AS CONSTITUIES PORTUGUESA
E
NORTE-AMERICANA
Afonso Miguel Rodrigues de Castro
Aluno n 27992
Turma A, subturma 1
Docentes: Prof. Doutor Drio Moura Vicente
e Professora Catarina Granadeiro
Lisboa
2016
ndice
0 Introduo (Pg 1)
1 - Origens Histricas e Traos Gerais Atuais (Pg 2)
1.1 - Origem Histrica e Filosfica da Constituio dos Estados Unidos da Amrica
(Pg 2)
1.2 Percurso Constituc ional Portugus: de 1822 a 1976 (Pg 3)
1.3 - Constituio Norte-Americana e Portuguesa: Comparando os Caminhos
Histricos (Pg 4)
1.4 Traos Gerais Atuais da Constituio Dos Estados Unidos da Amrica (Pg 6)
1.5 Traos Gerais Atuais da Constituio Portuguesa (Pg 7)
1.6 Tabela Sumria dos Traos Gerais Atuais das Constituies em Apreo
(Pg 8)
Benjamin Franklin
0 Introduo.
O tema e contedo deste trabalho no se resume s comparao entre a Constituio da
Repblica Portuguesa e a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Tentmos, em jeito de
enriquecer o trabalho e deix-lo mais interessante, trazer outros pontos e assuntos que se
cruzam com o tema principal.
O ngulo de inciso que iremos adotar, est relacionado com um ponto de vista no s jurdico,
mas tambm cultural e social, pois as Leis Fundamentais de cada Estado tm essa dimenso a
elas agradada. Iremos tent ar chegar ao f im desta exposio com um perf il rico de ambas as
Constituies, traado atravs de vrios vetores que consideramos importantes.
Para alm disto convm referir que as fontes de pesquisa no foram, talvez, as mais tradicionais.
Quer isto dizer, para alm dos livros e manuais habitualmente consultados e ditos de referncia,
houve tambm a preocupao de trabalharmos com outro tipo de materiais e fontes. Neste
sentido, recorremos a notcias, a artigos online diversos, a ndices e estudos de diversas reas, a
citaes, entre outros.
Para alm disto, h que dizer que as componentes crtica e opinativa estaro sempre muito
presentes. Isto, pese o facto de evitar que o trabalho seja meramente um aglomera do de diversas
fontes, havendo assim um cunho prprio.
Quanto estrutura do trabalho e aos pontos abordados, optmos pelo seguinte: em primeiro
lugar tratamos de esboar os caminhos histricos de cada Constituio, de analisar os seus
pontos fortes e fracos, e por fim comparamos os dois panoramas constitucionais criticamente. Em
segundo lugar, porm ainda dentro do primeiro ponto, tratamos de olhar para a estrutura e para
as caractersticas atuais das Leis Fundamentais em apreo, acabando nessa parte o raciocnio
com um quadro sumrio das vicissitudes de cada uma. Em terceiro lugar, avanamos no trabalho
respondendo subtilmente ao longo de vrios subttulos questo de como cada uma das
Constituies expe, defende e faz uso do seu catlogo de Direitos Fundamentais. Mais uma vez,
tratamos, tambm nesta parte, de enquadrar historicamente essa componente especfica do
Direito. Neste mesmo ponto, trazemos referncias a alguns acrdos, notcias e outros textos que
nos ajudam a enquadrar em matria de direitos fundamentais, a realidade constitucional e
judiciria de cada pas. Em quinto lugar, respondemos questo de como cada uma das
Constituies aqui esmiuadas, traa o sistema governativo do seu Estado. Consideramos este
ponto importante pois a organizao estadual e governativa acrescenta a este trabalho a vertente
poltica de cada Constituio, o que vai jogar com os traos gerais atuais j antes expostos.
Por fim, fazemos um apanhado geral de todos os tpicos abordados e, visto no fazer sentido
afirmar qual das Constituies a melhor, apenas veremos qual delas deu, em pontos comuns,
a melhor resposta a alguns problemas que fomos detetando. Isto, no obstante tambm, mais
uma vez, expressarmos a nossa opinio sobre cada texto fundamental.
1 Conforme afirma o Professor Drio Moura Vicente, na obra Direito Comparado Volume I: O common law ingls
continuou () a vigorar depois da independncia.
2 Na poca histrica em que foi realizada a Constituio norte-americana, havia uma intensa circulao de ideias entre
Continentes que tinha lugar no sculo XVIII. Como o Professor Jorge Miranda afirma, na sua obra Manual de Direito
Constitucional Tomo I: Os pais da Constituio () vieram a receber muitos dos esquemas constitucionais da
Gr-Bretanha e da Frana.
extenso territorial 3 . Ainda dentro do tema do federalismo, h a acrescent ar que este tido para
alguma doutrina como um federalismo perfeito, assente em quatro grandes princpios: o primeiro
relacionado com o poder constituinte de cada Estado; o segundo presente na representao
poltica individual dos Estados; o terceiro que nos diz que os Estados federados tm como
prprios certos ramos do Direito, como caso do Direito civil e o caso do Direito penal; e o quarto
que, por fim, atribui aos Estados igualdade jurdica.
Em suma, ainda nos nossos dias fundamental estudar a histria constitucional deste pas, pois
trata-se de um verdadeiro paradigma. Note-se que neste pas que se encontra a mais antiga e
duradoura Constituio escrita, sendo tambm o primeiro com uma organizao federal, o
primeiro a decretar a separao entre Estado e Igreja, e ainda a primeira repblica construda
sobre princpios democrticos.
1.2 Percurso Constitucional Portugus: de 1822 a 1976.
O percurso histrico do constitucionalismo portugus comea com a revoluo de 1820 levada a
cabo pelo Sindrio contra o absolutismo e o protetorado britnico vigentes nessa poca no
territrio nacional.
Neste sentido, o monarca D. Joo VI foi obrigado a jurar um decreto no qual se encontravam as
bases da nova Lei Fundamental. Porm, o exerccio do poder const ituinte s se concluiu com a
aprovao do documento final pelas Cortes em 1822.
