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112 de
11/12/90
Objetivos
Ao final do Mdulo III b, o aluno dever ser capaz de elencar as proibies
e as penas impostas ao servidor pblico federal que esto descritas no Art.
117 da Lei n 8.112 de 11/12/90.
Desse modo, visando regular a forma como ser ia tratada a matria no mbito
do Poder Executivo Federal, editou - se o Decreto n 7.203/2010, o qual tratou
do nepotismo no mbito da administrao pblica federal.
Art. 3. No mbito de cada rgo e de cada entidade, so vedadas as
nomeaes, contrataes ou designaes de familiar de Ministro de Estado,
familiar da mxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda,
familiar de ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana de
direo, chefia ou assessoramento, para:
Vale ressaltar, ainda, que a redao do dispositivo limita a proibio aos casos
de relaes de parentesco entre chefe imediato e subordinado, no se
aplicando quando h um chefe intermedirio entre os servidores que sejam
parentes, nem entre colegas do mesmo nvel hierrquico.
[...]
Portanto, pode-se dizer que se aplica a casos nos quais seja verificada conduta
culposa do chefe imediato, pois, segundo o entendimento da jurisprudncia
ptria, havendo o dolo genrico na prtica de nepotismo, o servidor incorrer,
inclusive, em improbidade administrativa acarretando pena de demisso.
Tanto pode o servidor agir de forma a propiciar, com o exerccio indigno de seu
cargo, direto benefcio prprio, como pode usar de seu cargo para propiciar
benefcio a outrem, em que se poderia presumir (a contrapartida no prrequisito para a configurao) o benefcio pessoal indireto. Nesses casos, para
a configurao deste ilcito, basta que se comprove a inteno dolosa de
proveito ao particular, por parte do servidor, sendo desnecessrio comprovar o
proveito pessoal ou a mera inteno de se aproveitar. Acrescente-se ainda que
o proveito, pessoal ou de outrem, pode ser de qualquer natureza, no
necessariamente financeiro ou material.
Assim, se por um lado nem sempre se revela tarefa fcil para a comisso
conseguir lograr a comprovao do proveito do servidor, por vezes no muito
difcil comprovar que o outro obteve proveito indevido, na forma de um
deferimento, concesso, etc.
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
Regem-se pelas regras dispostas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil, e tem
como principal diferena em relao s sociedades personificadas a
responsabilizao direta de seus scios pelas dvidas contradas pela
sociedade.
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Portanto, no basta que o servidor, na qualidade de scio ou acionista,
participe das reunies ou assembleias societrias, ou ainda fiscalize as
atividades da sociedade, que so poderes intrnsecos qualidade de
participante do contrato de sociedade.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. NULIDADE DE PROCESSO
DISCIPLINAR NO CONFIGURADA. REQUISITOS DA PORTARIA
INSTAURADORA DA COMISSO E DO PAD. ATENDIMENTO.
ELEMENTOS BALIZADORES DO ATO ADMINISTRATIVO NO
DESCONSTITUDOS. PENALIDADE DE DEMISSO MANTIDA.
Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como
scio-gerente ou administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de
gerncia e administrao para que o servidor seja responsabilizado. Pois, por
diversas vezes, observa-se a manuteno do servidor no contrato social da
empresa na qualidade de administrador ou gerente, funo esta no exercida
pelo agente pblico efetivamente.
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luz da Lei n 12.813/2013, que dispe sobre conflito de interesses no
exerccio de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal, considera-se
conflito de interesse a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos
e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de
maneira imprpria, o desempenho da funo pblica. (Art. 3, inciso I).
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O dispositivo em comento probe ainda que o servidor atue no comrcio, ainda
que diretamente, ou seja, sem o intermdio de uma sociedade. A Lei n
11.784/2008 perdeu a oportunidade de, ao modificar a redao do art. 117,
inciso X, da Lei n 8.112/90, atualizar a terminologia luz do Cdigo Civil de
2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, no se faz uso mais do
conceito de ato de comrcio, tendo este sido englobado na ideia de atividade
empresarial.
Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser
exercida de forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as
caractersticas comuns s atividades empresariais, no tendo o Cdigo
excludo esta do regramento comum s demais formas atividades econmicas.
