico que esta sendo dado a
determinado usurio, de forma a no o tornar diferente dos demais.

A partir dos exemplos citados, pode-se observar que questes relevantes nos
mbitos poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo
Poder Judicirio. Trata-se de uma transferncia de Poder para as instituies
judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais que so o
Legislativo e o Executivo.

Com o crescente nmero de aes relacionadas a este tema e com o forte


impacto causado pelas decises judiciais no oramento dos responsveis pelo
custeio do servio, percebe-se um movimento entre o Supremo Tribunal
Federal (STF) e o Conselho Nacional de Justia (CNJ), com o objetivo de
padronizar as respostas apresentadas pelos magistrados e a criao de
equipes de apoio ao judicirio, formada com profissionais da rea da sade, no
intuito de auxiliar o magistrado na anlise do caso concreto e dessa forma
chegar a uma deciso.

Com tal movimento, tem-se a expectativa de tornar as decises proferidas


pelos magistrados mais eficazes, levando em conta o legtimo direito de cada
indivduo em pleitear tratamentos junto ao Poder Judicirio, mas sem afetar a
coletividade, j que de forma indireta a sociedade quem arcar com tais
tratamentos.

Para facilitar a padronizao, medidas tambm foram tomadas pelos


administradores do SUS, listas de medicamentos e servios oferecidos pelo
sistema foram criadas, no intuito de se quantificar a abrangncia do
atendimento pblico e tornar mais vivel um planejamento em mdio prazo no
que diz respeito ao oramento.

Contudo, aes pleiteando servios de sade, que muitas vezes fogem a tais
parmetros, continuam sendo ajuizadas e, por diversas vezes, alcanam o
efeito esperado pelos que tem essa iniciativa, conforme ilustra o julgado que se
expe:

REEXAME NECESSRIO. APELAO CVEL. OBRIGAO DE


FAZER. MUNICPIO DE POOS DE CALDAS E ESTADO DE
MINAS
GERAIS.
CONSULTA
MDICA.
NECESSIDADE
DEMONSTRADA.
ESPECIALIDADE
EM
NEUROLOGIA.
INEXISTNCIA DE MDICOS CREDENCIADOS. FILA DE ESPERA.
INEXISTNCIA. DIREITO A SADE. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA.
DEVER
CONSTITUCIONAL.
SENTENA
CONFIRMADA. I. A sade direito de todos e dever do Estado,
sendo certo que a responsabilidade pela prestao dos servios
dos entes federados, que devem atuar conjuntamente em regime de
colaborao e cooperao; II. Ainda que o tratamento mdico no
esteja disponvel pelo Sistema nico de Sade, no serve de
empecilho para que os Entes cumpram a obrigao de fornecer o
tratamento mdico prescrito aos pacientes, porquanto o direito vida
prevalece sobre entraves burocrtico-regulamentares e at mesmo
financeiros; III. Sendo o cuidado com a sade um direito fundamental
previsto na Constituio da Repblica, denota-se que o Poder Pblico
obrigado a implementar esse direito mediante polticas pblicas
concretas. O inadimplemento caracteriza-se censurvel situao de
inconstitucionalidade por omisso do Poder Pblico.

(TJ-MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento:


19/05/2015, Cmaras Cveis / 7 CMARA CVEL) (grifo nosso)

(MINAS GERAIS, TJ-MG, 2015, on line, grifos nossos).

Tantas outras questes so objeto de discusso judicial, tais como a


responsabilidade civil do Estado, a obrigao do SUS em fornecer
medicamento ou tratamento prescrito por mdico que no faz parte do quadro
do sistema, a obrigao do Estado em fornecer medicamentos no registrados
na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), dentre outras. Porm, a
presente discusso limita-se a analisar os efeitos que tais decises advindas
do Poder judicirio causam perante a coletividade.