Quanto s fontes legislativas internacionais que inspiraram este primeiro texto constitucional, a
doutrina maioritria concorda que foram principalmente a Constituio espanho la de Cdis de
1812, um texto democrtico-radical; e tambm a Constituio francesa de 1791. Para esta
influncia contriburam a circulao de ideias por toda a Europa ainda animada pela poca das
luzes, e tambm o fator geogrfico de proximidade dos pases cujas Constituies foram
indicadas.
Esta Lei Fundamental pouco vigorou. Portugal encontrava-se politicamente dividido e devastado
com as invases francesas, e mais tarde foi palco de uma contrarrevolta liderada pelo Infante
D.Miguel, chefe da fao absolutista. No seguimento destes acontecimentos, o Rei D. Joo VI
dissolveu as Cortes e foi nomeada uma Junta para realizar uma Carta Constitucional.
Foi j no curto reinado de D.Pedro que, com inspirao na Carta Constitucional outorgada em
1824 ao Brasil, outorgou tambm ao povo portugus a Carta Constitucional de 1826, a qual j
tinha tanto elementos liberais quanto tradicionais.
Outra diferena residia ainda no facto deste documento provir duma iniciativa constitucional do
Monarca, sendo este que por sua iniciativa limitava o seu prprio poder.
Contudo, fruto de uma nova revoluo em 1836, a setembrista, a Cmara dos Deputados
dissolvida e mais tarde a Carta Constituio abolida por via dum grupo jacobino que governava
em ditadura sobre o comando de Passos Manuel. Nasce ento uma nova Constituio em 1838, a
qual tentava conciliar as vertentes vintistas e cartistas, e era ainda inspirada na Constituio
3 Ambas as citaes, Professor Jorge Miranda em Direito Constitucional Tomo I (7 edio 2003).
que as situaes anteriores de instabilidade poltica e a sucesso de vrias constituies diferentes num curto espao de
tempo voltem a acontecer. Tentou-se claramente cristalizar as conquistas obtidas e o perodo de acalmia constitucional.
8 Professor Carlos Blanco Morais, Curso de Direito Constitucional Tomo II, 1 edio.
Instrumental /
No Instrumental
Critrio Processual
Critrio
Teleolgico
Constituio
Portuguesa
Predominantemente
Hiper-rgida
Normativa
Rgida
Normativa
Constituio dos
Estados Unidos da
Amrica
Instrumental
Predominantemente
Instrumental
Com esta tabela que resume e compara duma forma mais esquematizada os traos gerais das
Constituies em apreo, encerramos o primeiro ttulo do trabalho.
Chegados a este ponto, vemos que, apesar do percurso histrico e evolutivo ter sido um pouco
diferente, atualmente estas duas leis fundamentais no diferem gravemente.
A diferena relativa ao critrio teleolgico fcil de entender, visto que a Constit uio
Portuguesa de 1976 foi fruto de uma revoluo que obviamente trouxe consigo uma carga
ideolgica forte, como alis j tnhamos referido. No que toca ao critrio processual, tambm j
explicmos brevemente a razo de ser desta diferena numa das notas de rodap. Depois de
tantas alteraes neste plano, houve necessidade de preservar as conquistas obtidas e o modelo
constitucional conseguido, o que prova que s quase dois sculos depois que temos um texto
fundamental que parece enquadrar-se nas necessidades e caractersticas sociais portuguesas.
No querendo incorrer no risco de nos repetirmos, h a reter que os pais da Constituio
Norte-Americana neste ltimo ponto tiveram algo de visionrios. Conseguiram criar um modelo
que perdurou no tempo e que se foi ajustando s necessidades e geraes vindouras.
Para concluir, frisamos um ponto importante relativamente anlise comparativa feita at aqui.
O que tentmos expor no foram essencialmente as diferenas materiais das Leis Fundamentais,
mas sim as diferenas no seu percurso histrico e evolutivo. Ou se ja, fizemos por demonstrar as
suas origens filosficas e as suas influncias, e ainda como cada uma se encaixou ou no ao longo
do tempo na sociedade que visava regular, e as alteraes que foram, ou no, sofrendo.
2. - Direitos Fundamentais
2.1 - Quadro Sumrio dos Direitos Fundamentais no Ordenamentos Portugus e No
Ordenamento Norte-americano.
Como expressmos na introduo desde trabalho, entendemos ser necessrio estudar e
comparar a forma como se manifestam os direitos ou princpios fundamenta is nos dois Estados
em apreo. Num mundo com sociedades em que as relaes humanas so cada vez mais
complexas, e em que o desenvolvimento intelectual e fsico do ser humano cada vez mais
valorado, as normas que protegem e garantem a liberdade dos cidados, no devem ser
descuradas, nem devem correr o risco de se tornar obsoletas ou passveis de no se aplicarem
realidade social atual. Pesando ainda o facto de que a forma como se estruturam os princpios
fundamentais, diz muito sobre a identidade cultural e jurdica de cada Estado.
Contudo, a comparao que tentamos realizar torna-se algo difcil quando pensamos nos dois
sistemas de direito constitucional que estamos a estudar. Quer isto dizer, necessrio estabelecer
como se ir proceder e de que pressupostos vamos partir.
Neste sentido, iremos ter por objeto comparativo os 10 primeiros aditamentos feitos
Constituio dos Estados Unidos da Amrica e, por outro lado, teremos a parte referente aos
princpios fundamentais e aos direitos, liberdades e garantias pessoais que esto estabelecidos
na parte inicial da Constituio Portuguesa.
Sem correr o risco de nos voltarmos a pronunciar sobre os caminhos histricos, estaremos a
colocar em confronto dois regimes com disparidades cronolgicas grandes: os 10 aditamentos,
tambm conhecidos como Bill of Rights, remontam ao ano 1791; enquanto as normas
fundamentais portuguesas fazem parte da Constituio de 1976. No obstante, ser vlido
interrogarmo-nos, mais adiante, se os princpios contemplados numa e noutra ainda se mantm
atuais e se ainda tm aplicabilidade prtica.