Pode-se dizer que o inciso II do pargrafo nico do art. 117 da Lei n 8.112, de
11/12/90, resolveu parte da distoro que havia com relao mencionada
Medida Provisria, pois tanto os servidores sob licena incentivada quanto
aqueles sob licena para tratar de assuntos particulares passaram a receber o
mesmo tratamento legal de dispensa da vedao de prtica de atos de
gerncia ou administrao de sociedades e de atos de comrcio. Todavia, na
leitura literal do ordenamento, teria sido mantida a previso legal de pena de
demisso para o servidor que originalmente tem jornada semanal de vinte ou
de trinta horas e que pratica a gesto de sociedades privadas, enquanto que
no alcanado por norma punitiva o servidor cujo cargo tinha originalmente
jornada semanal de quarenta horas e que reduziu para vinte ou trinta horas
com base naquela Medida Provisria, o que, decerto, no se coaduna com o
princpio constitucional da isonomia.
Base Legal
Medida Provisria n 2.174, de 24/08/01
Assim, de forma at mais clara, aqui se afirma que a tutela da norma evitar
que os pleitos patrocinados pelo procurador ou intermedirio, junto a qualquer
rgo pblico, obtenham sucesso to-somente em razo da qualidade
especfica de aquele agente ser servidor, o que lhe propicia acesso s
reparties, seja por conta prpria, seja por amizade, coleguismo ou
clientelismo. Em sntese, busca-se coibir o indevido uso, por parte do servidor,
do prestgio e de sua influncia. Apenas para figurar a compreenso, aqui se
permitiria estender para o agente pblico a expresso trfico de influncia,
que, a rigor, a lei penal emprega para definir similar atitude criminosa cometida
pelo particular contra a administrao. Ou seja, at com mais nfase com que
se cogitou no inciso anterior, embora aqui tambm no positivado na Lei, se
poderia ler este inciso acrescentado da condicionante valendo-se do cargo,
de forma a compreend-lo como mais uma espcie qualificada da vedao em
gnero de valer-se do cargo. A hiptese em tela pode repercutir
criminalmente como advocacia administrativa, conforme bem definida no art.
Sob aquela tica de valer-se de sua qualidade de servidor, a Lei prev duas
hipteses para o enquadramento: a atuao ostensiva como procurador, em
que se requer a comprovao de existncia de um mandato, de uma
procurao; e atuao disfarada, como informal intermedirio, dispensando-se
comprovao de existncia de qualquer mandato. Em regra, alm de ser mais
freqente, a atuao como intermedirio, por possibilitar a conduta dissimulada
e sub-reptcia, costuma ser mais danosa ao interesse pblico que a atuao
assumida como procurador.
Base Legal
Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00, Art. 9
Mas, em regra, a desdia requer habitualidade. Por exemplo, uma (ou at mais
de uma) irregularidade isoladamente cometida em um nico dia, beneficiando
indevidamente terceiro, pode ser enquadrada em valimento de cargo (art.
117, IX do Estatuto) quando se verifica que aquela mesma atividade, sob
mesmas condies da concesso irregular, sempre foi devidamente executada
pelo servidor ao longo do tempo, comprovando sua capacitao e, da,
inferindo seu dolo em fazer de forma irregular em uma situao especfica.
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Uma sada de que se pode cogitar para contornar a dificuldade de enquadrar
uma nica porm grave conduta culposa associ-la a outro enquadramento.
Diante de um fato irregular para cujo resultado a postura negligente, imperita
ou imprudente do servidor deu causa e que afronta gravemente bens tutelados
pela administrao, o enquadramento, por um lado, em desdia, contempla a
natureza culposa da infrao e, por outro lado, associando-o a outros ilcitos
que no requerem a conduta repetitiva ou continuada, contempla-se o fato uma
nica vez cometido. A ttulo de exemplo, menciona-se a associao da desdia
com aplicao irregular de dinheiros pblicos, revelao de segredo do qual se
apropriou em razo do cargo ou leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional (previstos no art. 132, VIII, IX ou X da Lei n 8.112, de
11/12/90).
Deve-se mais uma vez ressaltar que a regra geral da matria disciplinar
estatutria que atos de vida privada (entendidos como atos sem nenhuma
correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo), a
princpio, no acarretam repercusso funcional. No obstante, conforme a
parte final do dispositivo do art. 148 do Estatuto, pode haver repercusso
disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituio ou do horrio de
exerccio do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram.
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A princpio, quer parecer que a ao verbal do enquadramento do presente art.
117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90 (exercer atividade) faz subentender
pelo menos uma certa habitualidade na conduta, no sendo razovel,
teoricamente, enquadrar aqui uma nica conduta de pouco teor ofensivo (caso
em que, talvez, se pudesse cogitar de enquadrar como inobservncia de norma
ou ausncia desautorizada a servio, nos arts. 116, III ou 117, I da mesma Lei).