Quanto ao fornecimento de medicamentos no registrados pela ANVISA, um


ganhou amplo destaque na mdia nacional e gerou inmeras discusses sobre
o assunto, como o julgado que se expe:

AGRAVO INTERNO. DECISO MONOCRTICA QUE DEU


PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAO. AUSNCIA DE
REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA. O fornecimento do
medicamento importado e sem registro na Anvisa ao portador de
doena grave atualmente o nico tratamento existente, conforme
demonstrado nos autos. A ausncia de registro do medicamento junto
Anvisa ou a falta de autorizao de uso pelo Ministrio da Sade,
no equivale a proibio de seu consumo. E mais, sendo atualmente
o nico remdio indicado para a enfermidade, recus-lo ao impetrante
significaria abandon-lo prpria sorte, sem nenhuma assistncia.
MEDICAMENTO. MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO
DE SUPLEMENTOS OU INSUMOS DE QUE A PARTE NECESSITA.
Direito sade assegurado pela regra do artigo 196 da Constituio
Federal, que constitui norma de eficcia imediata. Dever do Estado.
Obrigao solidria da Unio, Estados e Municpios, isolada ou
conjuntamente, de garantir assistncia sade da populao. Na
verdade, da essncia do papel do Poder Judicirio atuar sem
qualquer restrio ou limite diante da situao de litgio, como ocorre
em relao ao pedido para fornecimento de medicao no redunda,
absolutamente, em deciso que fere o principio da autonomia entre
os poderes. Diante da parcimnia ou omisso do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional no expressa qualquer
ingerncia indevida na rea de competncia do Poder Executivo, vez
que a parte pretende to somente o cumprimento do dever
constitucional do Estado de preservar e recuperar a sade, valendose, para tanto, da interpretao empregada para a regra do artigo 196
da Constituio Federal. Princpio da reserva do possvel que no
pode se sobrepor aos direitos fundamentais. Negado provimento ao
recurso.

(TJ-SP
AGR:
340261620108260053
SP
003402616.2010.8.26.0053, Relator: Jos Maria Cmara Junior, Data de
Julgamento: 05/09/2012, 9 Cmara de Direito Pblico, Data de
Publicao: 06/09/2012) (grifo nosso)

(SO PAULO, TJ-SP, AGR: 340261620108260053, 2012, on line).

Trata-se de uma ao judicial movida por Rafael Notarangeli Fvaro que sofre
de uma rarssima anemia. A repercusso do caso foi to grande que gerou uma
publicao da revista poca, da qual destaca-se o seguinte trecho:

Quem acompanha o tratamento mdico de Rafael Notarangeli Fvaro


um rapaz de 29 anos formado em gesto ambiental se convence
de que o sistema pblico de sade no Brasil um dos melhores do
mundo. Sbado sim, sbado no, ele entra sozinho no prprio carro,
um Meriva financiado, e dirige os 84 quilmetros que separam So
Jos dos Campos de So Paulo. Sente-se to bem-disposto que nem
sequer precisa de acompanhante. atendido com presteza e
simpatia quando chega ao Hospital Srio-Libans, a instituio de elite
famosa por cuidar da sade das celebridades e dos figures da
Repblica. No 2 andar, Rafael instalado numa confortvel poltrona
de couro para receber, numa veia do brao direito, uma dose do
tratamento mais caro do mundo. De acordo com um ranking
elaborado pela revista americana Forbes, nenhum tratamento clnico
to dispendioso quanto usar o medicamento Soliris (eculizumab)
para amenizar as complicaes de uma forma rarssima de anemia,
denominada hemoglobinria paroxstica noturna (HPN), causadora de
vrios problemas que podem levar morte. O Soliris ainda no
vendido no Brasil. Importado, vem em pequenos frascos.(SEGATTO,
2012, on line)

Um dos principais e mais plausveis argumentos utilizados pelos entes


federados em suas teses de defesa o chamado princpio da reserva do
possvel, que uma construo jurdica alem onde somente possvel que o

Estado seja obrigado a arcar com aquilo que esteja dentro dos limites de sua
possibilidade.

Entretanto, tal princpio muito discutido nos dias de hoje, uma vez que no se
pode comparar a realidade social da Alemanha, local de origem do referido
princpio, com a realidade brasileira onde milhes de pessoas so excludas da
sociedade, no tendo seus direitos fundamentais garantidos.

Mais uma vez a arguio de tal teoria est atrelada viso do bem da
coletividade, j que ainda que o direito sade seja tratado como um dos
direitos fundamentais, esta no pode ser considerado absoluto, estando
vinculado ao bem de toda a sociedade, e no s ao bem daquele que o
pleiteia.

Desta forma, aqueles que defendem tal teoria, afirmam que somente atravs
deste pensamento possvel evitar que o sistema de sade pblica do Brasil
fique dividido em duas classes: aquela que sofre com a falta de estrutura, de
profissionais e de verba, em face de outra classe, que tem a sua disposio os
servios de maior tecnologia, qualidade e custo que o mercado da sade pode
oferecer.