Ora, como indicado na epgrafe deste ponto, vamos passar a fazer uma breve exposio que nos
ajudar a entender o contedo ou a parte material das leis fundamentais, tentando encontrar os
artigos correspondentes entre as duas Constituies. Isto, como premissa de termos uma base
de rpida compreenso que facilite a anlise de comparaes futuras.
Artigo 34 da CRP.
5, 6 e 7 Aditamentos: garantias do
processo penal.
Artigo 16 n1 da CRP.
Pode ser equiparado ao espirito dos artigos
12 n1 e 13 da CRP.
Ainda que de fora da Bill of Rights, podemos encontrar mais alguns aditamentos importantes que
so passveis de encontrar correspondncia na Constituio nacional. Passamos, ento a
enunci-los:
- O 13 aditamento (de 1865) probe a escravatura. Ora, a constituio portuguesa no prev
nenhuma norma nesse mbito, contudo em Portugal a escravatura est abolida desde 1869.
- O 15 aditamento (de 1870) garante o direito de voto, independentemente da raa, da cor e da
raa. O 19 (de 1920) garante o mesmo direito mas tambm independentemente do sexo. E, por
fim, o 24 e o 26, atribuem o direito de voto independentemente do pagamento de qualquer
taxa ou imposto e tambm independentemente da idade, desde que superior a 18 ano s.
Encontramos a equivalncia deste conjunto de aditamentos no artigo 10 da CRP, o qual
estabeleceu sufrgio como universal, igual, direto e secreto.
2.2 - Princpios Fundamentais na Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
O Direito Constitucional norte-americano brota, como j vimos, do sistema jurdico ingls e das
ideias polticas e filosf icas do sculo XVIII. Estamos perante um Estado que, no obstante
tambm ter recebido influncias da Revoluo Francesa e de pensadores desta nacionalidade, na
sua essncia pertence famlia jurdica da Common Law. Neste sentido, citamos aqui um trecho
da West's Encyclopedia of American Law definindo esta ltima famlia jurdica, e o qual ilustra
bem o que acabmos de referir:
The ancient law of England based upon societal customs and recognized and enforced by the
judgments and decrees of the courts. The general body of statutes and case law that governed
England and the American colonies prior to the American Revolution.
Como sabemos, a ligao Coroa Inglesa foi rompida em 1776 com a Declarao de
Independncia ratificada a 4 de Julho por treze colnias. Todavia, este corte com o Estado Ingls
no se deu apenas por via deste ato. A Bill of Rights, documento que o escopo deste ponto
especfico do trabalho, foi tida como uma consolidao do triunfo das pretenses individuais dos
10
cidados sobre a soberania do Rei, do Parlamento ingls e, mais tarde, contra o legislativo
norte-americano. Os direitos seriam, ento, limites ao do Estado em benefcio dos cidados,
e seriam tambm inseparveis da Constituio.
Ao falar, ento, nos primeiros dez aditamentos Lei Fundamental, estamos a falar num direito
assumidamente das pessoas, protegendo garantias e direitos que estiveram presentes desde o
movimento de independncia. Este documento veio reaf irmar liberdades antigas e integrar
regras costumeiras.
Este conjunto de direitos e garantias, escrito por James Madison, foi influenciado pela
Declarao de Direitos da Virgnia. E ac abou por ser uma carta externa Constituio por fora
dos Federalistas, dando estes ltimos principalmente dois argumentos: em primeiro, diversos
Estados tinham j inscrito nas suas Constituies declaraes de direitos; em segundo lugar
porque receavam que, se os direitos fundamentais fossem parte integrante da Constituio dos
Estados Unidos, o poder poltico poderia vir a no reconhecer outros direitos ausentes desse
texto.
Olhando para o contedo material de cada aditamento, tarefa que j foi levada a cabo no ponto
anterior, reparamos que existem normas que j s fazem sentido luz da histria e outras que se
mantm intemporais. Felizmente, so mais os aditamentos que, a qualquer altura, podem ser
aplicados: , por exemplo, o caso do 1, do 4 e do 1 0. Como exemplo de normas que nos
parecem j no fazer muito sentido na atualidade, temos o 3 aditamento.
Ora, a letra dos aditamentos e o contexto histrico em que foram realizados, mostram-nos que
os constituintes norte-americanos pensaram no s em termos do seu tempo presente mas
tambm no futuro, e levaram a srio os direitos fundamentais na sua dimenso civil e poltica.
Estes factos constituem uma diferena relativamente realidade europeia neste mbito, como
afirma o Professor Carlos Blanco de Morais: Diversamente dos tribunais da Europa Continental
que foram vistos pelos revolucionrios liberais e radicais-democratas com suspeio em razo
das suas relaes com o poder Monrquico, os tribunais coloniais foram desenhados como
guardies da liberdade e amigos dos direitos. A judicializao da proteo dos direitos constituiu
uma conquista norte-americana que apenas um sculo depois emergiu no direito continental
europeu.1 2
Todavia, independentemente do que foi expresso nestes dois ltimos pargrafos, vale a pena
interrogarmo-nos sobre a questo de se a Bill of Rights se mantm relevante nos dias de hoje ou
no.
Na era das tecnologias, um bom ponto de partida, ainda que falvel e questionvel quanto ao seu
mtodo, o referendo/inqurito realizado atravs de um site de nome debate.org. Esta
plataforma lanou a pergunta ser a Bill of Rights norte-americana relevante nos dias de hoje?;
o resultado percentual foi de 77% para uma resposta positiva. Contudo, o inqurito no contou s
com a participao de cidados oriundos dos Estados Unidos.
A relevncia atual desta carta de direitos no parece ocupar um papel muito relevante em
11
12
13
que so invocados os conceitos de igualdade, liberdade e fraternidade. Para alm disto, temos
uma mistura grande de ideologias que contribuem para a no aplicabilidade do Prembulo, pois
tanto se fala em ideais democrticos, como liberais, como tambm socialistas.