Atividades Liberais
O principal exemplo para anlise da questo da incompatibilidade em virtude
da natureza do cargo reside nas atividades liberais, presumidamente
remuneradas. Sob o enfoque generalista da Lei n 8.112, de 11/12/90 (no que
diz respeito aplicao desse inciso a qualquer cargo), a princpio, pode no
se vislumbrar incompatibilidade entre diversas atividades liberais e o exerccio
do mnus pblico, desde que o objeto daquelas atividades no guarde
nenhuma relao com as prerrogativas do cargo, a prtica se d em horrio
fora da jornada de trabalho e sem empregar nenhum material, instalaes ou
logstica da repartio e quela atividade de nada sirvam as informaes a que
o executor tem acesso exclusivamente em funo de tambm ser servidor.
Desde que seu cargo no guarde nenhuma relao com aquelas profisses
liberais ou com outras atividades lcitas, no finalidade da Lei n 8.112, de
11/12/90, tolher o conhecimento humano e seu exerccio e desenvolvimento.
que apenas potencialmente, alguma correlao com seu mnus pblico, ainda
que o faa sem se valer de acesso ou sem agregar conhecimento
especificamente franqueados pelo seu cargo, ou seja, ainda que qualquer outra
pessoa mediana tambm a fizesse da mesma maneira e o interessado na
atividade obtivesse o mesmo resultado se tivesse sido realizada por outro
qualquer, no servidor.
Da mesma forma como o art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, desde
sempre no tolera a prtica de atividades incompatveis com o cargo, esse
mandamento legal mais recente e especfico veda o exerccio de atividade
remunerada que possa acarretar conflito de interesses. De certa forma, podese tomar como de igual significado e abrangncia as expresses atividades
II - educao superior.
Art. 67.
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De acordo com o 2 do art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, o
legislador at aquiesceu com a aplicao extensiva da expresso exerccio do
magistrio, alm da funo de docncia dentro da sala de aula, estendendo-a
para atividades extraclasse. Mas de se destacar que, tendo se manifestado
apenas com vista a dispositivos constitucionais atinentes a regime
previdencirio (art. 40, 5 e art. 201, 8 da CF), o legislador estabeleceu
determinado limite a esta extenso. No obstante, para fim de definio de
atividade incompatvel por parte de servidor de carreiras tpicas de Estado, em
que a tutela distinta (no de delimitar o direito aposentadoria para servidor
que atua na educao infantil e nos ensinos fundamental e mdio mas sim de
definir excepcional permisso para atividades lcitas por parte de servidores
vinculados Lei n 11.890, de 24/12/08), a extenso a se adotar para a
expresso exerccio do magistrio de ser ainda mais abrangente, no se
limitando a atividades de direo, coordenao e assessoramento por parte de
professores e especialistas em educao. Em outras palavras, a definio
contida no dispositivo legal no impede interpretao mais extensiva da
expresso exerccio do magistrio para fim de afastar repercusso disciplinar.
De Plcido e Silva, Dicionrio Jurdico, pg. 125, vol. III, Editora Forense, 7
edio, 1982
1. cargo ou ofcio de professor; professorado; 2. exerccio desse ofcio;
ensino; professorado (...)., Antnio Houaiss, Dicionrio Eletrnico da Lngua
Portuguesa, Editora Objetiva, verso 1.0, 2001
1. Cargo de professor. 2. O exerccio desse cargo, ou a classe dos
professores; professorado., Aurlio Buarque de Hollanda, Miniaurlio
Eletrnico, Editora Positivo, verso 5.12, 2004 .
Ora, se para aqueles dois cargos, para os quais se tem talvez a mais
inequvoca percepo do que seja uma atividade tpica de Estado, se aplica
uma interpretao extensiva permisso de matuar no magistrio, diferente
no haveria de ser a forma de interpretar para integrantes de demais cargos
submetidos dedicao exclusiva. No teria mnima razoabilidade e bom
senso tentar se interpretar similar dispositivo voltado para as carreiras
consideradas de dedicao exclusiva de forma ainda mais restrita do que se
faz para a magistratura e para o Ministrio Pblico. Assim, tem-se que a
exceo da vedao imposta pelas legislaes especficas tambm permite
que os integrantes dessas carreiras atuem como professores em cursos
preparatrios e cursos de ps-graduao e que se cogite da expresso
magistrio informal para abarcar outras modalidades de exerccio da atividade
de ensino e difuso de conhecimentos.