Dados recentes sobre o assuntos apresentam nmeros assustadores que


afetam diretamente no oramento pblico, conforme consta no trecho a seguir:

Unio, Estados e municpios tm respondido a uma avalanche de


aes para o fornecimento de medicamentos e tratamentos mdicos
no listados pelo Sistema nico de Sade (SUS), o que tem afetado
os cofres pblicos. S para o governo federal, o impacto de uma
derrota em todos os processos seria de R$ 3,93 bilhes - o
equivalente a 4% do oramento deste ano do Ministrio da Sade
(cerca de R$ 106 bilhes). O valor est no anexo "Riscos Fiscais" da
Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) - Lei n 12.919, de dezembro
de 2013. (ROSA, 2014, online)

Com os dados acima mencionados, pode-se quantificar o impacto sofrido pelo


oramento pblico causado por sentenas desfavorveis ao Estado, que
concedem benefcios, muitas vezes considerados exorbitantes, a um nico
usurio do SUS e com isso retira verba do oramento que seria usado na
manuteno da prestao dos servios prestados pelo sistema de sade
pblica do Brasil para a coletividade.

4 CONSIDERAES FINAIS

No decorrer da realizao deste trabalho foi possvel fazer uma anlise mais
aprofundada sobre o tema Judicializao da sade, levando em considerao
o contexto histrico da sade no Brasil, entendendo como se deu a criao do
SUS e como seu funcionamento.

A partir desta leitura, pode-se perceber a importncia que tal fenmeno tem em
nosso cotidiano, uma vez que, com o constante crescimento do nmero de
aes propostas perante o Poder Judicirio, a coletividade est sendo cada vez
mais atingida, tendo reduzida de maneira considervel a qualidade geral do
atendimento dos servios de sade pblica do pas em detrimento de
benefcios concedidos a usurios que com a ajuda do judicirio, usam do poder
coercitivo das sentenas para ter acesso a servios muitas vezes no
abarcados pelo sistema.

Os operadores do Direito devem estar atentos a este fenmeno, pois a anlise


de cada caso concreto de forma minuciosa se faz necessria para que aqueles
que pleiteiam o acesso ao SUS para a obteno de servios que de fato seja

de responsabilidade do mesmo possam ter seu direito garantido, e ao mesmo


tempo aqueles que pretendem a obteno de servios que no fazem parte
dos contidos no quadro do sistema e que podem comprometer o bom
funcionamento do mesmo possam encontrar alternativas que atendam sua
necessidade e no afete sociedade.

Parmetros foram criados para regulamentar a prestao dos servios do SUS,


assim como o fornecimento de medicamentos, que devem respeitar a lista que
foi disponibilizada pelo SUS, onde todos l contidos esto devidamente
aprovados pela ANVISA, mas ainda assim pela via judicial possvel a
obteno de medicamentos que no atendem a tais requisitos e, muitas vezes,
tem um custo muito elevado.

Conforme foi apresentado, todas as demandas judiciais apresentam como


argumentos as garantias constitucionais, onde o direito sade colocado
como fundamental, sendo inclusive uma clusula ptrea. Contudo, uma
interpretao de tal mandamento constitucional no deve ser feita de maneira
isolada, mas sim estando em contexto com o caso concreto e com os possveis
impactos causados.

O ponto de destaque na anlise deste tema o princpio da isonomia, j que o


SUS foi desenvolvido para atender a todos, sem nenhum tipo de distino, e

desta forma no pode beneficiar a qualquer indivduo de forma diferenciada


dos demais, o que conforme demonstrado no vem acontecendo devido efeito
causado pelas demandas judiciais.

Deve-se trabalhar para que o sistema de sade pblica do Brasil no se


transforme em um programa com duas portas, sendo uma para aqueles que
tm condies de arcar com uma ao judicial, e desta forma ter acesso aos
mais diversos servios de sade e em tempo consideravelmente reduzido, e
uma segunda porta destinada queles que no dispem das mesmas
condies, e com isso ficam fadadas a aguardas os devidos trmites
administrativos para ter acesso aos servios, alm de serem obrigados a
observar aqueles que invocaram o judicirio obter o mesmo atendimento por
ele aguardado em um tempo muito menor.

Nestes moldes, o que se deve buscar o meio termo entre a eficincia da


prestao de servios de sade pblica e a garantia constitucional do direito
sade a todos, sempre observando tal situao atravs da lente do princpio da
isonomia, de forma a satisfazer os interesses individuais em sintonia com o
bem estar da coletividade.

REFERNCIAS