Quanto aos princpios fundamentais, a Constituio de 1976 reservou-lhes uma parte inicial
bastante generosa, havendo vrias subdivises, como por exemplo a parte dos direitos e
deveres fundamentais, ou a parte dos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais. Ao
todo, nesta parte inicial existem sensivelmente 79 artigos dedicados matria em apreo. Isto
tudo como prprio de um Estado Democrtico ou Social de Direito.
Todavia, alguma doutrina afirma que existe uma maior importncia ou rele vncia da primeira
seco de direitos relativamente aos restantes, pois os primeiros esto firmados em pontos mais
seguros e resultam ser mais claramente expostos.
Outra caracterstica desta Lei Fundamental, o facto de, graas clusula aberta estipula da no
artigo 16, podero existir outros direitos fora do catlogo referido. E outra questo importante
tambm remete-nos para a harmonizao estipulada com a Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
Conclumos esta matria dizendo que, ao contrrio das questes que se podero colocar sobre
a atualidade da Bill of Rights no panorama norte-americano, no nosso ordenamento claramente
visvel que os direitos fundamentais se aplicam efetivamente, tendo havido at uma preocupao
de j incluir no elenco de 1976 direitos sobre informtica (artigo 35).
No obstante, os direitos fundamentais no existem sem os tribunais. Neste ponto, parece-nos
de bastante interesse citar um trecho do documento relativo conferncia sobre o Estado de
Direito e os Direitos Fundamentais, realizada em 2013 na Assembleia da Repblica:
Na verdade, a fora vinculativa dos direitos fundamentais depende da sua efetividade e esta depende do
funcionamento de um sistema jurisdicional independente, que d corpo norma constitucional da
aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, os
chamados trunfos contra o Estado. que os tribunais no ficam limitados aplicao da lei sempre que
as suas normas se mostrem contrrias aos direitos fundamentais: no s se podem recusar a aplic -las,
como tm o dever de o fazer em conformidade com a Constituio, aplicando diretamente as normas sobre
direitos fundamentais, que prevalecem sobre aquelas e s quais tm de dar exequibilidade. Em ltima
anlise, tambm concorrem para a fiscalizao concreta da constitucionalidade, ao poderem recusar a
aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, possibilitando, assim, uma
pronncia do Tribunal Constitucional sobre uma ta l deciso. 14
Ora, serve esta ltima parte para dizer que, de tudo o que se possa falar sobre os Direitos
Fundamentais, em qualquer ordenamento jurdico mas mais especificamente no ordenamento
jurdico portugus, ir sempre depender da defesa que feita dos mesmos pelo s tribunais, e pelo
respeito que preciso ter em relao a estes direitos por parte dos rgos de soberania nacionais,
como o Governo e a Assembleia da Repblica. Tambm o papel moderador do Presidente da
Repblica ser igualmente importante para averigua r a no violao das regalias sociais dos
14
cidados.
Em suma, trata-se duma matria que no pode cair em falta de aplicao devido aos princpios
se tornarem obsoletos ou por serem violados constantemente. Tambm partir, obviamente, do
comportamento dos c idados portugueses que, ao contrrio do que acontece noutros pases,
como o caso de Inglaterra ou dos Estados Unidos da Amrica, parecem ter ainda algum
desconhecimento no que toca aos seus direitos e deveres fundamentais.
2.4 Direitos Fundamentais Em Especfico: a Liberdade De Expresso e de Imprensa.
Ainda em matria de direitos fundamentais, iremos tratar neste ponto de comparar alguns casos,
factos, notcias e acrdos que pem em prtica ou em causa os direitos fundamentais. Contudo,
uma vez que a lista desses direitos extensa, optmos por tratar da liberdade de expresso e
liberdade de imprensa em particular. Isto, porque, como diz George Washington, if freedom of
speech is taken away, then dumb and silent we may be led, like sheep to the slaughter.
Em primeiro lugar, de referir que existem arestos portugueses a fazer referncia ao direito da
liberdade de expresso proclamado na Constituio Norte-americana: A liberdade de expresso
tem longnquas razes histricas, surpreendendo-se na Constituio dos EUA, o primeiro texto
legal a referir-se claramente a tal liberdade. 1 5
Ora, como j tivemos oportunidade de dizer, o direito constitucional portugus na sua origem
histrica recebeu mltiplas influncias exteriores, sendo normal que, at
nos direitos
15 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto; 7132/09.8TA VNG-A.P1 JTRP000; liberdade de expresso e direito
honra: conflito de direitos; 20-06-2012.
16 Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
15
proposta poltica".17
Decidimos mostrar este exemplo para chegar a um entendimento que tambm vem, mais
adiante, expresso na notcia. No s de agora que h uma ideia geral de que Portugal no est
sintonizado na importncia que tem a liberdade de expresso no mbito de um Estado de Direito
Democrtico. Em 2014, num ndice criado pela organizao Reprteres Sem F ronteiras, o
panorama nacional em termos de liberdade de imprensa ocupava o 30 lugar. Ainda que esta
posio se insira no que o ndice considera situao satisfatria, ser de perguntar o porqu de
Portugal e outros pases ditos democratizados e desenvolvidos ocuparem posies algo inferiores.
Porm, tendo em conta a insistncia que as constituies nacionais do sculo XIX fazem
em relao responsabilidade pelo abuso da liberdade de expresso, relativament e normal que
os Tribunais portugueses, ainda nos dias de hoje, procurem limitar esse direito e aplicar as
consequncias adstritas prtica dos mesmos.
Como deixa expresso na notcia, o advogado e colunista Francisco Teixeira da Mota: esta
condenao de Portugal pelo Tribunal Europeu vem demonstrar, mais uma vez, que muitos juzes
portugueses ainda no aceitaram ou no querem aceitar o papel que a liberdade de
expresso inevitavelmente ocupa numa sociedade democrtica.
Estas afirmaes, o ndice, e o enquadramento noticioso, parecem no sofrer duma discrepncia
entre o que na realidade sucede. Com alguma pesquisa, facilmente nos deparamos com casos em
que, direitos como a liberdade de imprensa e de expresso, parecem perder valor em detrimento
do direito honra ou de outros direitos de personalidade. No Cdigo Civil portugus,
nomeadamente no artigo 335 n2, o facto de a lei nos dizer que, se os direitos forem desiguais
ou de espcie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior, h um espao demasiado
grande deixado em aberto para que esta conceo se cruze com ideologias polticas ou com
elementos no jurdicos como a tica ou os valores. Para alm disso, o direito honra parece
resultar do elenco de artigos sobre os direitos de persona lidade (artigos 70 e seguintes) no
Cdigo Civil, enquanto o direito liberdade de expresso e de imprensa resulta de disposies
constitucionais superiores, nomeadamente os artigos 37 e 38. No obstante, a discusso nesta
rea dever atingir um maior grau de profundidade e de clareza.
Todavia, fruto de influncias externas, os tribunais nacionais tm vindo a sugerir por vezes que
o direito liberdade de imprensa e o direito de informao podem, em alguns casos, ser mais
fortes que o direito honra. o que se v no sumrio do seguinte acrdo1 8 :
I - A prevalncia do direito honra e ao bom-nome, no confronto com o direito liberdade de
expresso e de informao, relativamente a afirmaes lesivas do mesmo, no se compadece
com as situaes em que aquelas afirmaes, embora potenc ialmente ofensivas, sirvam o fim
legtimo do direito informao e no ultrapassem o que se mostra necessrio ao cumprimento
da funo pblica da imprensa.
II - O direito do pblico a ser informado tem como referncia a utilidade social da notcia
17 In PBLICO 30/08/2016.
18 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia; 941/09.0TVLSB.L1.S1; 21/10/2014.
16
interesse pblico , devendo restringir-se aos factos e acontecimentos que sejam relevantes para
a vivncia social, apresentados com respeito pela verdade.
III - A verdade noticiosa no significa verdade absoluta: o critrio de verdade deve ser mitigado
com a obrigao que impende sobre qualquer jornalista de um esforo de objetividade e seguindo
um critrio de crena fundada na verdade.
IV - Embora seja difcil estabelecer o equilbrio tnue entre o princpio da presuno de inocncia,
de que todos os cidados devem gozar, mormente na fase de inqurito, e o direito informao,
inderrogvel o interesse em dar a conhecer aos cidados uma matria que, encontrando -se
porventura sujeita ao segredo de justia, releva do cometimento de irregularidades graves
passveis de configurar a prtica de crimes. H interesse pblico.
V - O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem acentuado que a liberdade de
impressa constitui um dos vrtices da liberdade de informao, no podendo as autoridades
nacionais, por princpio, impedir o jornalista de investigar e recolher as informaes, com
interesse pblico, e de as transmitir, o que inerente ao funcionamento da sociedade
democrtica.
VI - No que toca ao confronto do segredo de justia com a liberdade de expresso e de
informao, o TEDH tem-se pronunciado contra as restries liberdade de expresso que no
considera serem necessrias, designadamente quando as informaes em causa j sejam
pblicas.
Veja-se que a influncia do TEDH bastante relevante.
Quanto aos Estados Unidos da Amrica no que toca a este assunto, comeamos por dizer que,
no ndice que j referimos, em 2014, este pas ocupava, tambm em 2014, a 46 posio. um
facto que contrasta, em alguns aspetos, com a imagem que os EUA tm de serem pioneiros nesta
matria, sendo o 1 aditamento da Bill of Rights respeitante mesma. Simbolicamente, isso
demonstraria a importncia do ltimo preceito.
Todavia, este 1 aditamento resulta ser menos palavroso e mais direto do que os artigos
respeitantes aos mesmos direitos na Constituio portuguesa. Para alm disso, o preceito
norte-americano no estabelece responsabilidades pelo abuso da liberdade de imprensa ou de
expresso, o que acontecia, como j referimos, nas constituies portuguesas do sculo X IX.
Quer isto dizer que as matrias e casos a que se estendem, ou no, o mbito do aditamento,
dependem da interpretao feita pelos tribunais.
Prova disto, , por exemplo, o caso Hustler Magazine vs. Falwell, no qual o Supremo Tribunal
veio a declarar que, apesar da rbula feita na revista referida sobre o comentador poltico Jerry
Falwell, esta era protected speech, visto Falwell tratar-se duma figura pblica e os elementos da
rbula no serem facilmente considerados verdicos.
A importncia aqui no incide tanto sobre os factos, mas sim na expresso protected speech,
a qual ilustra bem o papel que os tribunais norte-americanos tm em decidir se uma matria ou
um ato esto cobertos, ou no, pela proteo da liberdade de expresso.
Todavia, o rumo que os casos nesta matria tomam no parece ser muito diferente do que se
17
verifica na realidade portuguesa. Saber se uma matria est dentro do mbito da liberdade de
expresso e de imprensa, no contrasta muito com o saber se prevalecem esses mesmos direito s
ou o direito honra. Em suma, trata-se sempre de saber se prevalecem os direitos aqui em
apreo ou se prevalece um outro direito em particular da outra parte, como de resto habitual.
Atravs do Bill of Rights Institute, temos acesso a uma lista de casos judiciais norte-americanos
relacionados com a primeira emenda, onde so demonstradas as excees liberdade de
expresso e imprensa, assim entendidas pelos tribunais, no sculo XX:
a) Trs casos em 1919 ( Schenck vs. United States, Debs vs. United States, Abrams vs. United
States), vieram demonstrar que, regra regal, a propaganda anti-guerra no est debaixo da
alada do discurso livre.
b) Contudo, o uso de certos adereos e smbolos, em 1969, como forma de protesto contra a
guerra no Vietname, foram entendidos como sym bolic speech protected by the First Amendment
(Tinker vs. Des Moines). E tambm, em 1989, no caso Texas vs. Johnson, o queimar duma
bandeira como protesto poltico foi considerado legtimo e como estando dentro dos parmetros
da liberdade de expresso.
c) O caso Miller vs. California (1973) veio determinar as regras para as acusaes em matria de
obscenidade e deu, ainda, liberdade aos Estados e aos tribunais locais para decidir sobre o que
poderia ser, ou no, considerado obscenidade. Ora, este exemplo vem ilustrar o que j tnhamos
referido acerca de, nos Estados Unidos da Amrica, a matria da liberdade de expresso estar
sujeita interpretao que os tribunais fazem da lei, nomeadamente do 1 aditamento.
Haveria, decerto, muito mais a acrescentar a esta matria. Contudo, a concluso a que queremos
chegar pode bem partir apenas destas premissas. Em traos gerais, a maneira como defendida
e posta em causa a liberdade de expresso no nosso pas ou nos Estados Unidos da Amrica, no
to diferente do que partida se possa pensar. Nem o facto de cada uma das Leis Fundamentais
ser oriunda de famlias jurdicas distintas parece pesar neste ponto do trabalho.
Estamos perante um assunto que, na sua essncia, mais cultural e tico do que propriamente
jurdico; o ndice geogrfico de que falmos, expressa bem isso quando visto escala global.
Por mais legislao especfica e geral que possa haver sobre a liberdade de expresso, os
verdicos vo sempre depender de muitos fatores externos, como os ideais de cada poca, as
influncias de outros pases e dos tribunais internacionais, os valores culturais de cada Estado e
a prpria tradio histrica. Para alm disto, como afirma o professor Carlos Blanco Morais: No
existem substancialmente direitos fundamentais sem uma sociedade minimamente livre (...).
Ou seja, em matria de direitos fundamentais estamos perante algo que s ter aplicao real se
houver uma sociedade onde as pessoas se predisponham, em certos momentos, a sacrificar as
suas posies ativas em favor de desgnios maiores ancorados na defesa ou na projeo do todo
coletivo e do bem comum1 9 .
No obstante, tratam-se de princpios fundamentais, como j vimos, de extrema importncia, os
quais revelam a sade da democracia de cada pas. Cada caso nesta rea levar a que haja a
19 Ambas as citaes: professor Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional Tomo II, 1 edio.
18
oportunidade de se ponderar um pouco mais sobre os alicerces e os valo res inerentes a esta rea
do Direito.
3. - Breve Resumo dos Sistemas de Governo.
3.1 Generalidades.
Como ltimo ponto no estudo comparativo destas duas Leis Fundamentais, vamos tratar de
estudar os respetivos sistemas de governo. Podemos definir sistema de governo como as
diferentes formas de relacionamento institucional entre os rgos que, num dado pa s, exercem
o poder poltico estatal.
Ora, fora do mbito acadmico e para quem se encontra arredado destas matrias, fcil
confundir-se sistema de governo com temticas polticas, ou at achar-se que algo que tem
pouco de jurdico. Todavia, a Constituio que determina efetivamente o sistema de governo.
Assim sendo, transcrevemos aqui um trecho de bastante relevncia e que da autoria do
Professor Jorge Reis Novais 2 0 :
Como dissemos, em democracia representativa de Estado constitucional (com Constituio normativa,
isto , Constituio que feita e aprovada com o objectivo e a inteno de organizar e limitar o poder poltico
e que, na prtica da realidade constitucional, cumpre esse objectivo) Constituio que cabe estabelecer
quais so os rgos de exerccio do poder poltico, como so designados os respetivos titulares, quais as
suas competncias e tambm, para o que particularmente aqui interessa, qual o quadro das relaes que
estabelecem entre si.
Significa isto que a Constituio que determina o sistema de governo, pelo que a respectiva definio tem
que ser feita com base na Constituio. No se trata duma opinio, de algo que esteja sujeito a discusso ou
investigao. assim porque essa a funo da Constituio e o Estado de Direito no vive sem essa
funo.
Ser, ento, com base nesta definio que vamos prosseguir tentando gizar os traos
caractersticos que cada Constituio nos d a conhecer de cada sistema de governo.
3.2 Sistema de Governo Norte-americano ou Presidencialista.
O sistema de governo norte-americano, o qual no se alterou desde a sua f undao, parece ser
decalcado da tripartio de poderes gizada por Montesquieu, referncia c lara dos pais da
Constituio estadunidense como j tnhamos tido oportunidade de referir.
Neste sentido, temos trs poderes (o legislativo, o executivo, judicial), os quais produzem atos
referentes sua funo e tambm interferem nos atos dos outros rgos. A isto se chama um
mecanismo de checks and balances ou, em portugus, freios e contrapesos.
Na sua origem, o esquema de governo foi esboado como presidencialista para que houvesse um
contraste face ao sistema de governo ingls, sendo que alguma dout rina considera o sistema
norte-americano como um negativo do sistema parlamentar britnico.
O sistema presidencial define-se, ento, como um um sistema onde o Presidente eleito (por
20 Semipresidencialismo volume 1, Professor Jorge Reis Novais.
19
quatro anos) e tem poderes significativos, nomeadamente liderar o executivo, e, para alm disto,
no depende da confiana do Congresso para que possa exercer as suas funes. Trata-se de um
rgo-chave. Contudo, o Presidente tambm no pode dissolver o Congresso. Estamos perante o
chamado casamento indissolvel. Durante o mandato e a legislatura de um e outro, eles so
independentes mas tm de conseguir governar em comum, por maiores que sejam as
divergncias.
Ora, surge neste campo, uma questo importante: por que razo, h mais de duzentos anos, os
conflitos governamentais e polticos norte-americanos, se resolvem pela via do compromisso e da
cedncia, e na Europa continental isso parece inconcebvel.
A resposta tem que ver com o facto de que, na Europa, os partidos tratam-se de mquinas de
combate que apostam em se dest acar pela via da diferena de ideias nos mais diversos setores
sociais. Nos Estados Unidos da Amrica, as diferenas ideolgicas partidrias no resultam ser
assim to discrepantes. No fundo, tratam-se de importncias diferentes dadas aos partidos no
decurso da vida poltica.
Quanto ao poder legislativo, este atribudo s duas Cmaras do Congresso, sendo os
Senadores eleitos por seis anos e os Representantes por dois anos. O poder judicial, como
sabido, remetido para os Tribunais.
Para alm destes traos e factos, convm dizer que a experincia Presidencialista pura s tem
resultado nos Estados Unidos da Amrica. Noutros pases, ou so feitas alteraes ao modelo
original, ou a divergncia partidria no permite, como j vimos, a resoluo pacifica de conflitos.
por estas razes que na Amrica Latina, onde este sistema de governo foi importado,
aconteceram vrios golpes de estado e vrias crises polticas, muitas que se arrastam at aos
nossos dias.
3.3 Sistema de Governo Portugus ou o Semipresidencialismo.
No quadro de um modelo de Estado social de Direito, assente numa democracia representativa,
a
Constituio
de
1976
trouxe
consigo
sistema
de
governo
portugus
atual:
semipresidencialismo. Porm, este semipresidencialismo ora tem pendor parlamentar, ora tem
pendor governativo.
Ao contrrio do que sucede no modelo norte-americano, em Portugal existem quatro poderes: o
legislativo,
executivo,
judicial,
poder
moderador.
Neste
sentido,
definimos
semipresidencialismo com base nas segu intes caractersticas: h um Presidente eleito por
sufrgio universal que pode exercer alguns poderes significativos, nomeadamente o chamado
poder moderador; e h um Governo politicamente responsvel perante a Assembleia da
Repblica, pois esta ltima pode fazer cessar as funes do Governo caso reprove o Programa do
mesmo, ou pode ainda aprovar uma moo de censura, a qual ter os mesmos efeitos (artigo
195/1 CRP). Para alm disto, o Governo tambm depende do Presidente da Repblica, o qual
pode demitir o primeiro quando esteja em causa o regular funcionamento das instituies (artigo
195/2 CRP).
Todavia, a diferena do semipresidencialismo reside no papel do Presidente da Repblica. Este
20
ltimo tem poderes que abarcam diversos mbitos e rgos, como por exemplo: a nomeao do
Primeiro-Ministro e do Governo, e eventualmente a sua demisso; a nomeao de altas figuras do
Estado; o poder de promulgar ou de recusar essa mesma promulgao/assinatura de atos
legislativos; a ratificao de convenes internacionais; chefia militar e comando das Foras
Armadas; e capacidade de intervir na jurisdio constitucional.
Estamos na presena de um rgo que a garantia da independncia e da unidade nacional,
cabendo-lhe zelar pelas instituies democrticas (artigo 12 0 e seguintes da CRP). Quer isto
dizer, o semipresidencialismo d a possibilidade do Presidente participar ativamente no exerccio
do poder poltico.
Com base nestas duas construes, j podemos observar as principais diferenas entre os
sistemas de governo em apreo. Todavia, iremos escrutinar melhor estas diferenas no ltimo
ponto do trabalho que trata da anlise comparativa global ou final.
21
22
americano de direito constitucional que algo original, que dura h sculos, que foi construdo
com a preocupao de se adaptar ao panorama presente e futuro; e por outro lado temos o
sistema portugus que sof reu bastantes mutaes e , na sua gnese, e na nossa opinio, um
sistema constitucional de imitao, pelo menos mais vincadamente o de 1822, o qual foi inspirado
no modelo espanhol de 1812 e nos modelos franceses de 1791 e 1795.
Queremos com isto dizer que no se pode construir um sistema constitucional em abstrato, sem
preocupao de se adaptar a cincia do direito constitucional ao mundo real. Ora, o texto
constitucional norte-americano fez isso de forma exemplar. A constituio dos EUA o exemplo
de uma Lei Fundamental que se conseguiu adaptar a um panorama multicultural, cheio de
minorias e em constante transformao, tanto social como econmica.
No quer isto dizer que, na nossa opinio, a Constituio de 1976 no seja hoje igualmente
eficaz. Todavia, entendemos que os movimentos liberais do sculo XIX foram uma fonte de atraso
no nosso pas e no setor do direito em apreo. O texto de 1822 foi produto duma minoria
iluminista e intelectual que no teve qualquer cuidado em criar uma Lei que se ada ptasse
efetivamente realidade da altura. Pese o facto da revoluo ocorrida nesta poca ter sido levada
a cabo pelo Sindrio, uma pequena associao secreta de cariz manico.
Ora, esta forma de pensar abriu o precedente para as instabilidades polticas futuras e para que
o pas continuasse sombra duma lacuna constitucional grave. No em sentido material nem
formal, porque sempre existiram a partir de 1822, Constituies vige ntes. Porm, muitas delas
no puseram cobro nem a metade dos problemas que um Estado enfrenta. Ou seja, na linha de
Thomas Paine, no foi possvel gabarmo-nos nem orgulharmo-nos dos textos constitucionais
produzidos nessa poca.
Porm, este ponto afigura-se surpreendente. No mundo do sculo XVIII e XIX, as ideias
iluministas e os ideais polticos liberais andaram pela Europa e pelo continente norte-americano.
As revolues liberais, as obras filosficas e as prprias Constituies so a prova disso.
Dize mos isto para chegar seguinte questo: se as fontes foram as mesmas, por que razo
num pas e no outro a experincia constitucional resultou, afinal, de forma to diferente?
A resposta j foi dada em tudo o que se escreveu neste ponto. Em Portugal no houve a
preocupao de se produzir uma Norma direcionada para um pas com uma tradio Monrquica,
no delimitada constitucionalmente, de vrios sculos.
Um pouco sobre esta problemtica, e no entendimento do Professor Jorge Miranda:
Existe em Portugal como em qualquer outro pas uma relao constante entre histria poltica e
histria constitucional. Por um lado, aqui como por toda a parte, so os factos decisivos da histria poltica
que, direta ou indiretamente, provocam o aparecimento das Cons tituies, a sua modificao ou a sua
queda. Por outro lado, contudo, as Constituies, na medida em que consubstanciam ou condicionam certo
sistema poltico e na medida em que se repercutem no sistema jurdico e social vm a ser elas prprias,
igualmente, geradoras de novos factos polticos. Da que, sem se confundirem as perspetivas peculiares de
uma e outra, seja possvel e necessrio considerar em conjunto a histria portuguesa dos ltimos duzentos
anos a partir de trs grandes perodos: o perodo das Constituies liberais, o da Constituio de 1933 e o
da Constituio de 1976. uma diviso muito mais significativa do que o contraste entre constitucionalismo
23
monrquico e republicano.
A poca liberal vai de 1820 a 1926. Durante ela sucedem-se quatro Constituies de 1822, de 1826, de
1838 e de 1911 que se repartem por diferentes vigncias; h duas efmeras restauraes do antigo
regime; e passa-se da monarquia repblica. E, distncia, as principais diferenas entre essas
Constituies (relativas aos poderes recprocos do Rei ou Presidente e do Parlamento e forma de eleio
deste) parecem bem menores do que aquilo que as une (a separao de poderes e os direitos individuais) 21.
Aplicamos, no contexto dos direitos fundamentais, este trecho, uma vez que por aqui se pode
ver que a questo das garantias e liberdades, entre outros direitos, universal e intemporal. J
no Direito Romano, a Lei das Doze Tbuas, vinha, em jeito de texto constitucional, garantir certas
posies jurdicas e pr cobro a desigualdades entre classes sociais.
por esta razo que, j antes, afirmmos no existir uma diferena signif icativa entre o sentido
dos direitos fundamentais na constituio portuguesa e na constituio norte -americana, sem
prejuzo dos primeiros serem redigidos mais recentemente e se tratarem dum elenco mais vasto.
Para alm de valerem mais por si prprios e no como a Bill of Rights, que est mais sujeita s
interpretaes que os tribunais fazem desse documento.
Estamos perante dois Estados de Direito Democrticos, ambos pertencentes dita cultura
ocidental, no seria de esperar que, apesar da diferena temporal que as separa, as Constituies
fossem assim to diferentes nesta temtica.
A globalizao e os tempos modernos, trouxeram-nos de volta ideias j antes defendidas, as
quais se traduzem no fim do Estado e da Constituio como garantes de da busca pela felic idade
por parte do Homem. neste panorama que pode incidir talvez a nica diferena mais importante
entre Constituies em matria de direitos fundamentais. Das duas uma, ou uma Lei
Fundamental orienta o seu escopo para a realizao e felicidade do indivduo, ou defende a
evoluo da comunidade/povo antes de defender o bem-estar singular. Esta ltima ideia foi a que
serviu de base, por exemplo, ao regime totalitrio de 1933. Contudo, esse tipo de ideais em que
se colocam as famlias e a nao (corporativis mo) antes de se considerar o indivduo, esto
ultrapassadas. At no mbito internacional, no esse o entendimento que vigora: prova disso
o artigo primeiro da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que expressa Todos os seres
24
25
Mais uma vez, uma Constituio no pode ser tratada em abstrato. Claro que esse exerccio
necessrio num mbito acadmico, mas h muitos planos agregados Constituio que muitas
vezes no so abordados, pois no se coadunam com essa tal viso acadmica. No obstante,
so planos importantes. Por exemplo, no sero raras as vezes em que podemos ouvir falar tanto
na vida corrente quanto nos meios de comunicao de liberdade de expresso ou de democracia
ou de outros conceitos tratados muitas vezes como se fossem vagos e abstratos. No so. Nem
o a Constituio. Estamos a falar de conceitos e realidades que trazem com elas planos de fundo
ricos em cultura, histria e, sobretudo, em essncia humana. Porque, para ns, uma Lei
Fundamental deveria ser mais representativa dum pas do que a sua bandeira e deveria conter
tanta identidade nacional como essa.
- Fim do Trabalho -
26
Bibliografia.
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I, 7 edio Jorge Miranda.
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV Jorge Miranda.
SEMIPRESIDENCIALISMO VOL. I Jorge Reis Novais.
DIREITO COMPARADO VOL. I, 3 edio Drio Moura Vicente.
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I, 2 edio Carlos Blanco de
Morais.
JUSTIA CONSTITUCIONAL TOMO II, 2 edio Carlos Blanco de Morais.
Sitografia.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE
JUSTIA (acrdos selecionados) http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/fichpdf/Direitos_Fundam_Jurisp_STJ_Acordaos.pdf
CONFERNCIA ESTADO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: A
CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS
https://www.parlamento.pt/ArquivoDocumentacao/Documents/Conferencia_CACDL
G-CEJ.pdf
https://www.billofrightsinstitute.org/educate/educator-resources/landmarkcases/freedom-of-speech-general/
http://ultimosegundo.ig.com.br/1822/a- maconaria-funcionou-em-1822-comoum-protopartido-politico/n1237770397782.ht ml
ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5dd9ef4e1d17b9
da80257d78004be572?OpenDocument
ACRDO DO TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/408fd86da8752
28180257a2f003a45fb?OpenDocument
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CRP DE 1976: ZONAS DE DIFERENA NO
CONFRONTO COM A CONSTITUIO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Alexandrino-Jose-de-MeloOs-Direitos-Fundamentais-na-CRP-de-1976-zonas-de-diferenca-no-confronto-coma-Constituicao-Federal-Brasileira-de-1988.pdf
http://www.debate.org/opinions/is-the-united-states-bill-of-rights-still-relevanttoday
Artigos das Constituies Portuguesas relativos liberdade de expresso e de
imprensa http://app.parlamento.pt/upload/Comunicar/Anexos/2014/Artigos_Constitui%C3%
A7%C3%B5es.pdf
A CONSTITUIO E A DEMOCRACIA PORTUGUESA
http://www.25abril.org/docs/congresso/democracia/01.01-Jorge%20Miranda.pdf
https://www.publico.pt/sociedade/noticia/tribunal-europeu-condena-portugalpor-violacao-da-liberdade-de-expressao-1742677
(A sitografia no estar totalmente completa. Porm, infelizmente, algumas fontes e stios na
Internet no foram guardadas e j no constam deste elenco.)
Muito mais do que documentos
Descubra tudo o que o Scribd tem a oferecer, incluindo livros e audiolivros de grandes editoras.
Cancele quando quiser.